Практика_рассмотрения_коммерческих_споров_Анализ_и_коммента

"Практика рассмотрения коммерческих
споров: Анализ и комментарии постановлений

Пленума и обзоров Президиума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации"
(выпуск 13)
(под ред. Л.А. Новоселовой, М.А. Рожковой)
("Статут", 2010)
Документ предоставлен КонсультантПлюс
www.consultant.ru
Дата сохранения: 03.04.2022

"Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и
комментарии постановлений Пленума и обзоров Дата сохранения: 03.04.2022
Президиума Высшего Арби...
ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА
ПРАКТИКА РАССМОТРЕНИЯ КОММЕРЧЕСКИХ СПОРОВ
АНАЛИЗ И КОММЕНТАРИИ
ПОСТАНОВЛЕНИЙ ПЛЕНУМА И ОБЗОРОВ ПРЕЗИДИУМА
ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ВЫПУСК 13
Руководители проекта:
доктор юридических наук, профессор,
судья Высшего Арбитражного Суда РФ
Л.А. НОВОСЕЛОВА;
кандидат юридических наук, консультант
Исследовательского центра
частного права при Президенте РФ
М.А. РОЖКОВА
Ширвиндт Андрей Михайлович - ассистент кафедры гражданского права юридического

факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, магистр частного права, LL.M.
Павлова Елена Александровна - заместитель начальника отдела Исследовательского центра

частного права при Президенте РФ, кандидат юридических наук.
Щербаков Николай Борисович - научный сотрудник, преподаватель кафедры гражданского

права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.
ПРЕДИСЛОВИЕ
Книги серии "Практика рассмотрения коммерческих споров", ставшие настольными

книгами для практикующих юристов, нацелены на то, чтобы раскрыть существо позиций,
сформулированных в актах Высшего Арбитражного Суда РФ.
Как правило, авторы комментариев не только поясняют причины принятия высшей

судебной инстанцией того или иного акта, разъясняют предложенные в них правовые решения,
но и выявляют возможности применения предлагаемых правовых конструкций в той или иной
практической ситуации, в том числе в условиях изменяющегося законодательства. Нередко в
представленных комментариях поднимаются значимые для практики вопросы, ответы на
которые Высший Арбитражный Суд РФ при разработке того или иного акта не дал, выявляются
положения, который на момент издания акта обладали значимостью для судебной практики, но
сегодня утратили свое значение или не подлежат применению в связи с обновлением
законодательства.
Рассматривая значимые для судебно-арбитражной практики вопросы, авторы используют

достижения отечественной доктрины, зарубежный опыт, судебную практику, опираются на акты
Конституционного Суда РФ и т.д. Содержащиеся в комментариях выводы и заключения нередко
содержат "подсказку" законодателю о необходимости изменения той или иной правовой нормы,
препятствующей правильному и единообразному пониманию и применению закона.
КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 1 из 99

надежная правовая поддержка
Такой подход делает комментарии интересными и полезными не только для практикующих

юристов, нуждающихся в подобной опоре в своей повседневной деятельности, но и для ряда
иных лиц.
В заключение предисловия к данному выпуску нужно отметить, что настоящая серия

преследовала цель оказать широкому кругу заинтересованных лиц содействие в ознакомлении с
современными подходами к решению правоприменительных проблем. Узнать подробности об
этой серии, в том числе информацию о готовящихся выпусках и их содержании, оставить отзывы
и предложения можно на сайте www.rozhkova-ma.narod.ru (раздел "Практика рассмотрения
коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров
Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ"). Кроме того, информация о сроках выхода в
свет отдельных выпусков серии, их содержании и возможностях приобретения публикуется на
сайте издательства "Статут": www.statut.ru (разделы "Готовятся к выходу" и "Новинки").
Руководители проекта
Л.А. Новоселова,
М.А. Рожкова
А.М. ШИРВИНДТ
ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО
от 13 ноября 2008 г. N 126
ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

ПО НЕКОТОРЫМ ВОПРОСАМ, СВЯЗАННЫМ С ИСТРЕБОВАНИЕМ
ИМУЩЕСТВА ИЗ ЧУЖОГО НЕЗАКОННОГО ВЛАДЕНИЯ <1>
--------------------------------
<1> Не приводится.
Комментарий
Комментируемым информационным письмом Высший Арбитражный Суд РФ сообщил

арбитражным судам сформулированные рекомендации по некоторым вопросам, связанным с
истребованием имущества из чужого незаконного владения (далее - Обзор).
Виндикация и реституция
Соотношение
Каково соотношение виндикации и реституции? Является ли реституция самостоятельным

способом защиты гражданских прав, и если да, в чем ее специфика? Разрешению этих вопросов
посвящены п. п. 1 - 3 Обзора.
В соответствии с п. 2 ст. 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон

обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить

полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании

имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) - возместить его стоимость в
деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.
В соответствии со ст. 301 ГК РФ собственник вправе истребовать свое имущество из

чужого незаконного владения.
В случаях, когда имущество, полученное по недействительной сделке, представлено вещью

и эта вещь сохранилась в натуре, встает вопрос о соотношении приведенных правил закона.
Причем сферы их применения пересекаются дважды.
Во-первых, передача вещи по любой недействительной сделке создает ситуацию, когда

владеет вещью не собственник, а другое лицо, владение которого не имеет под собой основания
(имеет в качестве основания недействительную сделку). В этой ситуации мыслимо применение
каждого из обсуждаемых правил, так как налицо и противостояние собственника и незаконного
владельца, и исполненная недействительная сделка.
Во-вторых, недействительна любая сделка об отчуждении вещи, совершенная в нарушение

правила, не закрепленного прямо в законе, но имеющего аксиоматическое значение: никто не
может передать другому больше права, чем имеет сам. Это означает, что за владением,
передаваемым неуправомоченным лицом по сделке об отчуждении вещи, всегда будет тянуться
"шлейф" недействительных сделок и что, следовательно, само это владение будет всегда
оставаться незаконным. Поэтому и здесь обнаруживаются основания для применения каждого из
названных правил: в этих случаях возможного ответчика по виндикационному иску неизменно
"преследуют" недействительные сделки.
Как же соотносятся правила п. 2 ст. 167 и ст. 301 (точнее, ст. ст. 301 - 303) ГК РФ?
Для начала необходимо определить, образует ли возврат полученного по недействительной

сделке имущества в натуре ("реституция владения") самостоятельный способ защиты <1>, или
же речь здесь идет о виндикации как одном из способов защиты, служащих устранению
последствий исполнения недействительной сделки <2>.
--------------------------------
<1> Обоснование этого и критику другого подхода см. прежде всего: Скловский К.И.
Собственность в гражданском праве. М.: Статут, 2008. С. 571 - 673.
<2> Обоснование этого и критику другого подхода см. прежде всего: Тузов Д.О. Теория
недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой
традиции. М.: Статут, 2007. С. 396 - 478.
Обзор остановился на первом варианте решения: возврат сторонами недействительной

сделки друг другу всего полученного по ней в соответствии с правилами п. 2 ст. 167 ГК РФ
(реституция) представляет собой самостоятельный способ защиты гражданских прав в
смысле ст. 12 ГК РФ.
Так, в Обзоре указано: "Ввиду того что законом предусмотрены специальные последствия
недействительности сделок, правила об истребовании имущества из чужого незаконного
владения (статьи 301, 302 ГК РФ) к отношениям сторон применению не подлежат" (абз. 7 п. 1).

Та же мысль присутствует в диалоге ответчика и суда кассационной инстанции в п. 3 Обзора:

"...ответчик просил оставить кассационную жалобу без удовлетворения, так как, по его мнению,
требование о возврате в натуре имущества, переданного по ничтожной сделке, является
виндикационным, и в соответствии со статьями 301 и 305 ГК РФ истец должен был доказать
наличие у него права на спорное имущество... Суд также отклонил довод ответчика о
необходимости применения правил о виндикационном иске к требованиям о возврате в натуре
имущества, полученного по недействительной сделке, указав, что в соответствии со статьями 12,
167 ГК РФ применение последствий недействительности сделки является самостоятельным
способом защиты гражданских прав" (абз. 5 и 8; здесь и далее при цитировании документов
выделено мною. - А.Ш.).
Этот подход с неизбежностью порождает следующий вопрос. Поскольку, во-первых, сферы

применения правил п. 2 ст. 167 и ст. 301 ГК РФ пересекаются (при передаче по недействительной
сделке вещи, сохранившейся в натуре) и, во-вторых, правило п. 2 ст. 167 ГК РФ решает "вопрос
не только о судьбе, но и о способе изъятия имущества" <1>, правила этих статей вступают в
конкуренцию. Учитывая содержание обсуждаемых норм, в практической плоскости получает
звучание проблема конкуренции реституционного и виндикационного исков.
--------------------------------
<1> Тузов Д.О. Указ. соч. С. 419.
Возможны, очевидно, три решения: (1) названные иски конкурируют альтернативно (лицо,
чье право нарушено, вправе выбрать способ защиты по своему усмотрению); конкуренция исков
не допускается посредством предоставления (2) виндикационному или (3) реституционному
искам приоритета в случаях мыслимых пересечений.
Обзор прямо отклоняет первое решение, оставляя без поддержки следующий подход суда
апелляционной инстанции: "...сам по себе факт использования истцом такого способа защиты,
как виндикационный иск, не может быть основанием для отказа ему в защите права, так как
является результатом свободного выбора им способа защиты нарушенного права" (абз. 4 п.
1).
Далее Обзор делает выбор между виндикационным и реституционным исками в пользу

последнего: "Если лицо, передавшее имущество во исполнение недействительной сделки,
обратится с требованием о его возврате из чужого незаконного владения к другой стороне сделки
на основании статьи 301 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд отказывает в
удовлетворении иска" (тезис п. 1).
Судя по всему, в основание этого решения Обзор кладет правила о конкуренции норм.
Вопросы конкуренции этих правил, одновременно закрепленных в одном акте, могут решаться,
очевидно, только с использованием правила о приоритете специальной нормы перед общей.
По-видимому, на них и опирается Обзор. Для иллюстрации еще раз повторим слова абз. 7 п. 1:
"Ввиду того что законом предусмотрены специальные последствия недействительности сделок,
правила об истребовании имущества из чужого незаконного владения (статьи 301, 302 ГК РФ) к
отношениям сторон применению не подлежат".
Действительно ли правило п. 2 ст. 167 ГК РФ является специальным по отношению к

правилу ст. 301 ГК РФ?

Положительный ответ на этот вопрос верен настолько же, насколько верно обратное -
насколько и второе правило, в свою очередь, является специальным по отношению к первому.
Правила о реституции применимы в любой ситуации исполнения недействительной сделки, в
том числе когда предметом исполнения выступает вещь. Правила о виндикации применимы в
любой ситуации незаконного владения вещью, в том числе когда оно получено по
недействительной сделке. Таким образом, области применения этих правил лишь отчасти
"накладываются" одна на другую, а не входят одна в другую, как того требует квалификация
правил в качестве общего и специального.
Возможно и иное обоснование предложенного в Обзоре решения, не получившее, однако,

отражения в самом тексте. Это обоснование опирается уже на правила не о конкуренции норм, а
о конкуренции исков, точнее, о ее недопустимости.
Дело в том, что, хотя закон и не содержит каких-либо правил на этот счет, принято считать,
будто личные иски имеют приоритет над вещными. Такой взгляд получил и официальное
признание со стороны Высшего Арбитражного Суда РФ: "Иск собственника о возврате
имущества лицом, с которым собственник находится в обязательственном правоотношении по
поводу спорного имущества, подлежит разрешению в соответствии с законодательством,
регулирующим данное правоотношение" (п. 23 Постановления Пленума Высшего Арбитражного
Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров,
связанных с защитой права собственности и других вещных прав"), т.е. не в соответствии с
правилами ст. ст. 301 - 303 ГК РФ.
Является ли реституция обязательственным правоотношением?
Этот дискуссионный вопрос в Обзоре не разрешен. Между тем положительный ответ на

него Высший Арбитражный Суд РФ уже давал. Достаточно вспомнить, например, тезис п. 6
Обзора практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса
Российской Федерации (информационное письмо от 21 декабря 2005 г. N 102): "Если
соглашением об отступном не нарушены права и интересы третьих лиц или публичные интересы,
предоставлением отступного может быть прекращено и обязательство по возврату
полученного по недействительной сделке, возникшее в силу статьи 167 ГК РФ". С этой
точки зрения реституционный иск получает приоритет перед виндикацией, как иск личный перед
иском вещным.
Правила реституции
Обзор исходит из самостоятельности реституции как способа защиты гражданских прав. В

чем его специфика? Обзор дает разъяснения относительно трех правил осуществления
реституции.
Первое из них касается двусторонности реституции. Согласно п. 2 ст. 167 ГК РФ при

недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по
сделке, если иное не предусмотрено законом. Разумеется, если лишь одна сторона получила
что-либо по сделке, реституция будет заключаться в возврате полученного только этой стороной
и фактически носить односторонней характер.
На первый взгляд в приведенных словах закона можно обнаружить лишь обычную

гражданско-правовую норму, норму материального права: получение имущества каждой из

сторон недействительной сделки порождает обязанность соответственно каждой из сторон

вернуть полученное. В этом смысле реституция, охватывающая обязанности двух сторон,
является двусторонней. Обязанности каждой из сторон очевидно корреспондируют с правами
другой стороны, и это право она осуществляет (п. 1 ст. 9 ГК РФ) и защищает в суде (ч. 1 ст. 4
АПК РФ) по своему усмотрению посредством самостоятельного иска.
Иное понимание двусторонности реституции воплощено в Обзоре: "Возвращение каждой из

сторон всего полученного по недействительной сделке осуществляется в порядке,
предусмотренном пунктом 2 статьи 167 ГК РФ, согласно которому возвращение полученного
носит двусторонний характер. Это означает, что решение суда по требованию, заявленному в
соответствии с пунктом 2 статьи 167 ГК РФ, должно разрешать вопрос об обязанности каждой
из сторон вернуть все полученное по сделке" (абз. 7 п. 1 Обзора).
Здесь, как видим, правило о двусторонности реституции наряду с материально-правовым

получает и процессуальное значение. При таком взгляде иск с требованием о применении
последствий недействительности сделки (прямо названном в абз. 2 п. 2 ст. 166 и ст. 181 ГК РФ),
кем бы он ни был заявлен, оказывается средством возбуждения производства по делу, которое
характеризуется рядом особенностей, отличающих его от обычного искового производства.
Главной особенностью такого судебного процесса будет его амбивалентность: суд будет
разрешать не только вопрос о защите права истца, но и в равной мере вопрос о защите права
ответчика. Причем разрешение этого второго вопроса в отступление от правила ч. 1 ст. 4 АПК
РФ не будет зависеть от воли ответчика - субъекта спорного материального права. Судебное
решение по такому спору будет присуждать к определенному поведению не только ответчика, но
и истца. Подобные преобразования коснутся едва ли не всех несущих конструкций искового
производства.
Второе из прозвучавших в Обзоре правил осуществления реституции касается предмета

доказывания в споре о "реституции владения", когда полученное по недействительной сделке
представлено вещью, сохранившейся в натуре. Этому вопросу посвящен п. 3 Обзора.
Признание реституции самостоятельным способом защиты гражданских прав требует

определения круга обстоятельств, наличие которых обусловливает его применение. В судебной
перспективе это требование превращается в вопрос о предмете доказывания по иску,
опосредующему реституцию. Особенно ощутимым оказался этот вопрос применительно к
"реституции владения". Ответ на него зависит главным образом от того, какое право лица,
передавшего вещь по недействительной сделке, защищается с помощью реституции.
Можно сказать, что в таких случаях реституция призвана защитить право собственности и что,
следовательно, условием ее применения является нарушение права собственности, которое и
станет предметом доказывания по реституционным искам.
Не уточняя, способ защиты какого права он видит в реституции, Обзор не пошел по

названному пути: "При рассмотрении требования лица, передавшего имущество по
недействительному договору аренды, о его возврате на основании пункта 2 статьи 167 ГК РФ суд
обоснованно не стал исследовать право этого лица на спорное имущество" (тезис п. 3).
Наряду с отрицательным содержанием (право собственности не входит в предмет

доказывания по реституционному иску) п. 3 Обзора наполнен и содержанием положительным:
"Стороны должны доказать только факт передачи имущества во исполнение
недействительной сделки. Истцом факт передачи маслобойного оборудования ответчику во

исполнение ничтожной сделки аренды доказан, поэтому его требования подлежат

удовлетворению" (абз. 7 п. 3). Иными словами, реституционное требование о возврате
маслобойного оборудования удовлетворяется не потому, что спорное оборудование принадлежит
истцу, а потому, что он его передал по недействительной сделке.
Исключение из реституции спора о праве на вещь, с одной стороны, делает возможной

ситуацию, когда решение о возврате вещи по реституционному спору будет принято в пользу
лица, не имеющего права на спорную вещь, например вора. Однако, с другой стороны, по той же
самой причине положительное решение в реституционном споре не свидетельствует о праве
победителя. "В рамках этого спора право истца на имущество исследованию не подлежит, однако
удовлетворение такого иска не предрешает исход возможного спора о принадлежности
имущества" (абз. 8 п. 3 Обзора).
Наконец, третье правило осуществления реституции, отраженное в Обзоре, касается

применения последствий недействительности сделки по инициативе суда. В соответствии с
предложением вторым абз. 2 п. 2 ст. 166 ГК РФ суд вправе применить последствия
недействительности ничтожной сделки по собственной инициативе. Это правило представляет
собой исключение из принципа диспозитивности процесса, ограничение свободы
распоряжения процессуальными средствами защиты в арбитражном процессе.
Исключительный характер данного положения закона оказывается источником ряда

трудноразрешимых вопросов. В каких случаях суд вправе применить последствия
недействительности ничтожной сделки по собственной инициативе? От чего зависит проявление
судом инициативы? Идет ли здесь речь только о праве суда или же вместе с тем и о его
обязанности: может ли суд не воспользоваться своим "правом", когда налицо все условия его
реализации?
Пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного

Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации", посвященный отчасти обсуждаемому правилу,
ответа на поставленные вопросы не дает: "Учитывая, что Кодекс не исключает возможность
предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки, споры по таким
требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого
заинтересованного лица...
При удовлетворении иска в мотивировочной части решения суда о признании сделки

недействительной должно быть указано, что сделка является ничтожной. В этом случае
последствия недействительности ничтожной сделки применяются судом по требованию любого
заинтересованного лица либо по собственной инициативе".
Приведенный текст может быть понят двояко: либо применение последствий

недействительности ничтожной сделки по инициативе суда допускается только в спорах,
инициированных иском о признании ничтожной сделки недействительной <1>, либо право такой
инициативы принадлежит суду, в частности в названных спорах.
--------------------------------
<1> Такое понимание см., например, в Постановлении Федерального арбитражного суда

Восточно-Сибирского округа от 25 июля 2007 г. по делу N А10-8101/04-Ф02-4646/07.

Причем первый подход (ограничительный) едва ли основан на законе: можно ли

предположить, что ГК РФ, исходящий из закрытого перечня способов защиты гражданских прав
(абз. 13 ст. 12), обусловил реституцию по инициативе суда предъявлением неизвестного закону
иска о признании ничтожной сделки недействительной?
Чем же следует руководствоваться суду при решении вопроса о применении последствий

недействительности ничтожной сделки по собственной инициативе или, соответственно, о
воздержании от такового?
Поскольку ни закон, ни Высший Арбитражный Суд РФ однозначного ответа на этот вопрос

не дают, суды, как правило, вообще не обосновывают свой выбор <1>. Показательна в этом
смысле следующая мотивировка, с которой суд отклонил довод кассационной жалобы,
ставивший под сомнение обоснованность неприменения судом последствий недействительности
ничтожной сделки по собственной инициативе: "Довод заявителя о том, что согласно пункту 2
части 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе по своей инициативе
применить последствия недействительности ничтожной сделки, не может быть принят во
внимание, поскольку закон предусматривает право суда на совершение указанных действий"
<2>. Иными словами, суд лишь вправе, но не обязан применять последствия
недействительности ничтожной сделки по собственной инициативе. Означает ли это, что суд
может реализовать свое право произвольно?
--------------------------------
<1> См., например, Постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского

округа от 5 декабря 2005 г. по делу N А74-3266/02-К1-Ф02-4603/05-С2; Федерального
арбитражного суда Московского округа от 5 апреля 2005 г. по делу N КГ-А40/2115-05;
Федерального арбитражного суда Уральского округа от 6 ноября 2007 г. N Ф09-8982/07-С6 по
делу N А60-3821/07.
<2> Постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27

апреля 2006 г. по делам N Ф04-1500/2006(22037-А45-4); N Ф04-1498/2006(22039-А45-4); N
Ф04-1496/2006(22038-А45-4); см. также, например, Постановления Федерального арбитражного
суда Московского округа от 22 января 2001 г. по делу N КГ-А41/6345-00 ("Довод жалобы о
неприменении судом апелляционной инстанции последствий недействительности сделки по
собственной инициативе (п. 2 ст. 166 ГК РФ) не может быть положен в основу отмены
постановления, поскольку применение этих последствий является правом, но не обязанностью
суда"); Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31 июля 2006 г. по делу N
А43-33340/2005-2-944; от 20 февраля 2006 г. по делам N А29-4747/2004-2э; N А29-4746/2004-2э;
N А29-4745/2004-2э; от 15 февраля 2006 г. по делам N А29-4744/2004-2э; А29-4743/2004-2э ("Суд
вправе (но не обязан) применить последствия недействительности ничтожной сделки по своей
инициативе").
Иногда суды отвечают на этот вопрос отрицательно, например: "Суду кассационной

инстанции надлежало по собственной инициативе. применить последствия недействительности
ничтожной сделки" <1>. Или: "В целях обеспечения баланса законных интересов всех
участвующих в деле лиц суд первой инстанции должен был по своей инициативе рассмотреть
вопрос о применении последствий недействительности ничтожной сделки" <2>. Либо: "Суду
следовало по собственной инициативе... применить последствия недействительности ничтожной
сделки" <3>. Но и в случаях, когда "право" суда применить последствия недействительности
ничтожной сделки по собственной инициативе признается судебной практикой одновременно и

его обязанностью, остается неясным, каковы условия ее возникновения.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 ноября 1997 г. N

5893/96.
<2> Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 октября

2007 г. N КГ-А40/10663-07 по делу N А40-8466/07-85-54; от 25 ноября 2004 г. по делу N
КГ-А40/10868-04.
<3> Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27 октября

1999 г. по делу N А11-4401/98-Е-9/235.
Обратимся к разъяснениям Обзора по названным проблемам.
В абз. 8 п. 1 читаем: "В данном случае суд кассационной инстанции не усмотрел нарушения
судами правила абзаца второго пункта 2 статьи 166 ГК РФ, так как с учетом обстоятельств дела
(в частности, стороны не ссылались на возможность применения реституции и в материалах дела
не имелось достаточно доказательств для выводов о порядке применения последствий
недействительности сделки) суды обоснованно не применили последствия недействительности
ничтожного договора купли-продажи по собственной инициативе".
Из приведенной фразы можно сделать ряд выводов.
Во-первых, при наличии условий применения последствий недействительности ничтожной

сделки по инициативе суда суд обязан применить такие последствия по собственной
инициативе ("суд кассационной инстанции не усмотрел нарушения судами правила абзаца
второго пункта 2 статьи 166 ГК РФ, так как с учетом обстоятельств дела суды обоснованно не
применили последствия недействительности ничтожного договора").
Во-вторых, суд обязан применить последствия недействительности ничтожной сделки по

собственной инициативе только при наличии условий применения таких последствий по
инициативе суда ("в данном случае", "с учетом обстоятельств дела").
В-третьих, к числу таких условий не относится заявление иска о признании ничтожной

сделки недействительной (спор, описанный в п. 1 Обзора, инициирован виндикационным
иском, однако кассационный суд, очевидно, исходил из того, что этот факт сам по себе
препятствий для применения спорного правила не создает).
В-четвертых, к числу обстоятельств, обусловливающих применение последствий

недействительности ничтожной сделки по инициативе суда, "в частности", относятся
следующие: "...стороны не ссылались на возможность применения реституции и в материалах
дела не имелось достаточно доказательств для выводов о порядке применения последствий
недействительности сделки". Что хотели этим сказать составители Обзора?
Как понимать "ссылку на возможность применения реституции"? Прежде всего ее,

наверное, необходимо отличать от требования применить реституцию, которое оформляется
иском, поскольку в этом случае реституция будет применяться по инициативе истца, а не суда.
Но ведь то же верно и для любого другого заявления лица, участвующего в деле: поскольку такое

заявление необходимо, то речь не может идти об инициативе суда. Наконец, неопределенной

остается и процессуальная форма "ссылки": должна ли она быть опосредована ходатайством или
же достаточно, чтобы участник спора просто упомянул о "возможности применения реституции",
скажем, в ходе судебных прений, в возражениях против требований или ходатайств другого
участника? На какой стадии судебного разбирательства должна прозвучать обсуждаемая
"ссылка"?
Не вполне ясно и второе условие применения реституции судом по собственной инициативе

("...в материалах дела не имелось достаточно доказательств для выводов о порядке применения
последствий недействительности сделки"). Что скрывается за "порядком применения
последствий недействительности сделки"?
Вероятно, речь идет о следующем. Поскольку применение последствий недействительности

сделки осуществляется только в случае ее исполнения и только в том объеме, в котором
состоялось исполнение, то применение таких последствий оказывается невозможным при
отсутствии в материалах дела достаточных доказательств исполнения. Однако необходимо
учитывать, что если сами стороны не заявляли реституционных требований, то исполнение
недействительной сделки обычно не будет входить в предмет доказывания, а следовательно, те
или иные свидетельства такого исполнения, случайно (при доказывании иных обстоятельств)
оказавшиеся в материалах дела, не могут, минуя установленный в процессуальном законе
порядок доказывания, лечь в основу выводов суда о таком обстоятельстве дела, как исполнение.
Виндикация, реституция, добросовестность
Проблемы, касающиеся соотношения виндикации и реституции, а также специфики

реституции как самостоятельного способа защиты гражданских прав, особенно отчетливо
проявились в связи с защитой добросовестного приобретателя, получившего имущество от
неуправомоченного лица. Здесь в центре внимания оказывается вопрос: возможно ли
истребование вещи посредством реституции у добросовестного приобретателя? Ответу на него
посвящен п. 2 Обзора.
По этому вопросу Высший Арбитражный Суд РФ уже давал общие разъяснения судам.
Абзацы 1 и 2 п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998
г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права
собственности и других вещных прав" предлагают следующее решение: "Если по возмездному
договору имущество приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, собственник
вправе обратиться с иском об истребовании имущества из незаконного владения лица,
приобретшего это имущество.
Если в такой ситуации собственником заявлен иск о признании недействительной сделки

купли-продажи и возврате имущества, переданного покупателю, и при разрешении данного
спора будет установлено, что покупатель отвечает требованиям, предъявляемым к
добросовестному приобретателю (статья 302 ГК РФ), в удовлетворении исковых требований о
возврате имущества должно быть отказано" <1>.
--------------------------------
<1> "Весьма распространенной в судебной практике является ситуация, когда за защитой

своих прав обращается собственник, чье имущество приобретено по возмездному договору у
лица, которое не имело права отчуждать это имущество (п. 25 Постановления). В этом случае

собственнику не запрещен выбор средства правовой защиты - он может обратиться в суд как с
виндикационным иском, так и с иском о признании недействительной сделки купли-продажи и о
возврате имущества, переданного покупателю. Такая позиция ВАС РФ в отношении
использования собственником различных способов защиты его нарушенного права
собственности исходит из понимания того, что выбор конкретного способа защиты должен
предоставляться самому собственнику" (Козырь О.М. Комментарий к Постановлению Пленума
ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров,
связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Практика рассмотрения
коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации / Рук. проекта Л.А. Новоселова и М.А.
Рожкова. Вып. 2. М.: Статут, 2007. С. 194).
Таким образом, значение добросовестности приобретателя вышло за рамки споров,

инициированных виндикационным иском, и распространилось на споры реституционные.
Дальнейшее развитие проблема защиты добросовестного приобретателя от реституции

получила в Постановлении Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П "По делу о
проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса
Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А.
Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева" (далее - Постановление).
Названное Постановление Конституционного Суда РФ едва ли можно назвать удачным.
Во-первых, текст Постановления внес неясность в вопрос о недействительности сделки об

отчуждении имущества, заключенной неуправомоченным отчуждателем. Так, в мотивировочной
части документа читаем: "...из статьи 168 ГК Российской Федерации, согласно которой сделка, не
соответствующая требованиям закона, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка
оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения, следует, что на сделку,
совершенную с нарушением закона, не распространяются общие положения о последствиях
недействительности сделки, если сам закон предусматривает "иные последствия" такого
нарушения.
Поскольку добросовестное приобретение в смысле статьи 302 ГК Российской Федерации

возможно только тогда, когда имущество приобретается не непосредственно у собственника, а у
лица, которое не имело права отчуждать это имущество, последствием сделки, совершенной с
таким нарушением, является не двусторонняя реституция, а возврат имущества из незаконного
владения (виндикация)" <1>.
--------------------------------
<1> Последний абзац процитирован в абз. 7 п. 2 Обзора.
Источником всех бед этого фрагмента является, очевидно, терминологическая путаница,

затрудняющая понимание занятой здесь правовой позиции.
Статья 168 ГК РФ устанавливает последствия несоответствия сделки требованиям

закона или иного правового акта ("последствия нарушения", как выражается закон). Общим
"последствием нарушения" является ничтожность сделки, но законом может быть установлено,
что в том или ином случае таким последствием будут оспоримость сделки или "иные
последствия". Другими словами, несоответствие сделки закону может повлечь такие

последствия: либо ее квалификацию как ничтожной (1), либо ее квалификацию как оспоримой
(2), либо "иные последствия" (3). Таким образом, ст. 168 ГК РФ устанавливает
недействительность сделки как общее последствие несоответствия сделки закону,
предусматривая возможность и "иных последствий", которые, будучи поставлены в один ряд с
ничтожностью и оспоримостью сделки, оказываются за пределами легального определения
недействительной сделки (ср. п. 1 ст. 166 ГК РФ).
Статья 167 ГК РФ, в свою очередь, посвящена последствиям недействительности сделки,

которые заключаются в двусторонней реституции, если закон не предусматривает иных
последствий (п. 2).
В анализируемом Постановлении смешаны последствия "несоответствия сделки

требованиям закона или иного правового акта" (ст. 168 ГК РФ) и "последствия
недействительности сделки" (ст. 167 ГК РФ). В результате складывается впечатление, будто
отчуждение вещи неуправомоченным лицом влечет не недействительность сделки об
отчуждении, а "иные последствия", выражающиеся в виндикации. Скорее всего, дело в том, что
Постановление ошибочно вплетает в свою аргументацию ст. 168 ГК РФ вместо п. 2 ст. 167 ГК
РФ.
Во-вторых, Постановление вносит неясность в вопрос о значении добросовестности для

применения последствий недействительности сделки. Как указано в документе, "по общему
правилу применение последствий недействительности сделки в форме двусторонней реституции
не ставится в зависимость от добросовестности сторон". Каковы же исключения из этого общего
правила? "Права лица, считающего себя собственником имущества, не подлежат защите путем
удовлетворения иска к добросовестному приобретателю с использованием правового механизма,
установленного пунктами 1 и 2 статьи 167 ГК Российской Федерации. Такая защита возможна
лишь путем удовлетворения виндикационного иска, если для этого имеются те предусмотренные
статьей 302 ГК Российской Федерации основания, которые дают право истребовать имущество и
у добросовестного приобретателя (безвозмездность приобретения имущества добросовестным
приобретателем, выбытие имущества из владения собственника помимо его воли и др.)".
В этом же ключе сформулирован и п. 1 резолютивной части Постановления: "Признать не

противоречащими Конституции Российской Федерации содержащиеся в пунктах 1 и 2 статьи 167
ГК Российской Федерации общие положения о последствиях недействительности сделки в
части, касающейся обязанности каждой из сторон возвратить другой все полученное по сделке,
поскольку данные положения - по их конституционно-правовому смыслу в нормативном
единстве со статьей 302 ГК Российской Федерации - не могут распространяться на
добросовестного приобретателя, если это непосредственно не оговорено законом".
Сохраняя верность буквальному значению написанного, необходимо сделать следующий

вывод: применение последствий недействительности сделки об отчуждении имущества,
совершенной неуправомоченным лицом, возможно только при условии отсутствия
добросовестности у приобретателя. Иными словами, обоснованная ссылка ответчика по
реституционному требованию на добросовестность влечет отказ в удовлетворении иска
(независимо от наличия обстоятельств, при которых исключена виндикация). Таким образом,
("по общему правилу") для применения двусторонней реституции добросовестность сторон
значения не имеет, разве что речь идет о применении реституции к сделке, недействительной
ввиду отсутствия правомочий у отчуждателя имущества (который не является собственником).
Это прочтение, в некоторых случаях ставящее реституцию в зависимость от

добросовестности стороны сделки, стало источником судебных ошибок, подобных той, о

которой говорится в абз. 5 изложения фабулы дела п. 2 Обзора. Здесь суд апелляционной
инстанции со ссылкой на анализируемое Постановление пришел к выводу о недопустимости
реституции с учетом добросовестности приобретателя, хотя в данном деле спор разворачивался
вокруг сделки об отчуждении вещи, совершенной собственником - а не третьим лицом, как того
требует Постановление.
Недостатком подхода, ставшего следствием буквального толкования Постановления

Конституционного Суда РФ, является в первую очередь его очевидное несоответствие закону:
гражданскому законодательству неизвестны случаи, когда применение двусторонней реституции
блокируется добросовестностью сторон <1>; ст. 302 ГК РФ в определенных случаях связывает с
добросовестностью приобретателя ограничение виндикации, а не реституции <2>.
--------------------------------
<1> В этом вопросе опять же следует помнить о различии между основанием

недействительности сделки и условиями применения реституции как последствия
недействительности сделки. Так, закон и судебная практика исключают в некоторых случаях
признание сделки недействительной по конкретному основанию при добросовестности стороны
этой сделки: ср. ст. 174 ГК РФ ("...сделка может быть признана судом недействительной по иску
лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что
другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях") и
абз. 3 п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 июня 2007 г. N 40 "О
некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с
заинтересованностью" ("Если будет установлено, что другая сторона в двусторонней сделке или
выгодоприобретатель по односторонней сделке не знали и не должны были знать о наличии
признаков заинтересованности в сделке и несоблюдении установленного порядка ее совершения,
по смыслу статьи 84 Закона об акционерных обществах сделка не может быть признана судом
недействительной").
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).
<2> "С точки зрения формально-юридической фигура добросовестного приобретателя

появляется лишь в правоотношениях, возникающих в связи с предъявлением собственником
имущества виндикационного иска (ст. ст. 301, 302 ГК). Что касается норм об основаниях и
последствиях недействительности сделок, то Кодекс по общему правилу (ст. 167) не ставит
применение последствий недействительности сделки в форме реституции в зависимость от
добросовестности сторон, совершивших сделку, и не пользуется термином "добросовестный
приобретатель" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. М.: Статут, 2003. С. 808 (автор главы - В.В. Витрянский)).
Возможна и другая реконструкция позиции Конституционного Суда РФ. Достаточно

вспомнить следующие слова: "Поскольку добросовестное приобретение в смысле статьи 302 ГК
Российской Федерации возможно только тогда, когда имущество приобретается не
непосредственно у собственника, а у лица, которое не имело права отчуждать это имущество,
последствием сделки, совершенной с таким нарушением, является не двусторонняя

реституция, а возврат имущества из незаконного владения (виндикация)". Если за

отправную точку рассуждений принять приведенный фрагмент, то отраженный в Постановлении
подход будет выглядеть так: сделка, совершенная неуправомоченным отчуждателем,
недействительна, но последствием недействительности является не реституция, а виндикация.
Следовательно, успешность двусторонней реституции зависит не от добросовестности той или
иной стороны сделки, а от основания недействительности сделки: если сделка об отчуждении
недействительна по той причине, что ее совершило лицо, не имевшее права отчуждать
спорное имущество, последствием недействительности этой сделки будет не двусторонняя
реституция, а виндикация.
Именно такого понимания придерживается Обзор: "...в соответствии с названным

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации в случаях, когда сделка,
направленная на отчуждение имущества, не соответствует требованиям закона только в том, что
совершена лицом, не имевшим права отчуждать это имущество и не являющимся его
собственником, правила пункта 2 статьи 167 ГК РФ не применяются. В этом случае права лица,
считающего себя собственником спорного имущества, подлежат защите путем заявления
виндикационного иска" (абз. 8 п. 2).
В приведенном абзаце Высший Арбитражный Суд РФ не только истолковал Постановление

Конституционного Суда РФ, но и уточнил содержащийся в нем подход. Речь идет об уточнении,
введенном словами "только в том": "...сделка, направленная на отчуждение имущества, не
соответствует требованиям закона только в том, что совершена лицом, не имевшим права
отчуждать это имущество и не являющимся его собственником". Суть этого уточнения в
следующем: применение правил ГК РФ о двусторонней реституции исключено только в том
случае, если единственным основанием недействительности спорной сделки является
отсутствие полномочий у отчуждателя имущества <1>. Если же наряду с этим изъяном сделка
имеет и иные пороки (скажем, неуправомоченный отчуждатель был представлен в сделке
лжегендиректором), применение правил п. 2 ст. 167 ГК РФ не исключено.
--------------------------------
<> "Возможны случаи, когда договор является недействительным не по одному, а по двум

или нескольким основаниям. В этих случаях можно говорить о сложной недействительности
сделки" (Перетерский И.С. Гражданский кодекс РСФСР: Научный комментарий (с учетом гражд.
код. союзных республик). Вып. V: Сделки, договоры. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1929. С.
14).
Из названного уточнения следует, что в случаях, когда отсутствию правомочий у

отчуждателя как основанию недействительности сделки сопутствуют иные основания
недействительности, могут применяться правила о реституции, которая с точки зрения Обзора
нечувствительна к добросовестности сторон. Получается, что здесь добросовестный
приобретатель окажется беззащитным против реституционного требования. Такой вывод
предопределен как рассмотренным нами Постановлением Конституционного Суда РФ, так и
самостоятельностью реституции как способа защиты гражданских прав (см. выше). Более того,
этот вывод едва ли может вызывать возражения по существу: ведь в описанном случае
добросовестный приобретатель не защищен и от виндикационного иска, поскольку имущество
получено им по сделке, ввиду тех или иных пороков неспособной перенести право собственности
даже от управомоченного лица.
Добросовестный приобретатель

Владение
Каково значение владения вещью для применения правил о добросовестном приобретении?

Требуется ли для защиты добросовестного приобретателя передача ему владения вещью? Имеет
ли владение вещью одинаковое значение для добросовестного приобретения движимого и
недвижимого имущества?
Данные вопросы могут быть адресованы прежде всего п. 6 Обзора, тезис которого звучит
так: "Рассматривая вопрос о возникновении права собственности на основании абзаца второго
пункта 2 статьи 223 ГК РФ, суд не признал лицо добросовестным приобретателем объекта
недвижимости, так как было установлено, что этот объект ему во владение не передавался". В
изложении фабулы дела указано: "Причем добросовестность приобретателя должна
наличествовать как в момент заключения договора, направленного на отчуждение имущества,
так и в момент поступления этого имущества в фактическое владение приобретателя.
Следовательно, до передачи владения лицо, заключившее договор с неуправомоченным
отчуждателем, не является добросовестным приобретателем имущества (пункт 1 статьи 302 ГК
РФ).
Предприниматель представил в суд доказательства, подтверждающие невыбытие спорного

объекта недвижимости из его владения, отсутствие передачи во исполнение первого
договора, и, следовательно, невозможность его передачи во исполнение договора мены" (абз. 4 и
5 п. 6).
Разъяснения по нашим вопросам содержит и абз. 5 п. 4 Обзора: "...приобретатель получает

защиту, только если был добросовестен как в момент заключения возмездной сделки,
направленной на приобретение спорного имущества, в момент поступления имущества в его
владение, так и в момент, когда отчуждатель получает от него плату или иное встречное
предоставление за переданное имущество".
Какие выводы применительно к нашим вопросам можно сделать из этих положений Обзора
? Находит ли позиция Высшего Арбитражного Суда РФ опору в законе?
Принято считать, что закон предоставляет защиту добросовестному приобретателю только

при наличии полного юридического состава, необходимого для возникновения права
собственности на основании договора, "закрывая глаза" лишь на один изъян - отсутствие
правомочий у отчуждателя. Поэтому прежде всего подлежит разрешению вопрос, требуется ли
передача владения для приобретения права собственности на основании договора по общему
правилу, т.е. в тех случаях, когда такой договор заключен управомоченным лицом, например
собственником.
Положительный ответ на этот вопрос требует идентичного подхода и к приобретению от

неуправомоченного лица: ведь для обеих групп случаев правила о приобретении права
собственности по договору едины (за одним только исключением, названным выше).
Отрицательный ответ, напротив, сам по себе не диктует вывода об идентичности подхода
законодателя к приобретению имущества независимо от наличия правомочий у отчуждателя:
учитывая, что для защиты приобретателя, получившего имущество от неуправомоченного лица,
закон требует не только наличия юридического состава, необходимого для приобретения права
собственности, но и соблюдения ряда дополнительных условий (в частности, добросовестности
приобретателя), заслуживает внимания вопрос, не относится ли передача владения к числу таких

дополнительных условий.
Действующий российский закон не содержит правила, в соответствии с которым для

перехода права собственности по договору во всяком случае необходима передача владения
вещью (система традиции). Правило п. 1 ст. 223 ГК РФ, связывающее момент возникновения
права собственности у приобретателя вещи по договору с ее передачей, отсылает к возможным
изъятиям в законе и сформулировано диспозитивно. Стороны договора, направленного на
перенос права собственности, вправе своим соглашением определить момент возникновения
этого права у приобретателя, и только в отсутствие специального соглашения таким моментом
будет момент передачи владения. Означает ли это, что, отказавшись от системы традиции,
российский закон установил порядок, при котором единственным юридическим фактом,
необходимым для перехода права собственности по договору, является сам договор (система
консенсуса)?
На этот вопрос нужно ответить отрицательно. Приведенное правило закона имеет не только
негативное содержание, не исчерпывается отказом от системы традиции. Это же правило имеет
и другую, позитивную сторону.
В соответствии с п. 1 ст. 223 ГК РФ для перехода права собственности недостаточно

договора об отчуждении имущества как основания возникновения права собственности (абз. 1
п. 2 ст. 218 ГК РФ), необходимо еще и наступление момента, в который возникает право
собственности у приобретателя. Такой момент может быть "привязан" к передаче владения
(например, в случае отсутствия отклоняющегося соглашения сторон) или к любому другому
факту (например, к уплате цены, к определенной дате). Наконец, сторонами может быть
предусмотрен переход права собственности с момента заключения договора об отчуждении
вещи. В этом случае для возникновения права собственности у приобретателя, действительно,
достаточно договора, однако договор здесь выступает не только как основание, но и как факт, к
наступлению которого стороны "привязали" момент перехода права собственности.
Таким образом, для приобретения права собственности по договору необходимо,

во-первых, наличие самого договора об отчуждении вещи как основания возникновения права
собственности и, во-вторых, наступление факта, которым определяется момент возникновения
права собственности. При отсутствии иного соглашения сторон таким фактом является передача
владения. Сказанное верно для приобретения имущества как от управомоченного лица, так и от
неуправомоченного отчуждателя.
Обсуждая правила ГК РФ о возникновении права собственности по договору, мы не

проводили различия между оборотом движимых вещей и оборотом вещей недвижимых.
Строго говоря, не проводит такого различия и закон. Установив общие правила, касающиеся
оборота любых вещей (п. п. 2 - 4 ст. 218, п. 1 ст. 223 ГК РФ), закон предусматривает специальное
регулирование для "случаев, когда отчуждение имущества подлежит государственной
регистрации". В таких случаях право собственности у приобретателя возникает с момента
регистрации, если иное не установлено законом (абз. 1 п. 2 ст. 223 ГК РФ).
Несколько иначе сформулировано в ГК РФ общее правило, касающееся особенностей

возникновения прав на определенное имущество в связи с системой государственной
регистрации: "Права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с
момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом (п. 2 ст.
8 ГК РФ). Абстрагируясь от непоследовательного словоупотребления ГК РФ в сфере правил о
государственной регистрации, в абз. 1 п. 2 ст. 223 ГК РФ можно вложить следующее содержание:

право собственности на вещи, права на которые в соответствии с законом подлежат

государственной регистрации, возникает с момента регистрации права за приобретателем. Речь
при этом идет главным образом о недвижимости (п. 1 ст. 131 ГК РФ).
Итак, в свете интересующего нас вопроса сказанное означает, что для возникновения права
собственности на недвижимую вещь по договору <1> помимо самого договора об отчуждении
вещи требуется еще и наступление момента возникновения права, который в соответствии с
законом определяется моментом государственной регистрации права за приобретателем.
Причем эти условия едины для всякого приобретения имущества - и от управомоченного, и от
неуправомоченного лица (на что лишний раз указывает абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ, в соответствии
с которым недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестному приобретателю
на праве собственности с момента государственной регистрации за ним этого права, за
исключением определенных случаев).
--------------------------------
<1> Абзац 1 п. 2 ст. 223 ГК РФ прямо не говорит о приобретении права именно по

договору. Вывод о том, что речь здесь все-таки идет о договорном приобретении права
собственности, можно сделать, во-первых, из названия статьи ("Момент возникновения права
собственности у приобретателя по договору") и, во-вторых, из употребления слова "отчуждение"
в тексте абзаца. Впрочем, правило, установленное здесь для договорного приобретения права
собственности, не отличается от общего правила п. 2 ст. 8 ГК РФ, распространяющегося на
всякое приобретение прав, подлежащих государственной регистрации.
Достаточно ли для возникновения права собственности на недвижимое имущество по

договору наличия двух названных условий? Действующий закон не ставит возникновение права
собственности на недвижимость в зависимость от каких-либо иных обстоятельств. Поэтому для
возникновения права собственности передача владения объектом недвижимости в
соответствии с законом не требуется.
В то же время дискуссионным остается следующий вопрос. Правомерна ли государственная

регистрация права собственности на объект недвижимости на основании договора, совершенная
при отсутствии тех обстоятельств, наличием которых стороны обусловили переход права
собственности? Например, стороны договора купли-продажи нежилого здания установили, что
право собственности к покупателю перейдет после уплаты покупной цены или после передачи
ему владения объектом. Являются ли уплата цены или передача владения в таком случае
элементами состава, необходимого для возникновения права собственности? Или для
возникновения права собственности и здесь достаточно договора и государственной
регистрации?
С учетом сказанного можем ответить на наш вопрос: для приобретения права

собственности по договору передача владения вещью требуется, только если стороны договора
об отчуждении движимого имущества своим соглашением не исключили действие
диспозитивного правила п. 1 ст. 223 ГК РФ или (спорно) если стороны договора купли-продажи
недвижимости обусловили переход права собственности передачей владения.
Поскольку закон не требует передачи владения вещью для возникновения права

собственности по договору, заслуживает обсуждения вопрос: не устанавливает ли закон
такого требования специально для приобретения от неуправомоченного отчуждателя?

Ни ГК РФ, ни какой-либо иной закон прямо не говорят о передаче владения как условии
защиты лица, приобретшего имущество от неуправомоченного лица.
Вместе с тем ГК РФ все же позволяет сделать вывод о том, что получение приобретателем
владения вещью необходимо для предоставления ему защиты в соответствии со ст. 302 ГК РФ.
Дело в том, что защита добросовестного приобретателя сконструирована в действующем законе
как ограничение виндикации. Собственник вправе истребовать свое имущество из чужого
незаконного владения (ст. 301 ГК РФ), разве что налицо один из случаев, когда такое
истребование не допускается (ст. 302 ГК РФ) <1>.
--------------------------------
<1> Показательно, что даже критики такого решения признают все же, что именно оно
реализовано в ГК РФ. Ср.: Рахмилович В.А. О праве собственности на вещь, отчужденную
неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю (к вопросу о приобретении права от
неуправомоченного лица) // Проблемы современного гражданского права. М.: Городец, 2000.
Не меняет положения и внесенное в п. 2 ст. 223 ГК РФ дополнение (абз. 2 этого пункта

теперь гласит: "Недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестному
приобретателю (пункт 1 статьи 302) на праве собственности с момента такой регистрации, за
исключением предусмотренных статьей 302 настоящего Кодекса случаев, когда собственник
вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя"). Сколь бы туманной ни
была эта формулировка <1>, ясно одно: установленное здесь регулирование принимает за
отправную точку ограничение виндикации как легальную конструкцию защиты добросовестного
приобретателя. Абзац 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ построен так: если виндикация возможна, то... если
виндикация ввиду установленных п. 1 ст. 302 ГК РФ ограничений невозможна, то...
--------------------------------
<1> Критику см., например: Скловский К.И. Дикому рынку - соответствующий закон //
ЭЖ-Юрист. 2005. N 2.
В соответствии с правилами об истребовании имущества из чужого незаконного владения (

ст. ст. 301 - 303 ГК РФ) ответчиком по виндикационному иску является незаконный владелец
спорного имущества. Другими словами, правила о виндикации применяются только к спорам,
разворачивающимся между владельцем и лицом, утверждающим, что владение первого нарушает
его право. К числу таких правил относятся и правила о защите добросовестного приобретателя.
Таким образом, российский закон предоставляет защиту добросовестному приобретателю

только как владельцу спорной вещи. Причем речь здесь идет об универсальном правиле,
применимом к приобретению как движимых, так и недвижимых вещей, поскольку правила об
истребовании имущества из чужого незаконного владения сформулированы в ГК РФ как общие
для защиты прав на всякое имущество <1>.
--------------------------------
<1> Аналогичное обоснование см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской

Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.:
Юрайт-Издат, 2007 (СПС "КонсультантПлюс") (автор комментария к ст. 302 ГК РФ - А.А.

Рубанов).
Ввиду изложенного представляется соответствующей закону позиция, занятая Высшим

Арбитражным Судом РФ в п. 4 (применительно к движимым вещам) и п. 6 (применительно к
недвижимости) Обзора, в соответствии с которой защита добросовестному приобретателю
имущества предоставляется при условии "поступления этого имущества в фактическое
владение приобретателя" (абз. 4 п. 6), "поступления имущества в его владение" (абз. 5 п. 4
Обзора) <1>.
--------------------------------
<1> Ср. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 января 2001 г.

N 5482/00 по спору об объекте недвижимости: "...признание лица добросовестным
приобретателем в порядке, предусмотренном статьей 302 Гражданского кодекса Российской
Федерации, возможно лишь в случае фактической передачи спорного имущества в его владение".
Очевидно, формулировка, использованная в Обзоре, охватывает все возможные ситуации,

когда лицо начинает владение имуществом, в том числе и передачу владения.
Вместе с тем Обзор говорит не только о поступлении имущества во владение, но и о

передаче владения: "...суд не признал лицо добросовестным приобретателем объекта
недвижимости, так как было установлено, что этот объект ему во владение не передавался"
(тезис п. 6); "...добросовестность приобретателя должна наличествовать в момент поступления
этого имущества в фактическое владение приобретателя. Следовательно, до передачи владения
лицо, заключившее договор с неуправомоченным отчуждателем, не является добросовестным
приобретателем имущества...
Предприниматель представил в суд доказательства, подтверждающие невыбытие спорного

объекта недвижимости из его владения, отсутствие передачи во исполнение первого договора, и,
следовательно, невозможность его передачи во исполнение договора мены" (абз. 4 и 5 п. 6).
Из приведенных фрагментов может быть сделан вывод, что Обзор полагает условием
предоставления защиты добросовестному приобретателю именно передачу владения, а не
вообще всякое поступление имущества во владение. В то же время анализ правил об
истребовании имущества из чужого незаконного владения позволил обнаружить основания
только для подхода, требующего от добросовестного приобретателя лишь владения, но не
передачи. Есть ли в законе основания для отраженного в Обзоре подхода, настаивающего на
передаче владения как условии защиты добросовестного приобретателя?
Во всяком случае, этот подход верен применительно к добросовестному приобретению

движимых вещей, если стороны договора об отчуждении не исключили своим соглашением
действие правила п. 1 ст. 223 ГК РФ и, следовательно, передача владения как момент
возникновения права собственности оказывается элементом состава, необходимого для перехода
права собственности (см. выше).
Но в Обзоре названный подход сформулирован как общий, распространяющийся и на

движимые, и на недвижимые вещи. Так, в п. 6 речь идет о приобретении недвижимого
имущества, причем текст пункта не содержит указаний на какие-либо особые положения
заключенного сторонами договора мены, обусловливающие переход права собственности к
приобретателю передачей владения.

Обзор не содержит какой бы то ни было мотивировки такого подхода. Неочевидна и его

законодательная основа. Вероятно, предложенное в Обзоре решение зиждется на том
соображении, что добросовестным может быть только такой приобретатель, который имел дело
с владельцем спорной вещи, поскольку именно в этом случае налицо основания полагать
отчуждателя управомоченным, например собственником (см. об этом подробнее ниже).
Подводя итог сказанному, можно заметить, что Обзор, настаивая на необходимости

передачи владения, предъявляет к приобретателю имущества от неуправомоченного
отчуждателя требования более строгие, чем к лицу, получающему вещь от управомоченного
лица. Здесь Высший Арбитражный Суд РФ, с одной стороны, прямо следует ГК РФ,
конструирующему защиту добросовестного приобретателя посредством ограничения
виндикации, всегда обращенной к владельцу, а с другой стороны, наполняет конкретным
содержанием легальное понятие "добросовестность".
Добросовестность
Что понимается под добросовестностью приобретателя? При каких условиях лицо, которое
не знало об отсутствии правомочий у отчуждателя, признается добросовестным? Какое значение
для добросовестности имеют сведения Единого государственного реестра прав на недвижимое
имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП, реестр)? Лежит ли на приобретателе вещи обязанность
по проверке правомочий отчуждателя? В какой момент или в течение какого периода времени
лицо должно быть добросовестным, чтобы получить защиту в соответствии с правилами ст. 302
ГК РФ?
Ответы на эти вопросы Обзор дает прежде всего в п. п. 7 - 9, а также, что касается
добросовестности во времени, в п. п. 4 и 6.
В соответствии с п. 1 ст. 302 ГК РФ приобретатель именуется добросовестным, если он "не

знал и не мог знать", что имущество приобретено у лица, которое не имело права его
отчуждать. В связи с этим сразу обращает на себя внимание то обстоятельство, что Обзор
определяет добросовестность иначе, используя вместо глагола "мочь" слова "быть должным": "не
знал и не должен был знать" (тезис и абз. 3 п. 4, абз. 6 п. 5, абз. 4 п. 6, тезис и абз. 4 и 6 п. 7,
тезис и абз. 5, 10 и 17 п. 8, абз. 3 и 5 п. 9; иначе - в абз. 6 п. 7, где Обзор точно цитирует текст
закона, возвращаясь, однако, уже в том же абзаце к словам "должен был"). С чем связана такая
замена? Обоснованна ли она?
Прежде всего, заметим, что, отклоняясь от словоупотребления ГК РФ, Обзор воспроизводит

формулировку, которой пользовались все предшествующие отечественные кодификации
гражданского права - и примечание к ст. 60 ГК РСФСР 1922 г., и ст. 28 Основ гражданского
законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., и ст. 152 ГК РСФСР 1964 г., и п. 1 ст.
54 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. говорят: "...не знал и
не должен был знать".
По каким причинам ГК РФ изменил сложившейся традиции?
Едва ли можно определенно ответить на этот вопрос, тем более что и сами разработчики
Кодекса "не заметили" происшедшей перемены: так, в комментарии к ст. 302 ГК РФ читаем о
добросовестном приобретателе, который "не знает и не должен знать", и о приобретателе,
который с учетом обстоятельств "должен знать" и, следовательно, добросовестным не является

<1>.
--------------------------------
<1> Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской

Федерации для предпринимателей. М.: Спарк, 1999. С. 381 (автор комментария - Е.А. Суханов).
Интересно, что помимо обсуждаемой статьи ГК РФ использует оборот "не знал и не мог
знать" лишь однажды (п. 2 ст. 698), если, конечно, не принимать в расчет имеющую явно
отличное содержание формулировку п. 5 ст. 1405, где речь идет о лице, "которое не знало и не
могло на законных основаниях знать"; то же выражение, но со знаком "плюс" ("знал или мог
знать") в Кодексе вообще не встречается. Гораздо более востребованными оказались слова "не
знал и не должен был знать" (п. 1 ст. 901, ст. 903, п. 2 ст. 1019, п. 2 ст. 1022, п. 1 ст. 1155, ст. 1456
и п. 2 ст. 1472 ГК РФ) и "знал или должен был знать" (п. 1 ст. 171, п. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 303, п. 3 ст.
428, п. 2 ст. 459, п. 1 ст. 460, п. 1 ст. 461, п. 3 ст. 483, ч. 1 ст. 986, п. 2 ст. 1005 и п. 3 ст. 1044 ГК
РФ). Причем анализ нормативного материала не позволяет выявить специфику двух случаев
употребления оборота "не знал и не мог знать" в сравнении со случаями использования оборотов,
включающих слова "должен был".
Попытки сопоставления буквального значения анализируемых выражений едва ли окажутся

плодотворнее. Строго говоря, толкование текста ст. 302 ГК РФ в полном соответствии с
буквальным значением глагола "мочь" лишило бы содержащиеся в ней правила всякого смысла.
Ведь если речь идет о возможности, т.е. если вопрос стоит так: возможно ли об этом знать? -
приобретатель всегда может знать об отсутствии правомочий у отчуждателя, поскольку об этом
вообще можно знать, поскольку такая информация вообще доступна человеку.
Наконец, сомнения вызывает и необходимость совмещения двух требований: (1) не знал и

(2) не мог знать. Есть ли в этом смысл? Понятно, что для отказа лицу в добросовестности
достаточно несоблюдения любого из этих требований. Добросовестности не будет ни в том
случае, когда приобретатель знал, ни в том, когда он только мог знать. Но мыслима ли
самостоятельная реализация первой гипотезы? Иными словами, представима ли ситуация, в
которой лицо знает о чем-то, хотя и не может об этом знать?
Можно предположить, что именно ввиду изложенных соображений Высший

Арбитражный Суд произвел рассматриваемую замену. Законна ли она? Ответ на этот вопрос
зависит от того, какую занять позицию относительно правил толкования закона. Так или иначе
предложенное в Обзоре толкование делает текст ст. 302 ГК РФ осмысленным, чего нельзя
сказать о возможном грамматическом толковании.
Что же скрывается за словами "не знал и не должен был знать"? Здесь мы имеем дело с
двумя условиями квалификации приобретателя как добросовестного, каждое из которых
является необходимым, не будучи достаточным. Приобретатель не будет считаться
добросовестным ни в том случае, когда знал об отсутствии правомочий у отчуждателя, хотя и не
должен был, ни в том случае, когда не знал об этом, хотя и должен был знать <1>.
--------------------------------
<1> Здесь отчетливо видно, что совмещение этих двух условий обретает смысл только при
замене слова "мог" на "должен был".

Первое из этих условий ("не знал") касается самого приобретателя, представляя собой
субъективный критерий. Второе условие ("не должен был знать") относится к ситуации, в
которой имущество приобреталось, т.е. задает объективный критерий: обстоятельства
приобретения таковы, что любое лицо (или - если допустить поправку на особенности субъекта -
любое такое лицо) полагало бы отчуждателя управомоченным.
С первым из названных условий связан ряд вопросов, могущих иметь значение для
судебной практики. Вопросы эти лежат в первую очередь в плоскости доказывания. Абзац 3 п. 24
Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 возлагает
на ответчика по виндикационному иску, ссылающегося на свою добросовестность, бремя
доказывания того, что он не знал и не мог знать об отсутствии правомочий у отчуждателя <1>.
--------------------------------
<1> "В рассматриваемой ситуации собственнику практически невозможно доказать

недобросовестность приобретателя, поскольку он в большинстве случаев вообще не располагает
никакими данными о способе и условиях приобретения имущества приобретателем, в то время
как сам приобретатель может доказывать свою добросовестность, опираясь на данные
Государственного реестра и на другие обстоятельства, которые ему достоверно известны.
Вероятно, соображения именно такого практического свойства и легли в основу названного
пункта Постановления" (Козырь О.М. Указ. соч. С. 193 - 194).
Между тем незнание как отрицательный факт не поддается доказыванию (в отношении

второго условия дело обстоит несколько иначе). Кроме того, внимания заслуживают требования
к качеству знания - к его источнику, достоверности, предмету. В ходе переговоров о
купле-продаже маслобойного оборудования потенциальный приобретатель получает от третьего
лица письмо, содержащее призыв не покупать эту технику, так как в действительности она
принадлежит не продавцу, а отправителю письма. После того как, несмотря ни на что, договор
купли-продажи сторонами заключен и исполнен, третье лицо обращается к покупателю с
виндикационным иском. Можно ли сказать, что покупатель знал об отсутствии правомочий у
отчуждателя? Изменится ли решение при модификации казуса в ту или иную сторону: скажем,
если к письму были приложены доказательства права собственности отправителя или, наоборот,
текст послания ограничивался утверждениями, что продавец мошенник или нечист на руку, что,
кстати говоря, также может подтверждаться более или менее убедительными доказательствами?
Ни эти, ни какие бы то ни было иные проблемы, связанные с субъективным критерием
добросовестности приобретателя, в Обзоре звучания не получили.
Как бы там ни было, в этой паре гораздо больший интерес представляет второе условие -
объективный критерий добросовестности (что значит "не должен был знать"?). Именно на
раскрытии его содержания и сосредоточился Обзор.
Реестр
Какое значение для объективного критерия добросовестности имеют сведения,

содержащиеся в ЕГРП? В первую очередь необходимо отметить, что в действующем законе не
нашел воплощения принцип публичной достоверности реестра, в силу которого само по себе
наличие регистрационной записи о праве собственности отчуждателя давало бы достаточные
основания для возникновения права собственности у приобретателя независимо от того,
соответствуют ли данные ЕГРП действительности. Законом установлена лишь опровержимая
презумпция достоверности реестра (в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 21

июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и

сделок с ним" государственная регистрация является единственным доказательством
существования зарегистрированного права; зарегистрированное право на недвижимое имущество
может быть оспорено только в судебном порядке).
Именно на таких позициях стоит Обзор (п. п. 6 - 9): если достоверность реестра в ходе
рассмотрения спора в суде будет опровергнута (и, таким образом, будет исчерпан защитный
потенциал реестра, предусмотренный законом), приобретатель недвижимого имущества сможет
защищаться только в порядке, общем для всякого приобретения от неуправомоченного лица - с
опорой на правила п. 1 ст. 302 ГК РФ. В таком случае встанет вопрос о его добросовестности.
Судя по всему, Обзор в этом вопросе придает реестру определенное значение для
распределения бремени доказывания. В соответствии с абз. 3 п. 24 Постановления Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 бремя доказывания добросовестности
лежит на ответчике по виндикационному иску. Обзор в известной степени корректирует этот
подход применительно к недвижимости.
Как видно из фабулы дела п. 7, в подтверждение своей добросовестности ответчик по

виндикационному иску ссылался на данные реестра: "...по мнению ответчика, он имел все
основания полагаться на достоверность содержавшихся в ЕГРП сведений, согласно которым
собственником помещений являлся предприниматель", продавший ему спорное имущество (абз.
3 п. 7).
Отказ в удовлетворении заявленных требований суд мотивировал следующим образом:

"...приобретатель имущества признается добросовестным, если он не знал и не мог знать, что
лицо, у которого он приобрел имущество, не имело права его отчуждать. Как следует из
материалов дела, ответчик приобрел помещения у лица, право собственности которого
зарегистрировано в установленном законом порядке. Истец не доказал, что, несмотря на наличие
соответствующей регистрационной записи, ответчик знал об отсутствии у предпринимателя
права на отчуждение спорных помещений. Не доказал истец и осведомленности ответчика о
наличии притязаний третьих лиц в отношении приобретаемого имущества" (абз. 6 п. 7).
Как видим, суд предоставил защиту приобретателю, доказавшему, что правомочия

отчуждателя подтверждались данными реестра. Означает ли это, что применительно к
недвижимому имуществу добросовестность приобретателя всегда налицо, если в пользу права
отчуждателя говорит реестр?
Приведенный текст абз. 6 п. 7 с очевидностью свидетельствует об обратном. Суд отказал в

удовлетворении иска не только потому, что на стороне ответчика был реестр, но и потому, что
"истец не доказал, что, несмотря на наличие соответствующей регистрационной записи, ответчик
знал об отсутствии у предпринимателя права на отчуждение спорных помещений". Иными
словами, речь здесь идет не о сужении содержания добросовестности, а о распределении бремени
доказывания относительно элементов, составляющих добросовестность. Ответчику по
виндикационному иску, ссылающемуся на свою добросовестность, достаточно доказать, что он
приобретал недвижимое имущество у лица, значившегося в реестре в качестве собственника.
Успешное доказывание еще не гарантирует ему победы в процессе, но "перебрасывает" бремя
доказывания на сторону истца, оспаривающего добросовестность, создавая своего рода
опровержимую презумпцию добросовестности. Эту презумпцию можно сформулировать так:
лицо, приобретшее вещь у лица, чье право на недвижимую вещь подтверждалось реестром,
предполагается добросовестным, если не доказано иное.

Важно подчеркнуть, что Обзор говорит не о праве истца оспаривать обстоятельства,

подтвержденные доказыванием ответчика (такое право едва ли может быть поставлено под
сомнение), а о бремени доказывания иных обстоятельств, исключающих добросовестность.
Какие это обстоятельства?
Во-первых, как прямо сказано в п. 7 Обзора, истец может представить доказательства того,
что ответчик знал об отсутствии правомочий у отчуждателя, т.е. обладал информацией о
недостоверности Реестра. Во-вторых, как следует из п. п. 8 и 9 Обзора, истец не лишен
возможности доказывания того, что ответчик должен был знать о недостоверности реестра.
"Не должен был знать"
Статья 302 ГК РФ отказывает в защите даже тому приобретателю, которой не знал об

отсутствии правомочий у отчуждателя, но "должен был знать". Что это значит? Ответить можно
словами Обзора: это значит, что "совершению сделки сопутствовали обстоятельства, которые
должны были вызвать у приобретателя имущества сомнения в отношении права продавца на
отчуждение спорного имущества" (тезис п. 9) <1>.
--------------------------------
<1> Ср.: "Разумеется, это незнание приобретателя о неуправомоченности отчуждателя не

должно быть основано на грубой небрежности. Оно должно опираться на внешнюю обстановку
отчуждения - приобретения, создающую видимость правомочий отчуждателя. Наоборот, нельзя
признать приобретателя добросовестным, когда внешняя обстановка отчуждения -
приобретения заставляет его усомниться в правомерности отчуждения (выделено мною. -
А.Ш.). В этих случаях он должен знать, что лицо, от которого он приобретает вещь, не имеет
права отчуждать ее" (Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права
собственности от неуправомоченного отчуждателя // Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому
праву. М.: Статут, 2001. С. 276 - 277).
Разумеется, необходимо уточнение: о "сомнениях" речь пойдет только там и тогда, где и
когда налицо основания полагать отчуждателя управомоченным. Для недвижимости это
условие выполняется при подтверждении его правомочий реестром (см. выше). Что же касается
вещей движимых, то однозначных выводов на сей счет из Обзора сделать нельзя. Возможно,
требование Обзора о передаче владения добросовестному приобретателю (см. выше) основано
отчасти на том, что владение отчуждателя движимой вещью дает основания предполагать в нем
управомоченное лицо.
Итак, "не должен был знать", если имел основания полагать отчуждателя
управомоченным и не имел оснований сомневаться в его правомочиях. Причем, как следует
из слов тезиса "должны были вызвать... сомнения", Обзор говорит об объективно
сомнительных обстоятельствах.
Пункт 9 Обзора посвящен такому основанию для сомнений, как "явно заниженная цена
продаваемого имущества". "Ответчик по виндикационному иску должен был знать об отсутствии
у лица, продавшего ему спорное имущество, права на его отчуждение, так как согласно
представленным истцом доказательствам имущество приобретено ответчиком по цене почти
вдвое ниже рыночной" (абз. 5).

Изложенное как будто заставляет сделать вывод, что наличие оснований для сомнений в
праве отчуждателя вообще исключает добросовестность.
Однако Обзор дает повод для корректировки сделанного утверждения: "В данном случае
ответчик, проявляя обычную степень осмотрительности, должен был предпринять
дополнительные меры, направленные на проверку юридической судьбы вещи" (абз. 5 п. 9). Это
замечание порождает вопрос: изменилось бы решение суда, предприми ответчик
"дополнительные меры"? Иными словами, быть может, основания для сомнений в праве
отчуждателя не исключают добросовестность, а обусловливают ее совершением тех или
иных действий приобретателем? Например, обоснованно засомневавшийся приобретатель "для
очистки совести" предпринял "дополнительные меры" и не нашел новой пищи для сомнений.
Добросовестен ли он?
Судя по всему, несколько иное значение словам "должен был знать" придает п. 8 Обзора:
"Разрешая вопрос о добросовестности приобретателя и определяя круг обстоятельств, о которых
он должен был знать, суд учитывает родственные и иные связи между лицами, участвовавшими в
заключении сделок, направленных на передачу права собственности. Кроме того, суд учитывает
совмещение одним лицом должностей в организациях, совершавших такие сделки, а также
участие одних и тех же лиц в уставном капитале этих организаций, родственные и иные связи
между ними" (тезис).
Речь здесь, надо полагать, идет о том, что при наличии указанных обстоятельств
приобретатель, скорее всего, знал, поскольку имел источники информации, обычно
обеспечивающие такое знание. Поэтому в такой ситуации суд с учетом иных обстоятельств дела
(в тезисе "суд учитывает") может сделать вывод об отсутствии добросовестности у
приобретателя.
Изложенное заслуживает одной оговорки. Пункты 8 и 9 Обзора отказывают приобретателю

в добросовестности на том основании, что либо цена "занижена", либо между участниками
отношений "родственные или иные связи". Но ведь закон не запрещает ни того, ни другого?
Представим себе такую ситуацию. На овощном рынке подходит ко мне незнакомый

человек, озирается и украдкой демонстрирует золотые швейцарские часы, которые он "готов
уступить" по цене, в десятки раз ниже обычной. Мы бьем по рукам, и я покупаю часы.
Соответствует ли заключенная сделка закону? Стал ли я собственником? В случае если продавец
имел право на отчуждение спорной вещи, ответ будет положительным. Но и в случае, если
отчуждатель окажется неуправомоченным, ответ будет отрицательным только потому, что никто
не может передать другому больше права, чем имеет сам. Обстоятельства, при которых
совершалась эта сделка, сколь бы экстравагантны они ни были, не имеют значения для выводов о
ее соответствии закону.
Ввиду того что во втором случае сделка недействительна по причине отсутствия

правомочий у отчуждателя и, следовательно, приобретатель собственником вещи не стал,
существует возможность предъявления к нему виндикационного иска со стороны собственника.
Именно при рассмотрении спора по такому иску, точнее, при обсуждении добросовестности
ответчика и поднимется впервые вопрос о ситуации, в которой совершалось приобретение.
В этом плане показательна полемика между абз. 7 и 10 п. 8 Обзора: "Признавая ответчика

добросовестным приобретателем, суды не приняли во внимание наличия родственных связей

лиц, принимавших участие в заключении сделок по отчуждению спорного помещения,

поскольку действующее законодательство не устанавливает для подобных случаев каких
бы то ни было ограничений на заключение сделки". "По мнению суда кассационной
инстанции, установление указанных обстоятельств является существенным при оценке того,
знал ли приобретатель спорного помещения или должен был знать о ничтожности
первоначальной сделки по предоставлению отступного и, соответственно, можно ли его признать
добросовестным приобретателем".
В п. 9 Обзора можно наблюдать аналогичный диалог между абз. 3 и 5: "По мнению суда
первой инстанции, продажа имущества по цене ниже рыночной не противоречит
действующему законодательству и сама по себе не свидетельствует о том, что приобретатель
знал или должен был знать об отсутствии у продавца права на отчуждение этого имущества".
"...Право сторон по своему усмотрению определять цену в договоре (статьи 421 и 424 ГК РФ)
при таком подходе не ограничивается, поскольку выводы суда касаются добросовестности
ответчика, а не соответствия сделки закону".
Время, когда требуется добросовестность приобретателя
Добросовестность заключается в том, что приобретатель не знает и не должен знать об

отсутствии правомочий у отчуждателя. Однако ссылку на собственную добросовестность мы
услышим лишь из уст лица, которое уже знает о том, что получило вещь от неуправомоченного
отчуждателя: до этой поры приобретатель защищается с опорой на свое право, основанное на
договоре. Проще говоря, ответчик по виндикационному иску всегда ссылается на былую
добросовестность: требование добросовестности в настоящем, в момент судебного спора,
лишало бы ст. 302 ГК РФ смысла. Поэтому для добросовестного приобретения в смысле ст. 302
ГК РФ с логической необходимостью действует правило, в соответствии с которым
последующая утрата добросовестности не лишает приобретателя защиты (не случайно закон
пользуется прошедшим временем: "не знал и не должен был знать").
В связи с изложенным встает вопрос: имеет ли значение момент утраты добросовестности,

или каков период, в течение которого добросовестность необходима? Ответ на этот вопрос
дают п. п. 4 и 6 Обзора.
Как следует из абз. 4 п. 6, "добросовестность приобретателя должна наличествовать как в

момент заключения договора, направленного на отчуждение имущества, так и в момент
поступления этого имущества в фактическое владение приобретателя".
Пункт 4 называет наряду с двумя указанными еще один момент. Так, например, в абз. 5
указано: "По смыслу этой нормы приобретатель получает защиту, только если был
добросовестен как в момент заключения возмездной сделки, направленной на приобретение
спорного имущества, в момент поступления имущества в его владение, так и в момент, когда
отчуждатель получает от него плату или иное встречное предоставление за переданное
имущество".
Итак, в соответствии с реализованным в Обзоре подходом, чтобы получить защиту,

приобретатель имущества от неуправомоченного лица должен оставаться добросовестным
в период, включающий три момента; 1) заключение сделки об отчуждении, 2) поступление
имущества в его владение и 3) совершение встречного предоставления.
При всей строгости выставленных требований можно заметить их неполноту: Обзор молчит

о добросовестности в момент, с которым договор или закон связывают возникновение права

собственности (ст. 223 ГК РФ). Между тем принято считать, что добросовестность должна
охватывать по крайней мере весь период "накопления фактического состава приобретения права
собственности на вещь" <1>. Очевидно, умолчание Обзора не следует считать
квалифицированным: невнимание к этой стороне дела может быть объяснено тем, что
соответствующие обстоятельства не имели значения для разрешения приведенных в п. п. 4 и 6
казусов.
--------------------------------
<1> Черепахин Б.Б. Виндикационные иски // Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву.
М.: Статут, 2001. С. 185.
Режимы движимых и недвижимых вещей в части добросовестного приобретения de lege

lata не различаются. Разве что придавать искаженное значение абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ. В
действительности там речь идет о моменте, а не об основании приобретения.
Возмездность
Данному условию защиты добросовестного приобретателя посвящены п. п. 4 и 5 Обзора.
Что понимать под возмездностью для целей применения правил ст. 302 ГК РФ? Содержание
этого требования зависит прежде всего от мотивов его установления. Так, мыслимы два
варианта толкования: приобретение, возмездное в юридико-техническом смысле слова - по
возмездной сделке, и приобретение фактически возмездное, предполагающее не только
возмездную сделку, но и ее исполнение. Обзор, как следует из его п. 4, занял вторую позицию:
"...суд первой инстанции правомерно счел подлежащими доказыванию не только факт
заключения возмездного договора, но и факт его исполнения ответчиком" (абз. 5 изложения
фабулы дела).
В то же время найденный подход оказывается беспомощным в ситуациях, когда на момент

утраты добросовестности приобретателем договор исполнен им лишь частично. Можно ли
говорить о возмездном приобретении, если, скажем, покупателем уплачена лишь десятая часть
цены? Изменится ли решение в случае уплаты половины или девяти десятых цены?
Согласно п. 5 Обзора "для целей применения пункта 1 статьи 302 ГК РФ закрепление

имущества за государственным предприятием не относится к случаям возмездного
приобретения" (тезис). Без внимания Обзора остался "смежный" вопрос о возмездности внесения
имущества в качестве вклада в уставный капитал.
Выбытие вещи из владения помимо воли владельца
В соответствии с п. 1 ст. 302 ГК РФ собственник вправе истребовать свое имущество из

владения добросовестного приобретателя по возмездному основанию в случае, когда имущество
утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во
владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо
их воли. Закон прямо называет два случая выбытия вещи из владения помимо воли владельца:
"имущество утеряно... или похищено". Что следует понимать под выбытием вещи из владения
помимо воли владельца "иным путем"?

Ответ отчасти дают п. п. 10 и 11 Обзора, посвященные случаям, когда сам владелец

передает вещь другому лицу. Можно ли и в таких случаях столкнуться с выбытием вещи из
владения помимо воли? Вопрос этот несколько сложнее, чем может показаться на первый взгляд.
Заключая договор, исполнение которого связано с передачей владения (купля-продажа,

аренда, подряд, хранение, комиссия и т.п.), собственник (или другой владелец) выражает тем
самым волю на передачу владения. Это означает, что при недействительности такого договора
лишена правового значения и воплотившаяся в нем воля на передачу владения и что,
следовательно, выбытие вещи из владения собственника не имеет под собой волевой основы.
Примерно так и рассуждал истец в казусе п. 10: "...имущество, переданное собственником во
исполнение недействительной сделки, не может считаться выбывшим из владения собственника
по его воле" (абз. 3).
Иная позиция занята в Обзоре: "Недействительность сделки, во исполнение которой

передано имущество, не свидетельствует сама по себе о его выбытии из владения передавшего
это имущество лица помимо его воли" (тезис п. 10). "Недействительность договора
купли-продажи сама по себе не дает оснований для вывода о выбытии имущества, переданного
во исполнение этого договора, из владения продавца помимо его воли. Выбытие имущества из
владения того или иного лица является следствием конкретных фактических обстоятельств.
Владение может быть утрачено в результате действий самого владельца, направленных на
передачу имущества, или действий иных лиц, осуществляющих передачу по его просьбе или с
его ведома. В подобных случаях имущество считается выбывшим из владения лица по его воле.
Если же имущество выбывает из владения лица в результате похищения, утери, действия сил
природы, закон говорит о выбытии имущества из владения помимо воли владельца (п. 1 ст. 302
ГК РФ). Именно такие фактические обстоятельства, повлекшие выбытие имущества из владения
лица, и учитываются судом при разрешении вопроса о возможности удовлетворения
виндикационного иска против ответчика, являющегося добросовестным приобретателем
имущества по возмездной сделке" (абз. 5 п. 10).
Как видим, Обзор различает волю на совершение сделки о передаче владения и волю,
направленную непосредственно на передачу владения. Только вторая имеет значение для
применения правила п. 1 ст. 302 ГК РФ. Причем ее оценка связана с обстоятельствами, при
которых состоялось выбытие вещи из владения, а не с обстоятельствами, сопутствовавшими
заключению договора, и, соответственно, не зависит от его квалификации как действительного
или недействительного.
Следует ли из сказанного вывод, что передача владения по недействительной сделке в

любом случае должна быть квалифицирована как выбытие вещи из владения передающего по его
воле? Отрицательное отношение Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ к подобному
выводу явствует из выведенных в тезис п. 10 слов "сама по себе": "недействительность сделки...
не свидетельствует сама по себе". Поскольку воля, направленная непосредственно на выбытие
вещи из владения собственника или лица, которому вещь была передана собственником во
владение, требует самостоятельной оценки, нельзя исключать ситуаций, когда такая оценка
приведет к констатации тех или иных пороков воли и, следовательно, к выводу о выбытии вещи
из владения помимо воли. Сказанное можно проиллюстрировать следующими примерами:
а) одна сторона недействительной сделки добровольно передала владение другой (казус п.

10);

б) одна сторона недействительной сделки, отказывавшаяся поначалу от передачи владения,

впоследствии все же совершила передачу вследствие угрозы.
Очевидно, в случае "б" речь может идти о выбытии вещи из владения стороны
недействительной сделки помимо ее воли, но причиной этого будет опять же не
недействительность сделки "сама по себе", а порок воли, направленной непосредственно на
передачу владения.
Более того, реализованный в Обзоре подход применим, строго говоря, независимо от

действительности или недействительности сделки, по которой передавалось владение:
разве можно говорить о выбытии вещи из владения арендодателя по его воле, если после
заключения (действительного) договора аренды арендатор, так и не выполнивший условия о
предоплате, силой захватит объект аренды, а потом продаст его третьему лицу?
В Обзоре приводится только один пример порока воли при передаче владения вещью: в
соответствии с тезисом п. 11 "имущество, изъятое у собственника на основании решения суда,
принятого в отношении этого имущества, но впоследствии отмененного, считается выбывшим из
владения собственника помимо его воли". Причем "добровольное исполнение впоследствии
отмененного решения суда не свидетельствует о выбытии имущества из владения по воле
собственника, поскольку исполнение осуществлялось под угрозой применения процедуры
принудительного исполнения судебного акта" (абз. 7 п. 11).
Тезис п. 11 содержит две оговорки: решение суда, на основании которого передавалось

владение имуществом, во-первых, принято "в отношении этого имущества" (т.е. речь не идет о
случаях обращения взыскания на имущество в ходе исполнительного производства) и,
во-вторых, впоследствии отменено. Такова специфика изложенного в п. 11 казуса, однако подход
Обзора работоспособен и в случаях, к которым названные оговорки неприменимы.
Возникновение права собственности

у добросовестного приобретателя
Лицо, приобретающее вещь от неуправомоченного отчуждателя, защищается законом

посредством ограничения виндикации (ст. 302 ГК РФ). С этим связан вопрос о праве
добросовестного приобретателя на то имущество, которое собственник не может истребовать
из-за соответствующего ограничения.
До недавних пор законом не предусматривалось такое основание возникновения права

собственности, как добросовестное приобретение от неуправомоченного отчуждателя.
Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 217-ФЗ дополнил п. 2 ст. 223 ГК РФ следующим
абзацем: "Недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестному приобретателю
(пункт 1 статьи 302) на праве собственности с момента такой регистрации, за исключением
предусмотренных статьей 302 настоящего Кодекса случаев, когда собственник вправе
истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя". Можно ли теперь говорить о
наличии в ГК РФ правила, в силу которого добросовестный приобретатель недвижимости
становится ее собственником, если виндикация исключена ввиду ограничений п. 1 ст. 302 ГК
РФ? Строго говоря, такого правила абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ не содержит, устанавливая лишь
момент возникновения права собственности (ср. другие правила, а также название этой статьи);
основанию же так и не удалось пробиться в закон <1>.

--------------------------------
<1> Ср.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15 декабря

2005 г. по делу N Ф09-4117/05-С3: "Указанная норма устанавливает не основания приобретения
права собственности, а момент возникновения такого права у добросовестного приобретателя".
В соответствии с позицией, занятой в Обзоре, добросовестный приобретатель

недвижимости, у которого она не может быть истребована ввиду ограничений п. 1 ст. 302
ГК РФ, становится ее собственником с момента регистрации за ним соответствующего
права. "Рассматривая вопрос о возникновении права собственности на основании абзаца
второго пункта 2 статьи 223 ГК РФ, суд не признал лицо добросовестным приобретателем
объекта недвижимости, так как было установлено, что этот объект ему во владение не
передавался" (тезис п. 6).
Поскольку в защите добросовестного приобретателя недвижимого имущества на первый

план теперь выступает не столько ограничение виндикации, сколько возникновение права
собственности с момента его регистрации, правила ст. 302 ГК РФ получают более широкое
звучание. Именно это обстоятельство и нашло отражение в редакции п. 6 Обзора, который
посвящен не виндикационному иску, а вообще "спору о праве собственности".
Молчание Обзора относительно прав добросовестного приобретателя движимой вещи

вызвано, видимо, тем обстоятельством, что значение этого вопроса для практики арбитражных
судов на сегодняшний день минимально. В центре внимания здесь оказывается казус, когда
владение спорной вещью возвращается к собственнику.
Исковая давность по виндикации
Иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения относится к

вещно-правовым способам защиты права, обеспечивая собственнику защиту против всех третьих
лиц в том смысле, что преследуемое посредством виндикационного иска нарушение права
собственности может быть совершено любым. Поскольку собственнику приходится ждать
нарушения от любого, он не только не знает потенциального нарушителя заранее, но может
оставаться в неведении относительно его личности и после нарушения, скажем, вплоть до
поимки вора. В результате собственник может оказаться в ситуации, когда его право нарушено,
однако исковая защита недоступна ввиду отсутствия сведений о потенциальном ответчике, без
которого невозможно установление процесса.
Исковая защита нарушенных гражданских прав осуществляется в определенные законом

сроки (ст. 195 ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности
начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.
Применение последнего правила к виндикационному иску способно оставить собственника без
исковой защиты еще на стадии поиска нарушителя: ведь, например, с обнаружения пропажи
автомобиля до отыскания его незаконного владельца могут пройти годы <1>.
--------------------------------
<1> "Немалое значение приобретает вопрос: требуется ли для начала течения давности
знание собственника о том, что у него возникло притязание против определенного лица?... Пока
собственнику неизвестно, кто является нарушителем его прав, он лишен возможности

предъявить иск к нарушителю права. Поэтому следует признать, что пока собственнику
неизвестно, в чьем фактически владении находится его вещь, не может начаться и течение
давности срока, хотя о самом факте потери вещи собственнику известно" (Новицкий И.Б.
Сделки. Исковая давность // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. I. М.: Статут,
2006. С. 375).
В связи с этим тезис п. 12 Обзора предлагает такое решение: "Течение срока исковой
давности по иску об истребовании движимого имущества из чужого незаконного владения
начинается со дня обнаружения этого имущества". Заметим, что речь здесь идет об обнаружении
не нарушителя, чего следовало ожидать с учетом вышесказанного, а имущества.
Такой подход в Обзоре мотивирован следующим. "В силу статьи 195 ГК РФ исковой
давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. При этом
защита права в рамках искового производства невозможна до тех пор, пока лицу, чье право
нарушено, неизвестен нарушитель права - потенциальный ответчик. Несмотря на то что
собственник лишился владения своим имуществом в 1997 г., срок исковой давности по
требованию о его возврате начал течь с момента, когда истец узнал о его нахождении во
владении ответчика" (абз. 8 п. 12).
Так или иначе возможны случаи, когда виндикационный иск собственника будет встречен
обоснованной ссылкой ответчика на истечение исковой давности. Достигнутая таким путем
победа владельца сама по себе не обеспечивает ему никаких прав на спорное имущество. Если
такой владелец, защищенный возражением об исковой давности, передаст вещь другому лицу,
это последнее окажется в положении незаконного владельца. Каким моментом определено
начало течения исковой давности по виндикационному иску собственника к нынешнему
незаконному владельцу? Служит ли отправной точкой нарушение права собственника или же
нарушение его права ответчиком? Обзор выбирает первый вариант решения.
В связи с этим п. 13 Обзора дает следующее разъяснение: "Суд отказал в удовлетворении

виндикационного иска к ответчику, получившему спорное имущество от лица, к которому истец
уже обращался с виндикационным иском, оставшимся без удовлетворения в связи с истечением
срока исковой давности. При этом суд указал, что исковая давность по иску об истребовании
имущества из чужого незаконного владения при смене владельца этого имущества не начинает
течь заново" (тезис).
"В соответствии со статьей 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты
права по иску лица, право которого нарушено. Организация не реализовала своего права на
защиту в рамках установленного законом срока. Гражданское законодательство не содержит
оснований для восстановления срока на защиту права собственности при смене владельца" (абз.
6 п. 13).
Е.А. ПАВЛОВА
от 13 декабря 2007 г. N 122 <1>
--------------------------------

1. Комментируемый Обзор охватывает широкий круг вопросов, возникавших при

рассмотрении арбитражными судами споров, связанных с нарушением прав на результаты
интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Им по
существу подведен итог применения законодательства в сфере интеллектуальной собственности,
действовавшего до 1 января 2008 г. (даты введения в действие части четвертой ГК РФ).
Несмотря на то что Обзор основан на практике применения нормативных актов, ныне

утративших силу, он сохраняет актуальность.
Во-первых, выработанные в нем подходы могут быть полезны при рассмотрении дел, в
которых подлежат применению те нормативные акты, которые действовали в сфере
интеллектуальной собственности до вступления в силу части четвертой ГК РФ. В соответствии
со ст. 5 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части
четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" она применяется к правоотношениям,
возникшим после введения ее в действие. В равной мере по правоотношениям, возникшим до
введения в действие части четвертой ГК РФ, она применяется к тем правам и обязанностям,
которые возникнут после ее введения в действие. Следовательно, в иных случаях должно
применяться ранее действовавшее в данной сфере законодательство.
Во-вторых, рекомендации, содержащиеся в комментируемом Обзоре, могут быть учтены и

при рассмотрении дел, в которых подлежат применению положения части четвертой ГК РФ, при
условии, что они не противоречат последним.
2. Первый раздел Обзора затрагивает разнообразные проблемы, связанные с защитой прав

авторов и иных правообладателей на произведения науки, литературы и искусства. Основными
нормативными актами в области авторских прав до принятия части четвертой ГК РФ были Закон
РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об
авторском праве) и Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для
электронных вычислительных машин и баз данных" (далее - Закон о программах для ЭВМ).
2.1. К числу сложных вопросов, возникающих в практике судов при рассмотрении

авторских споров, относится установление того, является ли предмет спора в
действительности объектом авторских прав, т.е. может ли тот или иной результат, в
отношении которого возник спор, рассматриваться как произведение науки, литературы или
искусства, носит ли он творческий характер, самостоятелен он или вторичен. Поскольку
законодательство не содержит в этом отношении никаких четких указаний, которыми можно
было бы руководствоваться судам в своих решениях, здесь особенно важно выработать некие
общие подходы.
Пункт 1 ст. 6 Закона об авторском праве устанавливает, что к объектам охраны относятся
произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности,
независимо от назначения (цели создания) и достоинства (качества) произведения, а также от
способа его выражения. Очевидно, что в ситуации, когда закон предоставляет защиту любым
произведениям (в том числе неудачным и даже откровенно бездарным), центральным вопросом
становится выявление у таких результатов творческого характера, который, в свою очередь,

определяется творческим характером деятельности лица, создавшего соответствующий

результат. В п. 2 ст. 3 Закона о программах для ЭВМ применительно к программам для ЭВМ и
базам данных как группе объектов авторского права говорится о том, что творческий характер
деятельности автора (соавторов) этих произведений предполагается до тех пор, пока не доказано
обратное. Представляется, что презумпция творческого характера деятельности лица, создавшего
некий результат, подпадающий под формальные признаки произведения науки, литературы или
искусства, должна действовать во всех случаях.
Авторское право охраняет форму, в которой выражен результат творчества, а не его

содержание: оно не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции,
принципы, открытия, факты (п. 4 ст. 6 Закона об авторском праве). Следовательно,
свидетельством творческого характера того или иного объекта может служить его отличие от
других объектов того же рода. Это свойство на практике чаще всего называют оригинальностью
произведения, понимая под ней его относительную новизну, уникальность, неповторимость и
т.п. <1>. Следует при этом подчеркнуть, что использование таких терминов (прежде всего речь
идет о "новизне") само по себе может привести к дополнительной путанице, так как новизна,
например, в патентном праве имеет совершенно иное значение <2>. Собственно, основным
критерием признания того или иного результата охраняемым объектом авторского права
являются самостоятельные усилия автора (соавторов) по его созданию, которые приводят к
возникновению произведения, имеющего отличия от других произведений того же рода.
--------------------------------
<1> См. п. 2 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона

Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (информационное письмо
Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47), признавшего, что название произведения
подлежит охране как объект авторского права, если является результатом творческой
деятельности автора (оригинальным) и может использоваться самостоятельно.
<2> Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5 и Пленума Высшего Арбитражного

Суда РФ N 29 от 26 марта 2009 г. подчеркнуло, что "само по себе отсутствие новизны,
уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может
свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не
является объектом авторского права".
Важно учитывать, что авторским правом охраняются не только оригинальные, но также

производные произведения (переводы, обработки, инсценировки, аранжировки и другие
переработки). Производные произведения носят вторичный характер по отношению к
оригинальным произведениям, но тем не менее получают самостоятельную охрану как объекты
авторских прав.
Таким образом, даже определенная вторичность одного произведения по отношению к

другому не может быть основанием для отказа в его защите. Единственным условием
предоставления охраны в этом случае является соблюдение автором производного произведения
прав автора оригинального произведения, подвергшегося переработке (ст. 12 Закона об
авторском праве). В случае если будет выявлено заимствование одного автора у другого,
возникает вопрос о нарушении авторских прав на ранее появившееся произведение,
послужившее источником такого заимствования.
В п. 1 комментируемого Обзора рассматривается ситуация, в которой истец требует защиты

его прав в связи с тем, что ответчик без согласия истца и без выплаты ему вознаграждения издает
и распространяет в переработанном виде карту заповедника, авторские права на которую
принадлежат истцу.
Карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии

и другим наукам, признаются объектами авторского права при условии их творческого характера
(п. 1 ст. 7 Закона об авторском праве). На основании назначенной судом экспертизы было
установлено, что карты истца и ответчика, обладавшие творческим характером, отличались друг
от друга внешним оформлением и авторским стилем. Был сделан вывод, что карты были созданы
разными авторами независимо друг от друга, хотя при этом вероятно использование при
создании обеих карт "единой исходной информации". Такой информацией могли послужить
карты, созданные путем аэрофотосъемки, фотографий с космических спутников и т.п., не
являющиеся вследствие их технического характера объектами авторских прав.
Поскольку суду не были представлены какие-либо еще доказательства того, что карта
ответчика является переработкой карты истца, а не самостоятельным творческим произведением,
суд отказал истцу в удовлетворении заявленного им требования, указав при этом, что наличие у
истца исключительных прав на картографическое произведение не препятствует иным лицам
самостоятельно создавать иные карты на основе той же исходной информации.
2.2. В случаях нарушения исключительного права на произведение большое значение имеет

доказывание самого факта правонарушения. Согласно ст. 16 Закона об авторском праве
автор вправе использовать свое произведение в любой форме и любым способом, причем
реализовать свое исключительное право автор может либо осуществляя его самостоятельно, либо
разрешая осуществление соответствующих действий третьим лицам.
Одним из таких действий (способов использования произведения) является

распространение экземпляров произведения любым способом: продажа, сдача в прокат и т.п. (
абз. 3 п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве). Контрафактные экземпляры произведений, как
правило, попадают в поле зрения правообладателей или правоохранительных органов в процессе
реализации (прежде всего продажи), однако на практике часто возникают проблемы, связанные с
необходимостью доказать, что действия ответчика являются распространением экземпляров
произведения.
В случае, рассматриваемом в п. 2 комментируемого Обзора, контрафактный диск с

фонограммой был изъят с прилавка ответчика, и поскольку его продажа еще не состоялась, суд
первой инстанции посчитал, что факт нарушения права истца на распространение экземпляров
произведения не доказан.
Суд кассационной инстанции справедливо указал на то, что нахождение упомянутого диска
с фонограммой на прилавке ответчика, осуществлявшего предпринимательскую деятельность по
продаже товаров в розницу, должно расцениваться как публичная оферта (п. 2 ст. 494 ГК РФ).
Поскольку такое предложение к продаже является составной частью процесса заключения
договора розничной купли-продажи товара, то это действие, совершенное без согласия
правообладателя, может рассматриваться как нарушающее его право на распространение
экземпляров произведения. Поэтому решение суда первой инстанции было отменено, а
заявленное требование удовлетворено.
В п. 4 ст. 1252 ГК РФ предусмотрено, что контрафактными считаются такие материальные

носители, изготовление, распространение, иное использование, импорт, перевозка или хранение

которых приводят к нарушению исключительного права на выраженные в них результаты

интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Это сформулированное в
общем виде правило позволяет более широко толковать случаи нарушения исключительного
права на произведения науки, литературы и искусства и объекты смежных прав, поскольку
предусматривает ответственность не только за распространение контрафактных экземпляров, но
и за их изготовление, транспортировку, импорт и хранение.
2.3. Третий случай нарушения авторских прав, рассматриваемый в комментируемом Обзоре

, связан с нарушением права на прокат экземпляров программ для ЭВМ.
Прокат экземпляров произведений, охраняемых авторским правом, признается

самостоятельным способом их использования, требующим получения разрешения автора (или
иного правообладателя). Согласно п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве прокат экземпляров
произведений рассматривался как составная часть права на распространение. При этом под
сдачей в прокат понималось предоставление экземпляра произведения во временное пользование
в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды (ст. 4). В Законе об авторском
праве было прямо предусмотрено, что право на распространение экземпляров произведения
путем сдачи их в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на эти
экземпляры (абз. 2 п. 3 ст. 16). То есть на прокат не распространяется принцип исчерпания прав,
заключающийся в том, что при введении в гражданский оборот путем продажи экземпляров
правомерно опубликованного произведения допускается их дальнейшее распространение без
согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения (абз. 1 п. 3 ст. 16 Закона об
авторском праве).
Таким образом, экземпляр любого произведения, охраняемого авторским правом (в том

числе программы для ЭВМ или базы данных), даже если он был приобретен лицом в
собственность на законных основаниях, в соответствии с Законом об авторском праве может
быть сдан в прокат только с согласия обладателя исключительного права на соответствующее
произведение.
В рассматриваемом в Обзоре случае ответчик, пытаясь обойти упомянутые правила,

осуществлял прокат игровых программ для ЭВМ под видом проката компьютеров, на которых
эти программы были установлены, ссылаясь на общие положения ст. 626 ГК РФ о договоре
проката. Однако суд правильно расценил эту ситуацию как попытку скрыть нарушение
авторских прав истца.
В обосновании своей позиции суд исходил из того, что у ответчика не было какого-либо
специального лицензионного договора с правообладателем, согласно которому ему было
предоставлено право осуществлять использование произведений (программ для ЭВМ),
экземпляры которых он приобрел, путем сдачи в прокат этих экземпляров. Напротив, ответчик
при установке программ на свои компьютеры принял условия так называемых "оберточных"
договоров с правообладателем (п. 3 ст. 14 Закона о программах для ЭВМ) <1>, в которых прямо
указывалось, что такие программы запрещается предоставлять в аренду и во временное
пользование, а также использовать для оказания сетевых услуг третьим лицам на коммерческой
основе.
--------------------------------
<1> Условия подобных договоров излагаются на каждом экземпляре программного

продукта, реализуемом через розничную торговлю для пользователей, или на упаковке такого

экземпляра.
Минимальный круг прав пользователя, приобретшего экземпляр программы для ЭВМ на

законных основаниях, установленный в ст. 15 Закона о программах для ЭВМ и ст. 25 Закона об
авторском праве, также не предусматривает возможности предоставления произведения в
пользование третьим лицам (в том числе и в виде сдачи экземпляра в прокат или его
предоставления в безвозмездное пользование).
Тот факт, что в рассматриваемом случае программы для ЭВМ предоставлялись вместе с
устройством, на котором они были установлены (с компьютером), не меняет существа дела. Суд
правильно отметил, что только в том случае, если "объектом проката является устройство,
неразрывно связанное с установленной на нем программой (например, калькулятор, стиральная
машина и т.п.)", можно было бы предоставить его вместе с такой программой без получения
согласия правообладателя.
Сходную позицию по этому вопросу отражают международные соглашения в сфере

авторских прав. Так, в ст. 7 (2i) Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г. <1> установлено,
что право автора на прокат экземпляров произведений не применяется в отношении
компьютерных программ, только если "сама программа не является основным объектом проката
(essential object of the rental)". Аналогичное правило содержится также в ст. 11 Соглашения
ТРИПС <2>.
--------------------------------
<1> Принят Дипломатической конференцией 20 декабря 1996 г. Вступил в силу 6 марта

2002 г. Россия присоединилась к нему 21 июля 2008 г.
<2> Соглашение по торговым аспектам интеллектуальной собственности. Приложение 1C к

Соглашению об учреждении Всемирной торговой организации. Принято 14 апреля 1994 г.
Вступило в силу 1 января 1995 г.
В подп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ в качестве самостоятельного вида использования

произведения, требующего согласия правообладателя, назван прокат его оригинала или
экземпляров <1>. При этом согласно п. 4 ст. 1270 ГК РФ данное правило не применяется в
отношении программ для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является
основным объектом проката.
--------------------------------
<1> Часть четвертая ГК РФ не содержит специального понятия проката применительно к

оригиналу или экземплярам произведения, поэтому применяется общее положение п. 1 ст. 626
ГК о том, что прокат - это предоставление движимого имущества во временное владение и
пользование за плату.
Таким образом, в настоящее время вопрос о том, нужно ли получать разрешение

правообладателя на прокат программы для ЭВМ в случае, если она предоставляется вместе с
устройством, на которое установлена, следует решать исходя из того, играет ли она
вспомогательную, обслуживающую роль по отношению к этому устройству или является
основным объектом проката, а устройство лишь обеспечивает доступ пользователя к такой
программе. В рассматриваемом в Обзоре случае осуществлялся прокат игровых программ,

которые и по новому законодательству должны рассматриваться как основной объект проката.
2.4. Сложности на практике вызывает решение вопросов, связанных с использованием

программ для ЭВМ в измененном виде.
Сама природа программных продуктов предполагает необходимость внесения в них тех или
иных изменений, характер которых определяется их целями (например, обновление и
совершенствование самой программы, приспособление ее к использованию на конкретном
компьютерном устройстве или для взаимодействия с другими программными продуктами и т.п.).
Некоторые из таких изменений необходимы для нормального пользования правомерно
приобретенной программой и поэтому допускаются законом в разумных пределах. Такого рода
изменения называются адаптацией программы для ЭВМ и включают случаи, когда изменения
вносятся в программу исключительно в целях обеспечения ее функционирования "на конкретных
технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя"
(ст. 1 Закона о программах для ЭВМ).
Адаптация программы для ЭВМ может осуществляться лицом, правомерно владеющим

экземпляром этой программы, свободно, т.е. без согласия правообладателя и без выплаты ему
вознаграждения (п. 2 ст. 15 Закона о программах для ЭВМ и подп. 1 п. 1 ст. 25 Закона об
авторском праве). В подп. 1 п. 1 ст. 25 Закона об авторском праве и в п. 1 ст. 15 Закона о
программах для ЭВМ к таким действиям отнесено также исправление явных ошибок в
программе. Все иные изменения программы для ЭВМ считаются ее модификацией
(переработкой) и должны производиться только с согласия правообладателя, поскольку такие
действия являются составной частью исключительного права (ст. 10 Закона о программах для
ЭВМ).
В приведенном в Обзоре случае судом было выявлено, что ответчик установил на свои
компьютеры программы для ЭВМ, в которые были внесены изменения, допускающие их
использование без электронного ключа. Такие действия не могут рассматриваться как адаптация
программы, поскольку направлены не на приспособление программы к конкретному компьютеру
или другим программам пользователя, а на устранение технических средств, препятствующих
использованию программы неуправомоченными лицами.
В то же время соответствующие изменения могут рассматриваться как модификация

программы, поскольку в ст. 1 Закона о программах для ЭВМ ее содержание сформулировано
очень широко - как любые изменения, не являющиеся адаптацией. Руководствуясь этими
соображениями, суд установил, что ответчик произвел модификацию указанных программ для
ЭВМ без согласия правообладателя (поскольку у него отсутствовал договор с правообладателем
о передаче ему права на модификацию программ для ЭВМ) и на этом основании взыскал с
ответчика компенсацию на основании п. 2 ст. 49 Закона об авторском праве.
В настоящее время согласно подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ модификация программ для ЭВМ и
баз данных отнесены к разновидности переработки произведения. Это самостоятельный способ
использования произведения, требующий получения разрешения от правообладателя и выплаты
ему вознаграждения. Под модификацией программы для ЭВМ по-прежнему понимается любое
ее изменение, кроме адаптации, которая может осуществляться свободно в пределах,
установленных подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ.
Кроме того, необходимо учитывать наличие специальной ст. 1299 ГК РФ, посвященной
техническим средствам защиты авторских прав, контролирующим доступ к произведению,

предотвращающим либо ограничивающим осуществление действий, которые не разрешены

правообладателем в отношении произведения. В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 1299 ГК РФ не
допускается осуществление без разрешения правообладателя действий, направленных на
устранение ограничений использования произведения, установленных путем применения
технических средств защиты авторских прав. В случае нарушения этого требования автор или
иной правообладатель могут требовать от нарушителя по своему выбору возмещения убытков
или выплаты компенсации (ст. 1301 ГК РФ).
Таким образом, самого факта устранения с произведения технических средств защиты

авторских прав достаточно для применения мер гражданско-правовой ответственности.
2.5. В соответствии с п. 1 ст. 48 Закона об авторском праве нарушение авторских прав

"влечет за собой гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в
соответствии с законодательством Российской Федерации". Подразумевается, что применяются
те меры ответственности, которые соответствуют характеру правонарушения. Сам по себе
факт, что ответчик не был привлечен к уголовной или административной ответственности, не
означает, что к нему не могут быть применены меры гражданско-правовой ответственности.
В случае, рассматриваемом в п. 5 Обзора, ответчик возражал против иска на том основании,

что в отношении его было прекращено уголовное дело, возбужденное по факту нарушения им
авторских прав. Однако факт распространения ответчиком контрафактных экземпляров
компьютерных программ для ЭВМ был доказан, следовательно, можно говорить о наличии в его
действиях состава гражданско-правового деликта: бездоговорного (без согласия
правообладателя) использования произведений. Поэтому суд обоснованно удовлетворил исковые
требования.
В части четвертой ГК РФ положение об ответственности за нарушение интеллектуальных

прав сформулировано в общем виде применительно ко всем видам интеллектуальной
собственности. В п. 1 ст. 1229 ГК РФ установлено, что использование результата
интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование
осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность,
установленную ГК РФ и другими кодексами (кроме случаев, когда ГК РФ допускает случаи
свободного использования таких результатов или средств индивидуализации). Это
свидетельствует о том, что гражданско-правовые меры ответственности применяются во всех
случаях, когда имеет место нарушение интеллектуальных прав, что не исключает применения
также и мер административной или уголовной ответственности в случаях, когда совершенное
деяние подпадает под состав соответствующего административного правонарушения или
уголовного преступления.
2.6. Следующие два примера, приведенные в п. п. 6 и 7 Обзора, связаны с применением к

случаям нарушений исключительного права принципа ответственности за вину. Поскольку в
Законе об авторском праве и в Законе о программах для ЭВМ отсутствуют какие-либо
специальные положения по этому вопросу, то вполне закономерно применение общих правил,
предусмотренных ГК РФ.
Так как нарушение исключительного права в большинстве случаев происходит при

бездоговорном использовании произведений третьими лицами, то к подобным ситуациям
применимы нормы об общих основаниях ответственности за причинение вреда, в частности
положение п. 2 ст. 1064 ГК РФ, которое предусматривает, что "лицо, причинившее вред,
освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине".

В примере, приведенном в п. 6 Обзора, ответчик незаконно распространял (продавал)

компакт-диски с записанной на них компьютерной игрой. В свое оправдание ответчик заявил,
что в его действиях отсутствует вина, но единственный довод, который он выдвинул в
подтверждение этого утверждения, состоял в том, что он не знал о нарушении им авторских
прав. Этот довод был отклонен судом как неубедительный. Из описания внешнего вида
компакт-диска можно было сделать вывод о том, что он отличался от лицензионного диска
видом обложки и наклейки, отсутствием сведений о правообладателе и производителе, товарных
знаков и т.п. Никаких иных доказательств того, что в его действиях отсутствует вина, ответчик
суду представить не смог. В результате суд удовлетворил заявленное требование.
Усложнением ситуации, изложенной в п. 6 Обзора, является случай, рассмотренный в его п.

7. Ответчик по данному делу, также распространявший контрафактные экземпляры программ
для ЭВМ, ссылался на отсутствие в своих действиях вины на том основании, что является
добросовестным приобретателем. Он приобрел упомянутые экземпляры у другого лица и, по его
мнению, в силу п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве и ст. 16 Закона о программах для ЭВМ,
устанавливающих принцип исчерпания прав, имеет право на дальнейшее распространение этих
экземпляров без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения. С его точки зрения,
надлежащим ответчиком по делу являлось лицо, у которого ответчик приобрел контрафактные
экземпляры программ.
Однако суд справедливо отметил, что содержание вышеназванных норм Закона

предполагает, что принцип исчерпания прав распространяется только на экземпляры
произведений, правомерно введенные в гражданский оборот. Поскольку ответчик приобрел
контрафактные экземпляры, введенные в оборот без согласия правообладателя, т.е.
неправомерно, с нарушением закона, принцип исчерпания прав к ним применяться не может.
Действия ответчика по распространению контрафактных экземпляров образуют самостоятельное
нарушение исключительного права, за которое наступает гражданская ответственность.
Тот факт, что ответчик приобрел упомянутые экземпляры программ для ЭВМ у третьих
лиц, не свидетельствует сам по себе об отсутствии вины в его действиях. Поскольку других
доказательств отсутствия вины ответчика суду не было представлено, то суд удовлетворил
требования, заявленные истцом.
Таким образом, в Обзоре приведены примеры, которые подтверждают сложившуюся

практику применения ответственности за вину в сфере нарушений исключительных прав авторов
(иных правообладателей). Хотя в рассматриваемых примерах отсутствие вины не было доказано
ответчиками и судебные решения принимались в пользу истцов, встречаются случаи, когда
арбитражные суды отказывают в удовлетворении требований на основании отсутствия вины в
действиях ответчика.
Так, Постановлением федерального арбитражного суда было отказано в удовлетворении

кассационной жалобы издательства к торговому предприятию по поводу нарушения
исключительных авторских прав на использование литературных произведений, так как ввиду
отсутствия вины в действиях ответчика не было состава правонарушения <1>. Суд пришел к
выводу, что ответчик при реализации экземпляров спорных произведений принял необходимые
меры по проверке соблюдения авторских прав и, узнав о контрафактном характере этих
экземпляров, вернул их поставщику.
--------------------------------

<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 июля 2006

г. по делу N КГ-40/6867-06.
Часть четвертая ГК РФ предусматривает специальную норму, ставящую защиту

нарушенных интеллектуальных прав вне зависимости от вины нарушителя (п. 3 ст. 1250).
Отсутствие вины нарушителя, во-первых, не освобождает его от обязанности прекратить
нарушение интеллектуальных прав (т.е. в таких случаях последствия наступают всегда,
независимо от вины); во-вторых, не исключает применение в отношении его мер, направленных
на защиту интеллектуальных прав (что свидетельствует о возможности случаев, когда такие
последствия наступают только при наличии вины). Вторая норма страдает неопределенностью,
которая усугубляется тем, что следом за ней приведены примеры способов защиты прав, которые
применяются независимо от вины нарушителя и за его счет. К ним относятся публикация
решения суда о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих исключительное
право или создающих угрозу нарушения такого права, не являющиеся по своей природе мерами
ответственности. В результате остается открытым вопрос о том, возможно ли применение без
вины таких мер ответственности, как возмещение ущерба и компенсация.
Представляется, что приведенные примеры все же свидетельствуют в пользу того, что без
вины могут применяться только способы защиты прав, не являющиеся мерами
гражданско-правовой ответственности, в то время как ответственность за нарушение
исключительного права и личных неимущественных прав применима лишь при наличии вины
нарушителя. Для установления ответственности без вины необходимо прямое указание на это в
законе (п. 2 ст. 1064 ГК РФ), которое в ст. 1250 ГК РФ отсутствует <1>. В п. 23 Постановления
Пленума Верховного Суда РФ N 5 и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N
29 от 26 марта 2009 г. разъяснено, что правило п. 3 ст. 1250 ГК подлежит применению "к
способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности". При этом
судам рекомендуется в отношении ответственности за нарушение интеллектуальных прав
(взыскание компенсации, возмещение убытков) руководствоваться ст. 401 ГК,
предусматривающей основания ответственности за нарушение обязательства.
--------------------------------
<1> См. комментарий к ст. 1250 ГК в кн.: Комментарий к Гражданскому кодексу

Российской Федерации, части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М., 2009. С.
109 (автор - О.М. Козырь).
3. Второй раздел Обзора посвящен вопросам, возникающим в связи с защитой патентных

прав. Основным нормативным актом в этой области до введения в действие части четвертой ГК
РФ был Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 (далее - Патентный закон). Данный
Закон регулировал правовые отношения, возникающие в связи с правовой охраной и
использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Общим для всех
этих результатов интеллектуальной деятельности является то, что патентные права на них
признаются и охраняются при условии их государственной регистрации, на основании которой
выдается патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец.
3.1. В п. п. 8 и 9 Обзора рассматриваются примеры, связанные с защитой прав на

полезные модели.
Полезной моделью является техническое решение, относящееся к устройству. Полезная

модель признается соответствующей условиям патентоспособности, если является новой и

промышленно применимой (п. 1 ст. 5 Патентного закона). Важным отличием процедуры
государственной регистрации полезных моделей от соответствующей процедуры в отношении
изобретений и промышленных образцов является то, что в процессе экспертизы заявки на
полезную модель не проверяется ее соответствие условиям патентоспособности. Проводится
лишь формальная экспертиза документов, а также решается вопрос о том, относится ли
заявленное техническое решение к охраняемому в качестве полезной модели (абз. 1 п. 1 ст. 23
Патентного закона). Заявитель или третьи лица имеют право ходатайствовать о проведении
информационного поиска с целью проверки новизны заявленной полезной модели, но это
действие не является обязательным для них (п. 3 ст. 23 Патентного закона).
Таким образом, в отношении полезных моделей гораздо более вероятно возникновение

спорных ситуаций между патентообладателем и третьим лицом или даже между двумя
патентообладателями в отношении приоритета той или иной полезной модели, чем в отношении
изобретений либо промышленных образцов.
В п. 8 Обзора рассматривается ситуация, когда спор возник из-за права преждепользования

в отношении полезной модели. Согласно ст. 12 Патентного закона правом преждепользования
обладает любое физическое или юридическое лицо, которое до даты приоритета полезной
модели использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от автора этой
полезной модели тождественное техническое решение (или сделало необходимые
приготовления к его использованию). Лицо, обладающее правом преждепользования, может в
дальнейшем осуществлять безвозмездное использование этой модели без расширения его
объема.
В рассматриваемом случае истец, имевший оформленные в надлежащем порядке права на

полезную модель, требовал прекращения ее использования ответчиком. Ответчик в свою защиту
выдвигал довод о том, что им до даты приоритета полезной модели истца было создано
тождественное решение, на которое он имеет в соответствии с законодательством право
преждепользования. Однако суд, толкуя ст. 12 и абз. 6 ст. 31 Патентного закона, заключил, что
наличие права преждепользования у лица подлежит установлению в судебном порядке.
Поскольку ответчик с такими требованиями в суд не обращался, то наличие у него права
преждепользования суд посчитал недоказанным.
Суд кассационной инстанции отменил состоявшиеся ранее судебные акты и направил дело
на новое рассмотрение, справедливо указав, что в суд может быть заявлено требование об
установлении права преждепользования согласно ст. 31 Патентного закона, но возникает это
право не на основании решения суда, а в силу условий, перечисленных в ст. 12 Патентного
закона. Таким образом, в связи с рассматриваемым спором суд должен был исследовать вопрос о
наличии у ответчика права преждепользования, и если бы им было установлено наличие этого
права, а также подтверждено соблюдение ответчиком требований ст. 12 Патентного закона об
объеме использования соответствующего технического решения, требования истца не подлежали
бы удовлетворению.
3.2. В случае, приведенном в качестве примера в п. 9 Обзора, спор возник из-за

использования двумя лицами (обществом с ограниченной ответственностью и индивидуальным
предпринимателем) тождественных полезных моделей. Причем обе стороны настаивали на том,
что законно используют разработанные ими самостоятельно технические решения, что
подтверждалось выданными им патентами на полезные модели.

Первоначально арбитражный суд удовлетворил исковые требования общества с

ограниченной ответственностью на том основании, что его патент имел более раннюю дату
приоритета, а итоги патентоведческой экспертизы показали, что в изготавливаемом ответчиком
изделии использован каждый признак независимого пункта формулы полезной модели истца.
Поскольку при этом между истцом и ответчиком не заключались какие-либо соглашения о
предоставлении права использования полезной модели, то суд сделал вывод о том, что
ответчиком были нарушены исключительные права истца на полезную модель.
Кассационный суд отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении

иска на том основании, что в момент обращения истца в суд обе стороны спора в равной мере
обладали исключительным правом на полезные модели, в отношении которых им были выданы в
установленном порядке охранные документы - патенты. Ситуация, в которой могут быть
выданы два патента на полезную модель с одинаковыми либо эквивалентными признаками,
приведенными в независимом пункте формулы, является результатом действующей системы
регистрации прав на полезные модели, не требующей обязательной экспертизы заявки по
существу.
При прочих равных условиях та полезная модель, которая имеет более позднюю дату
приоритета, должна быть признана не соответствующей условиям патентоспособности (п. 1 ст. 5
Патентного закона), что является основанием для признания недействительным патента на
данную полезную модель. Однако этот вопрос в соответствии со ст. 29 Патентного закона
подлежит рассмотрению Палатой по патентным спорам, решение которой утверждается
руководителем федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности
(Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам; далее -
Роспатент) и может быть обжаловано в суд. До вынесения решения Палатой по патентным
спорам о признании патента недействительным действия обладателя такого патента по его
использованию не могут рассматриваться как нарушение патента с более ранней датой
приоритета.
Суд разъяснил, что если один из патентов будет признан в установленном порядке
недействительным, обладатель другого патента имеет право обратиться в суд за защитой своих
прав. В частности, он может потребовать с нарушителя возмещения убытков за весь период
использования его патента, поскольку согласно п. 3 ст. 29 Патентного закона патент, признанный
недействительным, аннулируется. Суд пояснил, что это означает отсутствие правовой охраны
такого патента с момента подачи заявки на выдачу патента. В настоящее время п. 4 ст. 1398 ГК
РФ прямо устанавливает, что патент, признанный недействительным, аннулируется со дня
подачи заявки на патент.
3.3. При рассмотрении примера, приведенного в п. 10 Обзора, суд занял ту же позицию, что
и в предыдущем случае: он исходил из наличия у истца, имеющего патент на промышленный
образец, патентных прав, подлежащих защите, и не принял во внимание доводы ответчика о
несоответствии данного промышленного образца условиям патентоспособности.
Суд еще раз повторил тезис о том, что споры о недействительности патентов отнесены
Патентным законом к компетенции Палаты по патентным спорам Роспатента, а арбитражные
суды могут рассматривать дела о признании недействительными соответствующих решений
Роспатента. Поскольку в данном случае ответчик не оспорил действие патента истца в порядке,
установленном ст. 29 Патентного закона, право истца на промышленный образец подлежит
судебной защите.

Запатентованный промышленный образец признается использованным в изделии, если

такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие
отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков
промышленного образца (п. 2 ст. 10 Патентного закона). Заключение патентоведческой
экспертизы, проведенной судом, показало, что оформление информационного издания,
выпускаемого ответчиком, содержит все существенные признаки промышленного образца,
перечисленные в патенте истца. На этом основании суд признал факт нарушения патентных прав
истца и удовлетворил его требования.
В настоящее время вопросы об административном и судебном порядке рассмотрения

споров, связанных с защитой интеллектуальных прав, получили более четкое отражение в части
четвертой ГК РФ. Так, в п. 2 ст. 1248 ГК РФ в общем виде закреплен порядок, в соответствии с
которым целый ряд действий в отношении защиты интеллектуальных прав на изобретения,
полезные модели, промышленные образы, селекционные достижения, товарные знаки, знаки
обслуживания и наименования мест происхождения товаров (включая выдачу
правоустанавливающих документов, оспаривание предоставления правовой охраны и ее
прекращение) осуществляются федеральными органами исполнительной власти,
уполномоченными Правительством РФ, т.е. в административном порядке. Решения этих органов
могут быть оспорены в суде, однако судебной процедуре должна предшествовать
административная.
Перечень случаев, в которых защита патентных прав осуществляется в административном

порядке, содержится в п. 2 ст. 1406 ГК РФ, который включает и ст. 1398 ГК РФ о признании
недействительным патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. В
соответствии с п. 3 ст. 1398 ГК РФ патент признается недействительным полностью или
частично на основании решения федерального органа исполнительной власти по
интеллектуальной собственности (Роспатента) или вступившего в законную силу решения суда.
3.4. В качестве промышленного образца охраняется художественно- конструкторское

решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его
внешний вид (п. 1 ст. 6 Патентного закона). Сочетание художественного и технического
элементов, охрана внешнего вида изделия, который определяется соответствующим замыслом,
идеей, делают промышленный образец специфическим объектом патентных прав, обладающим
заметными отличиями от изобретений и полезных моделей. Промышленными образцами
признаются изделия дизайна, декоративно-прикладного искусства, которые одновременно могут
охраняться как объекты авторских прав.
Условиями патентоспособности промышленных образцов являются новизна и

оригинальность (п. 1 ст. 6 Патентного закона). При этом новизна определяется совокупностью
существенных признаков такого образца, нашедших отражение на изображениях изделия и
приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца, не известных из
сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца. К
таким существенным признакам закон относит признаки, определяющие эстетические и (или)
эргономические особенности внешнего вида изделия (форму, конфигурацию, орнамент,
сочетание цветов и т.д.).
Наличие у патентообладателя исключительного права на промышленный образец означает,

что никто не вправе использовать это образец без разрешения патентообладателя. При этом
промышленный образец признается использованным в изделии, если оно содержит все

существенные признаки этого образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и

приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца (п. 2 ст. 10 Патентного
закона).
В случае, рассматриваемом в п. 11 Обзора, общество с ограниченной ответственностью

требовало от другого такого общества прекращения действий, нарушающих его исключительное
право на использование промышленного образца, выразившихся в изготовлении и установке
рекламоносителей. В своих возражениях на исковые требования ответчик ссылался на отсутствие
идентичности между его рекламоносителями и промышленным образцом истца.
Назначенная судом патентоведческая экспертиза установила, что рекламоносители

ответчика имеют все существенные признаки промышленного образца, содержащиеся в патенте
истца, хотя наряду с ними у них есть и некоторые дополнительные признаки. Признав наличие
определенных различий между изделиями ответчика и промышленным образцом, суд тем не
менее удовлетворил исковые требования. Он справедливо отметил, что закон не требует для
признания факта нарушения прав на промышленный образец полной идентичности
художественно-конструкторского решения изделия, защищенного патентом, и изделия,
изготовленного иным лицом. Как уже упоминалось, согласно п. 2 ст. 10 Патентного закона для
этого достаточно использования в изделии всех существенных признаков такого промышленного
образца.
4. Третий раздел Обзора посвящен вопросам защиты прав на товарные знаки. До

введения в действие части четвертой ГК РФ отношения, возникающие в связи с правовой
охраной и использованием товарных знаков, регулировались Законом РФ от 23 сентября 1992 г.
N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения
товаров" (далее - Закон о товарных знаках).
Товарные знаки (а также знаки обслуживания) являются обозначениями, служащими для

индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или
физических лиц (индивидуальных предпринимателей). Исключительные права на них
охраняются при условии их государственной регистрации, на основании которой
правообладателю выдается свидетельство на товарный знак (знак обслуживания).
4.1. Для дел, связанных с защитой прав на товарные знаки, так же, как и для рассмотренных
ранее случаев защиты патентных прав, характерно сочетание административных и судебных
процедур. В п. 3 ст. 28 Закона о товарных знаках предусмотрена подача возражений против
предоставления товарному знаку правовой охраны по общему правилу в Палату по патентным
спорам Роспатента. Согласно ст. 43.1 Закона о товарных знаках решения Палаты по патентным
спорам утверждаются руководителем Роспатента и могут быть обжалованы в суд. В то же время
ст. 45 Закона о товарных знаках относит к числу споров, рассматриваемых судами без
предварительного соблюдения административного порядка рассмотрения, споры о нарушении
исключительного права на товарный знак.
В ситуации, рассматриваемой в п. 12 Обзора, истец (открытое акционерное общество)

обратился в арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу о нарушении
исключительного права на товарный знак. Ответчик осуществлял производство и продажу
кондитерских изделий, используя обозначение, сходное до степени смешения с товарным
знаком, принадлежащим истцу. Истец требовал удалить соответствующее обозначение с
изготовленных ответчиком кондитерских изделий, а также уничтожить этикетки и упаковочные
материалы, на которых оно размещено.

Ответчик, не отрицая факта использования спорного обозначения на своих изделиях, заявил

ходатайство о приостановлении производства по делу, поскольку в этот период Роспатентом
рассматривались его возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку
истца.
Однако суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, сославшись на то, что

согласно ст. 143 АПК РФ рассмотрение Палатой по патентным спорам и Роспатентом
возражений против предоставления правовой охраны товарному знаку не является обязательным
основанием приостановления производства по делу. Сославшись на п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ, суд
пояснил, что производство по делу может быть приостановлено только в случае установления
невозможности рассмотрения дела о нарушении прав на товарный знак до рассмотрения этого
дела Палатой по патентным спорам и Роспатентом, а в данном случае ходатайство ответчика не
содержало указаний на обстоятельства такого рода. Представляется, что содержание ст. 143 АПК
РФ вообще не допускает приостановления производства по делу по данному основанию, так как
в п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ речь идет о рассмотрении дела судами, в то время как ни Роспатент в
целом, ни его Палата по патентным спорам такого статуса не имеют.
Арбитражный суд рассмотрел дело о нарушении исключительного права, опираясь на

имеющиеся в его распоряжении факты, и удовлетворил требования истца. Суд справедливо
указал, что в случае принятия Роспатентом решения о признании недействительным
предоставления правовой охраны данному товарному знаку это может послужить основанием
для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам (п. 1 ст. 311 АПК РФ).
В настоящее время порядок оспаривания и признания недействительным предоставления

правовой охраны товарному знаку установлен в ст. 1513 ГК РФ. В ней также предусматривается
в соответствии с общими положениями ст. 1248 ГК РФ административный порядок рассмотрения
споров, возникающих в этой области. Решения принимаются федеральным органом
исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатентом) и могут быть
оспорены в суде.
4.2. Пример, приведенный в п. 13 Обзора, затрагивает важный вопрос о доказывании

наличия правонарушения в действиях третьего лица, использующего обозначение, сходное с
зарегистрированным товарным знаком.
Согласно п. 2 ст. 4 Закона о товарных знаках нарушением исключительного права

правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без
его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака
или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для
индивидуализации которых этот знак зарегистрирован, или однородных с ними товаров.
В рассматриваемом в Обзоре случае общество с ограниченной ответственностью

обратилось с иском к открытому акционерному обществу о прекращении нарушения прав на
словесный товарный знак. Ответчик в своих возражениях на иск утверждал, что маркирует
производимый им товар не товарным знаком истца, а иным обозначением, не сходным до
степени смешения с упомянутым товарным знаком. Ответчик также заявил ходатайство о
проведении экспертизы, которая позволила бы решить вопрос о степени сходства его
обозначения с товарным знаком истца.
Однако суд отклонил ходатайство ответчика на основании ст. 82 АПК РФ,

предусматривающей, что суд назначает экспертизу для разъяснения вопросов, требующих

специальных знаний. Поскольку в данном случае речь шла о необходимости сравнить два
словесных обозначения, применяемых для индивидуализации товаров истца и ответчика и
размещаемых на их упаковках (т.е. адресованных рядовому потребителю), суд счел, что вопрос
об их сходстве до степени смешения является вопросом факта, для решения которого не
требуется специальных познаний, и что он может самостоятельно провести требующееся
сравнение с точки зрения рядового потребителя.
При вынесении своего заключения суд руководствовался указанием абз. 6 п. 14.4.2 Правил
составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака
обслуживания <1> о том, что обозначение считается сходным до степени смешения с другим
обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. В
результате сравнения обозначений суд пришел к выводу, что опасность их смешения существует.
Об этом же свидетельствовали приобщенные к материалам дела данные проведенного
социологического опроса. В итоге обозначения были признаны судом сходными до степени
смешения.
--------------------------------
<1> Утверждены Приказом Роспатента от 5 марта 2003 г. N 32.
В ходе рассмотрения дела перед судом также встал вопрос о том, использовалось ли
ответчиком обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца, в отношении
товаров, однородных с теми, для индивидуализации которых был зарегистрирован товарный знак
истца. Этот вопрос встал в связи с тем, что свидетельство на товарный знак содержит перечень
товаров, в отношении которых (в соответствии с первоначально поданной заявкой)
предоставлена правовая охрана товарного знака (п. 2 ст. 3 Закона о товарных знаках).
Заявка на регистрацию товарного знака должна содержать перечень товаров, для которых
испрашивается регистрация товарного знака и которые сгруппированы по классам
Международной классификации товаров и услуг (п. 4 ст. 8 Закона о товарных знаках). Эта
классификация производится на основании Ниццкого соглашения о Международной
классификации товаров и услуг для регистрации знаков (1957 г.), участницей которого
Российская Федерация является с 1987 г.
В рассматриваемом случае в классах товаров истца и ответчика были различия, т.е.

перечень товаров в свидетельстве на товарный знак истца не совпадал с теми товарами, которые
производил ответчик. Однако нарушением исключительного права на товарный знак, как уже
упоминалось, является также использование такого обозначения в отношении однородных
товаров. Суд установил, что, несмотря на принадлежность к разным классам по Международной
классификации товаров и услуг, товары истца и ответчика являются однородными, поскольку
согласно ст. 2 Ниццкого соглашения указанная классификация не влияет на оценку однородности
товаров и услуг.
В результате суд признал обозначение, использованное ответчиком, сходным до степени

смешения с товарным знаком истца, а также используемым им в отношении товаров,
однородных с товарами истца, и удовлетворил исковые требования.
4.3. Пункт 14 Обзора затрагивает важный вопрос о правовой природе такого

специфического вида гражданско-правовой ответственности, как компенсация. В 2002 г. этот

вид ответственности был введен в п. 4 ст. 46 Закона о товарных знаках в качестве меры
ответственности за незаконное использование товарного знака (и наименования места
происхождения товара). Предусматривалось, что подобно компенсации по Закону об авторском
праве эта мера может применяться правообладателем вместо требования о взыскании
причиненных убытков. Размер такой денежной компенсации должен был определять суд в
размере от 1 тыс. до 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным
законом <1>.
--------------------------------
<1> В настоящее время ст. 1515 ГК предусматривает взыскание компенсации в размере от

10 тыс. до 5 млн. руб., либо в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно
размещен товарный знак, либо в двукратном размере стоимости права использования товарного
знака.
В случае, послужившем примером для Обзора, истец, предъявивший требование о

взыскании компенсации за нарушение его права на товарный знак, исходил из того, что
нарушение было однократным и не повлекло серьезного ущемления его прав, а потому заявил
минимальную сумму компенсации, которая с учетом минимального размера оплаты труда,
существовавшего в тот момент, составила 100 тыс. руб. В кассационной жалобе ответчик просил
уменьшить сумму компенсации до 1 тыс. руб. Он обосновывал допустимость такого действия
тем, что компенсация является по своей природе неустойкой. В соответствии со ст. 333 ГК РФ в
тех случаях, когда подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения
обязательства, суд вправе ее уменьшить.
Позиция, высказанная истцом, отражает споры о правовой природе компенсации, которые

уже давно ведутся в научной литературе. В частности, точка зрения о сходстве компенсации с
неустойкой и применимости к ней положений ст. 333 ГК РФ высказывалась Э.П. Гавриловым
<1>. Другой распространенной точкой зрения является отношение к компенсации как к
разновидности взыскания убытков <2>. Однако в последние годы все чаще компенсация
рассматривается как самостоятельная мера ответственности <3>.
--------------------------------
<1> Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. М., 2005.
С. 314; см. также: Калятин В.О. Право в сфере Интернета. М., 2004. С. 448.
<2> См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации.

М., 2001. С. 384.
<3> См., например: Уваркин Г. Компенсация за нарушение исключительных прав как

особая форма гражданско-правовой ответственности // Хозяйство и право. 2005. N 11. С. 86.
Суд не согласился с доводами истца и оставил кассационную жалобу без удовлетворения на

том основании, что обязательство нарушителя исключительных прав по выплате денежной
компенсации вместо возмещения убытков не является неустойкой. Действительно, неустойка
(штраф, пеня) - это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник
обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства
(ст. 330 ГК РФ). Однако компенсация является мерой ответственности, применяемой к лицу,
незаконно использующему товарный знак, т.е. за нарушение исключительного права, носящего

абсолютный характер. Такие нарушения являются бездоговорными. Другим отличием

компенсации от неустойки является то, что правообладателю предоставлено право выбрать эту
меру ответственности в качестве альтернативы возмещению убытков, а также то, что сумма
компенсации определяется не сторонами обязательства, а судом.
Поскольку компенсация не является неустойкой, то ст. 333 ГК РФ к ней неприменима. Суд

справедливо отметил также, что данная статья не может быть применена к компенсации и по
аналогии, так как аналогия закона возможна, если соответствующие отношения не
урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним
обычай делового оборота (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Однако в случае компенсации существует
специальное регулирование: суду предоставлено право определять при оценке соразмерности
совершенного нарушения и ответственности за него конкретную сумму компенсации в пределах,
установленных законом.
В настоящее время компенсация закреплена в общем виде в п. 3 ст. 1252 ГК РФ как способ
защиты исключительных прав, который может применяться в случаях, предусмотренных ГК РФ
для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств
индивидуализации, при нарушении исключительного права вместо возмещения убытков.
Содержание ст. 1252, а также п. 3 ст. 1237 ГК РФ свидетельствуют о том, что под защитой
исключительных прав в них понимаются меры, применяемые в случае бездоговорного
нарушения исключительных прав, являющихся абсолютными субъективными гражданскими
правами.
В ГК РФ применение компенсации предусмотрено ст. ст. 1299, 1300 и 1301 (в сфере

авторских прав), ст. ст. 1309, 1310 и 1311 (в сфере смежных прав), ст. 1515 (за незаконное
использование товарного знака) и ст. 1537 (за незаконное использование наименования
происхождения товара), причем правила о порядке, условиях взыскания компенсации и ее
размере, содержащиеся в этих статьях, унифицированы. Все это свидетельствует о том, что
компенсация является самостоятельным видом гражданско-правовой ответственности, и к ней не
могут применяться правила, предусмотренные в отношении других видов гражданско-правовой
ответственности <1>.
--------------------------------
<1> См. комментарий в кн.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса

Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 378 - 381 (автор - А.Л.
Маковский).
5. Четвертый раздел Обзора касается вопросов защиты прав на фирменное наименование.

Фирменное наименование является средством индивидуализации юридического лица. Оно
охраняется во многих государствах и упоминается в качестве объекта охраны в Парижской
конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. (ст. ст. 1 и 8), в которой Россия (а
ранее СССР) участвует с 1965 г.
До принятия части четвертой ГК РФ российское законодательство содержало разрозненные

нормы, касающиеся фирменных наименований. К их числу относился ряд статей ГК РФ (в
частности, ст. ст. 54, 69, 82, 87, 95, 96, 107, 113, 115, 132, 138 <1>), отдельные положения
Федеральных законов от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации
юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об
акционерных обществах" и от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной

ответственностью" и др. Продолжало в этот период действовать и Положение о фирме,

утвержденное Постановлением ЦИК и СНК СССР от 22 июня 1927 г. <2> (в части, не
противоречившей ГК РФ и другому действовавшему российскому законодательству).
--------------------------------
<1> Статья 54 ГК РФ изменена, а ст. 138 ГК признана утратившей силу на основании ст. 17
Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой
Гражданского кодекса Российской Федерации".
<2> Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1927. N

40. Ст. 394, 395. Признано не действующим на территории Российской Федерации с 1 января
2008 г. на основании ст. 3 Федерального закона "О введении в действие части четвертой
Гражданского кодекса Российской Федерации".
5.1. В п. 16 Обзора вопрос о наличии состава гражданского правонарушения в

действиях ответчика решается как раз на основании Положения о фирме 1927 г.
Суть спора состоит в том, что истец, имевший фирменное наименование ООО "УРАЛ
Сахар", требовал запретить ответчику - ООО "Урал-сахар 1" использование сходного до степени
смешения фирменного наименования. Возражения ответчика сводились к тому, что его
фирменное наименование не тождественно наименованию истца. Он также считал, что истец не
мог претендовать на охрану исключительного права на фирменное наименование, так как оно не
было им зарегистрировано в соответствии с требованиями п. 4 ст. 54 ГК РФ.
Действительно, абз. 2 п. 4 ст. 54 ГК РФ предусматривал, что юридическое лицо имеет

исключительное право использования фирменного наименования, которое зарегистрировано в
установленном порядке. В определенном смысле регистрацией фирменного наименования на
практике являлась регистрация самого юридического лица, поскольку она подразумевает
одновременное закрепление за ним соответствующего фирменного наименования. Однако при
регистрации юридических лиц не осуществлялась специальная процедура в отношении
экспертизы фирменных наименований, не выдавался какой-либо охранный документ. Таким
образом, специальный порядок регистрации фирменных наименований, предусмотренный п. 4 ст.
54 ГК РФ, не существовал. В этих условиях суд обоснованно обратился к Положению о фирме
1927 г., п. 10 которого предусматривал, что право на фирму возникает с момента, когда
фактически началось пользование фирмой, и что фирменное наименование не подлежит особой
регистрации, независимо от регистрации юридического лица. Следует также отметить, что и ст. 8
Парижской конвенции по охране промышленной собственности предполагает охрану
фирменного наименования во всех странах-участницах без какой-либо специальной регистрации.
Суд истолковал правило п. 10 Положения о фирме в том смысле, что началом фактического
использования фирменного наименования является регистрация юридического лица под этим
наименованием. Поскольку истец получил такую регистрацию раньше ответчика, то его право на
фирменное наименование возникло раньше соответствующего права ответчика.
В отношении отсутствия тождества между фирменными наименованиями истца и ответчика

арбитражный суд обратился к п. 11 Положения о фирме, содержащему правило о том, что
обладатель права на фирму может требовать в судебном порядке прекращения пользования
"тождественной или сходной фирмой со стороны других лиц". То есть для признания права на
фирменное наименование нарушенным достаточно использования наименования, сходного с ним

до степени смешения. В подтверждение своей позиции суд также сослался на ст. 10bis
Парижской конвенции, установившую, что подлежат запрету все действия, способные каким бы
то ни было образом вызвать смешение в отношении предприятия.
Изучив спорные фирменные наименования, суд счел, что между ними существует сходство
до степени смешения. На этом основании он удовлетворил исковые требования истца.
В настоящее время праву на фирменное наименование посвящен § 1 гл. 76 ГК РФ "Права на

средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий". Из ст. 54
ГК РФ исключено требование регистрации фирменного наименования, а в ст. 1475 ГК РФ прямо
установлено, что на территории Российской Федерации действует исключительное право на
фирменное наименование, включенное в Единый государственный реестр юридических лиц,
которое возникает со дня государственной регистрации юридического лица. Уточнена также
позиция закона в отношении нарушений исключительного права на фирменное наименование. В
п. 3 ст. 1474 ГК РФ включено совершенно определенное правило о том, что не допускается
использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному
наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если
указанные лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго
юридического лица было включено в Единый государственный реестр юридических лиц ранее,
чем фирменное наименование первого юридического лица <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5 и Пленума Высшего

Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 29 разъясняет, что при применении п. 3 ст. 1434 ГК
РФ защите подлежит исключительное право на фирменное наименование юридического лица,
раньше другого включенного в Реестр, вне зависимости от того, какое из юридических лиц
раньше приступило к соответствующей деятельности.
5.2. В п. 17 Обзора рассматривается еще один аспект, связанный с установлением факта

нарушения прав на фирменное наименование. Фирменное наименование всегда состоит из
двух частей. Одна из них (обязательная часть, или корпус) содержит указание на
организационно-правовую форму юридического лица (и в ряде случаев другую обязательную
информацию о нем). Например, фирменное наименование акционерного общества должно
содержать указание на то, что общество является акционерным, и на тип общества (п. 2 ст. 96 ГК
РФ, ст. 4 Закона РФ "Об акционерных обществах"), а фирменное наименование государственного
или муниципального унитарного предприятия - указание на собственника его имущества (п. 3
ст. 113 ГК РФ) и т.д. Другая часть фирменного наименования (произвольная, или
вспомогательная, часть) - это собственно наименование, т.е. обозначение, присвоенное данному
юридическому лицу.
Эта особенность фирменных наименований в ряде случаев приводит к тому, что

юридические лица с различной организационно-правовой формой включают в свое фирменное
наименование одинаковую произвольную часть (собственно название). С формальной точки
зрения такие фирменные наименования имеют отличия из-за разницы в их обязательной части. В
результате возникают спорные ситуации, подобные той, которая рассматривается в данном
примере.
Истец - закрытое акционерное общество - обратился с требованием к обществу с

ограниченной ответственностью о запрещении использовать фирменное наименование, сходное

до степени смешения с фирменным наименованием истца, а также внести соответствующие

изменения в его учредительные документы на основании п. 3 ст. 54 ГК РФ. Ответчик не
оспаривал тот факт, что регистрация истца была произведена ранее регистрации ответчика, но в
свое оправдание сослался на то, что из-за различия в организационно-правовой форме он
полагал, что их фирменные наименования не могут рассматриваться как сходные.
Следует отметить, что первоначально такой позиции придерживался и Высший

Арбитражный Суд РФ, который разъяснил в письме от 29 мая 1992 г. N С-13/ОПИ-122 "Об
отдельных решениях совещаний по арбитражной практике", что если предприятия имеют
различную организационно-правовую форму, отраженную в их фирменном наименовании, то
они могут выступать в обороте с одним и тем же названием. Однако впоследствии эта позиция
была обоснованно пересмотрена. В рассматриваемом случае арбитражный суд подчеркнул, что
для индивидуализации юридического лица основное значение имеет его наименование и что
именно при сходстве произвольной части фирменных наименований обычно возникает угроза
смешения юридических лиц. Поэтому само по себе различие организационно-правовой формы
как обязательной части фирменного наименования не может свидетельствовать об отсутствии
нарушения исключительного права на такое наименование.
Проанализировав фирменные наименования истца и ответчика, суд заключил, что

существует вероятность их смешения в процессе участия в хозяйственном обороте, и
удовлетворил исковые требования.
После вступления в действие части четвертой ГК РФ данная позиция арбитражного суда

обосновывается наличием указания в п. 3 ст. 1474 ГК РФ о том, что нарушением
исключительного права юридического лица на фирменное наименование является использование
наименования, не только тождественного фирменному наименованию этого лица, но и сходного
с ним до степени смешения.
5.3. Сложным является вопрос о соотношении прав на различные средства

индивидуализации, принадлежащих разным правообладателям. Один из таких случаев
приведен в качестве примера в п. 18 Обзора.
Истец (ООО "Компания Русклимат") требовал от ответчика (ООО "Русский климат")

прекращения незаконного использования зарегистрированного им в установленном порядке
товарного знака "Русский климат". Ответчик использовал при предложении к продаже товаров,
аналогичных тем, в отношении которых истцом был зарегистрирован упомянутый товарный
знак, обозначение, сходное с этим знаком до степени смешения. По формальным признакам
такие действия безусловно относятся к нарушениям исключительного права на товарный знак (п.
2 ст. 4 Закона о товарных знаках).
Однако, исследуя обстоятельства дела, суд установил, что, хотя ответчик действительно
использовал на своем интернет-сайте словосочетание "Русский климат" при предложении
товаров и услуг, это обозначение относилось не к самим товарам и услугам, а употреблялось как
составная часть его фирменного наименования. Причем, как выяснилось, ответчик был
зарегистрирован в качестве юридического лица до даты приоритета, установленного в
отношении принадлежавшего истцу товарного знака "Русский климат".
Руководствуясь ст. 138 и п. 4 ст. 54 ГК РФ, арбитражный суд заключил, что юридическое
лицо, обладающее исключительным правом на фирменное наименование (рассматриваемое
законом как средство его индивидуализации), имеет право на использование такого

наименования в своей хозяйственной деятельности. И хотя закон не содержит перечня форм

использования фирменного наименования, исключительное право не может не включать в себя
полномочие на указание фирменного наименования юридическим лицом в своих коммерческих и
иных предложениях. На этом основании суд сделал вывод о правомерности действий ответчика
и отказал в удовлетворении исковых требований.
В отсутствие полноценного законодательного регулирования вопроса об исключительном

праве на фирменные наименования суду пришлось выстроить сложную логическую схему
рассуждений, позволившую ему сделать правильный вывод о правомерности действий
ответчика, использующего свое фирменное наименование. В настоящее время в соответствии с п.
1 ст. 1474 ГК РФ обладателю исключительного права на фирменное наименование принадлежит
право использования этого наименования любым не противоречащим закону способом,
например путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в
объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках.
Вопрос о соотношении прав на различные средства индивидуализации решается в п. 6 ст.

1252 ГК РФ. При таком тождестве или сходстве до степени смешения между ними, в результате
которого могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество
имеет то средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло раньше.
Обладатель исключительного права на такое средство может в порядке, установленном ГК РФ,
требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку
(знаку обслуживания) либо полного или частичного запрета на использование фирменного
наименования или коммерческого обозначения. В ситуациях, когда подобное тождество или
сходство различных средств индивидуализации не может ввести в заблуждение потребителей
или контрагентов, применения вышеназванных последствий, очевидно, не требуется. В таких
случаях каждый правообладатель должен сохранять исключительное право в отношении
принадлежащего ему средства индивидуализации.
Л.А. НОВОСЕЛОВА
от 30 октября 2007 г. N 120 <1>
--------------------------------
Современная экономическая жизнь невозможна без использования прав требования в

качестве объекта оборота. Особенно широкое распространение приобретают сделки по передаче
прав требования по денежным обязательствам кредитным организациям для целей получения
финансирования. Однако, несмотря на активное использование сделок уступки права требования,
длительное время участники оборота сталкивались с серьезными препятствиями, не в
последнюю очередь обусловленными необоснованно негативным отношением к этим сделкам в
судебной практике.
Отрицательно сказывалось на практике применения норм ГК РФ о перемене лиц в

обязательстве (гл. 24 ГК РФ) и отсутствие теоретических разработок в этой области. Работы,

посвященные институту замены лиц в обязательстве, стали появляться как ответ на вызов
экономической жизни, но по многим вопросам позиции теоретиков либо серьезно разнились,
либо так и не были высказаны.
Одобрение Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ комментируемого Обзора

явилось итогом более чем десятилетних дискуссий. При разработке этих рекомендаций был
проведен детальный анализ не только действующего российского законодательства, но и
зарубежного опыта, экономических последствий различных вариантов решений. Наиболее
спорные проблемы неоднократно обсуждались на заседании Научно-консультативного совета
при Высшем Арбитражном Суде РФ, последнее из которых состоялось в феврале 2006 г. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ерш А.В. По материалам заседания гражданско-правовой секции

Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации //
Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - Вестник ВАС РФ). 2006.
N 4. С. 143 - 148.
В результате удалось выработать единые подходы по целому ряду проблем, длительное

время вызывавших затруднения на практике, в частности по вопросу о возможности замены
одной из сторон в двустороннем договоре, о возможности частичной уступки, о переходе прав по
дополнительным требованиям, об уступке прав по будущим обязательствам и т.д.
1. Сделки цессии. Отношения, связанные с заменой кредитора в обязательстве, долгое

время не были востребованы. При появлении подобных сделок возникли многочисленные
вопросы, прежде всего об их природе, последствиях, соотношении с другими
гражданско-правовыми сделками. Отсутствовал даже единый понятийный аппарат, что
приводило к непониманию и многочисленным бесплодным дискуссиям.
Прежде всего необходимо было определить характер правовых связей, возникающих при
оформлении отношений, направленных на передачу права (требования) другому лицу.
В отношениях, складывающихся при уступке прав требования, можно выделить:
- обязательство, из которого возникли права, являющиеся предметом уступки (далее -

основное обязательство);
- сделку, на основании которой прежний кредитор передает новому кредитору имущество в

виде права требования (договор - основание передачи);
- сделку цессии (уступки права требования) как акта, действия первоначального кредитора
по передаче права другому лицу.
Сделка уступки права требования является сделкой, влекущей передачу (переход) права от
правообладателя (первоначального кредитора, цедента) к правоприобретателю (новому
кредитору, цессионарию). Это - распорядительная сделка, которая не создает каких-либо
обязательственных правоотношений между его участниками, поскольку преследуемая при его
заключении цель - переход права достигается, как правило, непосредственно в момент ее
совершения.

Во избежание серьезных негативных последствий в правоприменительной практике при

употреблении этих понятий необходимо четко различать, о какого рода договоре (сделке) идет
речь в каждом конкретном случае. В связи с этим в Обзоре проводится четкое разграничение
между собственно сделкой уступки права (требования) как сделкой распорядительной и
соглашением об уступке - обязательственной сделкой, на основании которой осуществляется
переход права.
2. Природа соглашений об уступке права (требования). Право требования как один из

видов имущества может быть передано другому лицу по различным основаниям, например за
встречное денежное вознаграждение, для целей получения иного предоставления (услуг, работ и
др.), в качестве отступного, в дар и т.д. Уступка требования всегда предполагает наличие
обязательства, на основании которого первоначальный кредитор передает право требования
новому кредитору. Никто не передает свое имущество (будь это вещь или имущественное право)
просто так, не преследуя при этом никакой хозяйственной цели.
Правовая цель передачи требования может быть различной, соответственно, различным

будет и договор, на основании которого производится передача. "Цедент уступает свое место в
обязательстве цессионарию и за то получает или не получает от него то или другое
вознаграждение в то или другое время - словом, так, как это определено соглашением,
состоявшимся между участниками сделки об уступке права" <1>.
--------------------------------
<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 2 (по изд. 1902 г.). М., 1997. С. 117.
Рассматривая отношения по поводу материальной вещи и обнаруживая, что одна сторона

передала, а другая приняла эту вещь, для определения характера связывающей сторон сделки
необходимо определить, какие цели преследовали стороны этой сделки. Именно цель, которую
преследуют стороны, определяет тот вид договора, которым опосредствуются отношения между
участниками оборота (купля-продажа, дарение и т.д.).
Природа договоров (сделок), лежащих в основе передачи обязательственного права, в

литературе определялась различно.
В период действия ГК РСФСР 1964 г. в юридической литературе господствовала точка

зрения, согласно которой правовым основанием цессии признавалась особая (специальная)
сделка - соглашение об уступке требования. Существование такого рода особых соглашений, не
относимых ни к одному из известных видов договоров, направленных на отчуждение имущества
(купля-продажа, дарение и т.д.), признавалось исходя из того, что ГК РСФСР 1964 г. в качестве
предмета договора купли-продажи не называл прав требования.
Конструкции этих сделок, служащих основаниями передачи права, практически не

отличались от конструкций договоров купли-продажи, дарения и т.д. Тем не менее сделки,
направленные на отчуждение прав требования, выделяли в самостоятельную группу исходя из
особенностей их предмета, который, согласно традиционным взглядам, не может быть передан в
собственность, в то время как названные выше договоры имеют целью передачу права
собственности на вещи.
Договор, на основании которого производилась передача права требования за определенное

встречное предоставление, называли соглашением о возмездной уступке требования; о

безвозмездной уступке права говорили, когда речь шла о передаче права без цели получения
какого-либо встречного вознаграждения.
При выделении в качестве особой разновидности договоров, направленных на отчуждение

имущества, договоров, на основании которых отчуждается обязательственное право, возникала
проблема определения их места в общей системе договоров. Специальные правила,
регламентирующие рассматриваемые отношения, в гражданском законодательстве
отсутствовали. В юридических исследованиях, посвященных данному вопросу, достаточно четко
прослеживалась тенденция квалификации таких договоров как однотипных купле-продаже,
дарению и т.д., что проявляется при характеристике таких сделок как сделок купли-продажи
права требования, дарения права требования и т.д.
Возможность распространения на соглашения об уступке (в зависимости от их

содержания) норм о купле-продаже или об иных договорах, направленных на отчуждение
имущества, в той мере, в какой это не противоречило природе передаваемого имущества,
признавалась практически всеми исследователями.
На основе анализа складывавшейся до принятия нового ГК РФ правовой ситуации и

доктринальных взглядов М.И. Брагинский высказал мнение, что "движение имущественных прав
(а равно и долга) происходит в рамках соответствующих гражданско-правовых договоров,
имеющих своим предметом имущество" <1>. Этот вывод поддерживает В.А. Белов,
указывающий, со ссылкой на труды М.М. Агаркова, Д.М. Генкина, Р. Саватье, что "договор об
уступке требования всегда имеет в своем основании общегражданскую сделку (купля-продажа,
дарение, взнос в капитал юридического лица, использование как средство платежа, факторинг и
т.д.)" <2>.
--------------------------------
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. М., 1997. С. 373.
<2> Белов В.А. Отдельные вопросы перемены лиц в обязательстве // Законодательство.

1998. N 5.
Взгляды современных российских цивилистов на проблему определения природы

договоров, направленных на передачу прав, расходятся, что в значительной степени вызвано
отсутствием единого подхода к определению природы прав требования как объектов
гражданского права, отразившемся в положениях ГК РФ.
В отличие от ГК РСФСР 1964 г., п. 4 ст. 454 ГК РФ предусматривает, что общие положения
о купле-продаже применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из
содержания или характера этих прав. В качестве предмета договора дарения ст. 572 ГК РФ прямо
называет имущественное право.

Позиция законодателя дала основания М.И. Брагинскому, отвергнув конструкцию особого

договора, служащего основанием для перехода права, утверждать, что наиболее частым
основанием цессии является договор купли-продажи. Точно так же, по его мнению, в качестве
основания цессии могут использоваться и другие традиционные гражданско-правовые договоры,
опосредствующие реализацию имущества, в частности такие, как мена <1>, дарение <2>.
--------------------------------
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче
имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002
(4-е издание, стереотипное).
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. С. 374.
<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о
передаче имущества. М., 2000. С. 342.
Иного мнения придерживается В.В. Витрянский, полагающий, что, поскольку

имущественные права - самостоятельные объекты гражданских прав, не относящиеся к
категории вещей, они не могут признаваться товаром по договору купли-продажи, а стало быть,
и обмениваемыми товарами по договору мены. Он полагает, что смысл п. 4 ст. 454 ГК - в
распространении действия правил о договоре купли-продажи на иные правоотношения, не
относящиеся к этому договору, и такое распространение не может свидетельствовать о
признании имущественных прав товаром, а сделки по их отчуждению (продаже) - договором
купли-продажи.
Вместе с тем В.В. Витрянский допускает возможность применения к сделкам по передаче

имущественных прав за деньги положений ГК РФ о купле-продаже в части, не противоречащей
содержанию и характеру этих прав, отмечая, что "правила об уступке требования (ст. ст. 382 -
390 ГК РФ) подлежат приоритетному (по отношению к общим положениям о купле-продаже)
применению" <1>.
--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о
передаче имущества. С. 265 - 266.
Изложенная позиция основана на противопоставлении прав требования и вещей как

возможных объектов оборота. Но для целей регулирования оборота вид имущества имеет
второстепенное значение. На первый план выходит регулирование взаимных прав и
обязанностей сторон, которые по существу однотипны в обоих рассматриваемых случаях. С этих
позиций точка зрения М.И. Брагинского более перспективна и учитывает стремление в
современном обороте максимально сблизить правовой режим таких объектов, как права
требования, с режимом, которому подчинены вещи.
Обозначение договора, лежащего в основе уступки требования против встречного

денежного предоставления, как договора купли-продажи права позволяет более четко определить
характер договора, на основании которого передается право, а также разграничить договор об
отчуждении имущества и собственно сделку уступки, совершаемую на его основании.
Используя категорию "договор возмездной уступки права", необходимо также

дополнительно учитывать, какого рода встречное исполнение ожидается от правоприобретателя.
Например, в том случае, когда такое исполнение не будет денежным, нормы о купле-продаже не
могут применяться, во всяком случае, к правам и обязанностям приобретателя права.
Применимые к этим отношениям нормы будут определяться на основе анализа конкретных
отношений сторон.
Как правило, договор (соглашение об уступке) непосредственно не создает права у

приобретателя в отношении подлежащего передаче имущества. Так, заключение договора
купли-продажи приводит к возникновению обязанности продавца передать имущество
покупателю; у последнего возникает лишь право в отношении продавца. Для исполнения этой
обязанности продавец должен передать (с соблюдением необходимых формальностей)
имущество покупателю.
Для исполнения договора лицо, отчуждающее право требования, должно совершить

специальное юридическое действие, составляющее предмет договора. Такое действие
совершается посредством сделки цессии (уступки права требования), юридическое значение
которой аналогично действию по передачи вещи для исполнения договоров об отчуждении
имущества. Иного механизма перемещения имущества в виде не оформленных в ценной бумаге
прав требования от одного лица другому не существует. "Специфика этого исполнения, - пишет
Е.А. Крашенинников, - заключается в том, что совершаемые действия носят не обычный
материально-вещественный, а юридический характер..." <1>.
--------------------------------
<1> Крашенинников Е.А. Отдельные вопросы перемены лиц в обязательстве //

Законодательство. 1998. N 5.
Так, рассматривая отношения, возникающие при передаче права требования в дар, М.И.
Брагинский замечает, что "уступка прав требования представляет собой юридико-техническое
средство, посредством которого даритель выполняет действия, составляющие предмет договора
дарения..." <1>.

--------------------------------
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о
передаче имущества. С. 342.
Совершение распорядительной сделки для исполнения существующего обязательства не

является чем-то необычным, такого рода отношения в современном обороте весьма
распространены.
Нередко сделка цессии и договор, служащий для нее основанием, совершаются

одновременно и оформляются единым документом, фактически сливаясь. Но юридически и в
этих случаях мы имеем дело с двумя сделками. Например, соглашение может предусматривать,
что цедент уступает цессионарию определенное право требования, а последний обязуется
передать цеденту такое-то имущество (денежную сумму). Это соглашение о купле-продаже
права, совмещенное с актом (сделкой) передачи имущества. Природа названного соглашения
сходна с договором купли-продажи материальной индивидуально-определенной движимой
вещи, предусматривающим, что право собственности на нее переходит к покупателю с момента
заключения договора.
Сделка цессии, как уже отмечалось, совершается по единым правилам, не зависящим от

причин передачи права. Эту сделку нельзя охарактеризовать ни как возмездную, ни как
безвозмездную, поскольку данные характеристики определяют сделки, являющиеся основанием
передачи.
3. Документы, оформляющие сделки цессии, часто не содержат указаний на наличие и

характер встречного удовлетворения. Соглашение, определяющее основание уступки, как
правило, существует, но оформляется самостоятельно.
На практике такое оформление сделок уступки нередко необоснованно воспринимается как

обстоятельство, достаточное для вывода о квалификации отношений между цедентом и
цессионарием как договора дарения. Поскольку дарение между коммерческими организациями
запрещено законом (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ), суды при рассмотрении требований, заявленных
цессионариями к должникам, признавали такие сделки цессии недействительными.
Анализируя складывающуюся практику арбитражных судов, О. Свириденко сделал вывод о

том, что при рассмотрении вопросов, связанных с признанием возмездности договора уступки
права (требования), суды идут по пути признания необходимости наличия данного признака в
договорах цессии. При этом основной правовой акцент при принятии судебного акта делается на
то, что при отсутствии признака возмездности в договоре он признается договором дарения, что
влечет его ничтожность <1>.
--------------------------------

<1> Свириденко О. Перемена лица в обязательстве // Российская юстиция. 1999. N 9. С. 41.
Есть ли основания квалифицировать как договор дарения всякую сделку уступки права
требования, в которой отсутствует указание на встречное предоставление?
Предметом договора дарения в соответствии с п. 1 ст. 572 ГК РФ могут являться и действия

дарителя по безвозмездной передаче одаряемому имущественного права к третьему лицу. Под
безвозмездностью передачи понимается отсутствие какой-либо причинной обусловленности
такой передачи. Возмездность может состоять в передаче цессионарием или принятии им на себя
обязательства передать деньги, вещи, права требования или иные имущественные права, в
оказании услуг и производстве работ, в освобождении им цедента от долга, и т.д.
Возмездность может вытекать и из отношений сторон по иным сделкам и обязательствам.

Так, право может быть передано цедентом цессионарию во исполнение обязательства цедента
перед третьим лицом.
Безвозмездный характер отношений в условиях товарно-денежного оборота представляет

исключение, а не правило. "Дарственный характер предоставления не предполагается, а должен
быть положительно доказан" <1>. На исключительный характер безвозмездных отношений в
гражданском праве указывал и А.Л. Маковский <2>.
--------------------------------
<1> Новицкий И.Б. Обязательства из договоров: комментарий к ст. ст. 130 - 140 и 144 - 146
Гражданского кодекса. М., 1924. С. 40.
<2> См.: Маковский А.Л. Дарение (глава 32) // Гражданский кодекс Российской Федерации.
Часть вторая: Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь,
А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 313.
Исходя из этого действующий ГК РФ устанавливает презумпцию возмездности в случаях,

когда возникают сомнения, является ли соответствующее отношение дарением или оно носит
возмездный характер. На основании п. 2 ст. 572 ГК РФ соглашение, не предусматривающее
встречное предоставление цеденту со стороны цессионария, может быть признано договором
дарения в том случае, если оно содержит ясно выраженное намерение цедента совершить
безвозмездную передачу соответствующего права.
Необходимо также учитывать и положения п. 3 ст. 423 ГК РФ, устанавливающие

презумпцию возмездности всякого гражданско-правового договора: договор предполагается
возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не
вытекает иное. В связи с этим не вызывает сомнений в обоснованности позиция М.И.
Брагинского, полагающего, что соглашение об уступке права, которое не содержит указания на
встречное предоставление цессионария, следует оценивать как дарение "лишь в тех случаях,
когда в его тексте положительно решен вопрос о безвозмездности передачи дара либо когда
заинтересованным лицом будет доказано отсутствие какой-либо причинной обусловленности
безвозмездной уступки права" <1>.
--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о
передаче имущества. С. 346.
Данная позиция в целом была воспринята и в практике арбитражных судов. Президиум

Высшего Арбитражного Суда РФ в одном из своих постановлений, в частности, указал, что "в
силу пункта 2 ст. 572 ГК РФ обязательным признаком договора дарения должно служить
вытекающее из соглашения о цессии очевидное намерение передать право в качестве дара"
<1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 июня 2001 г. N

8303/00.
Следуя логике, которой руководствовался законодатель, устанавливая необходимость

доказывания безвозмездности, можно сделать и еще один вывод: при передаче права
посредством совершения сделки цессии наличие основания передачи должно предполагаться.
Доказываться заинтересованным лицом должно отсутствие основания передачи, а не его
наличие. Именно таким путем в последние годы идет и судебная практика, что подтверждает и
положение, изложенное в п. 9 Обзора: соглашение об уступке права (требования), заключенное
между коммерческими организациями, может быть квалифицировано как дарение только в том
случае, если будет установлено намерение сторон на безвозмездную передачу прав (требования).
В некоторых случаях суды при оценке соглашений о цессии квалифицировали отношения

сторон как договор дарения в ситуациях, когда стороны предусмотрели в договоре встречное
обязательство, но оно не соответствует действительной стоимости отчуждаемого имущества. В
публикациях приводилось в качестве примера дело, при рассмотрении которого кассационная
инстанция указала, что дарение может происходить не только в форме безвозмездной передачи
имущества, но и путем продажи имущества (имущественного права) по явно заниженной цене. В
этом случае по действительной цене оплачивается только часть имущества, а остальная часть по
существу передается безвозмездно <1>.
--------------------------------
<1> См.: Федоренко Н.В. Цессия: проблемы судебной практики // Арбитражная практика.
Спецвыпуск. 2001. С. 54.
Вряд ли можно согласиться с подобным подходом, поскольку существо договора

определяется сторонами своей волей и в своем интересе. Если стороны предусматривали условия
о встречном предоставлении и определяли таким образом свои отношения как возмездные, то
оценка встречного предоставления для определения вида договора по общему правилу не имеет
значения. На это обстоятельство обращается внимание в п. 10 Обзора.

Однако возможна ситуация, когда якобы возмездный договор имеет целью прикрыть
дарение. В этом случае "явный" договор ничтожен как притворная сделка (ст. 170 ГК РФ).
Определенное значение стоимость встречного предоставления будет иметь и при оценке
действительности совершенных сделок в рамках законодательства о банкротстве.
4. Наиболее спорным длительное время являлся вопрос о возможности так называемой

"изолированной" уступки - уступки отдельного требования кредитора (об оплате товаров,
передаче вещи и т.д.) без полной замены стороны в договорном обязательстве в целом.
Возможность уступки отдельного требования кредитора, вытекающего из двустороннего

договора, подвергалась сомнению в отечественной цивилистике. Так, по мнению И.Б.
Новицкого, при передаче права требования по двустороннему договору "в силу природы такого
договора уступка права должна сопровождаться и передачей на новое лицо той обязанности
(встречной), которая лежала на первоначальном кредиторе" <1>. На необходимость полной
замены стороны в двустороннем договоре и, как следствие, на необходимость получения
согласия другой стороны на такую замену указывалось и в других работах <2>.
--------------------------------
<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 229 - 230.
<2> См., например: Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской

Федерации (для предпринимателей). М., 1995. С. 360; Ломидзе О. Переход обязательственных
прав: общее правило и исключения // Российская юстиция. 2000. N 9.
Исходя из этой теоретической конструкции, в период 1997 - 2000 гг. арбитражные суды
признавали недействительными сделки по уступке права на получение денежной задолженности
за определенный период по договорам, предусматривающим обязанности уступающей стороны
осуществлять встречное исполнение в последующих периодах (так называемые длящиеся
договоры).
Доводы, использовавшиеся впоследствии в правоприменительной практике, излагались в

Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, в котором рассматривался вопрос
о действительности сделки уступки права требования по договору на оказание услуг по
пользованию канализацией и водопроводом <1>. Предприятие, оказывающее услуги, уступило
право требования об оплате услуг, оказанных в прошедших периодах. Президиум Высшего
Арбитражного Суда РФ указал, что кредитор, переуступивший право требования, из
обязательства не выбыл, тогда как по смыслу § 1 гл. 24 ГК РФ уступка требования предполагает
безусловную замену лица в обязательстве. Кроме того, уступка требования невозможна,
поскольку обязательство, неисполнение которого стало основанием для заключения договора
уступки права требования, носит длящийся характер. После уступки в нем сохраняются тот же
состав лиц и основания возникновения правоотношений между ними. Поскольку основное
обязательство не прекратилось, не может быть произведена уступка права требования по нему.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 сентября 1996 г. N

1617/96.

В другом Постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ подтвердил свою

позицию, указав, что "предметом уступки может служить право требования кредитора в
обязательстве при отсутствии у него каких-либо обязанностей перед другой стороной в данном
обязательстве" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1999 г. N

6925/98.
Эта точка зрения неоднократно подвергалась критике. А. Габов, в частности, писал о

необходимости корректировки складывающейся судебной практики в вопросе о перемене лиц в
обязательствах, поскольку она ведет к фактическому "омертвлению" института уступки
требования и невозможности применения правил гл. 24 ГК РФ в гражданском обороте <1>.
--------------------------------
<1> См.: Габов А. Некоторые проблемные вопросы уступки права // Хозяйство и право.
1999. N 4.
Рассмотрение проблемы "изолированной" уступки тесно связано с определением понятия

обязательства.
Обязательство в самом общем виде определяется как "взаимоотношение участников

экономического оборота (товарообмена), урегулированное нормами обязательственного права,
т.е. одна из разновидностей гражданских правоотношений".
Одновременно под обязательством понимают "относительное правоотношение, в котором

один участник (должник) обязан совершить в пользу другого участника (кредитора)
определенное действие имущественного характера либо воздержаться от такого действия, а
кредитор вправе требовать от должника исполнения его обязанности" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом 1. М., 1999.
С. 8.
Гражданское законодательство употребляет слово "обязательство" в разных значениях.

Наиболее четко это проявляется при сопоставлении отдельных видов обязательств, упоминаемых
в части второй ГК РФ (обязательств в широком смысле) и конкретных прав требования
кредитора к должнику (обязательств в узком смысле).
В ст. ст. 382 - 390 ГК РФ для обозначения лица, которому принадлежало уступаемое право,
используется термин "кредитор". Кредитором называется активный субъект, наделенный правом
требовать совершения действий (воздержания от действий) от должника.
Договор может содержать комплекс прав и корреспондирующих с ними обязанностей. Так,

в договоре купли-продажи можно указать на право покупателя требовать передачи товара и
корреспондирующую с ним обязанность продавца передать товар (первая обязательственная
связь). В рамках этого договора существует право продавца требовать уплаты за товар и

обязанность покупателя его оплатить (вторая обязательственная связь). Кредитора и должника

можно указать только в простом обязательственном правоотношении, не в рамках договора в
целом.
Глава 24 ГК РФ предусматривает самостоятельные и различные правила замены кредитора

(§ 1) и замены должника (§ 2).
Таким образом, гл. 24 ГК РФ предусматривает порядок замены стороны в одном

обязательственном правоотношении (должника или кредитора), а не стороны в договоре, каждая
из которых может быть и должником и кредитором по различным обязательствам, охватываемым
конструкцией этого договора.
"Из содержания гл. 24 ГК РФ не следует, что она рассчитана на перемену лиц в договорном
обязательстве (правоотношении) в целом и неприменима к отдельным сравнительно
обособленным обязательствам, входящим в состав сложного правоотношения. Если из состава
сложного договорного правоотношения может быть выделено конкретное обязательство
(например, уплатить деньги), то уступка требования по этому обязательству может быть
произведена обособленно от правоотношения в целом" <1>.
--------------------------------
<1> Казанцев М.Ф. Изменение субъектного состава договора // Законодательство. 1999. N 4.
К.И. Скловский также указывал, что ни из ст. 382, ни из ст. 824 ГК РФ не вытекает, что
передается обязательство целиком. Напротив, речь идет об уступке отдельных требований, из
которых состоит практически любое обязательство <1>.
--------------------------------
<1> См.: Скловский К.И. Договоры об уступке требования (факторинга) в судебной

практике // Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие.
М., 1999. С. 465 - 466.
Рассматривая отношения, складывающиеся при переходе прав к поручителю, обязавшемуся

отвечать за арендатора в части исполнения им обязательств по внесению арендной платы, В.В.
Почуйкин отмечал, что к поручителю, исполнившему это обязательство, перейдут права
арендодателя (кредитора) именно по этому обязательству (обязательству арендатора вносить
арендную плату), а по всем другим обязательствам арендодатель сохранит свои права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Почуйкин В.В. Некоторые вопросы уступки права требования в современном
гражданском праве // Хозяйство и право. 2000. N 2. С. 41.
В договоре, содержание которого составляет всего одна правовая связь, одно простое
обязательство, перемена активной стороны в обязательстве (кредитора) является и заменой
стороны в договоре. Примером такого обязательства является заем: передача права требования
другому лицу означает замену стороны в договоре - заимодавца.
Вместе с тем не исключена возможность уступки отдельного требования в двустороннем

или многостороннем правоотношении. Б.Б. Черепахин безоговорочно признавал возможность

уступки требования, касающегося отдельного требования в длящемся двустороннем
правоотношении <1>. В этом случае не происходит замены субъекта всего правоотношения, но
отдельное требование из целой цепи таких требований выделяется и передается стороной в
данном обязательстве другому лицу. В качестве примера Б.Б. Черепахин приводил сделки
уступки требования о внесении отдельного (отдельных) платежей, наемной платы.
--------------------------------
<1> См.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по гражданскому праву // Черепахин Б.Б. Труды
по гражданскому праву. М., 2001. С. 363.
Е.А. Крашенинников также подтверждал возможность уступки требования из взаимного

договора: в результате уступки такого требования цессионарий не становится стороной договора,
он заменяет цедента в том основном обязательственном отношении, в которое входит
уступленное ему требование. Участниками второго основного обязательственного отношения,
равно как и субъектами дополнительных прав и обязанностей, которые связаны с основными
обязательственными отношениями, продолжают оставаться договорные контрагенты - цедент и
должник <1>. Детальный анализ проблемы уступки требования из двустороннего договора и
аргументацию, подтверждающую возможность такой уступки, содержат работы А.В. Вошатко
<2>.
--------------------------------
<1> См.: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по

торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 7.
<2> См.: Вошатко А.В. Уступка требования из синаллагматического договора // Очерки по

торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 61 - 76; Цессия и синаллагма // Вестник ВАС РФ.
2006. N 1.
В настоящее время подход судебно-арбитражной практики к проблеме уступки отдельного

права требования стороной в договоре при сохранении в целом структуры обязательственного
правоотношения (в широком смысле) существенно изменился. Об этом свидетельствует вывод,
отраженный в п. 6 Обзора: уступка требования по обязательству, в котором уступающий
требование кредитор является одновременно и лицом, обязанным перед должником, не влечет
перевод на цессионария соответствующих обязанностей цедента. Цедент при этом не
освобождается от своих обязанностей.
Обосновывая такой подход, суд приводит аргументы, изложенные в процитированных

выше теоретических разработках и опровергающие мнение о возможности уступки требования
по двустороннему договору только с одновременным возложением на третье лицо
соответствующих обязательств.
В п. 8 Обзора рассматривается вопрос, возникший в связи с тем, что в ряде случаев

допустимость уступки отдельного требования из двустороннего договора обусловливалась
бесспорностью уступаемого права и полным исполнением цедентом своих обязательств перед
должником.
Опровергая указанный подход, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ приводит

аргументы судов, которые признавали в этих случаях действительность уступок: законодатель не

связывает возможность уступки права (требования) с бесспорностью последнего. Напротив, ГК
РФ исходит из допустимости такой уступки, закрепляя право должника заявлять возражения,
которые он имеет против требования первоначального кредитора, против нового кредитора.
Избранный Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ вариант разрешения проблемы

отражает приоритетный подход, используемый в международной торговой практике, где
возможность изолированной уступки прав, особенно по денежному обязательству, вытекающему
из двустороннего договора, давно не вызывает сомнений, а интересы должника обеспечиваются
сохранением права на возражения против предъявленного новым кредитором требования.
5. С дискуссией о возможности "изолированной" уступки тесно связан и вопрос о

возможности уступки права (требования) в части.
Для правоприменительной практики до последнего времени было характерно негативное

отношение к сделкам, в рамках которых новому кредитору передавалось требование части долга.
При обосновании подобных решений использовались доводы, аналогичные приводимым для
подтверждения невозможности уступки права в "длящемся" правоотношении: якобы в данном
случае "не происходит полной замены" кредитора <1>.
--------------------------------
<1> См.: Наумов О.А., Слесарев В.Л. Рассмотрение споров о признании цессии
недействительной // Арбитражная практика. 2001. Спецвыпуск. С. 70.
Вместе с тем подобная позиция не согласуется с законодательными положениями. Как

обоснованно отмечала Е.В. Кабатова, под словосочетанием "иным, предусмотренным
договором" законодатель имел в виду "в первую очередь возможность договориться о передаче
не всего, а лишь части существующего объема прав" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1: Научно-практический комментарий /

Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 583.
Отсутствие установленных законом запретов на передачу части объема принадлежащих

кредитору прав констатируется в подавляющем большинстве работ, посвященных цессии.
Возможность "дробления" права требования при уступке зависит от характера предмета

обязательства. При юридической делимости обязательства не существует принципиальных
препятствий для уступки требования в части долга.
"Действие, составляющее содержание обязательства, может быть признано делимым, когда

оно может быть выполнено по частям, когда оно допускает разделение его без нарушения
сущности, так что каждая часть действия имеет то же содержание, как и целое, и отличается от
последнего только количественно. Действие, не допускающее такого разложения на части,
признается неделимым. Соответственно тому и обязательства по способности к делению их
объекта различаются как делимые и неделимые" <1>, - писал, характеризуя признаки делимости
обязательства, Г.Ф. Шершеневич.

--------------------------------
<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1994. С. 280.
Как правило, делимы обязательства, предметом которых является передача вещей,

определяемых родовыми признаками. Деньги как предмет денежного обязательства делимы и
взаимозаменяемы, поэтому практически все обязательства по уплате денег также делимы. Г.Ф.
Шершеневич указывал, что вообще все обязательства по платежу известной суммы должны быть
признаны делимыми, потому что плата части денег составляет такие же действия, как платеж
целого. На возможность дробления денежного долга обращали внимание и другие российские
юристы <1>.
--------------------------------
<1> См.: Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 2. С. 125; Трепицын И.Н. Гражданское право губерний
Царства Польского и русское в связи с проектом Гражданского уложения. Общая часть
обязательственного права. Варшава, 1914. С. 212.
Действующее гражданское законодательство позволяет сделать вывод о возможности

уступки кредитором по денежному обязательству части долга.
В подтверждение этого подхода можно указать на те последствия, которые возникают в

случае частичного исполнения обязательства за должника поручителем либо погашения части
задолженности за счет заложенного третьим лицом имущества. Поручитель или залогодатель
приобретают право требовать от должника уплаченных ими кредитору сумм в той части, в
которой ими было исполнено обязательство. Закон прямо допускает возможность такого
частичного перехода прав на получение денежных сумм. Аналогичное положение может
возникнуть и при суброгации.
Требование об обязательной полной замене кредитора, особенно применительно к

денежному обязательству, для сохранения структуры договорных отношений, не основано на
законе и не учитывает особенностей взаимоотношений сторон обязательства при уступке.
Первоначальный кредитор, передавая право требования уплаты долга в определенной части
новому кредитору, сам лишается права в этой части требовать исполнения от должника, т.е. в
этой части он сам из обязательства выбывает, заменяется новым кредитором. Положение
должника по денежному обязательству не изменяется, поскольку его обязательство остается
прежним, не изменяется ни характер права, ни его объем.
Следует различать ситуации, в которых происходит разделение объема требования, и

случаи, когда уступается одно из нескольких самостоятельных требований (например,
задолженность за определенный период по договору, предусматривающему обязанность
производить периодические платежи). В последнем случае имеет место отдельное обязательство
уплатить определенную (или определимую) сумму в определенный срок или при определенных
обстоятельствах. Как справедливо указывает А.Л. Новоселов, в этих случаях обязательство
уплатить определенную сумму является самостоятельным и не зависит от отношений сторон в
иные периоды действия договора <1>.
--------------------------------

<1> См.: Новоселов А.Л. Некоторые вопросы уступки части права (требования) по
денежному обязательству // Арбитражная практика. 2001. Спецвыпуск. С. 60.
Препятствие для таких уступок практика арбитражных судов продолжительное время

видела в "длящемся" характере отношений между сторонами этого договора, не позволяющем
уступать права кредитору без полного выхода из этого договора. Приводимые в литературе
аргументы, опровергающие этот подход, упоминались выше. С изменением подхода к практике
уступки требований по длящимся договорам изменился и подход к возможности уступки
задолженности за определенный период.
В п. 5 Обзора отражен общий принцип допустимости частичной уступки прав по

обязательствам, предмет исполнения по которым делим, и приводятся примеры таких
требований - требование по оплате товара, требования арендатора по предоставлению в
пользование нескольких самостоятельных помещений.
6. ГК РФ предусматривает, что право первоначального кредитора переходит к новому

кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В
частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а
также другие, связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты (ст.
384), если иное не предусмотрено законом или договором.
Таким образом, по общему правилу обеспечивающие права переходят к новому кредитору

одновременно с обеспечиваемым требованием без дополнительного оформления их уступки.
Иное может быть предусмотрено законом или договором.
При отсутствии специальных оговорок в соглашении об уступке права требования новый

кредитор приобретает право начислять неустойку в свою пользу при нарушении должником
обязательства после перехода к нему прав по основному долгу.
На практике нередко суды используют иной подход, полагая, что условие договора цессии о
передаче основного долга, не содержащее специального указания о передаче притязания на
начисление неустойки, не влечет перехода к новому кредитору этого правомочия. Эта точка
зрения не согласуется с положениями ст. 384 ГК РФ.
В п. 15 Обзора обращается внимание судов на наличие в законе презумпции перехода к

новому кредитору права в полном объеме, включая и права по обеспечительным
дополнительным обязательствам.
При уступке части основного долга к новому кредитору права на обеспечение переходят
пропорционально размеру переданного требования, если иное не установлено соглашением
сторон.
7. Возможность уступки первоначальным кредитором права требования уплаты неустойки

отдельно от передачи прав по основному обязательству широко обсуждалась в современной
российской юридической литературе.
Недопустимость самостоятельной уступки подобных прав требований часто

обосновывается тем, что "обязанность по уплате санкций неразрывно связана с основным
обязательством, сторонами которого неизменно остаются прежний кредитор и должник" <1>.

--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой

(постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 632.
Эта точка зрения до последнего времени преобладала в правоприменительной практике.
Между тем денежная сумма, причитающаяся кредитору в качестве неустойки, является

самостоятельной имущественной ценностью. На это обстоятельство обращалось внимание
еще в дореволюционной российской цивилистике. Так, В.А. Белов приводит мнение К.Н.
Анненкова и К.П. Победоносцева, характеризовавших право цедента на набежавшую к моменту
цессии неустойку как право требования денежной суммы, ибо компенсаторный и
обеспечительный характер таких сумм утрачивается с их начислением <1>. На это же
обстоятельство обращают внимание и современные авторы <2>.
--------------------------------
<1> См.: Белов В.А. Договор уступки требования в русском гражданском праве // Вестник
МГУ. Сер. 11. Право. 1999. N 6. С. 26.
<2> См.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 255.
Собственно право требовать уплаты неустойки возникает у кредитора только при

нарушении должником обязательства. Возможность реализации этого права зависит от целого
ряда факторов (субъективные основания ответственности, характер и размер последствий
нарушения для кредитора и т.д.). В этом случае неустойка утрачивает свой обеспечительный
характер и рассматривается как самостоятельная мера имущественной ответственности. У
кредитора возникает право требовать уплаты денежной суммы в качестве неустойки.
В этом случае нет принципиальных препятствий к разъединению требования об уплате

неустойки и требования по основному обязательству, с нарушением которого было связано
начисление определенных сумм в качестве неустойки. Как справедливо отмечает А.А. Попов,
структура правового регулирования при этом не нарушается, ибо никуда не исчезает обязанность
должника нести неблагоприятное имущественное обременение. Для кредитора наказание
должника не имеет первостепенного значения - ему важнее восстановить свои имущественные
потери. Эта цель с успехом достигается при передаче права на компенсацию в обмен на
денежный либо иной эквивалент, получаемый от цессионария <1>.
--------------------------------
<1> См.: Попов А.А. Размер имущественной ответственности предпринимателя при уступке
требования по взысканию санкций // Арбитражная практика. Спецвыпуск. 2001. С. 76.
Из смысла гл. 24 ГК РФ не следует, что передача права на взыскание неустойки возможна

лишь во взаимосвязи с основным обязательством. Запрет передачи права на взыскание неустойки
в законе отсутствует, содержанию данного права такая передача не противоречит.
В силу сказанного вряд ли есть серьезные основания исключать возможность

самостоятельной уступки права на взыскание уже начисленной неустойки в отрыве от основного

обязательства. "Подобного рода цессия есть форма проявления экономической свободы,

сопряженная с предпринимательским риском цедента. Если последний решается на
соответствующие действия - значит, ожидает от них большего эффекта, нежели от сохранения
прежнего положения" <1>.
--------------------------------
<1> Попов А.А. Указ. соч. С. 77.
Самостоятельный характер требования об уплате суммы неустойки в ряде случаев

признавался и в судебной практике. Например, рассматривая дело по спору о признании сделки
уступки права требования недействительной, кассационная инстанция указала, что, "поскольку
при ненадлежащем исполнении должником основного обязательства у кредитора возникает
право (требование) на неустойку, а в законе отсутствуют нормы, запрещающие уступать право
(требование) в части неустойки в случае, когда основное обязательство исполнено, договор
уступки не может быть признан недействительной сделкой" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 мая

2000 г. по делу N Ф08-1155/2000.
В Обзоре нет прямого указания на возможность изолированной уступки права на взыскание

неустойки, но рассматривается вопрос о допустимости перевода долга по уплате неустойки без
перевода обязанностей по уплате основного долга. В п. 21 Обзора Президиум Высшего
Арбитражного Суда РФ поддержал позицию тех судов, которые признавали допустимость
изолированного перевода долга по уплате сумм начисленных неустоек.
Данный подход подтверждает и возможность уступки прав требования об уплате

начисленной неустойки без передачи третьему лицу прав по основному нарушенному
обязательству.
Требование об уплате неустойки часто передается (уступается), когда сумма требования

окончательно определилась. Например, суд с учетом всех обстоятельств дела, в том числе своего
права на снижение неустойки (ст. 333 ГК РФ), уже определил размер сумм, подлежащих уплате
должником.
Однако нет препятствий для уступки права на неустойку до того, как требование
окончательно определилось. В этом случае мы имеем дело с так называемым "несозревшим"
требованием, сумма которого не определена, но определима. Возможность передачи таких
"несозревших" прав в российской цивилистике не исключалась <1>.
--------------------------------

<1> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 222; Брагинский М.И., Витрянский В.В.
Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 378.
Из положений, закрепленных в п. 16 Обзора, следует, что препятствий к уступке

окончательно не определившегося права (размер неустойки окончательно не определен)
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не усматривает.
8. В п. 17 Обзора, исходя из характера обязательства по возмещению убытков,

обосновывается вывод о возможности самостоятельной уступки требования о возмещении
убытков, причиненных нарушением обязательства.
Право требовать возмещения убытков при неисполнении обязательства не является ни

мерой обеспечения, ни требованием, связанным с основным обязательством. Как справедливо
указывает Е.А. Крашенинников, "притязание на возмещение убытков не является побочным
правом по отношению к требованию, нарушение которого повлекло возникновение данного
притязания" <1>.
--------------------------------
<1> Крашенинников Е.А. Правовые последствия уступки требования // Хозяйство и право.

2001. N 11. С. 10.
Основание этого требования иное, чем у требования по основному долгу. Право требовать
возмещения убытков возникает лишь при нарушении обязательства и реализуется как право
применения имущественной ответственности (гл. 25 ГК), а не по правилам об исполнении
обязательств. Требование о возмещении убытков принадлежит лицу, права которого нарушены.
Право требовать от должника уплаты денежных средств в качестве возмещения убытков (в

уже определенной или определимой сумме) может быть передано другому лицу (как новому
кредитору, так и любому другому лицу) в качестве самостоятельного имущественного права.
Изменение кредитора по требованию об уплате убытков никак не затрагивает ни характера,

ни структуры нарушенного правоотношения. Поэтому такая уступка может быть допущена и в
ситуации, когда право требовать исполнения обязательства, нарушение которого повлекло
начисление убытков, не обладает свойством уступаемости.
При реализации требования о возмещении убытков новый кредитор заменяет

первоначального именно в охранительном обязательстве. Поэтому при рассмотрении вопросов о
возможности применения мер ответственности к должнику, размере его ответственности
учитываются последствия нарушения, наступившие у первоначального кредитора. Так, при
применении ст. 333 ГК РФ должны приниматься во внимание последствия нарушения,
возникшие у первоначального кредитора. Должник вправе ссылаться на просрочку
первоначального кредитора, имевшую место до уступки, и т.д.
Возможность самостоятельной уступки права на взыскание убытков оспаривалась в связи с

тем, что она может вызвать определенные неудобства, так как размер убытков должен доказать
именно кредитор. Отчуждение права на взыскание суммы убытков при возникновении судебного
спора между должником и цессионарием приведет к тому, что рассмотрение дела без участия в
нем цедента будет весьма затруднительно.

Следует отметить, что подобные неудобства не возникают в том случае, когда размер
возмещения, причитающегося потерпевшей стороне, определен решением суда или соглашением
сторон и потерпевший уступает уже определенное право на получение точно определенной
денежной суммы.
При уступке же неопределенного, но определимого права цедент и цессионарий, действуя

разумно и добросовестно, вправе определить в соглашении об уступке порядок представления
доказательств причиненных убытков. Возможные практические неудобства, возникающие при
реализации переданного права цессионарием, не являются принципиальным препятствием для
уступки.
9. Обеспечивая интересы должника при уступке, большинство правовых систем определяют

те средства правовой защиты, к которым должник может прибегнуть в отношении цессионария.
Одним из важнейших средств такой защиты является право должника на сохранение возражений,
включая право на зачет.
Различные правовые системы содержат положения, направленные на обеспечение права

должника заявлять против требования нового кредитора те возражения, которые у него имелись в
отношении первоначального кредитора.
В российской цивилистике подчеркивалось, что отношения между новым верителем

(цессионарием) и должником определяются таким образом, что цессионарий, пользуясь правом в
том же объеме, что и цедент, одновременно принужден допустить против себя все те возражения
со стороны должника, которые последний мог сделать против прежнего верителя <1>. Данная
возможность тесно связана с конструкцией, допускающей возможность уступки отдельных
требований из договора, уступки части требования.
--------------------------------
<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1995 г.). М.,
1995. С. 289; см. также: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 346.
Действующее гражданское законодательство содержит специальные правила, призванные

обеспечить защиту должника, с тем чтобы сделка уступки, совершаемая, как правило, без
участия должника, не затронула его имущественные интересы.
Статья 386 ГК РФ предусматривает, что должник вправе выдвигать против требования

нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту
получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.
По мнению Е.А. Крашенинникова, под возражениями, о которых говорится в данной статье,

следует понимать как возражения в материально-правовом смысле, например возражение о
невыполнении договора цедентом или возражение об истечении срока исковой давности, так и
возражения в процессуальном смысле, т.е. ссылки на то, что требование не возникло (например,
вследствие ничтожности договора, из которого цедент выводит требование, уступленное
цессионарию) или хотя и возникло, но до его уступки было прекращено (например, через платеж
или зачет) <1>.
--------------------------------

<1> Крашенинников Е.А. Правовые последствия уступки требования. С. 13.
Статья 386 ГК РФ охватывает, в частности, возражения, связанные с неисполнением

первоначальным кредитором перед должником договора (обязательства), на основании
которого возникли уступленные права требования. При этом значение придается не тому
моменту, когда фактически были заявлены возражения, а моменту, когда возникли правовые
основания для их заявления.
Так, должник по денежному обязательству в возмездном договоре, предусматривающем

встречное обязательство по осуществлению работ, вправе ссылаться против требования нового
кредитора на факт неисполнения обязательств подрядчиком, даже если невыполнение имело
место после получения должником уведомления об уступке. В этом случае правовое основание
для возражения - договор должника с первоначальным кредитором, предусматривающий
наличие встречной обязанности, существовал на момент направления информации об уступке.
Именно это обстоятельство должно приниматься во внимание.
Аналогичным образом складываются отношения и в случаях, когда возражения должника

связаны с установлением факта поставки товара ненадлежащего качества. В этом случае не имеет
значения, до или после получения уведомления должником были установлены недостатки
товара, важно то, что сам договор, предусматривающий право покупателя отказаться от оплаты в
случае поставки некачественного товара, был заключен на этот момент.
Значение имеет не момент возникновения обстоятельства, на которое может сослаться

должник, а момент возникновения правового основания для выдвижения такого возражения.
Этот подход отражен в п. 7 Обзора. В приведенных в этом пункте делах обсуждался вопрос
о возможности ссылки заказчика (должника) в качестве возражения против требования нового
кредитора об оплате работ на недостатки, выявленные до получения уведомления. Президиум
Высшего Арбитражного Суда РФ поддержал выводы судов, которые исходили из того, что
возникновение права заказчика требовать устранения недостатков связано не с их обнаружением,
а с фактом выполнения работ с отступлением от установленных договором требований. Поэтому
данное право возникло до получения заказчиком уведомления о состоявшейся уступке,
соответственно, выявленные обстоятельства могут быть противопоставлены новому кредитору.
Невыполнение встречных обязательств первоначальным кредитором перед должником не

может рассматриваться как основание для признания сделки уступки права требования
недействительной (ст. 168 ГК РФ). В подобных случаях требования нового кредитора не могут
быть удовлетворены, но не из-за недействительности договора об уступке. Отказ в иске должен
быть мотивирован наличием подтвержденных материалами дела возражений должника,
позволяющих ему не исполнять обязательство, и указанием на возможность выдвигать эти
возражения против лица, права к которому перешли в порядке сделки цессии (уступки права
требования).
10. Должник может против требования нового кредитора ссылаться на недействительность

самой сделки уступки - на невозможность перехода требования в силу его личного характера
либо на нарушение договорного запрета на уступку права требования. В указанных случаях
возражения должника затрагивают саму распорядительную сделку, а не основания ее
совершения - соглашение об уступке.

Вопрос о признании возможности для должника против требования нового кредитора

ссылаться на дефекты соглашения между цедентом и цессионарием, на основании которого
совершалась уступка, являлся дискуссионным и различно разрешался в судебной практике. Он
тесно связан с вопросом о допустимости оспаривания должником соглашения об уступке. В
Обзоре (п. 14) не отрицается право должника оспорить такое соглашение; но должник должен
доказать, что это соглашение затрагивает его права и интересы. Обращает на себя внимание то,
что суд не принял во внимание доводы должника о том, что оспаривание им соглашения между
цедентом и цессионарием осуществляется им для целей установления определенности в вопросе
о том, кто является надлежащим кредитором.
11. Положения гл. 24 ГК РФ не содержат специальных указаний о существенных условиях в

сделках уступки права (требования). Это позволяет сделать вывод, что существенным условием
сделки уступки является указание на ее предмет, т.е. на характер тех действий, которые
составляют существо договора.
Целью рассматриваемой сделки является передача обязательственного права требования от

одного лица (первоначального кредитора, цедента) другому лицу (цессионарию). Исходя из этого
можно определить и существенные условия такой сделки - это указание на цедента и
цессионария, а также на характер действий цедента: цедент передает (или уступает) такое-то
право требования, а цессионарий соглашается принять (или принимает) это право.
Наиболее важным в подобных сделках является определение самого субъективного

обязательственного права, которое подлежит передаче. Для этого, как правило, достаточно
указать кредитора и должника в обязательстве, основание возникновения требования, предмет и
содержание права требования.
В качестве основания возникновения уступаемого требования в большинстве случаев

достаточно сослаться на договор, в силу которого должник обязан произвести то или иное
действие, составляющее содержание уступаемого права. Так, если в сделке уступки указывается,
что цедент уступает, а цессионарий принимает право требования к такому-то должнику,
вытекающее из кредитного договора (номер и дата), все необходимые условия соблюдены,
поскольку и характер действий должника, составляющих предмет обязательства (уплата
денежных сумм), и основания возникновения обязательства в данном случае определены
посредством указания на связывающий цедента и должника кредитный договор.
В практике арбитражных судов сделки уступки права требования достаточно часто

признаются незаключенными ввиду отсутствия в них указания на договор, права по которому
уступаются.
Вместе с тем указание на номер и дату договора, на основании которого возникли

уступаемые права, является наиболее распространенным, но отнюдь не единственно возможным
способом определения основания возникновения прав, являющихся предметом сделки уступки.
Например, в том случае, когда между цедентом (кредитором) и должником существует только
одно обязательство (например, только один договор), то при уступке права вполне достаточно
указать только должника. В этой ситуации даже указание на характер обязательства не является
необходимым, поскольку данный должник и кредитор в других правоотношениях друг с другом
не состоят. Индивидуализация уступаемого права требования может осуществляться разными
способами.

Указанное обстоятельство на практике нередко игнорировалось. При оценке условий

соглашений об уступке нередко прослеживался подход, согласно которому отсутствие ссылки на
договор или сделку, порождающие обязательство, рассматривалось как основание для признания
договора уступки права незаключенным.
Позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, отраженная в п. 12 Обзора, требует

от судов оценки предмета соглашения об уступке с учетом положений ГК РФ о необходимости
выявления воли сторон в сделке.
Конкретизация в отношении основания уступаемого требования необходима, если в силу

данного договора должник обязан выполнить несколько однотипных по содержанию, но
различных по основаниям возникновения действий и уступаются не все права в отношении
должника по договору, а одно или несколько из них.
Уступаемое требование должно быть конкретизировано и в том случае, когда на основании

договора возникает несколько однотипных и по содержанию, и по характеру оснований прав
требования (например, по договору энергоснабжения существуют обязанности потребителя
(должника) заплатить за энергию за различные периоды). Одним из возможных способов
конкретизации предмета уступки в том случае, если права в отношении должника уступались не
по всем этим обязательствам, является указание на сроки исполнения (или возникновения)
обязанностей по оплате. На это обстоятельство обращается внимание в п. 13 Обзора.
12. В соответствии с п. 2 ст. 385 ГК РФ цедент должен передать цессионарию документы,

удостоверяющие уступленное требование, и сообщить ему сведения, необходимые для
осуществления права. Если иное не предусмотрено соглашением сторон, момент перехода права
к цеденту не зависит от того, исполнена ли эта обязанность цедентом.
Если цедент не исполняет своей обязанности по передаче документов, цессионарий может

лишиться возможности подтвердить существование перешедшего к нему требования, что
приведет к отказу в удовлетворении предъявленного цессионарием иска к должнику.
Право требовать передачи документов есть у первоначального кредитора независимо от

того, предусмотрена ли такая обязанность в договоре об уступке. Такая обязанность лежит на
прежнем кредиторе в силу закона. Условие договора об уступке, определяющее необходимость
передачи документов и их перечень, не является существенным - при его отсутствии договор
цессии не может быть признан недействительным или незаключенным.
При нарушении этой обязанности приобретатель права может требовать от

первоначального кредитора возмещения убытков.
На практике зачастую обязанность передать документы, подтверждающие право,

смешивали с обязанностью передать само право требования. В результате такого смешения
делался вывод, что уступка права требования до момента передачи документов не состоялась и
новый кредитор не приобрел право требования к должнику. В данном случае наличие
доказательств существования права необоснованно смешивается с существованием самого права.
Приведенный в п. 11 Обзора пример свидетельствует о четком разграничении Президиумом
Высшего Арбитражного Суда РФ момента перехода права и момента передачи документов.
Уклонение цедента от передачи цессионарию документов, удостоверяющих переданное
последнему право (требование), не рассматривается как факт, сам по себе свидетельствующий об

отсутствии перехода права к цессионарию.
Передача документов необходима для обеспечения реализации права новым кредитором.

Для достижения этих целей в ряде случаев нет необходимости передавать подлинные документы
новому кредитору; первоначальный кредитор может принять на себя обязательства представлять
необходимые доказательства в подлиннике при возникновении спора с должником.
Цедент может оставить подлинные документы у себя, например, при частичной уступке
требования, передав новому кредитору надлежаще заверенные копии.
Закон не устанавливает срок исполнения обязанности представления документов. В силу

общих положений об исполнении обязательств такая обязанность должна быть исполнена в
разумный срок (ст. 314 ГК РФ), который должен определяться с учетом цели установления
данной обязанности цедента. Разумным должен считаться срок представления документов,
позволяющий новому кредитору без затруднений реализовать свое право в отношении должника.
Срок передачи документов может быть определен соглашением цедента и цессионария.
Перечень документов, подлежащих передаче, зависит от характера уступаемого права. При

передаче права, возникшего из договора, как правило, это текст договора, документы,
подтверждающие его исполнение цедентом (накладные, акты приема-передачи и т.д.). Лежащая
на цеденте обязанность передачи документов охватывает все находящиеся у него документы,
которые могут быть использованы для удостоверения требования и других перешедших к
цессионарию прав. Конкретный перечень документов может быть согласован сторонами.
Первоначальный кредитор также обязан сообщать новому кредитору все значимые

обстоятельства в отношении уступленного требования, перешедших вместе с ним прав,
должника и принадлежащих ему возражений, в том числе и обстоятельства, ставшие известными
цеденту после уступки.
13. Еще в римском праве был выработан принцип, согласно которому цедент отвечает за
существование требования, но не отвечает за то, что может быть взыскано с должника.
Российская дореволюционная цивилистика опиралась на этот принцип. Так, Г.Ф. Шершеневич
писал: "Прежний веритель отвечает перед новым за то, что передал ему вполне действительное
право, не имеющее никакого юридического недостатка. Если бы обнаружилось, что переданное
право не существует по действительности обязательства, например, если оно заключено было
несовершеннолетним или уже исполнено (оплачено заемное письмо), тогда прежний веритель
отвечает за неосуществленный интерес. Но он по общему правилу не обязан отвечать за то, что
новый веритель не получил удовлетворение от должника. Уступая свое место в обязательстве,
прежний веритель переносит на нового и риск по осуществлению права, который до сих пор
лежал на нем" <1>. Об ответственности цедента за истинность, подлинность обязательства и
отсутствии по общему правилу его ответственности за прочность, добротность права упоминали
Д.И. Мейер <2> и В.И. Синайский <3>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 288.
<2> См.: Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 2. С. 118.
<3> См.: Синайский В.И. Русское гражданское право (по изд. 1914 - 1915 гг.). М., 2002. С.

347.
Цессионарию при принятии решения о приобретении дебиторской задолженности или

предоставлении кредита под эту дебиторскую задолженность необходимо располагать
определенными данными для определения ее ценности. Он, в частности, должен обладать
информацией о том, является ли цедент кредитором в отношении должника, имеет ли цедент
право передавать эту дебиторскую задолженность; уступал ли цедент прежде эту задолженность
другому цессионарию, имеет ли должник возражения против платежа либо право на зачет. Для
выяснения этих обстоятельств цессионарий должен нести дополнительные расходы.
Как правило, для избежания этих расходов в отношениях по уступке цедент дает
цессионарию соответствующие заверения (гарантии), касающиеся существования передаваемого
(уступаемого) права, и несет ответственность в случае нарушения этих договорных гарантий. В
большинстве правовых систем наличие гарантий существования ("действительности")
передаваемого права со стороны цедента подразумевается.
Российское гражданское право в подходе к вопросу о распределении рисков, связанных с

существованием ("действительностью") переданного в результате уступки требования,
основывается на общепринятых принципах.
В соответствии со ст. 390 ГК РФ первоначальный кредитор, уступивший требование,

отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не
отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный
кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором.
Под недействительным требованием понимают прежде всего требование, не имеющее

действительного основания; если заключенная между первоначальным кредитором и должником
сделка ничтожна, то нет и требований из этой сделки. Недействительность требования имеет
место и в случаях, когда цедент не является обладателем данного права (например, оно было
ранее передано другому лицу); когда сделка, на основании которой возникли передаваемые
права, оспорима и признана судом недействительной; когда уступлено требование, уже
прекращенное к моменту уступки исполнением либо иным предусмотренным законом способом
(новация, отступное, зачет и т.д.). Недействительным является также требование, которое не
может быть реализовано в силу возражений должника (например, о пропуске срока исковой
давности, неисполнении обязательства цедентом, зачете и т.д.).
Положения ст. 390 ГК РФ позволяют сделать вывод о том, что соглашением

первоначального кредитора с новым кредитором не может быть исключена ответственность
цедента за недействительность уступленного требования.
Несмотря на отсутствие каких-либо оговорок в рассматриваемой норме, при ее применении

следует иметь в виду, что решение вопроса об ответственности цедента зависит от характера
отношения, на основании которого уступается право. На случаи безвозмездной передачи права
требования положения ст. 390 ГК РФ не распространяются и цедент ответственности за
недействительность уступленного права не несет <1>.
--------------------------------
<1> См.: Почуйкин В.В. Ответственность цедента за недействительность переданного

требования // Закон. 2001. N 12. С. 38.

Пункт 1 ст. 382 ГК РФ не решает судьбу соглашения о цессии. Неисполнение должником

принятой на себя обязанности (неисполнение цедентом обязанности по передаче цессионарию
права требования) необходимо расценивать не как обстоятельство, свидетельствующее о
недействительности сделки, а как нарушение обязательства цедентом.
Признавая недействительными договоры об уступке, фактически не исполненные либо

ненадлежаще исполненные цедентами, суды лишали возможности цессионария применить меры
воздействия, предусмотренные законом и договором за нарушение данного обязательства.
Поскольку такой подход прямо противоречит положениям ст. 390 ГК РФ, Президиум Высшего
Арбитражного Суда РФ в п. 1 Обзора, во-первых, провел разграничение между соглашением об
уступке, как обязательственной сделкой, и распорядительной сделкой уступки. Во-вторых,
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ четко указал на то, что недействительность уступки
означает отсутствие перехода права к третьему лицу; но это не колеблет действительность
соглашения между цедентом и цессионарием, на основании которого передавалось право, и
цедент несет ответственность за допущенное им нарушение обязательства - передать
определенное в соглашении право (требование).
14. Сделка уступки права требования - это сделка, приводящая к передаче имущества в виде
права требования, возникшего из обязательства, из состава имущества (актива) первоначального
кредитора в состав имущества нового кредитора.
Для того чтобы цессия привела к такому эффекту, предмет сделки - уступаемое право -
должен на момент уступки существовать. Пункт 1 ст. 382 ГК РФ, говоря о предмете уступки,
указывает на право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства.
Характеристика цессии как действия по передаче права исключает возможность использовать в
качестве предмета уступки право, отсутствующее на момент передачи. Данный подход
основывается на известном постулате, согласно которому никто не может передать другому прав
больше, чем обладает сам.
В рамках этого подхода следует определить, что же понимается под существующим и

будущим правом для целей определения предмета сделки цессии. В правовой литературе эти
понятия часто используются без определения их содержания и в различном смысле. Так, под
будущим правом понимают как права по обязательствам, которые возникнут в будущем, так и
права по обязательствам, по которым не наступил срок исполнения. Соответственно, изменяется
и содержание понятия "существующее право".
ГК РФ положений, определяющих рассматриваемые понятия, не содержит. Тем не менее в

некоторых нормах говорится о правах, которые будут приобретены в будущем (п. 6 ст. 340 ГК
РФ), о правах по обязательствам, которые возникнут в будущем (ст. 361 ГК РФ).
Понятия "существующее право" и "будущее право" используются в нормах п. 1 ст. 826 ГК

РФ, регулирующих отношения по уступке в рамках договора о финансировании под уступку
денежного требования. Данная норма предусматривает, что предметом уступки, под которую
осуществляется финансирование, может быть как денежное требование, срок платежа по
которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных
средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). А.С. Комаров, анализируя
содержание этой нормы, говорил о праве на получение будущих долгов и определял их как
"платежные обязательства контрагентов клиента, вытекающие, например, из уже заключенных
им договоров на поставку товаров, срок платежа по которым еще не наступил" <1>.

--------------------------------
<1> Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования (глава 43) //
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст. Комментарий.
Алфавитно-предметный указатель. С. 447.
Действительно, на практике наиболее часто предметом уступки являются денежные

требования, основанные на договоре, уже заключенном к моменту уступки, срок платежа по
которым наступает позднее. Сущность многих сделок по финансированию заключается в
предоставлении кредитов производителям в качестве встречного возмещения за непросроченные
(и более ликвидные) права на получение денежных сумм за товары, работы и услуги, переданные
или подлежащие передаче в соответствии с договором. При этом договор, на котором основано
право требования, уже заключен на момент уступки или заключается одновременно с договором
об уступке.
Положения п. 1 ст. 826 ГК РФ нередко приводятся в подтверждение мнения о

невозможности уступки в рамках общегражданской цессии прав по требованиям, срок которых
на момент уступки не наступил. Однако данная норма не дает оснований для такого вывода.
Обязательство как правоотношение, в силу которого кредитор получает право требовать от

должника исполнения его обязанности, возникает из договора, вследствие причинения вреда и из
других оснований, указанных в ГК РФ (п. 2 ст. 307).
Существование обязательств, исполнение которых поставлено в зависимость от

наступления срока, является аксиомой. Достаточно указать на положения ст. 314 ГК РФ,
устанавливающей правила определения срока исполнения обязательства. Если бы не
существовало разрыва между моментом возникновения права требования и моментом, когда
обязанность должна быть исполнена, то не было бы самого обязательства как правоотношения,
не было бы долга.
Права требования, возможность реализации которых поставлена в зависимость от срока или

условия, в российской цивилистике определялись как "несозревшие" права. Возможность
уступки прав, осуществление которых поставлено в зависимость от наступления срока, так же
как и прав, возникновение которых поставлено под условие, ни в зарубежной, ни в российской и
советской цивилистике практически не подвергалось сомнению <1>.
--------------------------------
<1> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 222.
Ненаступление срока платежа, установленного договором, не создает никаких препятствий

для уступки: есть должник и кредитор, существует связывающее их обязательство, объем права
установлен или может быть без затруднений определен.
Иной подход приводит к абсурдному выводу о возможности включения в оборот и,

следовательно, передачи в порядке цессии лишь просроченных, пораженных неисполнением
долговых требований. Из этого исходит и Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, указывая
в п. 10 Обзора на возможность уступки права требования, срок исполнения по которому не
наступил.

Таким образом, если понимать под будущим требованием в контексте п. 1 ст. 826 ГК РФ
только требования, по которым не наступил срок платежа, то включение этого положения в
закон излишне, поскольку общие положения о цессии (гл. 24 ГК РФ) не исключают возможности
уступки прав, поставленных в зависимость от срока.
Затруднения возникают в случаях, когда на момент совершения соглашения об уступке

обязательство, на котором должно быть основано передаваемое право, еще не возникло. Именно
в этом случае мы сталкиваемся с собственно будущим правом. В качестве примера таких
требований можно привести требование об уплате арендных платежей из будущего договора
аренды определенного помещения. В отношении таких, еще не существующих, требований
возникают проблемы, вызываемые затруднительностью применения к сделкам в отношении
подобных прав норм об уступке права требования (§ 1 гл. 24 ГК РФ).
Включение в оборот прав по обязательствам, которые возникнут в будущем, является

реальностью хозяйственной практики. При этом в категорию будущей дебиторской
задолженности включаются и определенные денежные требования, которые неизбежно
возникнут в будущем, и требования, которые могут возникнуть благодаря определенному
событию в будущем, которое может иметь место, а может и не иметь.
В российском праве в отношении таких уступок возникают проблемы, вызываемые

затруднительностью применения к подобным случаям передачи прав требования норм об
уступке (§ 1 гл. 24 ГК РФ).
В качестве препятствия для уступки будущего права М.И. Брагинский указывает на его
неопределенность на момент совершения соглашения об уступке: "Если право не является ни
определенным, ни определимым, очевидно, есть основания считать договор, на основе которого
должна происходить цессия, лишенным условия о предмете, признаваемого для всех договоров
существенным" <1>. По мнению В.А. Белова, при отсутствии требования отсутствует и
обязательственное правоотношение, а значит, отсутствуют и должник, и кредитор. Отсутствие
же кредитора делает невозможным заключение договора цессии, так как "нет правоотношения, в
котором могла бы произойти замена кредитора, и нет кредитора, который мог бы быть заменен"
<2>.
--------------------------------
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. С. 470.
Статья В.А. Белова "Содержание и действие договора уступки требования" включена в
информационный банк.

<2> Белов В.А. Содержание и действие договора уступки требования // Законодательство.

2001. N 2. С. 2.
Именно эти доводы принимались во внимание судами при оценке соглашений,

предусматривающих передачу от первоначального кредитора другому лицу будущих прав
требования, как недействительных.
Вместе с тем при рассмотрении отношений, возникающих по поводу распоряжения правом

требования, необходимо разграничивать саму уступку как действие, приводящее к перемене лица
в обязательстве, и соглашение об уступке.
Соглашение об уступке может содержать обязательство лица передать право требования в

момент его возникновения. Отнесение момента распоряжения во времени от времени
совершения обязательственной сделки не является чем-то необычным для российского права.
Достаточно указать на положения п. 6 ст. 340 ГК РФ, предусматривающего возможность залога
требований, которые залогодатель приобретет в будущем. Договор купли-продажи может быть
заключен в отношении товара, который продавец приобретет в будущем (п. 2 ст. 455 ГК РФ).
Подтверждая в п. 4 Обзора правомерность соглашения об уступке права (требования),

предметом которого является не возникшее на момент заключения данного соглашения право,
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ приводит в качестве обоснования именно эти
нормы ГК РФ. Как следует из приведенных в Обзоре материалов дела, оценивался договор,
направленный на передачу права требования, не подпадающий под признаки договора
финансирования. Таким образом, подтверждается как возможность уступки "будущих" прав в
рамках общегражданской цессии, так и возможность квалификации соглашений, направленных
на передачу права требования против встречного денежного предоставления, в качестве
договоров купли-продажи права (требования), если в них отсутствуют признаки, позволяющие
квалифицировать их в качестве договоров финансирования (гл. 43 ГК РФ).
Одновременно Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ справедливо обращает

внимание на то, что требование перейдет к новому кредитору не ранее момента возникновения
основного обязательства, поэтому положения п. 1 ст. 382 ГК РФ, устанавливающие возможность
передачи кредитором по сделке принадлежащего ему на основании обязательства права
(требования) другому лицу, спорным соглашением не нарушены.
В случае заключения соглашений относительно передачи будущего права, строго говоря,

для перехода возникшего права требуется оформление сделок уступки. Вместе с тем в целях
устранения излишних формальностей можно согласиться с тем, что само соглашение об уступке
может содержать акт распоряжения требованием на будущее, и в этом случае не требуется
специального оформления передачи права требования после его возникновения. Условием такого
перехода является наличие в соглашении об уступке достаточных признаков, позволяющих
определить, подпадает ли возникшее право под условия соглашения.
Применительно к сделкам уступки права требования в рамках договоров финансирования

ГК РФ прямо предусматривает, что при уступке будущего денежного требования
дополнительного оформления уступки денежного требования не требуется (п. 2 ст. 826 ГК РФ).
Денежное требование, являющееся предметом уступки в рамках этого договора, должно быть
определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, чтобы это позволило
идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее - не

позднее чем в момент его возникновения.
15. В судебной практике отмечались разные подходы к возможности уступки банком или
иной кредитной организацией принадлежащего им права требования возврата от заемщика
выданной на основании кредитного договора суммы, в том числе лицу, не имеющему лицензии
на осуществление банковской деятельности.
Суды со ссылкой на положения п. 1 ст. 819 ГК РФ нередко квалифицировали как

недействительные такие сделки, поскольку данная норма предусматривает, что кредитором по
обязательству, возникшему из кредитного договора, может выступать только банк или иная
кредитная организация. В обоснование этой позиции приводилась также ссылка на ст. ст. 1, 5 и
11 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", согласно которым кредитная
деятельность является банковской операцией и поэтому в качестве нового кредитора может
выступать только организация, имеющая соответствующую лицензию.
В связи с этим признавалось, что уступка банками или иными кредитными организациями
прав требования к заемщикам по кредитному договору в пользу не являющихся
специализированными субъектами третьих лиц недопустима, поскольку она противоречит закону
(п. 1 ст. 388 ГК РФ).
Вместе с тем Закон "О банках и банковской деятельности" относит к банковским операциям
деятельность по привлечению и размещению денежных средств от своего имени и за свой счет.
Получение денежных средств, предоставленных на основании кредитного договора, не относится
к банковским операциям. Новый кредитор, получая от банка право требовать от заемщика
возврата денежных средств, не становится субъектом банковской деятельности и не обязан иметь
соответствующую лицензию.
Рассмотрение положений ГК РФ о договоре займа и кредитном договоре показывает, что

требования к субъектному составу имеют значение в момент заключения кредитного договора.
Основным отличием кредитного договора от договора займа является наличие у банка в
кредитном договоре обязанности предоставить денежные средства. Поскольку договор займа
является реальным, такой обязанности у заимодавца нет.
Принятие на себя специфических рисков, связанных с обещанием предоставить денежные

средства, - прерогатива специальных субъектов (банков или иных кредитных организаций).
После исполнения банком своей обязанности по предоставлению денежных средств у заемщика
возникает обязанность их возврата, ничем не отличающаяся от обязанности возврата денежных
средств, полученных по договору займа. Это обязательство заемщика принципиально ничем не
отличается от любых других денежных обязательств.
Личность кредитора для заимодавца (независимо от того, получил он средства по договору

займа или кредита), как в большинстве денежных обязательств, не имеет значения. Заемщик по
кредитному договору в случае передачи права требования третьему лицу сохраняет против него
все возражения, которые он мог выдвинуть против первоначального кредитора по денежному
требованию (банка).
Исходя из этого в целом ряде случаев суды приходили к выводу об отсутствии препятствий
для уступки прав требования возврата денежных средств по кредитным договорам третьим
лицам, не имеющим соответствующих лицензий <1>.

--------------------------------
<1> См., например, Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа

от 7 декабря 2000 г. по делу N КГ-А40/4747-00, от 12 сентября 2002 г. N КГ-А40/6122-02 и т.д.
В публикациях, посвященных анализу рассматриваемой судебной практики, неоднократно

отмечалось, что наличие специальной правосубъектности имеет значение лишь при заключении
кредитного договора для исполнения обязательства по выдаче кредита заемщику банком <1>.
--------------------------------
<1> См.: Анохин В. Проблемы, возникающие при уступке права требования в арбитражном
процессе // Арбитражная практика. 2001. Спецвыпуск. С. 44 - 45; Ломидзе О.Г. Отчуждение
обязательственного права по сделке: проблемы теории и практики // Арбитражная практика.
2001. Спецвыпуск. С. 28 - 29; Чеговадзе Л. Уступка права требования: закон и
правоприменительная практика // Хозяйство и право. 2001. N 9; Почуйкин В.В. Уступка права
требования: основные проблемы применения в современном гражданском праве России. М.,
2005. С. 98.
Нередко в обоснование недопустимости уступки приводился такой аргумент: подобные

сделки нарушают интересы вкладчиков, поскольку банки "раздают свои активы", лишая тем
самым вкладчиков возможности удовлетворить свои требования.
Однако возможность отчуждения банком прав в отношении заемщиков при обычном ходе
хозяйственной деятельности никак не колеблет интересы вкладчиков или иных кредиторов
банка, поскольку осуществляется, как правило, за соответствующее вознаграждение и чаще всего
именно в целях улучшения ситуации с активами, поскольку банк для удовлетворения текущих
денежных требований вкладчиков уступает права требования, по которым не наступил срок
исполнения.
Анализ правового регулирования отношений, возникающих на основании кредитного

договора, позволял говорить об отсутствии препятствий для уступки права требования в
отношении заемщика кредитором третьим лицам, в том числе и не обладающим лицензией на
осуществление кредитных операций. Такой вывод поддерживается в большинстве современных
исследований, посвященных данной проблеме <1>.
--------------------------------
<1> См.: Анохин В. Указ. соч. С. 45; Ломидзе О.Г. Отчуждение обязательственного права
по сделке // Арбитражная практика. 2001. Спецвыпуск. С. 29; Свириденко О.М. Цессия в
арбитражной практике // Там же. С. 34; Павлодский Е.А. Из практики применения
законодательства об уступке требования // Право и экономика. 1997. N 21 - 22; Почуйкин В.В.
Некоторые вопросы уступки права требования в современном гражданском праве // Хозяйство и
право. 2000. N 2. С. 50.
Запрет на совершение таких сделок создавал значительные и ничем не оправданные

трудности в работе кредитных учреждений из-за нестабильности и рискованности ситуации на
рынке денежных требований. Понесенные и возможные убытки банков перекладывались на
клиентов, в том числе посредством установления завышенных процентных ставок за кредит.

Устраняя противоречия в судебной практике, в п. 2 Обзора Президиум Высшего

Арбитражного Суда РФ отразил позицию судов, которые исходили из того, что ни Закон "О
банках и банковской деятельности", ни ст. 819 ГК РФ не содержат предписания о возможности
уступки прав кредитора по кредитному договору только кредитной организации; следовательно,
эти нормы не могут быть основанием для признания недействительными сделок уступки прав
требования банков к заемщикам третьим лицам, не являющимся кредитными организациями.
Н.Б. ЩЕРБАКОВ
от 24 января 2000 г. N 51
ОБЗОР ПРАКТИКИ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ

ПО ДОГОВОРУ СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА <1>
--------------------------------
1. Договор подряда на капитальное строительство (ранее именно так назывался договор

строительного подряда) в прежнем правопорядке испытал на фоне иных договоров чрезвычайно
сильное влияние специфических черт последнего (прежде всего, касающихся публично-
правовых начал в регулировании данного договора). Достаточно сказать, что для возникновения
договорных отношений по капитальному строительству было необходимо издание
компетентными органами различных административно-правовых актов.
Речь идет не об актах, органически связанных со строительной деятельностью (например,

акт о выдаче разрешения на строительство), являющихся следствием того, что данный вид
деятельности связан с повышенной опасностью для окружающих и может затрагивать права и
законные интересы неопределенного круга лиц (что не относится к особенностям правового
регулирования строительства лишь в прежнем правопорядке). Подобные акты влияли и влияют
на квалификацию строительства как законного или незаконного (самовольного), но не на
заключенность или действительность строительно-подрядной сделки.
Имеются в виду акты, прямой связи с особенностями строительной деятельности как

таковой не имеющие, но оказывающие решающее воздействие на само существование
(возникновение) отношений по капитальному строительству (например, акт об утверждении
плана строительства, акт о включении объекта в титульный список строек и пр.). Десятилетия
органы государственного арбитража, на основе которых появилась система арбитражных судов,
разрешали соответствующие споры с использованием именно подобного правового
регулирования и инструментария.
При таких обстоятельствах с учетом периода времени, к которому относится принятие

комментируемого Обзора (2000 г., т.е. время освоения нового гражданского законодательства),
разъяснения, содержащиеся в его п. 1, в силу которых работы, выполненные без договора на

основе административного акта и не принятые заказчиком, не подлежат оплате, уже не кажутся

излишними.
Вместе с тем это не означает, что рассматриваемый Обзор сплошь состоит из правовых
позиций, в настоящее время лишенных значения и не могущих привлечь интереса как с
практической, так и с теоретической точек зрения. Напротив, в документе содержится
достаточное количество правовых позиций, определяющих узловые (в том числе новые для
отечественного правопорядка) проблемы подрядного обязательства. Соответствующие подходы
во многом определили повестку дня дискуссий вокруг этого обязательства, и на них предлагается
сконцентрировать внимание.
2. В прежнем правопорядке объекты незавершенного строительства, в том числе

возводимые на основании договоров подряда на капитальное строительство, являлись лишь
объектом учета, но не объектом прав. Это было связано с тем, что строительство (за
исключением жилых домов) осуществлялось за счет государственных ассигнований на
государственных земельных участках социалистическими организациями, собственником
имущества которых также было государство. Поэтому объект незавершенного строительства не
обладал какой-либо имущественной ценностью с точки зрения оборота. При необходимости
замены заказчика строительства продажа объекта незавершенного строительства, естественно, не
осуществлялась; заказчик просто изменялся на основании административного акта с передачей
ему соответствующего финансирования.
Ситуация стала иной с изменением отношений собственности. Появление независимых

юридических лиц - собственников имущества сделало актуальными вопросы о том, является ли
объект (незавершенного) строительства вещью и, если объект строится по договору
строительного подряда, кто (подрядчик или заказчик) становится его собственником.
Отсутствие в течение долгих лет развернутой дискуссии по данному вопросу поставило

арбитражные суды, разрешающие соответствующие споры, в затруднение, не замедлившее
сказаться на появлении противоречивой практики, привести которую к единообразию призван п.
21 комментируемого Обзора.
На начальном этапе формирования соответствующей практики и научной дискуссии

господствующей стала позиция, согласно которой объект договора подряда (в том числе и
строительного) на создание новой вещи уже на стадии создания является собственностью
подрядчика, который по завершении работ передает заказчику законченный результат, а вместе с
ним и право собственности на этот результат (новую вещь) <1>. При этом с точки зрения норм
позитивного права данный подход обосновывался ссылкой на п. 2 ст. 703 ГК РФ, в силу которого
по договору подряда на создание новой вещи подрядчик передает права на нее заказчику, а в
теоретическом аспекте - тем, что только такой подход позволяет сделать обоснованный вывод о
предмете договора подряда как результате работ.
--------------------------------
<1> См., например: Брагинский М.И. Подряд // Гражданский кодекс Российской

Федерации. Часть вторая: Текст. Комментарий. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С.
367 и сл.; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 июня 1996 г. по
делу N 373/96.
Отсюда на практике делалось несколько практических выводов. Во-первых, право

собственности заказчика на вновь созданный объект недвижимого имущества является

производным; во-вторых, до передачи объекта, оконченного строительством, заказчику
подрядчик вправе распорядится этим объектом; в-третьих, до указанной передачи на этот объект
возможно обращение взыскания по долгам подрядчика, а не заказчика.
В то же самое время в литературе были выдвинуты существенные доводы,

обосновывающие противоположный подход <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Скловский К.И. Квалификация отношений по застройке и право на

объект строительства в судебной практике // Хозяйство и право. 1997. N 10.
В частности, ст. 712 ГК РФ устанавливается право подрядчика при неисполнении

определенных обязанностей заказчиком на удержание объекта договора подряда (в том числе по
созданию вещи). Само наличие упомянутого права удержания предполагает наличие у
удерживаемой вещи собственника, которым не может быть подрядчик, поскольку удерживать
свою вещь бессмысленно. Очевидно, что собственником создаваемой вещи может быть только
лицо, для которого создается вещь, т.е. заказчик. В связи с этим нельзя забывать положения ст.
218 ГК РФ, в силу которых лицо, создавшее вещь для себя, приобретает на нее право
собственности. При этом заключение о том, что подрядчик создает вещь для себя, едва ли может
найти обоснование как с правовой, так и с экономической точек зрения.
К этому следует добавить, что признание собственником вещи, создаваемой по заданию, в

интересах и за счет заказчика, подрядчика, необоснованно создает для заказчика риск обращения
взыскания на эту вещь по долгам подрядчика, а также риск банкротства последнего (которые
весьма велики с учетом достаточно длительных сроков строительства). Немаловажно и то, что
логическим продолжением первого подхода является постановка вопроса о соотношении
договора подряда на создание новой вещи и договора купли-продажи будущей вещи. Если
собственником создаваемой вещи является подрядчик, который передает право на нее заказчику,
то основание для приобретения права собственности на эту вещь заказчиком является
производным, иначе говоря, подряд растворяется в купле-продаже, утрачивая признаки
обязательства по выполнению работ и становясь обязательством по передаче имущества в
собственность. Отсюда следует сделать вывод, что договора подряда на создание новой вещи не
существует, что не соответствует закону и теоретически не обосновано.
Представляется, что приведенные аргументы в пользу обеих позиций были предметом

рассмотрения Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при обсуждении комментируемого
Обзора, итогом которого стал вывод о том, что возникновение права собственности на объект
(незавершенного) строительства возможен на стороне заказчика, а не подрядчика при условии
прекращения подрядных отношений и истребования заказчиком этого объекта у подрядчика
(получения владения им). При этом в описательной части п. 21 Обзора было особо указано на то,
что право собственности на объект незавершенного строительства может возникнуть как на
недвижимое имущество с момента государственной регистрации права собственности на него за
заказчиком (ст. 219 ГК РФ).
В данной правовой позиции можно увидеть указание на разрешение двух принципиальных

вопросов.
Во-первых, право собственности заказчика на объект строительства является

первоначальным, а не производным (речь в рассматриваемом пункте Обзора идет о регистрации

права собственности заказчика на соответствующий объект, а не о регистрации перехода права
собственности не него, первоначально зарегистрированного за подрядчиком).
Во-вторых, вывод Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ о возникновении у

заказчика права собственности на объект (незавершенного) строительства после прекращения
подрядных отношений, хотя и приводит, в свою очередь, к практическому выводу об отсутствии
такового в рамках действующего договора строительного подряда (который, возможно,
поколеблен новой редакцией ст. 130 ГК РФ), но не дает однозначного ответа на вопрос о статусе
данного объекта в этот период.
В рассматриваемой правовой позиции можно найти отражение давно высказываемого

мнения, что право собственности на вещь, создаваемую по договору (подряда), может
возникнуть не ранее момента, с которого вещь можно признать созданной, существующей, при
этом для движимых вещей таким моментом является факт окончания соответствующей
деятельности (по созданию вещи), а для недвижимых - государственная регистрация права
собственности на нее (ст. 219 ГК РФ) <1>. Очевидно, что при такой постановке вопроса
рассуждения о том, в чьей собственности находится создаваемая по договору вещь, теряет
смысл, поскольку такой вещи как объекта прав не существует, а следовательно, невозможно ни
распоряжение ею, ни обращение взыскания на нее.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. II. М., 2007. С. 39 и сл.
(автор соответствующей главы - Е.А. Суханов).
Однако представляется, что возможен и иной подход. Приведенное суждение, верно

отмечая значение момента создания новой вещи и регистрации права на нее, возможно,
недооценивает то, что этот момент важен главным образом для динамики обязательственных
(подрядных) отношений, в частности, определяя вопросы, связанные с исполнением
обязательства подрядчиком, но может и не оказывать решающего воздействия на определение
момента возникновения вещи как объекта гражданских прав. Окончание создания новой вещи
подрядчиком безусловно означает возникновение вещи, требуемой заказчиком, но не может
однозначно свидетельствовать о том, что до этого момента отсутствует иная вещь как объект
материального мира, имеющий определенную ценность. Равным образом государственная
регистрация права собственности на объект (незавершенного) строительства безусловно означает
возникновение права на этот объект как на недвижимое имущество именно с момента такой
регистрации, но не отвечает на вопрос о статусе соответствующего объекта до момента
осуществления последней.
В пользу вывода об отсутствии прочной связи момента возникновения новой вещи с

исполнением подрядчиком своего обязательства или государственной регистрацией права
свидетельствуют и некоторые нормы ГК РФ. Так, в силу ст. 712 ГК РФ подрядчик при
неисполнении определенных обязательств заказчиком имеет право на удержание результата
работ (т.е. создаваемой вещи), включая право кредитора (подрядчика) удовлетворить свои
требования из ее стоимости в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований,
обеспеченных залогом. Следует подчеркнуть, что институт удержания возможен лишь в
отношении вещи как объекта гражданских прав, о чем прямо свидетельствуют нормы ст. ст. 359
и 360 ГК РФ, на которые имеется ссылка в ст. 712 ГК РФ. В связи с этим, как представляется,
сложно выдвинуть аргументы в пользу вывода о том, что неисполнение некоторых обязанностей

заказчиком (например, обязанности по уплате части цены договора в виде аванса) при
стабильности подрядных отношений может повлиять на статус результата работ.
Поэтому подход к создаваемой по договору вещи не как к вещи не может считаться

единственным, что открывает дорогу к выяснению вопросов о том, кто является собственником
вещи, создаваемой по договору подряда, а также о том, к какому виду вещей она относится. При
этом приведенная позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ однозначно
свидетельствует лишь об условиях возникновения права собственности на соответствующий
объект как на недвижимое имущество, четко не разрешая вопрос о его статусе в рамках
действующего договора строительного подряда.
Окончательное разрешение этих вопросов на уровне судебной практики было бы полезным,

особенно с учетом продолжающихся противоречий на практике <1>.
--------------------------------
<1> См., например, Постановления Федерального арбитражного суда Волго-Вятского

округа от 27 февраля 2003 г. по делу N А11-3689/2002-К1-4/166Б, Федерального арбитражного
суда Поволжского округа от 11 апреля 2002 г. по делу N А57-12744/01-10.
3. С вопросами собственности в подрядном обязательстве традиционно связывают правила

о распределении риска случайной гибели результата работ.
В соответствии с императивной нормой п. 1 ст. 741 ГК РФ риск случайной гибели или

повреждения объекта строительства несет подрядчик до приемки этого объекта заказчиком.
Данные законоположения, на первый взгляд четко разрешающие вопрос о распределении риска
случайной гибели или повреждения результата работ в договоре строительного подряда, как
оказалось, по-разному понимались арбитражными судами, что и повлекло выработку
соответствующих правовых позиций Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (п. п. 18 и 20
Обзора).
Прежде всего, высшая судебная инстанция определила сферу применения правил о

распределении рисков в подрядном обязательстве, указав, что они не применяются в случае, если
гибель или повреждение соответствующего объекта произошли в связи с ненадлежащим
исполнением обязательства одной из сторон (п. 20 Обзора). Отсюда можно сделать вывод, что
данное правило используется в случае реализации риска гибели или повреждения
соответствующего имущества вследствие не только случая, но и непреодолимой силы.
Интерес в связи с этим представляют положения п. 3 ст. 401 ГК РФ, указывающие на то,
что, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или
ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской
деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось
невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при
данных условиях обстоятельств. По всей видимости, Президиум Высшего Арбитражного Суда
РФ посчитал, что норма ст. 741 ГК РФ является той нормой закона, которая исключает ссылку
подрядчика на гибель или повреждение объекта строительства (результата работ) в результате
действия обстоятельств непреодолимой силы. Следовательно, ответственность подрядчика за
неисполнение обязательства ограничивается лишь случаями, когда неисполнение обязательства
вследствие гибели или повреждения объекта договора произошли из-за неисполнения
обязательств заказчиком (кроме того, подлежат особому обсуждению ситуации, не отраженные в

комментируемом документе, когда указанные обстоятельства возникли в связи с виновными

действиями третьих лиц). При этом особо следует отметить, что исследуемая норма ст. 741 ГК
РФ носит императивный характер, что исключает иное регулирование договором строительного
подряда.
Кроме того, до принятия комментируемого Обзора суды по-разному понимали момент

перехода риска случайной гибели на заказчика. В частности, было неясно, что понимается под
приемкой результата работ, с которой закон связывает переход указанного риска. Дело в том, что
в подрядном обязательстве приемка традиционно связывается с подписанием сторонами
соответствующих актов приемки, в частности по распространенной форме N 2. При этом в
процессе исполнения договора строительного подряда стороны могут подписывать десятки
подобных актов. Означает ли подписание такого рода актов во всех случаях переход риска
случайной гибели работ, отраженных в них, на заказчика?
Для ответа на данный вопрос Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ выявил общее
значение акта приемки (на примере акта по форме N 2), указав, что такие акты по общему
правилу являются исключительно расчетными документами. Следовательно, составление
подобного акта само по себе не является основанием для перехода риска случайной гибели на
заказчика.
Вместе с тем, если акт приемки подписан по результатам проведения предварительной

приемки по выделенному сторонами этапу, риск случайной гибели полученного подрядчиком
результата в рамках работы по соответствующему этапу переходит на заказчика. Основанием для
данной правовой позиции послужили положения п. 3 ст. 753 ГК РФ, в силу которых заказчик,
предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели
или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика. Отсюда следует,
что при выделении сторонами этапов выполнения работ заказчик вопреки, как на первый взгляд
кажется, общему правилу ст. 741 ГК РФ несет риск случайной гибели или повреждения большей
части объекта строительства - фактически на подрядчике данный риск лежит лишь в отношении
работ, проводимых им в рамках конкретного этапа (п. 18 Обзора).
Указанные правила распределения рисков обычно объясняются двумя обстоятельствами.

Во-первых, собственностью подрядчика на создаваемую вещь в условиях, когда именно
собственник по общему правилу несет риск случайной гибели или повреждения своей вещи (ст.
211 ГК РФ). Во-вторых, подрядчик несет упомянутые риски, поскольку предметом подрядного
обязательства являются не сами работы, а их результат <1>.
--------------------------------
<1> См.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 266 и сл.
Вместе с тем такой подход может вызвать определенные сомнения.
Во-первых, как было показано, вопрос о собственности на объект строительства является

крайне дискуссионным. При этом даже если собственником объекта строительства мы признаем
подрядчика, то переход риска случайной гибели на заказчика с приемкой отдельного этапа работ
должен, по всей видимости, означать и переход "права собственности" на промежуточный
результат, что вызывает определенные дополнительные сомнения. В частности, едва ли можно
утверждать, что результат работ по отдельному этапу (например, результат
строительно-монтажных работ на двух этажах) может быть признан вещью как объектом

гражданских прав, а следовательно, сложно говорить о наличии права собственности на такой

результат и связи вопроса распределения риска с правом собственности на объект строительства
(его части). Следует также учитывать, что переход права собственности традиционно
связывается с передачей вещи (ст. 223 ГК РФ), а такой передачи в рамках приемки работ по
этапу очевидно не происходит (объект строительства как находился, так и находится во владении
подрядчика).
Кроме того, указанное распределение рисков скорее не подтверждает, а опровергает то, что
объектом подрядного обязательства являются не работы, а их результат. Очевидно, что гибель
объекта строительства, принятого заказчиком по выделенному сторонами этапу, не приводит к
достижению результата - созданию новой вещи, но последствия такой гибели ложатся не на
подрядчика, который вроде бы отвечает за результат (например, создание требуемой заказчиком
вещи), а на заказчика, на которого с момента подписания акта перешел риск случайной гибели
соответствующего объекта.
В связи с этим, возможно, заслуживает обсуждения подход, в соответствии с которым риск

случайной гибели или повреждения объекта договора подряда лежит на подрядчике как
титульном владельце этого объекта, к которому в силу характеристики подрядного обязательства
как обязательства по выполнению работ, а не по передаче имущества в собственность у него нет
никакого имущественного интереса и в отношении которого он осуществляет деятельность,
связанную с повышенной опасностью. Возможно, стоит в связи с этим обратить внимание и на
то, что несение подрядчиком риска случайной гибели объекта договора подряда до
окончательной сдачи результата работ может служить обоснованием того, что предметом
подрядного обязательства являются не только сами работы (процесс), но и их результат (в
противном случае подрядчик не отвечает за неисполнение обязательства вследствие случайной
гибели результата, когда соответствующий риск лежит на заказчике).
В п. 18 Обзора выражена позиция высшей судебной инстанции относительно последствий

случайной гибели или повреждения объекта строительства. При рассмотрении конкретного дела
возник вопрос о последствиях случайной гибели фундамента, возведенного подрядчиком, в
ситуации, когда этот риск лежал на последнем. Суд, рассматривая дело, указал, что в данном
случае фундамент должен быть восстановлен за счет подрядчика. Отсюда следует вывод, что
реализация риска не влияет на обязанность подрядчика выполнить требуемые работы. В случае
если риск случайной гибели лежал на подрядчике, последний обязан выполнить работы по
восстановлению погибшего объекта за свой счет, если же риск лежал на заказчике, погибший
объект подлежит восстановлению за счет самого заказчика.
4. В Обзоре нашли свое разрешение вопросы, касающиеся согласования таких

существенных условий договора строительного подряда, как предмет и срок.
Определение предмета договора строительного подряда обладает существенным

своеобразием, вызванным тем, что строительство представляет собой сложный технический
процесс. Именно поэтому предмет данного договора определяется согласованием сторонами
технической документации, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к
ним требования (п. 1 ст. 743 ГК РФ). Отсюда следует, что отсутствие согласованной технической
документации свидетельствует о незаключенности договора.
Вместе с тем такой общий формальный подход может не учитывать конкретных

фактических обстоятельств. Они, в частности, могут указывать на то, что формальное отсутствие
согласованной сторонами технической документации не свидетельствует о несогласованности

предмета договора строительного подряда. Кроме того, формальное применение закона при
разрешении вопроса о незаключенности договора может подтолкнуть его стороны (прежде всего
заказчика) к недобросовестным действиям в виде заявления требования о признании договора
незаключенным не в ситуации неопределенности в отношении его предмета, но с целью
затруднить взыскание подрядчиком задолженности по договору (о чем свидетельствует фабула
дела, представленная в п. 5 Обзора). В связи с этим судебная практика была вынуждена
выработать более гибкий подход к решению вопроса о незаключенности договора по причине
несогласования его сторонами технической документации, дающий возможность суду принять
не только законное, но и справедливое решение по соответствующему делу.
В соответствии с тезисом п. 5 Обзора отсутствие утвержденной в установленном порядке

технической документации не является безусловным основанием для признания договора
незаключенным. Данная правовая позиция как раз и позволяет решить указанную задачу. При
этом, однако, необходимо иметь в виду, что усмотрение суда при разрешении соответствующего
вопроса не безгранично. Как следует из описательной части исследуемого пункта, суд не признал
договор незаключенным, несмотря на отсутствие технической документации, учитывая, что
подрядчик осуществил строительство несложного в техническом отношении объекта по
типовому образцу, с которым заказчик ознакомился, у сторон в процессе исполнения договора не
было споров в отношении его предмета, заказчик принял результат работ. Отсюда ясно, что
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ все же осторожно относится к строительству
объекта в отсутствие технической документации, согласованной с заказчиком, что и понятно
ввиду приведенных выше причин появления в законе специальных правил определения предмета
договора строительного подряда.
Интересно, что судебная практика, появившаяся после принятия Обзора, нередко в качестве
основного обстоятельства, не позволяющего признать договор незаключенным в отсутствие
технической документации, признает принятие работ заказчиком.
Так, Федеральный арбитражный суд в одном из Постановлений указал: "Учитывая то

обстоятельство, что стороны подписали акт сверки взаимных расчетов по состоянию на
15.03.2007, акты формы N КС-2 и справки формы N КС-3, в соответствии с которыми истец сдал,
а ответчик принял работы по Договору, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о
том, что отсутствие технической документации в виде приложения N 8 к Договору позволяет
определить предмет Договора и по этому основанию он не может быть признан незаключенным"
<1>. Тем самым суды развивают верный, на наш взгляд, подход, зачатки которого можно найти в
комментируемом Обзоре. Суть соответствующей позиции заключается в том, что признать
незаключенным можно только не исполненный сторонами договор. Стороны, таким образом,
своими действиями могут восполнить тот недостаток волеизъявления, который имелся на момент
заключения договора. Таким образом, принятие работ заказчиком должно исключать признание
договора незаключенным по мотиву несогласования сторонами технической документации.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 сентября

2008 г. по делу N А40-12568/07-29-96. Число подобных ссылок можно без труда умножить.
Пункт 4 Обзора посвящен такому существенному условию договора строительного

подряда, как срок. Вывод о существенности данного условия делается на основании ст. 740 ГК
РФ, в которой указывается, что подрядчик обязан выполнить работы в установленный договором
срок.

Прежде всего, отнесение срока к числу существенных условий договора подряда (в том
числе и строительного) может вызвать определенные сомнения.
Так, можно услышать мнение о том, что существенное условие договора суть такое
условие, отсутствие которого не позволяет определить то предоставление, которое должна
учинить обязанная по договору сторона и которое определяет квалификацию заключенного
договора. В этом смысле, действительно, отсутствие в договоре подряда условия о сроке при
наличии согласования его предмета никак не влияет на определенность в отношении предмета
исполнения и квалификацию заключенного сторонами договора. Видимо, существенный
характер условия о сроке вызван спецификой подрядного обязательства, в котором исполнение
подрядчиком обязанности выполнить работы носит длящейся характер, и призван
воспрепятствовать чрезмерно длительному сроку выполнения работ подрядчиком. В связи с этим
положения ст. 740 ГК РФ в интересующей нас части представляются обоснованными. Понятен в
связи с этим и императивный тезис п. 4 Обзора, в силу которого отсутствие согласования
условия о сроке является безусловным основанием для признания договора незаключенным.
При этом, однако, следует заметить, что законодатель не указал, является ли существенным
как начальный, так и конечный срок выполнения работ или же согласование условия о сроке
осуществляется не путем указания на начальный и конечный срок, а каким-либо иным образом.
Из описательной части п. 4 Обзора следует, что основанием для отказа подрядчику в

заявленном требовании явилось отсутствие согласования сторонами условия о сроке, под
которым в силу буквального прочтения текста указанного пункта понимается лишь конечный
срок. Это может привести к выводу, что в договорах строительного подряда к существенным
условиям относится только условие о конечном сроке. Вместе с тем мы полагаем, что такой
вывод является излишне поспешным и связан, возможно, с не очень удачной формулировкой,
приведенной в Обзоре. Нормы о применении к договорам строительного подряда общих
положений о подряде (они применяются, если иное не установлено Кодексом для строительного
подряда (п. 2 ст. 702 ГК РФ)) позволяют сделать вывод, что срок в строительном подряде
определяется по правилам ст. 708 ГК РФ, т.е. путем указания на начальный и конечный сроки
выполнения работ. При этом текст исследуемого пункта Обзора не позволяет сделать вывод, что
высшая судебная инстанция полагает, что ст. 740 ГК РФ является той нормой Кодекса, которая
устанавливает иное, нежели предусмотренное ст. 708 ГК РФ, правило.
Такая жесткая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ привела к тому, что
отсутствие условия о сроке или ненадлежащее его согласование (например, путем указания на
событие, наступление которого зависит от воли стороны договора) во всех случаях приводят к
признанию договора незаключенным <1>. Не являются при этом исключением и ситуации, когда
по формальному основанию признается незаключенным уже исполненный подрядчиком договор
при отсутствии замечаний у заказчика к объему и качеству принятых им работ. Признание
договора незаключенным в данном случае исключает взыскание подрядчиком на основании
условий соответствующего договора задолженности за принятые работы. В настоящее время
позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по данному вопросу нашла свое
подтверждение в п. 6 информационного письма от 25 ноября 2008 г. N 127, по смыслу которого
несогласование условия о сроке является основанием для признания договора незаключенным и
в том случае, когда заказчик принял выполненные подрядчиком работы без замечаний. В этом
случае подрядчику предлагается взыскать стоимость работ по правилам о неосновательном
обогащении.

--------------------------------
<1> См., например, Постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от

31 июля 2007 г. по делу N А60-32982/06-С1, Федерального арбитражного суда Поволжского
округа от 12 января 2006 г. по делу N А65-21727/04-СГ2-20.
5. Ряд пунктов Обзора посвящен вопросу оплаты работ.
Прежде всего, из п. 11 Обзора можно сделать вывод, что содержанием встречного

предоставления заказчика за выполненные работы могут быть не только денежные средства, но и
иное имущество (в данном случае - парфюмерная продукция).
И хотя в описательной части пункта указывается на то, что стоимость работ была
согласована сторонами, но расчеты предусматривалось осуществлять передачей продукции,
очевидно, что на практике в подавляющем большинстве случаев общая стоимость работ
согласовывается исключительно с целью определения размера обязательства заказчика по
неденежному предоставлению и такое согласование не свидетельствует о воле сторон на
возникновение денежного обязательства; об этом свидетельствуют многочисленные примеры из
арбитражной практики. Иное толкование возможно только в ситуации направленности воли
сторон на возникновение альтернативного обязательства (заказчик до просрочки имеет право
выбора исполнения одной из альтернатив, которое переходит к кредитору (подрядчику) с
момента наступления просрочки) или же в случае заранее заключенного соглашения об
отступном. Однако для такой квалификации необходимо выявление действительной общей воли
сторон (ст. 431 ГК РФ). Изучение же практики свидетельствует о том, что такие случаи носят
единичный характер <1>. В подавляющем большинстве случаев воля сторон прямо направлена
на неденежную форму предоставления, размер которого действительно зависит от
предполагаемого объема (а следовательно, и стоимости) работ.
--------------------------------
<1> См. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10

января 2006 г. по делу N Ф08-6073/2005.
В любом случае судебная практика в целом пошла по пути возможности установления в

договоре строительного подряда неденежной формы предоставления со стороны заказчика <1>.
Это в известной степени обострило проблему разграничения договора строительного подряда с
договором простого товарищества. Так, нередки случаи, когда по условиям заключенного
соглашения одна сторона обязуется выполнить работы, а другая - оплатить их путем
предоставления подрядчику определенного количества квартир или квадратных метров в
возведенном здании. Очевидно, что подобное условие договора может быть истолковано
по-разному <2>. С одной стороны, такой договор может быть квалифицирован как простое
товарищество, имеющее своей целью создание нового (реконструкцию существующего) объекта
недвижимости с условием не о возникновении права общей долевой собственности, а о
распределении последней между товарищами (ст. 1043 ГК РФ). С другой стороны, обязанность
по передаче, например, определенного количества квартир может рассматриваться и как
неденежная форма предоставления заказчика, а следовательно, договор может быть
квалифицирован как строительный подряд. Очевидно, что рассматриваемая правовая позиция
обостряет изложенный вопрос квалификации, который на уровне разъяснений высшей судебной
инстанции пока не нашел своего разрешения.

--------------------------------
<1> См., например, Постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного

округа от 6 мая 2003 г. по делу N Ф03-А51/03-1/904, Федерального арбитражного суда
Западно-Сибирского округа от 22 декабря 2003 г. по делу N Ф04/6475-1903/А46-2003.
<2> См., например, Постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского

округа от 1 ноября 2001 г. по делу N А33-1784/01-С2-Ф02-2589/01-С2, Федерального
арбитражного суда Поволжского округа от 19 апреля 2007 г. по делу N А57-11835/2006-39,
Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23 января 2007 г. по делу N
Ф09-6203/06-С4.
Необходимым условием рассматриваемой позиции Президиума Высшего Арбитражного

Суда РФ явилось признание условия о цене (смете) не относящимся к числу существенных
условий договора строительного подряда, косвенное отражение которого можно найти в п. 6
Обзора (в силу тезиса данного пункта в договоре может быть установлен способ определения
цены или ее составной части). Интерес в связи с этим представляет норма п. 1 ст. 743 ГК РФ, в
силу которой подрядчик обязан выполнить работы в соответствии со сметой, определяющей
цену работ. В контексте положений ст. 432 ГК РФ указанная выше норма закона могла бы быть
расценена как указание на то, что смета как способ определения цены является существенным
условием договора строительного подряда. Однако судебная практика пошла по пути отрицания
существенного характера условия о цене (смете).
В тезисе п. 8 Обзора нашел отражение ответ на вопрос о моменте возникновения

обязательства заказчика по оплате работ - им предлагается считать момент сдачи результата
работ заказчику (т.е. с практической точки зрения момент подписания акта приемки). Такой
подход отразился на решении вопроса уступки права (требования) оплаты работ до момента их
сдачи, поскольку до этого момента соответствующее право (требования) при приведенной
правовой позиции следует считать будущим. Отрицательное отношение судебной практики к
уступке будущих прав <1> явилось одним из оснований запрета уступки права (требования)
оплаты работ до их сдачи заказчику. Вместе с тем рассматриваемый подход всегда вызывал
определенные возражения. Зависимость возникновения права на оплату работ от их сдачи,
во-первых, не учитывает того, что договор строительного подряда является консенсуальной
сделкой, и, во-вторых, наводит на мысль, что возникновение данного права поставлено законом
под условие (ст. 157 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Уступка будущих прав допущена судебной практикой только в 2007 г. в связи с
принятием Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ информационного письма N 120.
Между тем такой вывод не находит основания в законе. В связи с этим в п. 8

информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 октября 2007 г. N
120 делается вывод, что "с момента приемки результата работ возникает лишь возможность
реализовать право (требование) на оплату выполненных работ. Само же право вытекает из
обязательства, возникающего с момента вступления в силу договора подряда". Тем самым
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ уточнил ранее занятую позицию.
Изложенное делает понятным правовую позицию, представленную в п. 12 Обзора, из

которого следует, что в случае, если заказчик оспаривает объем или стоимость принятых им
работ, он все же обязан оплатить работы в неоспариваемой части.
С оплатой работ связана и правовая позиция, изложенная в п. 2 Обзора, в силу которой

признание договора строительного подряда недействительной сделкой не является безусловным
основанием для отказа от оплаты работ. Из текста комментируемого пункта следует, что
признание договора строительного подряда ничтожной сделкой в случае, когда результат работ
принят заказчиком и имеет для него непотребительскую ценность, не исключает удовлетворение
требования об оплате работ, основанное на условиях договора. Основанием для такой позиции
послужила невозможность, по мнению высшей судебной инстанции, применения общих
последствий недействительности сделки, поскольку "возврат выполненных работ и
использованных при их исполнении материалов невозможен".
Такой вывод может вызвать определенные сомнения. В силу положений п. 2 ст. 167 ГК РФ
в таком случае сторона по сделке возвращает стоимость исполненного другой стороне в деньгах.
Кроме того, следует учитывать, что ничтожная сделка не порождает никаких правовых
последствий, кроме связанных с последствиями недействительности сделки. Отсюда следует, что
удовлетворение заявленного требования на основании условий ничтожного договора
невозможно. Защита интереса подрядчика в связи с этим должна осуществляться путем
предъявления в последующем требования о применении последствий недействительности сделки
в виде возврата стоимости возведенного объекта (выполненных работ). В связи с этим у
читателя Обзора может вызвать недоумение комментируемое разъяснение.
Однако при анализе данной правовой позиции необходимо учитывать, что она направлена
на борьбу с имевшейся широкой практикой заявления заказчиками требований о признании
недействительным договора строительного подряда исключительно с намерением затруднить
взыскание подрядчиком задолженности за выполненные и принятые работы. По существу
рассматриваемый подход, хотя он и небесспорен с теоретической точки зрения, позволяет
решить проблему защиты подрядчика от указанных недобросовестных действий заказчика. При
этом пока судебная практика не выработала менее спорного способа защиты интересов
подрядчика в приведенной в комментируемом пункте ситуации.
6. В Обзоре предпринята (хотя и косвенно) попытка определения правовой природы акта

приемки. Как следует из уже исследованных пунктов Обзора, акт приемки имеет многогранное
значение. Он является и расчетным документом, и основанием для перехода риска случайной
гибели, и собственно актом приемки. Однако на практике вопрос о правовой природе указанного
акта ставится и в следующей плоскости: является ли он сделкой или же лишь документом,
отражающим фактические действия по приемке и подтверждающим выполнение
соответствующих работ? Следует сказать, что поводом для поставленного вопроса явилось
указание в ст. 753 ГК РФ на то, что односторонний акт сдачи или приемки результата работ
может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания
акта признаны им обоснованными. Данное законоположение может быть воспринято как
определяющее возможность признания акта приемки недействительным по общим основаниям
недействительности сделки и, следовательно, как определяющее сделочную природу самого
акта.
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 14 Обзора указал, что требование о

признании недействительным одностороннего акта приемки результата работ рассматривается
одновременно с иском о взыскании стоимости работ. Описательная часть пункта (отрицающая
возможность предъявления самостоятельного иска о признании недействительным акта приемки)

косвенно может свидетельствовать об отрицании сделочной природы данного акта.
В пользу данного вывода свидетельствует и правовая позиция, содержащаяся в п. 10

Обзора, в силу которой подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения
дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты
этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный
представителем заказчика. При этом важно, что основанием для данного подхода явился вывод о
том, что "акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ" и, по всей видимости, не
может содержать воли на одобрение выполнения подрядчиком дополнительных работ.
Однако следует признать, что четкого ответа на вопрос о сделочной природе акта приемки
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не дал, что может объясняться отсутствием в
отечественной цивилистике широкой теоретической проработки на момент принятия Обзора
вопроса о природе исполнения обязательства <1>.
--------------------------------
<1> Исследования, посвященные исполнению обязательства, появились в отечественной

цивилистике новейшего времени позже. О природе исполнения см.: Сарбаш С.В. Исполнение
договорного обязательства. М., 2005. С. 7 - 75.
Данное обстоятельство не заставило сказаться на практике и явилось основанием для

противоречивого разрешения данного вопроса судами <1>. Приведение данной практики к
единообразию, возможно, станет предметом будущих разъяснений.
--------------------------------
<1> См., например, Постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от

26 сентября 2007 г. по делу N Ф09-7907/07-С4, Федерального арбитражного суда
Северо-Кавказского округа от 17 января 2008 г. по делу N А53-1242/2007-С5-14, Федерального
арбитражного суда Поволжского округа от 17 мая 2005 г. по делу N А65-9332/2004-СГ2-4.
М.А. РОЖКОВА
ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167
ОБ ОТДЕЛЬНЫХ РЕКОМЕНДАЦИЯХ, ПРИНЯТЫХ НА СОВЕЩАНИЯХ

ПО СУДЕБНО-АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКЕ <1>
--------------------------------
Мотивом для написания данного комментария к выпущенному давно - в период действия

Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. (далее - ГК РСФСР 1964 г.) и Основ гражданского

законодательства Союза ССР и республик (далее - Основы) - информационному письму Высшего

Арбитражного Суда РФ послужила встретившаяся в иностранной судебной практике ссылка на
п. 1 данного письма как на действующий.
Между тем рассматриваемый пункт данного письма с введением в действие нового ГК РФ

утратил силу. Это связано с тем, что в действующем ГК РФ институт гарантии (банковской
гарантии) имеет иное содержание по сравнению с институтом гарантии, существовавшим в
отечественном законодательстве до вступления в действие ГК РФ.
В соответствии с ГК РСФСР 1964 г. гарантия признавалась разновидностью договора

поручительства. Характеризуя гарантию, Л.Г. Ефимова и Л.А. Новоселова подчеркивали
следующее: "Гарантийное обязательство в том виде, в каком оно было регламентировано
действовавшим законодательством, отличалось от поручительства, в частности:
- по субъектам обязательства (субъектами в отношениях по гарантии могли выступать

только "социалистические организации");
- по форме установления отношений (поручительство устанавливалось путем заключения

договора между поручителем и кредитором, а гарантия - путем направления банку гарантийного
письма по установленной форме);
- по характеру ответственности (поручитель, как правило, нес солидарную с должником

ответственность за исполнение обязательства, а гарант всегда нес субсидиарную
(дополнительную) ответственность к ответственности должника);
- по объему ответственности (поручитель отвечал перед кредитором в полном объеме

обязанности должника или в его части, если это было определено договором, а гарант - в объеме
недостающих у должника оборотных средств для возврата ссуды);
- по последствиям исполнения обязанности за должника (при поручительстве поручитель

приобретал право на регресс к должнику, а при гарантии гарант не имел права взыскать с
должника уплаченные кредитору суммы)" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности: Учебное пособие / Под

ред. Е.А. Суханова. М.: ЮрИнфоР, 1994. С. 129 - 130.
Статья 68 (6) Основ закрепила положение, согласно которому в силу поручительства

(гарантии) поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за
исполнение обязательства этого лица полностью или частично. Иными словами,
поручительство и гарантия уже не разграничивались, а рассматривались как единое
обязательство; особое правовое регулирование отношений по договору не предусматривалось.
Иные правила ввел действующий ГК РФ.
Сохранив институт поручительства (в силу ст. 361 ГК РФ по договору поручительства

поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его
обязательства полностью или в части), ГК РФ ввел новый (самостоятельный) институт гарантии,
отличный от поручительства. При его разработке было учтено, что наиболее востребованным он

будет в сфере банковских услуг, и для того, чтобы подчеркнуть принципиально иное содержание
нового института (по сравнению с институтом, предусмотренным ранее действовавшим
гражданским законодательством), в ГК РФ он получил наименование "банковская гарантия". Это
позволило четче обозначить различия между прежде существовавшим институтом гарантии как
разновидностью поручительства и институтом банковской гарантии как самостоятельным
способом обеспечения исполнения обязательств. Но само название нового института гарантии -
банковская - было выбрано как чисто условное.
Нормы § 6 гл. 23 ГК РФ не только выводят (банковскую) гарантию за рамки договора

поручительства, но и переводят ее в категорию самостоятельных обязательств (гаранта) <1>.
Это принципиально отграничивает банковскую гарантию от иных способов обеспечения
исполнения обязательств, которые являются дополнительным (акцессорным) обязательством по
отношению к основным (обеспечиваемым) обязательствам.
--------------------------------
<1> Самостоятельность банковской гарантии проявляется в том, что она не прекращается

(не изменяется) с прекращением (изменением) основного обязательства, не становится
недействительной при недействительности основного обязательства, обязательства гаранта не
зависят от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на его отношениях с
гарантом или бенефициаром, и т.д. (подробнее см.: Правовое регулирование банковской
деятельности / Под ред. Е.А. Суханова. М.: ЮрИнфоР, 1997. С. 292 (автор - Л.А. Новоселова)).
Статья 368 ГК РФ устанавливает, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное
учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала)
письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с
условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром
письменного требования о ее уплате. Итак, обязательство гаранта предусматривает уплату
денежной суммы по письменному требованию бенефициара.
Важно отметить, что в основу правового регулирования банковской гарантии в ГК РФ был

положен опыт использования гарантий в международной практике, отраженный в
Унифицированных правилах для платежных гарантий (Унифицированных правилах для гарантий
по первому требованию) (Публикация МТП N 458). Унифицированные правила для платежных
гарантий предполагалось применять "при использовании платежных гарантий, то есть гарантий,
обязательств (bonds) и других платежных обязательств, по которым обязательство гаранта или
эмитента произвести платеж вытекает из представления письменного требования и любых
других документов, указанных в гарантии (выделено мною. - М.Р.), и оно не ставится в
зависимость от фактического невыполнения принципалом своих обязательств по основной
сделке. Данные Правила не применяются к поручительским или условным обязательствам или
гарантиям либо другим дополнительным обязательствам, по которым гарант обязан произвести
платеж лишь в том случае, когда принципал реально нарушил свои обязательства. Такие
финансовые инструменты используются довольно широко, но они отличаются от платежных
гарантий по своему характеру и находятся вне сферы действия данных Правил" <1>.
--------------------------------
<1> Введение к Унифицированным правилам // СПС "КонсультантПлюс".
Несмотря на то что Унифицированные правила для платежных гарантий были положены в

основу § 6 гл. 23 ГК РФ, в ряде случаев Кодекс допустил отступления от содержащихся в этих
Унифицированных правилах положений.
Одно из отступлений - упомянутое наименование гарантии как банковской (при том что это
название является условным).
Но более значимо отступление ГК РФ от Унифицированных правил для платежных

гарантий в отношении субъектного состава этих гарантий: в ст. 368 ГК РФ содержится закрытый
перечень субъектов банковской гарантии, в который включены только (1) банк, (2) иное
кредитное учреждение и (3) страховая организация.
Между тем в ст. 2 Унифицированных правил для платежных гарантий предусмотрена

возможность выдачи платежной гарантии не только банком или страховой компанией, но и
другим учреждением либо лицом. Таким образом, международная практика не только не
ограничивает состав субъектов, правомочных выдавать платежные гарантии, а, напротив,
определяет его весьма широко.
Вместе с тем в отношении субъектного состава банковской гарантии в Проекте концепции

совершенствования общих положений обязательственного права России <1> указывается
следующее: "На момент принятия ГК РФ подобное ограничение являлось обоснованным,
поскольку широкое использование нового, ранее не использовавшегося в практике способа
обеспечения, независимого от основного обязательства, могло создать почву для
злоупотреблений и многочисленных конфликтов. В настоящее время существенно изменилась
правовая ситуация, сформировалась практика применения данных норм, определились и широко
известны экономические и правовые риски использования подобных конструкций. В этих
условиях сохранение такого рода ограничений, препятствующих выдаче независимых
гарантийных обязательств от имени иных, не указанных в ГК РФ субъектов, неоправданно
сужает сферу использования данного инструмента, создает затруднения в международной
коммерческой и торговой практике. Учитывая назревшую необходимость отказа от ограничения
круга субъектов, наделенных правом выдавать гарантии, следует также изменить используемое в
ГК РФ наименование института - "банковская гарантия", которое не отражает даже положения
действующего ГК, - на "независимую гарантию", более точно отражающее природу данного
института".
--------------------------------
Статья "Концепция совершенствования общих положений обязательственного права России"
(редакционный материал) включена в информационный банк согласно публикации -
"Бюллетень нотариальной практики", 2009, N 3.
<1> См.: Проект концепции совершенствования общих положений обязательственного

права России // Хозяйство и право. 2009. N 3 (Приложение к журналу).
Статья "Концепция совершенствования общих положений обязательственного права России"
(редакционный материал) включена в информационный банк согласно публикации -
"Бюллетень нотариальной практики", 2009, N 3.

Следует, наверно, упомянуть и предлагаемые в Проекте названной концепции новеллы в

части введения в законодательство положений о существенных условиях гарантии. На практике
отсутствие подобных положений в ГК РФ вызывает затруднения при установлении того,
определено ли обязательство гаранта, если в гарантии отсутствуют, например, срок ее действия,
указание на бенефициара или принципала и т.д.
В связи с этим предлагается дополнить ГК РФ нормой, определяющей существенные

условия гарантии, к которым отнесены: 1) указание принципала; 2) указание бенефициара или
порядок его определения; 3) основная сделка, по которой выдана гарантия; 4) максимальная
сумма, на которую выдана гарантия; 5) дата истечения срока действия гарантии и/или событие,
по наступлении которого действие гарантии истекает; 6) условия платежа.


Практика_рассмотрения_коммерческих_споров_Анализ_и_коммента

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Практика_рассмотрения_коммерческих_споров_Анализ_и_коммента

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

"Практика рассмотрения коммерческих

споров: Анализ и комментарии постановлений

Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 03.04.2022

ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА

ПРАКТИКА РАССМОТРЕНИЯ КОММЕРЧЕСКИХ СПОРОВ

Ширвиндт Андрей Михайлович - ассистент кафедры гражданского права юридического

Павлова Елена Александровна - заместитель начальника отдела Исследовательского центра

Щербаков Николай Борисович - научный сотрудник, преподаватель кафедры гражданского

Книги серии "Практика рассмотрения коммерческих споров", ставшие настольными

Как правило, авторы комментариев не только поясняют причины принятия высшей

Рассматривая значимые для судебно-арбитражной практики вопросы, авторы используют

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 1 из 99

Такой подход делает комментарии интересными и полезными не только для практикующих

В заключение предисловия к данному выпуску нужно отметить, что настоящая серия

ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

Комментируемым информационным письмом Высший Арбитражный Суд РФ сообщил

Каково соотношение виндикации и реституции? Является ли реституция самостоятельным

В соответствии с п. 2 ст. 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 2 из 99

полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании

В соответствии со ст. 301 ГК РФ собственник вправе истребовать свое имущество из

В случаях, когда имущество, полученное по недействительной сделке, представлено вещью

Во-первых, передача вещи по любой недействительной сделке создает ситуацию, когда

Во-вторых, недействительна любая сделка об отчуждении вещи, совершенная в нарушение

Для начала необходимо определить, образует ли возврат полученного по недействительной

Обзор остановился на первом варианте решения: возврат сторонами недействительной

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 3 из 99

Та же мысль присутствует в диалоге ответчика и суда кассационной инстанции в п. 3 Обзора:

Этот подход с неизбежностью порождает следующий вопрос. Поскольку, во-первых, сферы

<1> Тузов Д.О. Указ. соч. С. 419.

Далее Обзор делает выбор между виндикационным и реституционным исками в пользу

Действительно ли правило п. 2 ст. 167 ГК РФ является специальным по отношению к

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 4 из 99

Возможно и иное обоснование предложенного в Обзоре решения, не получившее, однако,

Является ли реституция обязательственным правоотношением?

Этот дискуссионный вопрос в Обзоре не разрешен. Между тем положительный ответ на

Обзор исходит из самостоятельности реституции как способа защиты гражданских прав. В

Первое из них касается двусторонности реституции. Согласно п. 2 ст. 167 ГК РФ при

На первый взгляд в приведенных словах закона можно обнаружить лишь обычную

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 5 из 99

сторон недействительной сделки порождает обязанность соответственно каждой из сторон

Иное понимание двусторонности реституции воплощено в Обзоре: "Возвращение каждой из

Здесь, как видим, правило о двусторонности реституции наряду с материально-правовым

Второе из прозвучавших в Обзоре правил осуществления реституции касается предмета

Признание реституции самостоятельным способом защиты гражданских прав требует

Не уточняя, способ защиты какого права он видит в реституции, Обзор не пошел по

Наряду с отрицательным содержанием (право собственности не входит в предмет

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 6 из 99

исполнение ничтожной сделки аренды доказан, поэтому его требования подлежат

Исключение из реституции спора о праве на вещь, с одной стороны, делает возможной

Наконец, третье правило осуществления реституции, отраженное в Обзоре, касается

Исключительный характер данного положения закона оказывается источником ряда

Пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного

При удовлетворении иска в мотивировочной части решения суда о признании сделки

Приведенный текст может быть понят двояко: либо применение последствий

<1> Такое понимание см., например, в Постановлении Федерального арбитражного суда

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 7 из 99

Причем первый подход (ограничительный) едва ли основан на законе: можно ли

Чем же следует руководствоваться суду при решении вопроса о применении последствий

Поскольку ни закон, ни Высший Арбитражный Суд РФ однозначного ответа на этот вопрос

<1> См., например, Постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского

<2> Постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27