Вы находитесь на странице: 1из 222

ISSN 2073–4522

Труды
Института государства
и права РАН
Proceedings
of the Institute of State and
 Law of the RAS

14 (6)
2019
ИНСТИТУТ ГОСУДАРСТВА  И ПРАВА
РОССИЙСКОЙ АКАДЕМИИ НАУК

THE INSTITUTE OF STATE AND LAW


RUSSIAN ACADEMY OF SCIENCES

ТРУДЫ
ИНСТИТУТА ГОСУДАРСТВА
И ПРАВА РАН
2019. Том 14. № 6

PROCEEDINGS
OF THE INSTITUTE OF STATE
AND LAW OF THE RAS
2019. Volume 14. No. 6
DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-6

Москва
«Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law
of the RAS» — мультиязычное научное периодическое издание, где публикуются резуль-
таты фундаментальных теоретических и прикладных исследований в сфере государства
и права. Издается с 2006 г.
Выходит шесть раз в год.
Материалы публикуются на русском, английском, французском, немецком, испанском
и итальянском языках.
Журнал зарегистрирован в Федеральной службе по надзору в сфере связи, информа-
ционных технологий и массовых коммуникаций (Свидетельство о регистрации сред-
ства массовой информации ПИ № ФС77-70200 от 21 июня 2017 г.). Включен в каталог
агентств «Роспечать» и «Урал-пресс» (подписной индекс — 86119).
Входит в перечень рецензируемых научных изданий, в которых должны быть опублико-
ваны основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени кандида-
та наук, на соискание ученой степени доктора наук по направлению «Юриспруденция».
Включен в Российский индекс научного цитирования (РИНЦ).
Размещен в E-library, Cyberleninka, СПС «ГАРАНТ», WorldCat, Urlich’s Periodicals Directory.
Адрес редакции:
119019, Москва, ул. Знаменка, д. 10 E-mail: trudy@igpran.ru
Тел.: +7 (495) 691-13-09 Сайт: http://igpran.ru/trudy
DOI: 10.35427/2073-4522
Тираж: 300 экземпляров. Заказ №
Отпечатано в ООО «Амирит»
410004, г. Саратов, ул. им. Чернышевского Н.Г., д. 88
Корректор: О.В. Мехоношина
Компьютерная верстка: А.П. Савастеева

“Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN — Proceedings of the Institute of State and Law of the
RAS” — a multilingual academic periodical for the coverage of the results of fundamental and
applied enquiries in the field of State and law.
The Journal launched by the Institute in 2006 is published bimonthly (six times a year).
Manuscripts are accepted in Russian, English, German, French, Spanish or Italian.
The Journal has been registered as a mass media (registration certificate No. ФС77-70200
of 21 June 2017). It is included into the Press of Russia Agency Catalogue “Newspapers.
Magazines”, subscription index — 86119. It is also available through the East View Information
Services and “Ural-Press” Agency.
The Journal is recommended by the Ministry of Education and Science of the Russian Fede­
ration for publication of scientific results of doctorate dissertations. It is indexed/abstracted in
Russian Science Citation Index (RSCI), Scientific Electronic Library, Cyberleninka, Legal In-
formation System “Garant”, WorldCat, Urlich’s Periodicals Directory.
Address of the Editorial Board:
10, Znamenka str., Moscow 119019, E-mail: trudy@igpran.ru
Russian Federation Web: http://igpran.ru/en/proceedings.php
Phone: +7 (495) 691-13-09 DOI: 10.35427/2073-4522
Circulation: 300 copies. Order No.
Published by LLC “Amirit”
88, N.G. Chernyshevskogo str., Saratov 410004, Russian Federation
Printers proof reader: Ol’ga V. Mehonoshina
Desktop publisher: Anna P. Savasteeva
РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ EDITORIAL BOARD

Савенков Александр Николаевич Alexander N. Savenkov


(главный редактор) (Editor-in-Chief)
Институт государства и права РАН Institute of State and Law,
(Москва, Российская Федерация) Russian Academy of Sciences
(Moscow, Russian Federation)

Дидикин Антон Борисович Anton B. Didikin


(заместитель главного редактора) (Deputy Editor-in-Chief)
Институт государства и права РАН Institute of State and Law,
(Москва, Российская Федерация) Russian Academy of Sciences
(Moscow, Russian Federation)

Токарев Василий Алексеевич Vasilii A. Tokarev


(ответственный секретарь) (Executive Secretary)
Институт государства и права РАН Institute of State and Law,
(Москва, Российская Федерация) Russian Academy of Sciences
(Moscow, Russian Federation)

Антокольская Мария Masha V. Antokolskaia


Амстердамский свободный VU University Amsterdam
университет (Amsterdam, the Netherlands)
(Амстердам, Нидерланды)

Антонов Михаил Валерьевич Mikhail V. Antonov


Национальный исследовательский Higher School of Economics
университет Высшая школа экономики National Research University,
в Санкт-Петербурге Campus in Saint Petersburg
(Санкт-Петербург, (Saint Petersburg, Russian Federation)
Российская Федерация)

Бауринг Билл Bill Bowring


Биркбек-колледж, School of Law,
Лондонский университет Birkbeck, University of London
(Лондон, Великобритания) (London, United Kingdom)

Видра Дорис Doris Wydra


Университет им. Париса Лодрона University of Salzburg
(Зальцбург, Австрия) (Salzburg, Austria)

Грачева Елена Юрьевна Elena Yu. Gracheva


Московский государственный Kutafin Moscow State Law University
юридический университет (Moscow, Russian Federation)
имени О.Е. Кутафина
(Москва, Российская Федерация)

Дождев Дмитрий Вадимович Dmitry V. Dozhdev


Московская высшая школа Moscow School of Social
социальных и экономических наук and Economic Sciences
(Москва, Российская Федерация) (Moscow, Russian Federation)
Кленова Татьяна Владимировна Tatyana V. Klenova
Самарский национальный Korolev Samara National Research
исследовательский университет University
им. академика С.П. Королева (Samara, Russian Federation)
(Самара, Российская Федерация)

Мелкевик Бьярн Bjarne Melkevik


Университет Лаваля University of Laval
(Квебек, Канада) (Quebec, Canada)

Полубинская Светлана Вениаминовна Svetlana V. Polubinskaya


Институт государства и права РАН Institute of State and Law,
(Москва, Российская Федерация) Russian Academy of Sciences
(Moscow, Russian Federation)

Саликов Марат Сабирьянович Marat S. Salikov


Уральский государственный Ural State Law University
юридический университет (Yekaterinburg, Russian Federation)
(Екатеринбург, Российская
Федерация)

Соболева Анита Карловна Anita K. Soboleva


Национальный исследовательский Higher School of Economics National
университет Высшая школа экономики Research University
(Москва, Российская Федерация) (Moscow, Russian Federation)

Солан Лоуренс Lawrence Solan


Бруклинская школа права Brooklyn Law School
(Бруклин, США) (Brooklyn, USA)

Трунк Александр Alexander Trunk


Кильский университет Kiel University
им. Христиана Альбрехта (Kiel, Germany)
(Киль, Германия)

Тимошина Елена Владимировна Elena V. Timoshina


Санкт-Петербургский Saint Petersburg State University
государственный университет (Saint Petersburg,
(Санкт-Петербург, Russian Federation)
Российская Федерация)

Фиттипальди Эдоардо Edoardo Fittipaldi


Миланский государственный State University of Milan
университет (Milan, Italy)
(Милан, Италия)

Ширвиндт Андрей Михайлович Andrey M. Shirvindt


МГУ им. М.В. Ломоносова Lomonosov Moscow State University
(Москва, Российская Федерация) (Moscow, Russian Federation)
 5

СОДЕРЖАНИЕ

ИСТОРИЯ ПРАВОВЫХ ИДЕЙ И ИНСТИТУТОВ


Графский В.Г.
Принципы законности и справедливости в истории
законодательства России и западноевропейских государств. 7
Ерохина Ю.В. Соболева А.К.
Семиотико-правовой анализ визуальной репрезентации
государственных флагов в России. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
Моисеенко В.М.
От подданства России к гражданству СССР. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
Кондуров В.Е. Краевский А.А.
Правовые институты и нормы: проблема действительности
и действенности права в юридическом институционализме . 95

ПРАВО И СОВРЕМЕННЫЕ ИНТЕГРАЦИОННЫЕ ПРОЦЕССЫ


Чайка К.Л.
Конституционализация как тенденция развития
интеграционных объединений.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО ПРАВА


Новицкая Т.Е.
Правоспособность физических лиц (граждан) — субъектов
имущественных отношений в российском законодательстве. 162

НАУЧНЫЕ МЕРОПРИЯТИЯ
Ковкель Н.Ф.
Обзор первой международной философско-правовой школы
(Республика Беларусь, г. Минск, 16–20 августа 2019 г.).. . . . . . . 197

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
6 Table of contents

TABLE OF CONTENTS

HISTORY OF LEGAL IDEAS AND INSTITUTIONS


Vladimir G. Grafsky
Principles of Law and Justice in the History of Russian Legislation
and Western European States. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Yulia V. Erokhina, Anita K. Soboleva
Semiotic and Legal Analysis of the Visual Representation
of Russian National Flags. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
Valentina M. Moiseenko
From Citizenship of the Russia to the Nationality of the USSR. . . . . 58
Viacheslav E. Kondurov, Arseny A. Kraevsky
Legal Institutions and Norms: the Problem of Validity and Efficacy
of the Law in Legal Institutionalism. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

LAW AND MODERN INTEGRATION PROCESSES


Konstantin L. Chaika
Constitutionalization as a Development Trend for Integrative
Organizations. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

ACTUAL PROBLEMS OF PRIVATE LAW


Tatyana E. Novitskaya
The Legal Capacity of Natural Persons (Citizens) – Subjects of
Property Relations in Russian Legislation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

ACADEMIC LIFE
Nataliya F. Kovkel
Review of the First International Legal Philosophy School
(Belarus Republic, Minsk, 16-20 August 2019). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Принципы законности и справедливости в истории законодательства…7

ИСТОРИЯ ПРАВОВЫХ ИДЕЙ И ИНСТИТУТОВ

ВЛАДИМИР ГЕОРГИЕВИЧ ГРАФСКИЙ


Институт государства и права Российской академии наук
119019, Российская Федерация, Москва, ул. Знаменка, д. 10
E-mail: veganat@mail.ru
SPIN-код:

DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-6-grafskiy

ПРИНЦИПЫ ЗАКОННОСТИ И СПРАВЕДЛИВОСТИ


В ИСТОРИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИИ
И ЗАПАДНОЕВРОПЕЙСКИХ ГОСУДАРСТВ
Аннотация. В статье рассматривается вопрос о соотношении принципов за-
конности и справедливости на протяжении истории российского и зарубежно-
го законодательства. В обыденных представлениях людей право и закон всегда
связывались со справедливостью. Эффективность действия любого закона зави-
сит прежде всего от его справедливости. Поэтому положительных результатов
в этом направлении можно добиться лишь при условии, когда законы, подзакон-
ные акты, иные источники права будут соответствовать требованиям справедли-
вости. Обосновывается тезис о том, что для установления правильного соотно-
шения между справедливостью и законностью следует прежде всего учитывать
их значение как социальных регуляторов гармоничного отношения личности
с обществом. Формирование и внедрение принципа законности в деятельность
российского государства и жизнедеятельность российского общества на про-
тяжении многих веков государственно-правового развития России оставалось,
да и остается сейчас одной из главных тенденций в деятельности верховной го-
сударственной власти. Процесс правового оформления требований законности
в законодательстве России прошел длительный процесс от первых ростков его
закрепления на ранних стадиях правового развития до достаточно четких и од-
нозначных формулировок и требований в начале XXI в. Рассматривается генезис
закрепления законности и справедливости в российском законодательстве с IX
по начало XXI в. и в законодательстве зарубежных стран. Исследование картины
проявлений законной справедливости позволяет выделить три модификации:
законная справедливость по обычаю (как неписаному закону), законная спра-
ведливость по официальному законному праву (по требованиям официального
законодательства) и законная справедливость научно-доктринальная. Автор де-
тально останавливается на теоретических и философских характеристиках и де-

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
8 В.Г. Графский

финициях права и правовых конструкций, основываясь на работах С.Л. Франка,


П.Г. Виноградова, В.С. Соловьева.

Ключевые слова: законность, справедливость, государственность, законо-


дательство, правовая доктрина

VLADIMIR G. GRAFSKY
Institute of state and law of the Russian Academy of Sciences
10, Znamenka str., Moscow, 119019, Russian Federation
E-mail: veganat@mail.ru
SPIN code:

PRINCIPLES OF LAW AND JUSTICE


IN THE HISTORY OF RUSSIAN LEGISLATION
AND WESTERN EUROPEAN STATES
Abstract. The paper deals with the correlation of the principles of law and justice
throughout the history of Russian and foreign legislation. In ordinary people’s ideas,
law and law have always been associated with justice. The effectiveness of any law
depends primarily on its fairness. Therefore, positive results in this direction can be
achieved only if laws, by-laws, and other sources of law meet the requirements of
justice. The author substantiates the thesis that in order to establish the right balance
between justice and legality, first of all, it is necessary to take into account their
importance as social regulators of the harmonious relationship of the individual with
society. The formation and implementation of the principle of legality in the activities
of the Russian state and the life of Russian society for many centuries of state and
legal development of Russia remained, and still remains, one of the main trends in
the activities of the true state power. The process of legal registration of requirements
of law in the Russian law has come a long process from the first germ of its fixation
in the early stages of legal development, to a sufficiently clear and unambiguous
definitions and requirements in the beginning of the XXI century is Considered the
Genesis of consolidation of legality and justice in the Russian legislation with the
IX — the beginning of XXI century in the legislation of foreign countries. A study
of the pattern of manifestations of legal justice suggests three modifications: legal
justice according to the custom (as  the unwritten law), legal justice for official
legitimate law (the formal law) and legal justice, scientific and doctrinal. The author
dwells in detail on the theoretical and philosophical characteristics and definitions
of law and legal structures, based on the works of S.L. Frank, P.G. Vinogradov,
V.S. Solovyov.

Keywords: legality, justice, statehood, legislation, legal doctrine

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Принципы законности и справедливости в истории законодательства…9

В данной статье будет обосновываться тезис о том, что требова-


ние соблюдения законности и справедливости является характерным
для политического быта и нравов многих народов, включая народы
России и Европы. Это требование обеспечивается чаще всего логи-
кой и реалиями судебного решения, т.е. там, где суд руководствуется
правовым обычаем или официальным законом. Дело в том, что всякое
судебное решение должно быть законным (по обычаю как закону не-
писаному или по официальному закону, обычно фиксируемому пись-
менно) и одновременно справедливым (т.е. разумным, соразмерным,
адекватным и соответственно одобряемым). Кроме того, существен-
ными могут стать для данного спора и самого судьи внешние послед-
ствия решения. У древних народов эта комплексная структура вну-
тренних и внешних по отношению к судебному действу обстоятельств
передавалась с помощью атрибутов богини правосудия (как попечи-
тельницы справедливого суда). Так, у древних египтян Маат олице-
творяла одновременно гарантированное обеспечение истины, поряд-
ка и справедливости, греческая Фемида, изображаемая иногда с рогом
изобилия вместо меча, олицетворяла гарантированное благо (пользу),
справедливость и предсказание. Для мыслителей века Просвещения
существенными в делах правосудия, помимо законности судебного ре-
шения, были также соображения его гуманного последействия. Имен-
но так следует, по всей видимости, воспринимать тезис докладчика
в законодательном собрании о проекте первого в истории Франции
Уголовного кодекса 1791 г. якобинца Лепелетье де Сен-Фаржо о том,
что «карательный кодекс должен быть гуманным»1.
Первое основательное приобщение к восприятию смысла пра-
восудного закона и справедливости в русской истории произошло
в Средние века. Это стало возможным во многом благодаря тому об-
стоятельству, что именно в этот период (IX–ХI вв.) повсюду в сопре-
дельных европейских государствах и Византийской империи суще-
ствовал культ двойной законности — божественной и человеческой,
которые пребывают в понятной иерархической взаимосвязи. Другим
источником терминологических и институциональных новаций в пра-
вовом общении стали библейские тексты. В русском государстве тер-
мин «божественный закон» передавался с помощью греческого слова
«номос» (закон), тогда как для княжеских узаконений и установле-
ний употреблялся термин «правда». Смысл греха (греховности чело-

1
  Brette A. La reforme de la legislation criminelle de Saint-Fargeau // La Revolution
française. 1901. T. 49. P. 297.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
10 В.Г. Графский

веческой) передавался преимущественно как «беззаконие», т.е. как


одновременное нарушение требований общежительно-политических
и моральных 2. Столь же неоднозначной была дисциплинирующая
требовательность правила, обозначаемого при помощи слова «прав-
да» (под этим многозначным словом подразумевалась — в зависимо-
сти от контекста — истина, справедливость, законоустановление, су-
допроизводство) 3.
Именно в этом последнем значении слово встречается в назва-
нии главного древнерусского памятника права «Русская Правда» (Lex
Rossiae). Обратим также внимание на библейское по происхожде-
нию истолкование слова «законодатель» (др.-слав. — законоположи-
тель) как наставника, удерживающего от нарушения справедливости
(Пс. 69, 21).
Кроме того, обнаруживается, что слова «право», «правда» и «спра-
ведливость» происходят из одного корня, а само слово «право» в за-
висимости от контекста взаимозаменяется со словом закон. Ино-
гда повеление Господа толкуется как правовое, т.е. как справедливое
(Оправдания Господня права, Пс. 18, 9), и как истинное, чуждое вся-
кой лести, лжи, ошибок и заблуждений. Подобным же образом вы-
ражение «правый сердцем» (Пс. 7, 11) — как человек с чистой сове-
стью, не запятнанный преступлением, истинный, справедливый,
прямой, праведный 4. Характерно, что раздвоение смысла слова «за-
кон» на «право» и «закон» претерпевает в зависимости от контекста
и современное английское слово, обозначающее закон (“law”).
Восточные славяне, как и большинство народов, считали пра-
во пребывающим в зависимости от божественной воли и заповедей.
У христианских народов Европы (французы, англичане, немцы и др.),
по комментариям некоторых исследователей, существует характерное

2
  Обращает на себя внимание факт наличия подобных многозначных терми-
нов у других народов. Так, слово «правда» сравнивают с древнееврейским словом
«мишпат» и арабским словом «адль». Арабский термин в основном своем значении
определяется как «справедливость», но одновременно соответствует позитивному
«закону», в то время как «мишпат» ближе к понятию «закон». Следует учитывать,
что их употребление в Средние века отличалось неустойчивостью и незавершенно-
стью. См. об этом: Примаков Д.П. Особенности еврейской правовой системы: срав-
нение еврейского и мусульманского права (VII–ХIII вв.): Автореф. дисс. … канд.
юрид. наук. СПб., 2011. С. 12.
3
 См.: Исаев М.А. Толковый словарь древнерусских юридических терминов.
М., 2001. С. 82.
4
  См.: Краткий церковно-богословский словарь для толкового чтения книг,
уяснения, смысл богослужения и обрядов православной церкви. М., 1997. С. 126.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Принципы законности и справедливости в истории законодательства…11

сближение права как воплощения справедливости с правой стороной


тела — именно за правым плечом человека, согласно традиционному
воззрению, пребывает святой ангел, тогда как за левым плечом рас-
полагается демон. Отсюда выводится взаимосвязь правового и спра-
ведливого.
Значительный объем законодательной активности русского госу-
дарства приходится на период после освобождения от золотоордын-
ского ига. Здесь особенно памятно городское республиканское зако-
нодательство XV в. в виде судебников (Новгородская судная грамота,
Псковская судная грамота), а также изготовление первого общего-
сударственного Судебника 1497 г. Далее последовало почти регуляр-
ное — с началом нового царствования — обновление этой области ре-
гулирования вплоть до воцарения Романовых.
Самым фундаментальным и одновременно универсальным собра-
нием узаконений стало Соборное уложение 1649 г. в правление царя
Алексея Михайловича. В 967 статьях урегулированы были все вопросы
семейной и общественно-политической жизни, включая карательное
право и судебный процесс. Было еще несколько попыток дополнить
и обновить подобное уложение законов, но дело ограничилось только
замыслом, а главные новации содержались в текущем законодатель-
стве. Так, в период реформ Петра I (1714 г.) произведено законодатель-
ное различение преступления и проступка, что содействовало более
адекватной и тем самым более справедливой оценке противозакон-
ных действий. К этому времени в Англии уже существовала похожая
классификация — измена, преступление (фелония) и проступок (мис-
диминор). Свою классическую форму классификация противозакон-
ных действий получила во французском Карательном кодексе 1791 г.:
нарушение (как несоблюдение), проступок (деликт) и преступление
(crime). Удачным оказалось и название всего кодекса — Code penal —
карательный, буквально наказательный кодекс 5.
Тщательность терминологической оснащенности карательного
кодекса французов заслуживает особой похвалы, поскольку эта осна-
щенность значительно облегчает подбор более адекватных, соразмер-
ных и тем самым более справедливых наказаний. Первая треть XIX в.

5
  Проф. Н.Н. Полянский сомневался в удачности термина «уголовный» для
российского карательного кодекса, предлагая его именовать Уложением законов
о преступлениях и наказаниях. И добавлял: «Дать надлежащую форму, определяю­
щую термин, — это иногда имеет значение не меньшее, чем иное даже серьезное
техническое открытие». См.: Полянский Н.Н. О терминологии советского закона //
Проблемы социалистического права. 1938. № 5. С. 132.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
12 В.Г. Графский

отмечена грандиозной систематизацией российского законодатель-


ства, проведенной под началом политика и реформатора М.М. Спе-
ранского, упорядочившая все законодательство за период, прошедший
с 1649 г. Такой масштабной законоупорядочивающей работы не было
ни в одном из европейских государств ни до, ни после этого события.
Очень живучим оказалось обычное право — крестьяне царской Рос-
сии пользовались отдельными институтами обычного права вплоть
до второй половины ХIХ в.
Начало ХХ в. стало в России периодом небывалого подъема ре-
форматорских настроений, связанных с довершением целей и задач
эпохи великих реформ (60–70-е гг. ХIХ в.) и возникновением режима
думской монархии, более терпимого к идеям законности и справед-
ливости. Выдающийся судебный деятель и публицист А.Ф. Кони пи-
сал в этой связи: «Справедливость должна находить свое выражение
в законодательстве, которое тем выше, чем глубже оно всматривает-
ся в правду людских потребностей и возможностей, и в правосудии,
осуществляемом судом, который тем выше, чем больше в нем живого,
а не формального отношения к личности человека»6.
Советский и постсоветский период в истории законодательства
отмечены высокоскоростной кодификаторской работой. На начало
20-х гг. ХХ в. приходится принятие пяти кодексов в течение пяти лет,
а на конец этого же века приходится принятие или обновление 25 ко-
дексов на протяжении первого постсоветского десятилетия. Для срав-
нения можно привести данные о кодификации в правление Наполео-
на — в течение первых 10 лет XIX в. принимались кодифицированные
акты, причем два из них оказались поразительно долговечными —
Гражданский кодекс действует с 1804 г. по настоящий день, а Кара-
тельный кодекс 1810 г. был полностью заменен новым совсем недав-
но, в 1992 г.
Если сравнить роль и значение закона в восстановлении или на-
ведения справедливости, то долгое время особенно надежным было
обычное право, которое сосуществовало в сельской местности, как
уже говорилось, вплоть до второй половины XIX в. и, добавим, много
позже. Менее определенным по своим морально-нравственным осно-
ваниям выглядит официальный закон, официальное право, т.е. зако-
ны царские и советские. С 1722 г. в правление Петра I, которое можно
назвать правлением просвещенного деспотизма, судьям запретили са-
мостоятельно толковать законы. В своих решениях они должны были

6
  Кони А.Ф. Собр. соч. в 8 томах. Т. 6. М., 1968. С. 25.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Принципы законности и справедливости в истории законодательства…13

реализовывать волю законодателя. Точно так же обстояло дело в судах


советского периода. Официально провозглашалась независимость су-
дей и подчинение их только закону. Однако главная беда заключалась
не столько в судьях, сколько в самих законах, нередко откровенно не-
справедливых по отношению к отдельным категориям сограждан и од-
новременно безжалостно жестоких.
Характерно в этой связи, что в подготовленном известным писа-
телем новейшем словаре русского языка наряду с позитивным уточ-
нение смысла ряда юридических терминов (например, сближение
смысла слова «конституция» со словом «законоправление») помеще-
ны слова и термины, выражающие крайнее недоверие и неуважение
к закону как воплощению требований порядка и справедливости. Та-
ким новым словом объявляется термин «закононенавистник»7.
Впрочем, такое зауженное и одномерное отношение к неспра-
ведливости не всегда было единственным и преобладающим. По на-
блюдению Д.С. Лихачева, в эпоху Ивана Грозного, «в самый террор,
нет-нет да доброта народная скажется. Сколько добрых образов в об-
разах-иконах создали древнерусские иконописцы половины ХVI в.:
умудренные философией (то есть любовью к мудрости) отцов церкви,
толпы святых, завороженных песнью, сколько нежного материнства
и заботы о людях в сельских иконах того же времени! Следовательно,
не ожесточалось сердце всех в ХVI в. Были люди и добрые, и человеч-
ные, и бесстрашные. Доброта народная торжествовала.
Во фресках Андрея Рублева во владимирском Успенском соборе
изображено шествие людей на Страшный суд. На адские муки люди
идут с просветленными лицами: возможно, на белом свете еще хуже,
чем в преисподней»8.
В современных этимологических обобщениях встречаются до-
вольно странные пробелы, относящиеся именно к обсуждаемой нами
теме. В двухтомном этимологическом словаре русского языка, напри-
мер, отсутствуют слова «право» и «справедливость»9.
А между тем, по наблюдениям и подсчетам составителей более
позднего по изданию академического толкового словаря (на 7000 сло-
варных статей), слово «правда» входит в число наиболее употребимых.

7
  См.: Русский словарь языкового расширения / Сост. А.И. Солженицын. М.,
1995. С. 71.
8
  Лихачев Д.С. Заметки о русском. 2-е изд, М., 1984. С. 15.
9
 См.: Черных П.Я. Историко-этимологический словарь современного русско-
го языка. Т. 2. М., 1994.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
14 В.Г. Графский

Из проанализированных текстов, включивших 200 млн слов, оно во-


шло в число 250 самых активных, составляющих все вместе примерно
68% всех употребляемых слов в русских текстах. Слово «право» тоже
употребляется «очень часто», но уже в группе 500 слов, которые вме-
сте с первой группой составляет уже 80% всех употребляемых слов 10.
Новый дополнительный свет на соотношение законности и спра-
ведливости проливает истолкование природы и смысла преступления
как противозаконного и противоправного действия. Первая попытка
определить преступное сделана в «Русской Правде» (ХI в.), где винов­ное
причинение вреда другому человеку именуется «обидой» и чаще все-
го наказуется штрафом. Общая направленность карательной полити-
ки киевских князей и затем московских царей истолковывалась преи-
мущественно как борьба со злом и грехом. Политические преступления
именовались крамолой или изменой (изменника называли «переветни-
ком»). Характерно, что самые продвинутые законодательные сборники,
среди них, к примеру, Псковская судная грамота, не предписывали ни-
каких определенных наказаний за взяточничество, просто говорилось,
что взятки брать нельзя. Картина меняется в правление московских ца-
рей. Сохранилось предание, что царь Иван Грозный казнил четвертова-
нием приказного дьяка, который соблазнился взяткой в виде гуся, наби-
того серебряными монетами. Царь Алексей Михайлович в 1648 г. отдал
на расправу толпе главу Земского приказа, который притеснял людей
крайним вымогательством. Сибирский губернатор М. Гагарин был по-
вешен по приказу Петра I, а его труп не предавали земле чуть ли не три
года, его возили по городам и селениям в назидание другим нечистым
на руку чиновникам. Примечательно также, что именно при Петре I под
преступлением стало пониматься то, что «вред и убытки государству
причинить может». В российской истории советского периода и вплоть
до настоящего времени под преступлением разной степени «тяжести»
понимается то или иное «общественно опасное деяние» (ст. 14 Уголов-
ного кодекса РФ 1996 г.).

Законная справедливость как предметная область изучения


Есть одна крупная проблема в правоведении, которая пока еще
не имеет достаточно полного и комплексного обсуждения и обобще-
ния. Это проблема справедливости в правовом общении. Дело в том,

10
  См.: Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.В. Дмитриева. М., 2003.
С. 13, 17.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Принципы законности и справедливости в истории законодательства…15

что в современных научных обсуждениях природы и назначения права


голос сторонников представлений о праве как воплощении справед-
ливых требований, другими словами, представлений о справедливых
законах является плохо слышимым и недостаточно признаваемым.
Либеральная традиция возвеличивает роль и значение свободы, по-
зитивистская юриспруденция изобретает новые способы сведения
права к существующему официальному закону, радикальные соци-
альные реформисты периода позднего капитализма превозносят ра-
венство возможностей и равнозаконие как способ смягчения вопию-
щего социального неравенства, замешанного на социально-групповой
своекорыстности и безответственности. Юрген Хабермас определил
в 1973 г. новую историческую ситуацию с помощью формулы «частное
богатство versus общественная бедность» (его книга недавно переведе-
на на русский язык и, как утверждают издатели, переведена своевре-
менно, хотя и с 40-летним опозданием; на фоне нынешнего глобаль-
ного кризиса она обретает неожиданную актуальность и, добавим,
потребность в осмыслении с точки зрения справедливости) 11.
Справедливость, как и многие другие категории универсального
ряда (добро, истина, красота, свобода 12), по природе своей не подда-
ется однозначному истолкованию и безусловной аналитической дроб-
ности. Она многоразличная в своих проявлениях и несколько опреде-
леннее становится лишь в процессе многоразличных прагматических,
функциональных или познавательных измерений и употреблений. Та-
ковым проявлением можно считать и законную справедливость, под-
разумевающую в том или ином определенном контексте наличие в пра-
вовом общении разумности и порядка, нацеленность этого общения
на мир, безопасность и пользу (благо). Законная справедливость может
представать в форме надлежащей процедуры правового общения, она
может становиться проявлением воздающей или уравнивающей спра-

11
  См., например: Хабермас Ю. Проблема легитимации позднего капитализ-
ма / Пер. с нем. Л. Воропай. М., 2010.
12
  Ср. у Ш.Л. Монтескье: «Нет слова, которое получило бы столь разнообраз-
ных значений и производило бы столь различное впечатление на умы, как сло-
во “свобода”. Одни называют свободой легкую возможность низлагать того, кого
наделили тиранической властью; другие — право избирать того, кому они долж-
ны повиноваться; третьи — право носить оружие и совершать насилия; четвертые
видят ее в привилегии состоять под управлением человека своей национальности
или подчиняться своим собственным законам. Некий народ долгое время прини-
мал свободу за обычай носить длинную бороду, иные соединяют это название с из-
вестной формой правления, исключая все прочие» (Монтескье Ш.Л. Избранные
произведения. М., 1955. С. 288).

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
16 В.Г. Графский

ведливости, она может иметь вид четко фиксированной обязательной


исполнительности и обязательности неопределенной (поисковой).
Всю с трудом обозримую картину проявлений законной справед-
ливости можно свести к трем основным модификациям, которые пред­
определяются источниками (типичными формами) права. Речь идет
о законной справедливости по обычаю (как неписаному закону), закон-
ная справедливость по официальному законному праву (по требовани-
ям официального законодательства) и законная справедливость науч-
но-доктринальная, содержащая научно-практическое ее истолкование,
которое, в свою очередь, может опираться на философское, социально-­
психологическое и даже интуитивное восприятие и обоснование.
Справедливость по обычаю (неписаному закону) чаще всего вос-
принимается и воспроизводится с опорой-ссылкой на пословичную
юридическую мудрость типа библейского правила «око за око», рим-
ского «договор — это закон для двоих» или русского «уговор дороже
денег». Во французском Гражданском кодексе, действующем с 1804 г.,
прямо указывается на сохраняющуюся силу обычая, если он даже
не упомянут при заключении соглашения, но по природе возникаю-
щего обязательства его применение считается необходимым и общеу-
потребительным. Помимо требований закона и обычая в ряде случаев
участникам правового соглашения необходимо считаться еще и с тре-
бованиями справедливости. Об этом со всей определенностью гово-
рится в ст. 1135: «Соглашения обязывают не только к тому, что в них
выражено, но ко всем последствиям, которые справедливость, обы-
чай или закон связывают с этим обязательством в соответствии с его
природой». В этом узаконении следует обратить внимание не толь-
ко на тесную солидарность требований обычая и закона, но также
на многомерную, хотя и не уточняемую потенцию требований спра-
ведливости, которые действуют не только солидарно или взаи­мо­
дополнительно с обычаем и законом, но имеют также и собствен-
ный сегмент видения и оценок складывающейся правовой ситуации.
По свидетельству Тронше, составители этого кодекса «не отказыва-
лись от привычного, если оно не содержит дурного».
В немецком Гражданском кодексе 1900 г. (Burgerliche Gezetzbuch)
заслуживают внимания случаи ограничения свободы договоров и при-
знания их недействительными с учетом требований, близких или совпа-
дающих с требованиями справедливости. Речь идет о требовании соот-
ветствия заключаемых согражданами договоров требованиям «доброй
совести» и «добрым нравам». Наиболее полной формулировкой указан-
ных требований стало содержание параграфа 138: «Сделка, противоре-

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Принципы законности и справедливости в истории законодательства…17

чащая добрым нравам (Gutte Sitten), ничтожна. В частности, ничтожна


сделка, по которой какое-либо лицо, пользуясь стесненным положе-
нием, неопытностью, легкомыслием или слабоволием другого, застав-
ляет последнего взамен каких-либо услуг со своей стороны пообещать
или предоставить себе или третьему лицу имущественные выгоды, явно
несоразмерные встречному удовлетворению (несоразмерные оказан-
ным услугам)». Здесь ключевым словом-понятием чисто юридического
назначения является слово «несоразмерные», заставляющее вспомнить
знаменитое определение права Цельса-младшего (ars boni et aequi), со-
гласно которому «право есть искусство оказания добра и соразмерной
справедливости» (по-другому: наука доброго и справедливого).
Этому параграфу в силу его особенно памятной роли в обеспечении
справедливости заключаемых договоренностей было присвоено почет-
ное звание «королевского параграфа». Он стал существенной преградой
грабительскому ростовщичеству. Малосведущие в коммерческих делах
помещики-юнкеры или вышедшие в отставку офицеры, легкомыслен-
но заключившие кабальный договор займа на тяжелейших для себя ус-
ловиях, неоднократно прибегали к защите своих интересов с помощью
этого параграфа из книги законов. Гораздо труднее было использовать
его в случаях, связанных с навязыванием невыгодных или явно своеко-
рыстных условий найма рабочей силы, поскольку санкцией было лишь
расторжение несправедливого договора и возвращение сторон в преж-
нее состояние. Другим характерным требованием, связанным с растор-
жением несправедливого договора, стало требование соотносить воз-
лагаемые договором обязательства с соображениями «доброй совести»
и принимая во внимание «обычаи гражданского оборота» (п. 157). Точ-
но так же надлежало исполнять заключенный договор — «как того тре-
бует добрая совесть (Treu und Glauben), сообразуясь с обычаями граж-
данского оборота (Verkehrssitte)» (п. 242).
Научно-практическое истолкование законной справедливости
наиболее основательно и многосторонне воплощается в теоретиче-
ских и философских характеристиках и дефинициях права и право-
вых конструкций. Остановимся на философских истолкованиях темы.
По мнению русского философа права С.Л. Франка, философия права
по основному традиционно типическому ее содержанию есть «позна-
ние общественного идеала, уяснение того, каким должен быть благой,
разумный, справедливый, “нормальный” строй общества». Это раз-
дел социальной философии, социальной этики 13. Сходной позиции

13
 См.: Франк С.Л. Духовные основы общества. М, 1992. С. 21

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
18 В.Г. Графский

придерживался его современник — итальянский философ Н. Боббио,


который считал справедливость единственной проблемой философии
права, составляющей, собственно, ее предмет 14.
Наиболее обсуждаемыми аспектами этой темы в русской филосо-
фии права стали темы соотношения права и нравственности и права
и силы. Приведем два высказывания на эту тему, которые можно счи-
тать типическими для начала ХХ столетия. В основополагающей пу-
бликации П.Е. Казанского 1902 г. «Право и нравственность как яв-
ления мировой культуры» можно прочитать: «Право достигает своих
целей на пути, указанном нравственностью, потому что требует боль-
шего, чем право. Если нравственность есть начало развития, то пра-
во есть начало охранительное»15. По мнению выдающегося историка
и теоретика права П.Г. Виноградова, изложенного в лекциях по срав-
нительному правоведению в Оксфордском университете, в каждой
системе права должно осуществляться известное равновесие между
справедливостью и силой 16. Эти высказывания можно считать свое­
образным ответом на положение философа Вл. Соловьева, автора
фундаментального трактата по нравственной философии «Оправда-
ние добра», о том, что право есть принудительное равновесие между
интересом высшей свободы и интересом общего блага.
Философия права предполагает такое обсуждение всех возникаю-
щих вопросов, ответы на которые невозможно сделать исчерпываю-
щими и точными только одним простым воспроизведением каких-то
единственно правильных формул. Это легко почувствовать на приме-
ре обсуждения вопросов о природе права или о сущности справед-
ливого и несправедливого. Ситуация значительно проще в теорети-
ческой юриспруденции, поскольку современная теория права обычно
разъясняет действие права, закона и отвечает на вопросы о причинах
результативного или же слабого воздействия законов на правовые от-
ношения и его участников. По своему охвату и масштабу разъяснений

14
  См. об этом: Джентиле Ф. О роли философии права в изучении юриспру-
денции в Италии // Государство и право. 1995. № 1. С. 135. Английский право-
вед Н. Симмондс уточняет эту позицию следующим образом: рассмотрение права
в понятиях справедливости и общего блага составляет специфическую особен-
ность школы естественного права. Эти примеры можно продолжать. См.: Sim-
monds N.E. Philosophy of Law. The Blackwell Companion to Philosophy. Oxford, 1996.
P. 389.
15
  Казанский П.Е. Право и нравственность как явления мировой культуры //
Русская философия права. Антология. СПб.: Аллетейя, 1999. С. 251.
16
 См.: Виноградов П.Г. Очерки теории права. М., 1915. С. 26.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Принципы законности и справедливости в истории законодательства…19

она выглядит упрощеннее и в этом смысле скромнее, чем данные для


заимствований из других областей знаний. История права и правовой
философии, подобно истории социальной, может иметь форму науч-
ного изложения (вид научной теории истории права, истории фило-
софии права) и вид ненаучного (например, донаучного, мифического,
сказочного, легендарного) по форме упорядочивания знаний. Исто-
рию политических и правовых учений можно определить сегодня как
один из исторических разделов (учебных и научных) дисциплин совре-
менного правоведения, изучающий историю политических и право-
вых философий, теорий и доктрин права и политических учреждений
в их возникновении, логико-понятийном оформлении и последую-
щем усвоении и использовании вплоть до сегодняшнего дня.
Из наиболее типичных и часто повторяющихся тем в истории поли-
тических и правовых идей, теорий или учений можно указать следую-
щие: что считать справедливым и правильным в нравах, обыкновениях
или в законах различных народов и государств; какова природа и назна-
чение государства у разных народов в разные исторические эпохи; какое
устройство следует считать наилучшим, правильным и справедливым
в отличие от всех иных существующих или существовавших когда-ли-
бо государственных и общественных устройств; кто правит и как пра-
вит и кому надлежит править; кто мы, откуда мы и куда движутся наш
политический, законодательный и общественный быт и нравы во всех
своих характерных элементах, структурах, идейных ориентациях.
История и теория права и государства, рассмотренные с позиции
конкретно-практической или программно-политической, довольно
легко приучают к мысли о том, что в основе официально-властной
регуляции и даже стихийной формы упорядочения социальных отно-
шений, в том числе и международного характера, лежит определенный
тип правопонимания и столь же определенный тип соответствующе-
го логико-понятийного истолкования юридической характеристики
деятельности государства и других субъектов правотворческой актив-
ности. Традиционно эти проблемы обсуждались с позиций двух про-
тивоположных, во многом неоднородных типов правопонимания —
юснатурализма (естественно-правового подхода) и юспозитивизма
(юридико-позитивисткого подхода, узкого законничества, легизма).
В современных международных и внутригосударственных правовых
актах внешний, прагматический компромисс этих двух принципи-
ально разных подходов частично выражен в виде требования соответ-
ствия норм законодательства (позитивного права) общепризнанным
естественным и неотчуждаемым правам и свободам человека.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
20 В.Г. Графский

Возможен и принципиально новый, третий тип правопонимания,


удерживающий познавательно-объяснительные и социально-цен-
ностные элементы двух других упомянутых типов и вместе с тем по-
зволяющий минимизировать их несовершенства и односторонности.
Он предложен Владиком Сумбатовичем Нерсесянцем (1938–2005),
разработавшим оригинальную с философско-правовой точки зрения
«либертарно-юридическую общую теорию права и государства».
Именно либертарно-юридический тип правопонимания и филосо-
фии права включает в себя не только понимание права (прежде всего,
его сущности и такого его проявления, как правовой закон), но и пра-
вовое понимание государства как институционально-властной формы
выражения и действия принципа формального равенства, как право-
вой формы организации всеобщей публичной власти. Именно атри-
бут формального равенства, по мнению автора концепции, представ-
ляет главный, сущностный принцип права. Уравнивание в этом случае
предполагает абстрагирование от различий, которые присущи уравни-
ваемым объектам, оно предполагает несущественность этих различий,
потому что в правовом общении вполне возможно и даже необходимо
от этих различий отвлекаться, абстрагироваться, воспринимать их несу-
щественными для результатов правового общения. В самом деле, какое
значение имеют цвет глаз или социальный статус партнера по право-
вому общению для покупателя или продавца яблок на осеннем базаре,
если у них нет спора ни о цене товара, ни о требуемом объеме закупок.
Основанием и критерием правового уравнивания различных лю-
дей, пребывающих в правовом общении, является, по мнению авто-
ра концепции, свобода индивида в данных отношениях, признавае-
мая и утверждаемая в форме правоспособности и правосубъектности.
Формальное равенство как сущность и принцип права включает в себя
три взаимосвязанных, взаимодополняющих и взаимообусловливаю-
щих составных элемента, три сущностных свойства права: всеобщую
равную меру (норму), формальную свободу всех адресатов этой равной
регулятивной меры (нормы) и всеобщую справедливость этой одинако-
во равной для всех формы регуляции.
В либертарной теории правопонимания и концепции философии
права преодолены, по мнению В.С. Нерсесянца, «присущие юснату-
рализму и легизму антагонистические крайности и недостатки при
трактовке проблем различения и соотношения сущности и явления
права»17. Правовая сущность (формальное равенство) проявляет себя

17
  Нерсесянц В.С. Философия права. 2-е изд. М., 2006. С. 29.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Принципы законности и справедливости в истории законодательства…21

в общеобязательном законе (правовом явлении действительности),


а правовое явление (общеобязательный закон) проявляет, выража-
ет во внешней реальной действительности правовую сущность (фор-
мальное равенство). Только на основе такой необходимой связи между
правовой сущностью и правовым явлением возможно достижение ис-
комого единства в виде правового закона, так как устанавливаемое го-
сударством и официально действующее общеобязательное позитивное
право, выражающее в нормативно-конкретизированной форме свой-
ства и требования принципа формального равенства, такого единства
не содержит. По мнению автора либертарной концепции, такое един-
ство правовой сущности и правового явления в виде правового закона
с позиций легизма и юснатурализма недостижимо. Эта новая методо-
логическая и концептуальная ориентация в российском правоведе-
нии получила наиболее обстоятельное изложение в его работах «Наш
путь к праву. От социализма к цивилизму» (1992), «Философия права
(1997), «Общая теория права и государства» (1999).
Из сказанного можно сделать вывод, что центральным и фунда-
ментальным признаком права, таким образом, становится не «приказ
суверена» (Дж. Остин, ХIХ в.) с угрозой принуждения, а справедливое
правило человеческого поведения, которое конструируется с учетом
правовой ситуации и может обходиться и без принуждения (офици-
ального и неофициального). Право, согласно просвещенному житей-
скому убеждению, имеет в качестве важнейших целей не только мир-
ное (безопасное) разрешение конфликта субъектов определенных
прав и обязанностей с гарантированной общей и частной пользой,
но также и соблюдение формализованных требований справедливо-
сти и законности. Одним из основных (но не единственным) обеспе-
чителей действенности права как справедливого правила является
государство с его монополией на принуждение во имя порядка и за-
конности. С учетом сказанного можно кратко определить главное со-
циальное назначение права в его формально-определенном вопло-
щении и обиходном (процедурном) пользовании: быть результатом
применения правил законной справедливости 18.
Таким образом, право в его более обстоятельном (прежде всего
комплексном и междисциплинарном) обсуждении предстает истори-
чески возникаюшим и ставшим устойчивым правилом человеческо-

18
  Нашу позицию в этом вопросе мы изложили в статье: Графский В.Г. Право
как результат применения правила законной справедливости (интегральный под-
ход) // Государство и право. 2010. № 12. С. 5–13.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
22 В.Г. Графский

го поведения, предназначенным обеспечивать справедливость, закон-


ность и пользу при помощи процедур убеждения или принуждения.
Справедливость в качестве главной гарантии надлежащего порядка
и законности обеспечивается формальным равенством и относитель-
ной свободой участников правового, по мнению автора концепции,
общения, а также соответствующими правилами обычаев и законов,
которые в той или иной мере воплощают юридизированные ценност-
ные установки субъектов конкретного правового общения и всего об-
щества (помимо ценностей формализованного равенства и свободы,
также честность, добросовестность, добродетельность, согласие, точ-
ное и неуклонное исполнение требований закона и др.) 19.
Конечно, ориентации на законность и справедливость как тако-
вые могут присутствовать в самых различных обществах и эпохах,
и в этом отношении их судьба сходна с моральными действиями, ко-
торые всегда являются одними и теми же. На самом деле одни и те же
проявления законности, справедливости, а также моральных действий
не полностью одни и те же и к тому же не всегда имеют одинаковые
обозначения. Поэтому основательное обсуждение этих явлений и про-
цессов не всегда можно проводить с иным терминологическим назва-
нием или смысловым назначением, чем то, которое оно имело в свое
собственное время и в обиходе определенного народа или государства.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Виноградов П.Г. Очерки теории права. М.: Изд-во А.А. Левенсон, 1915.
Графский В.Г. Право как результат применения правила законной справедли-
вости (интегральный подход) // Государство и право. 2010. № 12. С. 5–13.
Джентиле Ф. О роли философии права в изучении юриспруденции в Ита-
лии // Государство и право. 1995. № 1. С. 132–136.
Исаев М.А. Толковый словарь древнерусских юридических терминов. М.:
Спарк, 2001.
Кони А.Ф. Собр. соч. в 8 томах. М.: Юр. лит-ра, 1968.
Краткий церковно-богословский словарь для толкового чтения книг, уясне-
ния, смысл богослужения и обрядов православной церкви. М.: Благовест. 1997.

19
  Выдающийся английский философ права прошлого века Г. Харт считал, что
право и мораль имеют общий словарь, и поэтому существуют и правовые, и мо-
ральные обязательства, обязанности и права. Кроме того, существует понятие
о справедливости, которое, по-видимому, размышлял Харт, объединяет обе обла-
сти: «Это и добродетель, особо подходящая закону, и наиболее правовая из добро-
детелей». См.: Харт Г.Л.А. Понятие права / Пер. с англ.; под общ. ред. Е.В. Афона-
сина и С.В. Моисеева. СПб., 2007. С. 15.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Принципы законности и справедливости в истории законодательства…23

Лихачев Д.С. Заметки о русском. 2-е изд., доп. М.: Сов. Россия, 1984.
Монтескье Ш. Избранные произведения. М.: Госполитиздат. 1955.
Нерсесянц В.С. Философия права. 2-е изд. М.: Норма. 2006.
Полянский Н.Н. О терминологии советского закона // Проблемы социалисти-
ческого права. 1938. № 5. С. 119–138.
Примаков Д.П. Особенности еврейской правовой системы: сравнение еврей-
ского и мусульманского права (VII–ХIII вв.): Автореф. дисс. … канд. юрид. наук.
СПб., 2011.
Русский словарь языкового расширения / Сост. А.И. Солженицын. М.: Голос,
1995.
Русская философия права. Антология. СПб.: Алетейя, 1999.
Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.В. Дмитриева. М.: АСТ, 2003.
Франк С.Л. Духовные основы общества. М.: Республика, 1992.
Хабермас Ю. Проблема легитимации позднего капитализма / Пер. с нем.
Л. Воропай. М.: Праксис, 2010.
Харт Г.Л.А. Понятие права / Пер. с англ.; под общ. ред. Е.В. Афонасина
и С.В. Моисеева. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007.
Черных П.Я. Историко-этимологический словарь современного русского язы-
ка. Т. 2. М.: Русский язык, 1994.
Brette A. La reforme de la legislation criminelle de Saint-Fargeau // La Revolution
française. 1901. T. 42. P. 297–320.
Simmonds N.E. Philosophy of Law. The Blackwell Companion to Philosophy. Ox-
ford, 1996.

REFERENCES
Vinogradov, P.G. (1915). Ocherky teorii prava [Essays on Legal Theory]. Moscow,
Levenson Publishing. (in Russ.)
Grafsky, V.G. (2010) Pravo kak rezultat primeneniya zakonnoi spravedlivosty (inte-
gralniy podkhod) [Law as a result of applying legal justice (integral approach)]. State and
Law, № 12, pp. 5–13 (in Russ.)
Jentile, F. (1995) O roli filosofii prava v izuchenii yurisprudencii v Italii [On the role
of legal philosophy in legal studies]. State and Law, № 1, pp. 132–136 (in Russ.)
Isaev, M.A. (2001). Tolkoviy slovar drevnerusskikh yuridicheskikh terminov [Dictionary
of Ancient Legal Notions]. Moscow, Spark (in Russ.)
Koni. A.F. Sobranie sochineniy v 8 tomax [Collection of Papers in 8 volumes]. Mos-
cow, Legal Literature (in Russ.)
Kratkiy cherkovno-bogoslovskiy slovar dlya tolkovogo chteniya knig, uyasneniya, smisl
bogosluzheniya i obryadov pravoslavnoy cherkvi (1997) [A short Church-theological dictio-
nary for reading books intelligently, understanding the meaning of worship and rites of the
Orthodox Church]. Moscow: Blagovest. (in Russ.)
Likhachev, D.S. (1984). Zametki o russkom [Notes on the Russian]. Second Edition.
Moscow, Soviet Russia (in Russ.)

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
24 В.Г. Графский

Monteskie, Sch.L. (1955). Selected Works. Moscow, Gospoliizdat (in Russ.)


Nersesyantz, V.S. (2006) Filosofiya prava [Legal Philosophy]. Second Edition. Mos-
cow, Norma (in Russ.)
Polyanski, N.N. (1938). O terminologii sovetskogo zakona [On the terminology of the
soviet law]. Problems of the Socialist Law, № 5, pp. 119–138 (in Russ.)
Primakov, D.P. (2011). Osobennosti evreiskoi pravovoi sistemy: sravnenie evreiskogo
i musulmanskogo prava (VII–XIII s.) [Features of the Jewish legal system: comparison of
Jewish and Muslim law]. Avtoreferat of dissertation. Saint-Petersburg (in Russ.)
Russkiy slovar yazikovogo rasschireniya [Russian dictionary of language extension]
(1995). Ed. A.I. Solzhenitsin. Moscow, Golos (in Russ.)
Russkaya filosofiya prava. Antologiya [Russian Legal Philosophy. Antology] (1999).
Saint-Petersburg, Aleteya (in Russ.)
Tolkoviy slovar russkogo yazika [Dictionary of Russian Language] (2003). Ed.
D.V. Dmitriev. Moscow, AST (in Russ.)
Frank, S.L. (1992). Dukhovnii osnovi obschestva [Spiritual foundations of society].
Moscow, Respublika (in Russ.)
Habermas, Y. (2010). Problemy legitimatsii pozdnego kapitalizma [The problem of legiti­
mation of late capitalism]. Translated by L. Voropay. Moscow, Praxis (in Russ.)
Hart, H.L.A. (2007). Ponyatie prava [The Concept of Law]. Saint-Petersburg, Saint-­
Petersburg University Publishing (in Russ.)
Cernikh, P. Ya. (1994). Istoriko-etimologicheskiy slovar sovremennogo russkogo yazi-
ka [Historical and etymological dictionary of the modern Russian language]. Vol. 2. Mos-
cow, Russian Language (in Russ.)
Brette, A. (1901). La reforme de la legislation criminelle de Saint-Fargeau. La Revo-
lution française, Vol. 42, pp. 297–320 (in Eng.)
Simmonds, N.E. (1996). Philosophy of Law. The Blackwell Companion to Philoso-
phy. Oxford (in Eng.)

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Графский Владимир Георгиевич — главный научный сотрудник сектора фило-
софии права, истории и теории государства и права Института государства и права
РАН, доктор юридических наук, профессор.

AUTHOR’S INFO:
Vladimir G. Grafsky — Chief Researcher, Department of Legal Philosophy, Legal
Theo­ry and Legal History, Institute of the State and Law, Russian Academy of Sciences.

ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:
Графский В.Г. Принципы законности и  справедливости в  истории законода-
тельства России и западноевропейских государств // Труды Института государства
и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2019. Т. 14. № 6.
С. 7–25. DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-6-grafskiy

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Принципы законности и справедливости в истории законодательства…25

FOR CITATION:
Grafsky, V.G. (2019) Principles of Law and Justice in the History of Russian Legislation
and Wes­tern European States. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN / Proceedings of the
In­sti­tute of State and Law of the RAS, 14(6), pp. 7–25. DOI: 10.35427/2073-­4522-2019-
14­-6-­grafskiy

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
26 Ю.В. Ерохина,  А.К. Соболева

ЮЛИЯ ВЛАДИМИРОВНА ЕРОХИНА


Факультет права, Национальный исследовательский университет
«Высшая школа экономики»
109028, Российская Федерация, Москва, Б. Трехсвятительский пер., д. 3
E-mail: yerohina@hse.ru
SPIN-код: 1678-1013
ORCID: 0000-0001-7004-4808

АНИТА КАРЛОВНА СОБОЛЕВА


Факультет права, Национальный исследовательский университет
«Высшая школа экономики»
109028, Российская Федерация, Москва, Б. Трехсвятительский пер., д. 3
E-mail: asoboleva@hse.ru
SPIN-код: 5484-5873
ORCID: 0000-0002-8722-3578

DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-6-erokhina-soboleva

СЕМИОТИКО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ
ВИЗУАЛЬНОЙ РЕПРЕЗЕНТАЦИИ
ГОСУДАРСТВЕННЫХ ФЛАГОВ В РОССИИ
Статья подготовлена в рамках поддержанного Российским фондом фун-
даментальных исследований научного проекта № 18-011-00177 «Дискур-
сивная легитимация права: речевой акт как форма с нормативным со-
держанием».

Аннотация. Актуальность исследования государственных символов, их


восприятия гражданами и законодателем, осуществляющим правовое регули-
рование, обусловлена востребованностью в осмыслении исторической памяти
России и в изучении их роли с учетом меняющегося политического контекста.
Понимание этих аспектов важно для правовой оценки правомерных и неправо-
мерных действий, связанных с использованием флагов, и формирования пра-
воприменительной практики, способствующей объединению нации, а  не  ее
разобщению. Визуальная репрезентация флагов связана с их символическим
значением, которое может по-разному «считываться» в разных контекстах и раз-
личными представителями общества, что следует учитывать при их использова-
нии для целей формирования политической идентичности нации, в том числе
с использованием правовых механизмов. В качестве методологической осно-
вы для исследования используются работы, связанные с изу­чением правовых

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Семиотико-правовой анализ визуальной репрезентации…27

символов в теории права, а также работы по правовой семиотике и визуальной


коммуникации. Это объясняется тем, что правовые аспекты использования госу-
дарственных символов неизбежно переплетаются с аспектами, которые иссле-
дуются в рамках различных неправовых дискурсов (в частности, в рамках век-
силлологии, геральдики, истории, политологии и др.), и объединяющим началом
для их многоаспектного изучения служит семиотика. В основе анализа — рабо-
ты по семиотике Ю.М. Лотмана, С.А. Ноултона и М. Леоне. Семиотический анализ
национальных флагов, которые были символами в России, представлен в ретро-
спективе и в современном восприятии, а также в контексте множественности
коннотаций, с ними связанных. Проанализировано также их правовое регули-
рование на федеральном уровне. Современный бело-сине-красный государ-
ственный флаг, советский красный флаг и имперский черно-желто-белый флаг
рассматриваются в разных контекстах как официальные и неофициальные сим-
волы различных политических движений, прослеживается эволюция их значе-
ния во времени. Будучи помещенной в семиотический дискурс, визуальная ре-
презентация государственных флагов позволяет говорить о самостоятельном
значении изображения флагов по отношению к их первообразу, что должно
находить свое отражение и в правоприменительной практике, связанной с ис-
пользованием этих изображений для различных целей. Без учета этой специфи-
ки существует опасность ошибочного толкования. Сегодня использование фла-
га регламентируется положениями Конституции, а также нормами уголовного
и административного права. Правовая неопределенность ряда этих норм наря-
ду с недооценкой специфики флагов как символов создают сложности в право-
применении, приводящие иногда к ошибкам и курьезам.

Ключевые слова: государственные символы, Государственный флаг Россий-


ской Федерации, семиотика государственных флагов, правовое регулирование
символов, визуальная семиотика, визуальная репрезентация, дискурсивная ле-
гитимация символов

YULIA V. EROKHINA
Faculty of Law, National Research University Higher School of Economics
3, Bolshoi Trekhsvjatitelsky lane, Moscow 109028, Russian Federation
E-mail: yerohina@hse.ru
ORCID: 0000-0001-7004-4808

ANITA K. SOBOLEVA
Faculty of Law, National Research University Higher School of Economics
3, Bolshoi Trekhsvjatitelsky lane, Moscow 109028, Russian Federation
E-mail: asoboleva@hse.ru
ORCID: 0000-0002-8722-3578

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
28 Ю.В. Ерохина,  А.К. Соболева

SEMIOTIC AND LEGAL ANALYSIS OF THE VISUAL


REPRESENTATION OF RUSSIAN NATIONAL FLAGS
The article was prepared within the framework of the scientific project
№ ­18-011-00177 “Legitimation of Law through Discourse: Speech Act as a
Form with Normative Content”, supported by the Russian Foundation for
Basic Research.

Abstract. The present research was provoked by high necessity in the analysis
of the role of historic memory in interpretation of contemporary state symbols and
legal regulation of their use in different political, ideological and cultural contexts.
The legal regulation of the national flags, including historical ones, cannot be
properly done without taking into consideration their symbolic value for different
groups of population, sharing different political views and attitudes to the past.
Semiotic aspects are also important for judicial and administrative practice, which
should be aimed, as well as the legislation in this area, at formation of the common
political identity and should not lead to separation instead of unification. Visual
representation of flags as symbols, which can transmit variety of meanings is
understood differently by different audiences, is also a means to show how contexts
may affect self-identification of the nation. The methodological basis for the research
comprises works in legal semiotics, hermeneutics and visual communication. This
is accounted for the fact that legal regulation of flags as state symbols cannot be
investigated without understanding of their interpretation in non-legal discourses,
such as vexillology, heraldry, history and political science. Semiotics unites legal and
non-legal discourses and serves as a basis for interdisciplinary research in symbols,
their use and interpretation. The authors benefited from the ideas developed in the
works by Yu. Lotman, S.A. Knowlton and M. Leone.
The article presents the semiotic analysis of three flags in their historical
perspective: the black-yellow-white flag of the Russian Empire, the Soviet red
banner and the contemporary white-blue-red national flag of democratic Russia.
In the context of multiple connotations caused by demonstration of the imperial
flag and of the red flag, the attempts to provide them with the special status in the
current Russian legislation have been analyzed. The national white-blue-red flag may
also be used as an official symbol of the nation and as unofficial symbol of different
political movements. The evolution of its visual representation with time is explored.
Having been placed into semiotic discourse, visual representation of national flags
shows that image of an official flag may receive its own meaning for the audience or
different types of audiences, and that, as Steven A. Knowlton put it, "symbols may
have meanings beyond just representing the signified, which are often assigned by
an official body". The thesis of overlapping, intertwined and sometimes confused
meanings of flags as state symbols, which Massimo Leone put forward, should be
borne in mind when it comes to legal regulation of the use of flags, responsibility for
their desecration or misuse. Judicial practice should take into account the meaning
of the signified, or a message, conveyed by the user of flags and the aim of the legal
rule. Without attention to specific nature of the symbols the law implementing

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Семиотико-правовой анализ визуальной репрезентации…29

practice will be apt to mistakes and inadequate interpretation. Contemporary legal


regulation of the use of the national flag includes provisions of the Constitution,
administrative and criminal law. Their application in practice confronts with the lack
of legal certainty, which makes the interpretation of these provisions even more
complicated.

Keywords: state symbols, Russian national flag, semiotics of national flags, legal
regulation of state symbols, visual semiotics, visual representation, legitimation of
symbols through discourse

1. Введение
Государственные символы уже были предметом исследования
в отечественной науке права. Авторы справедливо обращали внима-
ние и на значение символов как компонента конституционно-право-
вого статуса Российской Федерации, и на их роль атрибутов государ-
ственной власти. Исследовались также геральдико-правовые нормы,
история правового статуса символов, а также проблемы, возникаю-
щие при неофициальном использовании символов или проявлении
неуважения к ним 1.
Государственные флаги сами по себе нечасто становились пред-
метом изучения правовой науки, зато их охотно исследовали в век-
силлологии, геральдике, истории, политологии и семиотике. Ученые
уделяли внимание их происхождению, цвету, символике, соотноше-
нию федеральных и региональных особенностей, а также роли в на-

1
 См.: Герман О.Б., Колесниченко А.А. Правовой статус государственных сим-
волов Российской Федерации и ее субъектов в конце ХХ — начале ХХI веков: срав-
нительный анализ // Юристъ-Правоведъ. 2011. № 6. С. 66–71; Колесниченко А.А.
Характеристика правовой символики российского государства в  постсовет-
ский период // Философия права. 2008. № 3. С. 119–121; он же. Государственно-­
правовые символы России: история и современность // Философия права. 2011.
№ 3. С. 44–46; Борисова М.М. Становление и правовое регулирование символики
субъектов РФ // Конституционное и муниципальное право. 2008. № 5. С. 12–15;
Нужин К.В. Правовое регулирование ответственности за ненадлежащее исполь-
зование государственных символов субъектов РФ // Конституционное и муници-
пальное право. 2008. № 3. С. 35–38; он же. Конституционно-правовое регулиро-
вание государственной символики в субъектах Российской Федерации: Дисс. …
канд. юрид. наук. Саранск, 2009; Безруков А.В. К вопросу о неофициальном ис-
пользовании государственных символов Российской Федерации // Наука. Обще-
ство. Государство. 2016. Т. 4. № 1. С. 19–25; Поцелуев С.П. Выбор государственной
символики: бюрократические и политические решения // Философия права. 2012.
№ 4. С. 39–43.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
30 Ю.В. Ерохина,  А.К. Соболева

циональных движениях и в объединении государств и наций 2. Ин-


тересные работы были подготовлены российскими политологами
(Д.А. Мисюровым 3, В.М. Капицыным 4). Именно в  политологии
впервые акцентировано внимание на значении государственных сим-
волов для познания и интерпретации реальности, в том числе для ма-
нипуляции сознанием и установления социальных границ. Возмож-
ность такого использования флагов связана с тем, что как символы
они могут нести много различных коннотаций, не обязательно свя-
занных с тем месседжем, который изначально хотел передать законо-
датель. Изучая правовое регулирование использования государствен-
ных флагов в уголовном и административном праве, юристы обычно
концентрировали свое внимание на ответственности, наступающей
за надругательство над этими символами, упуская из виду то, что с те-
чением времени отношение к символу может меняться, а сам сим-
вол наращивать новые значения или утрачивать — полностью или ча-
стично — старое. Правовая семиотика, набирающая популярность
в последние десятилетия, постаралась развить комплексный подход
к изучению государственных символов. В основе этого подхода лежит
изучение роли государственных символов в конструировании нацио-
нальной идентичности через визуальную репрезентацию различных
объединяющих идей, и уже исходя из этого анализируется право-
применительная практика, связанная с ответственностью за исполь-
зование этих символов государственными органами или частными
лицами.
Изучавший флаги как семиотический объект С. Ноултон отме-
тил, что флаги являются «одним из основных способов, с помощью
которого обозначаются политические идентичности», поэтому фла-
ги различного уровня и используются «как визуальные репрезентации
групп людей — от наций, этнических групп и международных органи-
заций до университетов и подразделений бойскаутов»5. Об этом же пи-
шет и С. Рейчл: «Флаги становятся выражением коллективного опы-

2
  См., например, интересное исследование о флагах субъектов Российской
Федерации: Platoff A.M. Russian Regional Flags: Flags of the Subjects of the Russian
Federation // Raven. 2009. Vol. 16. P. 1–154.
3
 См.: Мисюров Д.А. Политика и символы в России. М., 2004.
4
 См.: Капицын В.М. Политико-правовые аспекты консолидации символьно-
го пространства России // Вестник Армавирского института социального образо-
вания (филиала) РГСУ. 2011. № 9. С. 90–96.
5
  Knowlton S. Applying Sebeok’s Typology to the Study of Flags // Raven. 2012.
Vol. 19. P. 57.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Семиотико-правовой анализ визуальной репрезентации…31

та, способом конструирования сообществ»6. А если так, то становится


понятно, почему возникает законодательство, предусматривающее от-
ветственность за десакрализацию флага, ведь «реакция на флаг — это,
по сути, реакция на общность, которую этот флаг репрезентирует»7.
Поскольку государственные флаги визуализируют правовые осно-
вы государства и социальные отношения в конкретный исторический
период, то оскорбление флага представляет собой покушение на поли-
тическую идентичность нации, оскорбление людей, которые иденти-
фицируют себя как общность. При этом правовая оценка деяний без
учета различных семиотических кодов, которые могут передаваться
при использовании флага, вызывает сложности и независимо от вы-
водов, к которым приходят суды, дает простор для разносторонней
критики. Проиллюстрировать этот тезис можно примером из ­статьи
М. Леоне 8. 29 мая 2017 г. Президент Италии С. Маттарелла и премьер-­
министр П. Джентилони приехали в город Мирандолу, чтобы почить
память жертв землетрясения, случившегося пятью годами ранее. Они
посетили восстановленную после землетрясения школу, где навстречу
гостям с приветствием вышла студентка афро-американского проис-
хождения, одетая в сшитое учениками класса по дизайну специально
для данного случая длинное платье, которое повторяло цвета и фор-
му италь­янского флага. Пару месяцев спустя активист Национальной
ассоциации солдат и ветеранов Дж. Гоззани подал заявление в поли-
цию, требуя возбудить уголовное дело за оскорбление флага. Он ука-
зывал на то, что флаг нельзя носить в качестве одежды или заворачи-
вать в него что бы то ни было, он не должен также валяться на земле,
а по ней волочился шлейф платья. При этом ни ст. 12 Конституции
Италии, которая лишь провозглашает, что флаг Республики представ-
ляет собой итальянское трехцветное знамя: зеленое, белое и красное,
в трех вертикальных полосах одинаковых размеров, ни Декрет Прези-
дента Италии от 7 апреля 2000 г. № 121, регламентирующий использо-
вание флага Итальянской Республики и флага ЕС административны-
ми органами и публичными учреждениями государства, не содержат
каких-либо норм, которые конкретизировали бы, какие именно дей-
ствия с государственным флагом как символом нации можно считать

6
  Reichl S. Flying the Flag: The Intricate Semiotics of National Identity // European
Journal of English Studies. 2004. Vol. 8. Iss. 2. P. 205.
7
  Knowlton S. Op. cit. P. 57.
8
 См.: Leone M. The Semiotics of Flags. 2018 // Academia.edu. URL: https://www.
academia.edu/36130455/2018_-_The_Semiotics_of_Flags (дата обращения: 08.12.2019).

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
32 Ю.В. Ерохина,  А.К. Соболева

оскорбительными. Для правовой оценки ситуации, как указывает Лео-


не, можно изучить историю происхождения флага (этимологию), уста-
новить соответствие между описанием флага в Конституции и распо-
ложением цветов на платье (семантику), определить цели придания
особого статуса флагу и контекст использования его цветов в наряде
(прагматику), но прийти к бесспорному решению все равно не удаст-
ся. Это связано с тем, что разная аудитория (маргинальная или отно-
сящаяся к мейнстриму) по-разному «считывает» содержание, переда-
ваемое символом (его семиотический код), и поскольку меньшинство
с течением времени часто превращается в большинство, то меняется
и восприятие символа. В данном случае, например, М. Леоне связы-
вает возможные изменения в подходе к символу в описываемой ситуа-
ции с превращением Италии из государства, которое под своим наци-
ональным флагом посылало своих граждан в другие страны, т.е. было
страной эмигрантов, в государство, которое теперь активно интегри-
рует мигрантов разной этнической принадлежности, и в этом случае
платье из флага на студентке-африканке превращается в символ объ-
единения всех, кто говорит на итальянском языке и разделяет ценно-
сти итальянской Конституции, превращая этническое, религиозное
или иное меньшинство в часть большинства. Такой подход демонстри-
рует, что визуальные символы как предметы правового регулирования
обладают спецификой и что решать правовое вопросы, связанные с их
использованием, необходимо с применением методов, в основе кото-
рых лежит междисциплинарность.

2.  Флаги как символы: теоретико-методологические


рамки исследования
Символы позволяют передавать сообщение без помощи вербаль-
ного языка, что делает их удобным инструментом общения между ин-
дивидами или сообществами, не имеющими общего языка или усло-
вий для вербального представления. Использование флагов в качестве
символов с древних времен давало возможность идентифицировать
друзей и врагов, выражать власть и подчинение, объединять союз-
ников и демонстрировать принадлежность к определенным соци-
альным группам, общинам или религиям. Соответственно, исследо-
вание специфики правового регулирования флагов невозможно без
учета их роли в этих процессах. В связи с этим, как справедливо отме-
чает Е.М. Крупеня, законодательная форма внешнего выражения и за-
крепления вторичных признаков (символов) государства как важней-

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Семиотико-правовой анализ визуальной репрезентации…33

шей политико-правовой ценности актуализирует теоретико-правовой


анализ культурно-исторического наследия общества в контексте зна-
ковой системы 9. Об актуальности исследования правовых символов
пишет и М.Л. Давыдова 10, которая рассмотрела систему видов право-
вых символов с точки зрения их внешней формы.
В настоящей статье предлагается новый ракурс исследований: че-
рез призму визуальной семиотики права проанализировать флаги —
государственные символы России в разные исторические перио­
ды, что позволит объединить различные подходы к их исследованию
и лучше понять, как через визуальные знаки репрезентации конструи­
руется национальная идентичность и как она поддерживается с по­
мощью правовых механизмов.
Для методологии визуальной коммуникации при исследовании
символического значения флагов России как государственных зна-
ков наиболее существенны два подхода к эпистемологии визуально-
го — герменевтический и семиотический 11. Они исходят из того, что
в нашей жизни сосуществуют визуальные образы, возникшие в раз-
ное время, и в силу этого необходимо учитывать социальный контекст
и медиумы культурной памяти 12. Как отмечает Е.В. Сальникова, вос-
принимая визуальную информацию, конкретное лицо получает до-
ступ к многопластовому информационному полю, что «способству-
ет усилению рефлексии человека, которому культура будто предлагает
сопоставлять различные информационные блоки, думать над хроно-
логией их возникновения или же игнорировать наличие историче-
ской поступательности и детерминированности, сосредоточиваться
на субъективной или объективной стороне информации», передава-
емой образами 13.

9
 См.: Крупеня Е.М. Культурно-историческое наследие в семиотико-правовом
измерении (на примере государственных символов субъекта Российской Федера-
ции) // Правовая инициатива. 2015. № 2. URL: http://49e.ru/ru/2015/2/5 (дата об-
ращения: 11.11.2019). В данной работе исследуются не только флаги, но и другие го-
сударственные символы, причем в субъектах Российской Федерации.
10
 См.: Давыдова М.Л. Правовые символы и символы в праве: понятие, значе-
ние, классификация // Юридическая техника. 2008. № 2. С. 56.
11
  Подробнее см.: Дильтей В. Предпосылки или условия сознания либо науч-
ного познания // Вопросы философии. 2001. № 9. С. 124–125.
12
 См.: Головашина О.В., Линченко А.А., Аникин Д.А. Динамика культурной па-
мяти как предмет исследования: подходы и решения // Вестник Тамбовского уни-
верситета. Серия: Гуманитарные науки. 2018. Т. 23. № 174. С. 194.
13
  Подробнее см.: Сальникова Е.В. Феномен визуального. От древних истоков
к началу XXI века. М., 2013. С. 13.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
34 Ю.В. Ерохина,  А.К. Соболева

Чтобы провести семиотико-правовой анализ государственных


флагов, которые использовались в России в различные исторические
периоды, и понять, какие блоки информации приходится рациональ-
но или иррационально сопоставлять гражданам России, полезно об-
ратиться к работе Ю. Лотмана «Семиосфера», в которой он рассуждает
о бинарных и тернарных культурных системах. Тернарные культуры,
к которым он относит, в частности, западную европейскую культуру,
способны «сохранять в изменениях неизменность, а неизменность де-
лать формой изменения», или, иначе говоря, сохранять «непрерывную
преемственность», в то время как «для русской культуры, с ее бинар-
ной структурой, характерна совершенно иная самооценка», поскольку
«даже там, где эмпирическое исследование обнаруживает многофак-
торные и постепенные процессы, на уровне самосознания мы стал-
киваемся с идей полного и безусловного уничтожения предшествую-
щего развития и апокалипсического рождения нового»14. Изменения
в государственном строе России носили драматический характер,
резко меняя политический, социальный и культурный пейзаж, а вме-
сте с ним и семиотическое пространство государства. В нем появля-
лись новые универсальные коды, культурные, социальные (или соци-
ально обусловленные), идеологические, политические, а также коды
личного восприя­тия. При прохождении точек бифуркации осущест-
влялась резкая смена идеологии и, как следствие, смена символиче-
ского значения флагов, отражающих политическую идентификацию
государства.
В истории России существовали несколько видов государственных
флагов, попеременно сменявшие друг друга, три из которых в наи-
большей степени закрепились в общественном восприятии — черно-­
желто-белый, красный и бело-сине-красный. С течением времени
происходило наращение семиотического смысла нарратива каждого
из этих флагов.

3.  Имперский черно-желто-белый флаг:


семиотические и правовые аспекты
Впервые использование черного, желтого и  белого цветов
на штандарте появляется в 1709 г. при императоре Петре I, кото-
рый нарисовал эскиз полотнища с черным орлом, держащим четы-
ре морские карты с изображениями Каспийского, Белого, Азовского

14
  Лотман. Ю.М. Семиосфера. СПб., 2000. С. 147.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Семиотико-правовой анализ визуальной репрезентации…35

морей и Финского залива. По свидетельству отечественного флаго-


веда М.П. Головановой, в 1742 г. желтый фон и черный орел появи-
лись на государственном флаге Российской империи, который впо-
следствии использовался на официальных церемониях, коронациях
и похоронах глав государства 15. В 1858 г. император Александр II сво-
им указом утвердил флаг с черно-желто-белыми полосами в качестве
официального государственного символа, который использовался
в дальнейшем почти 25 лет: «Первые полосы соответствовали чер-
ному государственному орлу в желтом поле, и кокарда из сих двух
цветов была основана Императором Павлом I, между тем как зна-
мена и другие украшения из сих цветов употреблялись уже во вре-
мена царствования императрицы Анны Иоанновны. Нижняя полоса
белая или серебряная соответствует кокарде Петра Великого и Им-
ператрицы Екатерины II; Император же Александр I, после взятия
Парижа в 1814 г., соединил правильную гербовую кокарду с древней
Петра Великого, которая соответствует белому или серебряному всад-
нику (Св. Георгию) в московском гербе. Расположение сих цветов го-
ризонтальное, верхняя полоса черная, средняя желтая (или золотая),
а нижняя белая (или серебря­ная)»16. Флаг использовался как символ
империи, из-за чего и получил название «имперского флага», или,
в просторечии, «имперки».
Как отмечает Е.Н. Воронец, черно-желто-белый флаг «во все боль-
шем количестве случаев стал появляться как символическое знамя
всего русского, как эмблема всего российского государства, во всем
его пространстве, во всем его составе, со всеми людьми от самодерж-
ца-царя до последнего простолюдина»17. Утвердились и следую­щие
смысловые значения цветов: черный цвет символизировал величие
России, великодержавную государственность, государственную ста-
бильность, незыблемость исторических границ и непобедимость.
Желтый (или золотой) цвет символизировал духовность, устремление
к нравственному совершенствованию и твердость духа, а также пре-
емственность и сохранение православной веры. Белый (или серебря-
ный) цвет символизировал чистоту и вечность, являясь для русского
народа отражением подвигов святого Георгия.

15
 См.: Голованова М.П. «Потребно иметь знамя». К истории русского государ-
ственного знамени XVII века // Советский музей. 1992. № 4. С. 35–38.
16
  Собрание (1825–1881). Т. 33 (1858). Ч. 3. Штаты и табели // Полное собра-
ние законов Российской империи. Т. XXXIII. № 33289. С. 311.
17
  Воронец Е.Н. Как произошли и что означают черный, желтый и белый цве-
та русской государственной символизации. Харьков, 1912. С. 13.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
36 Ю.В. Ерохина,  А.К. Соболева

Со сменой исторических нарративов смысл семиотического кода


имперского флага претерпевал существенные изменения и получал
различную интерпретацию в разных аудиториях. У. Эко считал про-
цесс порождения новых значений бесконечным: в нем один знак по-
рождает новые знаки, и эти знаки становятся «промежуточным ре-
зультатом правил кодировки, которые устанавливают переходную
корреляцию элементов; каждый из элементов имеет право вступать —
при определенных обстоятельствах — в другую корреляцию и тем са-
мым формировать новый знак»18. Происходит формирование нового
семиотического кода — «системы, устанавливающей репертуар проти-
вопоставленных друг другу символов, правила их сочетания, окказио-
нально взаимооднозначное соответствие каждого символа какому-то
одному означаемому»19. Так в 1905–1917 гг. представители праворади-
кальных организаций в России (так называемые черносотенцы) ис-
пользовали трактовку цветов имперского флага как соответствие трем
понятиям в лозунге «Православие, Самодержавие, Народность»20. Бе-
лая полоса означала православие (символизировала чистоту хри-
стианской веры, сохраненную только в православии), желтая поло-
са — самодержавие (символизировала блеск и славу царской власти),
черная — народность (цвет земли, ассоциируемый с простым наро-
дом — «черный люд», «черные сотни» и т.п.). Перевернутый флаг, бе-
лой полосой вверх, использовали позже эмигранты как траур по исто-
рической России. После революции 1917 г. этот флаг долгое время
оставался историческим артефактом. Однако в конце 1980-х гг. была
предпринята попытка декодирования сообщения, передающего смысл
флага: значительная часть монархистов и сторонников консерватив-
ных движений в России стали использовать черно-желто-белый флаг
как противопоставление бело-сине-красному флагу, используемо-
му демократическим движением. С 1992 г. черно-желто-белый флаг
стал знаменем Союза казаков России. В п. 120 Положения об обще-
ственном управлении в Общероссийской общественной организации
«Союз казаков» дается толкование цвета полос на знамени: верхняя —

18
  Eco U. A Theory of Semiotics. Bloomington, 1976. Р. 49.
19
  Эко У. Отсутствующая структура. Введение в  семиологию  / Пер. с  ит.
А.Г. Погоняйло, В.Г. Резника. М., 1998. С. 45. Эти характеристики приводятся так-
же в работе: Эко У. Vertigo. Круговорот образов, понятий, предметов / Пер. с ит.
А.А. Сабашниковой. М., 2009.
20
 См.: Шарова В.Л. Праворадикальная идеология в России: истоки и преем-
ственность // Политико-философский ежегодник. Вып. 1 / Отв. ред. И.К. Пан-
тин. М., 2008. С. 121.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Семиотико-правовой анализ визуальной репрезентации…37

черного цвета — символизирует державность; средняя — золотистого


цвета — символ православия; нижняя — белого цвета — символизи-
рует благородство и преданность 21.
Новые коннотации у флага появились, когда его стала использо-
вать националистическая организация «Движение против нелегаль-
ной иммиграции» (ДПНИ), запрещенная на территории Российской
Федерации решением суда в 2011 г. как экстремистская. Она исполь-
зовала черно-желто-белый флаг, добавив к нему символ Движения,
напоминающий кельтский крест, повернутый на 45 градусов. Пред-
ставители ДПНИ вложили дополнительный идеологический смысл
в цветовое значение флага, сделав его символом выступлений против
нелегальной иммиграции. Скинхеды, связанные с этой организацией,
были причастны к нападениям на иностранцев, мигрантов, предста-
вителей сексуальных меньшинств 22.
Флаг также стал символом Союза православных хоругвеносцев,
которые в целях воскрешения духа русского православия исполь-
зовали его во время крестных ходов. Вместе с черно-желто-белы-
ми флагами они носили иконы и лозунги, в том числе «Православие
или смерть», который 21 декабря 2010 г. был признан экстремистским
Черемушкинским районным судом г. Москвы 23. Союз православных
хоругвеносцев внес свое прочтение в символическое обозначение цве-
тов «имперки»: их семиотический код — это укрепление и распростра-
нение православной веры, восстановление самодержавной монархии,
возрождение русского национального самосознания и имперского
российского патриотизма на всей территории бывшей Российской
империи.
В современной России правоохранительные органы на массовых
мероприятиях иногда изымают черно-желто-белые флаги у участ-
ников, если расценивают их действия как провокацию 24, хотя сама
по себе демонстрация этого флага законом не запрещена.

21
  См.: Положение об общественном управлении в Общероссийской обще-
ственной организации «Союз казаков» // Союз казаков России. URL: http://www.
allcossacks.ru/index.php/2010-06-03-23-17-53 (дата обращения: 10.10.2019).
22
 См.: Урсул В.И. Скинхеды: миф или реальность в современной России //
Власть. 2008. № 1. С. 36.
23
  Лозунг «Православие или смерть!» пополнил список экстремистских мате-
риалов // Интерфакс. 2011. 16 мая. URL: https://www.interfax.ru/russia/190149 (дата
обращения: 09.12.2019).
24
  Какие политические движения и идеи символизируют флаги на митингах //
Бумага. 2015. 2 марта. URL: https://paperpaper.ru/flagi/(дата обращения: 09.12.2019).

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
38 Ю.В. Ерохина,  А.К. Соболева

В 2013 г. депутат В. Милонов внес на рассмотрение Законодательно-


го собрания Санкт-Петербурга проект федерального закона «Об исто-
рическом символе Российской Федерации — государственном фла-
ге Российской империи». Он предлагал придать черно-желто-белому
триколору статус «исторического флага», поднимать его во время офи-
циальных торжественных мероприятий и отмечать 24 июня день, по-
священный флагу 25. По мнению депутата, этот «исторический флаг»
нуждается в правовой защите от «либеральной толпы», поэтому сле-
дует запретить его использование в измененном виде или в сочетании
с изображением или текстом, которые противоречат государственным
или общественным интересам или ос­корбляют национальные или ре-
лигиозные чувства. Законопроект был поддержан 27 депутатами при
12 голосовавших против. Депутат А. Ковалев, в свою очередь, ответил,
что никто никогда не пытался осквернить этот флаг и что, как раз нао-
борот, призывы к религиозной и нацио­нальной ненависти происходят
под его цветами, а сам флаг стал символом самых радикальных нацио-
налистических организаций. «Под этим флагом сегодня убивают людей.
Убили Николая Гиренко, ученого, который давал экспертизы, чтобы
судить фашистских недобитков. Убили Маркелова и Бабурову. Имен-
но этот флаг стал символом экстремизма, насильственного свержения
власти», — сказал он в своем выступлении 26.
Общественное внимание было взбудоражено, когда Бюро испол-
кома Российского футбольного союза запретило демонстрацию им-
перского флага во время проведения футбольных матчей. Это реше-
ние вызвало негативную реакцию со стороны болельщиков, поэтому
пресс-секретарь Союза А. Григорянц был вынужден пояснить, что
данный запрет касается только тех случаев, когда цвета флага сочета-
ются с символами дискриминационного характера, такими как сва-
стика, кельтский крест и им подобные 27.

25
  См.: Милонов хочет отнять у националистов имперский триколор // РИА
Новости. 2013. 20 дек. URL: https://ria.ru/20131220/985387088.html (дата обращения:
09.12.2019).
26
 См.: Зея Н. Цветная контрреволюция. Законодательное собрание Петер-
бурга проголосовало за принятие закона о возврате имперского черно-желто-­
белого флага // Газета.ru. 2014. 29 янв. URL: https://www.gazeta.ru/social/­2014/­
01/29/­5874157.shtml (дата обращения: 09.12.2019).
27
 См.: Фомин А. Болельщики жалуются Генеральному прокурору на Россий-
ский футбольный союз: запрет демонстрации российского имперского флага вы-
звал протесты футбольных болельщиков // Известия. 2016. 1 июля. URL: https://iz.
ru/news/620282 (дата обращения: 11.10.2019).

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Семиотико-правовой анализ визуальной репрезентации…39

Таким образом, флаг Российской империи стал символом не-


скольких движений с разным идеологическим значением и приобрел
политические коннотации, не обязательно связанные с восстанов-
лением монархии, но в любом случае провозглашающие идею поли-
тической нации, базирующейся на «традиционных ценностях», им-
перском патриотизме, государственном центризме и ведущей роли
этнических русских. Националистические движения предлагают сде-
лать его флагом этнических русских, поскольку, по их мнению, у них
нет своего объединяющего флага, и ставят своей целью сделать его го-
сударственным флагом вместо бело-сине-красного, превратив Россию
в «государство для русских». Неудивительно, что связанные с ними
негативные коннотации заставляют воспринимать эти цвета скорее
как символ экстремизма, чем как символ побед и мощи Российской
империи.
Таким образом, мы видим, что предложения по изменению пра-
вового статуса имперского флага — от закрепления его особой роли
как исторического и предложений заменить им действующий Госу-
дарственный флаг России до попыток запретить или ограничить его
использование во время массовых мероприятий — отражают всю па-
литру отношений к нему со стороны отдельных частей российского
общества, что лишний раз подтверждает, что этот флаг, как и флаги
в целом, выражает «целый набор социокультурных значений, которые
часто пересекаются, переплетаются, нахлестываются одно на другое
и иногда смешиваются»28.

4.  Красный флаг: семиотические и правовые аспекты


В 1917 г., после Великой Октябрьской социалистической револю-
ции, Россия начала свою историю с новой страницы. В связи с кар-
динальными изменениями в политическом устройстве использование
символики предыдущей эпохи стало невозможным. Декретом Всерос-
сийского Центрального исполнительного комитета от 8 апреля 1918 г.
«О флаге Российской республики»29 в качестве официального флага
было введено Красное знамя с надписью «Российская Социалистиче-
ская Федеративная Советская Республика». В июне 1918 г. русский ху-
дожник С.В. Чехонин предложил красный флаг с буквами «РСФСР»
в левом верхнем углу. В 1922 г., когда был создан Советский Союз, пер-

28
  Leone M. The Semiotics of Flags. 2018.
29
  СУ РСФСР. 1918. № 31. Ст. 415.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
40 Ю.В. Ерохина,  А.К. Соболева

воначально состоящий из четырех республик, был утвержден и совет-


ский красный флаг со звездой, серпом и молотом в левом верхнем углу.
Красное знамя выражало единство и борьбу международного про-
летариата, а также приобрело значение символа великих побед свобод-
ного народа, строящего коммунизм. Отвоевав право на существова-
ние, молодая советская республика приступила к ликвидации разрухи
и развернула огромное строительство. В годы первых пятилеток крас-
ные флаги развевались над ударными бригадами строителей Магни-
тогорска и Кузбасса, Днепрогэса и Комсомольска-на-Амуре, Хибино-
горска и Сталинграда, укрепляя социальный аспект семиотического
кода флага. На флаг в верхнюю четверть были нанесены новые симво-
лы: пятиконечная звезда, символизирующая единство мирового про-
летариата пяти материков нашей планеты и представляющая Комму-
нистическую партию как «путеводную звезду» на пути к коммунизму,
а также серп и молот, символизирующие единство рабочих и крестьян.
Согласно Положению о государственном флаге СССР, утвержденному
Указом Президиума Верховного Совета СССР от 19 августа 1955 г.30,
государственный флаг являлся символом государственного суверени-
тета СССР и нерушимого союза рабочих и крестьян в борьбе за по-
строение коммунистического общества (п. 1). Позже этот флаг стал
символом коммунистических партий в разных странах.
В советское время красный цвет флагов приобретает политиче-
скую коннотацию. Во многих областях жизни слово «красный» стало
синонимом таких прилагательных, как «социалистический», «комму-
нистический», «революционный»31. Дополнительно красный цвет стал
символизировать кровь, пролитую рабочим классом в борьбе с врага-
ми революции. Каждого советского гражданина в школе учили, что
красные пионерские галстуки являются частью государственного зна-
мени — так с ранних лет происходило формирование личного кода
восприятия красного цвета.
В ранние годы существования советской власти законодательство
не предусматривало ответственности за надругательство над флагом
или иными государственными символами. Как обособленный объект
преступного посягательства Государственный флаг упоминался толь-
ко в УК РСФСР 1926 г.32 В соответствии со ст. 93 за подъем на мор-

30
  Ведомости Верховного Совета СССР. 1955. № 15. Ст. 304.
31
 См.: Пастуро М. Красный: история цвета / Пер. с фр. Н. Кулиш. М., 2019.
С. 108.
32
  СУ. 1926. № 80. Ст. 600.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Семиотико-правовой анализ визуальной репрезентации…41

ском торговом судне флага Союза ССР без права на этот флаг по за-
кону предусматривалось наказание в виде лишения свободы на срок
до одного года с конфискацией судна или штрафа до размера его сто-
имости, или штрафа до одной тысячи рублей. В этом случае речь идет
о флаге как символе принадлежности судна определенному государ-
ству, и наказание предусмотрено за попытку ввести тех, кто визуаль-
но определяет государственную принадлежность судна, в заблужде-
ние, т.е. речь не идет об осквернении идей или оскорблении чувств,
которые связаны в сознании людей с идеологическим кодом или ко-
дом личного восприятия.
После принятия в 1958 г. Основ уголовного законодательства Сою­
за ССР и союзных республик 33 появилась необходимость конкрети-
зировать и выделить состав преступления именно за осквернение
Государственного герба и флага. Указом Президиума Верховного Со-
вета РСФСР от 16 сентября 1966 г. УК РСФСР 1960 г.34 был дополнен
ст. 1902 «Надругательство над Государственным гербом или флагом».
После распада Советского Союза красный флаг в разных вариаци-
ях стал символом нескольких коммунистических партий России. На-
пример, парламентская Коммунистическая партия Российской Фе-
дерации (КПРФ), позиционирующая себя как идейный преемник
«РСДРП — РСДРП(б) — РКП(б) — ВКП(б) — КПСС и КП РСФСР»35,
оставила красный флаг, убрав с него звезду и добавив к серпу и моло-
ту открытую книгу, что должно было символизировать солидарность
рабочих, крестьян и интеллигенции.
Горячие дебаты о введении нового государственного флага на-
чались в начале 1990-х гг. Новые органы власти решили отказаться
от любого советского наследия и утвердили в качестве государствен-
ного символа бело-сине-красное полотнище, которое уже использо-
валось с конца 1980-х гг. различными демократическими движениями.
Однако изменить государственную символику было непросто, о чем
свидетельствует небольшой исторический факт: в марте 1990 г. Г. Ка-
спаров и А. Карпов играли на чемпионате мира по шахматам под раз-
ными государственными флагами, хотя и представляли одну и ту же
страну. Каспаров играл под бело-сине-красным флагом, акценти-

33
  Закон СССР от 25 декабря 1958 г. «Об утверждении Основ уголовного зако-
нодательства Союза ССР и союзных республик» // Ведомости Верховного Сове-
та СССР. 1958. № 1. Ст. 6.
34
  Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1960. № 40. Ст. 591.
35
  См.: Коммунистическая партия Российской Федерации. URL: https://kprf.
ru/party/ (дата обращения: 09.12.2019).

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
42 Ю.В. Ерохина,  А.К. Соболева

руя свою принадлежность к новой демократической России, а Кар-


пов — под советским красным, акцентируя принадлежность к со-
ветскому государству 36. Отсюда следует, что в момент исторического
раскола или революционных изменений два национальных флага мо-
гут вступить в конфликт, в котором каждый из них может претен-
довать на легитимность и приобретать полисемичность, поскольку
коннотации ни одного из них не могут быть сведены исключительно
к представлению государства. Реакция аудитории на флаг в этой си-
туации «действительно является реакцией на сущность, представлен-
ную флагом»37. Это также говорит о том, что государственные сим-
волы могут приобретать значение, выходящее за пределы тех, что им
приписаны официальными органами власти 38. В приведенном при-
мере флаги приобретают дополнительные коннотации: за ними стоят
люди, которые хотят подчеркнуть свою принадлежность «к будущему»
или «к прошлому», соответственно каждый из них формирует свою ау-
диторию, которая «считывает» эти символы как знак «свой — чужой».
Отношение к советскому прошлому как к положительному или от-
рицательному опыту стало главным пунктом разногласий при выборе
флага для обновленной России. В то время как сторонники красного
флага настаивали, что это знамя борьбы за равенство для всех, свобод-
ный труд и свободу от иностранных захватчиков, их противники отме-
чали, что это символ диктатуры, репрессий, сталинского ГУЛАГа и по-
давления инакомыслящих.
Смена кодов красного советского флага особенно наглядно про-
сматривается в законодательстве о Знамени Победы. Его семиотиче-
ская история показывает, как один знак порождает другие знаки, а те,
в свою очередь, следующие знаки с новыми значениями. Для новой
аудитории (но не для коммунистов) красный советский флаг через се-
рию последовательных интерпретаций постепенно потерял свою связь
с коммунистической идеей и стал ассоциироваться с победой в Вели-
кой Отечественной войне. Знамя, которое водрузили над рейхстагом,
хранилось в Центральном музее Вооруженных Сил Российской Фе-
дерации. Выносилось оно только однажды, на параде 1965 г. в честь
20-летия Победы.

36
 См.: Татарский Н. Без СССР: Каспаров и Карпов играли под разными фла-
гами // Радио Свобода. 2005. 26 дек. URL: https://www.svoboda.org/a/108582.html
(дата обращения: 11.10.2019).
37
  Knowlton, S. Applying Sebeok’s Typology to the Study of Flags // Raven. 2010.
No. 19. Р. 57.
38
  Ibid. P. 61.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Семиотико-правовой анализ визуальной репрезентации…43

Президент Ельцин подписал Указ от  15  апреля 1996 г. № 561


«О Знамени Победы»39, согласно которому флаг, водруженный над
рейхстагом в мае 1945 г., получал статус Знамени Победы, которое,
«в целях увековечения народного подвига в Великой Отечественной
войне 1941–1945 годов, в ознаменование заслуг воинов советских Во-
оруженных Сил перед Отечеством и в знак благодарности потомков
победителям над фашистскими захватчиками» в дни государственных
праздников, дни воинской славы, при проведении воинских ритуалов
и массовых мероприятий, связанных с боевыми победами российско-
го народа, могло использоваться наряду с Государственным флагом
Российской Федерации. Само Знамя Победы должно было выносить-
ся 9 мая и 23 февраля для возложения венков к могиле Неизвестного
солдата федеральными органами государственной власти, а также для
проведения торжественных заседаний, парадов войск и шествий ве-
теранов Великой Отечественной войны на Красной площади в городе
Москве. В иных случаях должен был использоваться «символ Знаме-
ни Победы» — полотнище красного цвета с отношением длины к ши-
рине 2 : 1, на котором на обеих сторонах в верхнем углу расположено
изображение пятиконечной звезды.
Государственная Дума после долгих дебатов между депутатами
от «Единой России», которые предлагали использовать красное полот-
нище с желтой звездой без коммунистических символов серпа и моло-
та, с одной стороны, и депутатами от КПРФ и «Патриотов России», ко-
торые настаивали на возвращении к исторической версии советского
флага, с другой стороны, был принят Федеральный закон от 7 мая 2007 г.
№ 68-ФЗ «О Знамени Победы»40. Согласно Закону Знаменем Победы
является «штурмовой флаг 150-й ордена Кутузова II степени Идрицкой
стрелковой дивизии, водруженный 1 мая 1945 года на здании рейхстага
в городе Берлине», который признан «официальным символом победы
советского народа и его Вооруженных Сил над фашистской Германи-
ей в Великой Отечественной войне 1941–1945 годов, государственной
реликвией России» (ст. 1). Закон закрепил правила хранения Знамени
Победы и его использования во время торжественных мероприятий,
проводимых органами государственной власти, органами местного са-
моуправления и общественными объединениями, и ввел понятие «ко-
пия Знамени Победы». Таким образом, в Законе содержится правовое
регулирование обращения с реликвией, т.е. предметом, — тем самым

39
  СЗ РФ. 1996. № 16. Ст. 1846.
40
  СЗ РФ. 2007. № 20. Ст. 2369.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
44 Ю.В. Ерохина,  А.К. Соболева

флагом, который был водружен над рейхстагом, в то время как симво-
лическое значение передается «копиям» Знамени Победы, которые мо-
гут вывешиваться на домах и официальных зданиях наряду с Государ-
ственным флагом России. Депутаты отказались от введенного Указом
от 15 апреля 1996 г. № 561 «символа Знамени Победы» — упрощенного
варианта советского флага без серпа и молота, заменив его на «копию»
оригинального флага, реявшего над рейхстагом.
Итак, произошла трансформация значения красного советского
флага: его очистили от нежелательных коннотаций с коммунистиче-
ским прошлым, удалив (во времена Б.Н. Ельцина) или вернув (во вре-
мена В.В. Путина) оригинальные детали, сохранив при этом только
те коннотации, которые связаны с подвигами советских людей — как
партийных, так и беспартийных.
Интересно и то, что красные флаги стали использоваться в ка-
честве символов протеста. Так, жители Басманного района Москвы
в знак протеста против расширения железной дороги, которое поста-
вило бы под угрозу сохранение и нормальное функционирование их
многоквартирного дома, вывесили на своих балконах красные флаги,
чтобы привлечь внимание к своей проблеме. Ранее красные флаги по-
явились в районе Западное Дегунино, где жители протестовали против
строительства огромного транспортно-логистического комплекса ря-
дом с жилым кварталом. Такие же флаги развевались на Ставрополь-
ской улице в знак протеста против незаконного выселения 41.
Итак, мы видим, что семиотическое переосмысление красного
советского флага позволяет различным адресатам воспринимать этот
флаг по-разному: и как символ великой социалистической страны,
которая была потеряна, и как исторический артефакт, и как символ
победы над врагами, и как знак памяти о тех, кто отдал свои жизни
за свободу своей страны, и как символ тоталитарного прошлого и ре-
прессий, и как способ визуализации социально-экономического про-
теста. Можно резюмировать, что красный флаг сегодня представляет
собой несколько пересекающихся кодов: политического, идеологиче-
ского и социокультурного 42.

41
 См.: Бобылкина Я. Жители Москвы вывесили красные флаги из своих окон
с призывом о помощи // Ежедневный Шторм. 2019. 7 июня. URL: https://­dailystorm.
ru/kultura/zhiteli-moskvy-vybrosili-iz-okon-krasnye-flagi-s-prizyvom-o-­pomoshchi (дата
обращения: 09.12.2019).
42
  О понятии семиотического кода и видах кодов см.: Лотман Ю.М. Непред-
сказуемые механизмы культуры. Таллинн, 2010. С. 53; Semenenko A. The Texture
of Culture: An Introduction to Yuri Lotman’s Semiotic Theory. NewYork, 2012. P. 30;

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Семиотико-правовой анализ визуальной репрезентации…45

5.  Бело-сине-красный флаг:


семиотические и правовые аспекты
Конституция РФ не содержит описания Государственного флага.
Согласно ст. 70 Государственный флаг, его описание и порядок офи-
циального использования должен устанавливаться федеральным кон-
ституционным законом. Такой Закон был введен в действие в 2000 г.
Согласно ст. 1 Федерального конституционного закона от 25 декабря
2000 г. № 1-ФКЗ «О Государственном флаге Российской Ф ­ едерации»43
«Государственный флаг Российской Федерации представляет собой
прямоугольное полотнище из трех равновеликих горизонтальных по-
лос: верхней — белого, средней — синего и нижней — красного цве-
та. Отношение ширины флага к его длине 2 : 3», в приложении к Феде-
ральному конституционному закону содержится изображение флага.
История бело-сине-красного флага восходит к 1668 г., когда был
спущен на воду русский военный корабль «Орел», построенный гол-
ландскими инженерами 44. Позже Петр Великий решил использовать
голландский флаг как модель для военно-морского флага России, в ко-
торой поменял последовательность цветов. В 1705 г. своим Указом он
установил, что этот триколор должен использоваться в качестве торго-
вого флага на всех реках 45. Новый порядок цветов показывал приоритет
трех основных символов: белый символизировал Бога, синий — царя
и красный — народ. В 1896 г., накануне коронации Николая II, бело-си-
не-красный флаг был утвержден как Государственный флаг России.
В 1942–1943 гг. во время Великой Отечественной войны флаг при-
обрел негативные коннотации, поскольку его цвета использовались
во флагах и эмблемах коллаборационистских формирований, воевавших
на стороне фашистской Германии. Например, флаг белого цвета с си-
ним крестом использовала Русская освободительная армия (РОА), кото-
рая провозглашала своей целью освобождение России от коммунизма 46.

Kourdis E. The Notion of Code in Semiotics and Semiotically Informed Translation Stu­
dies. A Preliminary Study // Readings in Numanities / Ed. by O. Andreica, A. Olteanu.
Cham, 2018. P. 311–325.
43
  СЗ РФ. 2000. № 52 (ч. 1). Ст. 5020.
44
 См.: Ларионов В.Е. Символика цветов и первоначальный рисунок государ-
ственного флага России // Культурное наследие России. 2018. № 1. С. 18.
45
 См.: Басов А.Н. История военно-морских флагов. М.; СПб., 2004. С. 44.
46
  Подробнее см.: Журавлев Е.И. Военно-политический коллаборационизм
на юге России в годы немецко-фашистской оккупации (1941–1943 гг.) // Вестник
Российского университета дружбы народов. Серия: История России. 2009. № 4.
С. 20–34.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
46 Ю.В. Ерохина,  А.К. Соболева

В конце 1980-х гг. бело-сине-красный флаг стал использовать-


ся национально-патриотическими и демократическими движениями
и довольно быстро стал символом демократических реформ в обще-
ственном сознании. В августе 1991 г. Чрезвычайная сессия Верховно-
го Совета РСФСР постановила считать этот триколор официальным
символом России 47. Данное решение было принято после подавления
государственного переворота, предпринятого ГКЧП, и символизиро-
вало победу демократических сил над коммунистическим режимом.
Как видим, бело-сине-красный флаг со временем добавлял новые
коннотации, и его семиотический код формировался постепенно. Се-
годня этот флаг включает в себя в основном политические и идео-
логические коды, а его социальные и культурные коды пока слабее.
Стремясь укрепить их, органы власти содействуют усилиям патрио-
тических объе­динений, которые проводят кампании в поддержку го-
сударственного флага как символа единства нации и верности госу-
дарству. Например, Общероссийский народный фронт провел акцию
под лозунгом «Россия в каждом окне», посвященную Дню Государ-
ственного флага. Участники акции пытались убедить людей разукра-
сить свои дома в цвета государственного триколора, а для визуали-
зации своей идеи расписали один из фасадов граффити, на котором
изобразили десять окон с развевающимися из них национальными
флагами. В течение месяца все желающие могли сделать селфи у этой
расписанной стены. Однако акция не получила широкой обществен-
ной поддержки 48.
Помимо социокультурных и политических семиотических кодов,
в России постепенно формируется код личного восприятия этого фла-
га. Во многом этот процесс происходит под воздействием изобразитель-
ного искусства. Например, знаменитая картина Ивана Репина «Бур-
лаки на Волге» (1872–1873), известная многим поколениям россиян
с детства, изображает флаг торгового флота в перевернутом положе-
нии. На картине флаг торгового флота, поднятый на мачте барка, кото-
рый бечевой тянут бурлаки, изображен перевернутым. Перевернутый
триколор, совпадающий по расцветке с флагом торгового флота, в мор-

47
  Постановление Верховного Совета РСФСР от 22 августа 1991 г. № 1627/I–I
«Об официальном признании и использовании национального флага РСФСР» //
Ведомости Советов народных депутатов и Верховного Совета РФСФСР. 1991.
№ 34. Ст. 1127.
48
 См.: Янковская О. В Москве запустили праздничную акцию ко Дню флага
«Россия в каждом окне» // Life.ru. 2018. 22 авг. URL: https://life.ru/1237555 (дата об-
ращения: 09.12.2019).

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Семиотико-правовой анализ визуальной репрезентации…47

ском деле означал сигнал бедствия 49. Первоначальной целью художни-


ка было показать контраст между роскошной жизнью праздной тол-
пы и каторжным трудом бурлаков в царской России. Советская власть
произвела перекодирование информации: картина стала одой несокру-
шимости духа русского народа. Человек все ниже и ниже наклоняется
к земле, но продолжает, стиснув зубы, идти вперед, несмотря на сиг-
нал бедствия — перевернутый флаг. Иллюстрации картины заполняли
все учебники советского времени и являлись метафорой несгибаемой
силы русского духа. Наверное, поэтому картина по сей день актуальна
и не оставляет равнодушными зрителей, а семиотический код, связан-
ный с флагом, передается от поколения к поколению и является элемен-
том формирования национальной идентичности российского народа.
Флаг может быть изображен перевернутым и в результате ошиб-
ки — в таких случаях изначально он не имеет дополнительного значе-
ния, но может приобретать его по мере вовлечения аудитории в «про-
чтение» и реинтерпретацию символа. Так, 1 июня 2019 г. над одним
из отделений военкоматов в Ханты-Мансийском автономном окру-
ге был вывешен перевернутый российский флаг. Некоторые поль-
зователи социальных сетей обратили на  это внимание и  задали
риторический вопрос: «Военные терпят бедствие?». Безусловно, ни-
какого скрытого смысла в неправильном расположении цветов флага
не было, а имела место банальная оплошность рабочего, укреплявше-
го флаг. Пользователи социальных сетей просто попытались добавить
новое, ироничное, коннотативное значение флагу.
Еще один пример. 22 августа 2013 г. средства массовой информа-
ции сообщили о том, что на Невском проспекте в Санкт-Петербур-
ге к саммиту вывесили флаги красной полосой вверх. Ситуацию про-
комментировал бывший начальник службы протокола Смольного
И. Арцишевский: «Надо сказать, что такой порядок цветов, тут кто-то
не доработал, был на флаге протектората Богемии и Моравии времен
фашистской оккупации. Надо очень осторожно относиться к флагам,
соотношению их цветов, их последовательности, потому что такие
ошибки могут дорого обойтись»50.

49
  На картинах близкого периода см. также перевернутый флаг на картине «На
реке. Ветреный день» (1870 г.) художника Ф.А. Васильева, когда у судна возникла
проблема с парусом, правильные флаги изображены на полотнах И.К. Айвазовско-
го «Волга» (1887 г.), И.И. Левитана «Свежий ветер. Волга» (1895 г.) и др.
50
  СМИ: К саммиту G20 на Невском проспекте перепутали цвета российско-
го флага // ИА REGNUM. 2013. 22 авг. URL: https://regnum.ru/news/polit/1698015.
html (дата обращения: 09.12.2019).

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
48 Ю.В. Ерохина,  А.К. Соболева

Частые ошибки в размещении флага свидетельствуют о слабости


кода личного восприятия у этого символа — для многих россиян флаг
демократической России пока не вызывает таких сильных ассоциа-
ций, как в свое время вызывало красное знамя. О правильном распо-
ложении цветов на флаге многие просто не задумываются, а это как
раз говорит о том, что бело-сине-красный государственный флаг еще
только должен утвердиться в сознании граждан России как истин-
ный символ единения всех групп и сформировавшейся политической
идентичности нации.
Разумеется, исправить ситуацию можно только через формирова-
ние сопричастности граждан к делам государства, а не посредством
введения наказания за подобные ошибки. Правовое регулирование
символов должно учитывать их особенность передавать не только те
смыслы, которые хотел бы заложить в них законодатель, но и генери-
ровать новые, самостоятельные смыслы, поэтому необходимо учиты-
вать связанную с этим опасность применения норм вопреки намере-
нию разработчиков законопроектов. К сожалению, сегодня нормы,
регулирующие использование образов Государственного флага, не об-
ладают необходимой правовой определенностью. Так, ч. 2 ст. 9.1 Фе-
дерального конституционного закона «О Государственном флаге Рос-
сийской Федерации» предусматривает: «Допускается использование
Государственного флага Российской Федерации, в том числе его изо-
бражения, гражданами, общественными объединениями, предприя­
тиями, учреждениями и организациями в иных случаях, если такое
использование не является надругательством над Государственным
флагом Российской Федерации». Надругательство над Государствен-
ным флагом влечет административную или уголовную ответствен-
ность 51. Статья 329 Уголовного кодекса РФ предусматривает наказа-
ние за данное деяние в виде ограничения свободы на срок до одного
года, либо принудительных работ на тот же срок, либо ареста на срок
от трех до шести месяцев, либо лишения свободы на срок до одно-
го года, однако не содержит определения того, что понимается под
«осквернением». Не дает достаточных рекомендаций и судебная прак-
тика: согласно статистике, за последние 12 лет по этой статье в сред-
нем рассматривались единицы дел (в 2018 г. было привлечено к ответ-
ственности четыре человека, в 2017 г. — шесть, а в 2016 г. — только
один). Например, в 2003 г. был осужден член КПРФ, сорвавший Го-

51
  Осквернение иностранных государственных флагов, в отличие от некото-
рых других европейских стран, правонарушением не является.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Семиотико-правовой анализ визуальной репрезентации…49

сударственный флаг со здания Государственной Думы, в 2007 г. в Тю-


менской и Свердловской областях к ответственности были привле-
чены лица, которые сорвали и  выкинули в  мусорные баки флаги
с административных зданий, а в 2010 г. были сожжены флаги в Ка-
лужской и Московской областях. В Екатеринбурге один из активи-
стов Национал-большевистской партии систематически подменял
нацио­нальные флаги имперскими. В 2013 г. в Пензенской области со-
жгли Государственный флаг местные коммунисты. Все эти случаи свя-
заны с низвержением и уничтожением флагов — какие еще действия
могли бы попасть под определение надругательства, пока непонятно.
В связи с появлением нормы об осквернении Государственного фла-
га интересно обратиться к истории 1981 г., когда 21-летний гражданин
Игорь Каляпин, как раз наоборот, был оштрафован и привлечен к от-
ветственности за то, что на первомайской демонстрации шел с бело-­
сине-красным флагом, который суд назвал «деникинским»52.
В ст. 17.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях
устанавливается ответственность за нарушение правил официально-
го использования Государственного флага, совершение данного адми-
нистративного проступка влечет наложение штрафа на граждан в раз-
мере от двух до трех тысяч рублей; на должностных лиц — от пяти
до семи тысяч рублей; на юридических лиц — от 100 до 150 тысяч ру-
блей. Однако из-за неудачной формулировки правоприменительная
практика по этой статье приводит к курьезам, что может быть проде-
монстрировано на примере постановления мирового судьи Уренско-
го района Нижегородской области, который в 2012 г. наложил штраф
в размере 2000 руб. на гражданина Н. за то, что у него не в день го-
сударственного праздника на частном доме висел Государственный
флаг. Мировой судья счел это нарушением порядка использования
государственных символов. Уренский районный суд отменил поста-
новление, указав, что гражданин, наоборот, таким образом «выразил
свои сильные патриотические чувства»53. В 2013 г. сотрудник поли-
ции принял решение наложить штраф за установку Государственного
флага Российской Федерации и флага Республики Мордовия на зда-
нии магазина «Южный». Верховный суд Республики Мордовия оста-
вил в силе решение мирового судьи, который прекратил производ-

52
  За эти 30 лет история страны как будто сделала круг // Коммертсантъ. 2018.
24 авг.
53
  Суд отменил штраф «патриоту», который вывесил на своем доме флаг Рос-
сии не в день госпраздника // Pravo.ru. 2010. 1 окт. URL: https://pravo.ru/news/
view/78061/ (дата обращения: 09.12.2019).

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
50 Ю.В. Ерохина,  А.К. Соболева

ство по делу, указав, что «в действиях владельца магазина отсутствует


состав административного правонарушения, поскольку законом до-
пускается использование Государственного флага Российской Фе-
дерации, в том числе его изображения, гражданами, общественны-
ми объединениями, предприятиями, учреждениями и организациями
в случаях, если такое использование не является надругательством
над Государственным флагом Российской Федерации. Таким обра-
зом, использование Государственного флага Российской Федерации
путем вывешивания его на здании организации законом не возбраня-
ется, если такое использование не является надругательством над Го-
сударственным флагом Российской Федерации»54. Еще в одном случае
сотрудник МВД по Республике Карелия был подвергнут дисципли-
нарному взысканию в виде замечания за нарушение служебной дис-
циплины за то, что пришел на работу в форменном галстуке с выши-
тым изображением Государственного флага и надписью «Россия», что,
по мнению его руководства, являлось отклонением от формы галс-
тука, установленной п. 1.23 Приложения № 3 к приказу МВД России
от 2 августа 1994 г. № 372, которая не предусматривает на галстуке ни-
какой вышивки. Данное взыскание было отменено решением Прези-
диума Верховного суда Республики Карелия 55.
Уголовные и административные санкции за осквернение государ-
ственного флага преследуют цель воспитания уважения к этому на-
циональному символу, а также к государству, которое обозначается
этим символом, однако нормы об осквернении флагов всегда труд-
но применять на практике, потому что не может быть составлен спи-
сок конкретных действий, которые бы точно подпадали под эти нор-
мы — всегда появятся неоднозначные ситуации, как в случае с платьем
из итальянского флага на девушке, который мы приводили в качестве
примера в самом начале статьи. Попытки ограничить применение ви-
зуальных образов неизбежно вызывают вопросы о конституционно-
сти таких ограничений, поскольку вступают в противоречие с гаран-
тиями свободы выражения и свободы художественного творчества.
Сомнительно, что уважение к символам можно воспитать с помощью
мер принуждения — это, скорее, проблема отношения граждан к орга-
нам власти, доверия между населением и органами управления, а так-

54
  Постановление Верховного Суда Республики Мордовия от 24 сентября
2013 г. по делу № 4А‑161/2013 // ИПС «Гарант».
55
  Постановление Президиума Верховного Суда Республики Карелия от 7 де-
кабря 2011 г. по делу № 44г‑40-2011 // Судебные и нормативные акты РФ. URL:
https://sudact.ru/regular/doc/FwMT1JZKTyLb/ (дата обращения: 09.12.2019).

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Семиотико-правовой анализ визуальной репрезентации…51

же слабости семиотических кодов национального бело-сине-крас-


ного триколора, который в российских политических реалиях до сих
пор вынужден конкурировать с советским и имперским флагами, во-
круг которых продолжают выстраивать свою идентичность определен-
ные группы россиян. Новый флаг демократической России все еще
нуждается в усилении своей семиотической силы на уровне личного
восприя­тия простыми людьми.

6. Заключение
В российском обществе семиотические коды официальных фла-
гов сложились в соответствии с историческими, политическими и со-
циальными условиями, в которых они возникали и использовались.
У некоторых флагов (например, у красного) семиотические коды ока-
зались сильнее, чем у других — независимо от того, положительные
или отрицательные коннотации вызывает сам флаг. Коды красного
знамени оставались сильными и широко распространенными даже
тогда, когда сам советский флаг утратил статус государственного, по-
этому законодателю пришлось наделить его еще одним официальным
статусом — статусом Знамени Победы. В то же время, чтобы избежать
ассоциации с коммунистической идеологией и Коммунистической
партией, которая в настоящее время формально находится в оппози-
ции, политическая власть пытается заменить красный флаг как сим-
вол Победы в Великой Отечественной войне другим символом — Ге-
оргиевской лентой, поскольку государственный бело-сине-красный
флаг у населения не ассоциируется с героизмом и победами прошло-
го; скорее, на уровне индивидуального восприятия он ассоциируется
с государственными органами и государственной властью и еще ну-
ждается в укреплении своих культурных и социальных кодов для того,
чтобы стать подлинным символом национальной идентичности для
всех групп населения в многонациональном, мультикультурном госу-
дарстве. Флаг Российской империи превратился в символ национали-
стических движений, объединенных вокруг идеи великого имперско-
го прошлого, государственного центризма и ведущей роли этнических
русских. Семиотическое поле флагов, которые имели или имеют в рос-
сийском государстве статус официальных, оказалось похожим на ло-
скутное одеяло, сотканное из кусочков различных социальных, по-
литических, идеологических и культурных кодов с наложением очень
разнообразных кодов личного восприятия. Оно отражает историю го-
сударства, которое переживало революционные потрясения и драма-

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
52 Ю.В. Ерохина,  А.К. Соболева

тические изменения государственного строя, режимов и традиций.


Правовое регулирование и правоприменительная практика отражают
неоднозначность и сложность чисто правовых решений там, где речь
идет о правовых символах, которые в силу своей специфики по при-
роде неоднозначны, непостоянны и зависимы от контекста, в кото-
ром используются. Эти моменты непременно следует учитывать за-
конодателю.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Басов А.Н. История военно-морских флагов. М.; СПб.: АСТ; Полигон, 2004.
Безруков А.В. К вопросу о неофициальном использовании государственных
символов Российской Федерации // Наука. Общество. Государство. 2016. Т. 4. № 1.
С. 19–25.
Борисова М.М. Становление и правовое регулирование символики субъектов
РФ // Конституционное и муниципальное право. 2008. № 5. С. 12–15.
Воронец Е.Н. Как произошли и что означают черный, желтый и белый цве-
та русской государственной символизации. Харьков: Типография «Мирный труд»,
1912.
Герман О.Б., Колесниченко А.А. Правовой статус государственных символов
Российской Федерации и ее субъектов в конце ХХ — начале ХХI веков: сравни-
тельный анализ // Юристъ-Правоведъ. 2011. № 6. С. 66–71.
Голованова М.П. «Потребно иметь знамя». К истории русского государствен-
ного знамени XVII века // Советский музей. 1992. № 4. С. 35–38.
Головашина О.В., Линченко А.А., Аникин Д.А. Динамика культурной памяти как
предмет исследования: подходы и решения // Вестник Тамбовского университе-
та. Серия: Гуманитарные науки. 2018. Т. 23. № 174. С. 191–202. DOI: 10.20310/1810-
0201-2018-23-174-191-202
Давыдова М.Л. Правовые символы и символы в праве: понятие, значение,
классификация // Юридическая техника. 2008. № 2. С. 56–62.
Дильтей В. Предпосылки или условия сознания либо научного познания //
Вопросы философии. 2001. № 9. С. 124–125.
Журавлев Е.И. Военно-политический коллаборационизм на юге России в годы
немецко-фашистской оккупации (1941–1943 гг.) // Вестник Российского универ-
ситета дружбы народов. Серия: История России. 2009. № 4. С. 20–34.
Капицын В.М. Политико-правовые аспекты консолидации символьного про-
странства России // Вестник Армавирского института социального образования
(филиала) РГСУ. 2011. № 9. С. 90–96.
Колесниченко А.А. Государственно-правовые символы России: история и со-
временность // Философия права. 2011. № 3. С. 44–46.
Колесниченко А.А. Характеристика правовой символики российского государ-
ства в постсоветский период // Философия права. 2008. № 3. С. 119–121.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Семиотико-правовой анализ визуальной репрезентации…53

Крупеня Е.М. Культурно-историческое наследие в семиотико-правовом изме-


рении (на примере государственных символов субъекта Российской Федерации) //
Правовая инициатива. 2015. № 2. URL: http://49e.ru/ru/2015/2/5 (дата обращения:
11.11.2019). DOI: 10.17413/2015-2-5
Ларионов В.Е. Символика цветов и первоначальный рисунок государственно-
го флага России // Культурное наследие России. 2018. № 1. С. 18–22.
Лотман Ю.М. Непредсказуемые механизмы культуры. Таллинн: TLU Press,
2010.
Лотман Ю.М. Семиосфера. СПб.: Искусство-СПБ, 2000.
Мисюров Д.А. Политика и символы в России. М.: Макс Пресс, 2004.
Нужин К.В. Конституционно-правовое регулирование государственной сим-
волики в субъектах Российской Федерации: Дисс. … канд. юрид. наук. Саранск:
Мордовский государственный университет им. Н.П. Огарева, 2009.
Нужин К.В. Правовое регулирование ответственности за ненадлежащее ис-
пользование государственных символов субъектов РФ // Конституционное и му-
ниципальное право. 2008. № 3. С. 35–38.
Пастуро М. Красный: история цвета / Пер. с фр. Н. Кулиш. М.: Новое лите-
ратурное обозрение, 2019.
Поцелуев С.П. Выбор государственной символики: бюрократические и поли-
тические решения // Философия права. 2012. № 4. С. 39–43.
Сальникова Е.В. Феномен визуального. От древних истоков к началу XXI века.
М.: Прогресс-Традиция, 2013.
Урсул В.И. Скинхеды: миф или реальность в современной России // Власть.
2008. № 1. С. 36–39.
Шарова В.Л. Праворадикальная идеология в России: истоки и преемствен-
ность // Политико-философский ежегодник. Вып. 1 / Отв. ред. И.К. Пантин. М.:
ИФРАН, 2008. С. 120–135.
Эко У. Отсутствующая структура. Введение в семиологию / Пер. с ит. А.Г. По-
гоняйло, В.Г. Резника. М.: ТОО ТК «Петрополис», 1998.
Эко У. Vertigo. Круговорот образов, понятий, предметов / Пер. с ит. А.А. Са-
башниковой. М.: Слово, 2009.
Eco U. A Theory of Semiotics. Bloomington: Indiana University Press, 1976.
Knowlton S. Applying Sebeok’s Typology to the Study of Flags // Raven. 2012. Vol. 19.
P. 57–98.
Kourdis E. The Notion of Code in Semiotics and Semiotically Informed Translation
Studies. A Preliminary Study // Readings in Numanities / Ed. by O. Andreica, A. Oltea-
nu. Cham: Springer, 2018. P. 311–325. DOI: 10.1007/978-3-319-66914-4_21
Leone M. The Semiotics of Flags. 2018 // Academia.edu. URL: https://www.aca-
demia.edu/36130455/2018_-_The_Semiotics_of_Flags (дата обращения: 08.12.2019).
Platoff A.M. Russian Regional Flags: Flags of the Subjects of the Russian Federa-
tion // Raven. 2009. Vol. 16. P. 1–154.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
54 Ю.В. Ерохина,  А.К. Соболева

Reichl S. Flying the Flag: The Intricate Semiotics of National Identity // Europe-
an Journal of English Studies. 2004. Vol. 8. Iss. 2. P. 205–217. DOI: 10.1080/­1382557042
000294738
Semenenko A. The Texture of Culture: An Introduction to Yuri Lotman’s Semiotic
The­o­ry. New York: Palgrave Macmillan, 2012. DOI: 10.1057/9781137008541

REFERENCES
Basov, A.N. (2004). Istoriya voenno-morskikh flagov [History of Military Naval
Flags]. Moscow; Saint Petersburg: AST; “Poligon”. (in Russ.).
Bezrukov, A.V. (2016). K voprosu o neofitsial’nom ispol’zovanii gosudarstvennykh
simvolov Rossiiskoi Federatsii[To The Question About the Informal Use of State Sym-
bols of the Russian Federation]. Nauka. Obshchestvo. Gosudarstvo [The Science. Society.
State], 4(1), pp.19–25. (in Russ.).
Borisova, M.M. (2008). Stanovlenie i pravovoe regulirovanie simvoliki sub”ektov RF
[Formation and Legal Regulation of Symbols of Subjects of the Russian Federation]. Kon-
stitutsionnoe i munitsipal’noe pravo [Constitutional and Municipal Law], (5), pp. 12–15.
(in Russ.).
Davydova, M.L. (2008). Pravovye simvoly i simvoly v prave: ponyatie, znachenie,
klassifikatsiya [Legal Symbols and Symbols in Law: Concept, Meaning, Classification].
Yuridicheskaya tekhnika [Legal Technique], (2), pp. 56–62. (in Russ.).
Dilthey, W. (2001). Predposylki ili usloviya soznaniya libo nauchnogo poznaniya
[Prerequisites or Сonditions of Сonsciousness or Scientific Knowledge]. Voprosy filosofii
[Problems of Philosophy], (9), pp. 124–125. (in Russ.).
Eco, U. (1968). La struttura assente. Introduzione alla ricerca semiologica. Milan:
Bompiani. (in It.). [Russ. ed.: Eco, U. Otsutstvuyushchaya struktura. Vvedenie v semiologiyu
[The Absent Structure. Introduction to Semiological Research]. Translated from Itali­an by
A.G. Pogonyailo and V.G. Reznik. Moscow: TOO TK “Petropolis”].
Eco, U. (1976). A Theory of Semiotics. Bloomington: Indiana University Press.
Eco, U. (2009). Vertigine della lista. Milan: Bompiani. (in It.). [Russ. ed.: Eco, U.
(2009). Vertigo. Krugovorot obrazov, ponyatii, predmetov [The Infinity of Lists]. Translated
from Italian by A.A. Sabashnikovа. Moscow: Slovo].
German, O.B. and Kolesnichenko, A.A. (2011). Pravovoi status gosudarstvennykh
simvolov Rossiiskoi Federatsii i ee sub”ektov v kontse XX — nachale XXI vekov: sravni-
tel’nyi analiz [The Legal Status of State Symbols of the Russian Federation and Its Sub-
jects at the End of XX — early XXI Centuries: A Comparative Analysis]. Yurist”-Pravoved”
[Jurist-Pravoved], (6), pp. 66–71. (in Russ.).
Golovanova, M.P. (1992). “Potrebno imet’ znamya”. K istorii russkogo gosudarst-
vennogo znameni XVII veka [“It is Necessary to Have a Flag”. History of the State Flag of
17th Century]. Sovetskii muzei [Soviet Museum], (4), pp. 35–38. (in Russ.).
Golovashina, O.V., Linchenko, A.A. and Anikin, D.A. (2018). Dinamika kul’turnoi
pamyati kak predmet issledovaniya: podkhody i resheniya [Culture Memory Dyna­mics
as a Research Subject: Approaches and Solutions]. Vestnik Tambovskogo universiteta.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Семиотико-правовой анализ визуальной репрезентации…55

Seriya: Gumanitarnye nauki [Tambov University Review. Series: Humanities], 23(174),


pp. 191–202. (in Russ.). DOI: 10.20310/1810-0201-2018-23-174-191-202
Kapicyn, V.M. (2011). Politiko-pravovye aspekty konsolidacii simvol’nogo prostrans-
tva Rossii [Political and Legal Aspects of Consolidation of the Symbolic Space of Russia].
Vestnik Armavirskogo instituta social’nogo obrazovaniya (filiala) RGSU [Bulletin of Armavir
Institute of Social Education (a Branch) of RSSU], (9), pp. 90–96. (in Russ.).
Knowlton, S. (2012). Applying Sebeok’s Typology to the Study of Flags. Raven, 19,
pp. 57–98.
Kolesnichenko, A.A. (2008). Kharakteristika pravovoi simvoliki rossiiskogo gosu-
darstva v postsovetskii period [Post-Soviet Russian State Legal Symbolism Characte­
rsistic]. Filosofiya prava [Philosophy of Law], (3), pp. 119–121. (in Russ.).
Kolesnichenko, A.A. (2011). Gosudarstvenno-pravovye simvoly Rossii: istoriya
i sovremennost’ [State and Law Symbols in Russia: Past and Present]. Filosofiya prava
[Philosophy of Law], (3), pp. 44–46. (in Russ.).
Kourdis, E. (2018). The Notion of Code in Semiotics and Semiotically Informed
Translation Studies. A Preliminary Study. In: O. Andreica and A. Olteanu, eds. Readings
in Numanities. Cham: Springer, pp. 311–325 DOI: 10.1007/978-3-319-66914-4_21
Krupenya, E.M. (2015). Kul’turno-istoricheskoe nasledie v semiotiko-pravovom
izmerenii (na primere gosudarstvennykh simvolov sub”ekta Rossiiskoi Federatsii) [Cul-
tural and Historical Heritage in the Semiotic Legal Dimension (on the Example of State
Symbols of the Subject of the Russian Federation)]. Pravovaya initsiativa [The Legal Initia-
tive], [online] (2). Available at: http://49e.ru/ru/2015/2/5 [Accessed 11 November 2019].
(in Russ.). DOI: 10.17413/2015-2-5
Larionov, V.E. (2018). Simvolika tsvetov i pervonachal’nyi risunok gosudarstvennogo
flaga Rossii [The Symbolism of Colors and the Original Design of the State Flag of Rus-
sia]. Kul’turnoe nasledie Rossii [Cultural Heritage of Russia], (1), pp.18–22. (in Russ.).
Leone, M. (2018). The Semiotics of Flags. [online] Academia.edu. Available at:
https://www.academia.edu/36130455/2018_-_The_Semiotics_of_Flags [Accessed 8 De-
cember 2019].
Lotman, Yu.M. (2000). Semiosfera [The Semiosphere]. Saint Petersburg: “Iskusstvo-­
SPB”. (in Russ.).
Lotman, Yu.M. (2010). Nepredskazuemye mekhanizmy kul’tury [The Unpredictable
Workings of Culture]. Tallinn: TLU Press. (in Russ.).
Misyurov, D.A. (2004). Politika i simvoly v Rossii [Politics and Symbols in Russia].
Moscow: Maks Press. (in Russ.).
Nuzhin, K.V. (2008). Pravovoe regulirovanie otvetstvennosti za nenadlezhashchee is-
pol’zovanie gosudarstvennykh simvolov sub”ektov RF [Legal Regulation of Liability for
Improper Use of State Symbols of Subjects of the Russian Federation]. Konstitutsionnoe
i munitsipal’noe pravo [Constitutional and Municipal law], (3), pp. 35–38. (in Russ.).
Nuzhin, K.V. (2009). Konstitutsionno-pravovoe regulirovanie gosudarstvennoi simvoliki
v sub”ektakh Rossiiskoi Federatsii [Constitutional and Legal Regulation of State Symbols
in the Subjects of the Russian Federation]. The Candidate of Legal Sciences Thesis. Sa-
ransk: N.P. Ogarev Mordovia State University.(in Russ.).

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
56 Ю.В. Ерохина,  А.К. Соболева

Pastoureau, M. (2016). Rouge. Histoire d’une couleur. Paris: Le Seuil. (in Fr.). [Russ.
ed.: Pastoureau, M. (2019). Krasnyi: istoriya tsveta [Red: The History of a Color]. Trans-
lated from French by N. Kulish. Moscow: Novoe literaturnoe obozrenie].
Platoff, A.M. (2009). Russian Regional Flags: Flags of the Subjects of the Russian
Federation. Raven, 16, рр. 1–154.
Potseluev, S.P. (2012). Vybor gosudarstvennoi simvoliki: byurokraticheskie i politi­
ches­kie resheniya [The Choice of State Symbols: The Bureaucratic and Political Deci-
sions]. Filosofiya prava [Philosophy of Law], (4), pp. 39–43. (in Russ.).
Reichl, S. (2004). Flying the Flag: The Intricate Semiotics of National Identity. Eu-
ropean Journal of English Studies, 8(2), pp. 205–217. DOI: 10.1080/1382557042000294738
Sal’nikova, E.V. (2013). Fenomen vizual’nogo. Ot drevnikh istokov k nachalu XXI veka
[The Phenomenon of the Visual. From the Ancient Sources to the Early 21st Century].
Moscow: Progress-Traditsiya. (in Russ.).
Semenenko, A. (2012). The Texture of Culture: An Introduction to Yuri Lotman’s Semio­
tic Theory. New York: Palgrave Macmillan. DOI: 10.1057/9781137008541
Sharova, V.L. (2008). Pravoradikal’naya ideologiya v Rossii: istoki i preemstvennost’
[The Radical Right Ideology in Russia: The Origins and Continuity]. In: I.K. Pantin, ed.
Politiko-filosofskii ezhegodnik [Political and Philosophical Yearbook]. Issue 1. Moscow:
­IFRAN, pp. 120–135. (in Russ.).
Ursul, V.I. (2008). Skinkhedy: mif ili real’nost’ v sovremennoi Rossii [Skinheads:
Myth or Reality in Modern Russia]. Vlast’ [Power], (1), pp. 36–39. (in Russ.).
Voronets, E.N. (1912). Kak proizoshli i chto oznachayut chernyi, zheltyi i belyi tsve-
ta russkoi gosudarstvennoi simvolizatsii [What’s the Origin and the Meaning of Black, Yel-
low and White Colors of the Symbolization of the Russian State]. Kharkiv: Tipografiya
“Mirnyi trud”. (in Russ.).
Zhuravlev, E.I. (2009). Voenno-politicheskii kollaboratsionizm na yuge Rossii v gody
nemetsko-fashistskoi okkupatsii (1941–1943 gg.) [Political and War Collaboration in the
South of Russia (the Years of Fascist Occupation 1941–1943)]. Vestnik Rossiiskogo uni-
versiteta druzhby narodov. Seriya: Istoriya Rossii [RUDN Journal of Russian History], (4),
pp. 20–34. (in Russ.).

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ:
Ерохина Юлия Владимировна — кандидат юридических наук, доцент, доцент
Департамента общих и межотраслевых юридических дисциплин Национального ис-
следовательского университета «Высшая школа экономики».
Соболева Анита Карловна — кандидат филологических наук, доцент, доцент
Департамента общих и межотраслевых юридических дисциплин Национального ис-
следовательского университета «Высшая школа экономики».

AUTHORS’ INFO:
Yulia V. Erokhina — Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Associate Pro­
fes­sor of the School of General and Interdisciplinary Legal Studies, National Research Uni­
ver­sity Higher School of Economics.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Семиотико-правовой анализ визуальной репрезентации…57

Anita K. Soboleva — Candidate of Philological Sciences, Associate Professor, Asso­


ciate Professor of the School of General and Interdisciplinary Legal Studies, National Re­
search University Higher School of Economics.

ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:
Ерохина Ю.В., Соболева А.К. Семиотико-правовой анализ визуальной репрезен-
тации флагов в России // Труды Института государства и права РАН / Proceedings of
the In­sti­tute of State and Law of the RAS. 2019. Т. 14. № 6. С. 26–57. DOI: 10.35427/2073-
4522-­­2019-14-6-erokhina-soboleva

CITATION:
Erokhina, Yu.V. and Soboleva, A.K. (2019). Semiotic and Legal Analysis of the Vi­sual Re­
pre­sen­tation of Russian National Flags. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN — Pro­cee­
dings of the Institute of State and Law of the RAS, 14(6), pp. 26–57. DOI: 10.35427/2073-­
4522-­2019-14-6-­erokhina-soboleva

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
58 В.М. Моисеенко

ВАЛЕНТИНА МИХАЙЛОВНА МОИСЕЕНКО


Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова
119991, Российская Федерация, Москва, Ленинские горы, д. 1
E-mail: mvm.msu@gmail.com
SPIN-код: 9825-8356

DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-6-moiseenko

ОТ ПОДДАНСТВА РОССИИ К ГРАЖДАНСТВУ СССР


Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках
научного проекта № 19-010-00670\19.

Аннотация. В  статье, посвященной подданству в  России и  гражданству


в СССР, излагаются вопросы, связанные также с тенденциями политики в области
международной миграции за длительный исторический период. Несмотря на не-
избежные колебания, с началом реформ Петра I политика подданства (граждан-
ства) в России становится частью государственной политики в области модер-
низации и укрепления обороноспособности России. В долговременном плане
политику подданства в имперской России вплоть до Февральской (1917 г.) ре-
волюции можно определить как удержание выхода населения из российского
подданства и привлечение в отдельные периоды иностранцев. Эпизодически-
ми были меры, направленные на возвращение бывших подданных в Россию. Та-
кой подход соответствовал популяционистской концепции народонаселения,
приверженность которой объясняется постоянным расширением территории
России. Либеральный закон 1864 г., определивший положение иностранцев
в России, способствовал притоку иностранных инвестиций в конце XIX — нача-
ле XX в. Последствия Закона 1864 г. выразились в усилении земельных и нацио-
нальных противоречий. Росту напряженности способствовала также политика
государства в отношении эмиграции евреев из России, принявшая массовый ха-
рактер в начале XX в. Политика в отношении гражданства и международной ми-
грации принципиально меняется после октября 1917 г. в результате введения
запрета на выход из гражданства РСФСР и возвращения в СССР основной ча-
сти «белой эмиграции». Вместе с тем ускоренная индустриализация определи-
ла необходимость привлечения в СССР в конце 1920-х — 1930-е гг. иностранных
специалистов, а международная политическая ситуация — притоку в СССР по-
литических эмигрантов. На повестке дня в 1930-е гг., судя по законодательству,
актуальными были вопросы лишении гражданства СССР. После Великой Оте­
чественной войны вопросы в области гражданства были сходными с теми, что
находились в центре внимания после Первой мировой и Гражданской войны.
Речь шла о масштабной репатриации советских военнопленных и перемещен-
ных лиц, оказавшихся за пределами СССР, перемещениях населения (оптации)
в результате пересмотра государственных границ, возвращении военноплен-

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


От подданства России к гражданству СССР59

ных, находившихся на территории СССР. «Потепление» международных отноше-


ний в 1950–1970-е гг. объективно означало расширение международных связей
СССР. Ряд законов, принятых в 1970–1980-е гг., фактически продлевал изоляцию
СССР, хотя эти законы не смогли остановить возраставший эмиграционный по-
тенциал советских евреев, как и ряда других национальностей. Характерно и то,
что в эти годы законы, регулировавшие положение иностранцев и лиц без граж-
данства в СССР, принимались в условиях, когда статистика этих категорий на-
селения не была доступной для анализа. На фоне большого опыта разработки
и применения законодательства, регулирующего отношения государства и насе-
ления в области получения и выхода из гражданства в виде непрерывной цепи
законов, постановлений, комментариев к законам в области гражданства и меж-
дународной миграции во многих станах мира, уникальность России состоит в на-
личии двух подходов — дореволюционного и советского. Такой опыт не должен
недооцениваться при выборе политики гражданства в будущем.

Ключевые слова: подданство, гражданство, миграция, международные от-


ношения, Российская империя, Советский Союз.

VALENTINA M. MOISEENKO
Lomonosov Moscow State University
GSP‑1, Leninskie Gory, Moscow, 119991, Russian Federation
E-mail: mvm.msu@gmail.com
SPIN-код: 9825-8356

FROM CITIZENSHIP OF RUSSIA


TO THE NATIONALITY OF THE USSR
Abstract. The paper, devoted to the institutions of citizenship in Russia and
citizenship in the USSR, presents issues related to the trends of international
migration policy over a long historical period. Despite the inevitable fluctuations,
with the beginning of the reforms of Peter I, the policy of citizenship in Russia
becomes part of the state policy in the field of modernization and strengthening
of Russia’s defense capability. In the long term, the policy of citizenship in Imperial
Russia up to the February revolution can be defined as keeping the population out
of Russian citizenship and attracting foreigners in certain periods. Episodic were the
measures aimed at returning former subjects to Russia. This approach corresponded
to the populationist concept of population, which is explained by the constant
expansion of the territory of Russia. The liberal law of 1864, which defined the
position of foreigners in Russia, contributed to the influx of foreign investment in
the late nineteenth and early twentieth centuries. The consequences of the law of
1864 were reflected in the strengthening of land and national contradictions. The

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
60 В.М. Моисеенко

state’s policy on emigration of Jews from Russia, which became widespread at the
beginning of the XX century, also contributed to the growth of tension. the policy
on citizenship and international migration changed fundamentally after October
1917 as a result of the ban on renouncing the citizenship of the RSFSR and the return
to the USSR of the main part of the "white emigration". At the same time, accelerated
industrialization determined the need to attract people to the USSR in the late
1920s and 1930s. foreign specialists, and the international political situation — the
influx of political emigrants to the USSR. On the agenda in the 1930s, judging by
the legislation, the issues of deprivation of Soviet citizenship were relevant. After
world war II, citizenship issues were similar to those that were the focus of attention
after world war I and the civil war. It was about large-scale repatriation of Soviet
prisoners of war and displaced persons who found themselves outside the USSR,
population movements (options) as a result of the revision of state borders, and the
return of prisoners of war who were on the territory of the USSR. The" warming "
of international relations in the 1950s and 1970s objectively meant the expansion
of the USSR’s international relations. A number of laws passed in the 1970s and
1980s actually extended the isolation of the USSR, although these laws failed to
stop the growing emigration potential of Soviet Jews, as well as of a number of
other nationalities. It is also characteristic that in these years the laws regulating the
situation of foreigners and stateless persons in the USSR were adopted in conditions
when the statistics of these categories of the population were not available for
analysis. Against the backdrop of strong experience in the development and
application of legislation governing relations between the state and the population
in the area of acquisition and renunciation of citizenship in the form of an unbroken
chain of laws, regulations, comments to the laws on citizenship and international
migration in many countries around the world fear, the uniqueness of Russia is the
existence of two approaches — pre-revolutionary and Soviet. This experience should
not be underestimated when choosing a citizenship policy in the future.
Keywords: citizenship, citizenship, migration, international relations, Russian
Empire, Soviet Union.

1. Введение
Подданство России (до февраля 1917 г.), как и гражданство РСФСР
(СССР), относятся к фундаментальным правовым институтам, внима-
ние к которым на протяжении последних трех столетий существенно
выросло. Наряду с политикой народонаселения, изменением государ-
ственных границ, подданство, начиная с реформ Петра I, становится
важным фактором модернизации и укрепления обороноспособности
России. Как и в большинстве стран Европы и Америки, во второй по-
ловине XIX — начале XX в. регулирование подданства в России — одна
из важных проблем не только государственного, но и международно-
го права. Большой интерес к гражданству РСФСР (СССР) в 1920-е гг.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


От подданства России к гражданству СССР61

был предопределен изменением общественного строя, окончанием


Первой мировой войны, распадом Российской империи, образова-
нием СССР и, следовательно, наличием различных категорий населе-
ния, оказавшихся в силу чрезвычайных обстоятельств на территории
РСФСР. В 1940–1970-е гг. динамика приема в гражданство СССР от-
разила массовые вынужденные и принудительные перемещения, вы-
званные Второй мировой войной, изменением границ, а также усиле-
нием международных связей СССР. В то же время в эти годы мало кого
интересовала история подданства (гражданства) в России и СССР,
так же как и огромный зарубежный опыт в рассматриваемой области.
Очевидно, что в рамках данной работы особенности развития отноше-
ния по предоставлению подданства России и гражданства СССР мо-
жет быть рассмотрена в относительно небольшом объеме. Речь может
идти об отдельных периодах, важных с точки зрения эволюции зако-
нодательства в рассматриваемой области. Мы не можем уделить вни-
мание ведомственным распоряжениям, инструкциям, содержащимся
в архивах МИДа СССР, МВД СССР и других организаций и учрежде-
ний, так же как и практике применения законов.

2.  Подданство Российской империи


В долговременном плане государственную политику подданства
в имперской России вплоть до Февральской (1917 г.) революции мож-
но определить как удержание выхода населения из российского под-
данства и как привлечение в отдельные периоды иностранцев. Эпи-
зодической была политика, направленная на возвращение бывших
подданных в Россию. Такое содержание политики соответствовало
популяционистской концепции народонаселения, в рамках которой
рост численности населения рассматривается в качестве необходимо-
го условия развития страны. Существенным фактором, объясняющим
приверженность концепции популяционизма, стало расширение тер-
ритории России и, как следствие, хронический дефицит людских ре-
сурсов по сравнению с земельными ресурсами.
Широко известна связь модернизации и мобилизации всех ресур-
сов в целях укрепления обороноспособности и международной со-
стоятельности государства во времена Петра I с привлечением «лю-
дей всякого звания», их правом заниматься торговлей и ремеслами 1.

1
  См.: Полное собрание законов Российской империи (ПСЗ). № 2327. Т. 4.
СПб., 1830. С. 634.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
62 В.М. Моисеенко

При Петре II правительство впервые призывает беглых людей и кре-


стьян возвратиться в Россию. Фискальная цель призыва — увеличить
численность налогоплательщиков за счет староверов, не принявших
никонианство и бежавших в Польшу, Литву и Турцию во второй поло-
вине XVII в.2 Эти же цели — привлечь в страну староверов — пресле-
довали указы Елизаветы I и Петра III 3. Манифест Екатерины II вновь
подтвердил такое желание 4. Екатерина II продолжила политику воз-
вращения бывших подданных: к началу 1760-х гг. в Польше и Турции
проживало не менее 1,5 млн мужчин — бывших подданных России
и их потомков. Широко известен Манифест Екатерины II о позволе-
нии всем иностранцам (кроме евреев) селиться в России 5.
Новый этап модернизации во второй половине XIX — начале XX в.
был связан с развитием капиталистических отношений, подъемом
промышленности, бурным строительством железных дорог. Характер-
ными чертами этого этапа стали существенный приток иностранцев
в Россию и рост заокеанской эмиграции из России. Несмотря на не-
достатки, статистика пассажирского движения в этот период под-
тверждает впечатляющий рост масштабов движения населения через
границы Российской империи (табл. 1).
В конце XIX в. общее число лиц, пересекших российскую границу,
превысило 7 млн человек. В 1913 г. их число достигло 26 млн человек.
Устойчивость этого движения подтвердили масштабы перемещения
населения в кризисные 1904–1907 гг. Обратим внимание на данные
о перемещениях по легитимационным билетам: они свидетельствуют
об интенсивном приграничном движении населения между западны-
ми областями Российской империи и Австро-Венгрией и Германией.
Выработанные на протяжении многих десятилетий основные по-
ложения, регламентировавшие подданство и обобщенные в Своде за-
конов Российской империи, состояли в том, что каждый прибывший
в Россию иностранец (кроме евреев) мог претендовать на получение
подданства, предоставлявшееся иностранцу после принятия присяги
губернским правлением (губернатором) 6. Регулирование подданства
стало частью великих реформ Александра II. Законы начала 1860-х гг.

2
 См.: Пыжиков А.В. Грани русского раскола. Тайная роль старообрядчества.
От 17 ве­ка до 17 года. М., 2018. С. 90, 93.
3
  ПСЗ. № . 10619. Т. 14. С. 414–415; ПСЗ. № 11456. Т. 15. С. 926 и др.
4
  ПСЗ. № 14870. Т. 20. С. 817–819.
5
  ПСЗ. № 11720. Т. 16. С. 126–127.
6
 См.: Гайдуков Д.А. Гражданство СССР. М., 1940. С. 12–13.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Таблица 1.  Динамика масштабов пассажирского движения между Россией и другими государствами
в зависимости от категории внешних пассажиров за 1897–1914 гг. (тыс. чел.)*

Выбывшие Прибывшие Чистая миграция


движения пасса-
по легити- по легити- жиров, имевших
по по плакатным по по плакатным
мационным Всего мационным Всего заграничные па-
паспортам ** билетам*** паспортам билетам
билетам билетам спорта

1897 399,6 3479,7 н/cв. 3879,3 419,6 3452,1 н/cв. 3871, 7 20,0
1898 402,2 3664,5 н/cв. 4066,8 416,7 3635,0 н/cв. 4051,7 14,5
1899 407,0 3564,1 н/cв. 3971,1 407,7 3520,6 н/cв. 3928,3 0,7
1900 451,1 3507,6 н/cв 3958,7 443,2 3448,8 н/cв. 3892,0 –7,9
1901 470,6 4269,9 н/cв 4740, 4 484,6 4251,5 н/cв. 4736,1 –14,0
1902 456,8 5121,2 н/cв 5577,9 489,4 5072,2 н/cв. 5561,6 –32,6
1903 513,2 5374,0 н/cв 5887,2 493,8 5317,7 н/cв. 5811,6 –19,4
1904 466,6 5604,0 н/cв 6070,6 421,8 5575,2 н/cв. 5997,0 –44,8
1905 483,3 7101,0 н/cв 7584,3 394,3 6980,7 н/cв. 7375,0 –89,0
1906 596,3 8199,0 н/св 8795,3 536,7 8140,0 н/cв. 8676,7 –59,6
1907 581,4 8515,8 542,1 9639,3 565,8 8423,0 511,5 9500,2 –15,6
1908 530,6 8233,2 569,6 9333,4 547,4 8186,2 553.0 9286,9 –16,8
1909 569,6 9825,9 513,1 10919,4 585,7 9815,2 498,1 11007,5 –16,1
1910 720,4 9580,3 636,8 10947,3 719,4 9481,2 633,9 10920,1 –1,0
1911 787,8 9808,3 740,0 11347,0 778,6 9767,4 736, 7 11364,6 –9,2

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
От подданства России к гражданству СССР63
Таблица 1. Окончание.
64

Выбывшие Прибывшие Чистая миграция


движения пасса-
по по легити- по плакатным Всего по по легити- по плакатным Всего жиров, имевших
паспортам мационным билетам*** паспортам мационным билетам заграничные па-
билетам** билетам спорта

1912 864,6 10604,0 793,7 12286,5 859,4 10591,5 766,5 12288,0 –5,2
1913 950,4 11229,9 849,8 13023,6 920,0 11273,2 856,9 13050,1 –30,4
1914 603,5 5876,3 645,8 7129,6 615,7 5831,6 252,0 6737,9 12,2

*  Таблица составлена на основании: Ежегодник России 1904 г. (год первый). СПб., 1905. С. 122–123; Ежегодник России 1906 г.
(год третий). СПб., 1907. С. 109; Ежегодник России 1907 г. (год четвертый). СПб., 1908. С. 94–95; Патканов С. Внешнее пас-
сажирское движение между Россией и другими государствами за период времени 1897–1907 гг. // Ежегодник России 1909 г.
(год шестой). СПб., 1910. XXXV; Ежегодник России 1910 г. (год седьмой). СПб., 1911. С. 143; Статистический ежегодник Рос-
сии 1912 г. (год девятый). II отд. «Движение населения». СПб., 1913. С. 27–28; Статистический ежегодник России 1913 г. (год
В.М. Моисеенко

десятый). II отдел. Движение населения. СПб., 1914. С. 47–48; Статистический ежегодник России 1914 г. (год одиннадцатый).
II отдел. Движение населения. СПб., 1915. С. 28–29.
**  (Пропускной) легитимационный билет — удостоверение личности для приграничных поездок населения, проживающего

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


в этих районах. Как отмечает Э. Лор, это название применялось к целой системе многократных виз и карточек, которые выда-
вались жителям приграничной зоны и должны были ускорять переход границы для тех, кто по рабочим обстоятельствам был
вынужден часто это делать (см.: Lohr E. Russian citizenship: from empire to Soviet Union. Harvard University Press, Massachusetts
and London, England, 2012. P. 96).
***  Плакатный билет (паспорт): печатный документ, дающий право представителям низших сословий на передвижение в це-
лях отлучки из постоянного места жительства. (Подробнее см.: Конькова А.Ю. Документы, удостоверяющие личность в Рос-
сийской империи // Научный вестник Крыма. 2017. № 4(9).)
От подданства России к гражданству СССР65

изменили положение иностранцев в России, разрешив им приобретать


недвижимое имущество на правах собственности, нанимать землевла-
дельцам иностранных рабочих и др 7. Либеральный закон 1864 г. внес су-
щественные перемены в принятие и оставление иностранцами русского
подданства, сохранив свое значение до 1914 г. Так, введенный Законом
институт водворения (с подачей заявления на имя начальника губер-
нии, содержащего сведения и намерения лица, претендующего на под-
данство) означал необходимость проживания в империи не менее пяти
лет. По истечении этого срока подданство предоставлялось Министром
внутренних дел России. Возможное сокращение пятилетнего срока во-
дворения распространялось на лиц, «оказавших особые услуги России»,
имевших «особые таланты» и «особые ученые познания», разместивших
значительные капиталы в российских предприятиях. Иностранцы, по-
лучившие подданство, причислялись к определенному сословию, а их
права и обязанности не отличались от прав и обязанностей коренных
подданных. Закон 1864 г. предусматривал возможность добровольно-
го возвращения иностранцев в прежнее подданство после уплаты ка-
зенных, общественных и частных долгов и недоимок. Несмотря на вы-
ход из русского подданства, иностранцы получали право проживания
в России 8. Институт водворения и пятилетний срок, установленный для
получения подданства, свидетельствуют об учете зарубежного опыта.
Современники отметили упреждающий характер Закона 1864 г.
«От действия иностранцев и их капиталов ожидалась в то время зна-
чительная польза государству, жившему под опасением существенно-
го сотрясения экономического строя вследствие состоявшейся только
крестьянской реформы и накануне периода обширных железнодорож-
ных сооружений»9. Известно, что приток иностранного капитала спо-
собствовал промышленному росту 10. Однако в 1880-е гг. выявились от-

7
  Тем не менее в литературе отмечается, что российские власти продолжали
использовать институт гражданства для ограничения прав иностранцев на приоб-
ретение земельной собственности в ряде регионов империи. В последние два де-
сятилетия XIX в. такие ограничения в западных губерниях России были введены
в отношении поляков, немцев, а затем и всех иностранцев (см.: Miller A. The Ro-
manov Empire and nationalism. Essays in the methodology of historical research. Central
European University Press. Budapest, New York, 2008. P. 58).
8
  ПСЗ‑2. № 40588. Т. 39. Отд. 1. СПб., 1867. С. 107–110.
9
  Гессен В.М. Подданство, его установление и прекращение. СПб., 1909. С. 388.
10
  С начала 1860-х гг. «Полный свод законов Российской империи» регуляр-
но публикует перечень предприятий, учрежденных в том числе иностранцами.
На­пример, «Высочайше утвержденный «Устав товарищества Шлиссельбургской
ситценабивной мануфактуры», 15 января 1865 года. Учредители — выборгский

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
66 В.М. Моисеенко

рицательные последствия Закона — «колонизация западных губерний


выходцами из Австрии и Германии», «мирное завоевание (иностран-
цами. — В.М.) наших окраин»11. Статистические данные подтвердили
значительную роль Австро-Венгрии и Германии в миграционных по-
токах и приросте населения предвоенной России. В 1911 г. поток под-
данных Австро-Венгрии в Россию составил 93,1 тыс. человек, Герма-
нии — 80,8 тыс. человек, в то время как из Франции прибыло 13,9 тыс.
человек, Англии — 11,0 тыс. человек. На фоне оттока российских под-
данных (с паспортами) за границу (за 1907–1911 гг.– 63,9 тыс. чело-
век) движение иностранных подданных увеличило население России
в 1911 г. 17,8 тыс. человек, в 1912 г. — на 15,3 тыс. человек. За счет об-
мена с Австро-Венгрией такое увеличение в 1912 г. составило 5,5 тыс.
человек, с Германией — 6,6 тыс. человек 12.
Комиссия по разработке Проекта правил о принятии и оставлении
русского подданства (1887–1888 гг.) выявила, помимо колонизации
иностранцами стратегически важных западных территорий, колониза-
цию юга России. Предложенные Комиссией «охранительные и стесни-
тельные меры» должны были сократить иммиграцию в Россию с помо-
щью запрета иностранцам приобретать землю в 21 западной губернии.
На всей территории России предлагалось ввести ограничения на получе-
ние подданства отдельными категориями детей иностранцев. Иностран-
цы должны были предоставлять справки о приеме их соответствующими
податными обществами. Для иностранцев предлагалось ввести воин-
скую повинность и др. В целом с помощью этих мер ставилась задача
преодолеть «пожизненное подданство», от которого в рассматриваемое
время отказалось большинство стран Европы и Америки. Считалось, что
экспатриация, т.е. утрата российского подданства, добровольная или вы-
нужденная и допускаемая в известных пределах, не представляла ника-
ких опасностей для России. Более того, экспатриация, «открывая есте-
ственный выход для навязанных нам историческим прошлым… мало
желанных, чуждых государству элементов — для евреев, немецких ко-
лонистов и уроженцев Царства Польского, скорее всего, должна была
признана явлением, вполне отвечающим государственным интересам»13.

первостатейный купец Э. Морган и  подданные Великобритании В. Гумбард


и Д. Максвелл с капиталом в один миллион рублей серебром» (ПСЗ‑2. № 41686.
Т. 40. Отд. 1. СПб., 1867. С. 51) и др.
11
  Гессен В.М. Указ. соч. С. 389.
12
  Статистический ежегодник России 1913 г. (год десятый). 1914. II отдел «Дви-
жение населения». С. 35–37.
13
  Гессен В.М. Указ. соч. С. 388.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


От подданства России к гражданству СССР67

Однако Проект Комиссии по разработке правил о принятии и остав-


лении русского подданства (1888 г.), хотя и поступил на рассмотрение
Государственного совета, не получил законодательного утверждения 14.
Обсуждение последствий Закона 1864 г. свидетельствовало о на-
раставшем кризисе в земельных и межнациональных отношениях
и заметной роли внешней миграции в этих процессах. В то же время
сдержанная позиция государства в отношении экспатриации отрази-
ла признание большой текущей и перспективной роли иностранно-
го капитала и самих иностранцев в развитии страны, в особенности
в связи с лидирующей ролью Германии в торговом обороте с Рос-
сией. Огромный приток иностранных инвестиций на рубеже XX в.
и включение России в международные финансовые рынки означали,
что экономический рост на базе зарубежного капитала и предложе-
ния ограничить подданство рассматривались государством как несо-
вместимые явления. Однако через несколько лет отмеченный выше
приток иностранцев в западные районы, Санкт-Петербург и Москву
вызвал антигерманские выступления, принудительную эвакуацию
населения из областей, оказавшихся в зоне боевых действий в ходе
Первой мировой войны, и послевоенный отток из России беженцев
и оптантов.
Обозначенные выше государственные интересы, высказанные при
обсуждении последствий Закона 1864 г., косвенно характеризуют так-
же отношение государства к нараставшим начиная с 1880-х гг. масшта-
бам эмиграции из России. Правда, статистика этого явления, находив-
шаяся в ведении Центрального статистического комитета (ЦСК) МВД
России, вызывала серьезные нарекания. Но современники, справед-
ливо обращая на это внимание, не учитывали определяющую роль за-
конодательства, отрицавшего возможность перемены русского под-
данства. Переизданное в 1916 г. Уложение о наказаниях уголовных
и исправительных (изд. 1885 г.) по-прежнему включало ст. 325–328.
По этим статьям российские подданные карались за «недозволенное
оставление отечества» в случае поступления за границей на иностран-
ную службу без разрешения правительства, получения подданства
иностранного государства, неявки на родину по вызову правитель-
ства, пребывания за границей больше определенного законами сро-
ка без достаточных причин, распространения среди населения заве-
домо ложных слухов о выгодах переселения за границу 15. В доступных

14
  Гессен В.М. Указ. соч. С. 391–393.
15
  СЗ. Т. XV (1–2). Пг., 1916. С. 79–80.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
68 В.М. Моисеенко

источниках нам не встретилось исследований, посвященных послед-


ствиям применения ст. 325–328 16.
В конце XIX — начале XX в. эмиграция из России, в основном не-
легальная, означала преодоление больших трудностей, связанных с по-
лучением заграничного паспорта, переездом в США чаще всего через
германские порты, положением российских подданных в странах при-
тока 17. Острота этих вопросов становилась очевидной в начале XX в.
Россия (включая Финляндию) заняла четвертое место по численности
иммигрантов в США после Великобритании, Германии, Австро-Вен-
грии за 1821–1909 гг. В 1902 г. масштабы эмиграции из России достигли
107,3 тыс. человек, в 1903 г. — 136,1 тыс. человек, в 1904 г. — 145,1 тыс. че-
ловек, в 1905 г. — 184,9 тыс. человек, в 1906 г. — 215,7 тыс. человек,
в 1907 г. — 258,9 тыс. человек, в 1908 г. — 156,7 тыс. человек, в 1909 г. —
120,5 тыс. человек 18. Успокаивая общественное мнение, С. Патканов —
член Совета ЦСК МВД России — считал приведенные выше данные как
«более слабые» по сравнению с другими странами Европы. «Преимуще-
ством» России, в отличие от стран Европы, С. Патканов назвал отток
граждан «нерусского происхождения»19. В 1901–1910 гг. в составе эми-
грантов из России в США было 44,1% евреев, 27,2% поляков, 9,5% ли-
товцев, 5,6% немцев, 8,1% финнов, русских 4,7%, в основном духобо-
ров и других сектантов 20. Эти цифры известны, но они приобретают
дополнительный смысл, когда рассматриваются в контексте законов,
регулирующих подданство.
Практика западноевропейских стран и динамика масштабов эми-
грации обусловили необходимость реформирования законодатель-
ства. В 1868 г. Северо-Американские Соединенные Штаты предлагали

16
  Видимо, поэтому в начале Первой мировой войны подавляющая часть ев-
рейской молодежи, прибывшей из России, сохраняла российское подданство (см.:
Паттерсон Дж.Г. С иудеями в Палестинской кампании. СПб, 2014. С. 9).
17
  Тяжелое положение поляков и евреев из России в Англии требовало разра-
ботки международного договора (см.: Рихтер Д. Эмиграция // Энциклопедический
словарь / Под ред. Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона. Т. ХL//А. СПб., 1904. С. 758).
В начале Первой мировой войны еврейская молодежь, прибывшая в Палестину
(Эрец-Исраэль), не могла вступить в ряды английской армии, поскольку сохраня-
ла российское подданство (см.: Паттерсон Дж.Г. Указ. соч. С. 9).
18
 См.: Патканов С. Иммиграция из России в Соединенные Штаты за деся-
тилетие 1900–1909 гг. // Ежегодник России 1910 г. (год седьмой). XXIX, XXXII–
XXXIII, XXXVII.
19
  См.: там же. LXXXV.
20
  См.: Статистический ежегодник России 1913 г. (год десятый). II отдел «Дви-
жение населения». С. 42.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


От подданства России к гражданству СССР69

России заключить договор, дававший право российским иммигран-


там, натурализованным и прожившим в этой стране определенное
число лет, вернуться в Россию. Однако этот договор, как и Проект
российского закона 1871 г., предполагавший прекращение российско-
го подданства, обнаружили «недостатки законодательного механизма
России» и не получили «дальнейшего движения»21. Первым актом,
свидетельствовавшим о новом отношении к эмиграции, стало Поло-
жение Комитета Министров от 8 мая 1892 г. о деятельности в России
Еврейского колонизационного общества, разрешившего эмиграцию
евреев целыми семьями, покидавшими Россию навсегда, без права
возвращения и т.д.22 Некоторые послабления в получении загранич-
ного паспорта стали результатом новых законодательных решений 23.
Но получение удостоверения полицейского управления об отсутствии
препятствий для отъезда оставалось затруднительным 24.
В то же время налицо было стремление (в основном ученых-ста-
тистиков) рассматривать эмиграцию из России как объективный про-
цесс, сходный с общеевропейским 25. Предлагалось изменить законода-
тельство, организовать по европейскому образцу помощь эмигрантам
в оформлении документов, передвижении к морским портам и т.д.
Однако правительство рассматривало Россию как страну иммиграции
(курсив С.Я. Яновского) и отрицало наличие объективных причин для
эмиграции 26. Такой взгляд означал отношение к эмиграции только как
к естественному выходу «мало желанных, чуждых государству элемен-
тов», о чем шла речь выше 27. Сохранение черты оседлости и антисеми-

21
 См.: Гессен В.М. Указ. соч. С. 426–430.
22
 См.: Яновский С.Я. Русское законодательство и эмиграция // Журнал Мини-
стерства юстиции. 1909. № 4. С. 92–93, 107–108.
23
  ПСЗ‑3. Т. XXVI. СПб., 1906. Отд. I. № 28392. С. 891–892.
24
  В 1911 г. едва не возник экономический конфликт России и США. Послед-
ние объявили о расторжении торгового договора из-за препятствий, чинимых ев-
реям, предъявлявшим при въезде в Россию американский паспорт (см.: Пыжи-
ков А.В. Указ. соч. С. 420).
25
 См.: Воблый К. Иммиграция в Соединенные Штаты (по новейшим данным
американской статистики) // Вестник Европы. 1906. IX. С. 156–165; Пятигор-
ский Г. Эмиграция крымских татар // Вестник Европы. 1904. № 7. С. 89–107; Вла-
дыченко П. За счастьем и правдой. Очерки и наблюдения русского путешественни-
ка // Русское богатство. 1904. № 5–10 и др.
26
 См.: Яновский С.Я. Указ. соч. С. 86–90.
27
  В литературе отмечается, что массовая эмиграция мусульман из Крыма, вы-
званная Крымской войной 1853–1856 гг., рассматривалась российскими властями
как явление нежелательное и стимулировала применение ряда мер по сокращению

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
70 В.М. Моисеенко

тизм в российском обществе были логически совместимы с поддержкой


государством эмиграции евреев из России 28. К тому же рост эмиграции
совпал с активизацией переселений крестьян за Урал, организация ко-
торых требовала возраставших финансовых ресурсов и усилий государ-
ственного аппарата. Разработанный осенью 1907 г. Проект «Положения
об эмиграции», учитывавший новейшие принципы эмиграционного за-
конодательства стран Западной Европы — право на эмиграцию, по-
мощь государства в его реализации и др., остался невостребованным 29.
Мы не встретили упоминания об изменившемся эмиграционном зако-
нодательстве в России в литературе предвоенных лет.
Задачи регулирования подданства в различные периоды импер-
ской России определялись на основе целей социально-экономиче-
ского развития страны, модернизации, обороноспособности, а также
снижения напряженности в межнациональных отношениях. Положи-
тельные результаты политики подданства и натурализации иностран-
цев проявились в росте зарубежных инвестиций, подъеме экономики,
индустриализации страны. Увеличение масштабов движения россий-
ских подданных за границу расширяло базу для европеизации страны,
косвенно подтверждая поддержку, прежде всего высшими и средни-
ми слоями населения, европейского курса социально-экономического
развития. Нерешенными остались задачи, связанные с преодолением
«вечного подданства», соблюдением прав личности при организации
эмиграции, отставанием российского законодательства от междуна-
родного. Негативные последствия этого проявлялись в усилении не-
стабильности и противоречивости развития России.

3.  Гражданство РСФСР (СССР)


1. Октябрь 1917 г.– 1930-е гг.
В рамках советской традиции гражданство СССР рассматривается
как принципиально отличное от гражданства буржуазных стран. Из-

оттока и предотвращению повторных волн эмиграции (см.: Meyer J.H. Immigration,


return, and politics of citizenship: Russian Muslims in the Ottoman Empire, 1860–1914 //
International Journal of Middle East Studies № 39 (2007). P. 15–32).
28
  В начале XX в. на собраниях старообрядцев провозглашалась господствую­
щая роль русского народа в государственной жизни. В связи с этим раздавались
требования объявить евреев иностранными подданными, лишить их права уча-
стия в Государственном совете и Государственной думе, в городских и земских уч-
реждениях (см.: Пыжиков А.В. Указ. соч. С. 377).
29
 См.: Яновский С.Я. Указ. соч. С. 112–113.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


От подданства России к гражданству СССР71

вестно, что равенство всех граждан РСФСР закрепил один из первых


декретов советской власти, ликвидировавший всякие звания и наи-
менования гражданских чинов и установивший общее для всего на-
селения России наименование — граждане Российской республики 30.
Это фундаментальное положение заняло ключевое место в исследо-
ваниях последующих десятилетий. Вместе с тем практика реализации
перечисленных подходов означала отношение к гражданству как ди-
намичному процессу.
Окончание Первой мировой войны, распад Российской импе-
рии, смена общественного строя, международные договоры, подпи-
санные РСФСР (СССР), формирование федеративных отношений
между союзными республиками, ускоренная индустриализация опре-
делили необходимость интенсивной разработки широкого круга зако-
нов гражданства РСФСР (СССР) с октября 1917 г. до конца 1930-х гг.
Эти законы регулировали широкий круг вопросов. В их числе — по-
лучение гражданства РСФСР (СССР) и выход из него, въезд и выезд
граждан и иностранцев на территорию РСФСР (СССР), отношение
к белой эмиграции, реэмиграция военнопленных, беженцев, оптан-
тов, положение трудовых сельскохозяйственных и промышленных им-
мигрантов и др. Наряду с решением текущих задач, законы октября
1917 г. — конца ­1930-х гг. определили также политику в области граж-
данства до начала 1990-х гг. — изоляцию страны и принудительное ли-
шение гражданства на основе административного механизма, вклю-
чавшего паспортный контроль и охрану государственных границ.
Законы, введенные после октября 1917 г., означали запрет на выход
из гражданства РСФСР: никакие заявления о выходе из российского
гражданства от лиц русского происхождения, кроме оптации, не при-
нимались 31. Одновременно для отдельных групп иностранцев вводил-
ся упрощенный порядок предоставления гражданства 32. По Консти-
туции РСФСР (1918 г.) упрощенный порядок получения гражданства
получили иностранцы, подвергавшиеся преследованиям за политиче-
ские и религиозные убеждения. Предметом ведения Всероссийского

30
  Собрание узаконений и распоряжений рабочего и крестьянского прави-
тельства (СУ) РСФСР. 1918. № 3. Ст. 31.
31
  См.: Права и обязанности иностранцев, оптантов и беженцев по междуна-
родным договорам и по постановлениям Советской власти. С октября 1917 г. по ок-
тябрь 1921 г. Пг., 1921. С. 2; Фельштинский Ю.Г. К истории нашей закрытости: за-
конодательные основы советской иммиграционной и эмиграционной политики.
Лондон, 1988. С. 7; СУ. 1917. № 5. Ст. 78; СУ. 1917. № 12. Ст. 174.
32
  СУ. 1918. № 31. Ст. 405.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
72 В.М. Моисеенко

съезда Советов и Всероссийского ЦИК Советов было издание общих


постановлений о приобретении и утрате прав российского граждан-
ства и о правах иностранцев на территории республики. Политиче-
ские права российских граждан предоставлялись иностранным лицам,
проживавшим на территории Российской Республики, а в исключи-
тельных случаях и проживавшим за границей, с условием принадлеж-
ности к рабочему классу или крестьянству, не использующему чужой
труд. Специально оговаривалось наделение таких иностранцев изби-
рательными правами. Натурализация проводилась в упрощенном по-
рядке, без всяких формальностей — с помощью заявления иностранца
на имя председателя губисполкома по месту жительства с указанием
рода занятий и некоторых других персональных сведений 33. Согласно
Конституции (1918 г.) трудящийся мог приехать в РСФСР и «сделаться
без всяких формальностей российским гражданином»34. Иностранцы,
получившие российское гражданство, регистрировались в Народном
комиссариате по иностранным делам (НКИД) РСФСР 35.
Декларация открытой иммиграционной политики должна была
показать преимущества советского государства. Учитывались так-
же особенности послевоенной ситуации в РСФСР — наличие боль-
шого числа беженцев, выселенцев, оптантов, иностранных военно-
пленных, иностранных подданных. Добавим к этому многолетний
негативный опыт натурализации русской политической эмиграции
за рубежом. Открытая иммиграционная политика означала поддерж-
ку позиции Интернационала в отношении рабочей эмиграции в по-
слевоенной Европе 36. Принципиальным достижением советского
государства при предоставлении гражданства, в отличие от дорево-
люционной России и европейских государств, считался отказ от уче-
та продолжительности пребывания в РСФСР 37. Однако открытость
РСФСР не стала продолжительной и эффективной. Судя по фраг-
ментарным данным, в течение второго полугодия 1921 г. всего 47 ино-
странцев получили советское гражданство 38. Вскоре были услож-

33
  СУ. 1918. № 51. Ст. 582.
34
  Турубинер А.М. Государственный строй РСФСР. (Конспект лекций). М.,
1923. С. 15.
35
  СУ 1918. № 31. Ст. 405; СУ 1921. № 62. Ст. 437.
36
  См.: Эмиграционный конгресс // Большая Советская Энциклопедия / Под
ред. О.Ю. Шмидта. Т. 64. М., 1934. С. 112.
37
 См.: Левин Д.М. Иностранцы в РСФСР // Власть Советов. 1922. № 3. С. 46.
38
  См.: Административно-организационное управление. Итоги работы за вто-
рое полугодие // Власть Советов. 1922. № 1–2. С. 37.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


От подданства России к гражданству СССР73

нены правила регистрации иностранцев 39. В этом же направлении


начала действовать высылка иностранцев из РСФСР по решению
ВЧК или приговору суда из-за несовместимости образа жизни, дея­
тельности и поведения иностранцев с принципами и укладом жиз-
ни рабоче-­крестьянского государства 40. С 1921 г. въезд иностранцев
на территорию РСФСР стал возможным только по особым разреше-
ниям, выдаваемым российским полномочным представителем за гра-
ницей в виде визы в паспорте. От необходимости получения такой
визы не освобождались лица, прибывшие законным порядком на тер-
риторию другой советской республики и желавшие проехать отту-
да на территорию РСФСР 41. Регулирование пребывания иностран-
цев в начале 1920-х гг. начинало учитывать реальное положение дел,
означавшее сокращение льгот, предоставлявшихся иностранцам 42.
В 1922 г. ставится задача максимально уменьшить приток иммигран-
тов, за исключением групп рабочих, относительно которых имелась
полная гарантия занятости 43. Согласно правилам въезда в РСФСР
НКВД обратила особое внимание на документы, которые предъяв-
ляли иностранцы 44.
В послереволюционной России одна из главных задач политики
гражданства состояла в определении отношения к белой эмиграции,
которая не должна была претендовать на дипломатическую защиту го-
сударством. В то же время лицам, случайно оказавшимся в эмигра-
ции и раскаявшимся, разрешалось вернуться в Советскую Россию 45.
Решение задачи в отношении белой эмиграции, по сути, сводилось
к  конфискации всего движимого имущества граждан, бежавших
за пределы РСФСР или скрывавшихся до 1921 г.46 Кроме того, изы-
малось имущество лиц, проживавших в местностях РСФСР, занятых
неприятельскими или контрреволюционными войсками, и добро-
вольно ушедших с противником 47. Последовательность позиции госу-
дарства состояла в лишении прав российского гражданства большой

39
  СУ. 1919. № 36. Ст. 361.
40
  СУ. 1921. № 62. Ст. 451.
41
  СУ. 1921. № 70. Ст. 559.
42
  СУ. 1921. № 2. Ст. 18.
43
  См.: Известия НКТ. 1922. № 2/11. С. 31.
44
 См.: Левин Д.М. Указ. соч. С. 49.
45
 См.: Турубинер А.М. Гражданство // Энциклопедия государства и права /
Под ред. П. Стучки. Т.I. Вып. 2. М., 1925–1927. С. 734.
46
  СУ. 1921. № 18. Ст. 111.
47
  СУ. 1921. № 21. Ст. 134.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
74 В.М. Моисеенко

группы эмигрантов, покинувших Россию после октября 1917 г. В их


число были включены лица: а) пробывшие за границей свыше пяти
лет и не получившие от советских представительств заграничных па-
спортов или соответствующих удостоверений до 1 июня 1922 г.; б) вы-
ехавшие из России после 7 ноября 1917 г. без разрешения советской
власти; в) добровольно служившие в армиях, сражавшихся против со-
ветской власти, или участвовавшие в какой-либо форме в контррево-
люционных организациях; г) имевшие право оптации российского
гражданства и не воспользовавшиеся этим правом; д) не подходящие
под пункт «а», находящиеся за границей и не зарегистрировавшиеся
в указанный срок в заграничных представительствах РСФСР 48.
Уголовный кодекс (УК) РСФСР, введенный с 1 июня 1922 г., под-
твердил лишение гражданства лиц, совершивших контрреволюци-
онные действия. УК предусматривал изгнание из РСФСР или лише-
ние свободы на срок не меньше трех лет 49. Самовольное возвращение
в РСФСР каралось высшей мерой наказания. Административная вы-
сылка за границу или в определенные местности РСФСР предус­
матривала изоляцию лиц, причастных к контрреволюционным вы-
ступлениям 50. Таким образом, в  начале 1920-х гг. было введено
принудительное лишение гражданства части граждан РСФСР. В то же
время амнистия распространилась на лиц, участвовавших в качестве
рядовых солдат в военных организациях Колчака, Деникина, Вран-
геля, Савинкова, Петлюры, Булак-Балаховича, Перемыкина и Юде-
нича и находившихся на территории Польши, Румынии, Эстонии,
Литвы и Латвии 51. В 1922 г. амнистия распространилась на всех ря-
довых — участников Кронштадтского мятежа 52. Находившиеся за гра-
ницей русские военнопленные и интернированные могли зарегистри-
роваться в советских представительствах за рубежом 53. Общее число
возвратившихся в СССР в течение 1921–1931 гг. составило 181 432 че-
ловека, в том числе в 1921 г. — 123 843 человека 54. Как видим, масшта-
бы возвратной миграции не могли возместить огромный отток населе-

48
  СУ. 1922. № 1. Ст. 11.
49
  СУ. 1922. № 15. Ст. 153.
50
  СУ. 1922. № 51. Ст. 646.
51
  СУ. 1921. № 11. Ст. 74; СУ 1921. № 74. Ст. 611.
52
  СУ 1922. № 64. Ст. 820.
53
  СУ 1923. № 64. Ст. 623.
54
 См.: Алехин М. Эмиграция белая // Эмиграция. Большая Советская Энци-
клопедия / Под ред. О.Ю. Шмидта. Т. 64. М., 1934. С. 162.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


От подданства России к гражданству СССР75

ния. По оценке В. Кабузана, общее число эмигрировавших из России


в 1918–1924 гг. достигло не менее 5 млн человек 55.
В начале 1920-х гг. оптация включила лиц, проживавших на терри-
ториях, входивших в состав Российской империи, а затем признанных
соответствующими международными договорами как независимые
государства 56. В соответствии с мирными договорами, подписанны-
ми РСФСР с Латвией, Литвой, Польшей, Эстонией и Финляндией
(1920–1921 гг.), была принята процедура, цель которой состояла в под-
тверждении ходатайства о праве оптанта на вселение в одну из этих
стран. Сложное оформление документов в послевоенное время, изби-
рательный подход к оптантам со стороны советских органов и предста-
вителей миссий новых государств противоречили желанию различных
групп населения легально покинуть РСФСР. По данным Нижегород-
ского административного подотдела губернского отдела Управления
НКВД, из 4510 человек получили право оптации 1813 человек, не уе-
хали 748 человек, а остальные 1948 человек не были пропущены соот-
ветствующими миссиями. Из беженских списков миссии исключили
главным образом еврейские семьи и русских 57.
В начале нэпа были введены новые правила выезда граждан РСФСР
и иностранцев за границу, ставшие продолжением политики либера-
лизации передвижений — права всех граждан на беспрепятственное
передвижение на всей территории РСФСР 58. Помимо либерализации
внутренних перемещений, необходимость смягчения ограничитель-
но-запретительной политики в отношении международной миграции

55
 См.: Кабузан В.М. Русские в мире: динамика численности и расселения
(1719–1989). Формирование этнических и политических границ русского народа.
СПб., 1996. С. 230.
56
  См.: Права и обязанности иностранцев, оптантов и беженцев по междуна-
родным договорам и по постановлениям Советской власти. С октября 1917 г. по
октябрь 1921 г. С. 2.
57
  См.: Власть Советов. 1923. № 1–2. С. 89. Настороженное отношение совет-
ских органов к оптантам, получившим новое гражданство, видно из следующей
цитаты: «Охваченные страстным желанием оставить навсегда страну, которая на-
рушила их покой и тихое благополучие, люди выкапывали пожелтевшие дедовские
бумажки, устанавливающие их право на оптацию. Прокатилась беженско-оптаци-
онная волна, унося на своих мутно-грязных гребнях сотни тысяч людей трусливых
и слабых, очищая молодую Республику от ненужного элемента, не воспринявше-
го по духу своему наш Красный Октябрь и непригодного для нас в процессе нашей
творческой работы» (Асеев М. К перелому в оптанско-репатриационной волне //
Власть Советов. 1923. № 3. С. 75–77).
58
  СУ. 1922. № 11. Ст. 106.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
76 В.М. Моисеенко

была вызвана установлением дипломатических отношений, развивав-


шимися торговыми, экономическими, культурными, гуманитарными
связями РСФСР. В 1922 г. был допущен выезд граждан РСФСР и ино-
странцев за границу 59. Процедура оформления выезда для граждан
РСФСР первоначально предусматривала получение особого разреше-
ния НКИД в виде визы на заграничные паспорта, для иностранцев —
визы на национальные паспорта. В то же время ОГПУ или его органы
могли отказать в праве на выезд при невыполнении государственной
повинности, невыплате всякого рода налогов, в случае, если выезжаю-
щее лицо находилось под судом или следствием, или разыскивалось ор-
ганами власти РСФСР, а также по мотивам государственных интересов
и охраны безопасности Республики 60. Консульский сбор за загранич-
ный паспорт составлял 20 золотых рублей 61. Выезд граждан РСФСР ре-
гулировали также ведомственные инструкции, дававшие право ограни-
чить выезд за границу отдельным группам специалистов. В дальнейшем
выдача паспортов гражданам РСФСР была передана в ведение НКВД
и его местных организаций 62. В 1926 г. был существенно повышен кон-
сульский сбор: за общегражданский паспорт до 200 руб., для живущих
на нетрудовой доход до 300 руб.63 В условиях безработицы увеличение
консульского сбора за паспорт уменьшило возможности эмиграции.
Значительный интерес представляет информация о международ-
ной миграции в СССР в 1920-е гг., полученная после обработки дан-
ных о разрешениях на въезд и выезд за 1921–1926 гг.64 и контрольно-про-
пускных пунктов ОГПУ о поездках лиц, выбывающих из пределов СССР
и прибывающих в СССР за 1924–1928 гг. Полученные данные считались
сопоставимыми с данными дореволюционной России (табл. 2).
В 1921 г. в РСФСР возвратились военнопленные и амнистирован-
ные участники боевых действий. Как и предвоенная Россия, СССР
в течение 1921 65–1928 гг. терял население в результате внешней ми-

59
  СУ. 1922. № 34. Ст. 401.
60
  См.: Инструкция о порядке выезда за границу граждан СССР и иностран-
цев с приложением форм заявлений, анкет, виз и пр. (изданная во исполнение по-
становления Совета Народных Комиссаров от 19 декабря 1922 г.). М., 1923. С. 7.
61
  СУ. 1922. № 22. Ст. 232.
62
  СУ СССР. 1923. № 1. Ст. 6.
63
  СУ СССР. 1926. № 167. Ст. 27.
64
  Оболенский (Осинский) В.В. Международные и межконтинентальные мигра-
ции в довоенной России и СССР. М., 1928. С. 121.
65
  СССР был образован в декабре 1922 г., однако в отношении приводимых
здесь данных мы оставляем временные интервалы в редакции автора.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


От подданства России к гражданству СССР77

Таблица 2.  Масштабы международной миграции граждан СССР


и иностранцев через границы СССР за 1921–1928 гг. (тыс. чел.)*

Граждане СССР Иностранные подданные

Сальдо Сальдо
Въехало Выехало Въехало Выехало
миграции миграции

1921 г. 111,8 4,4 107,4 0,2 159,2 –159,0


1922 г. 8,6 10,7 –2,1 4,0 312,8 –308,8
1923 г. 29,8 50,7 –20,9 18,6 25,1 –6,5
1924 г. 55,5 55,4 0,1 44,5 44.6 –0,1
1925 г. 49,7 56,1 –6, 4 50,3 41,9 8,4
1926 г. 40,0 48,9 –8,9 60,0 51,1 8.9
1927 г. 47,3 49,8 –2,5 52,7 50,2 2.5
1928 г. 46,5 47,9 –2,2 46,5 47,9 –1,4

*  Таблица составлена на основании: Оболенский (Осинский) В.В. Указ. соч. С. 121,


124; Корсуновский С. Миграция через границы СССР в 1928 г. // Статистическое
обозрение. 1929. № 10. С. 104. Примечание: за 1921–1923 гг. приводятся данные
о числе выданных разрешений.

грации, хотя масштабы таких потерь существенно уменьшились. От-


ток иностранцев в 1921–1922 гг. показал, что предложенные государ-
ством условия получения российского гражданства для большой части
иностранцев, оказавшихся после 1917 г. на территории РСФСР, были
неприемлемыми. В связи с этим интересным, хотя и ожидаемым, ста-
ло сравнение переписей населения 1926 г. и 1897 г., пересчитанных для
территории СССР. Как и предполагалось, в 1926 г. в СССР существен-
но сократилась численность подданных других государств. В 1897 г.
в России было учтено 64,7 тыс. подданных Германии, в 1926 г. их было
8,0 тыс., Австро-Венгрии — соответственно 35,9 тыс. и 12,5 тыс. че-
ловек, Англии — 7,5 тыс. и 0,5 тыс., Франции — 7,9 тыс. и 0,7 тыс. че-
ловек. В  то  же время выросло количество подданных азиатских
государств с 256,0 тыс. до 285,3 тыс. человек, в том числе Китая —
с 47,6 тыс. до 81,8 тыс., Кореи — с 12,9 тыс. человек до 84,0 тыс. чело-
век 66. Причинами происшедших изменений был назван распад страны
и связанное с ним отделение районов Российской империи с наиболь-

66
 См.: Оболенский (Осинский) В.В. Указ. соч. С. 126.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
78 В.М. Моисеенко

шей эмиграцией еврейского населения в довоенные годы, а также лик-


видация помещичьего землевладения, увеличившая наделы в основ-
ном малоземельных крестьян 67. Неоднозначность такого объяснения
очевидна. Речь шла о противоречивой оценке последствий аграр-
ных преобразований и их преувеличенном влиянии на эмиграцию,
поскольку участие русского крестьянства в заокеанском движении
в предвоенные годы было незначительным. Остались без внимания
причины потенциальной эмиграции, возникшие в 1­920-е гг. — расту-
щий уровень городской безработицы, жилищный кризис в городах,
низкий уровень жизни, принудительная маргинализация отдельных
слоев населения («лишенцы» и др.), разрыв родственных и семейных
связей. В главном оказался неверным прогноз эмиграционного потен-
циала еврейского населения. Известно, что в условиях Первой миро-
вой войны была фактически ликвидирована черта оседлости (отме-
ненная затем законом Временного правительства). Вследствие этого
потоки еврейского населения из западных и юго-западных губерний
устремились в города центральной России. Такое территориальное пе-
рераспределение еврейского населения на время смягчило ситуацию,
но, как показала история, массовая эмиграция евреев из СССР была
лишь отложена на послевоенные годы.
Сокращение численности прибывших и выбывших за 1924–1928 гг.
свидетельствует о реальном контроле советского государства над меж-
дународной миграцией с помощью законодательных мер, усиления ох-
раны государственных границ. В то же время возможность покинуть
СССР, открывшуюся после 1922 г. и сохранившуюся до конца 1920-х гг.,
использовала, как известно, часть интеллигенции. В итоге одним из по-
следствий эмиграции из РСФСР (СССР) стала необходимость в значи-
тельном привлечении в страну квалифицированных рабочих и специа-
листов, особенно в связи с распространением иностранных концессий.
В 1927 г. Постоянная комиссия СТО по трудовой сельскохозяй-
ственной и промышленной иммиграции и эмиграции была упразд-
нена. Это означало прекращение притока в страну сельскохозяй-
ственных и промышленных иммигрантов. Для выполнения планов
по ускоренной индустриализации перед ВСНХ СССР была постав-
лена задача разработать номенклатуру специальностей и квалифи-
каций, востребованных в промышленности, в соответствии с кото-
рой было бы целесообразно привлекать иностранцев из-за рубежа 68.

67
 См.: Оболенский (Осинский) В.В. Указ. соч. С. 120–122.
68
  СУ СССР. 1927. № 10. Ст. 95.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


От подданства России к гражданству СССР79

С 1927 г. ВСНХ СССР должен был ежегодно составлять план загра-


ничных командировок работников промышленности, находящейся
в ведении ВСНХ СССР и союзных республик 69. В 1928 г. служащие
Главного электротехнического управления (Днепрогэса) были ко-
мандированы за границу для получения консультаций, ознакомления
с техническими усовершенствованиями, изучения специальных во-
просов, производства заказов и получения таковых 70. Одновременно
предусматривались командировки значительного числа молодых ин-
женеров на практику за границу на продолжительный срок (от одного
до трех лет). В связи с ростом капиталовложений в промышленность
ВСНХ решалась задача увеличения притока зарубежных специали-
стов в государственную промышленность для рационализации про-
изводства, работ по капитальному строительству и проектированию,
для консультации наиболее крупных строек 71. Известно, что реали-
зация Первого пятилетнего плана потребовала привлечения в СССР
значительных иностранных инвестиций и иностранных специалистов.
Выше мы отмечали, что формирование федеративных отношений
между союзными республиками определило политику гражданства
в рамках СССР. Основной Закон (Конституция) СССР 1924 г. уста-
новил единое союзное гражданство для граждан союзных республик.
Разработка основного законодательства в области прав иностранцев,
согласно Конституции СССР, находилась в ведении верховных орга-
нов СССР 72. В последующие годы соответствующие конституционные
нормы были развиты в «Положении о союзном гражданстве» (1924 г.),
«Положении о гражданстве Союза ССР» (1930 г.), «Положении о граж-
данстве СССР» (1931 г.), «Законе о гражданстве СССР» (1938 г.).
Помимо подтверждения единого союзного гражданства, «Положе-
ние о союзном гражданстве» (1924 г.) определило политические права
иностранных граждан — трудовых иммигрантов, принадлежащих к ра-
бочему классу или не пользующимся чужим трудом крестьянству. Пра-
во приема иностранных граждан в советское гражданство предостав-
лялось центральным исполнительным комитетам союзных республик,
на территории которых проживал иностранец. Перечень лиц, утратив-

69
  СУ СССР. 1927. № 24. Ст. 265.
70
  См.: Извлечение из утвержденного СНК СССР 14 мая 1928 г. Положения
о государственном Днепровском строительстве (Днепрогэсе) // Известия НКТ
СССР. 1928. № 30–31. С. 54.
71
  СУ СССР. 1928. № 33. Ст. 297.
72
  См.: Конституции и Конституционные акты Союза ССР (1922–1931) / Под
ред. И.П. Трайнина. М., 1940. С. 42–43.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
80 В.М. Моисеенко

ших гражданство СССР, включил выехавших за пределы СССР (с раз-


решения органов СССР или союзных республик или без такого разре-
шения), но не возвратившихся или не возвратившихся по требованию
соответствующих органов власти. Очевидно, в 1924 г. имелись в виду
лица, воспользовавшиеся упомянутым выше законом 1922 г., разрешав-
шим выезд граждан из РСФСР за границу. Положение (1924 г.) допу-
скало выход из союзного гражданства с разрешения центральных ис-
полнительных комитетов или центрального исполнительного комитета
Союза ССР 73. Говоря о законодательстве, регулировавшем положение
иностранцев, необходимо иметь в виду сравнительно небольшую груп-
пу лиц, внимание к которой определялось нерешенностью ряда право-
вых вопросов, а также динамичностью численности и состава группы.
Внимание к выходу из гражданства СССР можно интерпретировать как
свидетельство актуальности проблемы. Считается, что благодаря Поло-
жению (1924 г.) была преодолена разобщенность в решении аналогич-
ных вопросов разными союзными республиками 74.
Положение о гражданстве Союза ССР (1930 г.), устранив отдельные
проблемы прежнего законодательства, также определило порядок ли-
шения советского гражданства. Выход из советского гражданства лиц,
проживающих в пределах Союза ССР, был разрешен постановлением
Президиума ЦИК Союза ССР или президиума ЦИК соответствую-
щей союзной республики. Заявитель, получивший отказ от президиу-
ма ЦИК союзной республики, мог его обжаловать в Президиуме ЦИК
Союза ССР. Кроме общих правил приобретения гражданства, был вве-
ден упрощенный порядок приобретения гражданства и выхода из граж-
данства — по постановлению окружного исполнительного комитета
или соответствующего ему органа. Правда, такой порядок ограничивал-
ся приемом отдельных групп иностранцев — рабочих и крестьян, про-
живающих в пределах СССР для трудовых занятий, лиц, преследуе­мых
за революционно-освободительную деятельность, а также иностран-
цев, вступающих в брак с гражданами СССР. Лишение гражданства
Союза ССР могло происходить только по постановлению ЦИК Союза
ССР. Постановления ЦИК союзных республик о лишении гражданства
должны были утверждаться Президиумом ЦИК Союза ССР 75.
Однако «Положение о гражданстве СССР» (1931 г.) внесло измене-
ния в процедуру получения гражданства. Прием в гражданство Союза

73
  СУ СССР. 1924. № 23. Ст. 202.
74
 См.: Шевцов В.С. Гражданство СССР. М., 1980. С. 21.
75
  СЗ СССР. 1930. № 34. Ст. 367.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


От подданства России к гражданству СССР81

ССР не мог быть произведен без одновременного приема в граждан-


ство союзной республики. Поэтому в заявлении о приеме в граждан-
ство должна была быть указана союзная республика, в гражданство
которой заявитель хотел быть принятым. Лишение гражданства и его
восстановление осуществляли Президиум ЦИК СССР и Президиум
ЦИК союзной республики. Упомянутый выше упрощенный поря-
док приобретения гражданства и выхода из гражданства был упрощен
еще больше. Выполнение этих процедур стало возможным по поста-
новлению краевого (областного) исполнительного комитета, ЦИКа
автономной республики. Упрощенный порядок приобретения граж-
данства и выхода из гражданства мог быть предоставлен отдельным
районным исполнительным комитетам и городским советам. Такой
порядок распространялся на заявителей, проживавших на территории
СССР 76. Попытка упростить процедуру получения гражданства и вы-
хода из него в условиях обширной территории СССР была необходи-
мой мерой. Но, по существу, это была «косметическая» мера, не ме-
няющая принципиально политику гражданства. Так, законом 1932 г.
37 человек, проживавших за границей и сохранивших советские па-
спорта, были лишены гражданства. Им был также запрещен въезд
в СССР. В их числе были Седов Л.Л. и Седова Н.И., Троцкий (Брон-
штейн) Л.Д 77. В 1933 г. упомянутый выше закон, лишивший граждан-
ства СССР основные категории белой эмиграции 78, дополнила но-
вая категория — бывшие российские подданные, уехавшие из России
до 25 октября 1917 г., принявшие иностранное гражданство или подав-
шие заявление на его получение 79. Закон 1937 г. лишил гражданства
Игнатьева В.Н. и Чичибабина А.Е. как отказавшихся выполнить долг
перед родиной, им был запрещен въезд в СССР 80.
«Закон о гражданстве Союза Советских Социалистических респу-
блик» (1938 г.) повысил роль верховных органов государственной вла-
сти в решении вопросов приобретения и утраты советского граждан-
ства, отменив в то же время право местных Советов и высших органов
автономных республик принимать в советское гражданство. Был так-
же отменен упрощенный порядок приобретения советского граждан-
ства. Выход из советского гражданства разрешался исключительно

76
  СЗ СССР. 1931. № 4. Ст. 216.
77
  СУ СССР.1932. № 13. Ст. 70.
78
  СУ. 1922. № 1. Ст. 11.
79
  СУ СССР. 1933. № 34. Ст. 200.
80
  СЗ СССР. 1937. № 5. Ст. 11, 12.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
82 В.М. Моисеенко

Президиумом Верховного Совета СССР. Закон впервые ввел понятие


«лицо без гражданства»81.
В 1940 г. был установлен порядок приобретения советского граж-
данства жителями вновь вошедших в состав СССР союзных республик
(Литовской, Латвийской и Эстонской ССР), восстановлены в граж-
данстве СССР жители Бессарабии, приняты в советское гражданство
жители Северной Буковины (1941 г.). Отдельные группы лиц, бывших
подданных Российской империи и проживавших за границей, получа-
ли, по их просьбе, право восстановить советское гражданство 82.
В целом в 1917–1930-е гг. политика в области гражданства, опре-
делявшаяся в первую очередь необходимостью подавления внутрен-
них и внешних врагов, принципиально изменилась. По сравнению
с дореволюционным временем существенно изменилась структура
населения, сократились масштабы эмиграции и иммиграции. После
образования СССР и до конца 1930-х гг., при стабилизации эмиграци-
онно-иммиграционных процессов на низком уровне, регулирование
гражданства решало две задачи — создавалось целостное системати-
зированное союзное законодательство и более полно регламентиро-
валось приобретение и утрата советского гражданства 83. Создание та-
кого законодательства находилось в русле политики изоляционизма,
отрицавшей возможные исключения, разночтения закона и т.д., так же
как централизация вопросов приобретения и особенно утраты совет-
ского гражданства, прекращение обсуждения этих вопросов и публи-
каций статистических данных о гражданстве и международной мигра-
ции в СССР в открытой печати.

2. 1940–1980-е гг.
Решавшиеся после Великой Отечественной войны вопросы в об-
ласти гражданства были сходными с теми, что находились в центре
внимания после Первой мировой и Гражданской войны. Речь шла
о  масштабной репатриации советских военнопленных и  переме-
щенных лиц, оказавшихся за пределами СССР, перемещениях насе-
ления (оптации) в результате пересмотра государственных границ,
возвращении военнопленных, находившихся на территории СССР.

81
  Контекст закона 1938 г. объяснялся капиталистическим окружением СССР,
действиями иностранных разведок, засылавших вредителей, диверсантов, шпио-
нов и убийц (Ответы на вопросы рабочих и колхозников. № 23(82). М., 1938. С. 5).
82
 См.: Шевцов В.С. Гражданство СССР. М., 1980. С. 24.
83
  См.: там же. С. 20.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


От подданства России к гражданству СССР83

Известно, что принципиальная договоренность о репатриации воен­


нопленных и перемещенных лиц — граждан СССР была достигнута
на Ялтинской конференции (февраль 1945 г.). Во время работы кон-
ференции были заключены двусторонние советско-американские
и советско-английские соглашения о взаимной репатриации совет-
ских, американских и английских граждан. Аналогичное соглашение
с Францией было подписано в июне 1945 г. Советская сторона решала
при этом две задачи: 1) осуществить полную репатриацию в СССР со-
ветских перемещенных лиц; 2) не допускать образования новой анти-
советской эмиграции 84. Последовавшая депортация имела в основном
принудительный характер, и ее активная стадия завершилась в первой
половине 1946 г. К этому времени численность советских лиц, переме-
щенных в СССР, составила 4 199 488 чел. В их числе было 2,7 млн граж-
данских и 1,5 млн военнопленных. С 1 марта 1946 г. по 1 июля 1952 г.
было депортировано более 100 тыс. человек. Численность так называе-
мой «второй эмиграции» из СССР, образовавшейся после Второй ми-
ровой войны, была определена в размере 415,7 тыс. человек 85.
На волне победы в 1945–1947 гг. проводится политика, дававшая
право восстановить советское гражданство лицам (а также их детям),
состоявшим к 7 ноября 1917 г. подданными бывшей Российской им-
перии, а также лицам, состоявшим в советском гражданстве и утра-
тившим его. Как видим, этот закон распространялся на лиц, пре-
бывание которых на территории СССР исключалось в соответствии
с принятым в 1920-е гг. законом. Указы 1945–1947 гг. распространя-
лись на жителей определенных территорий и городов — Маньчжурию,
Синцзян, Шанхай, Тяньцзин, а также Болгарию, Югославию, Фран-
цию, Японию, Бельгию, Чехословакию 86. Однако результаты действия

84
 См.: Земсков В.Н. «Вторая эмиграция» и отношение к ней руководства
СССР, 1947–1955 // История российского зарубежья. Эмиграция из СССР–Рос-
сии 1941–2001 гг. Сборник статей / Под ред. Ю. Полякова и др. М., 2007. С. 64.
85
  См.: там же. С. 73.
86
  «О восстановлении в гражданстве СССР подданных бывшей Российской
империи, а также лиц, утративших советское гражданство, проживающих на тер-
ритории Маньчжурии» (Указ от 10 ноября 1945 г.); «О распространении действия
указа Президиума Верховного Совета СССР от 10 ноября 1945 г. «О восстановле-
нии в гражданстве СССР подданных бывшей Российской империи, а также лиц,
утративших советское гражданство, проживающих на территории Маньчжурии»,
на подданных бывшей Российской империи, а также на лиц, утративших совет-
ское гражданство, проживающих в провинции Синьцзян и в городах Шанхае
и Тяньцзине» (Указ от 20 января 1946 г.); «О восстановлении в гражданстве СССР
подданных бывшей Российской империи, а также лиц, утративших советское

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
84 В.М. Моисеенко

этих Указов не были опубликованы, что наводит на мысль об их невы-


сокой результативности. В 1946 г. были признаны гражданами СССР
также лица армянской национальности, возвратившиеся из-за грани-
цы в Армению 87. По оценкам, в послевоенные годы 88 массовая репа-
триация зарубежных армян в республику составила 89,7 тыс. человек,
а за период 1962–1973 гг. туда переехали еще свыше 26 тыс. человек.
Впоследствии многие из них вновь уехали за рубеж 89.
Значительный объем послевоенных перемещений регулировался
на основе двусторонних соглашений. В 1946 г. Соглашение об опта-
ции и переселении предусматривало переселение лиц чешской и сло-
вацкой национальностей и членов их семей из СССР в Чехословакию.
В то же время русские, украинцы и белорусы и члены их семей приоб-
ретали советское гражданство с момента их прибытия на территорию
СССР 90. Советско-польский договор (1957 г.) установил сроки и поря-
док репатриации из СССР поляков 91.

гражданство, проживающих на территории Франции» (Указ от 14 июня 1946 г.);


«О восстановлении в гражданстве СССР подданных бывшей Российской импе-
рии, а также лиц, утративших советское гражданство, проживающих на терри-
тории Югославии» (Указ от 14 июня 1946 г.); «О восстановлении в гражданстве
СССР подданных бывшей Российской империи, а также лиц, утративших со-
ветское гражданство, проживающих на территории Болгарии» (Указ от 14 июня
1946 г.); «О восстановлении в гражданстве СССР подданных бывшей Российской
империи, а также лиц, утративших советское гражданство, проживающих на тер-
ритории Японии» (Указ от 26 сентября 1946 г); «О восстановлении в гражданстве
СССР подданных бывшей Российской империи, а также лиц, утративших совет-
ское гражданство, проживающих на территории Чехословакии» (Указ от 5 октября
1946 г.) // Сборник законов СССР и Указов Президиума Верховного Совета СССР
(1938 г. — ноябрь 1958 г.). М., 1959. С. 78–82.
87
  «О порядке приобретения гражданства СССР лицами армянской нацио-
нальности, возвращающимися из-за границы на родину в Советскую Армению»
(Указ от 19 октября 1946 г.) // Сборник законов СССР и Указов Президиума Вер-
ховного Совета СССР (1938 г. — ноябрь 1958 г.). C. 83.
88
  Верхний предел временного периода в источнике не уточняется.
89
  См.: Армения // Большая российская энциклопедия. Т. 2. М., 2005. С. 238.
90
  «О выходе из советского гражданства лиц чешской и словацкой национально-
стей, переселяющихся из СССР в Чехословакию, и приобретении советского граж-
данства лицами русской, украинской и белорусской национальностей, переселя-
ющихся из Чехословакии в СССР» (Указ от 31 октября 1946 г.) // Сборник законов
СССР и Указов Президиума Верховного Совета СССР (1938 г. — ноябрь 1958 г.). C. 83.
91
  «О ратификации советско-польского соглашения о сроках и порядке даль-
нейшей репатриации из СССР лиц польской национальности» (Указ от 5 июня
1957 г.) // Сборник законов СССР и Указов Президиума Верховного Совета СССР
(1938 г. — ноябрь 1958 г.). С. 208.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


От подданства России к гражданству СССР85

Характерной чертой рубежа 1960-х и последующего времени стал


переход от «холодной войны» к росту экономических, гуманитарных,
культурных связей СССР с зарубежным миром. Ответом на эти про-
цессы стал новый Закон о гражданстве СССР (1978 г.) 92. В 29 статьях
этого Закона вопросы гражданства были рассмотрены наиболее пол-
но. Закон подтвердил единое союзное гражданство, так же как и нали-
чие собственного гражданства у каждой союзной республики. В соот-
ветствии с Конституцией СССР Закон предусматривает право граждан
СССР за границей пользоваться защитой и покровительством совет-
ского государства. В то же время за гражданином СССР не признава-
лась принадлежность к гражданству иностранного государства. В За-
коне уделяется внимание вопросам приобретения гражданства, утрате
гражданства и восстановлению в гражданстве. Иностранные граждане
и лица без гражданства могли быть приняты по их ходатайствам в граж-
данство СССР независимо от расовой и национальной принадлежно-
сти, пола, образования, языка, места жительства. Основаниями утра-
ты гражданства были признаны выход из гражданства СССР, лишение
гражданства СССР, действия международных договоров СССР, иные
основания, предусмотренные Законом. Выход из гражданства СССР
разрешался Президиумом Верховного Совета СССР. Закон определил
порядок выхода из гражданства и основания для отказа в нем, если хо-
датайствующий о выходе имел не исполненные обязательства перед
государством или имущественные обязанности, с которыми связаны
интересы граждан или государственных, кооперативных и других обще-
ственных организаций. Выход из гражданства не допускался, если хо-
датайствующий о выходе был привлечен в качестве обвиняемого, если
выход противоречил интересам государственной безопасности и др. Ли-
шение гражданства предусматривалось в исключительном случае по ре-
шению Президиума Верховного Совета СССР 93.
Как видим, с позиций сегодняшнего дня обращает на себя вни-
мание противоречие между менявшимися условиями, свидетельство-
вавшими о расширении внешних связей и контактов СССР, и задачей,
которые решал Закон 1978 г. — продлить законодательно изоляцию
СССР. В этом отношении интересны комментарии к Закону (1978 г.),
свидетельствующие об особом внимании к нормам, устанавливающим
порядок принятия и рассмотрения ходатайств о приеме в гражданство

92
  Закон утратил силу с 1 января 1991 г.
93
  Закон СССР «О гражданстве» // Ведомости Верховного Совета СССР. 1978.
№ 49. Ст. 816.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
86 В.М. Моисеенко

и выхода из него, а также вопросам лишения гражданства. В частно-


сти, особенностью советского гражданства как правового института
было признано то, что в нем непосредственно не закреплялись права
и обязанности граждан, т.е. не содержались предписания относитель-
но того, что может и чего не может делать гражданин. Учитывая это,
Закон 1978 г. подтвердил, что в СССР решение вопросов, связанных
с принадлежностью к гражданству, относится к ведению высших ор-
ганов власти. По поводу выхода из гражданства гражданин мог обра-
титься с ходатайством в Президиум Верховного Совета СССР. Одна-
ко вопрос решался исключительно государством. Это не означало, что
не принималось во внимание желание человека выйти из гражданства.
Напротив, при лишении гражданства наличие определенного желания
и волеизъявления лица, которого лишают гражданства, уже не пред-
полагалось 94.
Таким образом, Закон 1978 г. не изменил характер политики в сфе-
ре гражданства, отражающий закрытость страны, установленную по-
сле 1917 г. Более того, Закон стал ответом на менявшиеся планы на-
селения в отношении международной миграции. Речь идет о первой
послевоенной волне эмиграции евреев из СССР. Как видно из иссле-
дований, она обозначилась в конце 1960-х — начале 1970-х гг. после
шестидневной войны Израиля 1967 г., послужившей толчком к раз-
витию еврейского самосознания, в первую очередь самосознания со-
ветских евреев. Всего на этом этапе выехали из СССР около 70 тыс.
человек. Причинами эмиграции (происходившей в условиях противо-
действия советских властей начавшейся эмиграционной волне) назы-
ваются развивавшийся государственный антисемитизм, политические
и экономические успехи Израиля 95. Возраставший эмиграционный
потенциал советских евреев, как и ряда других национальностей, всту-
пил в противоречие с Законом 1978 г.
В советской литературе 1970–1980-х гг. процесс роста междуна-
родных связей СССР рассматривался как свидетельство увеличения
масштабов притока иностранцев в СССР (Кузнецов М.Н. и др.). Он
стал обоснованием потребностей в нормах, касающихся правово-
го положения иностранцев в СССР, ранее применявшихся на прак-
тике, но не закрепленных законодательно. «Закон о правовом по-

94
 См.: Шевцов В.С. Указ. соч. С. 26, 28, 30.
95
 См.: Энгель В.В. Социально-психологические аспекты еврейской эмигра-
ции из СССР/СНГ последней трети ХХ — начала ХХI века (на примере Израиля,
США и Германии) // История российского зарубежья. Эмиграция из СССР-Рос-
сии 1941–2001 гг. Сб. статей / Под ред. Ю. Полякова и др. С. 172–173.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


От подданства России к гражданству СССР87

ложении иностранных граждан в СССР» (1981 г.) распространился


на иностранцев и лиц без гражданства 96. Нельзя не отметить, что За-
кон 1981 г. принимался в условиях, когда статистика численности
и структуры иностранцев и лиц без гражданства в СССР не была до-
ступной для анализа. С одной стороны, нетрудно предположить, что
соответствующие абсолютные и относительные показатели в СССР
существенно отличались от многих европейских стран. С другой сто-
роны, не учитывались возможные последствия притока иностранцев
в СССР в ближайшие годы. Сложному и громоздкому законодатель-
ству буржуазных стран об иностранцах советское законодательство
противопоставлялось как сравнительно простое, поскольку важней-
шие положения о правовом положении иностранцев были закрепле-
ны Конституцией СССР и Основами законодательства Союза ССР
и союзных республик. Иностранные граждане пользовались права-
ми, которые вытекали из общепризнанного в международной прак-
тике приравнивания их к местным гражданам (принцип националь-
ного режима). Таким образом, основные положения действовавшего
в СССР законодательства (гражданского, семейного, уголовного, про-
цессуального и т.д.), предоставлявшие права и определявшие обязан-
ности советских граждан, были, за редким исключением, применимы
и к иностранцам 97. Закон 1981 г. зафиксировал предоставление ино-
странным гражданам в СССР национального режима, подчеркнув их
равенство перед законом независимо от происхождения, социального
и имущественного положения, расовой и национальной принадлеж-
ности и т.д. В области трудовых отношений, например, иностранным
гражданам, постоянно проживавшим в СССР, предоставлялось пра-
во работать в качестве рабочих и служащих на предприятиях, в учреж-
дениях или организациях или заниматься иной трудовой деятельно-
стью на основаниях и в порядке, установленных для граждан СССР.
Временно пребывающие в СССР иностранные граждане могли зани-
маться трудовой деятельностью, если это было совместимо с целями
их пребывания. Иностранные граждане и лица без гражданства, на-
ходившиеся в СССР, имели право на отдых, охрану здоровья, соци-
альное обеспечение, получение образования, пользование достиже-
ниями культуры. В то же время Закон 1981 г. обязывал иностранцев
уважать Конституцию СССР и соблюдать советские законы, тради-

96
  Ведомости Верховного Совета СССР. 1981. № 26. Ст. 836.
97
 См.: Кузнецов М.Н. Иностранные граждане и лица без гражданства на тер-
ритории СССР: Правовые вопросы: Учеб. пособие. М., 1985. С. 15.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
88 В.М. Моисеенко

ции, обычаи и т.д. В целом Закон считался важным вкладом в разви-


тие и углубление международного сотрудничества, обеспечения прав
человека 98. Нетрудно заметить, что в отношении к иностранцам За-
кон 1981 г. использовал принципы политики, сложившиеся в ранние
советские годы. Однако в 1980-е гг. предсказать последствия такой по-
литики было значительно труднее.
Известно, что на протяжении своей истории многие страны мира
накопили значительный опыт разработки и применения законода-
тельства, регулирующего отношения государства и населения в об-
ласти получения и выхода из гражданства, включая международную
миграцию. Очевидно, что такой опыт в виде непрерывной цепи за-
конов, постановлений, комментариев к законам в области граждан-
ства и международной миграции трудно переоценить. С этих позиций
уникальность России состоит в наличии двух «опытов» — дореволю-
ционного и советского. Поскольку советский опыт формировался как
альтернатива дореволюционному, то речь идет об в отсутствии преем-
ственности в области политики гражданства между дореволюционной
Россией и советской Россией. Впрочем, такой «альтернативный» опыт
может иметь положительные моменты при выборе траектории разви-
тии политики гражданства в будущем. Но для этого его необходимо
глубоко и непредвзято изучить. В любом случае более успешным пред-
ставляется дореволюционный опыт, который в современных условиях
нуждается тем не менее в существенной корректировке.

4. Заключение
Подводя итоги сказанному выше, мы можем сделать следующие
выводы.
1. Несмотря на неизбежные колебания, с началом реформ Петра I
международная миграция и политика подданства (гражданства) в Рос-
сии становятся составной частью государственной политики, играя
важную роль в модернизации и укреплении обороноспособности Рос-
сии. В долговременном плане государственную политику подданства
в имперской России вплоть до Февральской (1917 г.) революции мож-
но определить как удержание выхода населения из российского под-
данства и привлечение в отдельные периоды иностранцев. Эпизодиче-
скими были меры, направленные на возвращение бывших подданных
в Россию. Такой характер политики соответствовал популяционист-

98
 См.: Кузнецов М.Н. Указ. соч. С. 17–18.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


От подданства России к гражданству СССР89

ской концепции народонаселения, приверженность которой объясня-


ется расширением территории России.
2. Как и в большинстве стран Европы и Америки, регулирование
подданства в России в качестве важной проблемы не только государ-
ственного, но и международного права становится актуальной во вто-
рой половине XIX — начале XX в. Либеральный закон 1864 г., опре-
деливший положение иностранцев в России, способствовал притоку
иностранных инвестиций. Однако последствия этого закона вырази-
лись в усилении земельных и национальных противоречий. Росту на-
пряженности способствовала также политика государства в отноше-
нии эмиграции евреев из России.
3. Траектория политики принципиально меняется после октября
1917 г. в результате введения запрета на выход из гражданства РСФСР
и возвращения в СССР основной части «белой эмиграции». Вместе
с тем ускоренная индустриализация определила необходимость при-
влечения в СССР в конце 1920–1930-е гг. иностранных специалистов.
4. После образования СССР и до конца 1930-х гг., в условиях ста-
билизации эмиграционно-иммиграционных процессов на низком
уровне, регулирование гражданства решало две задачи: создание це-
лостного систематизированного союзного законодательства при более
полной регламентации приобретения и утраты советского граждан-
ства. Создание такого законодательства проходило в русле политики
изоляционизма, централизации решения этих вопросов, прекраще-
ния их обсуждения и публикаций статистических данных о граждан-
стве и международной миграции в СССР в открытой печати.
5. Решавшиеся после Великой Отечественной войны вопросы
в области гражданства были сходными с теми, что находились в цен-
тре внимания после Первой мировой и Гражданской войны. Речь шла
о масштабной репатриации советских военнопленных и перемещен-
ных лиц, оказавшихся за пределами СССР, перемещениях населения
(оптации) в результате пересмотра государственных границ, возвра-
щении военнопленных, находившихся на территории СССР.
6. «Потепление» международных отношений в 1950–1970-е гг. оз-
начало расширение миграционных связей СССР. Вместе с тем Закон
1978 г. фактически продлевал изоляцию СССР, что подтверждается
нормами, устанавливающими порядок принятия и рассмотрения хо-
датайств о приеме в гражданство и выхода из него, а также вопросами
лишения гражданства. Вместе с тем Закон 1978 г. не смог в силу объ-
ективных причин приостановить возраставший эмиграционный по-
тенциал советских евреев, как и ряда других национальностей. В то же

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
90 В.М. Моисеенко

время Закон 1981 г., регулировавший положение иностранцев и лиц


без гражданства в СССР, принимался в условиях, когда статистика
этих категорий населения не была доступной для анализа. С одной
стороны, нетрудно предположить, что соответствующие абсолютные
и относительные показатели в СССР существенно отличались от мно-
гих европейских стран. С другой стороны, не учитывались возмож-
ные последствия притока иностранцев в СССР в ближайшие годы.
Закон 1981 г. зафиксировал предоставление иностранным гражданам
в СССР национального режима, подчеркнув их равенство перед зако-
ном независимо от происхождения, социального и имущественного
положения, расовой и национальной принадлежности и т.д. Нетруд-
но заметить, что в отношении к иностранцам Закон 1981 г. использо-
вал принципы политики, сложившиеся в ранние советские годы.
7. Известно, что многие страны мира накопили большой опыт раз-
работки и применения законодательства, регулирующего отношения
государства и населения в области получения и выхода из гражданства.
Очевидно, что такой опыт в виде непрерывной цепи законов, поста-
новлений, комментариев к законам в области гражданства и междуна-
родной миграции трудно переоценить. С этих позиций уникальность
России состоит в наличии двух «опытов» — дореволюционного и со-
ветского. Правда, их объединяет отсутствие надежной статистики меж-
дународной миграции. Поскольку советский опыт формировался как
альтернатива дореволюционной политике, речь идет об отсутствии пре-
емственности в области гражданства между дореволюционной Росси-
ей и советской Россией. Впрочем, такой «альтернативный» опыт может
иметь положительные моменты при выборе траектории развитии поли-
тики гражданства в будущем. Речь, в частности, идет о выборе государ-
ственных целей и устойчивости в проведении политики.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Алехин М. Эмиграция белая // Эмиграция. Большая Советская Энциклопе-
дия / Под ред. О.Ю. Шмидт. Т. 64. М.: Советская энциклопедия, 1934. С. 162.
Асеев М. К перелому в оптанско-репатриационной волне // Власть Советов.
1923. № 3. С. 75–77.
Владыченко П. За счастьем и правдой. Очерки и наблюдения русского путеше-
ственника // Русское богатство. 1904. № 5–10.
Воблый К. Иммиграция в Соединенные Штаты (по новейшим данным амери-
канской статистики) // Вестник Европы. 1906 IX. С. 156–165.
Гайдуков Д.А. Гражданство СССР. М: Изд-во Ведомостей Верховного Совета
РСФСР, 1940.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


От подданства России к гражданству СССР91

Гессен В.М. Подданство, его установление и прекращение. СПб.: Тип. «Прав-


да», 1909.
Земсков В.Н. «Вторая эмиграция» и отношение к ней руководства СССР,
1947–1955  // История российского зарубежья. Эмиграция из  СССР–России
1941–2001 гг. Сборник статей / Под ред. Ю. Полякова и др. М.: Институт Россий-
ской истории РАН, 2007.
Кабузан В.М. Русские в мире: динамика численности и расселения (1719–1989).
Формирование этнических и политических границ русского народа. СПб.: Рус-
Балт. информ. центр «Блиц», 1996.
Конституции и Конституционные акты Союза ССР (1922–1931) / Под ред.
И.П. Трайнина. М.: Изд-во Ведомостей Верховного Совета РСФСР, 1940.
Конькова А.Ю. Документы, удостоверяющие личность в Российской импе-
рии // Научный вестник Крыма. 2017. № 4(9).
Корсуновский С. Миграция через границы СССР в 1928 г. // Статистическое
обозрение № 10. М.: Издание ЦСУ Союза ССР,1929.
Кузнецов М.Н. Иностранные граждане и лица без гражданства на территории
СССР: Правовые вопросы: Учеб. пособие. М.: Изд-во УДН, 1985.
Левин Д.М. Иностранцы в РСФСР // Власть Советов 1922. № 3. С. 46–52.
Оболенский (Осинский) В.В. Международные и межконтинентальные миграции
в довоенной России и СССР. М.: ЦСУ СССР, 1928.
Ответы на вопросы рабочих и колхозников. № 23(82). М.: Мособлпартиздат, 1938.
Патканов С. Внешнее пассажирское движение между Россией и другими го-
сударствами за период времени 1897–1907 гг. // Ежегодник России 1909 г. (год ше-
стой). СПб., 1910.
Патканов С. Иммиграция из России в Соединенные Штаты за десятилетие
1900–1909 гг. // Ежегодник России 1910 г. (год седьмой). СПб., 1911.
Паттерсон Дж.Г. С иудеями в Палестинской кампании. СПб.: Изд-во Евро-
пейского ун-та в Санкт-Петербурге, 2014.
Права и обязанности иностранцев, оптантов и беженцев по международным
договорам и по постановлениям Советской власти. С октября 1917 г. по октябрь
1921 г. / Сост. Правовой секцией Информ. — инструкторского п/отд. Отд. Упр.
Петро­губ­исполкома, Пг.: Б.и., 1921.
Пыжиков А.В. Грани русского раскола. Тайная роль старообрядчества. От 17 века
до 17 года. М.: Концептуал, 2018.
Пятигорский Г. Эмиграция крымских татар // Вестник Европы. 1904. № 7.
С. 89–107.
Рихтер Д. Эмиграция // Энциклопедический словарь / Под ред. Ф.А. Брокгау­
за и И.А. Ефрона. Т.ХL//А. СПб.: Полрадис, 1904. С. 758.
Турубинер А.М. Гражданство// Энциклопедия государства и права / Под ред.
П. Стучки. Т.I. Вып. 2. М.: Изд-во Ком. акад., 1925–1927.
Турубинер А.М. Государственный строй РСФСР. (Конспект лекций). М.:
Юрид. изд-во Наркомюста, 1923.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
92 В.М. Моисеенко

Фельштинский Ю.Г. К истории нашей закрытости: законодательные основы


советской иммиграционной и эмиграционной политики. Лондон: Overseas publ.
Interchange, 1988.
Шевцов В.С. Гражданство СССР. М.: Моск. Рабочий, 1980.
Энгель В.В. Социально-психологические аспекты еврейской эмиграции
из СССР/СНГ последней трети ХХ — начала ХХI века (на примере Израиля, США
и Германии) // История российского зарубежья. Эмиграция из СССР-России
1941–2001 гг. Сб. статей / Под ред. Ю. Полякова и др. М.: Ин-т Российс. истории
РАН, 2007.
Яновский С.Я. Русское законодательство и эмиграция // Журнал Министерства
юстиции. 1909. № 4. С. 86–114.
Lohr E. Russian citizenship: from empire to Soviet Union. Harvard University Press,
Massachusetts and London, England. 2012.
Meyer J.H. Immigration, return, and politics of citizenship: Russian Muslims in the
Ottoman Empire, 1860–1914 // International Journal of Middle East Studies № 39 (2007)
P. 15–32. DOI: https://doi.org/10.1017/S0020743807212516
Miller A. The Romanov Empire and nationalism. Essays in the methodology of his-
torical research. Central European University Press. Budapest, New York? 2008. DOI:
10.1017/S039526490002672X

REFERENCES
Alehin M. (1934) Emigratsiya belaya // Emigratsiya. Bolshaya Sovetskaya Entsiklo-
pediya pod redaktsiey Shmidt O. Yu. Tom 64, M: Sovetskaya entsiklopediya 1934, p.162
(in Russ.)
Aseev M. (1923) K perelomu v optansko-repatriatsionnoy volne // Vlast’ Sovetov N3,
p.75–77
Vladychenko P. (1994) Za schast’em I pravdoy. Ocherki I nabludeniya russkogo
puteshestvennika // Russkoe bogatstvo NN5–10 i dr. (in Russ.)
Voblyi K. (1906) Immigratsiya v Soedinennye Shtaty (po noveyshim dannym ameri-
kanskoy statistiki) // Vestnik Evropy N IX (in Russ.)
Gaydukov D.A. (1940) Grazhdanstvo SSSR, M: Izd-vo vedomostey verhovnogo sove-
ta RSFSR (in Russ.)
Gessen V.M. (1909) Poddanstvo, ego ustanovlenie I prekraschenie. Spb: Tip. Prav-
da (in Russ.)
Zemskov V.N. (2007) “Vtoraya emigratsiya” I otnoshenie k ney rukovodstva SSSR,
1947–1955 // Istoriya rossiyskogo zarubezh’ya. Emigratsiya iz SSSR — Russia 1941–
2001 gg. Sbornik statey. M: Institut Rossiyskoy istorii RAN (in Russ.)
Kabuzan V.M. (1996) Russkie v mire: dinamika chislennosti I rasseleniya (1719–1989),
Formirovanie etnicheskih I politicheskih granits russkogo naroda. Spb: Rus — Balt. In-
form. Tsentr “Blits” (in Russ.)
Konstitutsiya I Konstitutsionnye akty Souza SSR (1922–1931) pod red. I.P. Traynina
(1940) M: Izd-vo “Vedomostey Verhovnogo Soveta RSFSR” (in Russ.)

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


От подданства России к гражданству СССР93

Kon’kova A.Yu. (2017) Dokumenty, udostoveryauschie lichnost’ v Rossiyskoy impe-


rii // Nauchniy vestnik Kryma N4(9) (in Russ.)
Korsunovskiy S. (1929) Migratsiya cherez granitsy SSSR v 1928 g. // Statisticheskoe
obozrenie N10 M: Izdanie TsSU Souza SSR (in Russ.)
Kuznetsov M.N. (1985) Inostrannye grazhdane I litsa bez grazhdanstva na territorii
SSSR: pravovye voprosy. Uchebnoe posobie. M: Izd-vo UDN (in Russ.)
Levin D.M. (1922) Inostrantsy v RSFSR // Vlast’ Sovetov N3, p. 46–52 (in Russ.)
Lohr E. Russian citizenship: from empire to Soviet Union. Harvard University Press,
Massachusetts and London, England. 2012
Meyer J.H. Immigration, return, and politics of citizenship: Russian Muslims in
the Ottoman Empire, 1860–1914 // Middle East Studies № 39 (2007), pp. 15–32. DOI:
https://doi.org/10.1017/S0020743807212516
Miller A. The Romanov Empire and nationalism. Essays in the methodology of his-
torical research. Central European University Press. Budapest, New York 2008, 242 p.
DOI: 10.1017/S039526490002672X
Obolenskiy (Osinskiy) V.V. (1928) Mezhdunarodnye i mezhkontinental’nye migratsiy
v dovoennoy Rossii i SSSR. M: TsSU SSSR (in Russ.)
Otvety na voprosy rabochih i kolhoznikov (1938) N23(82). M: Mosoblizdat (in Russ.)
Patkanov S. (1910) Vneshnee passazhirskoe dvizhenie mazhdu Rossiey i drugimi go-
sudarstvami za period vremeni 1897–1907 gg. // Ezhegodnik Rossii 1909 g. (god shestoy).
Spb. (in Russ.)
Patkanov S. (1911) Immigratsiya iz Rossii v Soedinennye Shtaty za desyatiletie 1900–
1909 gg. // Ezhegodnik Rossii 1910 g. (god sed’moy). Spb. (in Russ.)
Patterson D.G. (2014) S iudeyami v Palestinskoy kampanii. SPb.: Izd-vo Evropeisko-
go universiteta v Sankt — Peterburge (in Russ.)
Prava i obyazannosti inostrantsev, optantov i bezhentsev po mezhdunarodnym dogovo­
ram i po postanovleniyam Sovetskoy vlasti. S oktyabrya 1917 g. po oktyabr’ 1921 g. (1921)
Sost. Pravovoy sektsiey Inform.-instruktorskogo p/otd. Otd. Upr. Petrogubispolkoma
(in Russ.)
Pyzhykov A.V. (2018) Grani russkogo raskola. Taynaya rol’ staroobryadchestva. Ot 17 ve­
ka do 17 goda. M: Kontseptual (in Russ.)
Pyatogorskiy G. (1904) Emigratsiya krymskih tatar // Vestnik Evropy N7, p. 89–107
(in Russ.)
Rihter D. (1904) Emigratsiya // Entsiklopedicheskiy slovar’. Pod ped. F.A. Brokgauza
i I.A. Efrona, t. XL//A. Spb.: Polradis, p. 758 (in Russ.)
Turubiner A.M. (1925–1927) Grazhdanstvo // Entsiklopediya gosudarstva i prava.
Pod red. P. Stuchki t 1, vyp.2 M.: izd-vo Kom. akad (in Russ.)
Turubiner A.M. (1923) Gosudarstvenniy story RSFSR (Konspekt lektsiy), M.: Yurid.
Izd-vo Narkomusta (in Russ.)
Fel’schtinskiy Yu.G. (1988) K istorii nashey zakrytosti: zakonodatel’nye osnovy sovetskoy
immigratsionnoy i emigratsionnoy politiki. London: Overseas publ. Interchange (in Russ.)
Shevtsov V.S. (1980) Grazhdanstvo SSSR, M.: Mosk. Rabochiy (in Russ.)

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
94 В.М. Моисеенко

Engel’ V.V. (2007) Sotsial’no-psihologichskie aspekty evreyskoy emigratsii iz SSSR/


SNG posledney trety XX — nachala XXI veka (na primere Israel, USA i Germany) //
Istiriya rossiiskogo zarubezh’ya. Emigratsiya iz SSSR — Russia 1941–2001 gg. Sb. Statey
pod redaktsiey Yu. Polyakova i dr. M.: In-t Rossiis. Istorii RAN (in Russ.)
Yanovskiy S.Ya. (1909) Russkoe zakonodatel’stvo i emigratsiya // Zhurnal Minister-
stva yustitsii, N4, p. 86–114 (in Russ.)

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Моисеенко Валентина Михайловна — доктор экономических наук, профессор,
исполнитель в рамках поддержанного РФФИ научного проекта № 19-010-00670\19
«Оценка результатов реализации миграционной политики Российской Федерации
и предложения по ее модернизации в новых экономических и геополитических ус-
ловиях».

AUTHORS’ INFO:
Valentina M. Moiseenko — Doctor of Economics, Professor, research associate of the
RFBR-supported project No. 19-010-00670\19 "Assessment of the results of the migration
po­li­cy of the Russian Federation and proposals for its modernization in the new economic
and geopolitical conditions".

ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:
Моисеенко В.М. От подданства России к гражданству СССР // Труды Института го-
сударства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2019.
Т. 14. № 6. С. 58–94. DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-6-moiseenko

CITATION:
Moiseenko, V.M. (2019). From Citizenship of Russia to the Nationality of the USSR. Tru­
dy Instituta gosudarstva i prava RAN — Proceedings of the Institute of State and Law of the
RAS, 14 (6), pp. 58–94. DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-6-moiseenko

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…95

ВЯЧЕСЛАВ ЕВГЕНЬЕВИЧ КОНДУРОВ


Санкт-Петербургский государственный университет
199034, Россия, Санкт-Петербург, Университетская наб., д. 7–9
E-mail: viacheslav.kondurov@gmail.com
SPIN-код: 7989-8274
ORCID: 0000-0002-7331-4305

АРСЕНИЙ АЛЕКСАНДРОВИЧ КРАЕВСКИЙ


Санкт-Петербургский государственный университет
199034, Россия, Санкт-Петербург, Университетская наб., д. 7–9
E-mail: a.krajewski@yandex.ru
SPIN-код: 9646-3311
ORCID: 0000-0003-0723-7273

DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-6-kondurov-kraevsky

ПРАВОВЫЕ ИНСТИТУТЫ И НОРМЫ: ПРОБЛЕМА


ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ И ДЕЙСТВЕННОСТИ ПРАВА
В ЮРИДИЧЕСКОМ ИНСТИТУЦИОНАЛИЗМЕ
Статья подготовлена в рамках поддержанного Российским фондом фун-
даментальных исследований научного проекта № ­18-011-01195 «Дей-
ствительность и действенность права: теоретические модели и страте-
гии судебной аргументации».

Аннотация. Понятие «институционализм» в привычном словоупотреблении


охватывает целый спектр влиятельных философско-правовых доктрин XX в. Вслед-
ствие коренных различий между ними теоретико-правовая реконструкция инсти-
туционализма как единого учения и прояснение его содержания вызывают затруд-
нения. Вместе с тем в дискуссиях современных правоведов популярность данного
направления возрастает, а некоторые из представителей отечественной философ-
ско-правовой мысли полагают себя продолжателями названной традиции.
В статье предлагается исходить из устоявшегося разделения институциона-
лизма на «старый» («классический») и «новый». Представители классического ин-
ституционализма (М. Ориу, С. Романо) предсказуемо полагали, что основанием
действительности норм является институт, однако источник действительности
самих институтов как правовых явлений понимался ими различно. Для М. Ориу
таким источником выступает «идея», структурирующая институт и организующая
его деятельность. Она обусловливает и справедливый для конкретного институ-
та баланс власти и автономии индивидов, определяющий в конечном счете пра-

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
96 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

вовой характер института. С. Романо, придерживаясь более позитивистских по-


зиций, полагал, что действительность так называемых оригинальных институтов
(чья действительность не обосновывается другими институтами) является след-
ствием их эффективной организации, которая отличает институт от любой иной
социальной группы.
Важным шагом в теоретическом осмыслении институционалистских идей
в праве стало учение К. Шмитта о трех видах юридического мышления: децизио­
низме, нормативизме и мышлении о праве как о конкретном порядке и фор-
ме. Последнее было сформулировано немецким юристом под влиянием идей
классического институционализма и, по задумке автора, должно было включить
его в себя в качестве одного из подвидов. Несмотря на то что принадлежность
Шмитта к институционализму служит предметом дискуссий, постулируемые им
основания действительности правопорядка (существующие в рамках конкретно-
го порядка коллективные метафизические представления) вполне укладывают-
ся в институционалистскую логику.
Современная версия институционализма в праве представлена институцио-
нальным юридическим позитивизмом О. Вайнбергера и Н. МакКормика. В основе
«нового» институционализма — понятие институционального факта, отличного
от фактов физического мира. Сами институты понимаются как системы челове-
ческого действия, в основе которых лежит практическая информация (правовые
нормы). В отличие от «старых» институционалистов О. Вайнбергер и Н. МакКор-
мик не считают нормы вторичными по отношению к институтам — одно про-
сто немыслимо без другого. Действительность норм при этом понимается в духе
тео­рии Г. Кельзена — как основанная на их происхождении и имеющая сложную
связь с понятием действенности.
Историческое развитие юридического институционализма отражает эволю-
цию представлений о связи действительности и действенности права — если
в классическом институционализме какая-либо связь между ними отрицалась, то
в «новом» институционализме данные категории рассматриваются как взаимо­
связанные, что отражает нормативистские тенденции последнего.

Ключевые слова: действительность права, действенность права, правовые


институты, институциональный факт, юридический институционализм, юридиче-
ский позитивизм, институциональный юридический позитивизм, М. Ориу, С. Ро-
мано, К. Шмитт, О. Вайнбергер, Н. МакКормик

VIACHESLAV E. KONDUROV
Saint Petersburg State University
7/9, Universitetskaya embankment, Saint Petersburg 199034,
Russian Federation
E-mail: viacheslav.kondurov@gmail.com
ORCID: 0000-0002-7331-4305

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…97

ARSENY A. KRAEVSKY
Saint Petersburg State University
7/9, Universitetskaya embankment, Saint Petersburg 199034,
Russian Federation
E-mail: a.krajewski@yandex.ru
ORCID: 0000-0003-0723-7273

LEGAL INSTITUTIONS AND NORMS:


THE PROBLEM OF VALIDITY AND EFFICACY
OF THE LAW IN LEGAL INSTITUTIONALISM
The article was prepared within the framework of the scientific project
№ ­18-011-01195 “Validity and efficacy of law: theoretical models and
strategies of judicial argumentation”, supported by the Russian Foundation
for Basic Research.

Annotation. The concept of "institutionalism" in the usual word use covers


a whole range of influential philosophical and legal doctrines of the XX century.
Due to fundamental differences between them, the general theoretical and legal
reconstruction of institutionalism as a single doctrine and, consequently, the
clarification of its content cause difficulties. At the same time, the popularity of this
trend is growing in the discussions of contemporary legal scholars, and some of the
representatives of the Russian philosophical and legal thought believe themselves to
be the followers of this tradition.
The paper proposes to proceed from the established division of institutionalism
into "old" ("classical") and "new". Representatives of classical institutionalism
(M. Hauriou, S. Romano) predictably believed that the basis for the validity of norms
was institution, but the source of the validity of institutions themselves as legal
phenomena was understood by them differently. For M. Hauriou, this was the "idea"
which, from within, structured the institution and organized its activities. Among
other things, it also determined the fair balance of power and individual autonomy
for a particular institution, which, in the end, predetermined the legal character of
this or that institution. S. Romano, adhering to more positivist positions, believed that
the reality of so-called "original" institutions (whose reality is not justified by other
institutions) is a consequence of their effective organisation, which distinguishes the
institution from any other social group.
An important step in the theoretical understanding of institutionalist ideas in law
was Schmitt’s teaching about three types of legal thinking: decisionism, normativism,
and thinking about law as a specific order and form. The latter was formulated by a
German lawyer under the influence of the ideas of institutionalism and, according to
his idea, should have included it as one of the subspecies. Despite the fact that Carl
Schmitt’s affiliation to institutionalism is a subject of discussion, the ultimate basis of

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
98 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

the reality of the rule of law postulated by him is quite within the logic of the latter —
these are the collective metaphysical notions that exist within a specific order.
The modern version of institutionalism is legally represented by the institutional
legal positivism of O. Weinberger and N. MacCormick. The "new" institutionalism is
based on the concept of institutional fact, which differs from the facts of the physical
world. Institutions themselves are understood as systems of human action based
on practical information (legal norms). In contrast to the "old" institutionalists,
O. Weinberger and N. MacCormick do not consider norms secondary to institutions —
one simply cannot be imagined without the other. The reality of norms is understood
in the spirit of H. Kelsen’s theory, as based on their origin and having a complex
connection with the notion of efficacy.
The historical development of legal institutionalism reflects the evolution of
ideas about the relationship between reality and efficacy of law — while classical
institutionalism denied any connection between them, "new" institutionalism considers
these categories as interrelated, which reflects the normative tendencies of the latter.

Keywords: validity of law, efficacy of law, institutions of law, institutional fact,


legal institutionalism, legal positivism, institutional legal positivism, M. Hauriou,
S. Romano, C. Schmitt, O. Weinberger, N. MacCormick

1. Введение
Итальянский правовед М. Барберис в одной из работ писал: «Все
мы сегодня являемся институционалистами» 1. Пожалуй, данное
утверждение является преувеличением, однако косвенно указыва-
ет на влияние институциональной теории на современную философ-
ско-правовую мысль 2.
Понятие института, положенное в основу рассматриваемого уче-
ния, хотя и восходит к римскому праву, в XIX–XX вв. получило рас-
пространение во многих социальных науках. В социологии данное
понятие стало широко использоваться, начиная с трудов Г. Спенсе-
ра, который «как никто способствовал распространению термина
“социальный институт” в социологии и смежных науках, но строгого

1
  Цит. по: Pedrini F. Santi Romano e l’interpretazione giuridica. Appunti per una ri-
flessione sul “metodo”nel diritto pubblico // Jura Gentium. 2018. Vol. XV. No. 21. P. 79.
2
  В отечественной философии и теории права «институционализм», как пра-
вило, связывается с «институциональной теорией права» В.А. Четвернина, кото-
рый сопрягает его своеобразную версию с либертарным правопониманием (см.,
например: Четвернин В.А. Институциональная теория права. URL: https://www.hse.
ru/data/2010/02/20/1232122347/300%2025.02.pdf (дата обращения: 07.11.2019)). Так-
же среди «институционалистов» иногда упоминается А.В. Поляков (Яковлев А.В.
Об институциональном подходе в либертарно-юридической концепции государ-
ства // Труды Института государства и права РАН. 2008. № 5. С. 5–6).

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…99

определения его не дал»3. Впоследствии другой классик социологии,


Э. Дюркгейм, даже определил социологию «как науку об институтах,
их генезисе и функционировании»4.
В экономической науке институциональное направление восходит
к трудам американского экономиста Т. Веблена, испытавшего опре-
деленное влияние социологических идей Г. Спенсера 5. Е.М. Майбурд
характеризует экономический институционализм как рассмотрение
обычных проблем экономической науки «с более широкой позиции,
принимая во внимание те или иные аспекты общественной жизни, а так-
же культурные и исторические предпосылки, не входящие в круг эконо-
мических явлений, но (как они считают) влияющие на эти явления»6.
Став одним из наиболее ярких течений правовой мысли своего
времени 7, юридический институционализм представляет собой впол-
не самодостаточное направление общественной мысли, вследствие
чего параллелизм идей и взаимное влияние институциональных на-
правлений в социологии, экономике и правоведении в настоящей
статье не рассматривается. Его становление было вызвано кризисом
государства Нового времени 8, прогрессирующей плюрализацией 9 об-
щества 10, выраженной, в частности, в том, что (1) все большую соци-

3
  История теоретической социологии: В 4 т. Т. 1 / Отв. ред. Ю.Н. Давыдов.
М., 2002. С. 279.
4
  Дюркгейм Э. Метод социологии // О разделении Общественного труда. Ме-
тод социологии / Пер. с фр. А.Б. Гофмана. М., 1990. С. 405.
5
 См.: Негиши Т. История экономической мысли / Пер. с англ. Л.Л. Любимо-
ва, В.С. Автономова. М., 1995. С. 34–36.
6
  Майбурд Е.М. Введение в историю экономической мысли. От пророков
до профессоров. М., 2000. С. 496.
7
 См.: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о пра-
ве. М., 1971. С. 116.
8
  О влиянии кризиса государства и роста корпоративизации социума на ста-
новление институционализма (в том числе и на мысль К. Шмитта) см.: Pietro­
paoli S. Ordinamento giuridico e konkrete Ordnung. Per un confronto tra le teorie institu­
zio­nalistische di Santi Romano e Carl Schmitt // Jura Gentium. 2012. Vol. IX. No. 2.
P. 51, 61–62.
9
  По мнению некоторых исследователей, взаимосвязь социальных реалий
и возникновения плюралистического институционализма (С. Романо) столь ве-
лика, что он истолковывается как реакция на них a posteriori (Fontanelli F. Santi Ro-
mano and L’ordinamento giuridico: The Relevance of a Forgotten Masterpiece for Con-
temporary International, Transnational and Global Legal Relations // Transnational Legal
Theory. 2011. Vol. 2. Iss. 1. P. 77).
10
  Плюрализацию общества в качестве одного из признаков кризиса государства
рассматривает Карл Шмитт (Шмитт К. Государственная этика и плюралистическое

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
100 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

альную роль получали существующие наряду с государством организа-


ции (профессиональные союзы, партии и т.д.); (2) возросло значение
международного правового порядка, международных организаций
и т.д 11. В стремлении включить все эти явления в пространство юри-
дической мысли, классический институционализм был близок к дру-
гим учениям о праве, возникшим в то же время, в частности, социо-
логической юриспруденции и солидаризму.
Вместе с тем одной из наиболее существенных интенций институци-
онализма на первоначальном этапе его развития было желание обосо-
биться от иных «популярных» направлений философии права того вре-
мени: социологической юриспруденции 12, солидаризма Лео­на Дюги 13
и нормативизма Ганса Кельзена 14. Однако даже наличие внешних «со-
перников» не придало институционалистскому направлению видимо-
го единства 15. Так, известно, что Морис Ориу в ответ на присланную

государство // Шмитт К. Государство и политическая форма / Пер. с нем. О.В. Киль-


дюшова. М., 2010. С. 238).
11
  Об условиях возникновения институционализма см., например: Fontanelli F.
Santi Romano and L’ordinamento giuridico: The Relevance of a Forgotten Masterpiece
for Contemporary International, Transnational and Global Legal Relations. P. 76–77; Ту-
манов В.А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. С. 130.
12
 См.: Fontanelli F. Santi Romano and L’ordinamento giuridico: The Relevance of a
Forgotten Masterpiece for Contemporary International, Transnational and Global Legal
Relations. P. 72; Hauriou M. The Theory of the Institution and the Foundation: A Study in
Social Vitalism / Transl. from French by M. Welling // The French Institutionalists: Mau-
rice Hauriou, Georges Renard, Joseph T. Delos / Ed. by A. Broderick. Cambridge, 1970.
P. 108; Romano S. The Legal Order. London, 2017. P. 105.
13
 См.: Туманов В.А. История и общая характеристика буржуазной науки госу-
дарственного права // Современное буржуазное государственное право. Критиче-
ские очерки. Т. 1. Буржуазная наука государственного права / Oтв. ред. В.А. Тума-
нов. М., 1987. С. 27.
14
  См., например: Hauriou M. The Classical Method and Juridical Positivism /
Transl. from French by M. Welling // The French Institutionalists: Maurice Hauriou,
Georges Renard, Joseph T. Delos / Ed. by A. Broderick. Cambridge, 1970. P. 128–129;
Romano S. The Legal Order. P. 56–58; Левин И.Д. Современная буржуазная наука го-
сударственного права. Критика основных направлений. М., 1960. С. 156, 183.
Классические институционалисты были одними из первых, кто начал осущест-
влять масштабную критику «чистого учения». Показательно, к примеру, что до крити-
ки Санти Романо, Ганс Кельзен был практически неизвестен в Италии. См. об этом:
Fontanelli F. Santi Romano and L’ordinamento giuridico: The Relevance of a Forgotten Mas-
terpiece for Contemporary International, Transnational and Global Legal Relations. P. 86.
15
  К примеру, итальянские исследователи М. Кроче и А. Сальваторе выделяют
три вида классического институционализма: монистический (всякий социальный
институт получает правовой характер от государства), плюралистический (всякий

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…101

ему главой итальянских институционалистов Санти Романо работу


“L’ordinamento giuridico” («Правовой порядок») отреагировал весьма сдер-
жанно, написав: «Наши теории отличаются по целям и направлениям.
Вы сосредоточились на правопорядке, а я – на теории государства»16.
В 1930-е гг. институционалистские идеи получили специфиче-
скую интерпретацию в работах немецкого юриста Карла Шмитта,
попытавшегося в известной мере синтезировать и реинтерпретиро-
вать во взаи­мосвязи со своими предшествующими работами различ-
ные варианты институционализма, результатом чего стала разработка
им понятия «мышление о праве как о конкретном порядке и форме»
(konkretes Ordnungs- und Gestaltungsdenken).
Позднее, во второй половине XX в., институционалистские идеи
в юриспруденции получили оригинальное развитие в концепции ин-
ституционального юридического позитивизма 17 правоведов О. Вайн­
бергера и Н. МакКормика. Институциональный юридический по-
зитивизм первоначально разрабатывался указанными авторами
независимо друг от друга. Н. МакКормик был учеником Г.Л.А. Харта
и первоначально был близок к оксфордской школе философии пра-
ва, а О. Вайнбергер сперва представлял брновскую школу чистого уче-
ния о праве, основанную чешским правоведом Франтишеком Вейром.
Со временем теоретические позиции О. Вайнбергера и Н. МакКор-
мика сблизились настолько, что это позволило говорить о появлении
особого философско-правового направления.
Далее мы ответим на вопрос о следующем из теоретических по-
строений институционалистов основании действительности правопо-
рядка 18. Несмотря на то что данная проблема чаще ставится в отноше-

социальный институт является по необходимости и правовым) и децизионистский


(существует как официальное (государственное), так и неофициальное право. При
этом государство как наиболее сложный и мощный институт выбирает, какие из
неофициальных способов правового взаимодействия станут общеобязательными)
(Croce M., Salvatore A. The Legal Theory of Carl Schmitt. Abingdon, 2013. P. 48–52).
16
  Цит. по: Fontanelli F. Santi Romano and L’ordinamento giuridico: The Relevance
of a Forgotten Masterpiece for Contemporary International, Transnational and Global
Legal Relations. P. 72.
17
  Сами авторы предпочитали термин «институциональная теория права», но
для целей отграничения данной теории от иных направлений правового институ-
ционализма мы будем использовать альтернативный термин «институциональный
юридический позитивизм».
18
  Сами институционалисты употребляли данный термин (validitу / validita)
применительно к институтам. См., например: Romano S. The Legal Order. P. 152;
Romano S. L’ordinamento giuridico. Firenza, 1967. P. 147.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
102 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

нии норм права или правопорядка, интерпретируемого как система


норм, применительно к институционализму вопрос следует поставить
более радикально — каково основание действительности института
как такового. Действительность, юридическая значимость какого-ли-
бо правила говорит о его обязывающей силе. При этом в качестве по-
следней рассматривается не всякая разновидность обязывания (мо-
ральные и  нравственные нормы тоже императивны), но  именно
специфически правовая обязательность. Соответственно, основание
действительности института следует понимать как исток его юридиче-
ской обязательности, его правового характера.
С точки зрения структуры настоящая статья построена следую-
щим образом. Сначала, анализируя классический институционализм,
мы сосредоточимся на наследии М. Ориу и С. Романо как двух лиде-
ров данного направления во Франции и Италии соответственно 19.
Затем мы кратко рассмотрим творческую переработку их идей Кар-
лом Шмиттом и обратимся к неоинституционалистам (Н. МакКор-
мик и О. Вайнбергер), тем самым раскрыв общее движение институ-
ционалистской мысли применительно к проблеме действительности
и действенности права.

2.  Морис Ориу


2.1.  Понятие института
Морис Ориу (1856–1929) выделяет несколько значений понятия
«институт»20, однако сосредоточивает свое внимание лишь на той раз-
новидности 21, которую называет «корпоративный институт». Харак-
терными элементами последнего являются следующие.

19
  См. например: Тереза Д.Б. Институциональный тип правового мышления
(введение в проблему) // Философия права. 2008. № 2. С. 121; Левин И.Д. Совре-
менная буржуазная наука государственного права. Критика основных направле-
ний. С. 180.
20
 См.: Ориу М. Основы публичного права / Пер. с фр. Е. Пашуканиса, Н. Че-
ляповой. М., 2013. С. 82.
21
  Безусловная заслуга М. Ориу заключалась в формулировке и применении
широкого понятия «институт» к правовой реальности. Однако, в отличие от С. Ро-
мано, К. Шмитта и даже собственного ученика Ж. Ренара, М. Ориу использовал
данное понятие и применительно к «вещам» («институты-вещи»), таким как зе-
мельный участок, обладающий кадастровым номером, а также к разного рода «тех-
ническим юридическим средствам», таким, к примеру, как административный
иск. Данная особенность институционализма французского правоведа не была

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…103

1. Социальная организация 22 — означает, что внутри социальной


группы существует «постоянный распорядок, в силу которого органы,
располагающие властью, служат, путем согласованной со всей группой
деятельности, целям, интересующим эту группу»23.
2. Суверенитет власти, который складывается из средоточия (цен-
трализации) интересов, воли и функций (компетенция). Иными слова-
ми, суверенитет власти проявляется как автономная централизованная
воля, направленная на выполнение функций (действие в пределах ком-
петенции) для достижения конкретных целей (интересов) института 24.
3. Конституционное устройство суверенной власти, опосредован-
ное статутом, которое предполагает соответствующую идее института
организацию власти, обеспечивающую баланс между корпоративной
институциональной властью и автономией индивидов 25.
4. Юридическая автономия института 26, понимаемая в смысле
«внешней автономии» по отношению 1) к другим социальным орга-
низациям 27, 2) к составляющим корпорацию индивидам. Последнее
означает в том числе и то, что длительность «жизни» института пре-
вышает длительность жизни составляющих его индивидов. Порядок
«должен создаваться длительно и на длительное время», он «есть сце-

перенята его последователями, возможно, потому, что сам он мало уделял внима-
ния анализу названных вариантов использования термина «институт», поскольку
не считал это необходимым (Ориу М. Основы публичного права. С. 82; Pietropaoli S.
Ordinamento giuridico e konkrete Ordnung. Per un confronto tra le teorie istituzionalis-
tiche di Santi Romano e Carl Schmitt. P. 51, 61–62; Jennings W.I. The Institutional Theo-
ry // Modern Theories of Law / Ed. by W.I. Jennings. London, 1933. P. 74).
22
  Из этого признака, как и из всех прочих, следует, что правовой институт не
сводится к некой сумме правовых отношений. Об этом см.: Ориу М. Основы пу-
бличного права. С. 116.
23
  Ориу М. Основы публичного права. С. 83.
24
  См.: там же. С. 83–84.
25
  См.: там же. С. 85, 91–93. Этот элемент может натолкнуть на мысль, что,
когда речь идет о корпоративном институте, всегда подразумевается государство.
В связи с чем следует уточнить, что под это понятие подпадают, к примеру, и ком-
мерческие общества, власть внутри которых в равной мере опосредуется уставом.
Выражения же «конституционное устройство» и «суверенная власть» выбраны не
только из-за того, что государство является наиболее ярким примером корпоратив-
ного института, но и с учетом терминологии Мориса Ориу, который сосредоточил
свое научное внимание именно на государстве как институте.
26
  См.: там же. С. 83.
27
  Здесь следует оговориться: автономия не исключает некоторого подчинения
и контроля, как между общиной и центральной администрацией, но необходимо,
чтобы в конечном счете автономия преобладала над подчинением.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
104 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

пление, есть сооружение социального здания; в порядке есть направ-


ление, а именно — направление к общественному благу или к пользе
дела»28. Здесь мы вплотную касаемся еще одного ключевого элемента
института — идеи.
5. Идея института, создающая (6) общность между лицами, со-
ставляющими институт, и правительственными органами институ-
та 29. «Идея работы» («идея института», «руководящая идея», «идея
предприятия» или просто «идея») представляет собой наиболее важ-
ный элемент всякого корпоративного института 30. Каждый институт
формируется и существует, имея в виду такую идею. К примеру, боль-
ница — благотворительную, государство — реализацию «протекто-
рата национального гражданского общества со стороны публичной
власти, обладающей территориальной юрисдикцией, но отделенной
от отношений собственности и таким образом оставляющей боль-
шую свободу для своих подданных»31 и т.д. При этом идею не следу-
ет путать ни с целью института, ни с его функциями, она превосхо-
дит и то, и другое 32. В отличие от цели института, которая может быть
внешней по отношению к нему и содержит лишь указание на резуль-
тат деятельности, идея руководит «жизнью» института изнутри и пред-
полагает определенную программу действий 33 (в этом отношении она
напоминает скорее метафизическую «целевую причину»). Функция
института, в свою очередь, является чем-то сущим, реализованным,
тогда как идея стремится к реализации и содержит также неопределен-
ную, неосуществленную часть 34. Рассуждая таким образом, М. Ориу
приходит к выводу, что идею института более точно было бы назвать
«объек­том», а не целью или функцией, поскольку институт направлен
на ее реализацию 35, которая становится возможной благодаря действу-
ющей внутри института власти и правовым положениям 36.

28
  Ориу М. Основы публичного права. С. 30. «В праве, как и в истории, инсти-
туты обозначают продолжительность, непрерывность и реальность» (Hauriou M.
The Theory of the Institution and the Foundation: A Study in Social Vitalism. P. 93).
29
 См.: Hauriou M. The Theory of the Institution and the Foundation: A Study in
Social Vitalism. P. 104.
30
  Ibid. P. 101.
31
 Ibid.
32
  Ibid. P. 103.
33
  Ibid. P. 101–102.
34
  Ibid. P. 102.
35
  Ibid. P. 103.
36
  Ibid. P. 112.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…105

Идея опосредует институт, делает его объективным 37, определя-


ет его внутреннюю дисциплину, его нормативную структуру 38, опо-
средует, наконец, единство составляющей институт группы лиц, по-
скольку, распространяясь на психику субъектов, воспринимаясь ими,
она в силу своего объективного характера способна транслироваться
от разума к разуму, получая новые субъективные преломления, не ис-
чезая и не растворяясь в них 39. Такая способность свидетельству-
ет, по утверждению М. Ориу, об объективном характере идеи, кото-
рый она сообщает и институту 40. Лица, охваченные идеей института,
ощущают общие эмоции, действуют сообразно с ней и благодаря ей.
Объек­тивная идея, воспринимаемая индивидами, переходит в субъек-
тивную плоскость, выражаясь в сходных понятиях и представлениях 41,
существующих в сознании и подсознании группы 42.
Составляющие институт индивиды, в соединении с правитель-
ственными органами, являются, таким образом, носителями идеи, ее
субъектами. Это означает, что они принимают на себя риски и ответ-
ственность, связанные с реализацией идеи института 43. Так возника-
ет институциональная общность 44.

2.2.  Основание действительности корпоративного института


и отдельных правовых норм
Морис Ориу указывает два пути возникновения правовой нормы:
во‑первых, она может возникнуть в рамках законодательной процеду-
ры, подкрепленной силой политической власти; во‑вторых, она может
сформироваться путем длительного существования некоторого факта,

37
 См.: Hauriou M. The Theory of the Institution and the Foundation: A Study in So-
cial Vitalism. P. 103.
38
  Ibid. P. 114.
39
  Ibid. P. 103.
40
  «Люди не создают идеи, но лишь находят их. Вдохновленный поэт обнару-
живает идею так же, как шахтер находит алмаз» (Ibid. P. 103).
41
  Морис Ориу прямо указывает, что такая интерпретация идеи института не
тождественна «коллективным представлениям» Э. Дюркгейма, поскольку послед-
ний редуцирует реальность, сводит представление к некоторой «массе разумов»,
приковывает ее к среднему показателю в социальной среде. Идея же института хотя
и преломляется в ряде отдельных сознаний, тем не менее отводит «высшим умам
ведущую роль» (Ibid. P. 108).
42
  Ibid. P. 108.
43
  Ibid. P. 104.
44
  Ibid. P. 107.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
106 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

т.е. посредством обычая 45. На первый взгляд имеет место двойственное


основание действительности нормы: в первом случае — процедурно-ле-
гальное, а во втором — фактическое, проистекающее из действенности.
На деле же как в случае нормы, установленной в результате зако-
нодательной процедуры, так и в случае нормы, возникшей из обычая,
имеет место общее основание действительности, которое станет впол-
не ясным, если подробнее разъяснить (1) основание действительности
самого обычая и (2) соотношение обычая и процедурности, имеющей
место при принятии закона.
Основанием действительности обычая не является один лишь факт
длительного мирного существования. Сама длительность обычая про-
истекает из его «приспособления к реальностям корпоративной струк-
туры»46, т.е. из его содержательного соответствия порядку, организа-
ции института. Относительно соотношения процедурности и обычая
М. Ориу указывает, что торжественная процедура должна была частич-
но заменить собой обычай в реалиях современного государства 47. Осо-
бенно хорошо это видно на примере конституционных статутов, кото-
рые призваны были дать сходные с обычаями гарантии устойчивости
институциональной структуры путем ограничения правительственной
власти 48, поскольку последней свойственна чрезвычайная динамич-
ность, и, существуя изолированно, без ограничений, она может просто
уничтожить институт как статичную организацию. То есть конституции
были призваны внести юридический порядок в динамичное существо-
вание публичной власти, ограничить и определить ее, равно как некогда
обычай организовывал социальный мир, в том числе и в сфере реализа-
ции власти. По этой причине институт стремится оставлять конститу-
цию неизменной для того, чтобы, помимо торжественной процедуры,
ее действительная сила подкрепилась также и силой обычая.
Еще одним немаловажным элементом рассуждений М. Ориу яв-
ляется утверждение правовой значимости психологического призна-
ния индивидами правового установления. Если в случае обычая такое
признание презюмируется из факта длительного существования 49, то

45
 См.: Ориу М. Основы публичного права. С. 16.
46
  Там же. С. 15.
47
  См.: там же. С. 11.
48
  См.: там же. С. 11.
49
  Морис Ориу указывает, что юридическая сила обычая происходит в ко-
нечном счете из согласия народа с проявившимся юридическим фактом, который
в дальнейшем в силу повторяемости становится нормой. При этом в качестве юри-
дического факта может выступать указ, договор, судебный акт и т.д. В этом смысле

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…107

в случае со статуарным правом оно проистекает из процедуры приня-


тия конкретного акта 50 как эрзаца обычая. Таким образом, как про­
цеду­ра, так и обычай в известной мере подразумевают в качестве сво-
его признака психологическое присоединение индивидов.
В результате и обычай, и статуарное право (т.е. всякое установ-
ленное право) обретают свою действительность из института 51, кото-
рый опосредует в себе власть, длительность, элемент признания, идею
и т.д. Следовательно, далее необходимо выяснить основания обязыва-
ющей силы самого института.
Основанием действительности института, в том числе и государ-
ства, не может являться власть, поскольку она возникает в рамках со-
циальной организации и только в ее пределах имеет смысл 52. Инсти-
тут устанавливается не повелением лица, но объективно 53. Обратное,
кроме того, означало бы, что у обычаев и процедур, составляющих со-
держание института, существует отдельное от самого института осно-
вание действительности, поскольку как обычай, так и процедура об-
ретают действительность вне связи с политической властью.
В основании действительности института не может лежать и про-
стой факт 54. Институт есть не только фактическое, но и юридическое
состояние, в этом отношении не всякая социальная организация юри-
дически будет являться институтом. Правовое состояние института
есть некоторая цель, к которой в своем становлении стремится всякое
фактическое состояние. К примеру, узурпированная власть представ-
ляет собой факт, который стремится получить юридическое оформ-
ление 55. Правовая действительность такой власти возникает, как

всякое установившееся право обладает в одно время и силой обычая (или силой со-
гласия, силой власти подданства), и силой правительственной власти (см.: там же.
С. 32).
50
  См.: там же. С. 98–99.
51
  См.: там же. С. 14.
52
  «…если власть и  имеет право повелевать, то лишь в  целях порядка…»
(Там же. С. 30).
53
  См.: там же. С. 34 и 111.
54
  В том числе таковым не является социальный факт, поскольку социаль-
ная среда не может создать новое юридическое правило, она обладает лишь си-
лой инерции (одобрения или неодобрения правила) и может привести к созданию
только социального факта, который может быть юридизирован (Hauriou M. The
Theory of the Institution and the Foundation: A Study in Social Vitalism. P. 97; здесь же
о том, что основанием института не может быть правовая норма, поскольку она яв-
ляется так называемой институтом-вещью).
55
 См.: Ориу М. Основы публичного права. С. 92, 553–554.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
108 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

утверждает М. Ориу, из длительного существования, однако оно, хотя


и является в определенной степени необходимым условием, не явля-
ется, как и в случае с обычаем, достаточным.
Утверждение обратного привело бы к расщепленности основания
действительности института, поскольку вопрос об основании действи-
тельности института получал бы различный ответ в зависимости от того,
о каком именно его элементе идет речь. Так, закон, к примеру, получает
свою действительность из процедуры и публичной власти, а не из дли-
тельного существования. Действительность же про­цедуры и публич-
ной власти также не проистекает из факта длительности их существо-
вания и т.д.
Помимо длительного существования для правового оформления
власти требуется «фактическое приспособление к общему порядку ве-
щей»56, т.е. такое длительное существование должно быть «мирным»
и, как следствие, «справедливым»57, поскольку никакая несправедли-
вость, с точки зрения М. Ориу, не может обосновать акт присоедине-
ния индивидов к институту, а потому не может длиться мирно и долго 58.
С учетом ранее сказанного основание действительности институ-
та в первом приближении может быть сформулировано как сложное 59:
это длительное существование (реализуемое в обычае и восполняе-
мое процедурой в ситуации властно-установленного права), справед-
ливость (понимаемая как баланс между автономией индивидов, их
свободой и корпоративной властью 60) и согласие индивидов (легити-
мация). Такая расщепленность, однако, не может нас удовлетворить,
поскольку, хотя все названные признаки тесно взаимосвязаны и яв-
ляются необходимыми, они имеют различный онтологический ста-
тус: длительное существование и согласие имеют фактическую приро-
ду, а справедливость — идеальную. Следовательно, требуется уточнить
ответ на поставленный вопрос и найти такой элемент основания дей-
ствительности, без которого все прочие потеряли бы смысл.

56
 См.: Ориу М. Основы публичного права. С. 92.
57
  См.: там же. С. 93.
58
  «…окончательно утвердиться в обществе может только то, что стало добрым
и справедливым, так как добро и справедливость более устойчиво и прочно, чем
зло» (Там же. С. 24).
59
  В сходном смысле по этому вопросу пишет Е.А. Воротилин: «Он (норма-
тивный потенциал института) есть длительное существование плюс организация
власти, плюс консенсус» (Воротилин Е.А. Онтология права в теории институцио-
нализма // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 1990. № 5. С. 45).
60
 См.: Ориу М. Основы публичного права. С. 12.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…109

Психологическое присоединение (согласие, легитимация) индиви-


дов само по себе не может являться искомым элементом. Будь это так,
то речь бы шла или о заново сформулированной идее социальной со-
лидарности (Леон Дюги), которая отвергается М. Ориу 61, или о субъ-
ективистском учении об учредительной власти 62, или каком-то подо-
бии общественного «договора подчинения», лежащего в основании
института. Однако все эти точки зрения Морисом Ориу критикуются
в том числе и потому, что сводят институт к правоотношению. Кроме
того, само по себе согласие не является чем-то существующим само-
стоятельно, оно следует, с одной стороны, из справедливого баланса
внутри института, а с другой — из определяющей этот баланс и опо-
средующей согласие индивидов 63 идеи института.
Следовательно, можно утверждать, что основанием действитель-
ности института не являются ни факт длительного существования,
ни факт присоединения (согласия) индивидов (легитимация). Факт
длительного существования — ввиду того, что не является самосто-
ятельным элементом, но становится возможным только в силу со-
гласия. Последнее — поскольку (а) такой вывод выбивается из вну-
тренней логики институционалистской теории и (б) поскольку также
не является самостоятельным.
Следовательно, каким бы ни было основание действительности,
оно не находится в области фактического. «Идеальным» характером
обладает справедливый баланс между властью и автономией индиви-
дов внутри института. С учетом представленного ранее процесса при-
обретения социальным фактом правовой значимости такой баланс
вполне может служить спецификацией, т.е. элементом, который при-
дает социальному факту правовой характер. Тем не менее сам баланс
не является самостоятельным, но закладывается объективной идеей
института, поскольку последняя (а) определяет внутреннюю струк-
туру и организацию института, а также (б) создает внутри него общ-
ность понятий, представлений, целей, задач и функций. Следователь-
но, идея института является ключевой и для справедливого баланса.
Таким образом, именно идея института может рассматриваться как

61
 См.: Ориу М. Основы публичного права. С. 111; Hauriou M. The Two Rea­
lisms / Transl. from French by M. Welling // The French Institutionalists: Maurice Hau-
riou, Georges Renard, Joseph T. Delos / Ed. by A. Broderick. Cambridge, 1970. P. 45–51.
62
  См. например: Ориу М. Основы публичного права. С. 476.
63
 См.: Hauriou M. The Theory of the Institution and the Foundation: A Study in
Social Vitalism. P. 104.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
110 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

наиболее радикальное основание действительности права в институ-


ционализме Мориса Ориу 64.
Поясним кратко наш вывод: идея института существует в двух
«плоскостях»: объективно и субъективно. При этом первая «пло-
скость» является первичной по отношению ко второй. Преломляясь
в разуме субъектов, объективная идея побуждает их к единению в об-
щей деятельности ради общей цели, возлагает на них ответственность
за достижение этих целей, т.е. вовлекает в порядок института, застав-
ляет индивидов идентифицироваться с ним. Возникающее таким об-
разом психологическое отношение влечет за собой уже фактическое
присоединение индивида к институту (легитимация). При этом идея
института предполагает соответствующую внутреннюю организацию,
в том числе и конкретный баланс между автономией вовлеченных ин-
дивидов и корпоративной властью, который закрепляется конститу-
ционным статутом. Если справедливый баланс нарушается, то ин-
ститут не сможет длительно существовать, поскольку он перестанет

64
  Такая интерпретация основания действительности института не является,
пожалуй, чем-то принципиально новым, она лежит в русле традиции утверждения
идеи как центрального элемента института и истолкования институционализма
М. Ориу как «интеллектуального» и «психологичного» (Gressaye de la J.B. The So-
ciological Theory of the Institution and French Juristic Thought // The French Institutio­
nalists: Maurice Hauriou, Georges Renard, Joseph T. Delos / Ed. by A. Broderick. Cam-
bridge, 1970. P. 18).
Данное основание действительности института может служить ключевой ил-
люстрацией неоднократно отмечаемого в литературе «естественно-правового» эле-
мента теории М. Ориу, наличие которого часто связывают с католицизмом фран-
цузского правоведа (См.: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология: к критике
учений о праве. С. 350; Беше-Головко К. Морис Ориу: междисциплинарный подход
на службе динамической концепции права / Пер. с фр. Д.В. Сичинавы // Сравни-
тельное конституционное обозрение. 2008. № 6 (67). С. 175–177; Foulquier N. Mau-
rice Hauriou, constitutionnaliste (1856–1929) // Jus Politicum. Revue internationale de
droit politique. 2009. No. 2. URL: http://juspoliticum.com/article/Maurice-Hauriou-­
constitutionnaliste‑1856-1929-75.html (дата обращения: 20.10.2019).
Впрочем, как отмечается в литературе, в большей степени католицизм (в фор-
ме томизма) проявлен у его ученика Ж. Ренара (Jennings W.I. The Institutional Theo­
ry. P. 68–69, 73).
В данном контексте особенно интересно и то, что естественное право вклю-
чается французским правоведом внутрь позитивно проявленного института: «…я
избегал изучения вопроса о естественном праве, которое является лишь одним из
элементов юридического порядка…» (Hauriou M. The Notion of an Objective Juridical
Order Establishing Itself in Political Matters / Transl. from French by M. Welling // Bro­
de­rick A. The French Institutionalists: Maurice Hauriou, Georges Renard, Joseph T. De-
los / Ed. by A. Broderick. Cambridge, 1970. P. 54).

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…111

соответствовать проистекающим из идеи института общим представ-


лениям, а потому в той или иной мере 65 утратит правовой характер
и, как следствие, легитимность.
К примеру, если речь идет о фактическом социальном учрежде-
нии, то оно, без сомнения, обладает определенной социальной орга-
низацией и внутренней дисциплиной. Однако конкретный факт такой
организации сам по себе еще не обладает правовым характером как
таковым. Факт приобретает правовое измерение постольку, посколь-
ку служит реализации идеи института, определяющей и справедливый
баланс между корпоративной властью и автономией индивидов. Со-
ответственно, представление о справедливом балансе, диктуемое объ-
ективной идеей института, выступает ключевым элементом структуры
идеи института с точки зрения вопроса об основании действительно-
сти последнего.

3.  Санти Романо


3.1.  Понятие института
Как утверждает Санти Романо (1875–1947), институт, или «пра-
вопорядок» (данные термины ученым отождествляются) 66, являет-
ся главным и наиболее фундаментальным позитивным проявлением
права, который включает в себя все разрозненные правовые элемен-
ты (нормы, отношения, меры, суверенную власть 67 и т.д.) 68. При этом,
говоря о соотношении института и права, С. Романо поясняет, что
они неотделимы друг от друга ни концептуально, ни материально, как
«жизнь от живого организма», — это не два феномена, находящиеся
во взаимосвязи, но один и тот же феномен 69.
Характеризуя понятие института, итальянский правовед указыва-
ет, что он «должен обладать объективным и конкретным существо-

65
  Морис Ориу скорее говорит о большей юридической силе положений, со-
ответствующих справедливому балансу, чем об утрате социальным фактом право-
вого характера (см.: Ориу М. Основы публичного права. С. 92).
66
  «Существует столько же правопорядков, сколько и институтов» (Romano S.
The Legal Order. P. 128).
О тождестве института и правопорядка см. также: Fontanelli F. Santi Romano
and L’ordinamento giuridico: The Relevance of a Forgotten Masterpiece for Contempo-
rary International, Transnational and Global Legal Relations. P. 75.
67
  Об этом отдельное рассуждение. См.: Romano S. The Legal Order. P. 89–90.
68
  Ibid. P. 72
69
  Ibid. P. 75

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
112 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

ванием, а его индивидуальность, пусть и нематериальная, должна


быть внешней и видимой»70. Эта внешняя, видимая индивидуаль-
ность, во‑первых, позволяет распознать институт как нечто опре-
деленное, персонифицирует его 71. Во-вторых, «видимый» характер
института свидетельствует о нем как о «реальной, эффективной орга-
низации»72. Организованный характер института проявляется, в свою
очередь, как его внутреннее, прочное и постоянное единство 73, иерар-
хичность 74, подчиненность внутренним, общим для его членов нор-
мам права и общей дисциплине 75. Собственная же «реальность» ин-
ститута означает также и то, что он обладает сверхличной сущностью,
т.е. распознается как нечто большее, чем просто сумма составляющих
его элементов: у него собственные цели, собственная длительность,
не связанная с длительностью жизни его членов 76. Тем самым инсти-
тут, равно как и право, не сводится к сумме некоторых специфиче-
ских социальных отношений 77, поскольку должна существовать бо-
лее тесная, органическая связь, требуется формирование социальной

70
  Об этом отдельное рассуждение. См.: Romano S. The Legal Order. P. 68.
71
  Ibid. P. 70–71, 94.
72
  Ibid. P. 105
73
  Ibid. P. 63, P. 71.
74
  Ibid. P. 186–187. Данный признак можно считать относительным, посколь-
ку, к примеру, он отсутствует у международного правопорядка, хотя последний
также представляет собой институт.
75
  Рассуждая относительно общей дисциплины, С. Романо анализирует отно-
шения работника и начальника в рамках предприятия или фирмы. Он утверждает,
что фабричная дисциплина лишь опосредованно связана с трудовым договором,
поскольку последний (ввиду желания государства исключить всякую зависимость
одного частного лица от другого) с точки зрения итальянского государственного
правопорядка является договором частных (а потому и равных) лиц, из которого
сама по себе не может возникнуть властная дисциплина: «Дисциплина происте-
кает не из договорного соглашения, но из внутренней организации предприятия»
(Ibid. P. 188). Кроме того, дисциплина, как полагает С. Романо, подразумевает узы
сплоченности (bond of cohesion) не только с начальником, но и с работниками (т.е.
как горизонтальную, так и вертикальную связанность) (Ibid).
76
  Право «преодолевает слабость и ограниченность их (индивидов. — А.К.,
В.К.) сил, чтобы… увековечить конкретные цели за пределами их естественной
жизни, создавая социальные сущности, которые являются более могущественны-
ми и долговечными, чем люди» (Ibid. P. 72).
77
  В этом отношении И.Д. Левин справедливо отмечает, что «юридические от-
ношения, т.е. отношения, упорядоченные “формально, объективно и стабильно”,
предполагают наличие институции» (Левин И.Д. Современная буржуазная наука
государственного права. Критика основных направлений. С. 181).

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…113

сверхструктуры, способной преодолеть расщепленность двух индиви-


дов, превратить их в одно 78.

3.2.  Основание действительности правопорядка


Из сказанного ранее ясно, что основание действительности право-
порядка во всяком случае не может проистекать из составляющих его
социальных отношений 79, которые, хотя и должны наличествовать,
не могут считаться тем специфическим элементом, который позво-
ляет говорить о правовом характере социальной структуры. Безуслов-
но, понятие права, предлагаемое С. Романо, неразрывно связано с по-
нятием общества 80. Но при этом из него исключаются все случайные,
стихийные элементы (вроде неупорядоченного насилия), и потому
право связывается не вообще с социальными отношениями, но имен-
но с социальным порядком 81.
Не могут выступать в качестве источника действительности пра-
вопорядка и нормы, его составляющие, поскольку они сами (как и от-
ношения) 82 опосредуются действительной силой института. Санти
Романо отрицает, что правовые нормы получают действительность
от «формальных» характеристик (например, от наличия санкции) 83.
Не связана их действительность и с «объективным» (внешнее выраже-
ние) и «безличным» характером 84. Нормы, как полагает итальянский
правовед, существуют лишь в рамках правового порядка (института),
который предшествует им. Они включены в него наряду с иными эле-
ментами института: приказами, мерами и т.д.
Право, понимаемое как институт или порядок, представляет собой
нечто большее, чем систему норм или взаимоотношения конкретных

78
 См.: Romano S. The Legal Order. P. 68.
79
  О критике взгляда на право как на сумму общественных отношений см.:
Ibid. P. 103–104.
80
  Ibid. P. 62.
81
  Ibid. P. 63
82
  Ф. Фонтанелли пишет, что Санти Романо «не игнорирует важность норм
и правовых отношений, но включает их в более широкие рамки правопорядка, из-
бегая при этом внеправовой интерпретации последнего, заимствованной из социо­
логии или политики» (Fontanelli F. Santi Romano and L’ordinamento giuridico: The
Relevance of a Forgotten Masterpiece for Contemporary International, Transnational and
Global Legal Relations. P. 74).
83
 См.: Romano S. The Legal Order. P. 57, 61–62 (в части аргумента о бесконеч-
ном регрессе санкций).
84
  Ibid. P. 58.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
114 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

людей, оно являет собой структуру, предшествующую как нормам, так


и отношениям. По этой причине правовые нормы, как и вообще все
предписания 85, получают свою действительность от порядка (инсти-
тута), частью которого они являются 86. И именно связь с институтом
позволяет говорить об их правовом характере 87.
В интересах дальнейшего рассмотрения отметим, что Санти Романо
является сторонником правового плюрализма 88 (утверждает единовре-

85
  Санти Романо определяет нормы как общие и абстрактные, тогда как оче-
видно, что правовой порядок содержит предписания и индивидуального характера.
86
  И.Д. Левин утверждает в данном контексте, что между институцией и отно-
сящимися к ней нормами может быть троякое отношение: либо они существуют
синхронно, т.е. нормы выражают «структуру первичной институции», либо инсти-
туция предшествует по времени нормам (нормы установлены сформировавшейся
институцией), либо нормы предшествуют институции (например, государствен-
ный закон о местных органах)» (Левин И.Д. Современная буржуазная наука госу-
дарственного права. Критика основных направлений. С. 181).
Здесь следует акцентировать внимание на том, что нормы, предшествующие
по времени конкретной институции (институту), сами, в свою очередь, существуют
лишь в рамках института как его элемент. Если брать предложенный И.Д. Левиным
пример, то закон государства, учреждающий местные органы власти, сам является
действительным лишь в силу того, что составляет часть государственного право-
порядка, и в этом отношении действительность местных органов исходит от госу-
дарства как института, а не от его отдельных элементов. И.Д. Левин, как кажется,
вполне сознает это, поскольку далее пишет: «Из тождества институции и юридиче-
ского порядка вытекает, что отдельные нормы, как и совокупности норм, это лишь
внешнее выражение юридического порядка. В примитивном обществе нормы мо-
гут оставаться в скрытом состоянии, но юридический порядок существует. Нор-
мы имеют характер производный от юридического порядка, который определя-
ет их специфический юридический характер, их силу и гарантии» (Там же. С. 182).
87
 См.: Romano S. The Legal Order. P. 63–64. С гносеологической точки зрения
C. Романо указывает на невозможность построения внятной концепции норм без
учета их существования в рамках порядка, являющегося чем-то большим, чем сум-
мой норм (Ibid. P. 53).
88
  Об этом говорилось, кроме прочего, в советской правовой науке. См.: Ле-
вин И.Д. Современная буржуазная наука государственного права. Критика основ-
ных направлений. С. 182.
Необходимо отметить, что чаще всего эти элементы учения С. Романо (плю-
рализм и институционализм) разделяются (см.: Fontanelli F. Santi Romano and
L’ordi­namento giuridico: The Relevance of a Forgotten Masterpiece for Contemporary
In­ter­national, Transnational and Global Legal Relations. P. 70). Это продиктовано,
в частности, тем, что институционализм не всегда является плюралистическим.
М. Кроче и А. Сальваторе относят Санти Романо к плюралистическому институ-
ционализму (см.: Croce M., Salvatore A. The Legal Theory of Carl Schmitt. P. 48–52).
В то же время следует иметь в виду, что в своих ранних работах С. Романо стоит на
позиции утверждения главенствующей роли государства в вопросе определения

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…115

менное сосуществование множества правопорядков, не все из которых


являются государственными) 89. Государство представляет собой лишь
один из множества институтов (правопорядков), один из видов поряд-
ка 90. Оно вторично по отношению к праву и, являясь правопорядком,
не может создавать его ex nihilo, ведь само наличие государства пред-
полагает, что некое право существует. Государство может лишь в той
или иной степени дополнять правопорядок (т.е. само себя) отдельны-
ми элементами, но такое правотворчество не происходит в пустоте 91.
Конечно, в актуальной действительности, как признается С. Ро-
мано, многие в прошлом независимые институты и составляющие их
нормы либо включены в государство, либо в той или иной степени
подпадают под его влияние 92. Однако это, как полагает итальянский
правовед, вовсе не делает государство единственным существующим
правовым порядком 93.
Иллюстрацией такой позиции может служить суждение итальян-
ского правоведа о действительности антигосударственных (нелегаль-
ных с точки зрения государства) институтов: внеправовой характер та-
ких институтов имеет место лишь с точки зрения государственного
правопорядка. Последний, при наличии достаточных сил, без сомне-
ния, может преследовать их, стараться прекратить их существование
или даже уничтожить, однако пока они наличествуют как факт вну-
тренне организованного порядка, со своей дисциплиной, единством,
правилами и санкциями, они будут представлять правовое явление 94.
Ведь при рассмотрении с точки зрения государственного правопоряд-

правового характера институтов и нормативных правил (Wilde de M. The Dark Side
of Institutionalism: Carl Schmitt Reading Santi Romano // Ethics & Global Politics. 2018.
Vol. 11. Iss. 2. P. 7–8).
89
 См.: Romano S. The Legal Order. P. 128.
90
  Ibid. P. 131.
91
  Ibid. P. 95. Таким образом, законодатель не является создателем закона
в полном и абсолютном смысле слова, т.е. его первоначальным создателем. Это
означает, что у законодателя нет полномочий полностью аннулировать закон; что-
бы аннулировать его, законодатель должен объявить конец самого государства.
92
  Аналогично, ди Руффиа утверждал, что в современных условиях государ-
ство представляет собой «наиболее всеобъемлющий, совершенный и действенный
юридческий порядок» (цит. по: Левин И.Д. Современная буржуазная наука государ-
ственного права. Критика основных направлений. С. 183).
93
 См.: Romano S. The Legal Order. P. 132. Интересно, что истоки доктрины,
провозглашающей государство единственным правопорядком, С. Романо находит
в юснатурализме и идее этической сущности государства (Ibid. P. 129–130).
94
  Ibid. P. 139–141.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
116 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

ка вполне легальное предприятие не будет являться порядком, но си-


стемой контрактов, хотя в своей внутренней структуре она может со-
держать дисциплину, полностью безразличную к государству, которую
последнее может расценить даже как нелегальную. Однако сущностно
такой порядок будет являться юридическим 95.
Санти Романо не отрицает, что различные институты редко суще-
ствуют «в вакууме», параллельно один другому, относятся друг к дру-
гу безразлично. Зачастую они тем или иным образом соединены друг
с другом. «Например, хотя государство само является институтом, оно
охватывается более широким институтом международного сообще-
ства, и в то же время внутри него самого можно выделить множество
других институтов»96. При этом факт «включения» одного институ-
та в другой еще не предопределяет отношения субординации и никак
не влияет на вопрос о действительности конкретного порядка. К при-
меру, международное сообщество, само по себе более обширное, чем
государство, не является основанием действительности государствен-
ного порядка и не может «лишить его юридической силы» (invalidate) 97.
С точки зрения проблемы действительности существует лишь два слу-
чая безусловной зависимости одного института от другого: 1) ситуация
абсолютного и полного доминирования одного порядка над другим 98;
2) ситуация, когда один порядок является предпосылкой для другого 99.
Вариант, при котором основанием действительности институ-
та является другой институт — это не единственно возможная форма
юридического сосуществования правопорядков (их «правовой [со]от-
носимости» — rilevanza giuridica 100, legal relevance 101). Также С. Романо
выделяет следующие варианты.

95
 См.: Romano S. The Legal Order. P. 73, 141–142. «Одна институция может
быть объявлена антиюридической по отношению к другой, но будучи рассмотрена
сама по себе, в своей организации — это всегда юридический порядок» (Allocio S.
Le nuove teorie del diritto. Milano, 1925. P. 249; Цит. по: Туманов В.А. История и об-
щая характеристика буржуазной науки государственного права. С. 29).
96
  Romano S. The Legal Order. P. 70.
97
  Ibid. P. 152.
98
  При этом не является важным, определяет ли высший институт низший во
всех частностях или предоставляет ему некоторую автономию, поскольку такая ав-
тономия в любом случае остается обусловленной структурой, заданной вышестоя-
щим институтом (Ibid. P. 154).
99
 См.: Romano S. The Legal Order. P. 153.
100
 См.: Romano S. L’ordinamento giuridico. P. 145.
101
 См.: Romano S. The Legal Order. P. 151.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…117

1. Один порядок может быть подчинен другому порядку с точки


зрения действительности 102.
2. Один порядок может быть предпосылкой другого. Однако это
еще не означает, что предпосылающий порядок является основани-
ем действительности предпосылаемого порядка и наоборот. Так, госу-
дарственные порядки, будучи предпосылкой международного, не яв-
ляются основанием его действительности 103. Вместе с тем может иметь
место столь сильная степень взаимосвязи, что предпосылающий поря-
док станет основанием действительности последующего. Именно этот
вариант и имелся в виду ранее, когда указывалось на два случая, в ко-
торых основанием действительности института является другой ин-
ститут.
3. Два порядка могут соотноситься, будучи причастны третьему,
более глобальному порядку (два государства в рамках международно-
го порядка) 104.
4. Односторонняя относимость. Речь идет о ситуации, когда по-
рядок самостоятельно подчиняет некоторую свою часть другому по-
рядку, от которого он, однако, полностью независим и не соотнесен
с ним в рамках общего для обоих третьего порядка. В качестве приме-
ра С. Романо приводит международное частное право 105.
5. Правопреемство, когда один порядок трансформируется в дру-
гой порядок (С. Романо отмечает проблемность данного варианта со-
отнесения и подробно его не рассматривает) 106.
В ракурсе постановки вопроса об основании действительности
правопорядка нам нет нужды углубляться в обширные рассуждения
итальянского правоведа о соотношении различных институтов с точ-
ки зрения действительности 107. Нам достаточно указать на два основ-
ных утверждения: 1) порядки могут быть соподчинены в том смысле,
что один порядок получит свою действительность от другого порядка;

102
 См.: Romano S. The Legal Order. P. 151–152.
103
  Ibid. P. 152.
104
 Ibid.
105
  Ibid. P. 152–153.
106
  Ibid. P. 153.
107
  Данная тема, в особенности применительно к ситуации интеграционных
объединений, таких как Европейский союз и Евразийский экономический союз,
могла бы послужить предметом отдельного исследования. Подробнее об этом в об-
щем виде см.: Romano S. The Legal Order. P. 151–159; Fontanelli F. Santi Romano and
L’ordinamento giuridico: The Relevance of a Forgotten Masterpiece for Contemporary
International, Transnational and Global Legal Relations. P. 80–83.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
118 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

2) существуют «оригинальные»108 порядки и институты, называемые


так именно потому, что не получают действительность от иного инсти-
тута 109. Соответственно, необходимо ответить на вопрос — на чем ос-
новывается действительность «оригинального» института?
Следует оговориться, что С. Романо отрицает «моральный кри-
терий» в качестве основания действительности 110. Моральный харак-
тер института, равно как и его «добровольность», никак не влияют
ни на его действительность, ни на правовую природу 111. Дать же неко-
торое представление о ходе мысли автора относительно позитивист-
ского основания действительности «оригинального» института может
его рассуждение о государстве: последнее, как утверждает С. Рома-
но, с точки зрения независимости, может рассматриваться либо как
«оригинальный», либо как «смешанный» вид института 112, а потому
все сказанное в отношении него вполне может быть отнесено ко вся-
кому абсолютно или относительно самостоятельному институту, т.е.
в том числе и к «оригинальному».
Анализируя становление государства как правопорядка, С. Романо
пишет: «Процесс формирования государства является до-правовым.
Но когда государство обретает жизнь, это уже порядок, в который вхо-
дят органы, обладающие законодательной властью»113. Иными словами,
государство становится порядком, обретает правовой характер в момент
собственного фактического становления порядком. Это тавтологическое

108
 См.: Romano S. The Legal Order. P. 147–148.
109
  Наряду с «оригинальными» институтами С. Романо выделяет «производ­
ные» институты, чей порядок устанавливается «оригинальными» институтами (от-
ношение зависимости) и «смешанные» институты, обладающие элементами обо-
их видов (Ibid. P. 148).
110
  Ibid. P. 145; Romano S. Frammenti di un dizionario giuridico. Milano, 1947. P. 71–73.
111
  Ibid. P. 145–146. Это не удивительно в связи с тем, что итальянский пра-
вовед вполне сознательно стремится построить наиболее позитивистскую из всех
возможных правовых теорий: «Концепция института… или, лучше сказать, кон-
цепция правопорядка, является наиболее позитивной концепцией, которую пра-
вовая теория может взять за основу» (Ibid. P. 105).
В равной мере отрицание естественного права свойственно и для других пред-
ставителей итальянского институционализма. Исключением является разве что
ди Руффиа, который допускает существование естественного права как обуслов-
ленного эпохой общего представления людей о справедливом, которое служит
«действующим пределом» допустимых отклонений положительного права от су-
ществующего положения вещей (см.: Левин И.Д. Современная буржуазная наука
государственного права. Критика основных направлений. С. 189).
112
 См.: Romano S. The Legal Order. P. 147–148.
113
  Ibid. P. 82.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…119

утверждение 114, как представляется, соответствует самореферентному ха-


рактеру действительности в «оригинальном» институте: действительная
сила такого института исходит из самого этого института, от «его орга-
низации и внутренних характеристик»115, т.е. из социального факта 116.
О справедливости нашего вывода свидетельствует определение ин-
ститута, данное одним из учеников С. Романо, К. Боцци: «Юридиче-
ский порядок — это всякая институция, учреждение (ente), которая
в силу самого факта своего “стабильного” существования, своей ор-
ганизации, своего функционирования приобретает в отношении ин-
дивидов, ее составляющих, собственную жизнь, собственные цели»117.
Такое основание действительности правопорядка видится С. Романо
единственно возможным, подлинно юридическим 118. Итальянский
правовед пишет, что отказ от постулата о том, что «право — это пре-
жде всего положение (posizione) 119, организация социального обще-

114
  О том, что определение С. Романо имеет «круговой характер» см.: Fontanel-
li F. Santi Romano and L’ordinamento giuridico: The Relevance of a Forgotten Master-
piece for Contemporary International, Transnational and Global Legal Relations. P. 75–76.
115
  Romano S. The Legal Order. P. 96. Ф. Фонтанелли в связи с критикой С. Ро-
мано правовых теорий, сводящих право к социальным отношениям, вполне спра-
ведливо указывает на то, что, с точки зрения итальянского правоведа, «взаимодей-
ствие между членами общества может принять нормативный характер только в том
случае, если мы имеем в виду организационную систему на заднем плане, которая
представляет собой основу для существования индивидов в качестве членов [об-
щества] и легитимирует их действия как юридически эффективные…» (Fontanel-
li F. Santi Romano and L’ordinamento giuridico: The Relevance of a Forgotten Master-
piece for Contemporary International, Transnational and Global Legal Relations. P. 74).
116
  «Источник института — это не легальная процедура, но факт» (Fontanelli F.
Santi Romano and L’ordinamento giuridico: The Relevance of a Forgotten Masterpiece
for Contemporary International, Transnational and Global Legal Relations. P. 75). Про-
фессор Джулио Ицкевич видит в фактическом основании действительности пра-
вопорядка коренное отличие всякого институционализма от нормативизма: «Пра-
во в теории институционализма является действительным и обязательным, потому
что оно эффективно, тогда как в нормативистской модели права оно обязательно…
поскольку действительно» (цит. по: Ibid. P. 73).
117
  Цит. по: Левин И.Д. Современная буржуазная наука государственного пра-
ва. Критика основных направлений. С. 182 (прим. 51).
118
  То, что правопорядок зиждется на социальном факте, «эффективности струк-
туры», как полагает Ф. Фонтанелли, во‑первых, естественным образом приводит к по-
стулируемому С. Романо плюрализму порядков и, во‑вторых, исключает необходи-
мость прибегнуть к метафизике, чтобы объяснить основу и обязательную силу права
(Fontanelli F. Santi Romano and L’ordinamento giuridico: The Relevance of a Forgotten Mas-
terpiece for Contemporary International, Transnational and Global Legal Relations. P. 79).
119
 См.: Romano S. L’ordinamento giuridico. P. 52.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
120 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

ния», приводит к необходимости обоснования обязательности пра-


ва «внеюридическим путем», как это делают теории, представляющие
право «психической» и даже «материальной» силой»120.
При этом нельзя не учесть еще одно соображение: не всякое со-
единение людей является институтом. Динамичная социальная груп-
па, к примеру пассажиры трамвая, не образуют институт, поскольку
не обладают внутренним единством и дисциплиной, проистекающей
из такого единства. Эти соображения подвигли некоторых исследова-
телей к утверждению, что основанием действительности права являет-
ся не столько эффективность, «фактичность» конкретного института,
сколько то, что делает социальную группу институтом — внутренняя
организация и дисциплина 121. Такое прочтение вполне соответству-
ет недвусмысленно выраженному стремлению С. Романо дать именно
юридическое прочтение института, исключив из него всякий социоло-
гизм (в этом он, по мнению С. Пьетропали и П.П. Портинаро, сходен
с К. Шмиттом 122). Однако здесь мы имеем дело с некоторой игрой поня-
тиями. Ведь в конечном счете речь идет о наличии конкретной и прояв-
ленной структуры социальной группы. То есть такая организация долж-
на эффективно упорядочивать социальную группу. В этом смысле речь,
как кажется, все еще идет о некотором факте. Наличие или отсутствие
эффективной (т.е. реально упорядочивающей социальную группу) еди-
ной организации является критерием, по которому мы можем отнести
некую общность к институту. Но сама она не дает нам никакого кри-
терия для оценки этого института. С тем же успехом мы могли бы объ-
явить основанием действительности и любой иной его признак, на-
пример наличие составляющих его лиц. В этом отношении такая точка
зрения не кажется нам в достаточной степени убедительной.

4.  Мышление о праве как о конкретном порядке


и «классический институционализм»123
Карл Шмитт выделяет три вида юридического мышления: мышле-
ние о праве как о безличной норме (нормативизм), мышление о праве

120
  Romano S. The Legal Order. P. 77.
121
  Об этом см. статью: Gazzolo T. Santi Romano e l’ordinamento giuridico come
unità // Jura Gentium. 2018. Vol. XV. No. 21. P. 115–128.
122
  Об этом см.: Pietropaoli S. Ordinamento giuridico e konkrete Ordnung. Per un
confronto tra le teorie istituzionalistiche di Santi Romano e Carl Schmitt. P. 60.
123
  Проблема мышления о праве как о конкретном порядке рассматрива-
лась нами ранее. См.: Кондуров В.Е. Основания действительности правопорядка

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…121

как о личном решении (децизионизм) и мышление о праве как о сверх-


личном конкретном порядке и форме. Что касается последнего, то в пер-
вую очередь следует оговорить несколько важных моментов. Во-первых,
Карл Шмитт не сформулировал и, по-видимому, не стремился сформу-
лировать, свои воззрения с той же системной последовательностью, с ка-
кой это делали ранее рассмотренные авторы. Это касается и «мышления
о праве как о конкретном порядке и форме» (далее также — мышление
о конкретном порядке), о котором речь пойдет далее. Во-вторых, само
это мышление представляет собой более широкое понятие, чем инсти-
туционализм и чем конкретная его разновидность, сформулированная
К. Шмиттом. К примеру, мышление о конкретном порядке, в отличие
от институционализма, может быть и чисто «юснатуралистическим»124.
Соответственно, мышление о конкретном порядке является тем общим
знаменателем, который объединяет все разновидности институциона-
лизма (постольку, поскольку они являются таковыми не номинально)
и ряд иных учений о праве, к примеру некоторые представления о праве
в Средние века. Далее мы будем анализировать лишь тот вариант, кото-
рый обосновывался самим К. Шмиттом. При этом нельзя забывать, что
он критиковал чистый институционализм за то, что он приводит к плю-
рализации правового порядка и его распаду 125.
Отнесение взглядов Карла Шмитта к тому или иному виду юри-
дического мышления является спорным моментом. Так, М. Кроче
и А. Сальваторе полагают, что немецкий юрист лишь включил в свое
децизионистское по природе мышление отдельные институциональ-
ные элементы. Другие исследователи, напротив, говорят о радикаль-
ном «институциональном» повороте в творчестве Карла Шмитта 126.

и проблема юстициабельности «политического»: К. Шмитт о границах юстиции //


Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and
Law of the RAS. 2018. Т. 13. № 5. С. 66–71; он же. Политическая теология Карла
Шмитта: дискурс и метод // Труды Института государства и права РАН / Proceed-
ings of the Institute of State and Law of the RAS. 2019. Т. 14. № 3. С. 58, 64–66.
124
  Нельзя согласиться с Д.Б. Тереза, полагавшем, что все виды юридического
мышления, выделяемые К. Шмиттом, представляют варианты позитивизма. См.:
Тереза Д.Б. Институциональный тип правового мышления (введение в проблему).
С. 121.
125
  «Институциональное мышление ведет к плюрализму лишенного суверени-
тета, феодально-сословного развития» (Шмитт К. Политическая теология. Четы-
ре главы к учению о суверенитете / Пер. с нем. Ю. Коринца // Шмитт К. Полити-
ческая теология. Сборник. М., 2000. С. 13).
126
  О различных подходах к проблеме наличия/отсутствия институционально-
го поворота см. также: Nodoushani M. Anmerkungen zu Carl Schmitts Dezisionismus //

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
122 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

Так или иначе, но мало кто спорит, что работа немецкого юриста


«О трех видах юридического мышления» (1934) написана под влия-
нием идей классического институционализма. При ответе на вопрос
о постулируемом немецким юристом в названном труде основании
действительности правопорядка 127 мы должны учитывать, что на про-
тяжении творческого пути он неоднократно отказывал так называемой
нормативной силе фактического в обоснованности 128. Следовательно,
искомое основание действительности не может находиться в преде-
лах социального сущего, т.е. таковой не может быть ни этическая го-
могенность, ни легитимность, ни непосредственная власть или соци-
альная практика.
При этом немецкий юрист рассматривает правопорядок как не-
что всеобъемлющее, включающее в себя как позитивные факты (ин-
ституты, учреждения, решения), так и метафизические по природе
представления о так называемых идеальных типах, т.е. «высших, не-
изменных, но конкретных качествах» порядка 129. Поскольку в струк-
туре всеобъемлющего порядка лишь такие представления обладают
не фактической, а идеальной природой, то в контексте предлагаемо-
го К. Шмиттом варианта институционализма основанием действи-
тельности порядка могут выступать исключительно эти коллективные
идеальные представления, существующие в рамках конкретной общ-
ности, образующей порядок, и которые немецкий юрист несколько
позднее, анализируя проблемы международного права, назовет «мен-
тальной конституцией»130. Такие представления в пределах порядка су-

Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie / Archives for Philosophy of Law and Social
Philosophy. 2010. Vol. 96. No. 2. P. 160.
127
  В контексте настоящего исследования мы будем использовать понятия
«институционализм» и введенное К. Шмиттом понятие «мышление о праве как
о конкретном порядке» в качестве синонимов, хотя такое отождествление само по
себе является актуальной проблемой соответствующих исследований.
128
  См. например: Филиппов А.Ф. К истории понятия политического: про-
шлое одного проекта // Шмитт К. Понятие политического / Под ред. А.Ф. Фи-
липпова. СПб., 2016. С. 453, 485; Schmitt C. Der Wert des Staates und die Bedeutung des
Einzelnen. 3-е Aufl. Berlin, 2015. S. 23, 24, 39 etc; Schmitt C. Das Problem des Legali­tät
(1950) // Schmitt C. Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924–1954. Materi-
alen zu einer Verfassungslehre. 4-е Aufl. Berlin, 2003. S. 446.
129
  Шмитт К. О трех видах юридического мышления // Шмитт К. Государ-
ство: Право и политика / Пер. с нем. О.В. Кильдюшова. М., 2013. С. 315.
130
  Schmitt C. Nationalsozialismus und Völkerrecht // Schmitt C. Frieden oder Pazi-
fismus. Arbeiten zum Völkerrecht und zur internationalen Politik 1924–1978. Berlin, 2005.
S. 391.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…123

ществуют как понятия 131 о том, «что может рассматриваться в качестве


нормальной ситуации, кто является нормальным человеком» и т.д 132.
При этом они не являются чем-то внешним по отношению к праву,
но напротив, сами обладают собственной «правовой субстанцией»133.
Таким образом, правопорядок в контексте рассматриваемой работы
имеет идеальную основу и в этом отношении имеет явное сходство
с институционализмом М. Ориу.

5.  Институциональный юридический позитивизм


(О. Вайнбергер и Н. МакКормик)
Институциональный юридический позитивизм О. Вайнбергера
и Н. МакКормика, который также можно назвать «новым» институци-
онализмом, нельзя считать прямым продолжением «старого» институ-
ционализма М. Ориу, С. Романо, К. Шмитта и их последователей 134.
Отмечая заслуги «старого» институционализма, О. Вайнбергер
все же приходит к выводу, что данное направление потерпело неудачу
по причине пренебрежения к прояснению фундаментальных семан-
тических и онтологических проблем 135. С данной проблемой связано
и главное различие между «новым» и «старым» институционализма-
ми, состоящее в нормативизме первого и антинормативизме послед-
него 136.
Для «старого» институционализма (даже для концепции С. Рома-
но) было характерно представление о том, что определенные соци-
альные реальности (коллективные личности, социальные институты
и т.п.) существуют объективно, т.е. являются социальными фактами
сами по себе, в силу чего нормы вторичны по отношению к ним 137.

131
 См.: Schmitt C. Nationalsozialismus und Völkerrecht // Schmitt C. Frieden oder
Pa­zi­fis­mus. Arbeiten zum Völkerrecht und zur internationalen Politik 1924–1978. Ber-
lin, 2005. S. 319.
132
  Ibid. S. 311.
133
  Ibid. S. 319.
134
  Как верно замечает М. Ла Торре, отличия «старого» и «нового» институцио­
нализма проистекают прежде всего из различного культурного окружения, в кото-
ром формировались соответствующие теории (см.: Torre la M. Institutionalism Old
and New // Ratio jurus. 1993. Vol. 6. Iss. 2. P. 196).
135
 См.: Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics: Fundamental Problems of
Legal Theory and Social Philosophy. Dordrecht, 1991. P. 178.
136
 Ibid.
137
  Ibid. P. 179. См. также: Torre la M. Institutionalism Old and New. P. 196–198.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
124 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

Для «нового» институционализма не существует социальной ре-


альности, независимой от  практической информации, соответ-
ственно, вопрос о первичности норм или институтов не корректен.
В реальности социальные институты никогда не существуют без со-
ответствующей системы норм, как и система норм не существует без
соответствующих институтов 138. Сообщество, коллективная личность
или социальный институт реальны в социальном мире, только если
они существуют как элементы интерактивных связей, если они пред-
ставляют собой не просто регулярности человеческого поведения,
но и включают в себя обязывающие, разрешающие и уполномочива-
ющие правила. Институты включают в себя не только модели поведе-
ния и правила их контроля, но и нормативную и оценочную реакцию
на альтернативное поведение 139.
Комментируя отстаиваемое К. Шмиттом противопоставление
«правления человека» и «правление права», О Вайнбергер указыва-
ет на отсутствие подобной альтернативы. С одной стороны, не суще-
ствует такой вещи, как правление права, отдельного от человека, есть
только юридически упорядоченное и более или менее юридически
контролируемое правление человека. С другой стороны, не существу-
ет правления человека, помимо того, которое основано на социальных
констелляциях и нормах, конституирующих власть индивидов и власт-
ные структуры в обществе 140.
По указанным причинам институциональные юридические пози-
тивисты считают три выделяемых К. Шмиттом стиля юридического
мышления не взаимоисключающими, а взаимодополняющими 141.

5.1.  Институциональные факты и институты


В основе институциональной теории права О. Вайнбергера
и Н. МакКормика находится концепция институционального факта 142.
Данная концепция сформировалась под влиянием идей британско-
го философа Г.Э.М. Анскомб и американского философа Дж. Серла

138
 См.: Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 179.
139
  Ibid. P. 179.
140
  Ibid. P. 180.
141
  Ibid. P. 180.
142
  См., например: MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law.
New Approaches to Legal Positivism. Dordrecht, 1986. P. 49–92; MacCormick N. Further
Thoughts on Institutional Facts // International Journal for the Semiotics of Law. 1992.
Vol. 5. Iss. 1. P. 3–15.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…125

о противопоставлении грубого факта и институционального факта 143.


Грубыми являются такие факты, которые относятся к существованию
и пространственно-временному положению материальных объектов.
Они не зависят от человеческих конвенций и замыслов 144. В отличие
от них институциональные факты предполагают существование че-
ловеческих институтов, понимаемых Дж. Серлом как конститутив-
ные правила 145. Истинность суждений об институциональных фак-
тах, таким образом, зависит не только от грубых фактов мира вещей,
но и от применения к ним правил 146. К институциональным фак-
там относятся игры, соглашения, брак, организации и т.д. Само пра-
во тоже является институциональным фактом. Институциональные
понятия, такие как договор, турнир, игра, всегда существуют не сами
по себе, а относительно некоторой нормативной системы 147, т.е. пол-
ное описание институциональных фактов без ссылки на нормы невоз-
можно 148. Принципиальное отличие подхода Вайнбергера и МакКор-
мика к анализу институциональных фактов и институтов от подхода
Серла состоит в том, что последний стремился при помощи данного
анализа опровергнуть логическое противопоставление бытия и дол-
женствования 149, известное как принцип Юма 150, в то время как ин-

143
 См.: Searle J.R. Speech Acts. Cambridge, 1969. P. 50–53.
144
  Ibid. P. 50–51; MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law. P. 9.
145
 См.: Searle J.R. Speech Acts. P. 51–52.
146
 См.: MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law. P. 51.
147
 Ibid.
148
  Ibid. P. 83–84.
149
 См.: Searle J. How to Derive “Ought” from “Is” // The Philosophical Review.
1964. Vol. 73. No. 1. P. 43–58.
150
  Принцип невыводимости суждений о должном из суждений о сущем изве-
стен в логике и философии как «принцип Юма», поскольку, как считается, именно
британский философ Давид Юм первым обратил внимание на логическую невыво-
димость суждений о должном из суждений о сущем. Сам Юм сформулировал свою
идею следующим образом: «Я заметил, что в каждой этической теории, с которой
мне до сих пор приходилось встречаться, автор в течение некоторого времени рас-
суждает обычным способом, устанавливает существование Бога или излагает свои
наблюдения относительно дел человеческих; и вдруг я, к своему удивлению, на-
хожу, что, вместо обычной связки, употребляемой в предложениях, а именно есть
или не есть, не встречаю ни одного предложения, в котором не было бы в качестве
связки должно или не должно. Подмена эта происходит незаметно, но, тем не ме-
нее, она в высшей степени важна… должно быть указано основание того, …каким
образом это новое отношение может быть дедукцией из других, совершенно отлич-
ных от него. Но так как авторы обычно не прибегают к такой предосторожности,
то я позволяю себе рекомендовать ее читателям и уверен, что этот незначительный

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
126 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

ституциональные юридические позитивисты настаивали на его стро-


гом соблюдении 151.
Термином «институт» в юридическом словоупотреблении обо-
значаются две категории объектов 152. Во-первых, понятия, подобные
браку, собственности, завещанию и т.п., каждое из которых связано
с определенным комплексом правовых норм. Во-вторых, различные
социальные структуры и установления, включающие в себя людей 153.
Для разграничения указанных категорий институтов Н. МакКормик
ввел термины «институт-установление» (institution-arrangement) и «ин-
ститут-агентство» (institution-agency) 154.
О. Вайнбергер полагает, что обе данные категории могут быть объ-
единены следующим общим понятием: «Институты представляют со-
бой рамочные системы 155 человеческого действия. Они имеют ядро
практической информации. Они всегда являются сложными объек-
тами в том смысле, что состоят из упорядоченной системы практиче-
ской информации, которая действенна в соединении с психологиче-
скими и социальными фактами и событиями»156.
Как отмечает Н. МакКормик, все институты обладают следующи-
ми признаками.

акт внимания опроверг бы все обычные этические системы и показал бы нам, что
различие порока и добродетели не основано исключительно на отношениях меж-
ду объектами и не познается разумом» (Юм Д. Трактат о человеческой природе или
попытка применить основанный на опыте метод рассуждения к моральным пред-
метам / Пер. с англ. С.И. Церетели // Юм Д. Сочинения в двух томах. Т. 1. 2-e изд
М., 1996. С. 510–511).
151
 См.: MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law. P. 21–24.
152
  По мнению М. Ла Торре, для Н. МакКормика и О. Вайнбергера характер-
но смешение понятий «института» как организационной структуры и «юридиче-
ского института» как юридического понятия, что отличает их теорию от концеп-
ции С. Романо (см.: Torre la M. Institutionalism Old and New. P. 194–196). С данным
утверждением нельзя согласиться в той мере, в которой «смешение» понятий
предполагает ошибку их неразличения. Вместе с тем такое объединение вводит-
ся Н. МакКормиком и О. Вайнбергером сознательно и отражает их принципиаль-
ную позицию относительно природы институтов и институциональных фактов.
153
 См.: Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 20.
154
 См.: MacCormick N. Institutions of Law: an Essay in Legal Theory. New York,
2007. P. 35–36.
155
  Как отмечает Вайнбергер, термин «рамочные системы (framework-systems)»
подразумевает, что институт является условием для детерминирования человече-
ского действия, но не достаточным условием для его полного определения (Wein-
berger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 22).
156
  Ibid. P. 21.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…127

1. Для каждого из них право устанавливает, когда оно (договор,


право собственности, завещание, физическое лицо, корпорация и т.д.)
начинает существовать. То есть право устанавливает, что при соверше-
нии определенных действий или при определенных событиях начи-
нает существовать конкретный пример соответствующего института.
Эти условия могут быть сформулированы в отдельной норме, которую
можно назвать учреждающим (institutive) правилом.
2. Право устанавливает множество юридических следствий суще-
ствования института. Иными словами, существует класс норм, юри-
дическим фактом для которых является существование института. Эти
нормы можно назвать правилами следствий.
3. Для каждого института можно найти нормы, устанавливающие,
при каких обстоятельствах он прекращает существовать. Эти нормы
можно назвать правилами прекращения 157.
По мнению Н. МакКормика, на указанные правила можно раз-
ложить все договорное право, вещное право и т.д., более того, невоз-
можно юридически использовать понятия соответствующих инсти-
тутов иначе, как в терминах учреждающих правил, правил следствий
и правил прекращения 158.

5.2.  Действительность правовых норм


Из двух основателей институционального юридического пози-
тивизма наибольшее внимание проблеме действительности право-
вых норм уделил О. Вайнбергер, основываясь в значительной степе-
ни на идеях чистого учения о праве Г. Кельзена.
Анализируя проблему действительности права, чешско-австрий-
ский правовед сформулировал 11 проблем, которые должна решить
соответствующая теория действительности.
1. Действительность правовой нормы рассматривается как вид су-
ществования. Но что означает существование такого объекта, как пра-
во? Каким образом правовая норма признается существующей?
2. Что является основанием оправдания содержания права?
3. Какие элементы составляют право или систему действительно-
го права и все ли его элементы обладают действительностью в одном
и том же смысле (например, в одном ли смысле действительны нормы
поведения, нормы-принципы и уполномочивающие нормы)?

157
 См.: MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law. P. 52–53.
158
  Ibid. P. 53.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
128 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

4. Можно ли говорить о том, что нормы действительны в разной


степени?
5. Могут ли одни нормы иметь преимущественную действитель-
ность по отношению к другим? При утвердительном ответе, как это мо-
жет быть и как такая преимущественная действительность проявляется?
6. Уместно ли вводить ранжированное понятие действительно-
сти, как, например, такое, которое следует из прогностической тео-
рии юридической действительности?
7. Действительны ли допозитивные нормы в качестве стандартов
правильности и (или) необходимой предпосылки для возможности до-
стижения правовыми нормами действительности вообще?
8. Как юридическая действительность в качестве существования
права в социальной реальности соотносится с противопоставлением
бытия и долженствования? Можно ли говорить о существовании чего-­
то, не относящегося к области бытия?
9. Проблема связи вопроса о действительности права с юридиче-
ской практикой.
10. Право действительно не только само по себе, но и в соединении
с интерсубъективными коммуникативными процессами. Поэтому нель-
зя говорить о юридической действительности надлежащим образом,
не принимая во внимание проблемы коммуникации и герменевтики.
11. Проблема соотношения временных границ, указанных в содер-
жании нормы, и периода времени, в течение которого норма действи-
тельна 159.
Теория действительности правовых норм институционального
юридического позитивизма в значительной степени представляет со-
бой попытку ответить на перечисленные вопросы или, по крайней
мере, часть из них.

5.3.  Бытие и долженствование


Основополагающее значение для понимания действительности
права, по Вайнбергеру, имеет объяснение природы различия между
бытием и долженствованием. Такое различие может быть либо онто-
логическим, либо семантическим 160.
Онтологический подход, по мнению Вайнбергера, сталкивается
с целым рядом неразрешимых проблем.

159
 См.: Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 93–95.
160
  Ibid. P. 95.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…129

Первая проблема связана с возможностью существования мира


должного как единого целого. Если считать, что мир норм включает
в себя все мыслимые нормы, то его нельзя рассматривать как что-то
похожее на мир бытия, так как в таком мире норм одновременно бу-
дут существовать противоречащие друг другу нормы, в то время как
применительно к бытию мир (возможный мир) определяется через от-
сутствие противоречивых положений дел 161. С другой стороны, если
мир норм включает в себя только актуально действительные нормы, то
должно существовать множество таких нормативных систем, а не один
мир 162.
Вторая проблема онтологического подхода состоит в том, что она
оставляет без объяснения вопрос о том, что означает существование
применительно к нормам, учитывая связь понятия существования
с понятием бытия, а также взаимное влияние бытия и долженство-
вания 163. Вайнбергер последовательно отвергает такие попытки ре-
шения данной проблемы, как замена термина «существование» при-
менительно к норме термином «субсистенция» (что только вносит
дополнительную путаницу), введение промежуточных онтологических
категорий (весьма спорных самих по себе) и логическое сведение дол-
женствования к бытию (основанное на логических ошибках) 164, тео­
рию нормы как смысла реального акта воли и марксисткое представ-
ление о нормах как элементах «надстройки»165.
Только семантический взгляд на дихотомию бытия и долженство-
вания, по мнению Вайнбергера, позволяет избежать указанных про-
блем. Из разработанной им теории действия 166 следует, что структура
действия и вся практическая философия нуждаются в семантике, по-
зволяющей выражать и различать как описательную, так и установоч-
ную информацию 167.

161
 См.: Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 95. Ср.: Витген-
штейн Л. Логико-философский трактат / Пер. c нем. И.С. Добронравова, Д.Г. Ла-
хути. М., 2008. С. 36–37, 114–115; Карнап Р. Значение и необходимость: Иссле-
дование по семантике и модальной логике. М., 2007. С. 38–40; Бочаров В.А.,
Маркин В.И. Введение в логику: учебник. М., 2008. С. 317–318.
162
 См.: Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 95–96.
163
  Ibid. P. 96.
164
 Ibid.
165
  Ibid. P. 96–97.
166
 См.: Weinberger O. Alternative Action Theory. Simultaneously a Critique of
Georg Henrik von Wright’s Practical Philosophy. Dordrecht, 1998.
167
 См.: Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 97.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
130 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

Различие бытия и долженствования — это различие двух взаимоне-


выводимых и взаимонезаменимых категорий предложений: дескриптив-
ных и нормативных. Логические отношения между нормативными
предложениями должны исследоваться на логическом и лингвистиче-
ском уровне, но в любом случае предполагается принцип (принцип од-
новременной действительности), согласно которому действительны-
ми должны быть логические следствия действительных норм, а также
следствия, выводимые из действительных норм данной нормативной
системы и истинных утверждений о фактах 168. Действительные нормы
(нормативные предложения) представляют собой подкласс всех линг-
вистически возможных нормативных предложений, так же как истин-
ные суждения представляют собой подкласс всех возможных осмыс-
ленных суждений 169. Расширяя аналогию между понятием истины для
дескриптивных предложений и понятием действительности для норм,
Вайнбергер отстаивает необходимость расширения традиционного по-
нимания логики как теории истины до теории анализа отношений, де-
терминированных структурой предложений. Одним из следствий тако-
го подхода будет формулировка общего правила о переходе от посылок
к заключениям, частными случаями которого являются перенос истин-
ности посылок на истинность заключения для дескриптивных предло-
жений и перенос действительности посылок на действительность за-
ключения для нормативных предложений 170.

5.4.  Юридическое понятие действительности


Вместе с тем указания на логические свойства норм самого по себе
недостаточно для объяснения понятия действительности нормы, необ-
ходимо привлечение связанного с ним понятия института. Как отмечает
Вайнбергер, актуальное существование норм — это институциональное
существование. Долженствование реально тогда, когда является частью
системы, детерминирующей действие. Применительно к индивидам это
означает, что нормы являются частью размышления, детерминирую-
щего действия, а применительно к сообществу это означает, что нормы
устанавливают формы поведения в обществе, социальные структуры
и человеческое взаимодействие 171. Возражая против распространен-

168
 См.: Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 98.
169
  Ibid. P. 98–99.
170
  Ibid. P. 99; Weinberger O. Alternative Action Theory. P. 125–188.
171
 См.: Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 101.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…131

ного среди социологов мнения, О. Вайнбергер настаивает на том, что


в процессе институционализации ключевую роль играет не стабилиза-
ция форм поведения, а практико-информативное ядро соответствую-
щего института, поскольку само существование института может быть
кратковременным (что не позволяет говорить о стабилизации), однако
система норм в институте существует всегда 172.
Юридическое понимание действительности, по Вайнбергеру, от-
ражает тот факт, что появление правовых норм само регулируется пра-
вовыми нормами 173. Действительна, таким образом, норма, созданная
в порядке, установленном другими нормами 174.
Теории действительности, основанные на происхождении норм, од-
нако, сами по себе не отвечают на некоторые важные вопросы из чис-
ла указанных выше.
Первой важной проблемой, которую рассматривает О. Вайнбергер,
является вопрос о том, что является элементами действительного права.
Чешско-австрийский правовед вступает в дискуссию с американским
философом права Р. Дворкиным 175. Последний проводил резкое раз-
личие между юридическими правилами и юридическими принципами,
полагая, что первые должны быть обоснованы своим происхож­дением,
а вторые — нет 176. С точки зрения О. Вайнбергера, юридические прин-
ципы также являются элементами действительного права и их суще-
ствование в правовой системе должно быть обосновано одним из трех
основных способов:
1) путем нахождения абстрактных правил или указаний на цели
в текстах правовых актов;
2) путем абстрагирования принципов из действительных право-
вых норм 177;
3) путем доказательства того, что принцип содержится в обычном
праве.

172
 См.: Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 101.
173
  Ibid. P. 102. Ср. известное выражение Г. Кельзена о том, что особенность пра-
ва состоит в том, что оно регулирует собственное создание (см.: Кельзен Г. Чистое
учение о праве / Пер. с нем. М.В. Антонова, С.В. Лезова. 2-е изд. СПб., 2015. С. 278).
174
 См.: Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 102.
175
  Ibid. P. 102–104.
176
 См.: Дворкин Р. О правах всерьез / Пер. с англ. М.Д. Лахути, Л.Б. Макеевой.
М., 2004. С. 45–75.
177
  Впрочем, Вайнбергер оговаривается, что действительность таких прин-
ципов является проблематической (Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics.
P. 103).

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
132 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

Отнесение юридических принципов к  естественному праву


или представление о том, что в данном случае социальная мораль
и этика проникают в правовую систему, по мнению О. Вайнбергера,
не обоснованы 178.
Второй вопрос состоит в предполагаемой многими философами
права необходимости дополнения формального критерия (уполномо-
ченности издания) содержательным критерием, под которым понима-
ется минимальное нравственное содержание 179. О. Вайнбергер полагает,
что оснований для такого утверждения нет, а принятие его к руковод-
ству привело бы к хаосу в правоприменении 180. Вместе с тем необходимо
учитывать тот факт, что и с позитивистской точки зрения правовые нор-
мы детерминируются вышестоящими правовыми нормами в том числе
и содержательно 181, в связи с чем возникает вопрос о возможности раз-
личных степеней действительности правовых норм 182.
Все правовые нормы являются одинаково обязательными, соответ-
ственно, вопрос о степени действительности не имеет смысла. Вместе
с тем, по О. Вайнбергеру, он может возникнуть в случаях нормативных
конфликтов. Коллизионные нормы действительны в том же смысле, что
и остальные правовые нормы (правила поведения), их отличие состоит
не в иной степени действительности, а в особом порядке применения 183.
Сами конфликтующие нормы различаются между собой не по степени
действительности, а по местоположению в нормативной иерархии, что
отражается в понятии юридической силы нормы 184.

5.5.  Действительность и действенность


Самая сложная проблема для теории действительности как проис-
хождения, по мнению О. Вайнбергера, состоит в объяснении случаев
прекращения применения закона, принятого в установленном порядке

178
  Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 102.
179
  Ibid. P. 102. Такая позиция представлена в первую очередь естествен-
но-правовой теорий. Наиболее известная современная концепция минимально-
го нравственного содержания — теория Р. Алекси (см.: Алекси Р. Понятие и дей-
ствительность права (ответ юридическому позитивизму) / Пер. с нем. А. Лаптева,
Ф. Кальшойера. М., 2011).
180
 См.: Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 102–103.
181
  Ibid. P. 103.
182
 Ibid.
183
 Ibid.
184
  Ibid. P. 103–104.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…133

и не отмененного дерогационной нормой 185. Если придерживаться стро-


гой концепции теории происхождения, фактическое неприменение (не-
соблюдение) нормы должно рассматриваться как ее нарушение, а не ос-
нование для признания ее недействительной. Решение, предлагае­мое
институциональным юридическим позитивизмом, состоит в том, что
процесс утраты нормой действительности при фактическом неприме-
нении должен быть, по крайней мере имплицитно, принят как инсти-
туционально действительный, т.е. теория происхождения должна быть
дополнена определенным эмпирическим критерием 186.
Вслед за Г. Кельзеном 187 О. Вайнбергер подчеркивает различие
между действительностью (и действенностью) правопорядка в целом
и действительностью (и действенностью) отдельной правовой нормы.
Критерием действительности правопорядка в целом является его дей-
ственность 188, в то время как основным критерием действительности
отдельной правовой нормы является ее происхождение, а дополни-
тельным критерием — возможность утраты нормативной силы вслед-
ствие фактического неприменения 189.

6. Заключение
Проведенный нами анализ показывает, что понятия действитель-
ности и действенности права в рамках институционалистских концеп-
ций исторически претерпели определенную эволюцию.
С одной стороны, все представители классического институцио-
нализма принципиально различают действенность (эффективность)
и действительность права, не редуцируя одно свойство к другому. Так,

185
  Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 104.
186
 Ibid.
187
  Данное различие имело важное значение для полемики Г. Кельзена
и Е.В. Булыгина, так как критика теории Кельзена со стороны Булыгина во мно-
гом была основана на игнорировании данного различия (см.: Краевский А.А. Эво-
люция понятий действительности и действенности права в чистом учении о пра-
ве Ганса Кельзена // Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the
Institute of State and Law of the RAS. 2018. Т. 13. № 6. С. 18–21).
188
 См.: Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 104; Weinberger O. Le-
gal Validity, Acceptance of Law, Legitimacy. Some Critical Comments and Constructive
Proposals // Ratio Juris. 1999. Vol. 12. Iss. 4. P. 345. Ср.: Кельзен Г. Действительность
и действенность права / Пер. с нем. М.В. Антонова // Булыгин Е.В. Избранные
работы по теории и философии права / Под ред. М.В. Антонова, Е.Н. Лисанюк,
С.И. Максимова. СПб., 2016. С. 314–315.
189
 См.: Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics. P. 104–105.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
134 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

в системе институционалистских взглядов С. Романо два этих поня-


тия оказываются разведенными: хотя институт получает свою дей-
ствительность из собственного существования, конкретные нормы
и меры внутри этого порядка вполне могут быть действительны и не-
действенны и наоборот. С. Романо пишет, что «эффективность от-
дельной нормы или акта не равны норме или акту как таковым (in their
own right). Правовой акт (в том числе норма) может существовать
и быть вполне действительным (valid), будучи в то же время недей-
ственным (ineffective) полностью или частично. И наоборот, акт может
продолжать действовать даже после того, как он перестал существо-
вать. Кроме того, следует иметь в виду, что действенность (effectiveness)
или последствие (effect) акта (в том числе и нормы права) не обяза-
тельно проистекает из других актов или других порядков (laws)…»190.
В качестве примера последнего С. Романо приводит ситуацию взаимо-
действия светского и церковного правопорядков: церковь обладает ав-
тономной от государства нормативной силой, но государство при этом
может не только признавать последствия, которые церковный порядок
приписывает своим установлениям, но и дополнять их иными, исклю-
чительно «светскими» (например, признавать церковный брак в каче-
стве порождающего гражданские последствия) 191.
Если вновь обратиться с этой точки зрения к концепции М. Ориу,
то и там мы обнаружим значительную разницу между действенностью
и действительностью права. Конечно, при партикулярном рассмотре-
нии можно сказать, что действенность нормы может привести к появле-
нию у нее действительности (как в случае с социальным обычаем), одна-
ко (1) действительность сама по себе не сводится к действенности, они
рассматриваются как отдельные; (2) это далеко не единственный спо-
соб, с помощью которого норма может приобрести действительность.
Кроме того, основание действительности института в концепции Мо-
риса Ориу, как и у Карла Шмитта, имеет идеальный статус, что исклю-
чает возможность его отождествления с действенностью.
Таким образом, одним из выводов представленного выше иссле-
дования является то, что мы должны поставить под сомнение отно-
симость юридического институционализма в его классической вер-
сии к социологическому типу правопонимания 192. То обстоятельство,

190
  Romano S. The Legal Order. P. 179.
191
 Ibid.
192
  О тесной связи институционализма с социологической юриспруденци-
ей (вплоть до утверждения, что институционализм является разновидностью

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…135

что как в одной, так и в другой системе представлений о праве наибо-


лее радикальным основанием действительности является (или может
являться) нечто фактическое, недостаточен для установления такой
взаимосвязи, поскольку это характерно в той или иной степени для
всякой позитивистской концепции права, например для этатизма, ус-
матривающего основание действительности правопорядка в «голом»
факте власти.
С другой стороны, концепция правовых норм институциональ-
ного юридического позитивизма, разработанная преимущественно
О. Вайнбергером, в значительной степени основывается на идеях чи-
стого учения о праве Г. Кельзена. Ота Вайнбергер следует Гансу Кель-
зену в связывании понятия действительности права с процедурой его
установления и предъявлении требования минимальной действенно-
сти для отдельной нормы и действенности в целом для правопорядка
как такового. Важнейшие нововведения О. Вайнбергера связаны с се-
мантическим пониманием различия бытия и долженствования (и ин-
ституциональной природы правовых норм) в противоположность
идеально-онтологическому пониманию Г. Кельзена, а также с объяс-
нением отрицавшегося последним применения логических принци-
пов к отношениям между нормами.
При этом нельзя сказать, что институционализм как направление
философии права представляет собой нечто единое и целостное. Раз-
личия между его ответвлениями пролегают даже в фундаментальных
вопросах, к примеру, об онтологическом статусе основания действи-
тельности, о роли норм в правопорядке, о связи между правом и мо-
ралью и т.д. Это касается как разделения между старым и новым ин-
ституционализмом, так и внутри первого. Общими чертами воззрений
классических институционалистов является: (1) холизм, предполага-
ющий, что за исходную точку берется наиболее крупное, а не элемен-
тарное правовое явление (институт, а не, к примеру, правовая норма
или отношение); (2) интерпретация института как социальной органи-
зации, предполагающей, в той или иной степени, внутреннюю дисци-
плину и определенную обособленность, позволяющую отличить один

социологического типа правопонимания) и идеями солидаризма см.: Вороти-


лин Е.А. Онтология права в теории институционализма // Правоведение. 1990. № 5.
С. 43–44; Краснов Ю.К. Вступительное слово к переизданию книги М. Ориу «Ос-
новы публичного права» // Ориу М. Основы публичного права: Монография. М.,
2013. С. 8 (в части М. Ориу); Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К кри-
тике учений о праве. С. 262, 266–267 (в отношении А. Леви-Брюля), 271 (в части
солидаризма) и др.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
136 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

институт от другого; (3) интерпретация института как «объективной ре-


альности» (объективизм); (4) антииндивидуализм (антисубъективизм).
Институциональный юридический позитивизм расходится с «клас-
сическим» институционализмом по всем вышеуказанным пунктам 193.
В той или иной степени можно говорить о сходстве в вопросе объекти-
визма и утверждении существования правовой реальности 194, однако
само понятие института отличается кардинальным образом, равно как
и постулируемое «новыми» институционалистами основание действи-
тельности правовых норм, которое в большей мере соответствует иде-
ям Г. Харта и Г. Кельзена, послужившим для него методологической ба-
зой, а не теоретическим построениям «старого» институционализма.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивиз-
му) / Пер. с нем. А. Лаптева, Ф. Кальшойера. М.: Инфотропик Медиа, 2011.
Беше-Головко К. Морис Ориу: междисциплинарный подход на службе динами-
ческой концепции права / Пер. с фр. Д.В. Сичинавы // Сравнительное конститу-
ционное обозрение. 2008. № 6. С. 174–187.
Бочаров В.А., Маркин В.И. Введение в логику. М.: ИД «ФОРУМ»; ИНФРА-М,
2008.
Витгенштейн Л. Логико-философский трактат / Пер. c нем. И.С. Добронра-
вова, Д.Г. Лахути. М.: «КАНОН+»; РООИ «Реабилитация», 2008.
Воротилин Е.А. Онтология права в теории институционализма // Известия
высших учебных заведений. Правоведение. 1990. № 5. С. 42–47.
Дворкин Р. О правах всерьез / Пер. с англ. М.Д. Лахути, Л.Б. Макеевой. М.:
«Российская политическая энциклопедия» (РОССПЭН), 2004.
Дюркгейм Э. Метод социологии // Дюркгейм Э. О разделении Общественного
труда. Метод социологии / Пер. с фр. А.Б. Гофмана. М.: Наука, 1990. С. 391–532.
История теоретической социологии: В 4 т. Т. 1 / Отв. ред. Ю.Н. Давыдов. М.:
«КAНОН+», 2002.
Карнап Р. Значение и необходимость: Исследование по семантике и модальной
логике / Пер. с англ. Н.В. Воробьева. М.: ЛКИ, 2007.

193
  Можно, однако, обнаружить отдельные сходные черты с тем или иным,
взятым по себе, видом классического институционализма. К примеру, с идеями
Санти Романо «новых» институционалистов объединяет также принципиальный
юридический позитивизм и поддержка «разделительного тезиса» (Torre la M. Insti-
tutionalism Old and New. P. 196). Однако в отношении М. Ориу это сходство утра-
чивает столь явную очевидность. В равной мере оно не будет справедливым и для
«мышления о праве как о конкретном порядке», которое вполне может существо-
вать и в рамках юснатурализма.
194
 Ibid.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…137

Кельзен Г. Действительность и действенность права / Пер. с нем. М.В. Анто-


нова // Булыгин Е.В. Избранные работы по теории и философии права / Под ред.
М.В. Антонова, Е.Н. Лисанюк, С.И. Максимова. СПб.: Издательский дом «Алеф-
Пресс», 2016. С. 294–315.
Кельзен Г. Чистое учение о праве / Пер. с нем. М.В. Антонова, С.В. Лезова.
2-е изд. СПб.: Издательский Дом «Алеф-Пресс», 2015.
Кондуров В.Е. Основания действительности правопорядка и проблема юсти-
циабельности «политического»: К. Шмитт о границах юстиции // Труды Институ-
та государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.
2018. Т. 13. № 5. С. 63–91.
Кондуров В.Е. Политическая теология Карла Шмитта: дискурс и метод // Тру-
ды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law
of the RAS. 2019. Т. 14. № 3. С. 49–78. DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-3-kondurov
Краевский А.А. Эволюция понятий действительности и действенности в чи-
стом учении о праве Ганса Кельзена // Труды Института государства и права РАН /
Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2018. Т. 13. № 6. С. 1–26.
Левин И.Д. Современная буржуазная наука государственного права. Критика
основных направлений. М.: Издательство Академии наук СССР, 1960.
Майбурд Е.М. Введение в  историю экономической мысли. От  пророков
до профессоров. М.: Дело, 2000.
Негиши Т. История экономической мысли / Пер. с англ. Л.Л. Любимова,
В.С. Автономова. М.: Аспект Пресс, 1995.
Ориу М. Основы публичного права / Пер. с фр. Е. Пашуканиса, Н. Челяповой.
М.: ИНФРА-М, 2013.
Тереза Д.Б. Институциональный тип правового мышления (введение в про-
блему) // Философия права. 2008. № 2. С. 119–123.
Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. М.:
Наука, 1971.
Туманов В.А. История и общая характеристика буржуазной науки государ-
ственного права // Современное буржуазное государственное право. Критиче-
ские очерки. Т. 1. Буржуазная наука государственного права / Отв. ред. В.А. Тума-
нов. М.: Наука, 1987. С. 5–47.
Филиппов А.Ф. К истории понятия политического: прошлое одного проекта //
Шмитт К. Понятие политического. СПб.: Наука, 2016. С. 432–551.
Шмитт К. Государственная этика и плюралистическое государство // Шмитт К.
Государство и политическая форма / Пер. с нем. О.В. Кильдюшова М.: Изд. дом Гос.
ун-та — Высшей школы экономики, 2010. С. 237–258.
Шмитт К. О трех видах юридического мышления // Шмитт К. Государство:
Право и политика / Пер. с нем. О.В. Кильдюшова. М.: Изд. дом «Территория бу-
дущего», 2013. C. 359–410.
Шмитт К. Политическая теология. Четыре главы к учению о суверенитете / Пер.
с нем. Ю. Коринца // Шмитт К. Политическая теология. Сборник. М.: «КАНОН-
пресс-Ц», 2000. С. 7–98.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
138 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

Юм Д. Трактат о человеческой природе или попытка применить основанный


на опыте метод рассуждения к моральным предметам / Пер. с англ. С.И. Цере-
тели // Юм Д. Сочинения в двух томах. Т. 1. 2-e изд. М.: Мысль, 1996. С. 53–656.
Яковлев А.В. Об институциональном подходе в либертарно-юридической
концепции государства // Труды Института государства и права РАН. 2008. № 5.
С. 3–14.
Croce M., Salvatore A. The Legal Theory of Carl Schmitt. Abingdon, 2013.
Fontanelli F. Santi Romano and L’ordinamento giuridico: The Relevance of a Forgot-
ten Masterpiece for Contemporary International, Transnational and Global Legal Rela-
tions // Transnational Legal Theory. 2011. Vol. 2. Iss. 1. P. 67–117. DOI: 10.5235/tlt.v2n1.67
Foulquier N. Maurice Hauriou, constitutionnaliste (1856–1929) // Jus Politicum. Re-
vue internationale de droit politique. 2009. No. 2. URL: http://juspoliticum.com/article/
Maurice-Hauriou-constitutionnaliste‑1856-1929-75.html (дата обращения: 20.10.2019).
Gazzolo T. Santi Romano e l’ordinamento giuridico come unità // Jura Gentium.
2018. Vol. XV. No. 21. P. 115–128.
Gressaye de la J.B. The Sociological Theory of the Institution and French Juristic
Thought // The French Institutionalists: Maurice Hauriou, Georges Renard, Joseph T.
Delos / Ed. by A. Broderick. Cambridge: Harvard University Press, 1970. P. 15–24. DOI:
10.4159/harvard.9780674729964.c2
Hauriou M. Classical Method and Juridical Positivism // The French Institutionalists:
Maurice Hauriou, Georges Renard, Joseph T. Delos / Ed. by A. Broderick. Cambridge:
Harvard University Press, 1970. P. 125–131. DOI: 10.4159/harvard.9780674729964.c14
Hauriou M. The Notion of an Objective. Juridical Order Establishing Itself in Politi-
cal Matters / Transl. from French by M. Welling // The French Institutionalists: Maurice
Hauriou, Georges Renard, Joseph T. Delos / Ed. by A. Broderick. Cambridge: Harvard
University Press, 1970. P. 52–60.
Hauriou M. The Theory of the Institution and the Foundation: A Study in Social Vi-
talism / Transl. from French by M. Welling // The French Institutionalists: Maurice Hau-
riou, Georges Renard, Joseph T. Delos / Ed. by A. Broderick. Cambridge: Harvard Uni-
versity Press, 1970. P. 93–124. DOI: 10.4159/harvard.9780674729964.c13
Hauriou M. The Two Realisms / Transl. from French by M. Welling // The French Insti-
tutionalists: Maurice Hauriou, Georges Renard, Joseph T. Delos / Ed. by A. Brode­rick. Cam-
bridge: Harvard University Press, 1970. P. 45–51. DOI: 10.4159/harvard.­9780674729964.c7
Jennings W.I. The Institutional Theory // Modern Theories of Law / Ed. by W.I. Jen-
nings. London: Oxford University Press, 1933. P. 68–85.
MacCormick N. Further Thoughts on Institutional Facts // International Journal for
the Semiotics of Law. 1992. Vol. 5. Iss. 1. P. 3–15. DOI: 10.1007/BF01105907
MacCormick N. Institutions of Law: an Essay in Legal Theory. New York, 2007.
MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law. New Approaches to
Legal Positivism. Dordrecht: Springer, 1986. DOI: 10.1007/978-94-015-7727-4
Nodoushani M. Anmerkungen zu Carl Schmitts Dezisionismus // Archiv für Rechts-
und Sozialphilosophie / Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy 2010.
Vol. 96. No. 2. P. 151–165.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…139

Pedrini F. Santi Romano e l’interpretazione giuridica. Appunti per una riflessione sul
“metodo”nel diritto pubblico // Jura Gentium. 2018. Vol. XV. No. 21. P. 79–113.
Pietropaoli S. Ordinamento giuridico e konkrete Ordnung. Per un confronto tra le
teo­rie istituzionalistiche di Santi Romano e Carl Schmitt // Jura Gentium. 2012. Vol. IX.
No. 2. pp. 49–63.
Romano S. Frammenti di un dizionario giuridico. Milano: A. Giuffre, 1947.
Romano S. L’ordinamento giuridico. Firenza: Sansoni, 1967.
Romano S. The Legal Order. London: Routledge, 2017. DOI: 10.4324/9781315164519
Schmitt C. Das Problem des Legalität // Schmitt C. Verfassungsrechtliche Aufsatze
aus den Jahren 1924–1954. Materialen zu einer Verfassungslehre. 4-e Aufl. Berlin: Dun­
cker & Humblot, 2003. S. 440–451. DOI: 10.3790/978-3-428-01329-6
Schmitt C. Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen. 3-е Aufl. Berlin:
Duncker & Humblot, 2015. DOI: 10.3790/978-3-428-54509-4
Schmitt C. Nationalsozialismus und Völkerrecht // Schmitt C. Frieden oder Pazifis-
mus. Arbeiten zum Völkerrecht und zur internationalen Politik 1924–1978. Berlin: Dun­
cker & Humblot, 2005. S. 391–423. DOI: 10.3790/978-3-428-48940-4
Searle J.R. How to Derive “Ought” from “Is” // The Philosophical Review. 1964.
Vol. 73. No. 1. P. 43–58. DOI: 10.2307/2183201
Searle J.R. Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language. Cambridge: Cam-
bridge University Press, 1969. DOI: 10.1017/CBO9781139173438
Torre la M. Institutionalism Old and New // Ratio Juris. 1993. Vol. 6. Iss. 2. P. 190–
201. DOI:10.1111/j.1467-9337.1993.tb00147.x
Weinberger O. Alternative Action Theory. Simultaneously a Critique of Georg Hen-
rik von Wright’s Practical Philosophy. Dordrecht: Springer, 1998. DOI: 10.1007/978-94-
011-5062-0
Weinberger O. Law, Institution and Legal Politics: Fundamental Problems of Legal
Theory and Social Philosophy. Dordrecht: Springer, 1991. DOI: 10.1007/978-94-011-
3458-3
Weinberger O. Legal Validity, Acceptance of Law, Legitimacy. Some Critical Com-
ments and Constructive Proposals // Ratio Juris. 1999. Vol. 12. Iss. 4. P. 336–353. DOI:
10.1111/1467-9337.00129
Wilde de M. The Dark Side of Institutionalism: Carl Schmitt Reading Santi Roma-
no // Ethics & Global Politics. 2018. Vol. 11. Iss. 2. P. 1–13. DOI: 10.1080/16544951.2018.­
1498700

REFERENCES
Alexy, R. (1992). Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg: Karl Alber. (in Germ.)
[Russ. ed.: Alexy, R. (2011). Ponyatie i deistvitel’nost’ prava (otvet yuridicheskomu poziti­
vizmu) [The Concept and Validity of Law. A Reply to Legal Positivism]. Translated from
German by A. Laptev and F. Kal’shoier. Moscow: Infotropik Media].
Bechet-Golovko, K. (2008). Moris Oriu: mezhdistsiplinarnyi podkhod na sluzhbe
dinamicheskoi kontseptsii prava [Maurice Hauriou: Multidisciplinary Approach Works

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
140 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

for the Dynamic Concept of Law]. Translated from French by D.V. Sichinava. Sravni-
tel’noe konstitutsionnoe obozrenie [Comparative Constitutional Review], (6), pp. 174–187.
(in Russ.).
Bocharov, V.A. and Markin, V.I. (2008). Vvedenie v logiku [The Introduction to Lo­
gic]. Moscow: ID “FORUM”; INFRA-M. (in Russ.).
Carnap, R. (1948). Meaning and Necessity. A Study in Semantics and Modal Lo­gic.
Chicago: The University of Chicago Press. [Russ. ed.: Carnap, R. (2007). Znachenie
i neobkhodimost’: Issledovanie po semantike i modal’noi logike. Translated from English by
N.V. Vorob’ev. Moscow: LKI.].
Davydov, Yu. N. ed. (2002). Istoriya teoreticheskoi sotsiologii. V 4-kh t. T. 1. [History of
Theoretical Sociology in Four Volumes]. Volume 1. Moscow: “KANON+”.
Durkheim, E. (1956). Les règles de la méthode sociologique. 13th ed. Paris: Presses Uni-
versitaires de France. (in Fr.). [Russ. ed.: Durkheim, E. (1990). Metod sotsiologii [Me­thod
of Sociology]. In: Durkheim, E. O razdelenii Obshchestvennogo truda. Metod sotsiologii.
Translated from French by A.B. Gofman. Moscow: Nauka, pp. 391–532].
Dworkin, R. (1977). Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard Universi-
ty Press. [Russ. ed.: Dworkin, R. (2004). Opravakh vser’ez. Translated from English by
M.D. Lakhuti and L.B. Makeeva. Moscow: “Rossiiskaya politicheskaya entsiklopediya”
(ROSSPEN)].
Filippov, A.F. (2016). K istorii ponyatiya politicheskogo: proshloe odnogo proekta
[On the History of the Concept of the Political: The Past of One Project]. In: Schmitt, C.
Ponyatie politicheskogo [The Concept of the Political]. Moscow: Nauka, pp. 432–551.
(in Russ.).
Fontanelli, F. (2011). Santi Romano and L’ordinamento giuridico: The Relevance
of a Forgotten Masterpiece for Contemporary International, Transnational and Global
Legal Relations. Transnational Legal Theory, 2(1), pp. 67–117. DOI: 10.5235/tlt.v2n1.67
Foulquier, N. (2009). Maurice Hauriou, constitutionnaliste (1856–1929). Jus Politi-
cum. Revue internationale de droit politique, [online] (2). Available at: http://juspoliticum.
com/article/Maurice-Hauriou-constitutionnaliste‑1856-1929-75.html [Accessed: 20 Oc-
tober 2019]. (in Fr.).
Gazzolo, T. (2018). Santi Romano e l’ordinamento giuridico come unità. Jura Gen-
tium, XV(21), pp. 115–128.
Gressaye de la, J.B. (1970). The Sociological Theory of the Institution and French
Juristic Thought. In: A. Broderick, ed. The French Institutionalists: Maurice Hauriou,
Georges Renard, Joseph T. Delos. Cambridge: Harvard University Press, pp. 15–24. DOI:
10.4159/harvard.9780674729964.c2
Hauriou, M. (1911). Principes de Droit Public. Paris: Larose and Tenin. (in Fr.). [Russ.
ed.: Hauriou, M. Osnovy publichnogo prava [The Principles of Public Law]. Translated
from French by E. Pashukanis and N. Chelyapova. Moscow: INFRA-M]
Hauriou, M. (1912). Les deux realismes. Recueil de legislation de Toulouse, (8),
pp. 1–10. (in Fr.). [Eng. ed.: Hauriou, M. (1970). The Two Realisms. In: A. Broderick,
ed. The French Institutionalists: Maurice Hauriou, Georges Renard, Joseph T. Delos. Cam-
bridge: Harvard University Press, pp. 45–51]. DOI: 10.4159/harvard.9780674729964.c7

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…141

Hauriou, M. (1916). Principes de droit public. 2nd ed. Paris: Sirey. (in Fr.). [Eng. ed.:
Hauriou, M. (1970). The Notion of an Objective. Juridical Order Establishing Itself in Po-
litical Matters. Translated from French by M. Welling. In: A. Broderick, ed. The French
Institutionalists: Maurice Hauriou, Georges Renard, Joseph T. Delos. Cambridge: Harvard
University Press, pp. 52–60]. DOI: 10.4159/harvard.9780674729964.c8
Hauriou, M. (1925). La theorie de l’institution et de la fondation. Cahiers de la nou-
velle journee, (4), pp. 2–45. (in Fr.). [Eng. ed.: Hauriou, M. (1970). The Theory of the
Institution and the Foundation: A Study in Social Vitalism. Translated from French by
M. Welling. In: A. Broderick, ed. The French Institutionalists: Maurice Hauriou, Geor­
ges Renard, Joseph T. Delos. Cambridge: Harvard University Press, pp. 93–124]. DOI:
10.4159/harvard.9780674729964.c13
Hauriou, M. (1929). Precis de droit constitutionnel. 2nd ed. Paris: Deuxieme. (in Fr.).
[Eng. ed.: Hauriou, M. (1970). Classical Method and Juridical Positivism. Translated from
French by M. Welling]. In: A. Broderick, ed. The French Institutionalists: Maurice Hauri-
ou, Georges Renard, Joseph T. Delos. Cambridge: Harvard University Press, pp. 125–131].
DOI: 10.4159/harvard.9780674729964.c14
Hume, D. (1888). A Treatise of Human Nature. 2nd ed. Oxford: Oxford University
Press. [Russ. ed.: Hume, D. (1996). Traktat o chelovecheskoi prirode ili popytka primenit’
osnovannyi na opyte metod rassuzhdeniya k moral’nym predmetam. Translated from En-
glish by S.I. Tsereteli. In: Hume, D. Sochineniya v dvukh tomakh. T. 1. [Collected Works
in 2 Volumes]. Volume 1. Moscow: Mysl, pp. 53–656].
Jennings, W.I. (1933). The Institutional Theory. In: W.I. Jennings, ed. Modern Theo-
ries of Law. London: Oxford University Press, pp. 68–85.
Kelsen, H. (1960). Reine Rechtslehre. 2nd ed. Wien: Deuticke. (in Germ.). DOI:
10.1628/978-3-16-156464-2 [Russ. ed.: Kelsen, H. (2015). Chistoe uchenie o prave [Pure
Theory of Law]. Translated from German by M.V. Antonov and S.V. Loesov. 2nd ed.
Saint Petersburg: Izdatel’skii dom “Alef-Press”].
Kelsen, H. (2003). Geltung und Wirksamkeit des Rechts. In: R. Walter, C. Jabloner and
K. Zeleny, eds. Hans Kelsens stete Aktualität. Wien: Manz, pp. 5–21. (in Germ.). [Russ.
ed.: Kelsen, H. (2016). Deistvitel’nost’ i deistvennost’ prava [Validity and Efficacy of Law].
Translated from German by M.V. Antonov. In: Bulygin, E.V. Izbrannye raboty po teorii i fi-
losofii prava [The Selected Writing in Theory and Philosophy of Law]. Saint Petersburg: Iz-
datel’skii dom “Alef-Press”, pp. 294–315].
Kondurov, V.E. (2018). Osnovaniya deistvitel’nosti pravoporyadka i problema yus-
titsiabel’nosti “politicheskogo”: K. Shmitt o granitsakh yustitsii [The Foundations of the
Validity of Legal Order and the Problem of the Justiciability of the “Political”: C. Schmitt
on the Limits of Justice]. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN — Proceedings of the In-
stitute of State and Law of the RAS, 13(5), pp. 63–91. (in Russ.).
Kondurov, V.E. (2019). Carl Schmitt’s Political Theology: Discourse and Methodo­
logical Approach. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN — Proceedings of the Institute of
State and Law of the RAS, 14(3), pp. 49–78. DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-3-­kondurov
Kraevsky, A.A. (2018). Evolyutsiya ponyatii deistvitel’nosti i deistvennosti v chistom
uchenii o prave Gansa Kel’zena [Evolution of the Concepts of Validity and Efficacy of Law

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
142 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

in Hans Kelsen’s Pure Theory of Law]. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN — Proce­
edings of the Institute of State and Law of the RAS, 13(6), pp. 1–26. (in Russ.).
Levin, I.D. (1960). Sovremennaya burzhuaznaya nauka gosudarstvennogo prava. Kriti-
ka osnovnykh napravlenii [Modern Bourgeois Science of State Law. Criticism of the Main
Schools of Thought]. Moscow: Akademiya nauk SSSR Publ. (in Russ.).
MacCormick, N. (1992). Further Thoughts on Institutional Facts. International Jour-
nal for the Semiotics of Law, 5(1), pp. 3–15. DOI: 10.1007/BF01105907
MacCormick, N. and Weinberger, O. (1986). An Institutional Theory of Law. New Ap-
proaches to Legal Positivism. Dordrecht: Springer. DOI: 10.1007/978-94-015-7727-4
Maiburd, Y. (2000). Vvedenie v istoriyu ekonomicheskoi mysli. Ot prorokov do profes-
sorov [Introduction to the History of Economic Thought. From Prophets to Professors].
Moscow: Delo. (in Russ.).
Negishi, T. (1989). History of Economic Theory. Amsterdam: North–Holland. DOI:
10.1016/C2009-0-11992-X. [Russ. ed.: Negishi, T. (1995). Istoriya ekonomicheskoi mysli.
Translated from English by L.L. Lyubimov and V.S. Avtonomov. Moscow: Aspekt Press].
Nodoushani, M. (2010). Anmerkungen zu Carl Schmitts Dezisionismus. Archiv für
Rechts- und Sozialphilosophie / Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy, 96(2),
pp. 151–165. (in Germ.).
Pedrini, F. (2018). Santi Romano e l’interpretazione giuridica. Appunti per una rifles-
sione sul “metodo”nel diritto pubblico. Jura Gentium, XV(21), pp. 79–113. (in It.).
Pietropaoli, S. (2012). Ordinamento giuridico e konkrete Ordnung. Per un confron-
to tra le teorie istituzionalistiche di Santi Romano e Carl Schmitt. Jura Gentium, IX (2),
pp. 49–63. (in It.).
Romano, S. (1947). Frammenti di un dizionario giuridico. Milano: A. Giuffre. (in It.).
Romano, S. (1967). L’ordinamento giuridico. Firenza: Sansoni. (in It.)
Romano, S. (2017). The Legal Order. London: Routledge. DOI: 10.4324/9781315164519
Schmitt, C. (1922). Politische Theologie: Vier Kapitel zur Lehre von der Souverani-
tat. Munchen: Duncker und Humblot. (in Germ.). [Russ. ed.: Schmitt, C. (2000). Poli-
ticheskaya teologiya. Chetyre glavy k ucheniyu o suverenitete [Political Theology. Four
Chapters on the Concept of Sovereignty]. Translated from German by Yu. Korinets. In:
Schmitt, C. Politicheskaya teologiya. Sbornik [Political Theology. Collected Works]. Mos-
cow: “KANON-press-Ts”, pp. 7–98].
Schmitt, C. (1930). Staatsethik und pluralistischer Staat. Kant-Studien, 35(1),
pp. 28–41. (in Germ.). [Russ. ed.: Schmitt, C. (2010). Gosudarstvennaya etika i plyura­
listicheskoe gosudarstvo [State Ethics and the Pluralist State]. In: Schmitt, C. Gosudarstvo
i politicheskaya forma. Translated from German by O.V. Kil’dyushov. Moscow: HSE Pub-
lishing House, pp. 237–258].
Schmitt, C. (1934). Uber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Ham-
burg: Hanseatische. (in Germ.). [Russ. ed.: Schmitt, C. (2013). O trekh vidah yuridiches­
kogo myshleniya [On the Three Types of Juristic Thought]. In: Schmitt, C. Gosudarstvo:
parvo i politika [The State: Law and Politics]. Translated from German by O.V. Kil’dyu­
shov. Moscow: Izdatel’skii dom “Territoriya budushchego”, pp. 309–355].

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правовые институты и нормы: проблема действительности и действенности…143

Schmitt, C. (2003). Das Problem des Legalität. In: Schmitt, C. Verfassungsrechtli-


che Aufsätze aus den Jahren 1924–1954. Materialen zu einer Verfassungslehre. 4th ed. Ber-
lin: Duncker & Humblot, pp. 440–451. (in Germ.). DOI: 10.3790/978-3-428-01329-6
Schmitt, C. (2005). Nationalsozialismus und Völkerrecht. In: Schmitt C. Frieden
oder Pazifismus. Arbeiten zum Völkerrecht und zur internationalen Politik 1924–1978. Ber-
lin: Duncker & Humblot, pp. 391–423. (in Germ.). DOI: 10.3790/978-3-428-48940-4
Schmitt, C. (2015). Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen. 3rd ed. Ber-
lin: Duncker & Humblot. (in Germ.). DOI: 10.3790/978-3-428-54509-4
Searle, J. R. (1964). How to Derive “Ought” from “Is”. The Philosophical Review,
73(1), pp. 43–58. DOI: 10.2307/2183201
Searle, J. R. (1969). Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language. Cambridge:
Cambridge University Press. DOI: 10.1017/CBO9781139173438
Tereza, D.V. (2008). Institutsional’nyi tip pravovogo myshleniya (vvedenie v proble-
mu) [Law Mentality Institutional Type (An Introduction to the Problem)]. Filosofiya pra-
va [Philosophy of Law], (2), pp. 119–123. (in Russ.).
Torre la, M. (1993). Institutionalism Old and New. Ratio Juris, 6(2), pp. 190–201.
DOI: 10.1111/j.1467-9337.1993.tb00147.x
Tumanov, V.A. (1971). Burzhuaznaya pravovaya ideologiya. K kritike uchenii o prave
[The Bourgeois’ Legal Ideology: On the Criticism of the Doctrines of Law]. Moscow:
Nauka. (in Russ.).
Tumanov, V.A. (1987). Istoriya i obshchaya kharakteristika burzhuaznoi nauki gosu-
darstvennogo prava [The History and General Characteristics of the Bourgeois Science of
State Law]. In: V.A. Tumanov, ed. Sovremennoe burzhuaznoe gosudarstvennoe pravo. Kri-
ticheskie ocherki. T. 1. Burzhuaznaya nauka gosudarstvennogo prava [Modern Bourgeois
State Law. Critical Essays. Volume 1. The Bourgeois Science of State Law]. Moscow: Nau-
ka, pp. 5–47. (in Russ.).
Vorotilin, E.A. (1990). Ontologiya prava v teorii institutsionalizma [Ontology of Law
in the Theory of Institutionalism]. Izvestiya vysshikh uchebnykh zavedenii. Pravovedenie
[Proceedings of Higher Education Institutions. Pravovedenie], (5), pp. 42–47. (in Russ.).
Weinberger, O. (1991). Law, Institution and Legal Politics: Fundamental Problems of Le-
gal Theory and Social Philosophy. Dordrecht: Springer. DOI: ­10.1007/978-94-011-3458-3
Weinberger, O. (1998). Alternative Action Theory. Simultaneously a Critique of Georg
Henrik von Wright’s Practical Philosophy. Dordrecht: Springer. DOI: 10.1007/978-94-011-
5062-0
Weinberger, O. (1999). Legal Validity, Acceptance of Law, Legitimacy. Some Cri­
tical Comments and Constructive Proposals. Ratio Juris, 12(4), pp. 336–353. DOI:
10.1111/1467-9337.00129
Wilde de, M. (2018). The Dark Side of Institutionalism: Carl Schmitt Reading Santi
Romano. Ethics & Global Politics, 11(2), pp. 1–13. DOI: 10.1080/16544951.2018.1498700
Wittgenstein, L. (1922). Logisch-Philosophische Abhandlung. London: Routledge
& Kegan Paul. (in Germ.). [Russ. ed.: Wittgenstein, L. (2008). Logiko-filosofskii traktat
[Tractatus Logico-Philosophicus]. Translated from German by I.S. Dobronravov and
D.G. Lakhuti. Moscow: “KANON+”; ROOI “Reabilitatsiya”].

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
144 В.Е. Кондуров,  А.А. Краевский

Yakovlev, A.V. (2008). Ob institutsional’nom podkhode v libertarno-yuridicheskoi


kontseptsii gosudarstva [The Institutional Approach in the Libertarian Legal Concept of
the State]. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN [Proceedings of the Institute of State
and Law of the RAS], (5), pp. 3–14. (in Russ.).

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ:
Кондуров Вячеслав Евгеньевич — преподаватель кафедры теории и истории
государства и права Санкт-Петербургского государственного университета.
Краевский Арсений Александрович — кандидат юридических наук, доцент ка-
федры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственно-
го университета.

AUTHOR’S INFO:
Viacheslav E. Kondurov — Lecturer of the Department of Theory and History of
State and Law, Saint Petersburg State University.
Arseny A. Kraevsky — Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the De­
partment of Theory and History of State and Law, Saint Petersburg State University.

ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:
Кондуров В.Е., Краевский А.А. Правовые институты и нормы: проблема действи-
тельности и действенности права в юридическом институционализме // Труды Ин-
ститута государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the
RAS. 2019. Т. 14. № 6. С. 95–144. DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-6-kondurov-kraevsky

FOR CITATION:
Kondurov, V.E., Kraevsky, A.A. (2019) Legal Institutions and Norms: the Problem of Vali­
dity and Efficacy of the Law in Legal Institutionalism. Trudy Instituta gosudarstva i prava
RAN / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS, 14(6), pp. 95–144. DOI:
10.35427/2073-4522-2019-14-6-kondurov-kraevsky

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Конституционализация как тенденция развития интеграционных объединений145

ПРАВО И СОВРЕМЕННЫЕ
ИНТЕГРАЦИОННЫЕ ПРОЦЕССЫ

КОНСТАНТИН ЛЕОНТЬЕВИЧ ЧАЙКА


Суд Евразийского экономического союза
220006, Республика Беларусь, Минск, ул. Кирова, д. 5
E-mail: chayka@courteurasian.org
ORCID: 0000-0003-0691-5482

DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-6-chaika

КОНСТИТУЦИОНАЛИЗАЦИЯ КАК ТЕНДЕНЦИЯ РАЗВИТИЯ


ИНТЕГРАЦИОННЫХ ОБЪЕДИНЕНИЙ
Аннотация. Одной из тенденций развития современного международного
права является его конституционализация, противопоставляемая более тради-
ционным представлениям о плюрализме международного правопорядка. В са-
мом общем виде конституционализм в международном праве рассматривается
как само существование международного сообщества и системы международ-
ного права, обязательность для государств международного правопорядка, ие-
рархичность норм международного права и наличие регламентированных пра-
вом способов разрешения споров. Однако далеко не все эти признаки присущи
общему международному праву. С некоторой долей условности, если основы-
ваться на ст. 38 Статута Международного Суда ООН, можно говорить об иерар-
хичности норм международного права, но участие в международных договорах
является суверенным правом государств, а судебное разрешение споров не но-
сит обязательного характера и зависит от воли заинтересованных сторон.
Более отчетливо тенденция конституционализации проявляется в рамках
наднациональных интеграционных объединений. В международно-правовой
доктрине идея конституционализации правопорядков интеграционных объе­
динений традиционно рассматривается на примере Европейского союза, где
констатируется наличие таких признаков конституционализма, как верховенство
и прямое действие права ЕС, кодификация основных прав человека, система су-
дебного пересмотра актов институтов ЕС. Общепризнано, что ключевую роль
в процессе конституционализации права ЕС играет Суд ЕС.
Аналогичные тенденции отмечаются и в Евразийском экономическом сою­
зе (ЕАЭС). Договором о ЕАЭС предусмотрена его институциональная структу-
ра и система источников права, которая носит иерархический характер. Важ-
нейшим инструментом конституционализации правопорядка ЕАЭС выступает

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
146 К.Л. Чайка

Суд ЕАЭС — постоянно действующий орган Союза, осуществляющий разреше-


ние споров, возникающих при применении права ЕАЭС. При этом на Суд ЕАЭС
возлагается обязанность проверки на соответствие в первую очередь Догово-
ру о ЕАЭС международных договоров в рамках Союза, действий государств-чле-
нов, решений, действий (бездействия) институтов ЕАЭС. В своей практике Суд
ЕЭАС последовательно отстаивает прямое действие, непосредственное приме-
нение и приоритет права Союза. Можно говорить и о начавшемся процессе фор-
мирования общих принципов права ЕАЭС, в частности в решениях Суда нашли
закрепление принцип пропорциональности и требование гарантировать в рам-
ках ЕАЭС защиту прав и свобод человека на уровне не ниже, чем она обеспечи-
вается в государствах-членах.

Ключевые слова: международное право, конституционализация, интегра-


ционные объединения, Европейский союз, Евразийский экономический союз,
Суд ЕС, Суд Евразийского экономического союза, право Евразийского экономи-
ческого союза

KONSTANTIN L. CHAIKA
The Court of the Eurasian Economic Union
5, Kirova str., Minsk 220006, Republic of Belarus
E-mail: chayka@courteurasian.org
ORCID: 0000-0003-0691-5482

CONSTITUTIONALIZATION AS A DEVELOPMENT TREND


FOR INTEGRATIVE ORGANIZATIONS
Abstract. One of the development trends in contemporary international law
is its constitutionalization as contrasted to more conventional conceptions about
pluralism of international legal order. In general terms constitutionalism in the
international law is treated as the very existence of international community and
system of international legal order, bindingness for states of international legal order,
hierarchy of rules of international law and existence of dispute resolution methods
regulated by law. However, not all of these features can be attributed to general
international law. With a certain degree of conventionality, if guided by Article 38 of
the Statute of the UN International Court, one may say about hierarchy of the rules
of international law, however, the engagement in international treaties is a sovereign
right of states while a judicial dispute resolution is of no binding nature and depends
on the will of the parties concerned.
More vividly a constitutionalization trend manifests itself within the scope of
supranational integrative organizations. In the international legal doctrine the con­
cept of constitutionalization of legal orders of integrative organizations is traditionally

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Конституционализация как тенденция развития интеграционных объединений147

illustrated on the example of the European Union where the availability of such
features of constitutionalism as supremacy and direct effect of EU law, codification of
basic human rights, system of judicial review of acts of EU institutes is declared. It is
generally recognized that Court of Justice of the European Union plays a key role in
the process of constitutionalization of EU law.
Similar trends are emerging in the Eurasian Economic Union (EEU). The EEU treaty
stipulates its institutional structure and a system of sources of law that is of hierarchical
nature. The most essential instrument of constitutionalization of legal order of EEU
is EEU Court — a standing body of the Union in charge of resolving disputes arisen
in the application of EEU law. At this, EEU Court is charged with a responsibility to
verify, primarily, the compliance of international treaties within the scope of the Union,
acts of Member States, resolutions, acts and omissions of EEU institutes to the Treaty
on EEU. In its practice EEU Court has consistently asserted the direct effect, direct
application and priority of the Union law. One may say about the ensuing process of
formation of general principles of EEU law, in particular, the principle of proportionality
and the demand to guarantee, within the scope of the Union, the protection of human
rights and freedoms at the level now lower that it is being implemented in Member
States, has been included into the resolutions of the Court.

Keywords: international law, constitutionalization, integrative organizations,


European Union, Eurasian Economic Union, Court of Justice of the European Union,
Court of Eurasian Economic Union, law of Eurasian Economic Union

1.  Введение. Конституционализм в международном праве:


характерные особенности
Глобализация, развитие международного права, создание инте-
грационных объединений и рост количества международных судов
приводят к появлению новых правовых конструкций или к переносу
на международный уровень категорий, традиционно свойственных на-
циональному праву. Одним из проявлений данной тенденции являет-
ся формирующееся представление о конституционализации междуна-
родного права и правосудия. Данная идея, возникнув на основе анализа
практики Суда ЕС, получила активное развитие и в настоящее время
обсуждается как альтернатива концепции плюрализма международно-
го права.
В самом общем виде конституционализм в международном праве
рассматривается как само существование международного сообщества
и системы международного права, обязательность для государств между-
народного правопорядка и иерархичность норм международного права 1.

1
 См.: Tomuschat C. International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve
of a New Century: General Course on Public International Law. The Hague, 2001. P. 29–43.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
148 К.Л. Чайка

Представители плюралистического подхода в доктрине между-


народного права, напротив, исходят из тезиса о существовании раз-
личных международных правопорядков, которые сосуществуют друг
с другом вне какой-либо иерархии. Сторонники категоричной кон-
цепции плюрализма противопоставляют его возможности перено-
са конституционных подходов за рамки национальных государств
и даже отрицают существование международного сообщества и лю-
бое систематическое взаимодействие международного и националь-
ного правопорядков 2. При этом возникающие конфликты предлагает-
ся разрешать на основе прагматичных политических подходов, таких
как кооперация и поиск компромисса 3. В своей более мягкой версии
концепция плюрализма признает возможность существования кон-
ституционализма за пределами национальных государств, но в рам-
ках отдельных правопорядков. При  этом общий международный
правопорядок рассматривается как плюралистичный 4, а конфлик-
ты между отдельными входящими в него правопорядками не подле-
жат разрешению на основе иерархичной системы норм, а регулиру-
ются посредством таких принципов, как законность, субсидиарность,
уважение прав человека 5.
Отдельного внимания заслуживает позиция У. Бурке-Уайта, ко-
торый полагает, что существует некий общий комплекс применимых
международных норм, на базе которых международные суды могут
разрешать правовые конфликты. По его мнению, такие нормы следу-
ет рассматривать как обладающие конституционной природой, а их
примером служит Всеобщая декларация прав человека и ст. 38 Стату-
та Международного Суда ООН. К данным нормам У. Бурке-Уайт также
относит нормы jus cogens, положения об ответственности государств
и правила толкования международных договоров 6.

2
 См.: Kennedy D. One, Two, Three, Many Legal Orders: Legal Pluralism and the
Cosmopolitan Dream // New York Review of Law and Social Change. 2007. Vol. 31. Iss. 3.
P. 641, 658.
3
 См.: Krisch N. The Pluralism of Global Administrative Law // European Journal of
International Law. 2006. Vol. 17. Iss. 1. P. 247, 267.
4
 См.: Walker N. The Idea of Constitutional Pluralism // Modern Law Review. 2002.
Vol. 65. Iss. 3. P. 317, 319.
5
 См.: Kumm M. The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism: On the Relationship
between Constitutionalism in and beyond the State // Ruling the World? Constitutiona­
lism, International Law, and Global Governance / Ed. by J.L. Dunoff, J.P. Trachtman.
Cambridge, 2009. P. 227, 258.
6
 См.: Burke-White W.W. International Legal Pluralism // Michigan Journal of In-
ternational Law. 2004. Vol. 25. Iss. 4. P. 963, 971.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Конституционализация как тенденция развития интеграционных объединений149

Представляется, что отличительной особенностью конституцио-


нализма на международном уровне является иерархия правовых норм,
во главе которой находится единый фундаментальный правовой акт,
на соответствие которому проверяются все иные акты международно-
го права, а также наличие регламентированных правом и обязательных
для субъектов данного правопорядка способов разрешения споров.
Применительно к общему международному праву выполняется,
и то частично, лишь первое условие — иерархичность его норм. В док-
трине существуют разные позиции по данному вопросу: от подхода
Г. Кельзена, выделявшего в структуре международного права между-
народно-правовые обычаи, международные договоры и нормы, соз-
данные международными судами 7, до высказанного Рабочей группой
Комиссии по международному праву в отчете о фрагментации между-
народного права мнения, что между различными источниками меж-
дународного права не существует четкой иерархии inter se, но выделя-
ются нормы jus cogens и имеющие приоритет положения Устава ООН 8.
Представляется, что иерархия международно-правовых норм объек-
тивно существует. Подтверждением этому служит п. 1 ст. 38 Статута
Международного Суда ООН 9, содержащий иерархично структуриро-
ванный перечень источников применимого права, который, как вер-
но отмечает А.С. Смбатян, хотя и относится de jure исключительно
к деятельности Международного Суда ООН, de facto получил всеоб-
щее признание и воспринимается большинством органов междуна-
родного правосудия как руководство к действию 10. Вместе с тем в об-
щем международном праве отсутствует единый акт, на соответствие
которому при возникновении правового конфликта подлежат провер-
ке иные международно-правовые акты.
Такие характеристики конституционализма, как регламентиро-
ванные правом и обязательные для участников соответствующего
правопорядка способы разрешения споров, не свойственны общему

7
 См.: Kelsen H. Pure Theory of Law. Gloucester, 1989. P. 324.
8
  См.: Report of the Study Group of the International Law Commission “Fragmen-
tation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of
International Law” (A/CN.4/L.702 18 July 2006) // United Nations. General Assembly.
International Law Commission. URL: http://legal.un.org/docs/?symbol=A/CN.4/L.702
(дата обращения: 22.09.2019).
9
  Международный Суд ООН. URL: https://www.un.org/ru/icj/statut.shtml (дата
обращения: 22.09.2019).
10
 См.: Смбатян А.С. Решения органов международного правосудия в системе
международного публичного права. М., 2012. 172–181.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
150 К.Л. Чайка

международному праву. Участие в международных договорах является


суверенным правом государств, а судебное разрешение споров не но-
сит обязательного характера и зависит от воли заинтересованных сто-
рон. Более того, зачастую даже при наличии урегулированной правом
процедуры разрешения конфликта требуется отдельно выраженное со-
гласия государства на начало судебного разбирательства.
Вместе с тем вывод о том, что конституционализм не свойствен
общему международному праву, не исключает его проявлений в рам-
ках объединений государств, формирующих собственный правопоря-
док, обладающий приоритетом над правопорядком государств-членов.
Несмотря на сходство этой идеи с концепцией так называемо-
го конституционного плюрализма, предложенной А. Стоун Свитом,
которая исходит из существования автономных правопорядков, дей-
ствующих в рамках некой системы норм высшего уровня 11, в рамках
данного подхода признается конституционализация интеграционных
объединений в отсутствие такой характеристики у общего междуна-
родного права.

2.  Суд ЕС как инструмент


конституционализации права Союза
В зарубежной международно-правовой доктрине идея конститу-
ционализации права интеграционных объединений традиционно рас-
сматривается на примере Европейского союза; отмечается, что здесь
происходит трансфер конституционных теорий с национального уров-
ня на наднациональный 12. Среди критериев, которые свидетельствуют
о наличии у правопорядка ЕС признаков конституционализма, выде-
ляют кодификацию основных прав человека, развитие парламентариз-
ма, систему судебного пересмотра актов институтов ЕС, верховенство
и прямое действие права ЕС 13. Ключевую роль в процессе конститу-
ционализации права ЕС играет Суд ЕС 14.

11
 См.: Stone Sweet A. Constitutionalism, Legal Pluralism and International Regimes
Symposium: Global Constitutionalism — Process and Substance // Indiana Journal of
Global Legal Studies. 2009. Vol. 16. Iss. 2. P. 621, 632.
12
 См.: Klabbers J., Peters A., Ulfstein G. The Constitutionalization of International
Law. Oxford, 2011. P. 20–24.
13
  См.: The Constitutionalization of the European Union / Ed. by B. Rittberger,
F. Schimmelfennig. London, 2007. P. 2–3.
14
  См., например: Weiler J.H. A Constitution for Europe: Some Hard Choices //
Journal of Common Market Studies. 2002. Vol. 40. Iss. 4. P. 563–580; Stein E. Lawyers,

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Конституционализация как тенденция развития интеграционных объединений151

Общепризнанной задачей конституционного суда является толко-


вание и уяснение содержания правовых норм на основе конституци-
онных принципов и норм в соответствии с духом конституции 15. Пе-
ренося идею конституционного судопроизводства с национального
на наднациональный уровень, исследователи отмечают, что о консти-
туционализации деятельности Суда ЕС свидетельствуют следующие ее
направления и результаты:
-  формирование автономного правопорядка интеграционного
объединения 16;
-  установление верховенства, прямого действия и непосредствен-
ного применения права ЕС 17;
-  включение основных прав и свобод в правовую систему ЕС в ка-
честве ее неотъемлемой части через их признание общими принци-
пами права ЕС 18 посредством отсылки к общим конституционным
ценностям государств-членов 19. Необходимо подчеркнуть, что общие
конституционные ценности, лежащие в основе правовых систем госу-
дарств — членов интеграционного объединения, представляют собой
нечто большее, чем общепризнанные принципы и нормы междуна-
родного права, которые предполагают более низкий уровень инте­
грации.
Неотъемлемой чертой правосудия Суда ЕС является толкование
правовых норм на основе ключевых норм и принципов учредительных

Judges, and the Making of a Transnational Constitution // American Journal of Interna-


tional Law. 1981. Vol. 75. Iss. 1. P. 1–27.
15
  Соответствующий подход присущ и отечественной, и зарубежной право-
вой доктрине (см., например: Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России
в свете конституционного правосудия. М., 2011; Longo M. Constitutionalising Euro­
pe: Processes and Practices. London, 2017).
16
 См.: Longo M. Op. cit.
17
 См.: Longo M. Op. cit.; The Constitutionalization of the European Union / Ed. by
B. Rittberger, F. Schimmelfennig. London, 2007. P. 1.
18
  Впервые основные права человека были признаны Судом ЕС в качестве об-
щих принципов права в деле Stauder v. City of Ulm (CJEU. Case 29/69. Erich Stauder
v City of Ulm — Sozialamt. Reference for a preliminary ruling: Verwaltungsgericht Stutt-
gart — Germany. Judgment of 12 November 1969. Para. 7). Подробнее см.: Европей-
ское право. Право Европейского Союза и правовое обеспечение защиты прав че-
ловека / Отв. ред. Л.М. Энтин. 2-е изд. М., 2007. С. 351.
19
 См.: Witte de B. Interpreting the EC Treaty Like a Constitution: The Role of the
European Court of Justice in Comparative Perspective // Judicial Control: Comparative
Essays on Judicial Review / Ed. by R. Bakker, A.W. Heringa, A.M. Stroink. Antwerpen,
1995. P. 138; The Constitutionalization of the European Union / Ed. by B. Rittberger,
F. Schimmelfennig. P. 2.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
152 К.Л. Чайка

договоров ЕС. Соответственно учредительные договоры приобретают


для суда ЕС то же значение, что и конституции для конституционных
судов государств-членов.

3.  Конституционализация правопорядка


Евразийского экономического союза
Анализ права Евразийского экономического союза (ЕАЭС)
и практики Суд Евразийского экономического союза (далее — Суд
ЕАЭС) позволяет говорить о наличии предпосылок для конституцио­
нализации ЕАЭС.
Договор о Евразийском экономическом союзе (далее — Дого-
вор о ЕАЭС, Договор) 20 предусматривает, что Союз является между-
народной организацией региональной экономической интеграции,
обладаю­щей международной правосубъектностью (п. 2 ст. 1). В ст. 6
Договора перечислены источники права Союза, а также способы пре-
одоления противоречий между ними, что свидетельствует о суще-
ствовании собственной правовой системы ЕАЭС. Статья 8 Договора
закрепляет институциональную систему Союза, состоящую из Выс-
шего Евразийского экономического совета, Евразийского межправи-
тельственного совета, Евразийской экономической комиссии (далее —
Комиссия) и Суда ЕАЭС.
Взаимосвязанное прочтение перечисленных положений Дого-
вора о ЕАЭС позволило мне в особом мнении по делу по заявлению
Российской Федерации 21 сделать вывод о создании в ЕАЭС автоном-
ной совокупности правовых норм, являющихся обязательными для
всех государств-членов, и как следствие о невозможности для госу-
дарств-членов придавать приоритет нормам национального права пе-
ред правом Союза (п. 3.1) 22.

20
  См.: Договор о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. // Офи-
циальный интернет-портал правовой информации. URL: http://pravo.gov.ru (дата
обращения: 12.09.2019).
21
  Суд ЕАЭС. Решение Большой коллегии от 21 февраля 2017 г. по заявлению
Российской Федерации по спору о соблюдении Республикой Беларусь Договора
о Евразийском экономическом союзе, статьи 125 Таможенного кодекса Таможен-
ного союза, статей 11 и 17 Соглашения о взаимной административной помощи та-
моженных органов государств — членов Таможенного союза // Суд Евразийского
экономического союза. URL: C:/Users/User.User-pc/Downloads/Решение%20от%20
21.02.17%20(11).pdf (дата обращения: 19.09.2019).
22
  Суд ЕАЭС. Особое мнение судьи К.Л. Чайки к решению от 21 февраля 2017 года
по делу № CE‑1-1/1-16-БК // Суд Евразийского экономического союза. URL:

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Конституционализация как тенденция развития интеграционных объединений153

В консультативном заключении от 20 декабря 2018 г. по заявле-


нию Евразийской экономической комиссии о разъяснении положе-
ний пунктов 53 и 54 Положения о социальных гарантиях, привилеги-
ях и иммунитетах в Евразийском экономическом союзе (Приложение
№ 32 к Договору о Евразийском экономическом союзе) 23 Суд ЕАЭС
установил, что из систематического толкования ст. 5, п. 2 ст. 8 Дого-
вора о ЕАЭС, п. 24 и 43 Положения о Евразийской экономической
комиссии 24 и гл. IV Статута Суда ЕАЭС 25 следует, что государства —
члены Союза передали Комиссии и Суду исключительные полномо-
чия в сферах деятельности, определенных Договором и международ-
ными договорами в рамках Союза (абз. 3 п. 2 раздела «Выводы суда»).
Данная правовая позиция констатирует наднациональный характер
органов ЕАЭС, а также ограничение суверенных полномочий госу-
дарств-членов в соответствующих сферах.
Следует согласиться с тем, что существование автономной право-
вой системы ЕАЭС, неразрывно связанное с передачей части полно-
мочий с национального на наднациональный уровень, является необ-
ходимой предпосылкой для обоснования верховенства права Союза 26.
Таким образом, применительно к ЕАЭС выполняется первое ус-
ловие конституционализации его правопорядка — существование ие-
рархически структурированной системы правовых норм и нормативно
урегулированных способов преодоления коллизий между ними.
Важным свидетельством конституционализации правопорядка
ЕАЭС является признание Суда ЕАЭС постоянно действующим орга-
ном Союза (п. 1 ст. 19 Договора о ЕАЭС) и введение системы судебно-
го разрешения споров, возникающих при применении права ЕАЭС.
Следует также обратить внимание на то, что положения Статута Суда
ЕАЭС прямо возлагают на него обязанность по проверке на соответ-
ствие в первую очередь Договору о ЕАЭС международных догово-

C:/Users/User.User-pc/Downloads/ние%20судьи%20К.Л.%20Чайки%20(1).pdf (дата
обращения: 19.09. 2019).
23
  Суд Евразийского экономического союза. URL: C:/Users/User.User-pc/
Downloads/КЗ%2020122018%20(6).pdf (дата обращения: 14.09.2019).
24
  Положение о Евразийской экономической комиссии является Приложени-
ем № 1 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.
25
  Статут Суда Евразийского экономического союза является Приложением
№ 2 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.
26
 См.: Дьяченко Е.Б., Энтин К.В. Свойства права Евразийского экономиче-
ского союза сквозь призму практики Суда ЕАЭС // Журнал российского права.
2018. № 10. С. 131–132.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
154 К.Л. Чайка

ров в рамках Союза, действий государств-членов, решений, действий


(бездействия) Комиссии (п. 104–109).
Договор о ЕАЭС является основой функционирования Союза,
и одновременно для Суда ЕАЭС он выступает основополагающим ак-
том, на соответствие которому проверяются все иные международные
договоры в рамках Союза, решения, действия (бездействие) его ор-
ганов. Договор рассматривается как акт, призванный гарантировать
правовой режим судебного обеспечения верховенства права в ЕАЭС,
что сближает его основную функцию с той ролью, которую выполня-
ют конституции в государствах-членах.
Анализ практики Суда ЕАЭС подтверждает, что он последователь-
но отстаивает прямое действие, непосредственное применение и прио­
ритет права Союза.
Первым актом, в котором Суд ЕАЭС высказался по вопросу о свой-
ствах права ЕАЭС, стало решении Большой коллегии от 21 февраля
2017 г. по заявлению Российской Федерации. Суд ЕАЭС пришел к вы-
воду, что положение Договора о ЕАЭС или международного договора
в рамках Союза будет обладать непосредственным применением, если
оно имеет императивный характер, не содержит изъятий или отсылоч-
ных положений (абз. 4 п. 7 раздела «Выводы Суда»). В консультатив-
ном заключении от 4 апреля 2017 г. по заявлению Республики Беларусь
о разъяснении Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая
2014 г.27 Суд ЕАЭС сослался на прямое действие права Союза как норм,
закрепленных в международном договоре (абз. 1 п. 2 раздела «Выводы
Суда»), а в консультативном заключении от 7 декабря 2018 г. по заявле-
нию Комиссии 28 Суд уже прямо указал, что основанием для признания
норм обладающими свойствами прямого действия и непосредственно-
го применения является тот факт, что эти нормы наделяют заинтересо-
ванных лиц правами, являются достаточно четкими и ясными, а также
не требуют имплементации в национальное законодательство (абз. 9 п. 2
раздела «Выводы Суда»).
Впервые позиция Суда ЕАЭС о приоритете права Союза, который
в доктрине предлагается рассматривать как эквивалент понятия вер-

27
  Суд Евразийского экономического союза. URL: C:/Users/User.User-pc/
Downloads/е%20Суда%20от%2004.04.2017%20(1).pdf (дата обращения: 19.09.2019).
28
  Суд ЕАЭС. Консультативное заключение от 7 декабря 2018 г. по заявлению
Евразийской экономической комиссии о разъяснении положений Договора о Ев-
разийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года // Суд Евразийского эконо-
мического союза. URL: C:/Users/User.User-pc/Downloads/КЗ%2007122018%20(5).
pdf (дата обращения: 19.09.2019).

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Конституционализация как тенденция развития интеграционных объединений155

ховенство права ЕАЭС 29, была сформулирована в решении Большой


коллегии от 21 февраля 2017 г. по заявлению Российской Федерации,
где Суд констатировал несоответствие принципам функционирования
Таможенного союза, установленным ст. 25 Договора о ЕАЭС, действий
любого из государств-членов по процедурам таможенного контроля,
выходящим за рамки требований таможенного законодательства Тамо-
женного союза. Впоследствии в консультативном заключении от 12 сен-
тября 2017 г.30 Суд, подчеркнув, что он исходит из приоритета Договора
о ЕАЭС, пришел к выводу о невозможности предоставления сотрудни-
кам Евразийской экономической комиссии гарантий, предусмотрен-
ных трудовым законодательством Российской Федерации, в тех случаях,
когда они противоречат п. 3 ст. 9 Договора о ЕАЭС. И, наконец, в кон-
сультативном заключении от 7 декабря 2018 г. Суд ЕАЭС прямо указал,
что при противоречии праву Союза актов национального законодатель-
ства, в том числе по вопросу применения ограничений трудовой дея-
тельности профессиональных спортсменов, не соответствующих п. 2
ст. 97 Договора о ЕАЭС, следует руководствоваться положениями пра-
ва Союза (абз. 10 п. 7 раздела «Выводы Суда») 31.
Приведенные позиции Суда ЕАЭС свидетельствуют о том, что им
определены основные свойства права Союза, обеспечивающие его
эффективное применение в качестве наднационального права как
на уровне ЕАЭС, так и государств-членов. Вместе с тем выводы Суда
ЕАЭС о верховенстве, прямом действии и непосредственном приме-
нении права ЕАЭС имеет и более глубокий смысл, по сути, они ука-
зывают на ключевой признак, позволяющий говорить о конституцио­
нализации правопорядка ЕАЭС.
Что касается общих принципов права ЕАЭС, то они до настоящего
времени не нашли своего закрепления в практике Суда ЕАЭС. Между
тем моя позиция, изложенная в особом мнении к консультативному за-

29
 См.: Дьяченко Е.Б., Энтин К.В. Обзор практики Суда Евразийского эконо-
мического союза в 2017–2018 годах // Закон. 2019. № 3. С. 93; Энтин К., Дьяченко Е.
Обзор практики Суда Евразийского экономического союза в 2018 году // Между-
народное правосудие. 2019. № 1. С. 7.
30
  Суд ЕАЭС. Консультативное заключение от 12 сентября 2017 г. по заявле-
нию Евразийской экономической комиссии о разъяснении положений Договора
о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года // Суд Евразийского эко-
номического союза. URL: C:/Users/User.User-pc/Downloads/Консультативное%20
заключение%20(3).pdf (дата обращения: 14.09.2019).
31
  Подробнее см.: Энтин К., Дьяченко Е. Обзор практики Суда Евразийского
экономического союза в 2018 году. С. 4–8.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
156 К.Л. Чайка

ключению от 15 октября 2018 г.32, заключается в том, что при вынесении


судебного акта в целях обеспечения защиты основных прав человека
на уровне, эквивалентном тому, который гарантирован в соответствии
с общепризнанными принципами международного права и конститу-
ционными нормами государств — членов ЕАЭС, целесообразно осно-
вываться на общих конституционных традициях государств — членов
Союза, а также международных соглашениях о защите прав человека
(абз. 8 п. 10) 33. Представляется, что такой подход в случае его последо-
вательного развития в судебной практике позволит создать своеобраз-
ный каталог общих принципов права ЕАЭС и признаваемых в нем прав
человека, сходный с тем, что закреплен в Хартии Европейского союза
об основных правах 34. При этом в основу данного подхода может быть
положен тот факт, что преамбула Договора о ЕАЭС закрепляет привер-
женность безусловному соблюдению принципа верховенства конститу-
ционных прав и свобод человека и гражданина, а также общепризнан-
ным принципам и нормам международного права. Каталог основных
прав человека в рамках ЕАЭС может быть сформирован за счет воспри-
ятия положений Всеобщей декларации прав человека, а также консти-
туционных прав и свобод, общих для всех государств-членов 35.
О начавшемся процессе формирования общих принципов права
ЕАЭС 36 свидетельствует закрепление в актах Суда принципа пропор-

32
  Суд ЕАЭС. Консультативное заключение от 15 октября 2018 г. по заявле-
нию Министерства национальной экономики Республики Казахстан о разъясне-
нии положений статьи 25 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая
2014 года и Договора о порядке перемещения физическими лицами наличных де-
нежных средств и (или) денежных инструментов через таможенную границу Та-
моженного союза от 5 июля 2010 года // Суд Евразийского экономического сою-
за. URL: C:/Users/User.User-pc/Downloads/КЗ%2015%20октября%202018.pdf (дата
обращения: 19.09.2019).
33
  Суд ЕАЭС. Особое мнение судьи К.Л. Чайки к консультативному заключе-
нию от 15 октября 2018 г. по делу № СЕ‑2-1/3-18-БК // Суд Евразийского эконо-
мического союза. URL: C:/Users/User.User-pc/Downloads/ОМ_судьи_КЛЧайки.pdf
(дата обращения: 19.09.2019).
34
  Chapter of Fundamental Rights of the European Union // OJ. C303/01. Vol. 50.
14 December 2007. P. 1–16. Перевод Хартии на русский язык см.: Европейский
Союз. Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с коммента-
риями. М., 2013. С. 553–569.
35
  Подробнее см.: Чайка К.Л. Соотношение прав человека и основных свобод
и экономической интеграции // Интеграционные процессы в Европе и Евразии:
роль Конвенций Совета Европы. М., 2017. С. 235–254.
36
 См.: Энтин К., Дьяченко Е. Обзор практики Суда Евразийского экономиче-
ского союза в 2018 году. С. 10.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Конституционализация как тенденция развития интеграционных объединений157

циональности 37 и положения о необходимости гарантировать в ЕАЭС


защиту прав и свобод человека и гражданина на уровне не ниже, чем
она обеспечивается в государствах-членах 38.

4. Заключение
Практика Суда ЕАЭС демонстрирует существование объективных
предпосылок для вывода о конституционализации Евразийского эко-
номического союза. К их числу относится наличие собственной пра-
вовой и институциональной системы, обязательность судебного раз-
решения споров, приоритет, прямое действие и непосредственное
применение права Союза. С учетом закрепленной в Договоре о ЕАЭС
приверженности верховенству конституционных прав и свобод чело-
века и гражданина, а также общепризнанным принципам и нормам
международного права не исключено формирование на уровне ЕАЭС
собственного каталога основных прав человека. В связи с этим пред-
ставляется оправданным обратиться к предложенному Н.С. Бонда-
рем применительно к правовой системе Российской Федерации поня-
тию судебного конституционализма 39 и рассматривать его в контексте
ЕАЭС как режим судебного обеспечения верховенства, прямого дей-
ствия и непосредственного применения права Союза, гарантирующе-

37
  См.: Суд ЕАЭС. Консультативное заключение от 30 октября 2017 г. по заяв-
лению Евразийской экономической комиссии о разъяснении положений Догово-
ра о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (п. 6. 7, абз. 6 п. 9 раз-
дела «Выводы Суда») // Суд Евразийского экономического союза. URL: C:/Users/
User.User-pc/Downloads/Консультативное%20заключение%20(7).pdf (дата обраще-
ния: 19.09.2019); Консультативное заключение от 7 декабря 2018 г. по заявлению Ев-
разийской экономической комиссии о разъяснении положений Договора о Евразий-
ском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (абз. 1 п. 5 раздела «Выводы Суда»).
38
  См.: Суд ЕАЭС. Консультативное заключение от 20 декабря 2018 г. по за-
явлению Евразийской экономической комиссии о разъяснении положений пунк­
тов 53 и 54 Положения о социальных гарантиях, привилегиях и иммунитетах в Ев-
разийском экономическом союзе (Приложение № 32 к Договору о Евразийском
экономическом союзе) — абз. 5 п. 3.1 раздела «Выводы Суда».
39
  По мнению Н.С. Бондаря, судебный конституционализм может быть опре-
делен как политико-правовой режим судебного обеспечения верховенства права
и прямого действия конституции, безусловного гарантирования конституционных
ценностей на основе баланса власти и свободы, частных и публичных интересов,
единства социокультурных и нормативно-правовых факторов конституционализа-
ции законодательства и всей правовой системы демократического правового го-
сударства (см.: Бондарь Н.С. Российский судебный конституционализм: введение
в методологию исследования. М., 2012. С. 69–70).

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
158 К.Л. Чайка

го в ЕАЭС соблюдение основных прав человека на уровне не ниже,


чем это предусмотрено конституциями государств-членов.
Очевидная тенденция конституционализации правопорядка
ЕАЭС, дополненная устоявшейся в доктрине позицией о наличии со-
ответствующей характеристики у правопорядка ЕС, подтверждает вы-
вод о плюрализме международного права, выражающемся в сосуще-
ствовании ­автономных правопорядков, среди которых присутствуют
правопорядки интеграционных объединений, содержащие элементы
конституционализма.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Бондарь Н.С. Российский судебный конституционализм: введение в методоло-
гию исследования. М.: Формула права, 2012.
Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России в свете конституцион-
ного правосудия. М.: Норма; ИНФРА-М, 2011.
Дьяченко Е.Б., Энтин К.В. Обзор практики Суда Евразийского экономическо-
го союза в 2017–2018 годах // Закон. 2019. № 3. С. 88–109.
Дьяченко Е.Б., Энтин К.В. Свойства права Евразийского экономического сою­
за сквозь призму практики Суда ЕАЭС // Журнал российского права. 2018. № 10.
С. 123–133. DOI: 10.12737/art_2018_10_12
Европейское право. Право Европейского Союза и правовое обеспечение за-
щиты прав человека / Отв. ред. Л.М. Энтин. 2-е изд. М.: Норма, 2007.
Смбатян А.С. Решения органов международного правосудия в системе между-
народного публичного права. М.: Статут, 2012.
Чайка К.Л. Соотношение прав человека и основных свобод и экономической
интеграции // Интеграционные процессы в Европе и Евразии: роль Конвенций
Совета Европы. М.: Развитие правовых систем, 2017. С. 235–254.
Энтин К., Дьяченко Е. Обзор практики Суда Евразийского экономического
сою­за в 2018 году // Международное правосудие. 2019. № 1. С. 3–22. DOI: 10.21128/­
2226-2059-2019-1-3-22
Burke-White W.W. International Legal Pluralism // Michigan Journal of Internatio­
nal Law. 2004. Vol. 25. Iss. 4. P. 963–979.
Kelsen H. Pure Theory of Law. Gloucester: Peter Smith, 1989.
Kennedy D. One, Two, Three, Many Legal Orders: Legal Pluralism and the Cos-
mopolitan Dream // New York Review of Law and Social Change. 2007. Vol. 31. Iss. 3.
P. 641–659.
Klabbers J., Peters A., Ulfstein G. The Constitutionalization of International Law. Ox-
ford: Oxford University Press, 2011. DOI: 10.1093/acprof: oso/9780199543427.001.0001
Krisch N. The Pluralism of Global Administrative Law // European Journal of Inter-
national Law. 2006. Vol. 17. Iss. 1. P. 247–278. DOI: 10.1093/ejil/chi163

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Конституционализация как тенденция развития интеграционных объединений159

Kumm M. The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism: On the Relationship between


Constitutionalism in and beyond the State // Ruling the World? Constitutionalism, Inter-
national Law, and Global Governance / Ed. by J.L. Dunoff, J.P. Trachtman. Cambridge:
Cambridge University Press, 2009. Р. 258–325. DOI: 10.1017/cbo9780511627088.011
Longo M. Constitutionalising Europe: Processes and Practices. London: Routledge,
2017. DOI: 10.4324/9781315259550
Stein E. Lawyers, Judges, and the Making of a Transnational Constitution // Ameri­
can Journal of International Law. 1981. Vol. 75. Iss. 1. P. 1–27. DOI: 10.2307/2201413
Stone Sweet A. Constitutionalism, Legal Pluralism and International Regimes Sym-
posium: Global Constitutionalism — Process and Substance // Indiana Journal of Global
Legal Studies. 2009. Vol. 16. Iss. 2. P. 621–645.
The Constitutionalization of the European Union / Ed. by B. Rittberger, F. Schim-
melfennig. London: Routledge, 2007.
Tomuschat C. International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a
New Century: General Course on Public International Law. The Hague: Martinus Nij­
hoff Publishers, 2001.
Walker N. The Idea of Constitutional Pluralism // Modern Law Review. 2002.
Vol. 65. Iss. 3. P. 317–359. DOI: 10.1111/1468-2230.00383
Weiler J.H. A Constitution for Europe: Some Hard Choices // Journal of Common
Market Studies. 2002. Vol. 40. Iss. 4. P. 563–580. DOI: 10.1111/1468-5965.00388
Witte de B. Interpreting the EC Treaty Like a Constitution: The Role of the Euro­
pean Court of Justice in Comparative Perspective // Judicial Control: Comparative Essays
on Judicial Review / Ed. by R. Bakker, A.W. Heringa, A.M. Stroink. Antwerpen: Maklu,
1995. P. 133–152.

REFERENCES
Bondar, N.S. (2011). Sudebnyi konstitutsionalizm v Rossii v svete konstitutsionnogo pra-
vosudiya [Judicial Constitutionalism in Russia in the Light of Constitutional Justice]. Mos-
cow: Norma; INFRA-M. (in Russ.).
Bondar, N.S. (2012). Rossiiskii sudebnyi konstitutsionalizm: vvedenie v metodolo­giyu
issledovaniya [Judicial Constitutionalism of Russia: Introduction of the Investigation
Methodology]. Moscow: Formula prava. (in Russ.).
Burke-White, W.W. (2004). International Legal Pluralism. Michigan Journal of Inter-
national Law, 25(4), pp. 963–979.
Chaika, K.L. (2017). Sootnoshenie prav cheloveka i osnovnykh svobod i ekonomiches­
koi integratsii [The Relationship between Human Rights and Fundamental Freedoms and
Economic Integration]. In: Integratsionnye protsessy v Evrope i Evrazii: rol’ Konventsii Sove-
ta Evropy [Integration Processes in Europe and Eurasia: The Role of the Council of Eu-
rope Conventions]. Moscow: Razvitie pravovykh sistem, pp. 235–254. (in Russ.).
Dyachenko, E.B. and Entin, K.V. (2018). Svoistva prava Evraziiskogo ekonomiches­
kogo soyuza skvoz’ prizmu praktiki Suda EAES [Properties of the EAEC Law through
the Prism of the Practice of the Court of the Eurasian Economic Union]. Zhurnal ros-

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
160 К.Л. Чайка

siiskogo prava [Journal of Russian Law], (10), pp. 123–133. (in Russ.). DOI: 10.12737/
art_2018_10_12
Dyachenko, E.B. and Entin, K.V. (2019). Obzor praktiki Suda Evraziiskogo ekono-
micheskogo soyuza v 2017–2018 godakh [An Overview of the Eurasian Economic Union
Court’s Case Law in 2017–2018]. Zakon [Law], (3), pp. 88–109. (in Russ.).
Entin, K. and Dyachenko, E. (2019). Obzor praktiki Suda Evraziiskogo ekonomi-
cheskogo soyuza v 2018 godu [An Overview of the Case-Law of the Eurasian Economic
Union Court in 2018]. Meždunarodnoe pravosudie [International Justice], (1), pp. 3–22.
(in Russ.). DOI: 10.21128/2226-2059-2019-1-3-22
Entin, L.M. ed. (2007). Evropeiskoe pravo. Pravo Evropeiskogo Soyuza i pravovoe obes­
peche­nie zashchity prav cheloveka [European Law. European Union Law and Legal Pro-
tection of Human Rights]. 2nd ed. Moscow: Norma. (in Russ.).
Kelsen, H. (1989). Pure Theory of Law. Gloucester: Peter Smith.
Kennedy, D. (2007). One, Two, Three, Many Legal Orders: Legal Pluralism and the
Cosmopolitan Dream. New York Review of Law and Social Change, 31(3), pp. 641–659.
Klabbers, J., Peters, A. and Ulfstein, G. (2011). The Constitutionalization of Interna-
tional Law. Oxford: Oxford University Press. DOI: 10.1093/acprof: oso/9780199543427.
001.0001
Krisch, N. (2006). The Pluralism of Global Administrative Law. European Journal of
International Law, 17(1), pp. 247–278. DOI: 10.1093/ejil/chi163
Kumm, M. (2009). The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism: On the Rela­tion­ship
between Constitutionalism in and beyond the State. In: J.L. Dunoff and J.P. Trachtman, eds.
Ruling the World? Constitutionalism, International Law, and Global Governance. Cambridge:
Cambridge University Press, pp. 258–325. DOI: 10.1017/cbo9780511627088.011
Longo, M. (2017). Constitutionalising Europe: Processes and Practices. London: Rout-
ledge. DOI: 10.4324/9781315259550
Rittberger, B. and Schimmelfennig, F. eds. (2007). The Constitutionalization of the Eu-
ropean Union. London: Routledge.
Smbatyan, A.S. (2012). Resheniya organov mezhdunarodnogo pravosudiya v sisteme
mezh­dunarodnogo publichnogo prava [Decisions of the International Justice Bodies in the
System of Public International Law]. Moscow: Statut. (in Russ.).
Stein, E. (1981). Lawyers, Judges, and the Making of a Transnational Constitution.
American Journal of International Law, 75(1), pp. 1–27. DOI: 10.2307/2201413
Stone Sweet, A. (2009). Constitutionalism, Legal Pluralism and International Re-
gimes Symposium: Global Constitutionalism — Process and Substance. Indiana Journal
of Global Legal Studies, 16(2), pp. 621–645.
Tomuschat, C. (2001). International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve
of a New Century: General Course on Public International Law. The Hague: Martinus Nij­
hoff Publ.
Walker, N. (2002). The Idea of Constitutional Pluralism. Modern Law Review, 65(3),
pp. 317–359. DOI: 10.1111/1468-2230.00383
Weiler, J.H. (2002). A Constitution for Europe: Some Hard Choices. Journal of Com-
mon Market Studies, 40(4), pp. 563–580. DOI: 10.1111/1468-5965.00388

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Конституционализация как тенденция развития интеграционных объединений161

Witte de, B. (1995). Interpreting the EC Treaty Like a Constitution: The Role of the
European Court of Justice in Comparative Perspective. In: R. Bakker, A.W. Heringa and
A.M. Stroink, eds. Judicial Control: Comparative Essays on Judicial Review. Antwerpen:
Maklu, pp. 133–152.

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Чайка Константин Леонтьевич — судья Суда Евразийского экономического
сою­за, кандидат юридических наук, заслуженный юрист Российской Федерации.

AUTHOR’S INFO
Konstantin L. Chaika — Judge of the Court of the Eurasian Economic Union, Can­di­
date of Legal Sciences, Honored Lawyer of the Russian Federation.

ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:
Чайка К.Л. Конституционализация как тенденция развития интеграционных объе­
динений // Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the In­sti­tute of
State and Law of the RAS. 2019. Т. 14. № 5. С. 145–161. DOI: 10.35427/2073-4522-2019-
14-6-chaika

CITATION:
Chaika, K.L. (2019). Constitutionalization as a Development Trend for Integrative Or­
ganizations. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN — Proceedings of the Institute of State
and Law of the RAS, 14(5), pp. 145–161. DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-6-chaika

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
162 Т.Е. Новицкая

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО ПРАВА

ТАТЬЯНА ЕВГЕНЬЕВНА НОВИЦКАЯ


Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова
119991, ГСП‑1, Москва, Ленинские горы, д. 1, строение 13
E-mail: tnov2001@mail.ru
SPIN-код: 6199-0516
ORCID: 0000-0001-8409-5673

DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-6-novitskaya

ПРАВОСПОСОБНОСТЬ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ


(ГРАЖДАН) — СУБЪЕКТОВ ИМУЩЕСТВЕННЫХ
ПРАВООТНОШЕНИЙ В РОССИЙСКОМ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Аннотация. В статье рассматривается вопрос о том, как формировалось
учение о физических лицах — субъектах имущественных правоотношений и ка-
ким образом регулировалось в законодательстве такое понятие, как правоспо-
собность. Показана зависимость правоспособности физических лиц в русском
дореволюционном гражданском праве от сословной принадлежности, веро­
исповедания, национальности, места жительства. Рассмотрено понятие право-
способности, момент ее возникновения и прекращения, история регистрации
актов гражданского состояния. Анализируется регулирование содержания пра-
воспособности в российском законодательстве.
Ключевые слова: история гражданского права, правоспособность субъек-
тов граждан (физических лиц), имущественные правоотношения

TATYANA E. NOVITSKAYA
Department of history of state and law, Lomonosov Moscow state
University (MSU)
119991, GSP‑1, Moscow, Leninskie Gory, d. 1, building 13
(4th educational cor-pus)
E-mail: tnov2001@mail.ru
SPIN code: 6199-0516
ORCID: 0000-0001-8409-5673

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правоспособность физических лиц…163

THE LEGAL CAPACITY OF NATURAL PERSONS


(CITIZENS)-SUBJECTS OF PROPERTY RELATIONS
IN RUSSIAN LEGISLATION
Abstract. The paper deals with the question of how the doctrine of individuals-
subjects of property relations was formed and how such a concept as legal capacity
was fixed in the laws. The dependence of the legal capacity of individuals in Russian
pre-revolutionary civil law on class affiliation, religion, nationality, and place of
residence is shown. The concept of legal capacity, the moment of its origin and
termination, and the history of civil registration are considered. The article analyzes
the regulation of the content of legal capacity in Russian legislation.

Keywords: history of civil law, legal capacity of subjects of citizens (individuals),


property relations

Как известно, участниками имущественных правоотношений мо-


гут быть физические и юридические лица. Своеобразным субъектом
является государство как в целом, так и в лице отдельных органов, на то
уполномоченных. Однако современное представление о субъектах пра-
воотношений, в том числе имущественных, складывалось постепенно.
Статус субъектов гражданского права во многом определяется ти-
пом права на разных этапах эволюции гражданского законодатель-
ства. В русском законодательстве, существовавшем до революции
1917 г., о субъектах права как гражданско-правовой категории не упо-
миналось. Известный историк отечественного гражданского права
К.А. Неволин писал: «Рассмотрение вопроса, в каком пространстве
разные лица, физические и юридические, могли у нас в различные
времена обладать правами на имущества, принадлежит истории за-
конов о состояниях»1. Автор писал эти строки в середине ХIХ в., и ка-
сались они в первую очередь физических лиц, и поскольку в то время
господствовало крепостничество, ученому приходилось делать акку-
ратные и дипломатичные заявления.
В курсе лекций по гражданскому праву Д.И. Мейера, прочитанном
им до отмены крепостного права, но исправленном и дополненном
составителем А.X. Гольмстеном и отредактированном А.И. Вицыным
в пореформенный период, говорилось, что в «древних гражданских
обществах были люди, не считавшиеся субъектами права»2. Однако
было сказано и о том, что «в нашем Отечестве даже лишенный всех

1
  Неволин К. История российских гражданских законов. Т. 2. Энциклопедия
законоведения. Вторая половина особенной части. СПб., 1857. С. 1.
2
  Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 1. М., 1997. С. 84.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
164 Т.Е. Новицкая

прав состояния не перестает быть правоспособным»3. Вывод соответ-


ствует ситуации, существовавшей в России только после отмены кре-
постного права.
Важнейшими характеристиками правового статуса субъекта — фи-
зического лица являются правоспособность и дееспособность.
В настоящее время ни у кого не вызывает сомнения, что сословный
строй, присущий феодальному обществу, предполагает, что субъекты
имущественных отношений обладают различным объемом правоспо-
собности. Отсутствие в русском законодательстве единого статуса субъ-
ектов имущественных правоотношений и явилось, по всей видимости,
причиной того, что в цивилистической литературе практически отсут-
ствовали исследования о развитии правового статуса субъектов граж-
данско-правовых отношений в России. И много лет спустя после от-
мены крепостного права в русском гражданском праве, по сути дела,
не было единого для всех субъектов правового статуса. Примечатель-
но, что речь идет прежде всего об объеме правоспособности. Право-
способность в русском гражданском праве зависела от сословной при-
надлежности, вероисповедания, национальности, места жительства;
как и в любом другом государстве, на объем правоспособности влияло
подданство. В 1907 г. М.Ф. Владимирский-Буданов, говоря о субъек-
тах частного права, отмечал: «Этот отдел истории права вовсе не имел
у нас своей литературы; лишь в 1903 г. появилась книга Н.Н. Деболь-
ского “Гражданская дееспособность по русскому праву”»4.
Итак, со времен древнерусского государства не все подданные об-
ладали правоспособностью. Известно, что рабы (челядь, холопы) рас-
сматривались в качестве объектов, а не субъектов права. Во всяком
случае все имущество и все долги, которые имелись у холопа, счита-
лись имуществом и долгами его господина. Холоп, которого отсыла-
ли в торг, приобретал имущество на имя своего господина. Холоп так
и оставался объектом права вплоть до отмены крепостной зависимо-
сти, хотя со временем в некоторых случаях холопы приобретали не-
которые имущественные права. Постепенно круг лиц, не являвшихся
субъектами имущественных правоотношений, увеличивался. В XVII в.
он пополнился значительной социальной группой — владельческими
крестьянами. Апогея бесправие крепостных (т.е. тех, в отношении ко-

3
  Мейер Д.И. Указ. соч. С. 84.
4
  Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 5-е изд. СПб.;
Киев, 1907. С. 384 (примеч.). Речь шла о монографии Н.Н. Дебольского «Граж-
данская дееспособность по русскому праву до конца XVII в.» (3-е изд. СПб., 1903).

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правоспособность физических лиц…165

торых можно было заключать договоры, оформляемые крепостным


порядком) достигло в XVIII в.
Как известно, интенсивное развитие буржуазных отношений тре-
бует уравнения участников гражданского оборота в правах. Однако
феодализм строится на сословных началах, что предполагает нерав-
ный статус различных слоев общества. Основополагающим в праве
России XVIII в. был его сословный характер. Подготавливая будущую
систематизацию российского законодательства 5, М.М. Сперан-
ский вывел за рамки систематического указателя для Полного собра-
ния законов рубрику «Состояние» в разделе «Лица» Отдела I «Зако-
ны гражданские»: России как «законной» монархии, конечно, стыдно
было уподобляться Северо-Американским Штатам с их чернокожим
рабством и выносить на публику рабство своих единоплеменников
и единоверцев. «И именно поэтому наше крепостное состояние еще
отвратительнее, — писал А.И. Герцен. — Я ничего не знаю нелепее,
безобразнее дикого отношения рабства между ровными: по крайней
мере, негр черен и курчав, а его помещик рыж и налит лимфой»6.
Была и иная причина молчания о правоспособности субъектов
имущественных отношений. Хотя дворяне в лице своих идеологов
и прикрывались идеей попечительства над крепостными, которые без
мудрого дворянского руководства могли-де пропасть, но их господа
без крепостных вообще прожить не могли. Крепостные приносили
своим хозяевам серьезные доходы. В XVIII в. резко возрастает доля ка-
питалов крепостных крестьян в торговле и промышленности. Отпуск
крепостных на оброк в качестве наемных рабочих на частные пред-
приятия приобретает значительный размах, а вот барщинные работы
с каждым годом становятся все менее рентабельными. Так что, исклю-
чая, пожалуй, винокурение, поскольку последнее было монополией
помещиков, доходы последних напрямую зависели от предприимчи-
вости их крепостных. В этих условиях полностью исключать крепост-
ных крестьян из круга субъектов имущественных правоотношений
было невыгодно в первую очередь для их же хозяев. Такое положение
и заставляло законодателя промолчать и не ставить точки над «i» в во-
просах, связанных с правоспособностью крепостных.

5
  Как известно, систематическое собрание строилось на базе всех норматив-
ных правовых актов России начиная с Соборного уложения 1649 г., а 8 из 40 то-
мов Полного собрания законов Российской империи заняло впоследствии екате-
рининское законодательство.
6
  Герцен А.И. Крещеная собственность // Герцен А.И. О социализме. Избран-
ное. М., 1974. С. 321.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
166 Т.Е. Новицкая

Ученый-правовед начала XIX в. Л.А. Цветаев, опираясь в значи-


тельно большей степени на теорию, нежели на действовавшее законо-
дательство, определял субъектов права следующим образом: «Первое
безусловное право человека есть право на пользование и сохранение
бытия своего, рассматриваемого в двух различных существах, его со-
ставляющих, т.е. души и тела. — Сие право дает человеку название
лица (personne): ибо личность в правоведении есть бытие воли, соеди-
ненное с правами и должностями. Сие право есть главное и высшее
из всех, даже безусловных: ибо все прочие права и самые безусловные
могут и должны быть из него выведены»7.
Теория естественного права, получившая в XVIII в. значитель-
ное распространение, отразилась в российском правоведении XIX в. 8
представлением о том, что «гражданское законодательство не может
уничтожить врожденных прав человека, нижѐ отнимать приобретен-
ных справедливо. Законы гражданские должны быть для всех граж-
дан одинаковы»9. Однако столь категоричное суждение надо пони-
мать в том смысле, что каждому сословию присущ свой объем прав.
Сословность русского общества предопределила различный объем
прав у различных состояний. Объем этот не оставался постоянным,
он менялся. Традиционно считается, что самым широким кругом прав
были наделены дворяне, затем — городские обыватели и духовен-
ство. Больше всех были ограничены в правах крестьяне. Включение
с 1772 г. в состав российских подданных евреев, проживавших на за-
падных украинских и белорусских, а также литовских территориях, за-
ставило правительство озаботиться их статусом 10. Речь в данном слу-
чае идет именно о правоспособности, т.е. способности иметь права
и нести обязанности.
Определение правоспособности, как известно, появляется в россий-
ском законодательстве после Октябрьской революции 11. Дореволюци-

7
  Цветаев Л. Первые начала прав: частного и общего, с присовокуплением
оснований народного права. М., 1823. С. 13.
8
 Cм.: Tumanova A.S. The Liberal Doctrine of Civil Rights in Late Imperial Rus-
sia // Cahiers du monde russe. 2016. Vol. 57. No. 4. P. 791–818.
9
  Цветаев Л. Указ. соч. С. 55.
10
  См.: Законодательство Екатерины II. В двух томах. Т. 2. М, 2001 (гл. 4,
п. 4.4).
11
  По данной проблеме см.: Новицкая Т.Е. Граждане (физические лица) как
субъекты имущественных правоотношений в первые годы Советской власти
(1917–1920-е годы) // Научные труды. Российская академия юридических наук.
М., 2019. С. 75–79.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правоспособность физических лиц…167

онный Свод законов гражданских в разделе «Лица» содержал нормы,


регулировавшие семейно-правовые отношения. Как писал Г.Ф. Шер-
шеневич, «русскому законодательству известны оба термина, правоспо-
собность (т. Х, ч. I, ст. 146) и дееспособность (т. XVI, ч. I, Устав гражд.
суд., ст. 1681), но без всякого разграничения соединяемых с ним поня-
тий»12. В последнем издании учебника он добавляет: «Русскому законо-
дательству известен только термин «правоспособность» (ст. 146), хотя
в последнее время в него проникает и дееспособность (т. XVI, ч. І, Уст.
гражд. суд. ст. 1681), но без всякого разграничения соединяемых с ними
понятий. Точно так же и судебная практика не различает этих понятий,
так, напр., спор о действительности акта усыновления, совершtнного
лицом больным и психически расстроенным, Сенат называет вопросом
о правоспособности усыновителя (09, 14, см. впрочем 96, 44, где имеет-
ся попытка разграничения этих понятий)»13.
Как упоминалось, о правоспособности говорит ст. 146: «Усыно-
витель должен иметь не менее тридцати лет от роду, быть старше усы-
новляемого по крайней мере восемнадцатью годами и иметь общую
гражданскую правоспособность. 1891 Март. 12 (7525) IV, ст. 2». Видно,
что законодатель не дает базового определения правоспособности для
субъекта гражданского правоотношения.
Как писал К.Н. Анненков, «в нашем законодательстве также нет ни-
каких общих правил или определений начала и конца лица; а есть толь-
ко некоторые частные постановления в разделе “О приобретении иму-
ществ наследством по закону”, из которых могут быть извлечены в этом
отношении только косвенные указания»14. Это, конечно, не означало,
что в научной и учебной литературе не было определений правоспо-
собности. Оно имелось в курсах по гражданскому праву. Определение
это вполне стандартно: «Способность иметь и приобретать права, т.е.
быть субъектом прав и обязанностей, называется правоспособностью
(Rechtsfähigkeit, jouissancedesdroits), которая в настоящее время составля-
ет во всех культурных странах достояние каждого человека»15.
Первая попытка закрепить в законе определение правоспособно-
сти была осуществлена в проекте Гражданского уложения. В коммен-

12
  Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 3-е изд. Казань,
1901. С. 75.
13
  Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М., 1914. С. 92.
14
  Анненков К. Система гражданского права. Т. 1. Введение и общая часть.
СПб., 1901. С. 117.
15
  Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. С. 91.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
168 Т.Е. Новицкая

тарии составителей к ст. 23, озаглавленной «О правоспособности»16,


«слово “правоспособность” употреблено в общем смысле, обнимаю-
щем как способность иметь и приобретать права, так и способность
совершать потребные в гражданском быту действия, акты и сдел-
ки»17. К окончательному решению авторы нормы не пришли. Поэтому
­статьи о дееспособности могли либо остаться в главе «О правоспособ-
ности», либо переехать в главу «О личной способности к действиям»18.
Однако кн. 1 Гражданского уложения так и осталась в качестве
проекта. И первым законодательным актом, в котором было дано
определение правоспособности, стал Гражданский кодекс РСФСР
1922 г.19 Придя к власти, большевики не торопились принимать ко-
дексы и тем более кодекс, регулирующий имущественные отноше-
ния. Принимались акты, которые относились к регулированию пра-
вового положения субъектов правоотношений, но  определения
правоспособности они не касались. Более того, даже когда встал во-
прос о кодификации гражданского права, а произошло это только
в 1920 г., представитель Наркомата юстиции А.Г. Гойхбарг, выступая
28 июня перед деятелями советской юстиции, т.е. перед губернски-
ми комиссарами юстиции, председателями советов народных судей
и работниками трибуналов, обосновал нецелесообразность разра-
ботки Гражданского кодекса (далее — ГК), поскольку, как он считал,
отношения, которые должны были им регулироваться, отсутствуют:
«Число гражданских дел сводится к нулю, договорное право уничто-
жено»20. Речь о принятии Кодекса об обязательствах, возникающих
из договоров, зашла только летом 1921 г., когда резко возросло чис-
ло заключаемых сделок и, соответственно, возникла необходимость
урегулирования этих отношений государством. Кодекс, проект ко-
торого был разработан и практически одобрен на уровне Совета на-
родных комиссаров, не был утвержден, поскольку В.И. Ленин, кото-
рый во время рассмотрения проекта болел и текст проекта не читал,
по ряду причин пришел к выводу, что проект не дает возможности

16
  «Каждый признается способным иметь и приобретать гражданские права со
дня его рождения и до смерти в пределах, законом установленных».
17
  Проект книги первой Гражданского уложения с объяснительною запискою.
СПб., 1895. С. 105.
18
  Там же С. 127.
19
  Здесь и далее нормативные правовые акты РСФСР, СССР и РФ даны с ис-
пользованием СПС «Гарант» и «КонсультантПлюс».
20
  Протоколы III Всероссийского съезда деятелей советской юстиции, с при-
ложением резолюций съезда // Материалы НКЮ. Вып. XI–XII. Пг., 1921. С. 104.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правоспособность физических лиц…169

государству вмешиваться в частноправовые отношения, что, как он


считал, необходимо 21.
ГК начали разрабатывать летом 1922 г. и создали для этого Межве-
домственную комиссию, которая, по данным Энциклопедии государ-
ства и права, была образована при Отделе законодательных предпо-
ложений Наркомата юстиции. Помимо работников этого наркомата
в комиссию вошли юристы из Наркомата финансов, ВСНХ, Центро-
союза, Госбанка и Украинского представительства. Председатель ко-
миссии — проф. В.А. Краснокутский — был сотрудником Нарком­
юста 22. А.Г. Гойхбарг впоследствии, объясняя тот факт, что Наркомат
юстиции оказался недоволен работой Межведомственной комиссии,
говорил, что в Комиссию вошли «технически знающие юристы», т.е.
люди, хорошо знакомые с цивилистической литературой, в том числе
и с западной, а также с законами и практикой их применения, однако
коммунистов среди членов комиссии было мало. Комиссия разрабо-
тала только общую часть ГК. Таким образом, статьи о правоспособно-
сти ею наверняка рассматривались. Отношение к гражданскому пра-
ву как к праву частному проявилось в том, что «правоспособность»
в проекте определялась Комиссией юристов как естественное свой-
ство человека 23.
Поскольку текст ст. 4 ГК РСФСР 1922 г., содержавшей определе-
ние правоспособности, не соответствует идеям естественного пра-
ва, можно сделать вывод, что эта статья была написана или отредак-
тирована уже на следующей стадии разработки проекта ГК, который
проходил под руководством А.Г. Гойхбарга. Однако и в этом слу-
чае сформулированное в этой статье определение правоспособности
нельзя рассматривать как принципиально новый взгляд большевиков
на этот институт. Дело в том, что большевики, как сторонники мате-
риального подхода к определению правовых институтов (в частности,
в УК РСФСР 1922 г. дано материальное определение преступления),
опирались и на взгляды ведущих дореволюционных цивилистов Рос-
сии. Так, Г.Ф. Шершеневич писал: «Правоспособность, составляю-
щая юридическое свойство каждого человека, продолжает сохранять-
ся от рождения до наступления такого факта, который разрывает эту

21
  Подробнее см.: Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. М.,
2012. С. 41–47.
22
  См.: Энциклопедия государства и права Т. 1. Вып. I / Под ред. П. Стучки.
M., 1925. С. 509.
23
 См.: Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. М., 2012. С. 51.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
170 Т.Е. Новицкая

связь. Такими фактами, с которыми соединяется прекращение право-


способности данного лица, являются смерть, лишение всех прав со-
стояния и пострижение в монашество»24. Вторая часть приведенного
мнения ученого показывает, что автор предполагает возможность пре-
кращения правоспособности в силу норм закона.
Статья 4 ГК РСФСР 1922 г. не говорит о моменте возникнове-
ния и прекращения правоспособности. Но связывает возникновение
правоспособности с предоставлением ее государством и допускает
ограничение правоспособности тоже по воле государственных уста-
новлений. «В целях развития производительных сил страны РСФСР
предоставляет гражданскую правоспособность (способность иметь
гражданские права и обязанности) всем гражданам, не ограниченным
по суду в правах». Таким образом, законодатель уходит от определе-
ния правоспособности с позиции естественного права, оговаривает
возможность государства влиять на ее содержание, полностью соли-
даризируясь с позицией, что право есть воля господствующего клас-
са, возведенная в закон.
Однако нельзя думать, что данный подход возник на пустом месте.
Следует отметить, что при разработке соответствующей главы о пра-
воспособности в проекте Гражданского уложения русские ученые ру-
ководствовались нормами зарубежных источников, поэтому, помимо
сложностей перевода, у них возникали споры о предпочтительности
того или иного подхода к определению правоспособности.
Если же непосредственно обратиться к сути данной дискуссии, то
легко можно увидеть и корни ограничения правоспособности в со-
ветском ГК 1922 г. Рассматривая различные варианты интерпрета-
ции правоспособности в современных работах зарубежных (преи-
мущественно немецких) ученых, авторы толкований к ст. 23 проекта
Гражданского уложения, отмечали, что «в немецкой литературе поня-
тие о правоспособности… излагается обыкновенно как вывод из уче-
ния о старинных римских и германских ограничениях ее, состоя-
щий в том, что все эти старые ограничения ныне уже не существуют,
что каждый человек может теперь быть субъектом прав, каждый че-
ловек есть лицо правоспособное и что в этом смысле правоспособ-
ность совпадает с понятием личности или выводится из права лично-
сти» (Пухта, Барон, Савиньи, Дернбург); «однако полного совпадения
правоспособности с понятием о личности очевидно нет; верно лишь
то, что абсолютно неправоспособных теперь не существует, отдель-

24
  Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М., 1914. С. 76.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правоспособность физических лиц…171

ные же ограничения правоспособности… по отношению к отдельным


состоя­ниям лиц и к некоторым правам существуют и в настоящее вре-
мя» (Дернбург, Штоббе, Гербер и др.) 25.
Подобный взгляд на правоспособность находит продолжение в со-
временных исследованиях, когда утверждается, что без учета публич-
ного интереса и правовой связи гражданина с государством теряются
обязанности гражданина, неразрывно связанные с его субъективны-
ми правами. Именно с точки зрения «публичного интереса» («в целях
развития производительных сил страны») и «предоставляла» РСФСР
гражданам правоспособность.
Статья 4 ГК 1922 г. оставалась неизменной до принятия Основ граж-
данского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г.
и ГК РСФСР 1964 г., где правоспособность уже определялась вполне
традиционно. «Способность иметь гражданские права и обязанности
(гражданская правоспособность) признается в равной мере за всеми
гражданами РСФСР и других союзных республик» (ст. 8, ч. 1 Основ
и ст. 9, ч. 1 ГК), т.е. из закона было исключено положение о целях пре-
доставления государством правоспособности. Осталась эта норма без
изменений и в современном ГК РФ, что, впрочем, вполне естествен-
но, поскольку подготовку Основ 1961 г. осуществляли высококвалифи-
цированные юристы. Е.А. Флейшиц в статье, опубликованной в 1960 г.,
т.е. когда принимались Основы гражданского законодательства, обо-
сновала абстрактный характер правоспособности тем, «что правоспо-
собность есть закрепленная законом за гражданами или организациями
возможность иметь любые права и нести любые обязанности, из чис-
ла предусматриваемых для данной области общественных отношений
соответствующей системой объективного права»26.
Интересна некоторая терминологическая особенность норм, фор-
мулирующих понятие правоспособности. До революции ни в научных
работах, ни в проекте Гражданского уложения не определялось, о ка-
ком физическом лице идет речь с точки зрения его гражданства. Од-
нако из ряда указаний закона, в частности, из содержания норм, огра-
ничивающих правоспособность подданных государств-противников
в Первую мировую войну, видно, что законодатель различал право-
способность их и подданных России.

25
  Цит. по: Проект книги первой Гражданского уложения с объяснительною
запискою. СПб., 1895. С. 107.
26
  Флейшиц Е.А. Соотношение правоспособности и субъективных прав //
Вестник гражданского права. 2009. № 2. С. 209–230.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
172 Т.Е. Новицкая

После принятия в 1917 г. ВЦИК постановления об отмене сосло-


вий и гражданских чинов население Российской Республики стало
именоваться гражданами. Именно о гражданах РСФСР как лицах —
субъектах права идет речь в первом Гражданском кодексе и последую-
щих советских законах. Современный законодатель уточнил, что речь
идет о гражданах — физических лицах в противоположность, видимо,
лицам юридическим. Однако существует такая точка зрения о том, что
термин «физические лица» шире по своему содержанию и включает
в себя не только граждан России, но и иностранных граждан и лиц без
гражданства 27. Такой вывод вызывает некоторое сомнение, посколь-
ку заглавие гл. 3 подразд. 2 «Лица» сформулировано таким образом:
«Граждане (физические лица)», предполагающее, что словосочетание
в скобках имеет смысл пояснения.
Однако «гражданин» в тексте ГК РФ может на основании ст. 17
трактоваться двояко: и как любое физическое лицо, и как гражданин
государства. Последнее нуждается, как кажется, в уточнении. О каком
государстве идет речь: о Российской Федерации или о иностранном.
Эта двусмысленность видна и комментаторам ГК. Так, в коммента-
рии ГК под редакцией Ю.Ф. Беспалова содержится весьма размытая
формулировка: «Иностранные граждане и лица без гражданства могут
иметь (а могут и не иметь. — Т.Н.) те же гражданские права и обязан-
ности, которые предусмотрены гражданским законодательством для
граждан России»28.
В этом смысле советский законодатель в постановлении о введе-
нии в действие ГК РСФСР 1922 г. высказался вполне определенно:
«Права граждан иностранных государств, с которыми РСФСР всту-
пила в то или иное соглашение, регулируются этими соглашениями.
Поскольку права иностранцев не предусмотрены соглашения-
ми с соответствующими правительствами и специальными закона-
ми, права иностранцев на свободное передвижение по территории
РСФСР, избрание профессий, открытие и приобретение торгово-про-
мышленных предприятий, приобретение вещных прав на строения
и земельные участки могут быть ограничены постановлением подле-
жащих центральных органов правительства РСФСР по соглашению
с Народным комиссариатом иностранных дел» (п. 8 постановления).

27
  См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Подробный постатейный
комментарий с путеводителем по законодательству и судебной практике. Ч. I / Отв.
ред. Ю.Ф. Беспалов. М., 2017.
28
  Там же.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правоспособность физических лиц…173

Вопрос о моменте возникновения и прекращения правоспособности


не был регламентирован ни в дореволюционном законодательстве,
ни в первом ГК РСФСР.
Дореволюционную цивилистику интересовал не только момент
возникновения правоспособности, а он связывался с рождением мла-
денца, но вопрос, когда можно считать новорожденного субъектом
права. Г.Ф. Шершеневич на основании анализа уголовного законода-
тельства сделал вывод о том, что в России моментом возникновения
правоспособности рассматривалось рождение. Автор сравнивает под-
ход к проблеме законодательств различных европейских государств.
Так, германские законы устанавливали временем возникновения
правоспособности рождение живого младенца, французское пра-
во предполагало не только рождение живого младенца, но и жизне-
способного, испанцы пошли дальше: новорожденный должен был
иметь человеческий облик 29. А вот русское законодательство при-
держивалось иной точки зрения, исходя опять-таки «из уголовно-
го закона, угрожающего наказанием тому, кто в случае, когда какою-­
либо женщиною рожден будет младенец чудовищного вида или даже
не имеющий человеческого образа, вместо того, чтобы донести на-
чальству, лишит сего урода жизни, как за посягательство на жизнь су-
щества, рожденного от человека и “следовательно, имеющего челове-
ческую душу” (улож. наказ., ст. 1469), — можно заключить, что и такой
monstrum должен быть рассматриваем как человек, а следовательно,
как правоспособный»30.
К.Н. Анненков также утверждал, что для российского законодатель-
ства был важен сам факт рождения живого ребенка независимо от того,
насколько жизнеспособным он был. Именно этот факт служил основа-
нием возникновения правоспособности, т.е. появления субъекта пра-
ва. В подтверждение этой точки зрения Анненков приводит некоторые
постановления «закона о порядке ведения актов состояния, из кото-
рых нельзя не усмотреть, что и наш положительный закон различает
родившихся живыми и затем умерших или до совершения над ним об-
ряда крещения, или до составления записи о их рождении, и мертво-
рожденных»31. В обоснование своей позиции указанный автор ссыла-
ется на Правила от 15 августа 1879 г., изданные министром внутренних

29
  См.: Rodriguez de las Heras Ballel T. Introduction to Spanish Private Law: Facing
the Social and Economic Challenges. London, 2009. P. 34.
30
  Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. С. 93.
31
 См.: Анненков К. Указ. соч. С. 117.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
174 Т.Е. Новицкая

дел и опубликованные в Собрании узаконений и распоряжений Пра-


вительства (1879, № 112, ст. 16), адресованные местным властям, реги-
стрирующим акты состояния. В Правилах, в частности, указывалось,
«что дитя, рожденное живым, но умершее до составления записи, за-
носится в книгу записей о рождении, а затем в книгу записей о смерти;
между тем как о мертворожденных составляется особо одна только за-
пись с показанием в ней мертворожденности»32.
Интересен еще один вывод, сделанный данным автором из ана-
лиза российских нормативных актов. «Нашему закону для признания
за лицом, родившимся живым, правоспособности должно считаться
безразличным то обстоятельство — умерло ли дитя, родившееся жи-
вым, по совершении над ним обряда крещения, или иного по правилам
нехристианских вероисповеданий, или до его совершения, а следова-
тельно, и до наречения новорожденного известным именем, вследствие
чего правоспособность должна быть признаваема и за такими лицами,
которые остались без означения их известным именем»33.
Следует заметить, что принцип признания за ребенком, зачатым
до смерти отца, но рожденным после его кончины, всех прав состоя-
ния и, в том числе, имущественных прав покойного отца существовал
в России и до, и после революции. Советский ГК 1922 г. в примечании
к ст. 418 говорит, что дети, зачатые при жизни наследодателя и родив-
шиеся после его смерти, считаются наследниками. Ныне действую-
щий ГК содержит аналогичную норму. Предполагается, что дети, ко-
торые могут стать наследниками, должны быть зачатыми при жизни
наследодателя и родиться живыми в течение 300 дней после его смерти
(ст. 1116 ГК РФ, ст. 48 Семейного кодекса РФ). К наследованию при-
зывается и ребенок, родившийся живым, но впоследствии умерший,
в том числе на первой неделе жизни 34. Развитие современной науки
позволяет найти разные варианты ответа на данный вопрос. Искус-
ственное оплодотворение вызывает вопросы с точки зрения сроков
признания за новорожденным прав наследства. Одновременно услож-
няет и положение остальных наследников.
Примечательно, что законодатель изменяет в определении возник-
новения правоспособности «день» рождения на «момент» рождения
(см., например, новая редакция ст. 1116 ГК РФ).

32
 См.: Анненков К. Указ. соч. С. 118.
33
  Там же.
34
  См.: Частное право: проблемы теории и практики / Отв. ред. Ю.Ф. Беспа-
лов. М., 2016.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правоспособность физических лиц…175

Прекращение правоспособности связывалось в русском законо-


дательстве со смертью либо лишением всех прав состояния и постри-
жением в монашество.
В петровском законодательстве появляется такое наказание,
как шельмование, предполагавшее исключение лица из общества.
Пункт 5 раздела «О оглавлении приговоров в наказаниях и казнех»
Краткого изображения процессов, или судебных тяжб гласит: «Над-
лежит знать всем, как с тем поступать, кто чести лишен, шелмован
(то есть из числа добрых людей и верных извергнут).
1. Ни в какое дело нижé свидетельство не принимать. 2. Кто тако-
го ограбит, побьет или ранит, или у него отъимет, у оного челобитья
не приимать и суда ему не давать, разве до смерти кто его убъет, то яко
убийца судитися будет. 3. В кампании не допускать и, единым словом,
таковый весма лишен общества добрых людей, а кто сие преступит, сам
может наказан быть»35. Отсутствие защиты имущественных прав застав-
ляло исследователей полагать, что на начальном этапе существования
этого наказания шельмованный лишался правоспособности.
В дальнейшем это наказание стало именоваться гражданской
смертью, или лишением прав состояния. Одним из последствий это-
го наказания была потеря прав собственности на все принадлежавшее
прежде имущество «со дня постановления и объявления ему оконча-
тельного о том приговора». Имущество поступало к его законным на-
следникам. «К ним также по праву представления поступает и всякое
имущество, которое могло бы достаться виновному по наследству по-
сле его осуждения»36 (ст. 32 Уложения о наказаниях уголовных и ис-
правительных).
Однако здесь надо согласиться с точкой зрения К.Н. Анненко-
ва, который вслед за Д.И. Мейером вполне резонно утверждал, что
«лицо, вследствие лишения его всех прав состояния, хотя и лишает-
ся прав, приобретенных им до наступления этого обстоятельства, но,
затем, по правилам Устава о ссыльных, выраженным в 412 и 415 ст.
ХІV т. в месте отбытия наказания получает вновь право вступления
в брак, а по 423 и 425 ст. ХІV т. получает вновь право приобретать иму-
щество, т.е. вновь становится лицом правоспособным»37. Г.Ф. Шер-

35
  Российское законодательство X–XX веков. В девяти томах. Т. 4. Законода-
тельство периода становления абсолютизма. М., 1986. С. 425.
36
  Российское законодательство X–XX веков. В девяти томах. Т. 6. Законода-
тельство первой половины XIX века. М., 1988. С. 179–180.
37
  Цит. по: Анненков К. Указ. соч. С. 119.

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
176 Т.Е. Новицкая

шеневич уточнил, что в этом случае у осужденного возникает «новая


правоспособность».
Поступление лица в монахи также предполагало наряду с отка-
зом от всех земных благ отказ от имущества. Соответственно, ни в ка-
кие имущественные правоотношения монахи не должны были всту-
пать. Тем не менее пострижение в монашество хотя и рассматривалось
русским законодательством в качестве некой «гражданской смерти»,
но строго таких юридических последствий не имело. Закон допускал
возможность монашествующим иметь некое движимое имущество,
которым они могли распоряжаться и передавать по наследству. Одна-
ко все это должно было содержаться в законе 38.
Обычно именно смерть прекращала правоспособность физиче-
ского лица. Известно, что факт смерти не всегда может быть уста-
новлен, однако именно смерть является основанием прекращения
правоспособности и  служит причиной передачи имущественных
(и некоторых неимущественных прав) умершего другим лицам.
Дореволюционное законодательство предусматривало доволь-
но сложную и длительную процедуру признания лица безвестно от-
сутствующим, а при известных обстоятельствах — умершим. Законы
о состояниях (ст. 7, 8 т. IX Свода законов) вообще не говорят о воз-
можности признания лица умершим. Надо думать, что христианский
обряд отпевания покойника недопустимо осуществлять применитель-
но к человеку, мертвым которого никто не видел. Поэтому, вероятно,
в отношении статуса безвестно отсутствующих применительно к их
правоспособности закон использует термин «приостанавливается».
Примечательно, что по общему правилу в соответствии со ст. 8 лица
«свободных состояний» «считаются безвестно отсутствующими, если
по отлучке их из мест их жительства не будет получено о месте пребы-
вания их никаких сведений в течение десяти лет». К безвестно отсут-
ствующим приравнивались лица, местонахождение которых было из-
вестно, но они пребывали за границей свыше пяти лет по истечении
срока действия выданного им паспорта.
По сути дела, Устав гражданского судопроизводства и Свод законов
гражданских регулировали не статус субъекта гражданских правоотно-
шений, а статус имущества безвестно отсутствующего. С
­ татья 1459 Уста-
ва гражданского судопроизводства устанавливала, что «постановление
окружного суда о признании безвестного отсутствия не лишает при-
знанного таковым права просить этот суд в срок, указанный в ст. 1244

38
 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. С. 98–99.

Труды Института государства и права РАН.  2019.  Том 14.  № 6


Правоспособность физических лиц…177

Законов гражданских, о возвращении ему имения». Срок, по истече-


нии которого лицо, признанное безвестно отсутствую­щим, лишалось
такого права, был установлен в 10 лет, что соответствовало сроку иско-
вой давности. Следовательно, признание безвестно отсутствующим яв-
лялось установлением факта, помогающим разрешить имущественные
проблемы субъекта и никак не влиявшее на прекращение или сохране-
ние его правоспособности.
Признание лица умершим было связано с  наличием обстоя-
тельств, которые указывали на его вероятную смерть. Только проект
Гражданского уложения четко регламентировал порядок регистрации
смерти и одновременно прекращения правоспособности. Статья 729
Проекта устанавливала, что «в случае смерти таких лиц, о кончине
которых достоверно известно, но тела которых не найдены, как-то:
утонувших, погибших во время пожара, от взрывов, обвалов и иных
несчастных случаев, местное полицейское управление или волост-
ное правление составляет протокол, копию которого для внесения
по этому акта смерти в метрическую книгу, препровождает подлежа-
щему по месту последнего места жительства умершего духовному лицу
или установлению, ведущему метрическую книгу». Однако, строго го-
воря, и в этом случае законодатель не касается прекращения право-
способности лица, признанного умершим. Такое признание может
рассматриваться лишь в качестве основания приобретения прав на-
следования, но в более сжатые сроки.
Устав гражданского судопроизводства в ст. 1451 предоставлял пра-
во каждому, у кого имелось основание считать лицо, к имуществу ко-
торого у него было законное притязание, а также чинам прокурор-
ского надзора, просить окружной суд, в ведении которого находилось
имущество безвестно отсутствующего лица, осуществить публикацию
о безвестном отсутствии и дать распоряжение принять меры к сохра-
нению имущества. В соответствии со ст. 1453 (в редакции 1906 г.) суду
должны были быть представлены доказательства как безвестного от-
сутствия лица, так и прав просителей на имущество. В случае призна-
ния окружным судом доказательств достаточными, суд принимал ре-
шение о публикации в губернских и сенатских официальных изданиях
объявления о безвестном отсутствии и установлении опеки над иму-
ществом. Публикации о безвестном отсутствии повторялись каждые
полгода в течение пяти лет.
По истечении пяти лет суд приступал к непосредственному рас-
смотрению дела. Членом окружного суда или мировым судьей осу-
ществлялся «розыск» о безвестно отсутствующем, а затем дело рас-

Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS.  2019.  Volume 14.  No. 6
178 Т.Е. Новицкая

сматривалось с обязательным участием прокурора, постановление


о безвестном отсутствии оглашалось в открытом заседании и публи-
ковалось в Сенатских объявлениях (ст. 1456–1458).
Таким образом, процедура была очень хорошо отработана и нико-
им образом не касалась правоспособности безвестно отсутствующего.
Следующие пять лет после принятия постановления судом о безвест-
ном отсутствии лица «вследствие усилившейся вероятности смерти
его, принимаются во внимание интересы наследников», которые до-
пускаются к управлению имуществом и получению с него доходов 39.
И только по истечении 10 лет имущество переходит в собственность
наследников.
Обращение советского законодателя к вопросу признания без-
вестно отсутствующими точно так же было связано с решением судь-
бы имущества отсутствующего гражданина. В Декрете СНК РСФСР
от 17 июня 1918 г. «О праве получения содержания из имущества лиц,
объявленных отсутствующими, и о судебном признании пропавших
умершими» регулируется частный вопрос перехода имущества умер-
шего его близким в условиях отмены наследования. Декрет следует
за дореволюционным законодательством, выделяя варианты отсут-
ствия, безвестного отсутствия и безвестной пропажи (без вести про-
павший). Последнее стало особенно актуально в условиях Первой
мировой войны и начинавшейся Гражданской войны. Порядок при-
знания лица отсутствующим повторял выработанный до революции.
Прежде всего это признание должно было исходить от суда. Подать
заявление о «судебном признании лица отсутствующим, кроме лиц,
имеющих право на содержание из имущества отсутствующего, могут
кредиторы исчезнувшего и представители государственной власти»
(ст. 5 — ср. со ст. 1451 Устава гражданского судопроизводства).
Как и Устав гражданского судопроизводства (ст. 1453), Декрет пре-
доставляет местному суду, после того как он признает «заявление про-
сителя заслуживающим доверия», провести собственное разыскание,
а затем поместить публикацию в местных газетах о признании лица
отсутствующим. Декрет вносит и более удобный порядок регистрации
безвестного отсутствия. Поскольку для советского законодателя при-
знание отсутствия лица являлось этапом для признания его умершим,
закон обязывал отделы записей актов гражданского состоян