Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
www.consultant.ru
В четырех томах
ТОМ 4
Под редакцией
И.Г. МЕДВЕДЕВА
Авторы издания
СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ
отношений с внешним, иностранным элементом. В последние годы количество таких дел в нотариальной
практике стабильно растет. Причина этой тенденции очевидна и связана с увеличением деловых, личных,
семейных и профессиональных контактов российских граждан и организаций с иностранными физическими и
юридическими лицами. Особенностью отношений, возникающих на основе таких контактов, является наличие у
них связи с различными правопорядками: российским и иностранным. Роль нотариуса заключается здесь в
обеспечении адекватного ожиданиям сторон и в соответствии с применимыми нормами регулирования такой
смешанной правовой ситуации в целях обеспечения действительности и эффективности приобретаемых прав и
обязанностей вне зависимости от условий времени и места.
--------------------------------
<1> По мнению ряда иностранных специалистов, нотариат является одним из наиболее приспособленных
механизмов гражданского оборота, обеспечивающим справедливое сочетание частного и публичного интереса в
таких традиционных для него сферах, как международное семейное право, международное наследственное
право, международная защита несовершеннолетних и недееспособных лиц. См. об этом: Droz G.
notariale internationale // Recueil des Cours de de droit international de La Haye 2000. T. 280 (1999). N 56
et s. P. 65; Fadlallah I. La vocation internationale de notariale. des notaires de France. Paris,
1974 // Pratique du droit. Europe et commun. T. VI. P. 225.
Таким образом, нотариусу целесообразно заранее позаботиться о международной стороне дела, которая
может проявиться в отношениях сторон позднее. Для этого ему необходимо не только знать и правильно
применять российские нормы международного частного права, но при необходимости - осведомится также о
содержании иностранного права, нормы которого могут быть применены к отношению с иностранным
элементом. При этом следует иметь в виду, что игнорирование международно-правовой составляющей в
отношениях сторон нотариального акта повышает риски его недействительности и наступления других
неблагоприятных последствий, за которые нотариус отвечает <1>.
--------------------------------
<1> В мировой судебной практике признавалась ответственность нотариуса за ненадлежащее
разъяснение права, когда он сослался в тексте нотариального акта на положения отмененной международной
конвенции (Постановление 1-й палаты Кассационного суда Франции от 6 мая 1980 г. (Bull. I. N 138. P. 112)) или
когда не предпринял мер для поиска наиболее благоприятного решения с точки зрения международного
налогообложения (решение Суда большой инстанции Дижона от 6 апреля 1994 г. (Revue des huissiers. 1994. P.
1377); Постановление Апелляционного суда Версаля от 6 января 2000 г. (JCP G 2001. T. IV. P. 1033)).
Первый вопрос, на который должен ответить нотариус, - это вопрос о его собственной компетенции в деле,
осложненном иностранным элементом. Алгоритм его решения включает ряд последовательных действий и
зависит в основном от используемых для этого источников.
А. Определение компетенции на основании международного договора.
Данный вариант является наиболее простым: нотариусу необходимо основываться на правилах
территориальной и предметной компетенции, установленных в международных договорах России с
иностранными государствами <1>. Основной объем договорных норм о компетенции в частноправовой сфере
сосредоточен в дву- и многосторонних договорах Российской Федерации с иностранными государствами о
правовой помощи. Распределение в них международной компетенции традиционно происходит в зависимости
от места жительства сторон или одной из них, места нахождения имущества, места исполнения договора,
гражданства и ряда других факторов <2>. Если норма относимого международного договора прямо указывает на
органы и должностных лиц иностранного государства как на компетентные оформить отношения сторон или
решить иной юридический вопрос, компетенция российского нотариуса по общему правилу исключается.
Нарушение правил о компетенции международного договора обычно влечет недействительность нотариального
акта <3>.
--------------------------------
<1> См., например, список международных договоров РФ с иностранными государствами с разбивкой по
странам и тематике: http://www.mid.ru/spd_md.nsf.
<2> Например, в соответствии со ст. 48 Минской конвенции, по делам о наследовании движимого
имущества компетентны учреждения Договаривающегося государства по месту последнего жительства
наследодателя, а в отношении оформления наследственных прав на недвижимость - учреждения
Договаривающегося государства по месту ее нахождения.
<3> Следует иметь в виду, что ч. 6 ст. 13 Основ, не допускающая признания недействительным
нотариального действия, совершенного за пределами нотариального округа, не применима к оформлению
отношений с иностранным элементом в силу ограничения ее действия по территории (только на территории РФ)
и по кругу лиц (только в отношении российских нотариусов и иных лиц, уполномоченных совершать
нотариальные действия). При этом остается дискуссионным вопрос о последствиях недействительности
нотариального акта, оформленного в нарушение императивных требований международного договора
некомпетентным органом или должностным лицом. Должна ли идти в этом случае речь о полной утрате им
всякой юридической силы или лишь о тех последствиях, которые связаны с несоблюдением квалифицированной
письменной формы? Представляется, что такая оценка должна даваться, во-первых, исходя из права,
применимого к форме соответствующего акта, во-вторых, с учетом принципа благоприятствования
международным отношениям и, наконец, в-третьих, в интересах добросовестной стороны, которая не отвечает
сделок отчуждения долей в уставном капитале российских обществ с ограниченной ответственностью следует
обратить внимание на отсутствие в действующем законодательстве норм, устанавливающих исключительную
компетенцию именно российских нотариусов в данной области. Поэтому возможность удостоверения данных
сделок существует также и у иностранных нотариусов и лиц, выполняющих сходные функции за рубежом. В то
же время такая возможность остается на сегодняшний день скорее теоретической, поскольку роль местного
нотариуса не ограничивается удостоверением сделки, а включает совершение ряда последующих действий,
направленных на извещение регистрирующего органа и самого общества. Технический характер подобных
действий и необходимость учета при их совершении сложившейся правоприменительной практики делает
реальное и самостоятельное участие иностранных субъектов в удостоверении данных сделок маловероятным
<1>.
--------------------------------
<1> Кроме того, препятствием для удостоверения таких сделок за рубежом является правило п. 2 ст. 1209
ГК, введенное на основании Федерального закона от 30 сентября 2013 г. N 260-ФЗ и подчинившее форму сделок
о создании юридического лица или связанных с осуществлением прав его участника праву страны по месту
учреждения такой организации. Соответственно, дополнительным фактором, осложняющим признание сделок с
долями в уставном капитале российских ООО в случае их удостоверения за рубежом, станет неизбежный
вопрос об эквивалентности ее формы требованиям, установленным применимым российским
законодательством.
В других случаях, когда закон прямо указывает на возможность совершения нотариального действия
определенным нотариусом, исключительная компетенция российских нотариусов не вызывает серьезных
сомнений. Так, например, в силу процессуальных правил ст. ст. 40 и 56 Основ, сделки, предметом которых
является отчуждение недвижимого имущества, удостоверяются нотариусом по месту нахождения такого
имущества. Здесь важен вопрос о квалификации имущества в качестве недвижимого, так как его разрешение
предопределяет выбор компетентного юрисдикционного органа в России или за рубежом. В соответствии со ст.
1205 и п. 1 ст. 1205.1 ГК, принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по
праву страны, где это имущество находится. Соответственно, компетенция иностранных должностных лиц в
отношении оформления сделок, которые влекут переход прав собственности на недвижимое имущество,
находящееся на российской территории, по общему правилу исключается <1>.
--------------------------------
<1> На практике наиболее удобным вариантом для иностранных участников таких сделок является их
совершение представителем по доверенности, оформляемой за рубежом. При этом оптимальным вариантом
следует считать практику предварительного согласования формы и содержания указанной доверенности с
удостоверяющим нотариусом. См. подробнее п. 4 § 6 настоящей главы Настольной книги.
юридических лиц предполагает по общему правилу использование безналичных расчетов (п. п. 2, 3 ст. 861 ГК).
Место исполнения соответствующего денежного обязательства будет в таком случае определяться исходя из
формы безналичных расчетов: платежными поручениями, по аккредитиву, чеками, по инкассо и др. (п. 1 ст. 862
ГК). При расчетах платежными поручениями стабильная судебная практика исходит из того, что местом
исполнения денежного обязательства следует считать место нахождения банка, открывшего кредитору
расчетный счет <1>.
--------------------------------
<1> Письмо ВАС РФ от 26 января 1994 г. N ОЩ-7/ОП-48 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных
с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров"; п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 19
апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением,
исполнением и расторжением договоров банковского счета"; Постановления ФАС Дальневосточного округа от 9
ноября 1999 г. N Ф03-А16/99-1/1629; ФАС Московского округа от 5 апреля 1999 г. N КГ-А40/828-99, от 26
февраля 2001 г. N КГ-А40/489-01 и др.
Поскольку, согласно части третьей ст. 87 Основ, принятие денежных сумм в депозит производится
нотариусом по месту исполнения обязательства, совершение данного нотариального действия при
вышеуказанных обстоятельствах возможно нотариусом, в округе которого находится кредитное учреждение, в
котором у кредитора открыт расчетный счет.
Однако столь категоричный подход вряд ли оправдан в отношении ряда смешанных договоров личного
характера, изменяющих в том числе отношения участников общей собственности в отношении принадлежащих
им в России объектов недвижимости. Поэтому, например, допустимо удостоверение за рубежом брачных
контрактов, трансформирующих режим собственности супругов в отношении российской недвижимости с общей
совместной в раздельную или долевую собственность, и наоборот. Аналогичным образом не вызывает
принципиальных сомнений возможность для российского нотариуса удостоверять имущественные соглашения
супругов, влекущие изменение режима собственности в отношении зарубежной недвижимости. Другое дело, что
нередко для приобретения полной юридической силы данными договорами необходимо выполнение его
сторонами дополнительных формальностей на территории государства нахождения имущества <1>.
--------------------------------
<1> См. дополнительно п. 2 § 5 настоящей главы Настольной книги.
нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности
государства".
--------------------------------
<1> См., например: Постановление Правительства РФ от 7 августа 2014 г. N 778 "О мерах по реализации
Указа Президента Российской Федерации от 6 августа 2014 г. N 560 "О применении отдельных специальных
экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации" (с изм., внесенными
Постановлением Правительства РФ от 20 августа 2014 г. N 830 "О внесении изменений в Постановление
Правительства Российской Федерации от 7 августа 2014 г. N 778").
- земельных участков в приграничной зоне (ч. 3 ст. 15 ЗК, Указ Президента РФ от 9 января 2011 г. N 26 "Об
утверждении перечня приграничных территорий, на которых иностранные граждане, лица без гражданства и
иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками");
- земельных участков в границах морского порта (п. 2 ст. 28 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N
261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации").
Соответственно, совершение нотариальных действий, которые по своим последствиям влекут
приобретение в собственность иностранных субъектов вышеуказанных видов имущества, не допускается.
Например, недопустимым будет совершение сделки с долями в уставном капитале российского ООО -
собственника подобного имущества, в результате которого иностранный субъект устанавливает над ним
контроль, получая возможность влиять на принятие обществом решений. Формально-юридически для этого
достаточно приобретения иностранным лицом более 50% долей (голосующих акций) в уставном капитале
российского общества или осуществления им иных полномочий на основании договора или устава,
позволяющих определять решения подконтрольного российского общества <1>. Технически же это означает для
нотариусов необходимость дополнительно контролировать при удостоверении подобных сделок также и состав
активов общества, доли в котором приобретаются иностранным субъектом, для исключения нарушения
императивных норм закона, запрещающих доступ иностранцев к собственности на вышеназванные объекты
<2>.
--------------------------------
<1> См.: часть четвертая ст. 6 Федерального закона об иностранных инвестициях и п. п. 1, 2 ст. 5
Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в
хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности
государства" (далее - Федеральный закон о порядке осуществления иностранных инвестиций).
<2> В большинстве случаев для исключения данного риска будет достаточно справки за подписью
директора или иного лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа в обществе, об
отсутствии соответствующего имущества в собственности российского общества. В исключительных случаях
для объективно крупных сделок или их взаимосвязанной цепочки необходим дополнительный контроль
юридических рисков в рамках процедуры due diligence, предполагающей раскрытие и непосредственное
изучение первичной бухгалтерской и учетной документации и (или) предоставление отчета аудитора по составу
и качеству активов.
Следует также учитывать, что в ситуации, когда в собственности иностранных лиц на законных основаниях
оказывается имущество, которым они не могут владеть в силу закона, данное имущество подлежит
добровольному или принудительному отчуждению в порядке, предусмотренном п. п. 1 и 2 ст. 238 ГК. Например,
при выдаче иностранному гражданину свидетельства о права на наследство в отношении имущества, которым
он не может обладать, нотариус обязан, разъяснив вышеуказанные нормы ГК, предложить ему добровольно
исполнить обязанность по отчуждению такого наследственного имущества <1>.
--------------------------------
<1> Наиболее рациональным в такой ситуации является заключение наследниками соглашения о разделе
наследства, в результате которого права собственности на данное имущество передаются другим наследникам,
могущим им владеть, с выплатой иностранному наследнику денежной компенсации или иного встречного
предоставления. Сложнее выглядит ситуация, когда речь идет о единственном наследнике - иностранном лице,
или когда все наследники - иностранные субъекты, или когда с момента открытия такого наследства прошло
более года. Вопрос о выдаче им правоустанавливающих документов в отношении имущества, которым они не
могут обладать, остается здесь дискуссионным и должен решаться на основе анализа всех относимых
обстоятельств.
- сделках, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над
хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение. Осуществление российским обществом хотя
бы одного из 45 видов стратегической деятельности, перечисленных в специальном законе <1>, влечет
необходимость их предварительного согласования в федеральном органе исполнительной власти <2>,
уполномоченном на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в
Российской Федерации (п. 1 ст. 4 Федерального закона о порядке осуществления иностранных инвестиций).
Несоблюдение обязательной процедуры предварительного согласования соответствующей сделки влечет ее
юридическую ничтожность (п. 1 ст. 15 Федерального закона о порядке осуществления иностранных инвестиций).
Для определения видов деятельности, осуществляемой юридическим лицом, нотариус исходит прежде всего из
уставных документов, кодов ОКВЭД и, при наличии сомнений, другой относимой информации, включая
налоговые декларации, отчеты в небюджетные фонды, позволяющие определить основные источники доходов
и, следовательно, виды деятельности за отчетный период.
--------------------------------
<1> Статья 6 Федерального закона о порядке осуществления иностранных инвестиций.
<2> Данным органом является Федеральная антимонопольная служба России (п. 3 Постановления
Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510 "О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением
иностранных инвестиций в Российской Федерации"; подп. "е" п. 5 Постановления Правительства РФ от 7 апреля
2004 г. N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы" (ред. от 28 января 2011 г.)).
Таким образом, наличие данного правового режима в конкретном деле может ограничивать или требовать
соблюдения дополнительных формальностей при участии иностранных лиц в сделках определенного вида или в
отношении ряда особых субъектов экономической деятельности.
В. Определение компетенции с учетом иностранного права.
Если правила территориальной компетенции обычно не вызывают серьезных затруднений в практике их
применения, иначе обстоит дело с определением предметной компетенции нотариуса в делах с иностранным
элементом. Нет сомнений, что нотариус не может превышать свои полномочия, установленные внутренним
законодательством, совершая, к примеру, нотариальные действия, не предусмотренные российскими законами
или международными договорами России. Этот вывод следует из принципа распределения публичных
полномочий между различными органами государства, а также применения коллизионного правила lex fori к
нотариальной процедуре. Однако достаточно ли для нотариуса соблюдения только собственного
законодательства и может ли он проигнорировать требования иностранного закона, применимого к юридической
ситуации по существу? Может ли он, в частности, совершать нотариальные действия, которые в соответствии с
иностранным законодательством относятся к компетенции суда или иного уполномоченного органа за рубежом?
Если объект имущественных и личных неимущественных прав или правовые последствия нотариального
акта сконцентрированы в основном за рубежом, нотариусу следует проявлять известную осторожность при
совершении соответствующих нотариальных действий. В подобных случаях более целесообразным является
заблаговременное получение и анализ положений иностранного закона, определяющего компетенцию
иностранных органов и должностных лиц в соответствующих областях, а также устанавливающего правовые
последствия совершения тех или иных действий и необходимые при этом формальности.
Например, исключительная компетенция органов или должностных лиц, установленная иностранным
правом (страны гражданства (происхождения) заинтересованного лица, места нахождения имущества или
наступления последствий), делает, как правило, нежелательной оформление соответствующих актов
российским нотариусом. Достижение здесь желаемого сторонами правового результата может быть
существенным образом затруднено или вовсе невозможно. Так, нотариусу не следует совершать нотариальное
действие при наличии конфликта компетенций с иностранным органом или должностным лицом всякий раз,
когда для наступления необходимых правовых последствий за рубежом потребуется экзекватура
нотариального акта или регистрация в публичных реестрах иностранного государства. Традиционным для
законодательства многих государств мира является установление особых правил в сфере оборота
недвижимости, создания организаций и осуществления прав их участников, интеллектуальной собственности.
Кроме того, нотариус должен учитывать, что иностранное законодательство может устанавливать
дополнительные формальности для придания актам и документам, оформленным за рубежом и
представленным в России для подтверждения определенных юридических фактов и прав. Например, в целом
ряде стран common law действительность завещания, совершенного на их территории, связывается с
выполнением судом или иным уполномоченным органом процедур его верификации для подтверждения его
подлинности <1>. Соответственно, выдача российским нотариусом свидетельств о праве наследования по
завещанию без прохождения такого рода процедур в стране происхождения акта последней воли не
допускается.
--------------------------------
<1> См., например: Паничкин В.Б., Боровик О.Ю. Наследственное право США. СПб.: Юрид. центр Пресс,
2006. С. 617; Закон Израиля о наследовании 1965 г. (ст. ст. 39, 66а, 67а) // Гражданское законодательство
Израиля. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003.
избежать использования достаточно сложных в практическом преломлении механизмов обратной отсылки или
разрешения конфликта квалификации <1> и, как максимум, делает правовые последствия отношений сторон
более понятными и предсказуемыми.
--------------------------------
<1> См. ниже п. 3 "В" § 1 гл. 32 Настольной книги.
Кроме того, при возникновении коллизий между положениями дву- и многосторонних соглашений,
участницей которых является Россия, предпочтение должно отдаваться нормам, устанавливающим более
благоприятный, с точки зрения заинтересованных лиц, режим для полного признания их прав в международном
обороте. Такие известные теории права способы разрешения правовых коллизий, как "приоритет специальных
норм по отношению к общим" или "приоритет позднее принятого акта над ранее принятым", неприменимы в силу
приоритета, отдаваемого максимальному упрощению и облегчению международного гражданского оборота.
Соответственно, где коллизионное регулирование более гибкое и обеспечивает действительность и
предсказуемость отношений сторон, там и следует искать ответ на вопрос о применимом праве.
Принимая во внимание относительно невысокий уровень участия России в многосторонних соглашениях в
сфере частного права, нотариусам возможно также сверяться с положениями необязательных для Российской
Федерации конвенций как универсальных и наиболее совершенных моделей регулирования в определенной
правовой сфере <1>. Это могло бы способствовать повышению эффективности российских нотариальных
документов при действии за рубежом. Не следует, однако, использовать данные акты как прямое руководство к
действию при наличии соответствующих норм во внутреннем праве или делать на них отсылки в тексте
нотариальных документов.
--------------------------------
<1> См., например: Медведев И.Г. Комментарий к конвенциям в области имущественных отношений
супругов и наследования. М.: Волтерс Клувер, 2007.
иных норм, в особенности, имеющих неопределенное содержание <1>. Они содержатся как в обзорах судебной
практики, постановлениях пленумов, обобщающих практику рассмотрения дел с иностранным элементом <2>,
так и в постановлениях по конкретным делам <3>.
--------------------------------
<1> Например, позитивное содержания правила "наиболее тесной связи" (Proper Law), используемого в
ряде норм ГК (п. 2 ст. 1186, п. п. 1, 9 и 10 ст. 1211) возможно определить только на основании относимой
судебной практики.
<2> См., например: Постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами
общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров
Российской Федерации"; Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных
договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса"; информационные
письма Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. N 158 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам,
связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц", от 18 января 2001 г. N 58
"Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов", от
25 декабря 1996 г. N 10 "Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц,
рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г.", от 16 февраля 1998 г. N 29 "Обзор
судебно-арбитражной практики разрешения споров с участием иностранных лиц". Появляются также
региональные обзоры (см., например, Постановление Президиума ФАС Московского округа от 26 мая 2000 г. N
12 "Обзор судебной практики Федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению дел с
участием иностранных лиц").
<3> См., например: решение ВС РФ от 19 апреля 2000 г. N ГКПИ2000-133: "Адвокаты не наделены
полномочиями нотариальных органов". "Не соответствует закону и нарушает гражданские права положение
инструктивных указаний, предусматривающих возможность обращения иностранных граждан для принятия
наследства в Инюрколлегию" (Судебная практика по вопросам нотариальной деятельности: Сб. / Сост. Е.Ю.
Юшкова. 2-е изд., доп. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 260 и сл.).
1187 ГК, при квалификации соответствующих юридических понятий может непосредственно применяться
иностранное право. В то же время после такой квалификации для определения применимого права подлежат
использованию российские коллизионные нормы.
--------------------------------
<1> Droz G. notariale internationale // Recueil des Cours de de droit international de La
Haye 2000. T. 280 (1999). N. 7. P. 10.
<2> На случай смерти (лат.).
случаях, когда правоотношение последовательно подчиняется двум или более правовым системам. Например,
супруги, бывшие граждане Грузии, стали гражданами России. Какое национальное право будет применимо при
определении режима их имущественных отношений? Такое изменение во времени коллизионной привязки
влечет появление проблемы так называемого мобильного конфликта.
В соответствии с классической доктриной, всякое законно приобретенное в одной стране субъективное
право должно признаваться во всех других. Представляется, что данное правило неполно, так как закрепляет
правоотношение исключительно за материальным правом того государства, где оно возникло и существовало
определенное время, без учета возможных изменений ситуации. Поэтому на практике признание субъективных
прав, приобретенных в соответствии с законодательством иностранного государства, предполагает лишь точное
следование коллизионным нормам с точки зрения предмета регулирования, где действительность
правоотношения отделяется от его правовых последствий. Таким образом, если национальный закон не имеет
обратного действия, он подлежит немедленному применению к будущим последствиям длящегося
правоотношения (например, брака или режима имущественных отношений), а "старый" закон будет применим
лишь в части условий его действительности и прошлых, до изменения коллизионной привязки, последствий.
Полагаем, что в данном случае для разрешения мобильных конфликтов будет целесообразным перенесение
решений внутреннего права в область международного частного права.
В результате выбора применимого материального права на основе коллизионных норм возможны только
два варианта:
1) российская коллизионная норма указывает на российское материальное право как на применимое к
отношению с иностранным элементом;
2) российская коллизионная норма указывает на нормы иностранного права как компетентные
регулировать отношения сторон нотариального акта.
В первом случае это не ставит дополнительных трудностей: нотариус применяет без каких-либо
особенностей или изъятий нормы внутреннего законодательства. Например, российская коллизионная норма в
области наследования (закон местожительства наследодателя для движимого имущества и закон
местонахождения для недвижимого имущества (п. 1 ст. 1224 ГК)) приводит в большинстве случаев к
применению внутреннего российского права. Достаточно, чтобы наследодатель, даже иностранец, скончался,
имея постоянное место жительства в России, или оставил на территории РФ недвижимое имущество. Так,
наследование после гражданина Азербайджана, постоянно проживавшего в городе Москве и оставившего там
недвижимое имущество, будет регулироваться российским законом и как таковое не влечет особенных проблем.
В тех же ситуациях, когда коллизионная норма указывает на иностранное материальное право как
применимое по существу, перед нотариусом возникает два типа проблем. Во-первых, это проблема
установления содержания иностранного закона. Во-вторых, это проблема реального применения иностранного
права при: 1) невозможности установить его содержание; 2) противоречии основам национального
правопорядка (публичному порядку).
А. Установление содержания иностранного права.
Проблема установления содержания иностранного права является комплексной и включает следующие
группы вопросов:
- во-первых, кто должен устанавливать содержание иностранных норм - нотариус или заинтересованные
лица;
- во-вторых, как это сделать, с использованием каких источников информации?
Субъекты, обязанные устанавливать содержание иностранного права. Указание российской
коллизионной нормы на иностранное право как на применимое к отношениям с внешним элементом
обязательно для нотариуса. Отказ без законных оснований от применения норм иностранного права нарушает
обязательные предписания российских коллизионных норм. Отсюда проистекает обязанность нотариуса
применить иностранное право.
Исполнение данной публичной обязанности невозможно без предварительного выяснения буквального
содержания и практического смысла применимых норм иностранного права. Поэтому нотариус, как лицо с
публично-правовыми полномочиями, как правоприменитель, должен предпринять все необходимые меры для
установления содержания иностранного права и практики его применения в соответствующем государстве.
Подобный подход получил в настоящее время легальное подтверждение в отношении обязанности суда
устанавливать содержание применимых норм иностранного права в соответствии с их официальным
толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (п. 1 ст. 1191 ГК,
ст. 14 АПК РФ) и может быть распространен на нотариальное производство в силу указания части первой ст. 104
Основ: "Нотариус в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами
применяет нормы иностранного права".
Российский нотариус также может выдавать правовые заключения для иностранных юрисдикций по
просьбе сторон удостоверенного им нотариального акта или по запросу компетентных властей иностранного
государства об оказании правовой помощи. При этом он действует в рамках своих легальных полномочий по
разъяснению заинтересованным лицам правовых последствий совершаемых ими действий (абзац третий части
первой ст. 15, п. 1 ст. 16 Основ) и, если необходимо, основывается на действующих соглашениях Российской
Федерации с иностранными государствами о правовой помощи.
Исходя из этого именно компетентные власти Королевства Испания, призванные решить вопрос об
имущественных правах сторон брачного договора в отношении ряда объектов недвижимости в Испании, были
уполномочены определить относимые и достаточные источники информации о применимых нормах российского
семейного законодательства. Так, в соответствии со ст. 255 Нотариального регламента Испании <1> нотариус
выдает свидетельства для подтверждения за рубежом действующего законодательства Испании и личного
статуса заявителя <2>. Следовательно, нотариус И.С. Яблонская, действуя в качестве специалиста в области
российского семейного права, могла дать разъяснения относительно правовых последствий ранее
Таким образом, действия нотариуса И.С. Яблонской по оформлению и выдаче на основании заявления
заинтересованного лица "свидетельства юридической силы законов" для разъяснения правовых последствий
удостоверенного ею брачного договора являются правомерными.
Наконец, Российская Федерация является участницей Конвенции Совета Европы от 7 июня 1968 г. в
области информации об иностранном праве <1> и Дополнительного протокола к ней от 15 марта 1978 г. <2>.
Данная Конвенция предусматривает создание в каждой договаривающейся стране специального органа,
призванного принимать просьбы о национальном законодательстве из других государств - участников данной
Конвенции, а также, по всей видимости, организовывать централизованную передачу за рубеж внутренних
запросов об иностранном законодательстве. В России таким органом является Министерство юстиции. Однако
такой запрос может исходить только от суда (арбитражного суда) в рамках возбужденного дела и должен
содержать указание на его обстоятельства и конкретные нормы, содержание которых надлежит установить.
Этот запрос при поступлении в Министерство юстиции передается в принимающий орган за рубежом для
подготовки заключения. Механизм, предусмотренный данной Конвенцией, редко используется на практике, так
как обычно ответы содержат лишь описание нормы позитивного права и не дают ее толкование и практику
применения внутри соответствующего государства. Кроме того, в среднем получение ответа на запрос требует
порядка шести месяцев.
--------------------------------
<1> Ограничена сферой гражданского и коммерческого права, а также гражданского и хозяйственного
процесса.
<2> Другие участники: Австрия, Бельгия, Болгария, Великобритания (включая Джерси), Венгрия, Германия,
Греция, Дания, Исландия, Испания, Италия, Кипр, Коста-Рика, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Норвегия,
Нидерланды, Португалия, Швейцария, Швеция, Турция, Финляндия, Франция (Дополнительный протокол,
Таким образом, используя путь, предусмотренный дву- и многосторонними соглашениями РФ, нотариус не
может обратиться за содействием в установлении содержания иностранного права напрямую к компетентным
органам соответствующего государства. Первый обязательный этап - направление запроса в Министерство
юстиции РФ и (или) МИД России <1>. Последние, исходя из собственных возможностей, могут либо дать ответ
самостоятельно, либо передать просьбу в компетентный орган иностранного государства. К сожалению,
получение информации об иностранном праве подобным образом зачастую неэффективно, так как требует
существенных затрат времени при незначительных гарантиях полноты предоставляемых сведений.
--------------------------------
<1> См.: Методические рекомендации об организации работы по исполнению международных
обязательств Российской Федерации в сфере правовой помощи (утв. Приказом Министерства юстиции РФ от 24
декабря 2007 г. N 249).
Наконец, при наличии технической возможности, нотариус или сотрудники нотариальной конторы могут
осуществить поиск необходимых нормативных актов иностранных государств в сети Интернет. При этом
возможно использование как общих поисковых систем, так и специализированных источников правовой
информации. Однако здесь всегда будет оставаться вопрос о достоверности и актуальности таких источников
информации. Поэтому полученные в Интернете сведения об иностранном праве следует проверять из других,
заслуживающих доверия источников и рассматривать исключительно в качестве предварительной информации.
В целях преодоления трудностей в установлении содержания иностранного права органам нотариального
сообщества и его институтам следует позаботиться о создании собственной базы данных иностранного
законодательства и практики его применения. В частности, реализация данной задачи возложена на Центр
нотариальных исследований, располагающий на сегодняшний день возможностью предоставлять нотариусам
сведения о законодательстве ряда стран СНГ и Западной Европы, а также о международных соглашениях
Российской Федерации и других международно-правовых актах.
Б. Препятствия для применения иностранного права.
В ряде особых случаев применение норм компетентного иностранного права становится фактически или
юридически невозможным. При этом происходит их замена на соответствующие положения российских
материальных законов.
Применение к правоотношению с внешним элементом иностранного закона исключается в случаях, когда
это материально или технически невозможно. Классический пример - невозможность установления содержания
применимого иностранного права. Однако такая невозможность должна быть обоснована и может быть
констатирована нотариусом только после того, как он предпринял все разумные меры для установления
содержания иностранного права <1>. Только после этого он может подменить иностранный закон российскими
материальными нормами, регулирующими сходные отношения в России (п. 3 ст. 1191 ГК).
--------------------------------
<1> Во избежание возможных проблем и возложения ответственности на нотариуса за неблагоприятные
последствия подмены применимого иностранного закона на нормы национального права желательно указание
на данные меры и полученные результаты (их отсутствие) в самом нотариальном акте и (или) сохранение
данной информации в делах нотариуса.
Пример. Два российских гражданина, постоянно проживающие в своей стране, едут в Израиль, чтобы
зарегистрировать брак, тогда как предшествующий брак одного из них не расторгнут. Впоследствии супруги
обратились к российскому нотариусу в целях удостоверения брачного договора между ними. Возможно ли
удостоверение брачного договора?
Следует иметь в виду, что российская императивная норма (ст. 14 СК) прямо запрещает гражданину
заключение нового брака до расторжения предшествующих. Переезжая для регистрации брака в Израиль, где
наличие нерасторгнутого брака не является препятствием для вступления в новый брак, стороны в данном
случае умышленно злоупотребляют коллизионными правилами, пытаясь тем самым избежать действия
императивных норм российского закона. В соответствии с п. 1 ст. 158 СК такой брак не признается и не
порождает правовых последствий на территории РФ. Следовательно, удостоверение брачного договора в
данном случае также невозможно <1>.
--------------------------------
<1> Существует также альтернативная точка зрения, согласно которой удостоверение такого брачного
договора возможно, поскольку в силу п. 1 ст. 41 СК допускается заключение брачного договора между лицами,
не состоящими в браке, до его государственной регистрации. Соответственно, нотариус при удостоверении
подобного договора должен лишь разъяснить его сторонам, что его вступление в силу связывается с
регистрацией брака.
создаваемых в офшорных юрисдикциях, уже давно стали притчей во языцех. Подобные операции достаточно
эффективны, позволяя через подчинение имущества иностранному правопорядку экономить значительные
суммы нередко в обход императивных норм российского налогового законодательства. Поэтому нотариусам
надлежит в каждом случае оценивать законность выбора сторонами той или иной коллизионной привязки с
точки зрения обязательных в конкретной ситуации норм национального правопорядка. Безусловно, речь не идет
в данном случае о подмене нотариусом функций налоговых и (или) правоохранительных органов, но и
игнорировать очевидные нарушения законности и публичных интересов он не вправе. Так, например, даже
формальная связь сторон нотариального акта или его объекта с иностранными юрисдикциями,
предусматривающими льготный режим налогообложения и не раскрывающими информацию при проведении
финансовых операций <1>, может служить основанием для более детальной проверки и при необходимости
принятия других мер.
--------------------------------
<1> См.: Перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим
налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении
финансовых операций (офшорные зоны) (утв. Приказом Минфина России от 13 ноября 2007 г. N 108н) (ред. от 2
октября 2014 г.).
ПЕРЕЧЕНЬ
ПРИГРАНИЧНЫХ ТЕРРИТОРИЙ, НА КОТОРЫХ ИНОСТРАННЫЕ ГРАЖДАНЕ,
ЛИЦА БЕЗ ГРАЖДАНСТВА И ИНОСТРАННЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
НЕ МОГУТ ОБЛАДАТЬ НА ПРАВЕ СОБСТВЕННОСТИ
ЗЕМЕЛЬНЫМИ УЧАСТКАМИ <*>
--------------------------------
<*> Не приводится.
ПЕРЕЧЕНЬ
ЗАКРЫТЫХ АДМИНИСТРАТИВНО-ТЕРРИТОРИАЛЬНЫХ ОБРАЗОВАНИЙ
И РАСПОЛОЖЕННЫХ НА ИХ ТЕРРИТОРИЯХ НАСЕЛЕННЫХ ПУНКТОВ <*>
--------------------------------
<*> Не приводится.
ПЕРЕЧЕНЬ
ВИДОВ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, ИМЕЮЩИХ СТРАТЕГИЧЕСКОЕ ЗНАЧЕНИЕ
ДЛЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБОРОНЫ СТРАНЫ И БЕЗОПАСНОСТИ ГОСУДАРСТВА
составляющее половину или более половины численности населения субъекта Российской Федерации;
36) оказание услуг хозяйствующим субъектом, включенным в реестр субъектов естественных монополий, в
сферах, указанных в п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных
монополиях", за исключением субъектов естественных монополий в сферах услуг общедоступной электросвязи
и общедоступной почтовой связи, услуг по передаче тепловой энергии и передаче электрической энергии по
распределительным сетям, услуг в портах в Российской Федерации;
37) осуществление деятельности хозяйствующим субъектом, включенным в предусмотренный ст. 23
Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" реестр и занимающим
доминирующее положение:
в географических границах Российской Федерации на рынке услуг связи (за исключением услуги по
предоставлению доступа к сети Интернет);
на территориях пяти и более субъектов Российской Федерации на рынке услуг фиксированной
телефонной связи;
в географических границах городов федерального значения на рынке услуг фиксированной телефонной
связи;
по оказанию услуг в портах в Российской Федерации. Перечень таких услуг утверждается Правительством
РФ;
38) осуществление деятельности хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение в
области производства и реализации металлов и сплавов со специальными свойствами, используемых при
производстве вооружения и военной техники;
39) геологическое изучение недр и (или) разведка и добыча полезных ископаемых на участках недр
федерального значения;
40) добыча (вылов) водных биологических ресурсов;
41) осуществление хозяйствующим субъектом полиграфической деятельности, если такой хозяйствующий
субъект способен обеспечить печатание не менее чем 200 млн. листов-оттисков в месяц;
42) осуществление хозяйствующим субъектом деятельности редакции, и (или) издателя, и (или)
учредителя периодического печатного издания в случае, если совокупный тираж выпускаемой продукции,
вышедшей в свет в течение одного года, предшествующего совершению сделки или подаче соответствующего
ходатайства, составил не менее чем:
1) пятнадцать миллионов экземпляров периодических печатных изданий, выходящих в свет с
периодичностью два и более раза в неделю;
2) два с половиной миллиона экземпляров периодических печатных изданий, выходящих в свет с
периодичностью один раз в неделю, один раз в две недели или один раз в три недели;
3) семьсот тысяч экземпляров периодических печатных изданий, выходящих в свет с периодичностью
один раз в месяц или один раз в два месяца;
4) триста тысяч экземпляров периодических печатных изданий, выходящих в свет с периодичностью один
раз в квартал и реже;
43) деятельность по проведению оценки уязвимости объектов транспортной инфраструктуры и
транспортных средств, осуществляемая специализированными организациями;
44) деятельность по защите объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств от актов
незаконного вмешательства, осуществляемая подразделениями транспортной безопасности;
45) деятельность по аттестации сил обеспечения транспортной безопасности, осуществляемая
аттестующими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации о транспортной
безопасности.
ПЕРЕЧЕНЬ
ГОСУДАРСТВ И ТЕРРИТОРИЙ,
ПРЕДОСТАВЛЯЮЩИХ ЛЬГОТНЫЙ НАЛОГОВЫЙ РЕЖИМ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ
И (ИЛИ) НЕ ПРЕДУСМАТРИВАЮЩИХ РАСКРЫТИЯ
И ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ИНФОРМАЦИИ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ
ФИНАНСОВЫХ ОПЕРАЦИЙ (ОФШОРНЫЕ ЗОНЫ) <*>
--------------------------------
<*> Не приводится.
Медведев И.Г.
Координатор по России
620026, г. Екатеринбург, ул. Луначарского, 177 В
E-mail: imedvedev@notiss.ru Факс: (343)254-29-66
Карпова Е.Н.
Вице-президент Томской областной
нотариальной палаты
В соответствии с Вашим письмом от 10.02.2011 исх. N 42 мною был сделан запрос от 15.02.2011 б/н
Координатору по Швейцарии в рамках Международной нотариальной сети относительно действительности
документов, совершенных наследницей в Швейцарии и представленных нотариусу в рамках наследственного
дела. Предлагаю Вам ознакомиться с его результатом:
Question: Вопрос:
Bonjour, Здравствуйте,
Merci de me donner les sur les Буду благодарен, если Вы сделаете ссылки на
конкретные нормы применимого швейцарского
du droit suisse applicable ou joindre les textes
права или приложите сами тексты законов.
.
: Ответ:
Bonjour, Здравствуйте,
L'article 570 du code civil suisse dispose: "4. Forme: Статья 570 ГК Швейцарии предусматривает: "4.
La se fait par une Форма: Отказ [от наследства. - И.М.]
производится письменным или устным
ou verbale de . заявлением наследника компетентному органу.
Elle doit faite sans condition ni . Оно должно быть безусловным и
tient un registre des ". Il безоговорочным. Орган ведет реестр отказов".
Отсюда следует, что отказ от наследства
s'ensuit que la d'une succession est производится перед компетентным органом,
par une qui, ensuite, dressera un который впоследствии составляет, скажем,
document, disons, public. Partant, voulant adapter au публичный документ. Поэтому, если
рассматривать приложенный документ с точки
droit suisse l'acte une certification notariale
зрения швейцарского права, нотариальное
serait . удостоверение было бы необходимо.
L'article 570 du Code civil suisse la forme Статья 570 ГК Швейцарии предусматривает
письменную форму для отказа от наследства.
pour la une succession. Cet Эта статья относится к Гражданскому кодексу,
article du Code civil qui s'applique dans toute который применяется на всей территории
la Suisse. Cette doit intervenir dans un Швейцарии. Такой отказ должен быть сделан в
течение 3 месяцев с момента, когда заявителю
de 3 mois la connaissance du . стало известно о смерти. Наследники,
ce , les perdent leurs droits пропустившие данный срок, утрачивают свои
la (article 571 CCS) mais peuvent права на отказ (ст. 571 ГК Швейцарии), но могут в
соглашении о разделе отказаться от своей доли
par un acte de partage renoncer leur part dans la в наследстве. Данный отказ в рамках акта о
succession. Cette renonciation dans le cadre du разделе также может совершаться, в
partage peut intervenir sous seing соответствии со швейцарским правом (ст. 634 ГК
Швейцарии), в простой письменной форме, даже
en droit suisse (article 634 CCS) si la
если наследство включает недвижимое
succession comprend des immeubles (article 18litb имущество (ст. 18-b Постановления о земельном
de l'ordonnance sur le registre foncier (ORF)). реестре).
exacte. Elle n'a pas que Mme O. avait правилен. Она не удостоверила того, что г-жа О.
подписала данный документ. Затем публичное
le document. Puis l'officier public
должностное лицо (Stadtammannamt)
(Stadtammannamt) a la signature de Mme засвидетельствовало подпись г-жи В.
V. (la traductrice) et que cette dame (переводчицы) и подтвердило, что эта дама
engageait bien la M. par sa signature действительно выступает от имени общества М.,
лично подписав документ. Впоследствии
individuelle. Puis, la Chancellerie du Canton du Министерство юстиции кантона Цюрих
a l'apostille, ainsi la проставило апостиль, легализовав тем самым
signature du Stadtammannamt, la подпись Stadtammannamt, в соответствии с
Convention de La Haye sur l'Apostille. Гаагской конвенцией.
Par ailleurs, j'ai l'inspecteur des notaires Кроме того, я запросил инспектора нотариусов
кантона Цюрих, г-на С., преподавателя в
du Canton de , M. S., de cours Университете Цюриха, известного юриста,
de , juriste, признаваемого в этом качестве нотариусами
reconnu comme tel par les notaires de Suisse. Il Швейцарии. Он мне указал, что система
m'indique que le des traducteurs "присяжных" или "приведенных к присяге"
переводчиков не существует в кантоне Цюрих и,
ou n'existe pas dans le Canton de следовательно, отсутствуют переводчики, в
Zurich et qu'ainsi il n'existe pas de traducteur ayant компетенцию которых входило бы придание
la d'officialiser un document. официального характера документу.
Laure Thonney, notaire Coordinateur national suisse Лор Тони, нотариус Национальный координатор
в Швейцарии
С уважением,
Медведев И.Г.
Приложение:
1. Ответ профессора С. на 1 л.
субъектов. Деятельность нотариуса в подобных случаях должна включать ряд последовательных этапов, а
именно:
1) квалификацию стороны сделки в качестве иностранного лица;
2) идентификацию иностранного участника сделки;
3) проверку гражданской правосубъектности иностранной стороны сделки и (или) полномочий ее
представителя;
4) определение права, применимого к отношениям сторон по существу;
5) совершение удостоверительной надписи.
Рассмотрим данные этапы в деталях.
Вопрос квалификации стороны сделки в качестве субъекта иностранного права является первичным, так
как от его решения зависят содержательные особенности нотариальной процедуры. Именно вывод о наличии
связи участника сделки с иностранной юрисдикцией, будь то его иностранное гражданство или происхождение,
позволяет охарактеризовать в целом правовые отношения сторон как осложненные иностранным элементом и
приводит к необходимости разрешения в деле коллизионных вопросов (п. 1 ст. 1186 ГК).
Подходы к решению вопроса о квалификации стороны в качестве иностранного лица отличаются для
физических и юридических лиц.
А. Физические лица.
В качестве иностранного гражданина (подданного) квалификация физического лица должна
осуществляться по общему правилу в соответствии с российским законом (п. 1 ст. 1187 ГК). Согласно ст. 2
Федерального закона о правовом положении иностранных граждан иностранный гражданин - это физическое
лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства
(подданства) иностранного государства. Аналогичное определение содержится также в ст. 3 Федерального
закона от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ "О гражданстве в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон о
гражданстве). Таким образом, для достоверного вывода о наличии у физического лица качества иностранного
гражданина или подданного нотариус должен убедиться в двух обстоятельствах:
- во-первых, в отсутствии у него российского гражданства;
- во-вторых, в наличии гражданства иностранного государства.
Как следует из текста Закона, обязанность доказать наличие иностранного гражданства возлагается на
само заинтересованное лицо. Роль нотариуса заключается в оценке представленных документов и проверке
содержащихся в них сведений в случае появления сомнений в их достоверности. При этом следует отметить,
что реальные возможности по контролю в нотариальном производстве за достоверностью сведений,
представляемых заинтересованными лицами относительно своего иностранного гражданства, а также места
жительства или пребывания на территории Российской Федерации, носят достаточно ограниченный характер.
Нотариус не относится к числу лиц, которым предоставлен непосредственный доступ к Государственной
информационной системе миграционного учета (ст. 10 Федерального закона от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ "О
миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее -
Федеральный закон о миграционном учете)), включая Центральный банк данных по учету иностранных граждан
и лиц без гражданства, временно пребывающих и временно или постоянно проживающих в Российской
Федерации <1>.
--------------------------------
<1> См. дополнительно о функционировании данной информационной системы ФМС и порядке доступа к
ней: Постановление Правительства РФ от 14 февраля 2007 г. N 94 "О Государственной информационной
системе миграционного учета" (в ред. Постановлений Правительства РФ от 28 марта 2008 г. N 220, от 10 марта
2009 г. N 219, от 2 сентября 2010 г. N 662, от 17 января 2013 г. N 15); Положение о создании, ведении и
использовании Центрального банка данных по учету иностранных граждан, временно пребывающих и временно
или постоянно проживающих в Российской Федерации, в том числе участников Государственной программы по
оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих
за рубежом (утв. Постановлением Правительства РФ от 6 апреля 2005 г. N 186 (в ред. Постановлений
Правительства РФ от 10 января 2007 г. N 2, от 28 марта 2008 г. N 220, от 19 ноября 2008 г. N 854, от 10 марта
2009 г. N 219)).
--------------------------------
<1> В частности, следует учитывать еще достаточно высокий уровень подделок административных
документов, выдаваемых иностранным гражданам миграционными органами.
Б. Юридические лица.
Проверка тождества иностранной организации означает установление соответствия наименования,
организационно-правовой формы, учредителей, органов иностранной организации сведениям, содержащимся в
соответствующих реестрах по месту учреждения такой организации.
Нотариусу следует внимательно относится к данному этапу своей деятельности, так как элементарная
ошибка в написании наименования иностранной организации или в определении ее организационно-правовой
формы может существенно затруднить определение правообладателя или обязанного по нотариальному акту
лица, а в случае намеренной недобросовестности заинтересованных лиц - привести к ничтожности
соответствующих юридических действий, убыткам сторон и, возможно, ответственности нотариуса.
Для проверки тождества иностранной организации используются в целом те же документы, что и для ее
квалификации в качестве субъекта иностранного права (см. выше, п. 1 "Б" § 2 настоящей главы Настольной
книги). Основное внимание необходимо уделять такому документу, как выписка из торгового реестра страны
учреждения организации при условии, конечно, что такой реестр существует в принципе и содержит
достаточную и актуальную информацию <1>. На основании данного акта компетентного органа иностранного
государства нотариус проверяет прежде всего факт регистрации организации в иностранном государстве под
определенным наименованием в соответствии с ее законодательством. Анализируя учредительные документы
иностранной организации, нотариусу следует обращать внимание на различные регистрационные отметки и их
совпадение с данными иностранного реестра организаций. При расхождениях между данными, полученными из
публичных реестров, и учредительными документами предпочтение должно по общему правилу отдаваться
первым.
--------------------------------
<1> В случае отсутствия в стране происхождения организации соответствующего реестра или
недостаточности содержащейся в нем информации, что характерно для некоторых офшорных юрисдикций,
возможно применение в субсидиарном порядке норм иностранного права, предусматривающих порядок
идентификации сторон в сделке.
А. Физические лица.
Согласно п. 1 ст. 1197 ГК, дееспособность физического лица определяется его личным законом, т.е.
правом страны, гражданство которой это лицо имеет или в которой имеет обычное место жительства. В
подавляющем большинстве случаев применимым для определения дееспособности иностранного гражданина
будет именно иностранное право. Для нотариуса это порождает некоторые проблемы, связанные с выяснением
его содержания и практическим применением иностранных норм. В то же время российское материальное право
будет применимым при определении дееспособности иностранных граждан, постоянно проживающих на
российской территории, лиц с двойным гражданством, одно из которых российское, апатридов и беженцев,
проживающих на территории РФ или получивших здесь убежище (п. п. 2, 3, 5 ст. 1195 ГК).
При проверке дееспособности иностранных граждан нотариусам необходимо иметь в виду еще одно
важное коллизионное правило. Согласно п. 2 ст. 1197 ГК, физическое лицо, не обладающее гражданской
дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если
оно является дееспособным по праву места совершения сделки. На первый взгляд данная норма в принципе
исключает необходимость для нотариуса проверять дееспособность иностранного гражданина в соответствии с
правом его государства, если он является дееспособным по месту совершения сделки, т.е. согласно
российскому гражданскому законодательству. Но эта видимость ложная, так как данная привязка к внутреннему
российскому праву будет оправдана только в том случае, если другая сторона не знала и заведомо не должна
была знать об отсутствии дееспособности у иностранного гражданина (п. 2 ст. 1197 ГК). Участие нотариуса
полностью исключает такую возможность, поскольку он обязан установить дееспособность лиц, обратившихся
за совершением нотариального действия в соответствии с применимым правом. Впоследствии, в случае
возникновения спора, другая сторона всегда будет считаться знающей или заведомо обязанной знать об
ограничениях дееспособности иностранного гражданина, если удостоверение сделки или свидетельствование
иного юридического факта осуществлялось нотариусом.
Прямолинейное определение нотариусом дееспособности иностранного гражданина на основании
российского материального права может повлечь признание сделки недействительной, а с ней -
ответственность нотариуса за причиненные этим признанием убытки сторон. Таким образом, нотариусам не
следует игнорировать применение компетентного иностранного закона при установлении дееспособности
иностранного гражданина: это абсолютно необходимо.
В основных правовых системах мира наличие гражданской дееспособности связывается с:
1) достижением определенного возраста;
2) возможной эмансипацией;
3) отсутствием ограничений дееспособности.
Возраст. Будет серьезным заблуждением считать, что универсальной границей совершеннолетия во всем
мире является достижение 18-летнего возраста. В достаточно большом количестве стран мира законодатель
связывает наделение своих граждан полной гражданской дееспособностью с несколько большей социальной
зрелостью и экономической самостоятельностью, характерной для более поздних периодов в жизни человека.
Так, например, специфический возраст совершеннолетия, превышающий стандартное значение в 18 лет,
установлен в целом ряде государств мира <1>.
--------------------------------
<1> См. ниже в настоящем параграфе информацию о возрасте совершеннолетия в различных странах
мира.
Возраст иностранного гражданина может быть установлен на основании документов, удостоверяющих его
личность (см. выше, п. 2 "А" § 2 настоящей главы Настольной книги). В случае появления сомнений
относительно реального возраста физического лица, а также при наличии расхождений между различными
документами предпочтение должно отдаваться актам гражданского состояния, выданным компетентными
органами иностранного государства и отвечающим условиям их действительности на территории РФ. Это может
быть свидетельство о рождении или так называемая семейная книга, а также выписки из них. Наконец, в
исключительных случаях нотариус при согласии заинтересованного лица нести необходимые расходы вправе
назначить медицинскую экспертизу для установления действительного возраста иностранного гражданина <1>.
--------------------------------
<1> С учетом специфики международных отношений и при невозможности устранить сомнения нотариуса
относительно достижения заинтересованным лицом возраста, с которым его личный закон связывает наделение
полной гражданско-правовой дееспособностью, назначение экспертизы является единственным способом
относительно достоверного установления данного обстоятельства.
эмансипированный ребенок наделяется полной дееспособностью, тогда как в других он получает лишь
ограниченную и (или) временную дееспособность. Кроме того, в ряде государств эмансипация необратима, в
других же - наоборот.
В целом после снижения возраста достижения совершеннолетия в законодательстве многих стран случаи
эмансипации стали относительно редки или вообще невозможны <1>. Международное частное право России
подчиняет условия и последствия эмансипации закону гражданства несовершеннолетнего (п. 1 ст. 1197 ГК). Тем
не менее в зависимости от оснований эмансипации иностранного гражданина на практике могут возникать
различные проблемы, связанные с определением его дееспособности.
--------------------------------
<1> Например, в Швейцарии с 1 января 1996 г. возраст совершеннолетия установлен в 18 лет.
Одновременно была полностью отменена эмансипация (ст. 15 ГК Швейцарии).
идет о квалификации правовой категории "место жительства", определение его существенных признаков должно
осуществляться в соответствии с российским материальным правом (п. 1 ст. 1187 ГК). Согласно ст. 20 ГК,
местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. При этом в
профильном законодательстве <2> общее определение ГК о "постоянном или преимущественном проживании"
дополняется рядом признаков:
--------------------------------
<1> Вопрос об определении места жительства также нередко возникает при ведении международных
наследственных и семейных дел. При этом принцип решения остается таким же. См. дополнительно п. 3 § 4, п. 1
"В" § 5 настоящей главы Настольной книги.
<2> См.: ст. 2 Закона РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу
передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" (ред. от 31 декабря
2014 г.).
- использование для проживания только жилых помещений (жилой дом, квартира, комната, жилое
помещение специализированного жилищного фонда (служебное жилое помещение, жилое помещение в
общежитии, жилое помещение маневренного фонда, жилое помещение в доме системы социального
обслуживания населения и др.) либо иное жилое помещение);
- легальное основание для проживания: в качестве собственника по договору найма (поднайма), договору
найма специализированного жилого помещения либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством
Российской Федерации;
- регистрация по месту жительства.
Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 14 Федерального закона о миграционном учете постоянно или
временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин, обладающий правом пользования
жилым помещением, находящимся на территории Российской Федерации, обязан в установленном порядке
зарегистрироваться по адресу указанного помещения. Поэтому местом жительства иностранного гражданина на
территории Российской Федерации должно признаваться жилое помещение, расположенное на территории
Российской Федерации, в котором он зарегистрирован на законном основании, о чем делается соответствующая
отметка в его паспорте. Однако в отношении иностранного гражданина, временно проживающего на российской
территории (ст. 6 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ), окончательный вывод о его
действительном месте жительства должен делаться исходя из совокупности фактов, указывающих на
преимущественное проживание в России или другом государстве, включая длительность и непрерывность
проживания в конкретной стране. Место жительства иностранного гражданина не может определяться в России
по месту его временного пребывания.
Базируясь лишь на российской концепции места жительства, разрешить вопрос о месте жительства
иностранных граждан за рубежом несколько сложнее. Административная система обязательной регистрации
физических лиц по месту жительства довольно редко встречается в иностранных правопорядках, что делает
необходимым обращение к более общим и оценочным критериям определения места жительства гражданина. В
частности, представляется возможным исходить здесь из широкого определения места жительства,
заложенного в ст. 20 ГК, отбрасывая за неприменимостью критерии "использования жилого помещения для
проживания", "легального основания для проживания" и "регистрации по месту жительства". Для этого нотариус
может основываться на совокупности сведений, объективно указывающих на постоянное или
преимущественное проживание иностранного гражданина за рубежом, например:
- фактическое длительное и непрерывное нахождение на территории определенного государства;
- право пользования определенным жилым помещением за рубежом и (или) несение затрат по его
содержанию;
- легальный статус, позволяющий проживание на территории определенного государства;
- легальное, длительное и непрерывное нахождение членов семьи на территории определенного
государства;
- работа за рубежом по бессрочному или долгосрочному трудовому контракту;
- статус налогового резидента иностранного государства;
- наличие избирательных прав в иностранном государстве и др.
Использование более гибкого подхода позволяет без нарушения основополагающих принципов
национального права учесть некоторые распространенные в международной договорной практике и в
иностранном праве механизмы определения места жительства гражданина, такие как: "обычное место
жительства", "постоянная и временная резиденция", "центр жизненных интересов" и ряд других. В то же время в
основание вывода о месте жительства гражданина за рубежом не могут быть положены некоторые зарубежные
модели, основанные на юридических фикциях, например: "принцип минимальных контактов", "договорной
домициль" и подобные им.
В практической деятельности следует учитывать, что возможность участия иностранных граждан,
Б. Юридические лица.
В настоящее время иностранные юридические лица могут заниматься предпринимательской
деятельностью непосредственно на территории Российской Федерации, включая и торговую деятельность, не
создавая для этого каких-либо организационно-правовых структур, если в федеральном законодательстве не
предусмотрены специальные изъятия <1>. Наличие гражданской правосубъектности у иностранной организации
не связано по общему правилу с фактом ее аккредитации, постановки на налоговый учет и соблюдения иных
административных формальностей в месте осуществления такой деятельности на территории РФ. Однако, как и
в случае с иностранными гражданами (см. выше, п. 3 "А" § 2 настоящей главы Настольной книги), нотариус
обязан проинформировать представителей иностранной организации о негативных последствиях несоблюдения
императивных требований российских законов и предложить им исполнить соответствующие
публично-правовые обязанности.
--------------------------------
<1> См.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 153 и сл.; Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 79. В основном изъятия
касаются банковской, страховой и иной деятельности, требующей лицензирования или получения иного
предварительного разрешения от уполномоченного государственного органа.
В настоящее время ГК достаточно полно определяет сферу компетенции личного закона иностранной
организации, т.е. права государства ее происхождения (создания). Так, иностранное право должно, как правило,
применяться к иностранной организации при определении:
1) статуса в качестве юридического лица;
2) организационно-правовой формы;
3) требований к ее наименованию;
4) условий создания, реорганизации и ликвидации, в том числе вопросов правопреемства;
5) содержания правоспособности;
6) порядка приобретения гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;
7) внутренних отношений, в том числе отношений с ее участниками;
8) способности отвечать по своим обязательствам;
9) вопросов ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам (п. 2 ст.
1202, ст. 1203 ГК).
Таким образом, можно констатировать, что решение основных вопросов, касающихся гражданской
правосубъектности иностранной организации в Российской Федерации, регулируется ее национальным законом.
Роль местного, российского законодательства сводится к признанию иностранных организаций в качестве
полноправных участников гражданского оборота и определению общих рамок их функционирования на
территории России. Кроме того, на иностранные организации при осуществлении ими уставной деятельности на
нашей территории полностью распространяются императивные требования российского законодательства
(налогового, валютного, административного и др.).
Используемые документы. Поскольку наделение иностранной организации гражданской
правоспособностью связывается, как правило, с фактом ее государственной регистрации, то единственным
документом, исключающим любые сомнения относительно способности организации иметь гражданские права и
нести обязанности, является аналог свидетельства о государственной регистрации в иностранном реестре
организаций. Кроме того, в целях получения наиболее точной и актуальной информации следует в каждом
случае предлагать заинтересованным лицам представить выписку из соответствующего публичного реестра,
отражающую юридический статус иностранной организации непосредственно перед совершением
соответствующего нотариального действия. Помимо сведений о регистрации организации, данный документ
может содержать информацию о ее органах и лицах, компетентных представлять интересы организации без
специального уполномочия, а также содержать иные значимые сведения о ее функционировании
(детализированная выписка).
В то же время об объеме правоспособности иностранной организации и ее ограничениях можно судить в
основном исходя из анализа ее учредительных документов: учредительного договора и (или) устава. При этом
действующая редакция устава определяется как раз исходя из "свежей" выписки из публичного реестра
юридических лиц за рубежом. На основании анализа учредительных документов нотариус может сделать вывод
о возможности и условиях участия иностранной организации в определенной юридической операции, в
частности, необходимости получения предварительного одобрения на совершение сделки определенного вида
и (или) размера от иных органов иностранной организации или других органов и лиц, а также убедиться в том,
что лицо, представляющее ее интересы, назначено в полном соответствии с учредительными документами.
Наибольшие проблемы связаны в нотариальной практике с установлением правоспособности и проверкой
полномочий органов офшорных компаний, участие которых в российском гражданском обороте приобрело за
последние годы массовый характер. Для офшорных юрисдикций, часто действующих по схожим правовым
регламентам, основанным на традициях англосаксонского права, характерно сохранение в тайне определенной
части юридически значимых сведений о компании. Исполнительные органы офшорных компаний носят, как
правило, номинальный характер, а их реальные владельцы и бенефициары скрыты за непроницаемой пеленой
конфиденциальных соглашений. Это порождает ряд практических сложностей:
- во-первых, затрудняет определение действительных намерений такой стороны в удостоверяемой
нотариусом сделке. При номинальной структуре владения бизнесом возрастает риск так называемого "эксцесса
менеджера", при котором он выходит за пределы полномочий и полученных от реальных владельцев офшорной
компании указаний. Причем этот сбой может носить непреднамеренный характер в случае использования
излишне сложной структуры (офшорной матрешки) и (или) неотработанных внутрикорпоративных процедур,
приводя к искажению действительной воли владельцев бизнеса;
- во-вторых, усложняет контроль конфликта интересов, когда в сделке на разных сторонах участвуют
аффилированные или иным образом заинтересованные лица. Не зная конечного владельца офшора, решить
вопрос о его аффилированности (интересе) с другой стороной в правоотношении практически невозможно <1>.
Между тем сделки с заинтересованностью если и допускаются, то только при выполнении дополнительных
внутрикорпоративных (одобрение иными органами общества - общим собранием, наблюдательным советом,
советом директоров и т.д. в зависимости от положений учредительных документов и применимого права) или
публично-правовых процедур (антимонопольных - предварительное одобрение антимонопольными органами).
--------------------------------
<1> Например, одним из признаков аффилированности между сторонами сделки отчуждения долей в
уставном капитале российского ООО является использование в качестве цены договора номинальной
стоимости отчуждаемых долей. Это может, например, свидетельствовать всего лишь о перераспределении
долей между аффилированными лицами. Хотя, следует признать, признак не абсолютный, так как речь может с
равным успехом идти о налоговой оптимизации или выкупе бизнеса с долгами.
В исключительных случаях - при удостоверении объективно крупных сделок, а также при наличии
обоснованных сомнений - нотариусу рекомендуется с согласия сторон сделки привлекать для независимой
оценки бухгалтерской и иной финансовой документации иностранной компании компетентного
специалиста-аудитора. Выдаваемый им по результатам анализа соответствующих документов отчет может
использоваться в качестве основания для вывода о возможности и условиях участия иностранной организации в
соответствующей хозяйственной операции.
Во всех случаях участия офшорных компаний в сделках, удостоверяемых нотариусом, необходим анализ
минимального набора документов, подготовленных для действия на территории России:
- свидетельства о регистрации (Certificate of Incorporation);
- выписки из торгового реестра (Certificate of Good Standing);
- учредительного договора и устава (Memorandum and Articles);
- справки об участниках (Share Certificate);
- справки о должностных лицах (Certificate of Incumbency, Appointment of (first) Director).
Как правило, иностранные организации заключают сделки и совершают иные действия на территории РФ
через местных представителей, действующих по доверенности, удостоверенной за рубежом <1>. Данное
обстоятельство не исключает тем не менее необходимости проверки при нотариальном удостоверении сделки
полномочий органа или должностного лица, выдавшего доверенность от имени иностранной организации на
совершение соответствующих юридически значимых действий в России, поскольку полномочия представителя
напрямую производны от полномочий доверителя: никто не может передать полномочий больше, чем обладает
сам. Исключение составляют лишь случаи, когда доверенность представителя была удостоверена в рамках
развернутой публично-правовой процедуры, поскольку в этом случае нотариус или другой публично-правовой
субъект за рубежом уже проверил полномочия органа иностранной организации на передачу представителю
права на заключение сделки <2>.
--------------------------------
<1> См. об особенностях оформления и использования доверенностей в международном гражданском
обороте п. 4 § 6 настоящей главы Настольной книги.
<2> От данного случая необходимо отличать ситуации, когда иностранное должностное лицо
свидетельствует подлинность подписи лица, подписавшего доверенность от имени иностранной организации:
достоверным здесь является только факт подписания документа определенным физическим лицом. Его статус в
качестве органа иностранной компании, который вправе самостоятельно действовать от ее имени, не
проверяется и, следовательно, подлежит установлению по общим правилам нотариальной процедуры.
4. Определение права,
применимого к отношениям сторон по существу
имущественных контрактах именно автономной коллизионной привязки. Кроме того, выбор применимого права
возможен и в других случаях, не связанных с договором, когда законом это допускается (п. 6 ст. 1210 ГК).
Полагаем, что в силу принципов диспозитивности и благоприятствования международному обороту выбор
применимого права сторонами частноправовых отношений возможен всякий раз, когда для них в законе или
международном договоре не предусмотрена специфическая коллизионная норма.
В случае нотариального удостоверения договора сторонам настоятельно рекомендуется в каждом случае,
когда закон это допускает, делать такой выбор, а нотариусу разъяснять его желательность и формально
закреплять его результаты в тексте нотариально удостоверяемого соглашения. Причем такой выбор может быть
сделан как при заключении договора, так и впоследствии (с ретроактивным действием, но без ущерба для прав
третьих лиц (п. 3 ст. 1210 ГК)), как для договора в целом, так и для его отдельных частей (п. 4 ст. 1210 ГК). В
большинстве случаев это позволяет сделать правовые последствия юридических действий более
предсказуемыми, а права и обязанности сторон - определенными. При этом нотариус должен разъяснить
сторонам предпочтительность выбора такого права, которое будет отражать их реально существующие связи с
конкретными правопорядками. Виртуальный выбор абстрактного права, с которым ни одна из сторон сделки или
само обязательство никак не связаны, не всегда способствует стабильности и юридической безопасности
договорных отношений. Во всяком случае, согласно п. 5 ст. 1210 ГК, если в момент выбора сторонами договора
подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с
одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм
права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства. Таким
образом, законодатель пытается поставить барьер злоупотреблениям при выборе применимого права в
ситуации искусственно введенного в отношения сторон иностранного элемента. Наконец, в тех случаях, когда
предметом сделки являются регламентированные объекты и имущественные права (например, в случае их
обязательной государственной регистрации), наиболее оправдан выбор материального права страны по месту
их нахождения и (или) регистрации. Например, в сделках по отчуждению долей в уставном капитале российских
обществ с ограниченной ответственностью наиболее целесообразен выбор именно российского права в
качестве применимого к отношениям сторон.
Возможный выбор сторонами договора иностранного права в качестве компетентного урегулировать их
отношения <1> создает дополнительные проблемы для удостоверяющего сделку нотариуса. Так, в этом случае
не вполне понятно, каким образом и в каком объеме ему надлежит выполнять лежащую на нем обязанность по
разъяснению сторонам смысла сделки и вызываемых ее совершением правовых последствий (ст. 54 Основ).
Полагаем, что в силу общего принципа jura novit curia <2> и современного подхода к распределению
международной юрисдикционной компетенции местный нотариус, как и судья, обязан знать только собственное
национальное право. Соответственно, его публично-правовая обязанность по разъяснению права заканчивается
там, где заканчивается само национальное право в широком его понимании. Поэтому достаточным будет
разъяснение нотариусом императивных норм российского права, подлежащих применению к отношениям
сторон независимо от применимого права (ст. 1192 ГК). Безусловно, знание и способность разъяснить сторонам
содержание применимых к их отношениям материальных норм иностранного права следует расценивать как
дополнительное преимущество в профессиональной компетенции нотариуса, но вряд ли стоит возводить из
этого дополнительную и неисполнимую по своей природе обязанность.
--------------------------------
<1> Например, в сфере корпоративных отношений такой выбор делается чаще всего в пользу английского
права или его производных юрисдикций (офшорных).
<2> Суд знает право (лат.).
Определение применимого права на основании статута наиболее тесной связи. Если стороны не
воспользовались предоставленной им возможностью выбора применимого к их отношению права, применяется
право страны, с которым правоотношение имеет более тесные связи (ст. 1211 ГК). Речь идет о так называемом
статуте наиболее тесной связи (Proper Law). Несмотря на наличие в российском законе ряда презумпций,
содержание этой формулы прикрепления является довольно неопределенным, что способно вызвать серьезные
трудности при ее практическом применении.
За основу при определении наиболее тесной связи договора с определенным правопорядком в ГК
используется место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение,
имеющее решающее значение для содержания договора (п. 1 ст. 1211 ГК). В п. 2 этой же статьи законодатель
пытается уточнить данную презумпцию, указывая для отдельных видов обязательств сторону, действия которой
имеют решающее значение, в частности:
1) продавца - в договоре купли-продажи;
2) дарителя - в договоре дарения;
3) арендодателя - в договоре аренды;
4) ссудодателя - в договоре безвозмездного пользования;
Сфера действия применимого права. Как справедливо отмечает профессор М.М. Богуславский, "мало
установить обязательственный статут, надо определить сферу его применения" <1>. В настоящее время данная
проблема нашла позитивное решение в ст. 1215 ГК, которая прямо указывает вопросы, которые разрешаются в
соответствии с применимым к договору правом. В частности, это:
--------------------------------
<1> Богуславский М.М. Указ. соч. С. 264.
1) толкование договора;
2) права и обязанности сторон договора;
3) исполнение договора;
4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;
5) прекращение договора;
6) последствия недействительности договора.
Данный перечень не является исчерпывающим и на практике может быть расширен. На основании
обязательственного статута могут разрешаться иные вопросы, связанные с заключением и исполнением
международного контракта, например основания и порядок уплаты процентов (ст. 1218 ГК), исковая давность (
ст. 1208 ГК) и др. Однако он будет неприменим при определении формы сделки, право- и дееспособности
сторон, наличия полномочий у представителя, налоговых последствий сделки, а также имущественных прав
супругов, участвующих в сделке. Решение данных вопросов, хотя и имеющих непосредственное отношение к
самой сделке, подчиняется иным коллизионным правилам, которые будут рассмотрены далее.
1 Австралия 18
2 Австрия 18
3 Азербайджан 18
4 Албания 18
5 Алжир 19
6 Андорра 18
7 Ангола 18
8 Аргентина 21
9 Армения 18
10 Афганистан 18
11 Багамы 18
12 Беларусь 18
13 Бельгия 18
14 Бенин 18
15 Боливия 21
16 Болгария 18
17 Ботсвана 21
18 Бразилия 18
19 Буркина-Фасо 20
20 Бурунди 18
21 Великобритания 18
22 Венгрия 18
23 Венесуэла 18
24 Вьетнам 18
25 Габон 21
26 Гаити 18
27 Гамбия 21
28 Гана 21
29 Гватемала 18
30 Германия 18
31 Гондурас 21
32 Греция 18
33 Грузия 18
34 Дания 18
35 Джибути 18
36 Доминиканская Республика 18
37 Египет 21
38 Израиль 18
39 Йемен 18
40 Индия 18
41 Индонезия 21
42 Иордания 18
43 Ирак 18
44 Иран 18
45 Ирландия (Республика) 18
46 Исландия 18
47 Испания 18
48 Италия 18
49 Казахстан 18
50 Камбоджа 18
51 Камерун 21
52 Канада (Квебек) 18
- Британская Колумбия; 19
- Новый Брюнсвик;
- Новая Шотландия;
- Терра Нова;
- Северо-западная Территория и Юкон
54 Кения 18
55 Кипр 18
56 Китай 18
57 Колумбия 18
58 Конго Бразза 18
59 Конго (экс-Заир) 18
60 Корея (Северная) 18
61 Корея (Южная) 20
62 Коста-Рика 18
63 Кот-д'Ивуар 21
64 Куба 18
65 Кувейт 21
66 Лаос 18
67 Латвия 18
68 Либерия 21
69 Ливан 18
70 Ливия 21
71 Литва 18
72 Лихтенштейн 18
73 Люксембург 18
74 Мадагаскар 21
75 Макао 18
76 Македония 18
77 Малайзия 18
78 Мали 21
79 Мальта 18
80 Марокко 18
81 Мексика 18
82 Мозамбик 18
83 Молдавия 18
84 Монако 18
85 Монголия 18
86 Непал 18
87 Нигер 21
88 Нигерия 18
89 Нидерланды 18
90 Никарагуа 21
91 Новая Зеландия 20
92 Норвегия 18
93 ОАЭ 21
94 Пакистан 18
95 Панама 18
96 Парагвай 20
97 Перу 18
98 Польша 18
99 Португалия 18
100 Россия 18
101 Руанда 21
102 Румыния 18
103 Сальвадор 18
104 Сан-Марино 18
107 Сенегал 21
108 Сингапур 21
109 Сирия 18
110 Словакия 18
111 Сомали 18
112 Судан 18
114 Таджикистан 18
115 Тайвань 20
116 Таиланд 20
117 Танзания 18
118 Того 21
119 Тунис 20
120 Туркмения 18
121 Турция 18
122 Узбекистан 18
123 Украина 18
124 Уругвай 18
125 Филиппины 18
126 Финляндия 18
127 Франция 18
128 Хорватия 18
129 ЦАР 18
130 Чад 21
131 Чехия 18
132 Чили 18
133 Швейцария 18
134 Швеция 18
135 Шри-Ланка 18
136 Эквадор 18
137 Эстония 18
138 Эфиопия 18
139 ЮАР 18
141 Ямайка 18
142 Япония 20
--------------------------------
<1> Во всех штатах, кроме Алабамы и Небраски (19 лет), а также Пуэрто-Рико, Миссисипи и Колорадо (21
год).
Если для внутреннего оборота принципы оценки юридических документов едины, основываются на
национальном законодательстве, определяющем требования к форме и содержанию актов определенного вида,
то их использование в международных частноправовых отношениях способно породить целую серию
сложностей, связанных с их международной действительностью. Интеграция России в общемировое правовое
поле предполагает дальнейшее включение российских документов в международный документооборот и
признание на нашей территории иностранных юридических актов. Речь, таким образом, идет о взаимном
признании и в необходимых случаях исполнении иностранных официальных документов, таких как: судебные
постановления, исполнительные документы, нотариальные и административные акты, или иначе - их
доказательственной и исполнительной силе в международном обороте.
В международных отношениях доказательственная сила документа, происходящего из иностранного
1. Легализация
Эта административная по своей природе формальность обязательна для иностранных публичных актов,
используемых в нотариальном производстве и имеющих непосредственный правопорождающий эффект (ст. 106
Основ). Аналогично российские нотариальные акты и иные официальные документы по общему правилу
подлежат легализации для действия за границей.
Тем не менее на практике необходимо подходить к использованию иностранных документов
дифференцированно, принимая во внимание их значение и вызываемые юридические последствия на
национальной территории и при совершении определенного нотариального действия. Нет никакой
необходимости стремиться к 100-процентной легализации всех без исключения иностранных документов,
подвергая обратившихся к нотариусу лиц дополнительным временным и материальным затратам. Так, не
требуют легализации иностранные документы, не имеющие прямого правового действия в конкретной ситуации
и используемые нотариусом в качестве справочных, информационных материалов об иностранном гражданине
или организации, их имуществе и т.д. Не следует также делать вывод о необходимости легализации в
установленном порядке иностранных документов, исходя только лишь из их официального характера.
В международной нотариальной практике также ставился вопрос: является ли легализация или сравнимая
формальность (например, проставление апостиля) единственным средством подтверждения подлинности
иностранного официального документа? Ответ варьируется в законодательстве различных стран, однако
представляется, что либеральный подход более предпочтителен по крайней мере в ситуациях, когда между
государством совершения акта и страной его представления отсутствуют дипломатические или консульские
отношения.
Легализация имеет декларативный эффект, подтверждая, что с момента своего создания иностранный
документ обладал качеством достоверности. Иначе говоря, акт легализации сам является не более чем
средством подтверждения достоверного происхождения иностранного документа от конкретного лица - автора.
Его отсутствие не отражается на действительности и достоверности самого документа. Тем не менее в
российском законодательстве легализация есть формальное условие признания правопроизводящей,
доказательственной силы документа на территории иностранного государства. Поэтому его невыполнение
влечет в большинстве случаев невозможность принятия таких документов при совершении нотариальных
действий.
По общему правилу, если международным договором не установлено иное, легализация осуществляется
в стране, где был совершен нотариальный или иной официальный акт, полномочным должностным лицом
государства, в котором данный документ должен быть впоследствии представлен, т.е., как правило, консулом
соответствующего государства. Так, в России действительной будет легализация, осуществленная
должностным лицом, компетентным в соответствии с российским законодательством или международным
договором Российской Федерации. При этом неправильная легализация имеет такой же эффект, как ее
отсутствие, и ведет к отказу в принятии иностранных документов в нотариальном производстве.
В настоящее время можно констатировать упрощение на международном уровне процедур легализации
или даже полное освобождение иностранных документов от всяких предварительных формальностей. В общем
же процедура международного оформления документов будет различаться в зависимости от того, идет ли речь
о российских документах, представляемых за рубежом, или об иностранных актах, используемых в российском
нотариальном производстве.
А. Российские документы, представляемые за границей.
В отношении российских документов, предназначенных для действия за границей, нотариус
непосредственно не выполняет каких-либо легализационных процедур. Его функция заключается в основном в
подготовке таких актов, в том числе нотариальных, для последующей легализации или выполнения иных
формальностей. Данная задача реализуется нотариусом при совершении таких нотариальных действий, как:
- удостоверение копий документов (ст. 77 Основ);
- удостоверение верности перевода (ст. 81 Основ);
- свидетельствование подписи переводчика (ст. 81 Основ).
В этом смысле нотариус играет роль передаточного звена в механизме, опосредующем признание
действительности российских документов на территории иностранных государств. Именно свидетельствование
нотариусом подлинности копии, подписи или верности перевода зачастую выступает способом "превращения"
частноправовых документов в официальные, упрощая тем самым их международный оборот и признание за
рубежом. Кроме того, важной функцией нотариуса является разъяснение заинтересованным лицам тех
формальностей, которые необходимо совершить в каждом конкретном случае для обеспечения международного
действия акта.
В отсутствие достаточной нормативной детализации на практике нередко возникают вопросы, связанные с
требованиями, предъявляемыми к переводчику. Исходя из действующего законодательства переводчиком
может быть любое лицо, владеющее языком нотариального делопроизводства (ст. 10 Основ), а также
иностранным языком, на который или с которого осуществляется перевод. Каких-либо требований к
образованию или известности переводчика (как ранее в советском законодательстве) для нотариуса закон не
содержит. Тем не менее во всех случаях, когда перевод может быть выполнен квалифицированным
специалистом, обладающим соответствующим профессиональным образованием и навыками, целесообразно
обращаться именно к нему. В остальных случаях и в порядке исключения возможно допущение к переводу и
иных лиц, удовлетворяющих двум общим условиям.
В зависимости от требований, предъявляемых к оформлению российских документов, предназначенных
для действия за границей, выделяют несколько правовых режимов признания их доказательственной силы, а
именно:
1) консульская легализация;
2) апостилирование;
3) отсутствие формальностей.
Консульская легализация. Если международным соглашением России не установлено иное, российские
нотариальные акты и иные официальные документы, предназначенные для использования за границей,
подлежат консульской легализации. Порядок консульской легализации предусматривается Административным
регламентом МИД России по предоставлению государственной услуги по консульской легализации документов
(утв. Приказом МИД России от 18 июня 2012 г. N 9470). В настоящее время легализацию документов и актов,
исходящих от организаций, учреждений и должностных лиц Российской Федерации и предназначенных для
предъявления за границей, осуществляет Консульский департамент Министерства иностранных дел РФ (далее -
КД МИД России).
Обычно консульская легализация российских официальных документов для использования за границей
осуществляется по следующей схеме:
1) нотариус заверяет копию документа и верность его перевода на иностранный язык;
2) Министерство юстиции РФ (Москва, Б. Каретный пер., 10; тел.: (495) 209-62-71) свидетельствует
подлинность подписи и печати нотариуса;
3) КД МИД России (Москва, 1-й Неопалимовский пер., 12, тел.: (495) 244-37-97) подтверждает подлинность
печати Минюста России и подписи должностного лица;
4) консул иностранного государства подтверждает подлинность подписи и печати уполномоченного
сотрудника КД МИД России.
Основной этап в процедуре консульской легализации заключается в удостоверении, совершаемом
консулом иностранного государства, в котором будут использоваться российские документы. Именно с ним
связывается признание за рубежом действительности нотариальных и иных официальных документов,
происходящих из Российской Федерации. Поэтому следует исходить прежде всего из процедуры легализации,
установленной в соответствующем консульстве иностранного государства на российской территории.
Согласно сложившейся международной практике, не требуется легализация паспортов и заменяющих их
документов, а также документов, имеющих прямое отношение к коммерческим или таможенным операциям
(счета, документы о перемещении товаров через границу, соглашения о поставке товаров и предоставлении
услуг, выполнении различных работ и расчетов, таможенные декларации и т.п.).
Не подлежат легализации документы и акты, которые противоречат российскому законодательству и могут
по своему содержанию нанести вред интересам России или содержат сведения, порочащие честь и достоинство
граждан, не содержат обязательных реквизитов (номер, дата, подпись, печать) или удостоверительной надписи
уполномоченного органа, содержат другие пороки формы (подчистки либо приписки, зачеркнутые слова и иные
неоговоренные исправления, исполнены карандашом; не являются четкими и ясными, а подписи должностных
лиц и оттиски печати, содержащиеся на документах, - отчетливыми; объем которых превышает один лист - не
прошиты, не пронумерованы и не скреплены печатью). Не могут быть также легализованы личные документы,
не подлежащие вывозу и пересылке за границу: трудовые книжки, военные билеты и удостоверения личности (
ст. 3 Закона СССР от 24 июня 1991 г. N 2261-1 "О порядке вывоза, пересылки и истребования личных
документов советских и иностранных граждан и лиц без гражданства из СССР за границу").
Российские документы легализуются, как правило, в нотариально заверенных копиях. Исключение
составляют документы об образовании образца, установленного для использования за границей, которые
легализуются в КД МИД России в подлинниках. Документы об образовании, выданные до 1996 г., легализуются
в нотариально заверенных копиях. В копиях могут быть также легализованы документы об образовании,
выданные на территории бывших союзных республик до декабря 1991 г.
Учредительные документы российских организаций подлежат легализации при условии их
государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации. Например, устав
российского акционерного общества легализуется в нотариально удостоверенной копии при условии, что
данный документ зарегистрирован в российском государственном органе и на нем имеются соответствующие
отметки и печати о регистрации. Сертификат происхождения продукции может быть легализован в нотариально
удостоверенной копии, если он выдан уполномоченным на то государственным органом, но не самим
производителем на собственную продукцию.
Апостиль. Громоздкость консульской легализации и несоответствие ее требованиям экономической и
социальной интеграции вынудили многие государства отказаться от ее применения в пользу упрощенных
процедур подтверждения подлинности иностранных документов. Первым многосторонним соглашением такого
рода стала Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов,
разработанная в рамках Гаагской конференции по международному частному праву и принятая на ее IX сессии
5 октября 1961 г. <1>. В настоящее время участниками Гаагской конвенции являются 108 государств мира <2>.
--------------------------------
<1> СССР присоединился Постановлением ВС СССР от 17 апреля 1991 г. N 2119-1. Конвенция вступила в
силу для Российской Федерации 31 мая 1992 г.
<2> Данные на 14 марта 2015 г.
┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐
│ APOSTILLE │
│ (CONVENTION DE LA HAYE DU 5 OCTOBRE 1961) │
│ │
│ 1. СТРАНА _________________________________________________________ │
│ НАСТОЯЩИЙ ОФИЦИАЛЬНЫЙ ДОКУМЕНТ │
│ 2. ПОДПИСАН _______________________________________________________ │
│ (фамилия) │
│ 3. ВЫСТУПАЮЩИМ В КАЧЕСТВЕ _________________________________________ │
│ (должность) │
│ __________________________________________________________________ │
│ 4. СКРЕПЛЕН ПЕЧАТЬЮ/ШТАМПОМ _______________________________________ │
│ (официальное │
│ __________________________________________________________________ │
│ название учреждения) │
│ __________________________________________________________________ │
│ │
│ УДОСТОВЕРЕНО │
│ 5. В ГОРОДЕ _________________________ 6. __________________________ │
│ (дата цифрами) │
│ 7. ________________________________________________________________ │
│ (фамилия, должность лица, │
│ __________________________________________________________________ │
Апостиль проставляется на свободном месте в конце самого документа или на отдельном листе, который
скрепляется с удостоверяемым документом. При этом на каждом отдельном документе проставляется только
один апостиль.
Гаагская конвенция не препятствует применению других международных соглашений, которые
устанавливают еще более либеральный режим признания иностранных документов. Проставление апостиля не
требуется, если законы, правила или обычаи, действующие в государстве, в котором представлен документ,
либо договоренность между двумя или несколькими договаривающимися государствами отменяют или
упрощают данную процедуру или освобождают документ от легализации (абзац второй ст. 3 Гаагской
конвенции). Так, соблюдение данной формальности не требуется, если Российская Федерация и государство,
где представляется российский официальный документ, являются участниками двустороннего или
многостороннего (например, Минская конвенция) соглашения, освобождающего от выполнения каких-либо
удостоверительных процедур.
В то же время, если международным договором Российской Федерации с иностранным государством,
также являющимся участником Гаагской конвенции, установлены более жесткие правила (требование
консульской легализации), то применяется более либеральный режим Конвенции 1961 г. (ст. 8).
Например, в соответствии с Договором между СССР и Грецией о правовой помощи по гражданским и
уголовным делам от 21 мая 1981 г., освобождаются от легализации лишь официальные документы, выданные
Минская конвенция была заключена в рамках Содружества Независимых Государств и как таковая
является региональной <1>. Участниками Минской конвенции, помимо России, являются 11 государств, в
частности: Азербайджан, Армения, Беларусь, Грузия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Туркменистан,
Таджикистан, Узбекистан, Украина.
--------------------------------
<1> В Евросоюзе действует Конвенция об отмене легализации документов в отношениях между
государствами - членами ЕС (Брюссель, 25 мая 1987 г.), предусматривающая аналогичный режим иностранных
официальных документов.
На сегодняшний день можно выделить следующие основания для отказа в принятии иностранного
документа с апостилем:
1) документ явно не относится к категории официальных и, в соответствии с абзацем третьим ст. 1
Гаагской конвенции, исключен из сферы ее действия. При этом в силу ограничительного и изменчивого
характера данных исключений, прежде всего в отношении исключения, предусмотренного в п. "b" абзаца
третьего ст. 1 (административные документы, имеющие прямое отношение к коммерческой или таможенной
операции), при решении вопроса об их принятии следует исходить из позиции уполномоченного органа
государства их происхождения, проставившего на них апостиль, как на официальных документах, подпадающих
под действие Гаагской конвенции. Так, Специальная комиссия рекомендовала государствам принимать такие
апостилированные документы, как лицензии на импорт (экспорт), медицинские справки и свидетельства о
происхождении товара, и аналогичные даже в случае, если они согласно их национальному законодательству не
относятся к категории официальных и не могут быть апостилированы (п. 15 заключений и рекомендаций
Специальной комиссии по практическому применению Конвенции об апостиле (6 - 12 ноября 2012 г.));
2) государство, власти которого проставили апостиль, не является стороной Гаагской конвенции.
Апостили, проставленные на официальных документах органами или должностными лицами государства, не
участвующего в Гаагской конвенции, не могут порождать основанных на ее применении правовых последствий;
3) апостилированный документ не является официальным документом государства его
происхождения. Уполномоченные органы и должностные лица государств - участников Гаагской конвенции не
вправе по общему правилу проставлять апостиль на иностранных официальных документах. В принятии
апостиля может быть отказано, если он относится к официальному документу иного государства, чем
государство его происхождения. В то же время официальные документы, происходящие из одного государства,
могут быть при определенных условиях засвидетельствованы или удостоверены на территории другого
государства (например, при свидетельствовании подлинности копий). Удостоверительные надписи и иные
отметки на данных документах иностранного происхождения могут быть в дальнейшем апостилированы в таком
государстве - участнике Гаагской конвенции при условии, что они рассматриваются в его внутреннем
законодательстве в качестве официальных актов;
4) апостиль проставлен неуполномоченным органом или должностным лицом. Не подлежит
принятию иностранный официальный документ, апостиль на котором проставлен органом или должностным
лицом, не уполномоченным на это в соответствии с законодательством государства происхождения документа.
Актуальная информация об органах и должностных лицах, уполномоченных на проставление апостиля в
государствах - участниках Гаагской конвенции, содержится в специальном разделе "Апостиль" сайта Гаагской
конференции по международному частному праву www.hcch.net <1>;
--------------------------------
<1> http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.authorities&cid=41 (на 14 марта 2015 г.).
МЧП. В случае сомнений возможно также запросить дополнительную информацию у органов и должностных
лиц, уполномоченных на проставление апостиля в государстве происхождения документа;
6) отсутствуют или не заполнены 10 граф апостиля. В принятии иностранного официального документа
отказывается, если апостиль не содержит 10 граф, заполнение которых требуется в соответствии с Гаагской
конвенцией <1>. При этом наличие дополнительных отметок и сведений не препятствует принятию
апостилированного документа. Напротив, государствам рекомендуется указание дополнительных сведений,
например, в отношении пределов действия апостиля и адреса в Интернете электронного реестра выданных
апостилей для упрощения контроля за его происхождением;
--------------------------------
<1> Согласно п. 21 заключений и рекомендаций Специальной комиссии по практическому применению
Конвенции об апостиле (6 - 12 ноября 2012 г.) подчеркивается важность заполнения 10 стандартных
пронумерованных пунктов в каждом апостиле. Ни один из них не должен оставаться незаполненным. Если один
из пунктов неприменим, это следует отметить, указав "неприменимо" или "н/п".
- он не квадратной формы;
- его стороны меньше или больше 9 см;
- наименование и 10 требуемых граф не обведены рамкой.
На эти отступления от установленной формы апостиля может тем не менее быть обращено внимание
органа или должностного лица, его проставивших на документе;
3) имеются дополнительные отметки. В принятии апостиля не может быть отказано исключительно по
мотиву наличия дополнительных отметок вне зоны, содержащей 10 заполняемых граф <1>;
--------------------------------
<1> См.: Там же.
6) отсутствует перевод. Не допускается отказ в принятии апостиля, если он изготовлен на ином языке,
чем язык в государстве по месту предъявления документа. Согласно абзацу второму ст. 4 Гаагской конвенции
апостиль может быть составлен на официальном языке выдающего его органа. Кроме того, в абзаце первом ст.
3 Гаагской конвенции указывается, что апостиль должен действовать в других договаривающихся государствах
без дополнительных формальностей, включая перевод. Однако это не препятствует отказу в принятии
апостилированного документа, если он составлен на иностранном языке и к нему не приложен перевод. При
этом, учитывая назначение апостиля для действия за рубежом, рекомендуется при его составлении
использовать английский или французский языки в дополнение к официальному языку органа, выдающего
апостиль <1>;
--------------------------------
<1> См.: п. 90 заключений и рекомендаций Специальной комиссии по практическому применению Гаагских
конвенций об апостиле, вручении документов, получении доказательств и доступе к правосудию (2 - 12 февраля
2009 г.).
См. также образцы многоязычных апостилей на сайте ГК МЧП:
http://www.hcch.net/index_en.php?act=publications.details&pid=5207&dtid=28 (двуязычные);
http://www.hcch.net/index_en.php?act=publications.details&pid=5190&dtid=28 (трехъязычные) (на 14 марта 2015 г.).
9) официальный документ был апостилирован и легализован. В ситуации, когда один документ может
предъявляться на территории различных государств, в том числе не являющихся сторонами Гаагской конвенции
, наличие на нем акта легализации или другого апостиля не препятствуют его принятию. В самой Гаагской
конвенции отсутствуют нормы, которые делают недействительным апостиль, проставленный на ранее
легализованном или апостилированном документе;
10) апостиль проставлен до вступления в силу Гаагской конвенции в государстве по месту
предъявления документа. В принятии апостилированного документа не может быть отказано по одному лишь
мотиву, что на момент проставления апостиля государство места его предъявления еще не являлось стороной
Гаагской конвенции.
Освобождение от легализации. Не требуется легализации или проставления апостиля в отношении
иностранных официальных документов, происходящих из государств, с которыми Россия заключила
соответствующие двусторонние соглашения, или из стран - участниц Минской конвенции. Тем не менее такое
освобождение не предоставляется автоматически и зависит, как правило, от природы документа. Поэтому
необходимо в каждом случае использования иностранных документов в нотариальном производстве
анализировать текст соответствующего международного соглашения России для определения, на какие именно
юридические акты распространяется освобождение от легализации. Особое внимание следует, в частности,
уделять понятию официального документа, которое может толковаться неоднозначно в разных государствах и
разными международными соглашениями. При этом, как уже указывалось выше, более правильным
представляется расширительный подход к его толкованию, как максимально благоприятствующий принятию
документов из стран, с которыми существуют тесные экономические, социальные и культурные связи.
Представляются недопустимыми встречающиеся иногда ситуации, когда так называемый свободный режим
документооборота, установленный по договору с отдельными странами, оборачивается для заинтересованных
лиц большими проблемами и затруднениями, чем стандартное апостилирование или консульская легализация.
При принятии официальных документов из ряда бывших республик СССР следует также учитывать
возможность их составления в том числе на русском языке как втором государственном языке. В частности, это
официальные документы, происходящие из Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Туркменистана. Кроме того, как
уже указывалось, в отдельных государствах (например, Германия, Великобритания, Нидерланды, Швейцария)
допускается составление официальных документов непосредственно на иностранном языке, которым владеет
соответствующее уполномоченное лицо и стороны. Однако полное или частичное изготовление документа на
русском языке не изменяет режима его доступа в российский правопорядок: он остается таким же и
определяется действующими международными договорами с государством происхождения официального
документа.
На практике также возникал вопрос о принятии в России документов, исходящих от властей непризнанных
образований (Абхазия, ДНР, ЛНР, Косово, Приднестровье, Северный Кипр и др.), и необходимых при этом
формальностях <1>. Представляется, что при его решении следует исходить из:
--------------------------------
<1> См. дополнительно: письма Министерства иностранных дел РФ от 2 июля 2007 г. N 8349/дн,
Министерства юстиции РФ от 26 сентября 2014 г. N 06/86999-МТ "О возможности принятия российскими
нотариусами для совершения нотариальных действий документов, исходящих из государственных образований,
не признанных Российской Федерацией самостоятельными субъектами международного права".
Намибии] не должно повлечь лишение населения Намибии каких бы то ни было преимуществ, получаемых от
международного сотрудничества. В частности, нелегитимность или недействительность актов Правительства
Южной Африки от имени или в отношении Намибии... не может распространяться на такие акты, как
регистрация рождений, смертей и браков".
Эта позиция была воспринята Европейским судом по правам человека.
Рассматривая вопрос о легитимности актов Турецкой Республики Северного Кипра, не признанной
мировым сообществом в качестве государства, в Постановлении от 18 декабря 1996 г. по делу "Лоизиду против
Турции" (жалоба N 15318/89) ЕСПЧ, сославшись на решение Международного суда по Намибии, указал, что
"международное право признает законность некоторых юридических договоренностей и действий
[непризнанного образования], например регистрации рождения, смерти и брака, последствия которых могут
игнорироваться лишь в ущерб жителям той или иной территории".
С точки зрения формальностей, требуемых для принятия данных документов в России, полагаем, что на
них должен распространяться тот же режим, который действует в отношениях с государством, на территории
которого непризнанное образование находится. Тем не менее ситуация может осложняться при невозможности
или затруднительности выполнения легализационных процедур непосредственно на территории непризнанного
образования (не созданы (не функционируют) органы власти, отсутствует (не признана) компетенция по
выполнению легализационных процедур, отсутствуют российские консульские агенты и т.д.), не говоря уже о
некоторых формальных препятствиях (например, отсутствие или несоответствие требованиям к гербовой
печати на документе, подписание документа лицом, не компетентным выдавать соответствующие акты в
соответствии с внутренним законодательством государства, и др.). Опять же при соблюдении обычных
предосторожностей здесь следует исходить из принципа благоприятствования международным частноправовым
отношениям в той мере, в какой субъективные права и интересы граждан, проживающих на непризнанных
территориях, не должны ущемляться наличием внутреннего или межгосударственного конфликта.
Г. Оценка юридического действия иностранного документа.
Убедившись в формальной действительности иностранного документа, нотариус должен ответить на
вопрос о том, каково его правовое действие, какие юридические последствия вызывает данный акт на
территории России и при совершении конкретного нотариального действия.
Как и российские документы, иностранные акты могут иметь правопорождающее и (или)
правоустанавливающее значение. Кроме того, иностранные документы, не связанные непосредственно с
совершением нотариального действия и не влияющие на определение субъективных прав или обязанностей
сторон нотариального акта или подтверждение их статуса, имеют справочно-информационное значение.
По общему правилу при анализе юридических терминов и понятий, содержащихся в иностранном
документе, нотариус осуществляет их квалификацию в соответствии с российским правом (п. 1 ст. 1187 ГК).
Иначе говоря, для определения правового смысла иностранного акта нотариус сравнивает его содержание с
тождественными или аналогичными юридическими конструкциями российского законодательства. При этом
следует проявлять известную осторожность, так как содержание и смысл одних и тех же понятий в российском и
иностранном праве может отличаться. Поэтому любые сомнения относительно правового значения документа,
его влияния на субъективные права и обязанности сторон нотариального акта требуют выяснения содержания
соответствующих материальных норм иностранного права в целях их устранения. Кроме того, возможны
ситуации, в которых российское право просто не содержит аналогов юридических терминов и понятий,
используемых в иностранном документе. Это неизбежно влечет применение иностранного права при
квалификации юридического содержания такого документа со всеми вытекающими отсюда последствиями (п. 2
ст. 1187 ГК).
Иногда на практике возникает вопрос об эквивалентности иностранных документов форме, известной
российскому праву <1>. В основном он касается документов квалифицированной юридической формы -
нотариальных актов, административных и судебных документов.
--------------------------------
<1> И наоборот, такой вопрос может быть поставлен в отношении российских документов,
предназначенных для действия за границей.
Так, на практике соглашения с участием иностранных лиц чаще всего совершаются от их имени
представителями, действующими по доверенности, выданной за рубежом. Отсюда вопрос: должна ли данная
доверенность, совершенная за границей, отвечать требованиям нотариальной формы, если основной акт
оформляется у нотариуса? Во внутреннем праве различных стран нет единства по этому вопросу: в одних
странах, как, например, Австрии, нет каких-либо специальных правил в отношении формы доверенности,
которая может совершаться в простой письменной форме, тогда как в других странах (Греция, Венгрия, Польша,
Франция, Бельгия) для нотариального удостоверения основного акта требуется, чтобы доверенность также
отвечала требованиям нотариальной формы. Ко второй группе государств относится и Россия, ГК которой в п. 1
ст. 185.1 прямо устанавливает, что доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы,
должна быть нотариально удостоверена, за исключением случаев, предусмотренных законом. Однако остается
вопрос о необходимости соблюдения нотариальной формы доверенности в тех ситуациях, когда нотариальная
форма сделки, согласно российскому закону, является факультативной и выбрана сторонами по собственному
желанию.
Для решения вопроса о необходимости соблюдения нотариальной формы доверенности при совершении
сделок с участием иностранных субъектов следует учитывать прежде всего требования закона места
совершения соответствующих действий (доверенности, п. 1 ст. 1209 ГК). Данное правило распространяется
также на другие документы иностранного происхождения особой юридической формы <1>. Правила
делопроизводства - нотариального, административного, судебного и др. - в различных странах нередко
отличаются, и было бы чрезмерным требовать соблюдения во всех случаях не только законов государства
происхождения документов, но также законов государства места их предъявления <2>.
--------------------------------
<1> Например, ставился также вопрос о принятии иностранных документов, исполненных на нескольких
листах, которые не прошиты и не пронумерованы. Ответ здесь будет аналогичным, так как требования о
прошивке и нумерации документов, содержащих два и более листа, установлены российским
законодательством (часть третья ст. 45 Основ) и не могут быть распространены на документы, происходящие из
иностранных государств.
<2> В этой связи довольно сомнительным выглядит недавнее решение российского законодателя
(Федеральный закон 30 сентября 2013 г. N 260-ФЗ), изменившего в новой редакции ст. 1209 ГК общий принцип
определения права, применимого к форме сделки, с локального статута (lex loci) на право, применимое по
существу отношений сторон (lex causae). Несмотря на то что локальный закон определен в ст. 1209 ГК как
субсидиарный, полагаем, что он будет неизбежно сохранять основное значение в силу логики жизни.
2. Экзекватура
нотариальных актов в отношении денежных обязательств на тех же условиях, что и судебных решений,
предусматривается и в п. "а" ст. 51 Минской конвенции.
--------------------------------
<1> Процедура признания и приведения в исполнение иностранных решений предусмотрена гл. 45 ГПК и
гл. 31 АПК РФ.
Во все более отдаленной перспективе следует также учитывать возможность присоединения России к
Луганской конвенции от 16 сентября 1988 г. о международной подсудности, признании и исполнении
иностранных судебных решений по гражданским и коммерческим делам. Это сделает исполнимыми на
российской территории аутентичные акты, исходящие из большинства стран Европы (ст. 50 указанной
Конвенции), при условии наличия у них исполнительной силы в соответствии с законами страны происхождения
и соблюдения процедуры экзекватуры. И в обратном направлении, исполнительные надписи, совершенные
российскими нотариусами, смогут признаваться и обращаться к принудительному исполнению на территории
данных государств.
--------------------------------
<1> Данная таблица может применяться для установления требований, предъявляемых к оформлению
документов, в оба направления: иностранных документов в России и, наоборот, российских - в иностранных
государствах. В отношении государств, не представленных в данной таблице, действует общий режим
консульской легализации.
1 Австралия А А А А А А Л А
2 Австрия А А А А А А Л А
3 Азербайджан О О О О О О О О
4 Албания О О О О О О О О
5 Алжир О О О О О О О О
6 Андорра А А А А А А Л А
7 Антигуа и А А А А А А Л А
Барбаду
8 Аргентина О О О О О О О О
9 Армения О О О О О О О О
10 Багамы А А А А А А Л А
11 Барбадос А А А А А А Л А
12 Бахрейн А А А А А А Л А
13 Беларусь О О О О О О О О
14 Белиз А А А А А А Л А
15 Бельгия А А А А А А Л А
16 Бенин Л Л Л Л Л Л Л Л
17 Болгария О О О О О О О О
18 Босния и О О О О О О О О
Герцеговина
19 Ботсвана А А А А А А Л А
20 Бразилия Л Л Л Л Л Л Л Л
21 Бруней- А А А А А А Л А
Даруссалам
22 Буркина-Фасо Л Л Л Л Л Л Л Л
23 Бурунди А А А А А А Л А
24 Вануату А А А А А А Л А
25 Великобритания А А А А А А Л А
26 Венгрия О О О О О О О О
27 Венесуэла А А А А А А Л А
28 Вьетнам О О О О О О О О
29 Габон Л Л Л Л Л Л Л Л
30 Германия А А А А А А Л А
31 Гондурас А А А А А А Л А
32 Гонконг (Китай) А А А А А А Л А
33 Гренада (остров) А А А А А А Л А
34 Греция А А <**> А А А А Л А
35 Грузия О О О О О О О О
36 Дания А А А А А А Л А
37 Джибути Л Л Л Л Л Л Л Л
38 Доминиканская А А А А А А Л А
Республика
39 Египет О О О О О О О О
40 Израиль А А А А А А Л А
41 Индия О О О О О О О О
42 Ирландия А А А А А А Л А
(Республика)
43 Исландия А А А А А А Л А
44 Испания О О О О О О О О
45 Италия А А <**> А А А А Л А
46 Кабо-Верде А А А А А А Л А
47 Казахстан О О О О О О О О
48 Камерун Л Л Л Л Л Л Л Л
49 Кипр О О О О О О О О
50 Киргизия О О О О О О О О
51 Китай О О О О О О О О
52 КНДР О О О О О О О О
53 Колумбия А А А А А А Л А
54 Конго Л Л Л Л Л Л Л Л
55 Корея А А А А А А Л А
(Республика)
56 Коста-Рика А А А А А А Л А
57 Кот-д'Ивуар Л Л Л Л Л Л Л Л
58 Куба О О О О О О О О
59 Латвия О О О О О О О О
60 Лесото А А А А А А Л А
61 Либерия А А А А А А Л А
62 Литва О О О О О О О О
63 Лихтенштейн А А А А А А Л А
64 Люксембург А А А А А А Л А
65 Мавритания Л Л Л Л Л Л Л Л
66 Мадагаскар Л Л Л Л Л Л Л Л
67 Макао (Китай) А А А А А А Л А
68 Македония О О О О О О О О
69 Малави А А А А А А Л А
70 Мали Л Л Л Л Л Л Л Л
71 Мальта А А А А А А Л А
72 Марокко Л Л Л Л Л Л Л Л
73 Маршалловы А А А А А А Л А
острова
74 Мексика А А А А А А Л А
75 Молдова О О О О О О О О
76 Монако А А А А А А Л А
77 Монголия О О О О О О О О
78 Морис (остров) А А А А А А Л А
79 Намибия А А А А А А Л А
80 Нигер Л Л Л Л Л Л Л Л
81 Нидерланды А А А А А А Л А
82 Никарагуа А А А А А А Л А
83 Ниуэ (остров) А А А А А А Л А
84 Новая Зеландия А А А А А А Л А
85 Норвегия А А А А А А Л А
86 Оман А А А А А А Л А
87 Острова Кука А А А А А А Л А
88 Панама А А А А А А Л А
89 Парагвай А А А А А А Л А
90 Перу А А А А А А Л А
91 Польша О О О О О О О О
92 Португалия А А А А А А Л А
93 Румыния О О О О О О О О
94 Сальвадор А А А А А А Л А
95 Самоа А А А А А А Л А
96 Сан-Марино А А А А А А Л А
98 Сан-Томе и А А А А А А Л А
Принсипи
(остров)
99 Свазиленд А А А А А А Л А
100 Сейшельские А А А А А А Л А
острова
101 Сенегал Л Л Л Л Л Л Л Л
102 Сент-Винсент и А А А А А А Л А
Гренадины
(острова)
103 Сент-Люсия А А А А А А Л А
(остров)
104 Словакия О О О О О О О О
105 Словения О О О О О О О О
106 Суринам А А А А А А Л А
107 США А А А А А А Л А
108 Таджикистан О О О О О О О О
109 Того Л Л Л Л Л Л Л Л
110 Тонга А А А А А А Л А
112 Тунис О О О О О О О О
113 Туркменистан О О О О О О О О
114 Турция А А А А А А Л А
115 Узбекистан О О О О О О О О
116 Украина О О О О О О О О
117 Уругвай А А А А А А Л А
120 Франция А А А А А А Л А
121 Хорватия О О О О О О О О
122 ЦАР Л Л Л Л Л Л Л Л
123 Чад Л Л Л Л Л Л Л Л
124 Черногория О О О О О О О О
125 Чехия О О О О О О О О
126 Швейцария А А А А А А Л А
127 Швеция А А А А А А Л А
128 Экватор А А А А А А Л А
129 Эстония О О О О О О О О
130 ЮАР А А А А А А Л А
131 Югославия О О О О О О О О
(Сербия) <1>
132 Япония А А А А А А Л А
--------------------------------
<*> Судебные и внесудебные документы, направляемые за рубеж на основании Гаагской конвенции
от 15 ноября 1965 г. "О вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и
торговым делам", освобождаются от легализации или других аналогичных формальностей (ст. 3
названной Конвенции).
<**> Документы, передаваемые в связи с оказанием правовой помощи между Договаривающимися
Сторонами, освобождаются от легализации и иной сравнимой формальности.
<1> Республики бывшей Югославии являются правопреемниками по Договору о правовой помощи
по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенному между Югославией и СССР 24 февраля
1964 г. в Москве.
§ 4. Международное наследование
1. Квалификация и проблематика
Кроме того, само нахождение наследников, даже имеющих российское гражданство, за границей
способно поставить перед нотариусом дополнительные проблемы при регулировании наследования. Хотя
здесь уже не идет речи о международном наследовании в узком смысле, так как внешний элемент в
наследственном правоотношении отсутствует. Наличие иностранного гражданства у наследников также
не оказывает существенного влияния на процедуру наследования, которая в целом, при прочих
составляющих, осуществляется в соответствии с российским правом. При этом следует, однако, помнить,
что дееспособность иностранных наследников, а следовательно их способность принимать или
отказываться от наследства, а равно совершать иные распорядительные действия, определяется в
соответствии с их личным законом (п. 1 ст. 1197 ГК).
Относительно новой для российских нотариусов сферой деятельности является подготовка
будущего наследования (estate planning) в случае рассредоточения имущества заинтересованного лица
по различным государствам. Дача заинтересованному лицу разъяснений в данной области требует от
нотариуса серьезной подготовки и предполагает использование различных гражданско-правовых или
налоговых механизмов, позволяющих в будущем обеспечить наиболее благоприятный в
международно-правовом плане переход имущества от наследодателя к наследникам.
Наследственное право находится на перекрестке вещного и обязательственного права. Каждое
государство пытается так организовать свою наследственную систему, чтобы обеспечить при передаче
происходит по принципу разделения компетенции для оформления наследственных прав отдельно для
движимого и недвижимого имущества. Здесь возможны два варианта.
Первый вариант. Для оформления наследственных прав на движимое имущество компетентны
учреждения государства по месту последнего жительства наследодателя, а в отношении недвижимого
имущества компетентны учреждения государства по месту нахождения недвижимости. В частности, такой
подход поддерживают Минская конвенция (ст. 48), Кишиневская конвенция (ст. 51), двусторонние
соглашения РФ о правовой помощи с Азербайджаном (ст. 45), Болгарией (ст. 35), Ираном (ст. 39),
Кыргызстаном (ст. 45), Латвией (ст. 45), Молдовой (ст. 45), Монголией (ст. 41), Чехией и Словакией (ст. 43)
, Эстонией (ст. 45).
В то же время двусторонние договоры с Азербайджаном (п. 2 ст. 45), Болгарией (п. 3 ст. 35), Ираном
(п. 2 ст. 39), Кыргызстаном (п. 2 ст. 45), Латвией (п. 2 ст. 45), Молдовой (п. 2 ст. 45) и Эстонией (п. 2 ст. 45)
предусматривают специальное правило о компетенции, в соответствии с которым "если все движимое
наследственное имущество находится на территории Договаривающейся Стороны, где наследодатель не
имел последнего постоянного местожительства, то по заявлению наследника или отказополучателя, если
с этим согласны все наследники, производство по делу о наследовании ведут учреждения этой
Договаривающейся Стороны". Представляется, что это не очень удачная попытка придать договорному
регулированию некоторую гибкость, преодолев разрыв, который возникает при "разделении"
международных наследств на движимую и недвижимую части. Неудачная - потому что она элементарно
не учитывает природы вещей: еще римскому праву была известна правовая аксиома mobilia sequuntur
personam (вещи следуют за хозяином). Довольно странно поведение наследодателя, который будет
сосредотачивать всю свою движимость - наличность, вклады, картины, обстановку, ювелирные украшения
и т.д. - вне места своего обычного жительства. Полагаем, что такого рода фобии вполне обоснованно
вызывают в нотариальной и судебной практике сомнения относительно дееспособности лица. Кроме того,
заинтересованным лицам (наследникам, выгодоприобретателям, кредиторам) оспорить компетенцию
национального правоприменителя в тех случаях, когда она основана на данной норме, довольно просто:
достаточно найти любое движимое имущество на территории любого другого государства. Наконец,
применение этой нормы обусловлено волеизъявлением наследника (отказополучателя) при согласии всех
наследников, что также затруднит ее реальное применение на практике. Это живой пример "мертвой"
нормы международного права, которая может обрести дыхание только в случае, если национальный
правоприменитель будет ограничительно толковать правило о нахождении всего движимого имущества
вне места жительства в смысле "нахождение хоть какого-либо движимого имущества при отсутствии
доказательств его нахождения на территории другого государства" и в отсутствие намерения наследников
или других заинтересованных лиц оспаривать данное положение. В целом правоприменителю
целесообразно избегать применения данной нормы в качестве основания собственной компетенции в
международных наследственных делах: слишком непрочны и нелогичны ее основания.
Второй вариант. Для движимого имущества компетентны учреждения государства гражданства
наследодателя, для недвижимого - учреждения государства по месту его нахождения: Болгария (ст. 35),
Венгрия (ст. 40), Вьетнам (ст. 38), КНДР (ст. 39), Польша (ст. 42), Румыния (ст. 40). Соответственно, если
наследодатель имеет гражданство одного из этих государств, то урегулирование движимой части его
наследства, независимо от места его нахождения - в России или другом договаривающемся государстве -
осуществляется компетентными органами страны гражданства (исключая случаи двойного гражданства,
тогда определяющим становится критерий места жительства). Однако ситуация существенно осложнится,
если наследство связано с правопорядком третьей страны, не являющейся стороной соответствующего
договора (например, там проживал наследодатель или имел там некоторое движимое имущество).
Например, что будет, если наследодатель, гражданин Венгрии, скончался по месту своего постоянного
жительства в России, имея различное движимое имущество на территории России, Венгрии и, скажем,
Молдовы? Должны ли мы в этом случае смотреть также соответствующие двусторонние договоры,
связывающие Россию с Молдовой и Венгрию с Молдовой? И как быть, если они предусматривают
совершенно иные правила о компетенции (например, Договор РФ с Молдовой исходит из первого
варианта - оформление наследственных прав на движимое имущество находится в компетенции органов
государства последнего места жительства наследодателя)? Однозначный ответ вряд ли возможен - в
каждом конкретном случае следует исходить из анализа целой совокупности фактов, которые позволят в
итоге установить, компетенция органов какой страны наиболее отвечает предсказуемости и удобству
урегулирования наследства.
Наконец, все вышеназванные договоры данного вида, так же как договоры первого варианта,
предусматривают норму о возможности урегулирования движимой части международного наследства
властями государства по месту его нахождения (Болгария (п. 3 ст. 35), Венгрия (п. 4 ст. 40), КНДР (п. 4 ст.
39) , Польша (п. 3 ст. 42), Румыния (п. 4 ст. 40)). Нелогичность и юридическая небезопасность такого
решения уже была проиллюстрирована выше.
следует иметь в виду, что консульские соглашения в большинстве случаев обусловливают передачу
наследственного имущества консулу только при условии, если, во-первых, это соответствует внутреннему
законодательству страны пребывания и, во-вторых, в этой стране уплачены либо обеспечены долги
наследодателя, а равно налоги на имущество, переходящее в порядке наследования.
Во всех случаях, когда консульское соглашение Российской Федерации с иностранным государством
допускает передачу консулу наследственного имущества, необходимо требовать представления
документов, подтверждающих существование наследников и их наследственных прав, равно как
документов, подтверждающих статус и полномочия консульского агента. Это делается во избежание
ситуаций, когда представляемое государство под прикрытием консульских полномочий приобретает
наследственное имущество в свою собственность.
В целом следует подчеркнуть позитивную сторону участия консула в урегулировании
международных наследственных дел. Без сомнения, поиск наследников, а также передача части
наследственного имущества за рубежом обычно упрощаются, если к делу привлечен компетентный
консул. Наконец, получение заключений о содержании применимого иностранного права у консульских
агентов также может оказаться очень полезным. Поэтому всякий раз, когда международные нормы дают
для этого достаточные основания, нотариусу или суду следует обращаться за содействием в
урегулировании наследственного дела с иностранным элементом к компетентному консулу иностранного
государства. Кроме того, в ряде случаев международными договорами РФ устанавливается обязанность
уведомления консульских (дипломатических) учреждений одной страны, гражданином которой являлся
наследодатель, в случае его смерти на территории другой страны (Договор о правовой помощи по
гражданским, семейным и уголовным делам с Болгарией 1975 г. (ст. 36), большинство консульских
конвенций). При этом консульские полномочия остаются ограниченными международными соглашениями
и законодательством страны пребывания и поэтому ни в коем случае не подменяют национального
правоприменителя, который остается основным действующим лицом.
июля 2012 г. N 650/2012, ст. 3 Конвенции от 1 августа 1989 г. о праве, применимом к наследованию в силу
смерти. См. дополнительно: Медведев И.Г. Комментарий к конвенциям в области имущественных
отношений и наследования. С. 89 и сл.; Морун Н. Международное наследование во Франции и России:
содержание и влияние Регламента ЕС 650/2012 // Нотариус. 2013. N 6. С. 38 и сл.; Хуттенлохер П.
Международное наследственное право и новый регламент ЕС по международному наследованию (ЕС
650/2012) // Нотариальный вестник. 2014. N 8. С. 3 и сл.
Аналогичным образом акты немецких или американских, или израильских судов (регистраторов) по
наследственным делам, уполномочивающие немецких нотариусов и соответственно американских или
израильских lawyers на составление инвентарной описи наследства или поиск наследников, как правило,
не признаются и не исполняются в России. Поэтому организация управления долями в российском
предприятии требует от наследников, где бы ни было уже открыто дело, открытия в России
параллельного наследственного дела с прохождением необходимых процедур, предусмотренных
российским материальным и процессуальным правом. Такая ситуация ведет к потерям времени и,
главное, способна причинять ущерб имущественным интересам наследников и иных заинтересованных
лиц (кредиторов). Для преодоления указанной проблемы наиболее простым, но не всегда достаточным
решением будет организация управления наследством самим наследодателем заранее, например, путем
назначения исполнителя завещания, полномочия которого будут всякий раз основываться на применимом
к самому наследованию праве.
В качестве субсидиарной меры может также использоваться принятие охранительных мер властями
государства по месту нахождения имущества по ходатайству консула государства, гражданство которого
имел наследодатель. К сожалению, на практике действенность подобной меры, по нашим данным,
незначительна.
Конечно, оптимальным стало бы присоединение России к Гаагской конвенции о международном
управлении наследством от 2 октября 1973 г., которой вводится так называемый международный
сертификат управляющего наследством <1>. Но пока этот вопрос даже не обсуждается.
--------------------------------
<1> См.: Медведев И.Г. Комментарий к конвенциям в области имущественных отношений и
наследования. С. 56 и сл.
Министерства юстиции. Поэтому официальные пути получения правовой информации и (или) совершения
юридически значимых действий за рубежом в интересах российского дела, как правило, неэффективны
как с точки зрения сроков, так и качества результата (если он вообще появляется). Следует помнить, что
для нотариального сообщества существует ряд альтернатив, которые следует приветствовать и
максимально развивать: непосредственные контакты с коллегами, Международная нотариальная сеть,
legal opinion и другие источники. Как правило, только совместными усилиями профессионалов,
одновременно ведущих наследственное дело по разные стороны границы, возможно преодоление
существующих сложностей и получение относительно удовлетворительного результата в разумный срок.
--------------------------------
<1> См. дополнительно: Медведев И.Г., Ярков В.В. О некоторых проблемах разрешения
международных наследственных споров // Закон. 2014. N 8. С. 58 и сл.
прирост общего имущества, когда доля пережившего супруга определяется в зависимости от участия в
его приобретении, без консультации иностранного специалиста в принципе могут остаться за рамками
понимания. Поэтому только взаимодействие между нотариусами стран, с которыми наследование и
режим имущественных отношений супругов имеют связь, способно привести к юридически безупречному
определению доли пережившего супруга в общем имуществе и наследстве.
1 Австралия +
2 Австрия <1> +
3 Албания <2> +
4 Алжир +
5 Андорра + +
6 Армения <3> +
7 Аргентина +
8 Багамы +
9 Беларусь <4> +
10 Бельгия +
11 Бенин +
12 Болгария +
13 Бразилия +
14 Буркина-Фасо +
<5>
15 Ватикан +
16 Великобритания +
17 Венгрия +
18 Венесуэла +
19 Габон +
20 Гаити +
21 Гана +
22 Германия +
23 Греция +
24 Дания +
25 Египет +
26 Израиль +
27 Индия +
28 Индонезия +
29 Иордания +
30 Иран +
31 Ирландия +
32 Исландия +
33 Испания +
34 Италия <6> +
35 Казахстан <7> +
36 Камерун +
37 Канада +
38 Кения +
39 Кипр +
40 Китай +
41 Колумбия +
42 Конго +
43 Коста-Рика <8> +
44 Кот-д'Ивуар +
45 Куба +
46 Кыргызстан <9> +
47 Ливан +
48 Латвия +
49 Литва +
50 Лихтенштейн +
51 Люксембург +
52 Мавритания +
53 Мадагаскар +
54 Мали +
55 Мальта +
56 Марокко +
57 Мексика +
58 Молдова +
59 Монако +
60 Морис +
61 Нигер +
62 Нидерланды +
63 Новая Зеландия +
64 Норвегия +
65 Панама +
66 Парагвай <10> +
67 Перу +
68 Польша +
69 Португалия +
70 Россия +
71 Румыния +
72 Сальвадор +
73 Сенегал +
74 Сирия +
75 Словакия +
76 Судан +
77 Суринам +
78 США +
79 Таиланд +
80 Того +
81 Турция <11> +
82 Узбекистан +
<12>
83 Уругвай +
84 Филиппины +
85 Финляндия +
86 Франция +
87 ЦАР +
88 Чехия + +
89 Чили +
90 Швейцария +
<13>
91 Швеция + +
92 Эквадор +
93 Эстония +
94 ЮАР +
95 Югославия +
(Сербия)
96 Япония +
--------------------------------
<1> Здесь и далее для всех государств Европейского союза (кроме Великобритании, Дании и Ирландии) с 17 августа 2015 г. право,
применимое к наследованию, определяется в соответствии с Регламентом Европейского парламента и Совета Европейского союза N 650/2012
от 4 июля 2012 г. о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений, принятии и исполнении нотариальных актов по вопросам
наследования, а также о создании Европейского свидетельства о наследовании. Помимо единого наследственного статута последнего места
жительства наследодателя Регламент предусматривает возможность выбора в завещании в качестве применимого право страны гражданства
завещателя.
<2> За исключением недвижимого имущества на ее территории.
<3> Возможность выбора в завещании права страны гражданства.
<4> Возможность выбора в завещании права страны гражданства.
<5> За исключением случаев более тесной связи с правом страны местожительства плюс professio juris.
<6> Плюс professio juris.
<7> Возможность выбора в завещании права страны гражданства.
<8> Исключая недвижимое имущество на ее территории.
<9> Возможность выбора в завещании права страны гражданства.
<10> За исключением недвижимости, находящейся на ее территории.
<11> За исключением недвижимости, находящейся на ее территории.
<12> Возможность выбора в завещании права страны гражданства.
<13> Плюс professio juris.
Австрия - + + -
Азербайджан + + + -
Ангола + - + -
Афганистан + - + -
Беларусь + + + -
Бельгия - + + -
Бенин + - + -
Болгария + + + -
Боливия + + - -
Великобритания + + + +
Венгрия + + + -
Вьетнам - - + -
Гана + - + -
Гвинея + - + -
Гвинея-Бисау + - + -
Германия - + + -
Греция + + + -
Египет + - + -
Индия + - + -
Ирак + - + -
Италия - + + -
Йемен + - + -
Казахстан + - + -
Кампучия + - + -
Кипр + - + -
Киргизия + + + -
Китай + + + -
КНДР + - + -
Корея + + + -
Куба + + + -
Лаос + - + -
Латвия + + + -
Ливия + - + -
Литва + + + -
Маврикий + - - -
Мали + - + -
Мексика - + + -
Молдова - + + -
Монголия + - - -
Никарагуа + + - -
Норвегия + - + -
Острова Зеленого + - + -
Мыса
Пакистан + + + -
Польша + + + +
Португалия + + + -
Румыния + + + -
Сан-Томе и + - + -
Принсипи
Сирия + - + -
Словакия + + + -
Сомали + - + -
США + + + +
Тунис + - + -
Туркменистан + + + -
Турция - + + +
Узбекистан + + + -
Украина + + + -
Финляндия + + + -
Франция - + + -
Чехия + + + -
Швеция + - + -
Эквадор + + + -
Экваториальная + + - -
Гвинея
Эстония + + + -
Эфиопия + - + -
Югославия + + - -
Япония + + + +
--------------------------------
<1> За исключением случаев распоряжения имуществом умершего гражданина представляемого
государства, временно находившегося на территории государства пребывания консула.
В большинстве случаев супруги не заботятся о том, чтобы определить заранее свои имущественные
права и обязанности. Вместо них это делает закон. В сфере международных отношений, коль скоро
имущественные отношения супругов связаны с правопорядками сразу нескольких государств, мы сразу
сталкиваемся с проблемой определения применимого права (А) и сферы его действия (Б), которые
порождают на практике известное количество практических вопросов (В).
А. Определение применимого права.
Если супруги не заключили между собой брачного договора, их имущественные отношения
определяются законом. Однако когда в супружеские отношения вкрадывается иностранный элемент,
возникает обязательный в таких случаях вопрос: материальным законом какого именно государства
регулируются имущественные отношения супругов? Для поиска ответа на этот совсем непраздный вопрос
нотариусу следует обратиться к коллизионным нормам. В зависимости от источника используемых
коллизионных норм - во внутреннем или международном праве - можно выделить два порядка
определения применимого к режиму имущества супругов права:
- общий;
- договорный.
Общий порядок. Общее правило определения права, применимого к законному режиму имущества
супругов, содержится в п. 1 ст. 161 СК. Согласно данной норме, имущественные права и обязанности
супругов определяются в порядке предпочтения:
- во-первых, законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место
жительства, а при его отсутствии -
- во-вторых, законодательством государства, на территории которого они имели последнее
совместное место жительства, и, наконец -
- в-третьих, российским законодательством, если супруги не имеют и не имели совместное место
жительства.
Данные правила используются также при определении права, применимого к личным
неимущественным правам и обязанностям супругов.
Договорный порядок. Многие двусторонние договоры Российской Федерации с иностранными
государствами о правовой помощи содержат коллизионные нормы в области имущественных отношений
супругов. Как правило, для определения применимого к имущественным правам и обязанностям супругов
права они используют аналогичные внутренним источникам коллизионные привязки. В то же время
нередко обращение в качестве замещающего основания к общему гражданству супругов. В
действующих международных договорах о правовой помощи с Азербайджаном (ст. 27), Болгарией (ст. 23),
Венгрией (ст. 25), Вьетнамом (ст. 24), Кыргызстаном (ст. 27), Латвией (ст. 27) <1>, Литвой (ст. 27),
Молдовой (ст. 27), Монголией (ст. 24), Польшей (ст. 25), Чехией и Словакией (ст. 25), Эстонией (ст. 27)
используются следующие коллизионные привязки (в порядке предпочтения):
--------------------------------
<1> Однако к правам и обязанностям супругов по отношению к недвижимому имуществу
применяется законодательство Договаривающейся Стороны, на территории которой оно находится (п. 5
ст. 27 Договора).
Поэтому для определения места жительства супругов нотариус должен исходить из анализа целой
совокупности фактов, принимая во внимание законность, длительность и непрерывность их проживания в
определенном месте.
Применительно к семейным отношениям возникают дополнительные вопросы: что считать
совместным местом жительства супругов, каковы критерии совместности проживания? Позитивное право
прямого ответа на данные вопросы не содержит: российский законодатель не требует и не предполагает
совместного проживания супругов. Поэтому необходимо определить место жительства каждого из
супругов в отдельности и только, если с учетом обстоятельств дела оно у них совпадает, признавать его в
качестве совместного. Не может признаваться совместным место жительства супругов на территории
одного государства, если супруги фактически проживают в разных жилых помещениях, находящихся по
разным адресам.
В некоторых государствах распространенным способом определения места жительства является
его выбор супругами при регистрации брака или в последующем ( du domicile <1>).
Представляется, что российский нотариус должен учитывать выбор места жительства, сделанный
супругами, только если оно совпадает с местом их фактического проживания, как этого требует ст. 20 ГК.
--------------------------------
<1> Выбор места жительства (фр.).
Пример. В рамках ведения наследственного дела после смерти гражданки Белоруссии нотариус г.
Смоленска А. Лившиц приступил к определению доли пережившего супруга - гражданина России. Среди
имущества, принадлежащего наследодателю, имеется двухкомнатная квартира в г. Гомеле (Беларусь).
Какое право определяет имущественные права пережившего супруга?
Права пережившего супруга в общем имуществе составляют часть режима имущественных
отношений и поэтому регулируются правом, применимым к самому режиму. В соответствии с п. 1 ст. 27
Мобильный конфликт. Что происходит с режимом имущества супругов в случае изменения ими
места жительства и (или) гражданства - основных коллизионных привязок, используемых в этой области
для определения применимого права?
В ряде государств, например, во Франции и Германии, утверждается принцип неизменности
коллизионной привязки, используемой для определения права, применимого к имущественным правам
и обязанностям супругов. Это означает, что применимое право определяется один раз и навсегда в день
заключения брака <1>. Последующие изменения совместного места жительства и (или) гражданства
супругов никак не влияют на режим их имущества и выбор применимого права.
--------------------------------
<1> См., например, абз. 1 ст. 15 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению. См. в
переводе на русский язык: Гражданское уложение Германии. М.: Волтерс Клувер, 2008.
В то же время следует учитывать, что запрет обратного действия права, применимого к режиму
имущества супругов при изменении коллизионной привязки, ведет к разделению имущества супругов,
которое будет одновременно подчиняться нескольким режимам. Сложно себе представить, какие
проблемы с доказыванием, установлением происхождения и оценкой имущества ждут нотариуса,
призванного, например, определить долю пережившего супруга в рамках наследственного дела.
Изменение внутреннего права. Внутреннее право, применимое к режиму имущества супругов,
может также в течение времени эволюционировать. Отсюда вопрос: нужно ли учитывать изменения
компетентного иностранного законодательства при определении имущественных прав и обязанностей
супругов? В действительности случаи изменения национального законодательства в разных странах не
так уж и редки на практике. Например, относительно недавно модифицирован законный режим имущества
супругов в Германии, Бельгии, Италии, а также Швейцарии <1>. Представляется, что российский нотариус
должен учитывать изменения компетентного иностранного права исключительно в пределах,
предусмотренных соответствующими переходными положениями законов, вносящих изменения в
действующее законодательство <2>. В целом желательно, чтобы каждый раз, когда в нотариальном акте
делается отсылка к иностранному режиму, нотариус устанавливал его точное содержание на момент
удостоверения акта или на момент, когда имущественные права и обязанности супругов должны быть
определены.
--------------------------------
<1> Согласно информации в изд.: Revillard M. Le droit international et la pratique notariale. 5e
. 2001. N 216. P. 112.
<2> Например, в Швейцарии новый легальный режим "участия в доходах" (participation aux )
применяется только к супружеским парам, заключившим брак после вступления в силу нового закона, т.е.
после 1 марта 1988 г.
части, как сделкоспособность. Такой подход вряд ли правилен, так как игнорирует специфику
имущественных отношений супругов и их договорного режима.
Пример. Гражданин России А. Вахман и гражданка Венесуэлы Анжела Зурбано заключили брак в
России в 1993 г. Брачный договор до регистрации брака супругами не заключался. В 2001 г. супруги по
профессиональным причинам переехали в Венесуэлу, где проживают до настоящего времени. Учитывая,
что на территории России у супругов осталось разнообразное имущество, в 2011 г. они обратились к
российскому консулу в Венесуэле с просьбой удостоверить между ними брачный договор,
предусматривающий установление режима раздельной собственности на все имущество супругов.
Возможно ли заключение брачного договора?
В силу п. 1 ст. 161 СК к имущественным правам и обязанностям супругов применяется
законодательство Венесуэлы - государства, на территории которого супруги имеют совместное место
жительства. В частности, венесуэльские законы запрещают изменение законного режима имущества
супругов после регистрации брака (ст. 144 ГК Венесуэлы) <1>. Поэтому в данном случае заключение
между супругами брачного договора и его удостоверение российским консулом в Венесуэле невозможно.
--------------------------------
<1> Patarin J., Zajtay I. Op. cit. P. 754.
При удостоверении или оценке брачного договора российский нотариус должен обеспечить
применение ряда императивных норм национального законодательства. Так, согласно п. 3 ст. 42 СК:
"Брачный договор не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их
право на обращение в суд за защитой своих прав; регулировать личные неимущественные
отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей; предусматривать
положения, ограничивающие права нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение
содержания; содержать другие условия, которые ставят одного из супругов в крайне
неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства".
Условия брачного договора, противоречащего данным охранительным нормам российского
семейного законодательства, на территории Российской Федерации не действуют и нотариусами
учитываться не должны. Между тем практика договорного регулирования отношений супругов в целом
ряде стран, прежде всего англосаксонской правовой традиции, исходит из возможности увязывать
решение вопросов имущественных отношений супругов с их поведением в браке. В частности, такие
факты, как измена, рождение детей в принципе или определенного пола, могут по соглашению супругов
обусловливать уменьшение или увеличение супружеской доли, устанавливать иные имущественные
последствия (обязанность дарения определенного имущества). Вопрос об их удостоверении на
территории России остается открытым. Полагаем, что с соблюдением мер предосторожности и, в
частности, при исключении действия данного договора в отношении имущества на территории РФ и
выбора в качестве применимого иностранного права, его удостоверение возможно.
В соответствии с правом, применимым к брачному договору, определяются также условия его
действительности, например: необходимость его утверждения в судебных или административных органах.
Если применимое иностранное право предусматривает такие условия, то от их выполнения зависит
действие брачного договора за рубежом.
Пример. К нотариусу г. Ростова Чемезовой А.П. обратились супруги смешанного брака А. и С. Латуа
с просьбой удостоверить брачный договор. Брак заключен в России в 1999 г., после чего супруги
проживали в течение восьми лет в Марселе (Франция). В настоящее время супруги уже более года
проживают раздельно: муж во Франции, жена в России. Какое право применимо к определению
имущественных прав и обязанностей супругов? На каких условиях возможно заключение брачного
договора и каковы последующие формальности?
В соответствии с п. 1 ст. 161 СК при определении режима имущества супругов применяется
французское материальное право, так как последнее совместное место жительства супругов находится во
Франции. ГК Франции допускает изменение режима имущества супругов только по истечении двух лет с
момента его установления (ст. 1397 ГК Франции). Поскольку законный режим имущества супругов в
данном браке действует с 1999 г., то его изменение путем заключения брачного договора возможно.
Для придания брачному договору действия в отношении имущества, находящегося на территории
Франции, дополнительно требуется его утверждение судом большой инстанции по месту жительства
супругов (ст. ст. 1300 - 1303 Нового ГПК Франции). Решение суда об утверждении брачного договора
подлежит опубликованию (ст. 1397 ГК Франции). В отсутствие такой регистрации выбор применимого
права, сделанный супругами, должен приниматься во внимание третьими лицами постольку, поскольку
супруги явно заявили о его существовании (абзац второй ст. 1397-4 ГК Франции).
Пример. Нотариус г. Таганрога Н.С. Наумова удостоверила до регистрации брака в органах ЗАГС
брачный договор между гражданином Германии Отто Беккером и гражданкой России Ольгой
Самохваловой. В настоящее время супруги переезжают в Дрезден (Германия), где проживает муж. Каковы
формальности, выполнение которых необходимо для признания брачного договора в Германии?
Брачный договор должен быть зарегистрирован в реестре имущественных прав супругов при
участковом суде Дрездена по месту жительства одного из супругов (§ 1558 Германского гражданского
уложения (далее - ГГУ)). В случае изменения места жительства регистрация должна быть повторно
произведена в реестре этого округа (§ 1559 ГГУ). При этом к официальному ходатайству о регистрации в
реестре прилагается переведенная и апостилированная копия брачного договора (§ 1560, 1561 ГГУ).
Пример. 16-летняя гражданка России, Наталья Голубева, и 19-летний гражданин США, Джим Тор,
обратились к нотариусу г. Сочи С.М. Мазмутовой за удостоверением брачного договора,
устанавливающего режим раздельной собственности. Брак между заинтересованными лицами не
зарегистрирован. Возможно ли удостоверение брачного договора между названными лицами?
Общая гражданская дееспособность сторон брачного договора определяется в соответствии с их
личным законом: Н. Голубевой - российским гражданским законодательством; Д. Тора -
законодательством США (п. 1 ст. 1197, п. 1 ст. 1195 ГК РФ). В отличие от гражданина США, Н. Голубева не
обладает полной гражданской дееспособностью и по общему правилу может совершать сделки только с
письменного согласия своих законных представителей (п. 1 ст. 26 ГК РФ).
В отсутствие соглашения сторон и совместного места жительства их имущественные права и
обязанности по брачному договору на территории Российской Федерации определяются российским
законодательством (ст. 161 СК РФ). В частности, именно российское право будет применимо при
определении специальных условий, при которых допускается заключение брачного договора. Таким
условием является достижение брачного возраста или, при его отсутствии, получение разрешения в
органах местного самоуправления (ст. 13 СК РФ). Поскольку Н. Голубева не достигла брачного возраста,
ее вступление в брак обусловлено получением соответствующего разрешения.
Таким образом, удостоверение брачного договора в данном случае возможно, только если
нотариусу будут представлены:
1) разрешение органа местного самоуправления на регистрацию брака;
2) письменное согласие родителей на заключение брачного договора.
правом страны, с которой такой договор наиболее тесно связан, считается, если иное явно не вытекает из
закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где
находится недвижимое имущество (п. 1 ст. 1213 ГК). Отсюда к договорам в отношении находящегося на
территории Российской Федерации недвижимого имущества применяется российское право (п. 2 ст. 1213
ГК). Однако, как следует из самого текста данной нормы, это презумпция опровержимая, и ничто не
препятствует стороне в дальнейшем доказывать иное. Поэтому лучшим вариантом при нотариальном
удостоверении сделки остается соглашение сторон о применимом к договору праве.
--------------------------------
<1> Аналогичная презумпция установлена в п. 3 ст. 4 Конвенции о праве, применимом к договорным
обязательствам (Римская конвенция) от 19 июня 1980 г. Заключена в рамках ЕС. Государства-участники:
Германия, Бельгия, Дания, Франция, Греция, Ирландия, Италия, Люксембург, Нидерланды,
Великобритания, Португалия, Испания, Австрия, Швеция и Финляндия.
нахождения недвижимости.
В то же время для признания перехода права собственности данную сделку необходимо будет
зарегистрировать в порядке, определенном Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Нотариально
удостоверенный договор должен быть представлен в органы, осуществляющие государственную
регистрацию, в переводе на русский язык с апостилем.
Пример. Наталья Ван Ховен, замужем за гражданином Нидерландов с 1996 г., постоянно
проживающая в Роттердаме, приобрела в 1994 г. в единоличную собственность квартиру в г. Иваново. В
настоящее время она пожелала продать данную квартиру и обратилась к местному нотариусу за
удостоверением соответствующего договора купли-продажи. Перед нотариусом возник вопрос: нужно ли
получать согласие мужа на данную сделку или требуется его участие в иной форме?
В соответствии с п. 1 ст. 161 СК имущественные права супругов определяются законодательством
государства, на территории которого они имеют совместное место жительства (а не правом, применимым
к самому договору!). В данном случае супруги после свадьбы постоянно проживали в Нидерландах, что
подчиняет их имущественные отношения, в том числе права по распоряжению общим имуществом,
голландскому праву. В отсутствие брачного контракта между супругами действует законный режим
универсальной (общей) собственности на все имущество супругов независимо от времени его
приобретения, до или после вступления в брак. Согласно ст. 96 ГК Нидерландов Наталья Ван Ховен
вправе самостоятельно распоряжаться имуществом, являющимся общей собственностью супругов,
приобретенным на ее имя как до, так и после брака. Таким образом, она может самостоятельно выступать
в сделке, согласия супруга на отчуждение недвижимости или его участия в иной форме не требуется.
Язык договора. Как уже отмечалось выше (п. 5 § 2 настоящей главы Настольной книги), в силу
императивных требований российского законодательства текст нотариального акта должен быть
изготовлен на русском языке или на национальном языке субъекта Российской Федерации (ст. 10 Основ).
Это, однако, не препятствует подготовке текста нотариально удостоверяемого договора одновременно на
Порядок и содержание действий нотариуса при удостоверении соглашения между его сторонами,
как составная часть формы, также подчиняются законодательству Чешской Республики. Нотариус
применяет в своей деятельности правила нотариального производства, предусмотренные национальным
правом (принцип lex fori). В частности, в России порядок совершения нотариальных действий
нотариусами устанавливается Основами и другими законодательными актами Российской Федерации и
республик в ее составе (часть первая ст. 39 Основ). Поэтому российский нотариус при совершении
нотариальных действий не может применять иностранные правила нотариального производства, в деле -
чешские. Следовательно, он не сможет оформить договор в соответствии с требованиями применимого
права.
Что касается возможности совершения российским нотариусом удостоверительных надписей в
форме, предусмотренной законодательством других государств (часть вторая ст. 104 Основ), то это не
означает полного заимствования правил нотариального производства, установленных иностранным
правом, а лишь той их части, которая касается формулировки удостоверительной надписи (текста, места
расположения в документе и т.п.). Таким образом, российский нотариус некомпетентен удостоверить
договор отчуждения квартиры в Чехии.
Швейцарии и конкретного кантона <1>. Поэтому всякий раз, когда речь идет о приобретении
недвижимости за рубежом, для заинтересованных лиц будет не лишним изучить условия, при которых в
соответствующем государстве допускаются иностранные инвестиции. Если ограничения,
предусмотренные в Швейцарии для приобретения недвижимости иностранными лицами "законом
Фридриха", довольно известны, сложнее выяснить ограничения права собственности на недвижимость,
которые применяются к иностранцам, например, в Дании, или специальные градостроительные нормы и
особые сервитуты, обременяющие недвижимость на некоторых греческих островах.
--------------------------------
<1> Эта обязанность предусмотрена Федеральным законом Швейцарии от 16 декабря 1983 г. "О
приобретении недвижимости лицами за рубежом" (так называемый "Закон Фридриха"). См.: Dubler C.-E. La
nouvelle suisse sur l'acquisition d'immeuble // Rev. crit. 1985. P. 505 et suiv.
3. Дарение
обстоятельств дела.
К правам и обязанностям сторон по договору дарения движимого имущества применяется право
страны, где находится место жительства и место деятельности дарителя, так как, согласно подп. 2 п. 2 ст.
1211 ГК, именно даритель осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора
дарения недвижимости.
Сфера действия применимого права. Поскольку в российской правовой системе квалификация
дарения осуществляется в рамках обязательственного права, то никаких сложностей при определении
вопросов, разрешаемых на основе применимого права, не возникает. Закон прямо устанавливает их
приблизительный перечень в ст. 1215 ГК. В частности, на основании права, применимого к дарению,
разрешаются следующие вопросы:
- условия действительности дарения;
- условия и порядок отказа от принятия дара;
- основания и порядок отказа от исполнения договора;
- основания и порядок отмены дарения;
- правопреемство при дарении.
- Право, применимое к дарению, не может быть использовано при:
- установлении право- и дееспособности сторон, проверке полномочий у представителей, в
частности, запретов и ограничений дарения (личный статут);
- определении формы договора дарения;
- определении имущественных прав супругов (статут режима имущества супругов), в частности,
необходимости получения согласия другого супруга, и др.
Форма. По общему правилу форма договора дарения подчиняется праву страны, подлежащему
применению к обязательствам сторон по сделке. Как уже отмечалось, более рациональным на практике
является оформление дарения в соответствии с правом места его совершения - locus regit actum (п. 1 ст.
1209 ГК). В то же время, если предметом дарения выступает недвижимое имущество, форма договора
определяется по праву страны, где находится это имущество. В случае, когда применимое иностранное
право требует соблюдения квалифицированной формы договора дарения, российский нотариус по
общему правилу не компетентен удостоверить данную сделку. В основе такого подхода лежат, во-первых,
императивные правила российского нотариального производства, ограничивающие территориальную
компетенцию нотариуса, во-вторых, сугубо национальный характер удостоверительных или аналогичных
процедур, которые не могут быть воспроизведены в полном объеме за рубежом (правило lex fori) и,
наконец, в-третьих, статус российского нотариуса и компетентных должностных лиц за рубежом, как
правило, не совпадает, даже если речь идет о нотариате латинского типа. Отсюда юридическая,
доказательственная и исполнительная сила публичных актов в разных странах также различается. Кроме
того, права на недвижимое имущество подлежат в большинстве случаев регистрации в публичных
реестрах. Совершение сделки с недвижимым имуществом за рубежом может только осложнить такую
регистрацию.
При удостоверении договоров дарения следует обратить внимание на существующие запреты и
ограничения дарения. Способность дарить или принимать в дар - элементы специальной дееспособности,
при определении которой в международном частном праве следует исходить из личного закона сторон (ст.
1197 ГК). Поэтому в отношении российских граждан и юридических лиц, личным статутом которых
является российское право, всегда актуальными будут запреты и ограничения дарения, предусмотренные
ст. 572 и ст. 573 ГК соответственно.
Особые виды дарения. Внутреннее законодательство целого ряда государств предусматривает
специфические виды дарения, неизвестные российскому праву. Их использование в международном
обороте может породить целую серию сложностей, связанных как с их признанием, так и с исполнением
на территории других государств. Мы рассмотрим здесь особенности только двух самых известных в
международной нотариальной практике видов дарения:
1) дарение на случай смерти (mortis causa);
2) дарение между супругами.
Дарение mortis causa. Основной вопрос, который возникает применительно к договору дарения на
случай смерти, - это вопрос о его действительности на территории России. Дело в том, что характерной
чертой данного вида дарения является передача имущества одаряемому после смерти дарителя. В то же
время ГК РФ закрепляет правило о ничтожности договора, предусматривающего передачу дара
одаряемому после смерти дарителя (абзац первый п. 3 ст. 572). Каково действие данного правила? Будет
ли оно применяться независимо от права, подлежащего применению к дарению на случай смерти?
Представляется, что ответ на данный вопрос зависит от применимого права. Однако сам выбор
применимого права также неоднозначен и зависит от квалификации правоотношения по договору дарения
mortis causa. Эта квалификация осуществляется на основании российского права (п. 1 ст. 1187 ГК),
которое прямо предусматривает применение к дарению на случай смерти правил о наследовании (абзац
второй п. 3 ст. 572 ГК). Следовательно, отношения по договору дарения на случай смерти должны
квалифицироваться как наследственные. Это влечет применение к правам и обязанностям сторон по
такому договору права, компетентного при регулировании наследования, - наследственного статута (см.
выше, § 4 настоящей главы Настольной книги). Таким образом, если применимое иностранное право,
выбранное на основе российских коллизионных норм, рассматривает дарение mortis causa как
договорное, а не наследственное обязательство, то о его ничтожности говорить не приходится, несмотря
на положения российского ГК.
Дарение между супругами. Дарение между супругами представляет собой довольно
распространенный способ распоряжения имуществом. Однако запрет или непризнание данной формы
дарения в некоторых иностранных государствах создает значительные трудности для нотариальной
практики в международном обороте. Составить исчерпывающий перечень государств, в которых
запрещено дарение между супругами имущества, приобретаемого в будущем, вряд ли возможно. На
сегодняшний день известно о его запрете в таких государствах, как: Италия, Испания, Португалия,
Словакия, Чехия, Венгрия, Польша, Румыния, республики бывшей Югославии, Аргентина, Боливия,
Бразилия, Чили, Колумбия, Эквадор, Гондурас, Парагвай, Уругвай, Венесуэла, Ливан, Кот-д'Ивуар.
Мусульманские страны также не признают действительность дарения имущества, приобретаемого в
будущем. Однако законодательство многих стран, где запрещено дарение будущего имущества,
допускает дарение между супругами имущества, которое уже приобретено (Италия, Алжир, Марокко,
Тунис, Ливан, Венгрия, Польша, Румыния).
Допускается данный вид дарения как в отношении будущего имущества, так и "настоящего" в
странах англосаксонской правовой системы (Англия, Ирландия, Австралия, Канада, США), а также в
Германии, Швейцарии, Дании, Австрии, Греции, Мексике, Японии, Бельгии, Нидерландах, Люксембурге и
Монако.
В России дарение имущества, которое будет приобретено в будущем, прямо законом не запрещено.
Однако на практике заключение и реализация такого договора не всегда возможны. Дело в том, что
согласно абзацу второму п. 2 ст. 572 ГК "обещание подарить все свое имущество или часть всего
своего имущества без указания на конкретный предмет дарения в виде вещи, права или
освобождения от обязанности ничтожно". Представляется, что применительно к обещанию дарения
имущества, приобретаемого в будущем, такая детализация предмета дарения будет затруднительна,
если вообще не невозможна. Как и в ситуации с дарением на случай смерти, возникает вопрос о действии
данного правила в договоре с иностранным элементом.
Решение данного вопроса зависит от применимого к договору права. Причем здесь в отличие от
договора mortis causa не возникает каких-либо сомнений в квалификации дарения между супругами в
рамках обязательственного статута <1>. Как следствие, если применимое право, выбранное супругами на
основании соглашения между ними или определенное на основании объективных коллизионных норм,
допускает дарение имущества, приобретаемого в будущем, то никаких проблем с действительностью
сделки быть не должно. Однако следует проявлять известную осторожность при выборе применимого
права, если предметом дарения является недвижимое имущество. С учетом сложной и формализованной
процедуры регистрации прав на недвижимое имущество супругам не стоит пытаться обойти сложности с
дарением будущего имущества путем выбора в качестве применимого иностранного права, допускающего
без всяких ограничений данный вид дарения.
--------------------------------
<1> Однако в ряде государств (Франция, Германия) договор дарения между супругами может
подчиняться: 1) статуту неимущественных прав супругов; 2) наследственному статуту, если речь идет о
дарении недвижимости.
последних. Однако подобные правила действуют далеко не во всех странах мира, что способно породить
проблемы, связанные с признанием на нашей территории действительности иностранных доверенностей,
не соответствующих императивным требованиям российского права.
Определение применимого права. В соответствии с общей в области имущественных
обязательств коллизионной нормой ст. 1210 ГК, право, применимое к отношениям поручения,
определяется на основании автономного статута (см. выше, п. 4 § 2 настоящей главы Настольной книги).
Стороны договора поручения могут выбрать применимое к их отношениям право, что на практике
делается крайне редко. Поэтому в отсутствие соглашения сторон о применимом праве к договору
применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан, - proper law (п. 1 ст. 1211 ГК). Во
избежание неопределенности, которая может возникнуть при определении страны наиболее тесной связи
договора, закон предусматривает специальные правила, связывая выбор применимого права с местом
жительства или основным местом деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее
решающее значение для содержания договора (п. 2 ст. 1211 ГК). В договоре поручения стороной, которая
осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если
иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела,
поверенный (подп. 13 п. 2 ст. 1211 ГК) <1>.
--------------------------------
<1> Аналогичные коллизионные нормы содержит Гаагская конвенция от 14 марта 1978 г. о праве,
применимом к отношениям посредничества и представительства (ратифицирована Аргентиной,
Нидерландами, Португалией и Францией; Россия не участвует). Так, в качестве общего правила
Конвенция называет принцип автономии воли, когда применимое к отношениям представительства право
определяется по соглашению сторон (ст. 5 Конвенции). В отсутствие такого выбора применимое право
определяется в зависимости от места жительства или места профессиональной деятельности
поверенного (ст. 6 Конвенции). Особенностью данной Конвенции является то, что она применяется
независимо от наличия взаимности и допускает применение права страны, не являющейся стороной
Конвенции (ст. 4 Конвенции).
унифицированных форм доверенностей. Такая работа велась ранее только между некоторыми странами
Европейского экономического сообщества (Германия, Бельгия, Франция, Италия, Нидерланды,
Люксембург) международными организациями нотариата. Унифицированные тексты доверенностей
готовились в недрах комиссий Международного союза латинского нотариата <1>. За последнее время в
рамках работы Комиссии по европейским делам Международного союза нотариата (МСН) были
подготовлены унифицированные тексты различных видов доверенностей на русском, французском,
испанском, итальянском и английском языках. В России основанное на них издание также вышло в свет в
2006 г. и до сих не утратило своей актуальности <2>. В частности, речь идет о:
--------------------------------
<1> См., например: Texte uniforme de procurations. Union internationale du notariat latin. Commission
des affaires , 1981.
<2> См.: Медведев И.Г. Подготовка доверенности для действия за границей: Практ. пособ. СПб.: ИД
С.-Петерб. гос. ун-та; Изд-во юрид. фак-та, 2006.
- генеральной доверенности;
- генеральной доверенности на ведение дел в суде;
- специальной доверенности на ведение дел в суде;
- доверенности на приобретение недвижимости;
- доверенности на продажу недвижимости;
- доверенности на осуществление операций с банковскими счетами и ценными бумагами;
- доверенности на представление интересов наследника в наследственном деле;
- доверенности на осуществление займа под залог недвижимости;
- доверенности на учреждение хозяйственного общества.
Безусловно, полезным было бы более широкое распространение данных унифицированных форм
среди российских нотариусов и других юристов, практикующих в сфере международных частных
отношений.
N ВОПРОСЫ
Иностранный гражданин... AT AL GB BE BG HU DE GE ES IT 6) LT LU NL RO SK SL TR UA FR HR CZ CH
1) 1) 5) 6) 2) 6) 6) 2) 6)
1 Может ли приобретать 3) 3) 7)
жилую недвижимость,
если:
5 Может ли унаследовать
жилую недвижимость,
если
6 Может ли приобретать 3) 3)
коммерческую
недвижимость, если:
8 Может ли обменять 3)
коммерческую
недвижимость на другое
недвижимое имущество,
если:
9 Может ли обменять 3)
коммерческую
недвижимость на другое
имущество, если:
10 Может ли унаследовать
коммерческую
недвижимость, если:
11 Может ли заключать
инвестиционные договоры
в отношении недвижимого
имущества, если:
12 Может ли приобретать 2) 4) 4) 4) 2) 2) 4) 4) 4) 7)
земельные участки, если: 4)
14 Может ли обменивать 4) 4) 4) 2) 2) 4) 4) 4) 7)
земельные участки, если: 4)
15 Может ли унаследовать 4) 4)
земельные участки, если:
17 Может ли заложить
недвижимое имущество,
если:
18 Может ли использовать
сервитуты, если:
19 Может ли сдавать
недвижимость в аренду,
если:
20 Может ли брать
недвижимое имущество в
аренду, если:
аренду, если:
3) с предварительного разрешения;
5) за исключением запрета для неграждан ЕС приобретать недвижимое имущество вблизи границ и стратегических объектов;
7) с предварительного разрешения в пределах квоты, определенной компетентными региональными властями, и в отношении объектов заранее определенными
характеристиками.
Русский Французский
Russian French
Russe
ДОВЕРЕННОСТЬ PROCURATION
Город Москва, Российская Федерация. Ville de Moscou, de Russie.
Второго сентября две тысячи тринадцатого Le deux septembre deux mille treize.
года.
Барашев Никита Иванович, 13 мая 1981 года Nikita Ivanovitch Barashev, le 13 mai 1981,
рождения, проживающий в г. Москва, по Малой Moscou, Malaya Filevskaya ulitsa
Филевской улице, дом 34, в квартире 11, 34, appartement 11, titulaire du passeport russe
паспорт гражданина Российской Федерации 7702 342211 et du passeport international 77
7702 342211, заграничный паспорт 77 5434368, 5434368,
Барашев Роман Иванович, 10 апреля 1988 года Roman Ivanovitch Barashev, le 10 avril 1988,
рождения проживающий в г. Москва, по Moscou, Tihvinsky proezd 10,
Тихвинскому проезду, дом 10, в квартире 90, appartement 90, titulaire du passeport russe 7704
паспорт гражданина Российской Федерации 564392 et du passeport international 77 9843521,
7704 564392, заграничный паспорт 77 9843521,
для представления наших интересов при aux fins de nous dans les
составлении описи наследственного
de mise en uvre de l'inventaire de la
имущества после смерти нашего сводного
брата Барашева Степана Ивановича, умершего succession de notre feu Stepan
двенадцатого мая две тысячи тринадцатого Ivanovitch Barashev, Coppet, Suisse,
года в г. Коппе, Швейцария. le douze mai deux mille treize.
Для исполнения вышеуказанного Aux effets ci-dessus, passer et signer tous actes
представитель вправе совершать и et , faire toutes , promettant
подписывать любые акты и документы, делать
ratification et .
запросы, давать согласия и освобождать от
ответственности.
Подписи: Signatures:
Второго сентября две тысячи тринадцатого Le deux septembre deux mille treize.
года.
Зарегистрировано в реестре за N
Взыскано по тарифам:
Нотариус
Русский Французский
Russian French
Russe
ДОВЕРЕННОСТЬ PROCURATION
Егор Николаевич БОТОВ, 27 января 1973 года Egor Nikolaevitch BOTOV, le 27 janvier 1973,
рождения, проживающий в г. Екатеринбург, Ekaterinbourg, Russie, rue
Россия, по улице Викулова, дом 63/5, в
Vikoulova 63/5, appartement 11, titulaire
квартире 11, паспорт гражданина Российской
Федерации 6502 949684, заграничный паспорт du passeport russe 6502 949684 et du passeport
70 1460338, international 70 1460338,
разделенный на 240 долей по 100 швейцарских en 240 parts sociales de CHF 100.--
франков каждая, полностью оплаченный. chacune, .
Для исполнения вышеизложенного Aux effets ci-dessus, passer et signer tous actes,
представитель вправе совершать и , et ,
подписывать акты, документы, протоколы и
domicile, substituer et, en , faire
заявления, избирать место жительства,
передоверять и в целом делать все tout ce qui sera ou utile pour
необходимое и целесообразное для du mandat en donnant
исполнения настоящего поручения, что мы
d'ores et ratification et .
заранее одобряем и освобождаем его от
ответственности.
Подписи: Signatures:
Зарегистрировано в реестре за N
Взыскано по тарифам:
Нотариус
которые издали этот акт, либо в вышестоящий орган (вышестоящему должностному лицу). Возможно
принесение протеста в суд в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством Российской
Федерации.
Принесение протеста не приостанавливает действия опротестованного акта. Протест подлежит
рассмотрению не позднее, чем в 10-дневный срок с момента его поступления, о результатах
рассмотрения незамедлительно сообщается прокурору в письменной форме. При исключительных
обстоятельствах, требующих немедленного устранения нарушения закона, прокурор вправе установить
сокращенный срок рассмотрения протеста. При рассмотрении протеста коллегиальным органом о дне
заседания сообщается прокурору, принесшему протест. Протест до его рассмотрения может быть отозван
принесшим его лицом.
Представление прокурора вносится с целью устранения нарушений закона, их причин и
способствующих им условий. Правом внесения представления наделены прокурор и его заместитель.
Внесение представления предполагает принятие соответствующим органом реальных мер по устранению
нарушений закона, их причин и способствующих им условий. Представление может быть внесено
непосредственно органу (должностному лицу), допустившему нарушения закона, либо вышестоящему
органу (должностному лицу), полномочному устранить допущенное нарушение.
Представление подлежит безотлагательному рассмотрению. В течение месяца со дня внесения
представления должны быть приняты конкретные меры по устранению названных в нем нарушений
закона, их причин и способствовавших им условий. О результатах принятых мер должно быть сообщено
прокурору в письменной форме. Прокурор (лично либо в лице подчиненных работников) вправе
присутствовать при рассмотрении коллегиальным органом внесенного представления, для чего ему
сообщается о дне заседания.
Указанные акты прокурорского реагирования относятся к сфере надзора за исполнением законов и
соблюдением прав и свобод человека и гражданина. При обнаружении признаков преступления прокурор
принимает меры к тому, чтобы лица, его совершившие, были подвергнуты уголовному преследованию. По
фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства выносится мотивированное
постановление о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания
для решения вопроса об уголовном преследовании.
§ 2. Участие нотариуса
в производстве отдельных процессуальных действий
Основания и порядок возбуждения уголовного дела предусмотрены разд. VII УПК. Органами,
уполномоченными на возбуждение уголовного дела, являются дознаватель, орган дознания, следователь,
руководитель следственного органа. О возбуждении уголовного дела выносится соответствующее
постановление. Для решения вопроса о возбуждении уголовного дела или отказе в возбуждении
уголовного дела проводится проверка сообщения о преступлении, в ходе которой дознаватель, орган
дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, образцы для
сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном
УПК, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение
эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов,
освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований
документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу
дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных
мероприятий.
Уголовные дела частного обвинения (к ним относятся такие составы преступлений, как умышленное
причинение легкого вреда здоровью, побои, клевета) в отношении конкретного лица возбуждаются путем
подачи потерпевшим заявления в суд. Такое уголовное дело считается возбужденным с момента
принятия судом заявления к своему производству, о чем суд выносит постановление.
Именно на этапе возбуждения уголовного дела проявляется коллизионность норм Основ и УПК. В
силу публичности уголовно-процессуальной деятельности ряд участников уголовного процесса наделен
законом властными полномочиями, и их указания являются обязательными для исполнения. В
соответствии с ч. 4 ст. 21 УПК требования, поручения и запросы прокурора, руководителя следственного
органа, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий,
установленных УПК, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями,
должностными лицами и гражданами.
В ряде случаев обязательность указаний властных субъектов уголовного процесса вступает в
противоречие с положениями Основ, предусматривающими тайну совершения нотариальных действий.
Закрепленные в ст. 144 УПК полномочия компетентных органов по истребованию документов и получению
объяснений от нотариуса на стадии возбуждения уголовного дела не вполне согласуются с обязанностью
нотариуса по сохранению нотариальной тайны. Часть вторая ст. 16 Основ устанавливает, что нотариус
обязан хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его
профессиональной деятельности. В соответствии с частью четвертой ст. 5 Основ сведения о
совершенных нотариальных действиях выдаются по требованию суда, прокуратуры, органов следствия
<1> в связи с находящимися в их производстве уголовными, гражданскими или административными
делами. Исходя из смысла ст. ст. 5, 16 Основ, нотариус до момента возбуждения уголовного дела не
вправе представлять сведения о совершенных нотариальных действиях, давать объяснения с
предоставлением информации, содержащей нотариальную тайну. До возбуждения уголовного дела
требования соответствующих органов о предоставлении сведений и даче объяснений не могут
сопровождаться мерами процессуального принуждения.
--------------------------------
<1> Под органами следствия в данном случае следует понимать органы предварительного
расследования. В соответствии со ст. 151 УПК предварительное расследование производится
следователями Следственного комитета РФ, органов Федеральной службы безопасности, органов
внутренних дел Российской Федерации, органов по контролю за оборотом наркотических средств и
психотропных веществ; дознавателями органов внутренних дел Российской Федерации, пограничных
органов Федеральной службы безопасности, органов Федеральной службы судебных приставов, органов
государственного пожарного надзора Федеральной противопожарной службы, органов по контролю за
оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов Российской Федерации.
При привлечении нотариуса к проведению проверочных действий следует иметь в виду, что УПК не
содержит детальной регламентации порядка получения объяснений (и их количества) и порядок запроса
документов, но гарантирует права личности при проведении проверочных действий: лицам, участвующим
в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их
права и обязанности, предусмотренные УПК, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в
той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения
затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга
(своей супруги) и других близких родственников, пользоваться услугами адвоката, а также приносить
жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, органа дознания, следователя, руководителя
следственного органа. При необходимости обеспечения безопасности нотариуса <1> (например, в связи с
его заявлением о совершении преступления) в протоколе могут быть не приведены данные о его
личности, нотариусу присваивается псевдоним, под которым он и будет в дальнейшем фигурировать в
Документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение
для установления обстоятельств по уголовному делу. УПК определяет, что документы могут содержать
сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы
фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации. Для приобщения к материалам
уголовного дела документы могут быть получены в ходе производства различных следственных действий
(например, выемки, обыска), а также истребованы дознавателем, следователем, прокурором, судом.
В соответствии с частью четвертой ст. 5 Основ нотариус обязан предоставить информацию о
совершенных нотариальных действиях по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с
находящимися в их производстве уголовными делами. Практика работы органов предварительного
расследования свидетельствует о возможности истребования у нотариуса копий нотариальных актов,
копий иных документов, хранящихся в архиве нотариуса. При необходимости изъятия подлинников
документов, подтверждающих совершение нотариального действия, уполномоченными органами должна
производиться выемка на основании судебного решения.
Отвечая на запросы органов предварительного расследования, суда, прокурора, нотариус должен
убедиться в наличии возбужденного уголовного дела, обратив внимание на наличие в запросе
соответствующей информации. Это может быть ссылка на номер уголовного дела, указание на
производство предварительного следствия или дознания по факту совершения определенного деяния или
в отношении определенного лица либо приложение копии постановления о возбуждении уголовного дела.
Прокурор в настоящее время не имеет права возбуждать и расследовать уголовные дела
(соответственно, прокурор не вправе запрашивать сведения о совершенных нотариальных действиях в
связи с находящимися в его производстве уголовными делами). В то же время он имеет значительный
объем полномочий по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими
оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, соблюдением прав и
свобод человека и гражданина в уголовном процессе. В рамках уголовно-процессуальной деятельности
полномочия прокурора определены нормами УПК.
С целью выявления фактов нарушения законодательства (в том числе уголовного) прокурор при
осуществлении возложенных на него функций вправе использовать полномочия, предусмотренные ст. 22
Федерального закона от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации":
беспрепятственно входить на территории и в помещения, иметь доступ к документам и материалам,
требовать от руководителей и других должностных лиц соответствующих органов представления
необходимых документов, материалов, статистических и иных сведений, а также вызывать должностных
лиц и граждан для объяснений по поводу нарушений законов. В соответствии с п. 2.1 ст. 4 указанного
Федерального закона органы прокуратуры в связи с осуществлением ими прокурорского надзора вправе
получать в установленных законодательством Российской Федерации случаях доступ к необходимой им
для осуществления прокурорского надзора информации, доступ к которой ограничен в соответствии с
федеральными законами, в том числе осуществлять обработку персональных данных.
Однако Основы не предусматривают возможность реализации прокурором такого рода полномочий
при истребовании сведений, составляющих нотариальную тайну. Приказом Генерального прокурора РФ от
7 декабря 2007 г. N 195 "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, соблюдением
прав и свобод человека и гражданина" установлено, что при рассмотрении сигналов о правонарушениях в
сферах, на которые распространяется действие законодательства о банковской, налоговой и иной тайне,
прокурору следует руководствоваться порядком, установленным для таких случаев законом. Так,
Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" предоставляет право
государственным органам по мотивированному требованию запрашивать на безвозмездной основе
информацию, составляющую коммерческую тайну, а случае отказа обладателя информации от ее
предоставления затребовать эту информацию в судебном порядке. По аналогии истребование
прокурором информации о совершенных нотариальных действиях в судебном порядке в наибольшей
степени способствует обеспечению сохранности нотариальной тайны.
Истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов
местного самоуправления, общественных объединений и организаций выступает одним из способов
собирания доказательств по уголовному делу защитником (ч. 3 ст. 86 УПК). К нотариусу с подобными
запросами могут обратиться адвокаты, а также близкие родственники обвиняемого или иные лица,
допущенные по решению суда в качестве защитников по уголовному делу. Кроме УПК право адвоката
запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов
местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций закрепляет и ст. 6
Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации" (далее - Федеральный закон об адвокатуре). Там же установлено, что указанные органы и
организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им
документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката.
Нотариусу при получении такого рода запросов следует руководствоваться нормами Основ как
нормативным актом, устанавливающим повышенные гарантии сохранения нотариальной тайны, и
отказывать в удовлетворении запроса. Адвокат, действуя в качестве представителя или защитника
доверителя в уголовном судопроизводстве, вправе получать сведения (документы) о совершенных
нотариальных действиях только в отношении доверителя, от имени или по поручению которого
совершены эти действия. Для подтверждения своих полномочий адвокат должен иметь ордер на
исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях
адвокат представляет доверителя на основании доверенности (п. 2 ст. 6 Федерального закона об
адвокатуре).
Кроме лиц, ведущих расследование по уголовному делу (дознавателя, следователя), прокурора и
суда, полномочиями по изъятию предметов, материалов и сообщений при решении задач
оперативно-розыскной деятельности обладают осуществляющие ее органы (п. 1 ст. 15 Федерального
закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный
закон об ОРД)). Перечень органов, которым предоставлено право осуществлять оперативно-розыскную
деятельность, содержится в Федеральном законе об ОРД (в частности, это оперативные подразделения
органов внутренних дел, органов Федеральной службы безопасности, таможенных органов). В целях
защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения
безопасности общества и государства указанным органам предоставлены полномочия, допускающие
ограничения конституционных прав и свобод физических и юридических лиц, в том числе проведение
оперативно-розыскных мероприятий еще до возбуждения уголовного дела. Основания для проведения
подобных мероприятий перечислены в ст. 7 Федерального закона об ОРД. Федеральный закон об ОРД не
содержит ограничений, связанных с необходимостью вмешательства суда при проведении
оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающихся изъятием предметов, материалов, содержащих
нотариальную тайну <1>.
--------------------------------
<1> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. N 86-О "По делу о проверке
конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"
по жалобе гражданки И.Г. Черновой" // Вестник КС РФ. 1998. N 6. Следует отметить несовершенство
действующего законодательства, допускающего при определенных условиях проведение
оперативно-розыскных мероприятий, связанных с изъятием материалов, содержащих нотариальную
тайну, без получения судебного решения. Было бы целесообразным отнести к компетенции суда дачу
согласия на проведение у нотариуса оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий с
целью изъятия документов, содержащих сведения о совершенных нотариальных действиях. В настоящее
время согласие суда требуется только на производство выемки (ст. 183 УПК).
После возбуждения уголовного дела при производстве расследования по уголовному делу органы,
осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, исполняют письменные поручения органа
дознания, следователя, руководителя следственного органа и решения суда о проведении
оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам, принятым ими к производству. При
производстве ими отдельных следственных и процессуальных действий должны соблюдаться положения
уголовно-процессуального закона.
Изъятие в рамках возбужденного уголовного дела (в частности, по поручению следователя)
оперативными работниками предметов и документов, содержащих нотариальную тайну, без судебного
решения не соответствует нормам УПК. Статья 89 УПК устанавливает запрет на использование в
процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают
требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом. Такого рода
доказательства (протокол изъятия, изъятые предметы и документы), в соответствии со ст. ст. 75, 89 УПК
являются недопустимыми как полученные с нарушением требований уголовно-процессуального
законодательства.
Выемка - это изъятие определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного
дела, относительно которых точно известно, где и у кого они находятся.
В соответствии со ст. 183 УПК выемка производится по мотивированному постановлению
следователя, а выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую
федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах
граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в
ломбард, производится на основании судебного решения. Судебное решение необходимо также для
производства выемки в жилище.
При производстве выемки предметов и документов, содержащих нотариальную тайну, необходимо
судебное решение. Выемка документов и предметов, не содержащих такой тайны, производится на
основании постановления следователя, дознавателя. УПК не предусматривает исключительных случаев
производства выемки предметов и документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну (в
том числе и нотариальную тайну), без получения судебного решения.
В судебном решении о производстве выемки должен быть указан конкретный документ, подлежащий
изъятию, этот документ должен иметь непосредственное отношение к обстоятельствам расследуемого
уголовного дела. Предметом выемки могут быть реестры нотариальных действий, книги учета завещаний,
наследственных дел, удостоверенные нотариусом договоры, наследственные дела, доверенности,
электронные носители, содержащие информацию о совершенных нотариальных действиях. При
производстве выемки следователь не вправе изымать какие-либо дополнительные документы, не
указанные в решении суда, а нотариус не вправе добровольно их передавать, а также сообщать
информацию, не связанную с необходимостью производства указанного следственного действия.
Недопустимо производство выемки сервера, рабочей станции или другого оборудования, содержащих
сведения о нотариальных действиях в отношении иных лиц, не указанных в решении о производстве
выемки, иной информации, ведущей к раскрытию сведений о клиентах нотариальной конторы, не
имеющих отношения к конкретному уголовному делу.
При выемке предметов и документов, не содержащих нотариальную тайну, достаточно
предъявление постановления следователя, дознавателя (в таком порядке возможна выемка, например,
бланков, печатей, штампов, офисной техники, финансово-хозяйственной документации нотариуса, не
содержащих информацию о совершенных нотариальных действиях и т.п.).
Изъятые документы приобщаются к материалам уголовного дела и хранятся в течение всего срока
его хранения. По ходатайству нотариуса изъятые и приобщенные к уголовному делу документы или их
копии могут быть переданы ему (ч. 3 ст. 84 УПК).
Обыск - это следственное действие, состоящее в отыскании и изъятии орудий преступления,
предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела.
Обыск проводится на основании постановления следователя, а обыск в жилище проводится на
основании судебного решения. Несмотря на то что в ходе обыска в помещении нотариальной конторы
возможно изъятие документов, содержащих нотариальную тайну, в ст. 182 УПК, регламентирующей
производство обыска, о необходимости получения судебного решения для производства обыска в
помещениях, где ведется нотариальная деятельность, ничего не говорится. Между тем системное
толкование норм УПК, имеющаяся судебная практика <1> позволяют утверждать о необходимости
получения судебного решения на производство обыска, сопровождающегося изъятием предметов и
документов, содержащих нотариальную тайну.
--------------------------------
<1> Так, в одном из Определений Конституционного Суда РФ применительно к изъятию предметов и
документов, содержащих банковскую тайну, отмечено: "Требование о производстве выемки предметов и
документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных
организациях, только на основании судебного решения обусловлено не особенностями проводимого в
этих целях одноименного следственного действия, а специфическим характером содержащейся в
изымаемых предметах и документах информации. Судебное решение в подобных случаях принимается
вне зависимости от того, оформляется их изъятие как результат выемки, проводимой в порядке статьи
183 УПК Российской Федерации, или как результат какого-либо иного следственного действия (в том
числе обыска), направленного на обнаружение и изъятие именно таких предметов и документов". См.:
Определение Конституционного Суда РФ от 19 января 2005 г. N 10-О "По жалобе открытого акционерного
общества "Универсальный коммерческий банк "Эра" на нарушение конституционных прав и свобод
частями второй и четвертой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" //
Вестник КС РФ. 2005. N 3.
Конституцией РФ прав и свобод: неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, защиты
своей чести и доброго имени. Одной из функций нотариата является обеспечение прав участников
экономического оборота, охрана права частной собственности, обеспечение права наследования.
Реализация основных прав граждан и гарантированных Конституцией РФ интересов физических и
юридических лиц осуществляется, в частности, определением в нормах отраслевого законодательства
компетенции, прав и обязанностей государственных органов, должностных и иных лиц, реализующих
публичные полномочия. С правом физического, юридического лица на тайну нотариального действия
корреспондирует обязанность нотариуса по ее сохранению и обязанность государства по нормативному
установлению гарантий обеспечения сохранности нотариальной тайны.
В ходе расследования уголовного дела участники уголовно-процессуальной деятельности не
освобождаются от обязанности по соблюдению законов, в том числе и норм иных отраслей права. Более
того, игнорирование норм отраслевого (не уголовно-процессуального) законодательства может повлечь
применение уголовно-процессуальных санкций (в частности, признания следственного действия
незаконным, а доказательств, полученных в результате его проведения, - недопустимыми).
Положения ст. 182 УПК, определяющие основания и порядок производства обыска, не препятствуют
применению в ходе уголовно-процессуальной деятельности установленных ст. 16 Основ гарантий
нотариальной тайны. В силу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут
быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ
конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения
обороны страны и безопасности государства.
Определив в п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК необходимость принятия судебного решения о производстве
выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным
законом тайну, законодатель установил повышенные гарантии при получении подобной информации
органами предварительного расследования. Иные процессуальные действия, сопровождающиеся
изъятием предметов и документов, содержащих нотариальную тайну, также должны проводиться с
соблюдением предусмотренного ст. 29 УПК судебного порядка принятия решения об изъятии указанных
предметов и документов.
До начала выемки нотариусу предъявляется судебное решение, разрешающее его производство, а
до начала обыска - постановление о его производстве. Перед выемкой нотариусу предлагается выдать
предметы и документы, подлежащие изъятию. В случае отказа нотариуса от добровольной выдачи
возможна принудительная выемка.
Перед обыском следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы,
документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы
добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то обыск может не производиться.
Как при производстве выемки, так и при проведении обыска возможно изъятие электронных
носителей информации (CD/DVD-ROM, флэш-карт или иных устройств, используемых для переноса
информации). По ходатайству нотариуса специалистом, участвующим в обыске или выемке, в присутствии
понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации.
Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации,
предоставленные нотариусом. Копирование информации не допускается, если это может
воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой
утрату или изменение информации. Электронные носители информации, содержащие скопированную
информацию, передаются нотариусу. В протоколе делается запись об осуществлении копирования
информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную
информацию, нотариусу.
В соответствии со ст. 82 УПК электронные носители информации, приобщенные к делу в качестве
вещественных доказательств, могут быть возвращены нотариусу после осмотра и производства других
необходимых следственных действий, если это возможно без ущерба для доказывания.
Обыск и выемка производятся с обязательным участием понятых. Их должно быть не менее двух.
Понятые - не заинтересованные в исходе уголовного дела лица - вызываются для удостоверения факта
производства следственного действия, его хода и результатов <1>.
--------------------------------
<1> Исключением из этого правила являются лишь случаи производства обыска (выемки) в
труднодоступной местности при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также случаи, когда
производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей.
При производстве выемки и обыска участвует нотариус, в помещении которого производится обыск,
а также вправе присутствовать его адвокат. Лицам, присутствующим в месте, где производится
следственное действие, может быть запрещено покидать его, а также общаться друг с другом или иными
лицами. В ходе производства выемки, обыска нотариус вправе делать заявления, подлежащие занесению
в протокол следственного действия. Необеспечение участия нотариуса в производстве следственного
действия при наличии реальной возможности его присутствия (например, нотариус не был извещен о
проводимом следственном действии) может послужить основанием для признания проведенного
следственного действия незаконным, а доказательств - недопустимыми.
При производстве выемки, обыска обязательно составление протокола. В протоколе должно быть
указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или
ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и
ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных
признаков и по возможности стоимости.
Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии.
Нотариус вправе делать подлежащие занесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении.
Подписывая протокол следственного действия, нотариус должен убедиться в том, что процессуальные
действия описаны в том порядке, в каком они производились, изложены выявленные при производстве
следственного действия все существенные обстоятельства, отражены имевшие место заявления
нотариуса. Особое внимание следует уделить описанию изымаемых документов. Так, не следует
соглашаться с описанием, сделанным без конкретизации каждого изымаемого документа. Отсутствие в
протоколе указания на реквизиты (наименование документа, дату, реестровый номер) может повлечь
утерю документа, невозможность его истребования из материалов уголовного дела и, как следствие,
нарушение прав и интересов физических и юридических лиц, обратившихся за совершением
нотариального действия. Нотариусу должна быть вручена копия протокола под расписку.
Изъятые документы приобщаются к материалам уголовного дела и хранятся в течение всего срока
его хранения. Согласно ч. 3 ст. 84 УПК по ходатайству нотариуса изъятые и приобщенные к уголовному
делу документы или их копии могут быть переданы ему. Рекомендуется заявлять ходатайство о
копировании изымаемых документов непосредственно в ходе проведения следственного действия
(выемки, обыска). В соответствии с Правилами нотариального делопроизводства <1> (п. п. 87 - 90) при
изъятии документов из дел нотариуса на их место подшиваются копии, заверенные подписью и оттиском
печати нотариуса с воспроизведением Государственного герба РФ. В дело также подшивается документ,
на основании которого производилось изъятие (протокол выемки, обыска, определение (запрос) суда,
иной документ, на основании которого производилось изъятие). В случае возвращения нотариусу ранее
изъятых из его дел документов они вновь помещаются в дело, из которого изымаются их копии. Протокол
выемки, обыска, определение (запрос) суда, иные документы, на основании которых производилось
изъятие, подшиваются нотариусом в номенклатурное дело "Документы, на основании которых
производилось изъятие документов или выдача информации о совершенных нотариальных действиях".
Копии документов уничтожаются.
--------------------------------
<1> Приказ Минюста России от 16 апреля 2014 г. N 78 "Об утверждении Правил нотариального
делопроизводства" (вместе с Правилами нотариального делопроизводства, утв. решением Правления
ФНП от 17 декабря 2012 г., Приказом Минюста России от 16 апреля 2014 г. N 78) // РГ. 2014. N 95.
4. Допрос нотариуса
на стадии предварительного расследования и в суде
Нотариус не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд, в случае
неявки без уважительных причин нотариус может быть подвергнут приводу либо к нему могут быть
применены иные меры процессуального принуждения, предусмотренные ст. 111 УПК РФ: отобрано
обязательство о явке, наложено денежное взыскание в размере до 2,5 тыс. руб. Нотариус вправе явиться
на допрос к следователю, дознавателю с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической
помощи. Адвокат вправе давать нотариусу в присутствии следователя краткие консультации, задавать с
разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу
правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может
отвести вопросы адвоката, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.
Круг вопросов, задаваемых нотариусу во время допроса, определяется обстоятельствами
расследуемого преступления. Тактика допроса определяется самим следователем. Обзор практических
рекомендаций по подготовке к допросу нотариуса позволяет выделить несколько блоков вопросов,
выясняемых во время его допроса:
Во время допроса нотариус вправе пользоваться документами и записями. При допросе в суде
нотариус вправе зачитать документы, относящиеся к его показаниям. Эти документы предъявляются суду
и по его определению или постановлению могут быть приобщены к материалам уголовного дела.
После ознакомления с протоколом допроса нотариус вправе ходатайствовать о дополнении и об
уточнении протокола. Ходатайство подлежит обязательному удовлетворению.
Нотариус вправе обжаловать в порядке, установленном УПК, как действие, так и бездействие, а
также решение органа дознания, дознавателя, начальника подразделения дознания, следователя,
руководителя следственного органа, прокурора и суда в той части, в которой производимые
процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают его права и законные
интересы. В порядке ст. 125 УПК могут быть также обжалованы решения и действия должностных лиц,
органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.
По смыслу ст. ст. 123 и 125 УПК жалобу на процессуальные решения и действия (бездействие)
дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора вправе подать любой участник
уголовного судопроизводства или иное лицо в той части, в которой производимые процессуальные
действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают его интересы, а также действующий в
интересах заявителя защитник, законный представитель или представитель. Представителем заявителя
может быть лицо, не принимавшее участия в досудебном производстве, в связи с которым подана
жалоба, но уполномоченный заявителем на подачу жалобы и (или) участие в ее рассмотрении судом <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г. N 1 "О практике рассмотрения судами
жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Бюллетень ВС
РФ. 2009. N 4.
<1> См.: Обзор судебной практики ВС РФ от 25 декабря 1996 г. "Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за третий и четвертый кварталы 1996 года" // Бюллетень ВС РФ.
1997. N 4.
1. Объективная сторона
преступное нарушение одной из главных обязанностей нотариуса ввиду того, что нотариальная тайна
возникает в силу закона, не зависит от волеизъявления отдельных субъектов по поводу ее охраны и
распространяется на любые сведения, ставшие известными нотариусу в связи с совершением
нотариального действия, в том числе и после сложения полномочий или увольнения <1>.
--------------------------------
<1> Действующее законодательство в ст. ст. 5 и 16 Основ ("Гарантии нотариальной деятельности",
"Обязанности нотариуса"), в ст. 1123 ГК ("Тайна завещания"), в п. 3 ст. 1171 ГК ("Охрана наследства и
управление им"), Указе Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений
конфиденциального характера" прямо предусматривает, что сведения о нотариальных действиях
являются охраняемой законом тайной.
В этом смысле примечательна позиция Пленума Верховного Суда РФ, разъяснившего, что при
оценке существенности вреда необходимо учитывать степень отрицательного влияния противоправного
деяния на нормальную работу организации, характер и размер понесенного ею материального ущерба,
число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им физического, морального или имущественного
вреда и т.п. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Пленума ВС РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о
злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" // Бюллетень
ВС РФ. 2009. N 12.
Ввиду того что понятие существенного вреда является оценочным и не имеет легального
толкования, в каждом конкретном случае при привлечении к уголовной ответственности нотариуса
последствие в виде наступления существенного вреда должно быть конкретизировано и детализировано.
Можно предположить, что применительно к деятельности частнопрактикующего нотариуса
существенным является вред, проявившийся в имущественном ущербе, прекращении прав на имущество
в результате удостоверения незаконной сделки, утрате права физического лица на наследственное
имущество в результате неправомерной выдачи свидетельства о праве на наследство лицу, не
являющемуся наследником, а также в других последствиях: "...если в результате злоупотребления
полномочиями частным нотариусом нарушено конституционное право или свобода гражданина, то
преступление, предусмотренное ст. 202 УК, должно признаваться оконченным даже при условии, что не
наступили более отдаленные материальные последствия, выражающиеся, например, в имущественном
ущербе" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Филиппова О.В. Уголовно-правовое обеспечение нотариальной деятельности в России:
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2011. С. 113.
В. Причинная связь.
В связи с тем, что состав преступления по конструкции объективной стороны является
материальным, обязательным условием для привлечения нотариуса к уголовной ответственности
является наличие объективно существующей связи между деянием нотариуса, которое было совершено с
использованием профессиональных полномочий вопреки задачам нотариальной деятельности с
конкретной целью, и соответствующими последствиями, наступившими в результате этого деяния.
Именно с момента наступления последствий преступление считается оконченным.
Следовательно, независимо от способов проявления злоупотребления нотариусом преступный
результат всегда является следствием использования нотариусом собственных профессиональных
полномочий.
2. Субъективная сторона
Под извлечением выгод для себя или других лиц следует понимать желание получить
имущественную выгоду либо избежать материальных затрат, скрыть обстоятельства, исключающие
3. Субъект
Заявитель:
Нотариус города Екатеринбурга
Правдина Вера Ивановна
Проживающая по адресу:
г. Екатеринбург, пр-т Ленина, д. 2, кв. 17
ЖАЛОБА
в порядке статьи 125 УПК РФ о признании постановления
о производстве обыска в нотариальной конторе,
а также действий по изъятию документов
и объектов незаконными
ПРОШУ:
Приложение:
Копия протокола обыска от 20 декабря 2014 г. на трех листах.
Нотариус:
12 января 2015 г.