Vestnik Grazhdanskogo Prava 2023 No 04

В Е С Т Н И К
ГРАЖДАНСКОГО
ПРАВА
№4
2023
Том 23
Редакционный совет Главный редактор

Юрген БАЗЕДОВ Е.А. СУХАНОВ
Беа ВЕРШРАЕГЕН Зам. главного редактора
В.В. ВИТРЯНСКИЙ А.Е. ШЕРСТОБИТОВ
Г.А. ГАДЖИЕВ С.В. ТРЕТЬЯКОВ
А.Г. ДОЛГОВ
В. ЕМ Ответственные редакторы
И.С. ЗЫКИН М.И. ЛУХМАНОВ,
А.С. КОМАРОВ М.А. ПШЕНИЧНИКОВ
Хельмут КОЦИОЛЬ Редакционная коллегия
П.В. КРАШЕНИННИКОВ М.Л. БАШКАТОВ, Р.С. БЕВЗЕНКО,
А.Л. МАКОВСКИЙ (председатель) Е.В. ВЕРШИНИНА, А.В. ЕГОРОВ,
Л.Ю. МИХЕЕВА О.М. КОЗЫРЬ, А.Н. КУЧЕР,
Л.А. НОВОСЕЛОВА А.А. МАКОВСКАЯ, Е.А. ПАВЛОВА,
Е.А. СУХАНОВ С.В. САРБАШ, С.А. СИНИЦЫН,
В.В. ЧУБАРОВ Н.Б. ЩЕРБАКОВ, А.М. ШИРВИНДТ,
В.Ф. ЯКОВЛЕВ Т.С. ЯЦЕНКО
ISSN 19922043 Перепечатка материалов из журнала

´Вестник гражданского праваª
Отдел подписки: mvgp@mvgp.org допускается только с согласия Издателя.
Ссылка на источник опубликования обязательна.
Журнал ´Вестник гражданского праваª
выходит три раза в полугодие, Издатель или Редакция не дают справок
зарегист рирован Федеральной службой и консультаций и не вступают в переписку.
по надзору за соблюдением законодательства Рукописи не возвращаются.
в сфере массовых коммуникаций Учредитель, Издатель не несут ответственности
и охране культурного наследия. за содержание рекламы и объявлений.
Рег. № ФС7725484 от 14 августа 2006 г.
Журнал ´Вестник гражданского праваª
Учредители: включен в Перечень ведущих рецензируемых
В. Ем , А.Л. Маковский , Е.А. Суханов научных журналов и изданий, в которых
должны быть опубликованы основные
Издатель: ООО ´Издательский дом В. Емаª научные результаты диссертаций
119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2. на соискание ученой степени
тел.: +7 (495) 649 18 06; www.mvgp.org доктора и кандидата юридических наук
Исследовательский центр частного права имени С.С. Алексеева

при Президенте Российской Федерации
Civil Law
R e v i e w
No. 4
2023
Vol. 23
Editorial Council EditorinChief

Jürgen BASEDOW E.A. SUKHANOV
Bea VERSCHRAEGEN
V.V. VITRYANSKY Deputy EditorsinChief
G.A. GADZHIEV A.E. SHERSTOBITOV,
A.G. DOLGOV S.V. TRETYAKOV
V. EM
I.S. ZYKIN Managing and Executive Editors
A.S. KOMAROV M.I. LUKHMANOV,
Helmut KOZIOL M.A. PSHENICHNIKOV
P.V. KRASHENINNIKOV
A.L. MAKOVSKY (chairman) Editorial Board
L.Yu. MIKHEEVA M.L. BASHKATOV, R.S. BEVZENKO
L.A. NOVOSELOVA E.V. VERSHININA, A.V. EGOROV,
E.A. SUKHANOV O.M. KOZYR, A.N. KUCHER,
V.V. CHUBAROV A.A. MAKOVSKAYA, E.A. PAVLOVA,
V.F. YAKOVLEV S.V. SARBASH, S.A. SINITSYN,
N.B. SHCHERBAKOV, A.M. SHIRVINDT,
T.S. YATSENKO
ISNN 19922043
Founders:
Subscription Dep.: mvgp@mvgp.org V. Em , A.L. Makovsky , E.A. Sukhanov
Reprint and republication of all the materials

The Civil Law Review Journal of the Civil Law Review Journal are allowed
is being published three times only with the consent of the Publisher.
in a half of the Year. The appropriate reference to the source
The Civil Law Review is registered of publication is obligatory.
by the Federal Service for supervision
of legislation in mass communications The Publisher and the Editor's office do not
and cultural heritage protection (Russia). render information and consultations and
Reg. No. FS7725484 of August 14, 2006. do not enter into correspondence. Manuscripts
are not being returned. The Founders and the
Publisher are not responsible for the content
Publisher: of advertisements and announcements.
LLC ´V. Ем Publishing Houseª
119454, Moscow, Lobachevskogo st., 92, The Civil Law Review Journal is included
building 2. into the official governmental List of leading
Phone: +7 (495) 649 18 06; www.mvgp.org peerreviewed scientific periodicals (Russia)
Private Law Research Centre under the President

of the Russian Federation named after S.S. Alexeev
СОДЕРЖАНИЕ
П Р О Б Л Е М Ы Ч А С Т Н О ГО ( Г РА Ж Д А Н С КО ГО ) П РА В А
Переход доли в уставном капитале (акций):

практические и теоретические проблемы
(окончание)
А.А. Кузнецов
7
Залог «корпоративных прав»:

на пути к сбалансированному регулированию
(окончание)
Ф.В. Галушкин
55
Баланс интересов сторон в деликтном праве

С.К. Степанов
90
Г Р А Ж Д А Н С К О Е П Р А В О В К О М М Е Н ТА Р И Я Х
Публичный договор: сфера действия

(начало)
А.А. Громов
127
В Е С Т Н И К Г РА Ж Д А Н С КО ГО П РА В А № 4 2 0 2 3 ТО М 2 3
Ц И В И Л И С Т И Ч Е С КА Я М Ы С Л Ь П Р О Ш Л О ГО
Логическая редукция
как альтернатива риторической генерализации:
концепция субъективного гражданского права О.С. Иоффе
С.В. Третьяков
192
И Н О С Т Р А Н Н А Я Н АУ К А Ч А С Т Н О ГО П Р А В А
Римское право у пандектистов и римское право у римлян

Риккардо Кардилли
232
TABLE OF CONTENTS
PROBLEMS OF CIVIL LAW
Transfer of a Share in the Authorised Capital (Shares):

Practical and Theoretical Problems
(finale)
A.A. Kuznetsov
8
Pledge of “Corporate Rights”:

On the Way to Balanced Regulation
(finale)
F.V. Galushkin
56
Balance of Parties’ Interests in Tort Law

S.K. Stepanov
90
C I V I L L AW I N C O M M E N TA R I E S
The Scope of a Public Contract

A.A. Gromov
128
CLASSICS OF CIVIL LAW STUDIES
Logical Reduction as an Alternative to Rhetorical Generalisation:

O.S. Ioffe’s Conception of the Subjective Right in Civil Law
S.V. Tretyakov
193
F O R E I G N S T U D I E S I N P R I VAT E L AW
Roman Law Among Pandectists and Roman Law Among Romans

Riccardo Cardilli
233
ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА
ПЕРЕХОД ДОЛИ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ (АКЦИЙ):

ПРАКТИЧЕСКИЕ И ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ
(окончание) *
А.А. КУЗНЕЦОВ,
доктор юридических наук,
профессор факультета права НИУ «Высшая школа экономики»
и международно-правового факультета Московского государственного института
международных отношений (университета) МИД России
https://doi.org/10.24031/1992-2043-2023-23-4-7-54
В первой части настоящей статьи поднимается вопрос о природе долей (акций)

как ключевом понятии для решения многих практических проблем, связанных с их
коммерческим оборотом. Автор доказывает, что наиболее дескриптивно точным
является анализ долей (акций) как правовой позиции в товариществе, разновид-
ностями которого являются хозяйственные общества. Во второй части на основе
этой квалификации последовательно разбираются вопросы применения отдель-
ных правил о купле-продаже к долям (акциям), определения момента их перехо-
да, влияния уставных ограничений на переход долей (акций) в случаях отчужде-
ния, правопреемства в силу закона, а также приобретения долей (акций) в период
брака и сопутствующего ему режима совместной собственности.
Ключевые слова: корпоративное право; доли (акции); переход права собственности.
Автор выражает благодарность А.А. Абрамовой, Р.С. Бевзенко, А.А. Громову, А.В. Егорову, Е.Ю. Ива-
*
новой и И.С. Чупрунову за высказанные в ходе доработки первоначального проекта статьи крити-
ческие замечания и предложения. В то же время за любые ошибки и недочеты работы отвечает
исключительно автор.
TRANSFER OF A SHARE IN THE AUTHORISED

CAPITAL (SHARES):
PRACTICAL AND THEORETICAL PROBLEMS
(finale)
A.A. KUZNETSOV,
Doctor of Law, Professor, HSE University & MGIMO University
The first part of this article raises the question of the nature of shares as a key concept
for solving many practical problems related to their commercial circulation. The author
proves that the most descriptively accurate is the analysis of shares as a legal position
in a partnership. In the second part, on the basis of this qualification, the issues of
application of rules on sale and purchase to shares, determination of the moment
of their transfer, influence of statutory restrictions on the transfer of shares, legal
succession, as well as acquisition of shares during marriage and accompanying joint
ownership regime are consistently examined.
Keywords: company law; shares; transfer of ownership rights.
4. Возмездное отчуждение доли (акций)
Как мы уже отмечали в начале настоящей работы, постоянный переход долей

(акций) является частью повседневной экономической жизни. Поэтому право-
вой режим такого рода операций должен оставлять как можно меньше пробе-
лов и правовой неопределенности, а главное – отвечать удобству всех заинте-
ресованных лиц там, где иного не требуют интересы более высокого порядка
(защита миноритариев и третьих лиц, принцип доброй совести, основы право-
порядка и нравственности).
В отличие от ряда зарубежных правопорядков российское право, будучи одной
из самых свежих кодификаций в континентальной Европе, избежало проблем
квалификации договора, при котором происходит отчуждение доли (акций)
в обмен на деньги, поскольку ГК РФ довольно недвусмысленно распространяет
действие правил о купле-продаже на иные объекты гражданских прав, кроме
вещей (п. 2–4 ст. 454), под которые подпадают и доли (акции). Поддерживает-
П Р О Б Л Е М Ы Ч АС Т Н О ГО ( Г РА Ж Д А Н С КО ГО ) П РА В А
ся такая квалификация в доктрине и судебной практике1. Тогда как, например,

во французском праве этот вопрос хотя и решается, но требует дополнительных
обсуждений, в первую очередь о допустимости квалификации в качестве товара
долей (акций) и применении к ним правил о купле-продаже2, напротив, в испан-
ском праве, кажется, квалификация возмездного отчуждения доли (акций) как
купли-продажи не ставится под сомнение3.
Изящество и всеохватность этого договорного типа (обмен товара на день-
ги) предопределили его экспансию далеко за пределы купли-продажи объектов
материального мира, что мы можем наблюдать как в ГК РФ, так и в зарубежном
праве, поэтому нет ничего удивительного в том, что отчуждение долей (акций)
стало частью этого тренда. На наш взгляд, даже если и считать, что отчуждение
долей (акций) должно регулироваться с особенностями, квалификация в качестве
купли-продажи может способствовать заполнению правовых пробелов в отсут-
ствие специального типизированного договорного типа, и этим нельзя прене-
брегать хотя бы по прагматическим причинам.
Тем не менее такой специфический объект, как доли (акции), порождает ряд
особенностей, которые решаются российским и иностранными правопорядка-
ми с разной степенью успешности.
4.1. Гарантии надлежащего качества и от эвикции

Регулирование купли-продажи почти всех континентальных стран обычно
предусматривает два рода правил: первое, гарантирующее, что проданный товар
1
См.: Новоселова Л.А. Оборотоспособность доли в уставном капитале общества с ограниченной
ответственностью // Объекты гражданского оборота: сборник статей / отв. ред. М.А. Рожкова. М.:
Статут, 2007. С. 211; Фатхутдинов Р.С. Уступка доли в уставном капитале ООО: теория и практика:
монография. М.: Волтерс Клувер, 2009. Также и судебная практика – см. постановления Прези-
диума ВАС РФ от 11 октября 2011 г. № 5950/11, от 13 ноября 2012 г. № 7454/12. Напротив,
не может вызывать ничего, кроме удивления, позиция о том, что правила о купле-продаже при-
меняются к продаже доли лишь по аналогии закона и только некоторые положения, – см.: Козло-
ва Н.В., Филиппова С.Ю. Доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью:
гражданско-правовые проблемы правового режима и оборота. М.: Статут, 2023. С. 106. Напри-
мер, авторы полагают, что невозможно применить положения о качестве товара, при этом они
довольствуются объяснением, что доля в ООО – это не вещь. Как минимум размышления авто-
ров не отражают судебную практику, которую авторы даже не обсуждают, а как максимум тре-
буют более развернутого обоснования, почему приобретатель доли оказывается лишен таких
традиционных гарантий купли-продажи, как защита от эвикции и способность передаваемого
объекта использоваться для той цели, для которой он обычно используется.
2
См.: Assaf G. Cession de droits sociaux et droit des contrats : apports réciproques. Poitiers : Presses
universitaires juridiques Université de Poitiers, 2017. P. 234–236; Lacroix de Sousa S. La cession de
droits sociaux à la lumière de la cession de contrat. Paris: LGDJ-Fondation Varenne, 2010. P. 96–102;
Caffin-Moi M. Cession de droits sociaux et droit des contrats. Paris: Economica, 2009. P. 297.
3
См.: Gallego Sánchez E. Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limita-
da. Madrid: McGraw-Hill, 1996. P. 297; Gimeno Ribes M. La protección del comprador en la adqui-
sición de empresa. Estudio comparado de los ordenamientos español y alemán. Granada: Editorial
Comares, 2013. P. 25 и далее.
10
не будет изъят у покупателя третьим лицом по какому-либо основанию (так

называемое обязательство обеспечить спокойное владение, гарантия от эвикции1),
и второе, что переданный товар будет соответствовать тем качествам, которым
описаны в договоре, а при отсутствии их в любом случае быть пригодным для тех
целей, для которых товар такого рода обычно используется (в российском праве
эти правила отражены соответственно в ст. 461 и 469 ГК РФ).
Данные гарантии порождают огромную проблему в случае с долями (акци-
ями), поскольку многие правопорядки рассматривают их как самостоятельный
объект, никак не связанный с бизнесом общества, корпоративные права в кото-
ром отчуждаются. Соответственно гарантии касаются только непосредствен-
но долей (акций), применительно к которым хотя и возможны случаи эвикции
и ненадлежащего качества2, но они явно не исчерпывают всей палитры опасно-
стей, поджидающих покупателя бизнеса.
На первый взгляд кажется, что на вопрос о соотношении долей (акций)
и финансового состояния общества ответ интуитивно понятен – это неразрыв-
но взаимосвязанные между собой вещи. Однако если руководствоваться все-
ми рассмотренными теориями о природе долей (акций), кроме самой первой
и архаичной – вещной (да и то скорее в узком, имущественном смысле состоя-
ния дел общества, а не в смысле состояния бизнеса в целом), то предметом обо-
рота выступают исключительно права, в случае с теорией корпоративной пози-
ции – еще и обязанности, тогда как сам бизнес общества, в том числе его активы,
выпадает из фокуса.
Справедливость этой ситуации была поставлена под сомнение в европейской
доктрине еще в 1970-е гг. Так, вопрос стал предметом оживленных теоретиче-
ских дискуссий и судебных баталий: одни утверждали, что передача корпоратив-
ного контроля существенно отличается от простой передачи акций, поскольку
предполагает передачу бизнеса, вторые, напротив, говорили о том, что передача
контроля является только передачей акций и не может быть квалифицирована
никаким другим образом3.
В пользу приравнивания продажи активов и акций (главным образом обсуж-
дается продажа контрольного пакета) с точки зрения отдельных вопросов регу-
лирования (трудовое, антимонопольное, налоговое право, отдельные вопросы
1
О понятии эвикции в гражданском праве см.: Церковников М.А. Ответственность продавца в слу-
чае изъятия товара у покупателя. М.: Статут, 2016.
2
К числу случаев эвикции и ненадлежащего качества собственно долей (акций) следует относить
соответственно полное или частичное их изъятие по требованию третьего лица и юридические
недостатки, которые могут характеризовать доли (акции), например ненадлежащую оплату долей
(акций), отсутствие регистрации выпуска акций.
3
Обзор доктрины и судебной практики во Франции см.: Etain P. La cession de contrôle (perspectives
de droit comparé). Thèse. 1997. P. 25–47, 62–79; Massart Th. Le regime juridique de la cession de
controle. Thèse. 1995. P. 81. В испанской литературе об этой дискуссии, например, см.: Gallego
Sánchez E. Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada. P. 279–281.
11
купли-продажи и т.д.) чаще всего выдвигается аргумент об экономической реаль-

ности операции. Авторы отмечают, что передача корпоративного контроля над
компанией – это и есть не что иное, как передача бизнеса, поскольку корпора-
тивный контроль является синонимом господства и выражает власть, которой
обладают лица, владеющие контролем, в отношении корпоративных решений,
власть управлять предприятием квазисуверенным образом1.
Даже противники этой позиции признают, что, приобретая доли (акции),
лицо не подчиняется простому желанию получить абстрактные права, но име-
ет в виду финансовое состояние общества2.
Как верно отмечают некоторые авторы, достаточно взглянуть на договор об
отчуждении акций, чтобы понять, что подлинным его предметом выступают
не ценные бумаги, а само предприятие, поскольку в договоре или связанных с ним
многочисленных соглашениях оговариваются состав активов и пассивов обще-
ства, уход или, наоборот, сохранение ключевых работников, основные показа-
тели деятельности бизнеса и т.п.3
Также как доказательство связи между корпоративными правами и имуще-
ством компании часто приводятся в пример правила определения цены долей
(акций) для целей их выкупа, где учитывается фактор контроля над компанией,
обеспечиваемый соответствующими долями (акциями)4.
Обычно доводы против сводятся к ссылкам на принцип самостоятельности
юридического лица и отсутствие у участников (акционеров) прав на имущество
компании5.
Весьма интересная попытка доказать ошибочность подхода, учитывающего
имущественное состояние компании для целей передачи корпоративных прав,
предпринималась во французской литературе.
Так, обозначив важность идеи персонификации юридического лица, авторы
указывают на то, что все случаи преодоления корпоративного «экрана» связаны
с целями, которые правопорядок посчитал более важными: защита третьих лиц,
фискальные цели, защита работников, тогда как в случае с участниками (акци-
онерами), которые не являются слабой стороной в отношениях, таких обосно-
ваний для снятия корпоративной вуали нет, и что обратное решение еще более
подрывает идею самостоятельности юридического лица, а также что это потре-
бует пересмотра иных вопросов корпоративного права, например обоснованно-
1
Обзор позиций см.: Etain P. Op. cit. P. 42–44.
2
См.: Caffin-Moi M. Op. cit. P. 312.
3
См.: Petitpierre-Sauvain A. La cession de contrôle, mode de cession de l’entreprise. Genève: Georg,
1977. P. 33, 89–91.
4
См.: Dondero Br., Le Cannu P. Droit des sociétés. 8e éd. Paris: LGDJ, 2019. P. 399.
5
Например, см.: Gallego Sánchez E. Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad
limitada. P. 280–281.
12
сти разделения исков о возмещении вреда, причиненного органами общества, на

личные и те, что предъявляются в защиту интересов последнего1.
Представляется, что такого рода подход основан на опасной догматизации
и абсолютизации принципа имущественной обособленности юридического лица,
в котором не следует видеть больше, чем те цели, для достижения которых нужен
институт юридического лица, а именно прием юридической техники, позволяю-
щий участие обособленного имущества и множества участников в гражданском
обороте как единого субъекта. Обособленность юридического лица имеет зна-
чение главным образом для кредиторов как самого общества, так и его участни-
ков, обеспечивая невозможность обращения кредиторов общества к участни-
кам и, наоборот, кредиторов участников к обществу, а также контроль за этим
единым имущественным комплексом за счет более-менее единой структуры
управления, отдельной от участников (акционеров). Не вполне очевидно, какие
из названных принципов будут нарушены, если относиться к отчуждению доли
(акций) как к продаже бизнеса.
Преувеличение значения самостоятельности юридического лица есть не что
иное, по ироничному замечанию одного американского автора, как памят-
ный монумент способности юристов гипнотизироваться своим собственным
творением2.
В современной европейской доктрине весьма распространены взгляды о необ-
ходимости рассматривать получение контрольного пакета как приобретение
самого бизнеса или по крайней мере учитывать параметры бизнеса для целей
решения различных юридических вопросов, в том числе связанных с отчужде-
нием долей (акций)3.
Напротив, те случаи, когда приобретаются доли (акции), не предоставляющие
контроля, в доктрине предлагалось рассматривать как сделку, направленную на
приобретение именно долей (акций), вне всяких ассимиляций с отчуждением
активов компании, чьи корпоративные права передаются, поскольку минори-
тарий точно не может влиять на управление корпоративными активами4. Впро-
чем, те же авторы, которые этой позиции придерживаются, в конечном счете
1
См.: Mousseron P. Les conventions de garantie dans les cessions de droits sociaux. Levallois-Perret:
Nouvelles éditions fiduciaires, 1992. P. 94–97. И гораздо более подробно и развернуто, но с эти-
ми же аргументами см.: Caffin-Moi M. Op. cit. P. 301–339.
2
См.: Loss L. The Fiduciary Concept as Applied to Trading by Corporate “Insiders” in the US // Modern
Law Review. 1970. Vol. 33. Iss. 1. P. 40–41.
3
См.: Dondero Br., Le Cannu P. Op. cit. P. 399; Gimeno Ribes M. Op. cit. P. 11–17; Eberhard S. Acqui-
sitions, «due diligence» et responsabilité pour les défauts // Aspects actuels du droit de la socié-
té anonyme. Lausanne: CEDIDAC, 2005. P. 587; Dieux X. Les garanties en matière de cession
d’actions – pour un retour au droit commun // Liber Amicorum Commission Droit et Vie des Affaires.
Bruxelles: Bruylant, 1998. P. 498–499; Assaf G. Op. cit. P. 247–249.
4
См.: Tchoyi-Doumbe H.G. La cession de droits sociaux de l’associé minoritaire. Thèse. 2010. P. 215,
222–233.
13
вынуждены обсуждать признаки, отграничивающие продажу миноритарного

пакета акций от сделок, влекущих передачу контроля, признавая, что ни число-
вой порог (как известно, в цифре нет права, порог в 50% не является абсолютным
синонимом контроля, учитывая разность ситуаций в каждом обществе; непонят-
но, должен ли приниматься во внимание блокирующий пакет), ни мотив сделки
(неясно, что если покупали миноритарный пакет с целью увеличить свой пакет
акций до контролирующего?) не дают четкой дифференциации1.
На наш взгляд, проводить непреодолимую границу между передачей долей
(акций) и передачей активов компании ошибочно, независимо от размера отчуж-
даемой доли (пакета акций). Речь, разумеется, не о возврате к архаичной вещной
теории участников (акционеров) как собственников имущества компании.
Для понимания того, как соотносятся обладание долями (акциями) и бизнес
компании, следует вернуться к анализу хозяйственного общества как товари-
щества, переход участия в котором опосредуется передачей совокупности прав
и обязанностей – долей (акций).
В договорном товариществе участники либо вкладывают имущество при
заключении договора, либо получают его в виде прибыли в ходе ведения общего
дела, такое имущество рассматривается как общее, передача участия в договоре
предполагает и переход прав на долю в таком общем имуществе. В хозяйствен-
ном обществе все иначе, и причиной этого выступает институт юридического
лица, отличительной чертой которого является обособление имущества. Имен-
но юридическое лицо формально экранирует участников (акционеров) от иму-
щества компании. Это оправданно для целей обособления имущества компании
от личных кредиторов участников и имущества участников от кредиторов ком-
пании, а также для участия имущества компании в гражданском обороте как
единого субъекта, но не для передачи корпоративных прав как участия в това-
риществе, смысл существования которого неразрывно связан с имущественной
массой, на основании которой ведется общее дело и которая составляет суть цен-
ности участия в товариществе.
Между тем современные европейские доктрина и судебная практика про-
должают оставаться противоречивыми.
Так, в испанском праве часть доктрины2 и судебная практика отвергают
возможность ссылаться на нарушение гарантий по причине того, что имеются
какие-либо проблемы с бизнесом общества, доли (акции) которого отчуждены.
В одном из знаковых дел, где были проданы акции отеля и выяснилось, что зда-
ние отеля было подвержено алюминозу (материал стен с течением времени стал
пористым и хрупким), Верховный суд Испании отказался удовлетворить тре-
бования покупателя акций, предъявленные в том числе со ссылкой на скрытые
1
См.: Tchoyi-Doumbe H.G. Op. cit. P. 194–195, 196–202, 228–231.
2
См.: Gallego Sánchez E. Op. cit. P. 297.
14
недостатки в проданном товаре, указав, что продавались акции и покупка само-

го бизнеса была лишь мотивом, тогда как акции предоставляли все тот же объ-
ем прав, что и на момент приобретения, а значит, никакого нарушения договора
не было1. В более позднем деле Верховный суд поддержал эту позицию, допол-
нительно разъяснив, что хотя в экономическом смысле отчуждение всех акций
представляет собой отчуждение имущества общества и можно говорить о кос-
венном отчуждении предприятия, однако в юридическом смысле это не так2. В то
же время в части доктрины такой жесткий подход критикуется с позиции того,
что он не соответствует понятию каузы, которая может пониматься в том чис-
ле как интерес (цель) обеих сторон сделки, которая в данном случае была нали-
цо – продажа бизнеса в виде отеля3.
Равным образом и в Швейцарии суды отклоняют требования о возмещении
убытков покупателя долей (акций), заявленные в связи с обнаружившимися недо-
статками в проданном бизнесе, предлагая вместо этого заявлять требования об
оспаривании сделок купли-продажи на основании ошибки или обмана, в отно-
шении которых судебная практика сформировала чрезвычайно высокий стан-
дарт доказывания, не говоря уже о том, что недействительность сделки не самое
комфортное средство защиты, поскольку участники сделки чаще всего желают
не полной отмены сделки, а лишь снижения цены4.
Не менее формален подход бельгийских судов, которые исходят из того, что пред-
метом сделки являются доли (акции), а не само предприятие, и потому его недостат-
ки не влияют на сделку по продаже долей (акций)5. Однако это не мешает отдельным
авторам защищать противоположное решение со ссылкой на реальные намерения
участников договора, подчеркивая, что намерение учитывать имущественное состоя-
ние компании при покупке ее долей (акций) следует хотя бы из того, что цена долей
(акций) определяется в соответствии с оценкой всей компании как бизнеса и что суду
ничего не препятствует принять во внимание само предприятие, скрывающееся за
юридическим лицом6. Также отмечается, что скрытый недостаток может понимать-
ся не только в материальном смысле, но и в соответствии с функциональной теори-
ей, согласно которой таким недостатком признается невозможность использования
товара согласно легитимным ожиданиям, которые имел покупатель7.
1
См.: STS de 21 de diciembre de 2009 (RJ\2010\299).
2
См.: STS de 30 de marzo de 2011 (RJ\2011\3133).
3
См.: Gimeno Ribes M. Op. cit. P. 13–14.
4
См.: Eberhard S. Op. cit. P. 599–600.
5
См.: Dieux X. Op. cit. P. 493–495; Leclercq D. Les conventions de cession d’actions. Analyse juridique
et conseils pratiques de rédaction. 2e éd. Bruxelles: Larcier, 2017. P. 97–100.
6
См.: Dieux X. Op. cit. P. 488–500.
7
См.: Ibid. P. 503.
15
Особняком в этом вопросе стоит французское право, возможно, благодаря

длительной дискуссии по данной проблеме. Так, судебная практика, несмотря
на некоторые первоначальные колебания в упомянутом вопросе, отошла от фор-
мального подхода. Суды хотя и подчеркивают, что приобретатель долей (акций)
не имеет непосредственных прав на имущество компании, тем не менее указы-
вают, что удовлетворение требований покупателей возможно в тех случаях, когда
выявленные недостатки «качества» бизнеса компании (обнаружение скрытого
пассива, отсутствие предполагаемого актива, проблемы с лицензией или иными
административными правилами, конкуренция со стороны продавца, включая
увод клиентеллы, и т.п.) оказались таковы, что они препятствуют осуществле-
нию деятельности компании, достижению ее целей1. Несмотря на то что дан-
ный критерий используется судами для оценки наличия недостатков в качестве
долей (акций), эвикции, а также констатации присутствия ошибки в предмете
или обмана при продаже долей (акций), т.е. ведет к некоторому догматическо-
му смешению средств защиты, он тем не менее позволяет не оставлять приоб-
ретателя без этих самых средств защиты.
Высказанная в литературе критика в отношении того, что происходит смеше-
ние объектов гражданских прав (доли (акции) и имущества компании) и никак
не решается проблема частичной эвикции (например, у купленной компании
не оказалось одного из активов), а также неточность критерия (должны ли прини-
маться во внимание только указанные в уставе виды деятельности или же реальная
деятельность)2, кажется, с одной стороны, основана на преувеличении принципа
имущественной обособленности компании, о чем мы писали ранее, с другой – боль-
ше затрагивает отдельные вопросы применения используемого судами критерия,
не опровергая саму необходимость решения проблемы защиты приобретателя
компании в обсуждаемых случаях недостатков приобретенного бизнеса.
Конечно, есть те, кто готов в угоду сохранения догмы об обособленности юри-
дического лица лишить покупателя компании любых гарантий, кроме тех, что
касаются непосредственно долей (акций) (истребование их третьим лицом)3.
Подобный подход, по верному замечанию одного автора, является не чем
иным, как противостоянием экономической реальности, поскольку доли (акции)
покупают ради бизнеса компании4.
Схожий с французским подход защищается и отдельными испанскими авто-
рами, которые предлагают оценивать отсутствие какого-либо актива у приобре-
тенной компании (случаи частичной эвикции) и скрытых недостатков бизнеса
1
См.: Assaf G. Op. cit. P. 220–230; Lacroix de Sousa S. Op. cit. P. 35–36; Caffin-Moi M. Op. cit.
P. 219 и далее.
2
См.: Caffin-Moi M. Op. cit. P. 230–248; Lacroix de Sousa S. Op. cit. P. 34–39.
3
См.: Lacroix de Sousa S. Op. cit. P. 38–39.
4
См.: Assaf G. Op. cit. P. 247.
16
в соответствии с функциональным критерием, т.е. является ли отсутствие этого

актива или иной недостаток важным для осуществления деятельности компании,
препятствует ли это продолжению деятельности1. К сожалению, как мы указали
выше, судебная практика Испании пока не поддержала этот подход.
Представляется, что французское право продемонстрировало прекрасный
пример нахождения баланса между полным отсутствием гарантий и приравни-
ванием купли-продажи долей (акций) к покупке самих активов компании.
В то же время следует заметить, что многие иностранные правопорядки
в качестве функционального эквивалента гарантий качества допускают при-
менение правил о последствиях ненадлежащего исполнения, когда ожидаемые
характеристики общества, доли (акции) которого приобретаются, были описаны
в договоре, но в итоге на момент передачи общество им не соответствовало2.
Вопросы применения правил о качестве и эвикции к долям (акциям) за пре-
делами случаев, когда по требованиям третьих лиц изымаются собственно доли
(акции), ожидаемо вызывали проблемы и в российской доктрине.
Так, у судов встречался подход, согласно которому такие правила вовсе непри-
менимы к долям (акциям)3. Однако затем судебная практика преодолела эту
позицию4. В то же время нельзя сказать, что суды полностью готовы рассматри-
вать проблемы с бизнесом как недостаток качества долей (акций).
В настоящий момент суды часто учитывают, были ли возможные недостатки
оговорены в договоре купли-продажи долей (акций), удовлетворяя требования
о снижении цены или расторжении договора, если договор предусматривал раз-
личные гарантии и описание параметров бизнеса, который продавался посред-
ством долей (акций), и отказывая там, где стороны не воспользовались этой опцией
закрепить все в договоре5. Еще одним шагом навстречу этой тенденции стали разъ-
1
См.: Gimeno Ribes M. Op. cit. P. 72–73.
См.: Assaf G. Op. cit. P. 63 и далее. Автор, в частности, подчеркивает, что это средство имеет мно-
2
жество преимуществ по сравнению с мерами в виде оспаривания по мотиву обмана или требо-
ваниями, вытекающими из недостатков качества, как то: более простое доказывание (не нужно
доказывать существенность отклонения, не нужно доказывать, знал или не знал покупатель, а также
наличие мотива обмануть), отсутствуют короткие сроки, в течение которых нужно заявить о недо-
статках в качестве товара, и т.п. (Ibid. P. 80–87). В испанском праве в таких случаях говорят о док-
трине aliud pro alio, согласно которой кредитор не может быть принужден к принятию товара иного,
чем оговорено, хотя бы он был равной или большей стоимости, – см.: Gili Saldaña M.À. Compraventa
de acciones: causa del contrato y remedios frente al incumplimiento de las manifestaciones y garantías.
Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 21 de diciembre de
2009 (JUR 201024346; MP: Xavier O’Callaghan Muñoz) // InDret. 2010. № 2. P. 9–11.
3
См.: определение ВАС РФ от 30 октября 2013 г. по делу № А70-11153/2012; постановление
ФАС Поволжского округа от 19 марта 2010 г. по делу № А72-6296/2009.
4
См. постановление АС Восточно-Сибирского округа от 18 сентября 2015 г. по делу № А58-
1581/2012.
5
См. постановления АС Московского округа от 11 июня 2013 г., от 11 февраля 2013 г. по делу
№ А40-54975/12, ФАС Волго-Вятского округа от 23 декабря 2013 г. по делу № А43-779/2013,
17
яснения ВС РФ. Так, согласно п. 34 постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря

2018 г. № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Граждан-
ского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» несо-
ответствие действительности предоставленной продавцом информации о харак-
теристиках хозяйственного общества и составе его активов является основанием
для применения в том числе правил о качестве товара (ст. 469–477 ГК РФ).
Хотя до сих пор продолжают встречаться единичные дела, где суды придержи-
ваются формальной концепции, согласно которой недостатки бизнеса не свиде-
тельствуют о некачественности долей (акций), а это лишь обычный предприни-
мательский риск1, можно сказать, что в российском праве утвердилась практика,
свидетельствующая о возможности применения правил о гарантии качества
к купле-продаже долей (акций), которые в том числе охватывают качества биз-
неса самого общества (активы, пассивы, иные характеристики), но только лишь
если они были оговорены. В отсутствие каких-либо оговорок в договоре покупа-
тель долей (акций) по российскому праву будет беззащитен.
Полагаем, что подобная ситуация не может рассматриваться как нормаль-
ная. Российское право, как и иные континентальные правопорядки, в отношении
купли-продажи долей (акций) явно сдвинулось от принципа полного раскры-
тия информации о продаваемом товаре, гарантий среднего качества и защиты
от эвикции в сторону принципа «caveat emptor», согласно которому покупатель
берет на себя все неоговоренные риски, связанные с покупаемым товаром. Тем
не менее сохранение некоего минимального уровня гарантий, даже если они
не были оговорены, все равно целесообразно по следующим причинам:
1) следует помнить о проблеме слабой или недостаточно квалифицированной
стороны в такого рода договорах: право не может быть рассчитано только на про-
фессионалов или же финансово обеспеченных лиц, способных оплачивать этажи
юристов в юридических фирмах, составляющих многостраничные договоры, где
оговорены все параметры бизнеса и последствия нарушений. Так не функцио-
нирует купля-продажа других объектов гражданского права, в том числе в отно-
шениях между предпринимателями, и нет внятных объяснений, почему именно
доли (акции) заслуживают иного отношения, полностью лишая их покупателя
минимального уровня гарантий2, что, впрочем, не препятствует установлению
ФАС Северо-Западного округа от 23 октября 2010 г. по делу № А56-78909/2009. В других делах

суды отмечали, что покупатель исходил из оценки покупаемых акций, основанной на наличии
у общества определенного имущества, которого фактически у него не оказалось, – см.: поста-
новление ФАС Уральского округа от 6 мая 2010 г. по делу № А60-48826/2009.
1
См. постановления АС Северо-Западного округа от 22 января 2018 г. по делу № А13-16922/2016,
от 12 декабря 2017 г. по делу № А13-16913/2016, 10 ААС от 24 февраля 2022 г. по делу № А41-
66918/2021.
2
См.: Eberhard S. Op. cit. P. 609. Автор как раз указывает, что позиция в отношении долей (акций)
не соответствует общему регулированию купли-продажи, где продавец гарантирует среднее
качество товара.
18
отдельных исключений. В первую очередь это касается биржевой торговли как

особого институционального способа привлечения инвестиций и активной тор-
говли корпоративными правами, где и покупатель, и продавец предполагаются
действующими только на основании общедоступной информации о деятельно-
сти общества, чьими ценными бумагами осуществляется торговля, и где запре-
щено использование инсайдерской информации;
2) вера в то, что все можно предусмотреть в договоре, наталкивается на про-
блему ограниченной рациональности, исключающей возможность составления
всеобъемлющих договоров, а также на проблему толкования. В зарубежной док-
трине подробно разбираются примеры многочисленных проблем толкования
формулировок гарантий (например, не всегда можно понять, в пользу кого даны
такие гарантии – общества или продавца, их точный объем, будут ли они сохра-
няться при дальнейшем отчуждении долей (акций))1, которые лишь демонстри-
руют давно известную истину: предсказуемость правоприменения частных дого-
воренностей существенно ниже, чем у правил, закрепленных в законе;
3) due diligence и последующие подробные описания характеристик бизнеса
не всегда возможны с учетом обстоятельств, например быстрого выхода на сделку
либо когда речь идет о покупке миноритарного пакета, и введение карательного
правила в виде отсутствия гарантий, если только они прямо не оговорены, будет
подрывать доверие к купле-продаже долей (акций) как способу продажи бизне-
са и в конечном счете приведет к снижению инвестиций. Юридическая безопас-
ность в силу минимального уровня гарантий, напротив, стимулирует участников
гражданского оборота пользоваться инструментом в виде купли-продажи долей
(акций), увеличивая тем самым объем возможных инвестиций.
Таким образом, с точки зрения приведения купли-продажи долей (акций)
в соответствие с общим регулированием этого договорного типа, а также в силу
необходимости заботы обо всех категориях участников гражданского оборота,
а не только наиболее квалифицированных и финансово обеспеченных целесоо-
бразно восприятие российским правом гарантий по умолчанию, которые дает
продавец при купле-продаже долей (акций). При этом вполне допустимы отдель-
ные исключения для биржевой торговли как особого институционального спо-
соба привлечения инвестиций и активной торговли корпоративными правами.
В то же время следует ввести дополнительный критерий для дифференциации
последствий нарушения качества (ст. 475 ГК РФ), сохранив возможность требо-
вать расторжения договора только для тех случаев, когда выявленный недостаток
бизнеса препятствует осуществлению деятельности общества и достижению ее
целей, а в остальных случаях допуская лишь требования о снижении цены, ком-
пенсации расходов на устранение недостатка или устранении недостатка (п. 1
ст. 475 ГК РФ). Связано это прежде всего с тем, что расторжение договора и вза-
1
Подробнее см.: Caffin-Moi M. Op. cit. P. 344–367.
19
имный возврат предоставлений спустя относительно продолжительное время

после заключения договора уже едва ли возможны, точнее, это будет приводить
к несправедливым экономическим результатам, учитывая, что в реальности воз-
вращаются не доли (акции), а сам бизнес, который может претерпеть серьезные
изменения за период до расторжения договора, как в худшую, так и в лучшую
сторону1, и высчитывание этих флуктуаций, а также их влияния на обеспечение
эквивалентности возвращенных предоставлений – практически нереализуемая
задача. Кроме того, расторжение договора может натолкнуться и на проблему
необходимости получать согласие на переход доли (акций) в результате такого
расторжения и обратного перехода доли (акций).
4.2. Иные проблемы применения правил о купле-продаже

Пожалуй, одной из самых распространенных проблем является адекватное
ценообразование на такие активы, как доли (акции). Если в сравнении с ино-
странными правопорядками российское право, кажется, лишено предрассуд-
ков насчет использования оговорок об определении цены в последующем после
передачи актива с учетом различных факторов (например, так называемые ого-
ворки earn-out, предусматривающие полную или частичную зависимость цены
от результатов бизнеса спустя некоторый период после передачи долей (акций)
покупателю) или же путем обращения к третьему лицу для формирования цены,
то вот размер цены все-таки может вызвать некоторые проблемы.
Речь о случаях, когда цена является отрицательной или номинальной (так
называемые продажи за один рубль). Как несложно догадаться, такие пробле-
мы возникают прежде всего по причине того, что цена доли (акций) зависит от
стоимости самого бизнеса, который в свою очередь может быть настолько бес-
перспективен в момент продажи или же обременен долгами, что в реальности
его стоимость составляет отрицательную или номинальную цену. Это расходит-
ся с классическим пониманием цены в договоре купли-продажи, где продавец
преследует цель извлечь прибыль, выраженную в цене.
Насчет номинальной цены в иностранной доктрине уже отмечалось, что сле-
дует строго отличать эти случаи от злоупотреблений в виде продажи по зани-
женной стоимости, остальные же ситуации можно разделить на две группы:
1) имеется иное предоставление помимо цены, например принятие на себя иных
встречных обязательств, и речь идет просто о смешанном договоре; 2) никакого
серьезного встречного предоставления помимо номинальной цены нет, однако
действительность договора можно аргументировать тем, что такая цена отража-
ет реальную стоимость бизнеса или же можно говорить об отказе от права соб-
ственности на доли (акции) в пользу приобретателя, поскольку их собственник
1
Об этом как о недостатке использования законных гарантий указывалось в иностранной лите-
ратуре – см.: Gimeno Ribes M. Op. cit. P. 108.
20
не видит смысла в дальнейшем развитии бизнеса1. Российское право в этом отно-

шении занимает либеральную позицию, декларируя законность продажи долей
по номинальной стоимости в силу принципа свободы договора2.
В отношении отрицательной цены ситуация более сложна, поскольку она
входит в полное противоречие с основным признаком купли-продажи – выпла-
той хотя бы какого-то денежного вознаграждения в обмен на товар. Разумеет-
ся, никто не ставит в договоре отчуждения доли (акций) отрицательную цену, но
нередко за счет гарантий по долгам компании, которые дает продавец, или ого-
ворок о возмещении потерь3 фактически цена оказывается отрицательной, что,
однако, не вызывает особых затруднений у судов, поскольку к такому результату
все приходит уже после заключения основного договора и, как правило, связано
с действием параллельных соглашений, к тому же часто гарантия по долгам дает-
ся в пользу общества, что позволяет говорить о том, что покупатель не является
прямым бенефициаром этой суммы, а значит, и сумма гарантий не идет в зачет
цены договора купли-продажи4.
Однако нам представляется более корректной и близкой к реальной каузе
сделки позиция тех авторов, которые призывают не пытаться скрыть экономиче-
скую реальность за обсуждением вторичных вопросов (в пользу кого дается гаран-
тия пассивов продаваемой компании), а прямо признать допустимость сделок,
в которых цена будет фиксироваться как отрицательная, точнее, ее не будет вовсе,
а вместо нее будет обязательство «продавца» доплатить в дополнение к переда-
че доли (акций), поскольку активы предприятия могут быть меньше пассивов и,
продавая доли (акции), продавец пытается избежать еще бо́льших потерь5. Дей-
ствительно, легко себе представить ситуацию, в которой продавец опасается суб-
сидиарной ответственности или не хочет портить отношения с кредиторами, но
не желает спасать предприятие за счет собственных средств или не имеет доста-
точных навыков для восстановления платежеспособности предприятия, находя
покупателя, который обладает необходимыми для этого ресурсами.
Такой договор нельзя рассматривать как классическую куплю-продажу, скорее
речь будет идти о смешанном, хотя и возмездном, договоре, в котором одна сторо-
на передает доли (акции) (в этой части подлежат применению правила о купле-
продаже в том числе с ответственностью в случае эвикции и гарантией качества)
1
См.: Caffin-Moi M. Op. cit. P. 80–86, 99–114. Напротив, автор критикует попытки признавать такие
случаи дарением, поскольку, как правило, никакого реального желания одарить там не имеется.
Также см.: Assaf G. Op. cit. P. 160–163; Lacroix de Sousa S. Op. cit. P. 79–81.
2
См. постановление Президиума ВАС РФ от 30 июня 2009 г. № 1566/09.
3
Например, такой кейс был рассмотрен Верховным судом Испании – см.: STS de 27 de marzo
de 2019 № 1009/2019.
4
См.: Caffin-Moi M. Op. cit. P. 87–92; Lacroix de Sousa S. Op. cit. P. 81–83.
5
См.: Assaf G. Op. cit. P. 165–167.
21
и обязуется произвести выплаты (возможно, при наступлении условий), а вторая

сторона ожидает избавления от определенных рисков (ненаступления определен-
ных обстоятельств) и расходов, причем речь может быть как о риске субсидиарной
ответственности, так и об ответственности по соглашениям с кредиторами.
5. Момент перехода долей (акций)
Исходя из сделанных нами выводов в общей части работы, посвященной

природе долей (акций), правила их перехода подчинены аналогичным прави-
лам о переходе права собственности, но с теми отличиями, которые следуют из
особой природы этого объекта.
Вопрос о переходе собственности в гражданском праве в целом не лишен
некоторой дискуссионности, в частности можно вспомнить о традиционном
противостоянии систем передачи собственности solo consensu и sola traditione,
первая из которых предполагает перенесение собственности с момента заклю-
чения договора, вторая требует для наступления эффекта переноса собственно-
сти дополнительного действия – передачи владения, а также тесно связанный
с этим спор о наличии разделения между обязательственной и распорядитель-
ной сделками и взаимозависимости или ее отсутствии между ними, т.е. о кау-
зальной и абстрактной системах соответственно1.
Это фундаментальные дискуссии, и выбор стороны в этих спорах лежит дале-
ко за пределами нашей работы, мы сосредоточимся только на рассмотрении
вопроса о переходе долей (акций).
Следует сказать, что отечественный законодатель вопросы о переходе прав
на акции и доли решал по-разному.
Так, в отношении бездокументарных акций общим правилом выступала
и выступает ст. 29 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рын-
ке ценных бумаг», согласно которой право на акцию переходило с момента вне-
сения приходной записи по счету приобретателя. В июле 2013 г. были внесены
изменения в ГК РФ и аналогичное правило появилось в ст. 149.2 Кодекса. Сама
по себе система, требующая выражения отдельной воли на перенос права соб-
ственности на акции, равно как и используемые формулировки «права на цен-
ную бумагу переходят с момента внесения приходной записи», довольно оче-
Подробный разбор этих двух систем см.: Тузов Д.О. О правовой природе традиции // Сборник ста-
1
тей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль: ЯрГУ, 2006. С. 57–84; Сакко Р. Переход права
собственности недвижимое имущество в свете сравнительного права // Вещные права: систе-
ма, содержание, приобретение: сб. науч. тр. в честь проф. Б.Л. Хаскельберга / под ред. Д.О. Тузо-
ва. М.: Статут, 2008. С. 163–186; Ван Влиет Л.П.У. Сравнительно-правовые аспекты перехода прав
на движимые вещи: классификация систем перехода прав // Ежегодник сравнительного права.
М.: Статут, 2011. С. 228–246; Сэгерт В. Консенсуальная система и система передачи в европей-
ском частном праве – консенсус в отношении передачи? // Ежегодник сравнительного права.
М.: Статут, 2011. С. 280–308.
22
видно ориентирует на то, что в отношении акций действует принцип внесения

и для возникновения эффекта переноса права собственности на акции недоста-
точно договора купли-продажи, поскольку требуется наличие отдельного воле-
изъявления о переносе собственности – передаточного распоряжения, которое
в свою очередь можно расценивать как распорядительную сделку. Данные выво-
ды явственно следуют из судебной практики1.
Напротив, в отношении долей в ООО порядок перехода претерпел некото-
рые изменения. Первоначальный текст закона (п. 6 ст. 21 Федерального зако-
на от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственно-
стью» (далее – Закон об ООО) в ред. до 30 декабря 2008 г.) ориентирован на то,
что доли переходят посредством совершения уступки, при этом из текста зако-
на прямо не следовал момент, в который происходит переход доли. В доктрине
высказывалась позиция в отношении необходимости признания разделения на
договор, на основании которого происходит уступка, и, собственно, саму уступ-
ку2, этот подход даже находил поддержку в судах3. Однако полноценное приме-
нение данной позиции было затруднительным из-за весьма запутанных правил
о переходе доли, функционировавших на тот момент.
Так, согласно действовавшей на момент принятия Закона об ООО редак-
ции в связи с отчуждением доли выделялось два разных эффекта перехода доли:
в отношении третьих лиц и в отношении общества. При этом закон определен-
но высказывался только в отношении эффекта для общества – с момента уве-
домления последнего о состоявшейся уступке (п. 6 ст. 21 Закона об ООО в ред.
до 30 декабря 2008 г.); такое положение дел рассматривалось как неудовлетво-
рительное, порождающее разрыв между подлинным обладателем доли – цесси-
онарием и цедентом, который продолжал бы оставаться для общества участни-
ком. Эти правила были явной попыткой придерживаться модели уступки права
требования4, для которой также было характерно разделение факта перехода
права требования и наступления эффекта для должника.
В литературе при этом существовали серьезные разногласия в отношении
того, с какого момента доля могла считаться перешедшей для третьих лиц.
Весьма распространенной позицией было исходить из того, что для третьих
лиц доля переходит с момента государственной регистрации изменений в учре-
1
См. постановления Президиума ВАС РФ от 29 июня 2004 г. № 3146/04, от 1 марта 2005 г.
№ 10407/04.
2
См.: Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 212.
3
См. постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2007 г. № 13999/06. Критику этого подхо-
да см.: Фатхутдинов Р.С. Указ. соч.
4
Заметим, что один из авторов Закона об ООО и главы ГК РФ о юридических лицах, Г.Е. Авилов,
как раз квалифицировал уступку доли как уступку права требования – см.: Комментарий к Граж-
данскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова.
М.: ИНФРА-М, 2005. С. 239 (автор комментария к ст. 93 ГК РФ – Г.Е. Авилов).
23
дительные документы, где содержался список участников (п. 4 ст. 12 Закона об

ООО в ред. до 30 декабря 2008 г.)1. В то же время встречались и иные позиции,
например о том, что учредительные документы лишь одно из доказательств ста-
туса участника, но не единственное2. Наконец, другие авторы придавали значе-
ние самому факту уступки доли3.
Не менее противоречивой была и судебная практика, встречалась вся пали-
тра позиций о том, в какой момент переходит доля: 1) уведомление общества4;
2) внесение изменений в учредительные документы5; 3) момент подписания
соглашения об уступке доли6.
Упрощение и приведение этой системы к единому знаменателю были одной из
целей реформы, состоявшейся в конце 2008 г., которая привнесла в текст термино-
логическое разделение на «сделку, направленную на отчуждение доли или части доли
в уставном капитале общества» и «договор, устанавливающий обязательство совер-
шить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой сто-
роной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли или части
доли в уставном капитале общества» (п. 11 ст. 21 Закона об ООО в ред. 30 декабря
2008 г.), при этом было исключено указание на то, что приобретатель доли вправе
осуществлять права участника только с момента уведомления общества. Указанные
изменения были расценены в литературе как прямое доказательство восприятия рос-
сийским правом принципа разделения сделок на обязательственные и распорядитель-
ные7, а значит, и идеи о том, что переход требований происходит не в силу договора,
но требует передачи (аналог традиции). В то же время в современных публикациях
отмечается, что указанное разделение было де-факто не воспринято нотариальной
практикой и не было верно понято юридическим сообществом в целом8.
1
См.: Чернышов Г. Оборот долей в уставном капитале // эж-Юрист. 2005. № 38 (СПС «Консультант-
Плюс»).
2
См.: Валуйский А.В. Обзор практики рассмотрения федеральными арбитражными судами окру-
гов споров о праве на долю в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью (за
январь 2005 г. – март 2006 г.) // СПС «КонсультантПлюс». 2006.
3
См.: Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 220–222.
4
См.: определение ВАС РФ от 20 августа 2008 г. № 10678/08; постановления ФАС Центрально-
го округа от 17 ноября 2006 г. по делу № А35-3174/05, ФАС Волго-Вятского округа от 29 июня
2006 г. по делу № А39-6522/2005.
5
См. постановления ФАС Московского округа от 14 мая 2007 г., 17 мая 2007 г. по делу № А41-К1-
5320/06, ФАС Волго-Вятского округа от 14 июля 2005 г. по делу № А29-10329/2004.
6
См. постановление Президиума ВАС РФ от 6 декабря 2005 г. № 9688/05.
7
См.: Зайцев О.Р. Новая редакция Закона об ООО и антирейдерский закон – работа над ошиб-
ками // Закон. 2009. № 11. С. 172–185; Карнаков Я.В. О недостатках и противоречиях нового
режима оборота долей в уставном капитале ООО // Вестник ВАС РФ. 2012. № 6. C. 16–57.
8
См.: Бевзенко Р.С. Отчуждение долей в ООО: купля-продажа, сделка по передаче доли, государ-
ственная регистрация // Закон. 2023. № 2. С. 31–32.
24
На наш взгляд, независимо от критики конкретных формулировок, довольно

сложно отрицать сам факт различия волеизъявлений, направленных на разные
правовые последствия: создание обязательств и сам переход доли.
Помимо этого правила перехода прав на доли были дополнены в 2015 г. ука-
занием на то, что доля считается перешедшей с момента внесения сведений об
этом в ЕГРЮЛ (п. 12 ст. 21 Закона об ООО в ред. Федерального закона от 29 дека-
бря 2015 г. № 391-ФЗ). Тем самым законодатель в дополнение к принципу разъ-
единения обязательственной и распорядительной сделок попытался ввести прин-
цип внесения, согласно которому собственность на регистрируемое имущество
возникает в силу факта регистрации в реестре прав на такое имущество1.
Подводя предварительный итог, на данный момент российское право при-
держивается в отношении отчуждения долей (акций) принципа внесения, а так-
же необходимости особого волеизъявления для переноса собственности на эти
виды объектов, помимо заключения договора, устанавливающего обязательство
передать их2, что функционально сближает сложившееся регулирование с систе-
мами sola traditione.
Мы не будем долго останавливаться на обосновании необходимости придержи-
ваться принципов sola traditione и разъединения сделок3 для целей передачи долей
(акций), их достоинства уже были разобраны в отечественной литературе: к ним отно-
сят прежде всего практическое удобство, поскольку между моментом заключения
договора и передачей долей (акций) обычно проходит довольно длительный период
времени, в который стороны осуществляют углубленный due diligence, иные подго-
товительные и сопутствующие передаче бизнеса процедуры, например, сепарируют
активы, не вошедшие в контур сделки-отчуждения, производят перестановки в руко-
водстве и т.п. Кроме того, придерживаясь концепции sola traditione и принципа раз-
деления сделок, довольно легко объяснить то, что договор о продаже объекта неупра-
вомоченным отчуждателем остается действительным, несмотря на пороки передачи
и отсутствие распорядительной власти у отчуждателя, равно как и продажу «будущей»
доли (акций), т.е. долю (акции), которую продавец еще планирует приобрести4.
1
Заметим, что данный принцип можно было вывести из Закона об ООО и до внесения в него
изменений в 2015 г., поскольку в ряде норм начиная с 2008 г. подчеркивалось, что принадлеж-
ность доли приоритетно устанавливается в соответствии с данными ЕГРЮЛ (п. 13 ст. 21 и п. 5
ст. 31.1 Закона об ООО).
2
Хотя технически разрыва во времени может и не быть, а сами обязательственная и распоряди-
тельная сделки могут содержаться в одном документе, что не изменяет того факта, что одно воле-
изъявление порождает два вида последствий – перенос собственности и создание обязательства,
суть которого в этом конкретном случае заключается уже не в переносе собственности на долю
в будущем, но в гарантии спокойного владения ею и прочих сопутствующих обязанностях.
3
О концепции распорядительных сделок см.: Егоров А.В. Распорядительные сделки: выйти из сум-
рака // Вестник гражданского права. 2019. № 6. С. 53–101.
4
Более подробный разбор этих и иных аргументов в пользу принципа разъединения примени-
тельно к сделкам с долями в ООО см.: Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 36 и далее.
25
Следует отметить, что российское право не одиноко в поддержке sola traditione,

реализующегося в виде внесения соответствующей записи в реестр владельцев
акций. Такой путь прошло французское право, которое начинало с примене-
ния к акциям традиционного для этого правопорядка принципа solo consensu,
но позднее отказалось от него сначала для биржевых сделок с акциями, а затем,
в 2004 г., и для акций, отчуждающихся вне организованного рынка, при этом
основной довод в пользу такого решения заключался в правовой определенно-
сти, которую невозможно достигнуть посредством solo consensu, порождающе-
го такую же проблему, как мы видели в российском Законе об ООО до 2008 г., –
разрыв между подлинным собственником акций и тем, кто им считается для
общества и третьих лиц1.
В отношении долей в ООО во Франции формально принцип передачи solo
consensu сохраняется, хотя противопоставимость перехода доли обществу и тре-
тьим лицам достигается только после соблюдения необходимых формальностей
(уведомление общества или совершение уступки в нотариальной форме, которые
могут быть заменены передачей оригинала соглашения об уступке в общество при
условии получения от директора подтверждения такой передачи, а также публи-
кация модифицированного устава в торговом реестре) (ст. L221-14 Коммерче-
ского кодекса Франции). Впрочем, в доктрине справедливо обращается внимание
на то, что особого смысла в формальной констатации перехода доли с момента
заключения договора нет, так как все равно основная ценность получения доли
состоит в возможности участия в управлении обществом, которая достигается
посредством дополнительных действий, сравнимых с передачей2. Другие авто-
ры еще более категоричны, полагая абсурдным считать стороной товарищества
лицо, которое не обладает никакими правами и обязанностями и игнорируется
обществом и другими участниками3.
Такая двойственность в подходах к регулированию перехода долей и акций
сохраняется во многих правопорядках. В частности, в Швейцарии и Испании
переход прав на доли также подчиняется правилам перехода прав требований
с некоторыми особенностями (например, в Швейцарии в договоре цессии необ-
ходимо прямо упомянуть права и обязанности участника, предусмотренные уста-
вом), что подразумевает в том числе обязанность уведомлять общество о состо-
явшейся уступке доли, с тем чтобы до момента такого уведомления цессионарий
1
См.: Granotier J. Le transfert de propriété des valeurs mobilières. Paris: Economica, 2010. P. 123–
162. Про упомянутое оправдание перехода к этой системе в особенности см.: Granotier J. Op. cit.
P. 156–157; Assaf G. Op. cit. P. 193–202. Некоторые авторы во внесении записи в реестр видят
отдельное двустороннее волеизъявление, т.е. отдельный договор, – см.: Dubarry J. Le transfert
conventionnel de propriété, Essai sur le mécanisme translatif à la lumière des droits français et
allemand. Paris: LDGJ, 2014. P. 135.
2
См.: Assaf G. Op. cit. P. 208–209.
3
См.: Barrillon C. Le critère de la qualité d’associé. Aix-en-Provence: PUAM, 2017. P. 191–196.
26
не мог воспользоваться правами участника1. Такие громоздкие правила, очевид-

но, препятствуют активному обороту долей в ООО.
Однако российское право пошло дальше на этом пути, по сути сравняв режи-
мы отчуждения долей и акций, что несомненно больше способствует потребно-
стям активного экономического оборота с его потребностью в правовой опреде-
ленности в отношении фигуры собственника доли (акций), не создавая никому
не нужной двусмысленности (или лучше сказать трехсмысленности) отношений,
которую подразумевает принцип solo consensu для долей (акций): приобретатель-
общество, приобретатель-отчуждатель, приобретатель – третьи лица.
Следовательно, консенсуальная модель передачи собственности, быть может,
и обладающая своими преимуществами в случае с оборотом объектов матери-
ального мира, применительно к долям (акциям) именно в связи с особенностя-
ми их как объектов гражданских прав должна быть отвергнута, особенно в тех
правопорядках, где есть публично-достоверные реестры, учитывающие принад-
лежность долей (акций).
Таким образом, по российскому праву по общему правилу доли (акции),
т.е. все права и обязанности участника, должны переходить с момента их пере-
дачи, коим считается момент внесения записи в реестр, где фиксируются права
на указанные объекты, и который в свою очередь происходит вследствие выра-
жения воли на такой перенос собственности (распорядительной сделки).
6. Переход долей (акций) и ограничения на их отчуждение

в сделках inter vivos
Учитывая, что подавляющее большинство хозяйственных обществ создаются

с целью вести бизнес ограниченным кругом лиц, т.е. в них силен личный элемент,
их уставы часто включают ограничения на отчуждение долей (акций) третьим
лицам. В связи с этим крайне интересным вопросом является то, каким образом
такие ограничения сказываются на передаче долей (акций).
Статья 21 Закона об ООО с момента принятия этого Закона предусматривает
три вида ограничений2 на переход долей, которые может содержать устав обще-
1
Для Швейцарии см.: Code des obligations II – Commentaire romand / Ed. by P. Tercier, M. Amstutz,
R. Trigo Trindade. 2e ed. Basel: Helbing Lichtenhahn, 2017. P. 1633 (автор комментария – F. Chappuis);
Montavon P. Droit Suisse de la SÀRL. Lausanne: Editions Juridiques AMC, 2008. P. 212. Для Испа-
нии см.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. II: Participaciones sociales y acciones /
J. Antonio García-Cruces González (dir.), I. Sancho Gargallo (dir.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2021.
P. 1473 (авторы комментария – A. Recalde Castells, D. Pérez Millan); Gallego Sánchez E. Las par-
ticipaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada. P. 293–294, 301 (автор указыва-
ет на то, что в Испании применительно к долям ООО действует принцип solo consensu).
2
В качестве еще одного вида ограничений можно рассматривать преимущественное право при-
обретения доли (акций), однако в связи с тем, что оно формально не препятствует переходу долей
(акций), мы оставили его рассмотрение за скобками настоящей работы. О преимущественном
праве в корпоративном праве подробнее см.: Чупрунов И.С. Преимущественное право покуп-
ки доли (акций): монография. М.: Статут, 2022.
27
ства: запрет или необходимость получать согласие на отчуждение долей третьим

лицам, а также необходимость получать согласие на переход доли в порядке насле-
дования, реорганизации или ликвидации. Однако до момента внесения измене-
ний в Закон об ООО 30 декабря 2008 г. в нем не предусматривалось последствий
нарушения таких ограничений. В отношении перехода долей в порядке насле-
дования, реорганизации и ликвидации мы выскажемся позднее, а сейчас пого-
ворим о передаче долей пока еще живым участником третьим лицам.
В судебной практике применения дореформенного текста ст. 21 Закона об
ООО оказалось представлено два подхода к последствиям совершения сделки
с нарушениями уставных ограничений, сходившихся только в одном – такая сдел-
ка может быть признана недействительной, но если одни суды полагали надле-
жащим основанием ст. 168 ГК РФ1, другие отрицали возможность применения
этой статьи2, а иногда и вовсе избегали указаний на основание недействительно-
сти3. Точку в этом споре поставил Президиум ВАС РФ, указавший на возможность
признания уступки доли недействительной на основании ст. 174 ГК РФ4.
После 30 декабря 2008 г. в Законе об ООО появляется специальное правило,
предусматривающее последствие в виде истребования доли у приобретателя, полу-
чившего ее с нарушением уставных ограничений (абз. 3 п. 18 ст. 21). В связи с тем,
что суды продолжали и продолжают удовлетворять требования об оспаривании
уступки доли с нарушением уставных ограничений, высшей инстанции пришлось
несколько раз обращать внимание на то, что теперь в Законе об ООО предусмо-
трено специальное последствие и оспаривание сделки недопустимо5. Само по себе
это правило уже становилось предметом критики в российской литературе с точки
зрения его материальной несправедливости по отношению к продавцу доли, кото-
рый лишается стоимости последней и остается должным возмещать убытки поку-
пателю, у которого изъяли долю6, но мы хотели бы сосредоточиться здесь только на
том, как нарушение ограничения влияет на переход статуса участника.
В Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных
обществах» (далее – Закон об АО) возможность ограничивать уставом отчужде-
1
См. постановление ФАС Московского округа от 30 октября 2006 г. по делу № А40-760/06.
См. постановления ФАС Дальневосточного округа от 17 октября 2006 г., 10 октября 2006 г. по делу
2
№ А59-3941/04, ФАС Центрального округа от 11 декабря 2009 г. по делу № А54-872/2009, ФАС

Уральского округа от 2 ноября 2005 г. по делу № А76-11453/05, от 5 мая 2006 г. по делу № А76-
11066/04, ФАС Северо-Кавказского округа от 1 декабря 2005 г. по делу № А32-45460/2004.
См. постановление ФАС Поволжского округа от 5 сентября 2006 г. по делу № А57-22931/2004.
3
4
См. постановление Президиума ВАС РФ от 10 апреля 2007 г. № 13104/06.
5
Сначала ВАС РФ – см. постановление Президиума ВАС РФ от 10 сентября 2013 г. № 3330/13,
затем ВС РФ – см. определение ВС РФ от 6 апреля 2023 г. № 305-ЭС22-24465.
См.: Новак Д. Приобретение ООО долей в своем уставном капитале в новых законодательных услови-
6
ях // Корпоративный юрист. 2009. № 6. С. 26–27; Алешина А.Д. Ограничения на отчуждение долей

(акций) в непубличных обществах: возможность формулирования общей части // Корпоративное
право: проблемы и решения. Вып. 2 / под ред. И.С. Чупрунова. М.: АВ РШЧП, 2023. С. 37–39.
28
ние акций формально появилась только в 2015 г. (Федеральный закон от 29 июня

2015 г. № 210-ФЗ)1. При этом согласно абз. 3 п. 5 ст. 7 Закона об АО сделка по
отчуждению акций, совершенная с нарушением такого ограничения, могла быть
признана недействительной по иску акционеров.
Заметим, что оба средства защиты (оспаривание сделки и истребование доли)
как будто бы исходят из того, что доля, переданная с нарушением ограничения,
все же переходит к получателю; разница лишь в том, что в первом случае пред-
лагается оспаривать сделку и возвращать долю по реституции, во втором – сра-
зу забирать долю у покупателя2.
Тем самым по российскому праву вполне возможна ситуация, когда приоб-
ретатель доли – нарушитель будет вправе голосовать, истребовать информацию
в полном объеме или иным образом участвовать в управлении. Такой подход
кажется противоречащим самой сути ограничений на вхождение посторонних
лиц в непубличные общества.
Представляется, что подобное искажение возникло по причине отношения
к долям (акциям) как к обычным вещам, и российская доктрина наряду с судеб-
ной практикой расценивала, что гражданско-правовое соглашение, коим явля-
ется устав, не может препятствовать переходу собственности на доли (акции),
поэтому остается забирать их лишь постфактум.
Ранее, обсуждая природу долей (акций), мы обращали внимание на то, что
полная ассимиляции долей (акций) с вещами является неадекватной, посколь-
ку подлинным объектом выступает совокупность прав и обязанностей, при этом
обязанности, в том числе фидуциарные, не могут быть переданы без согласия
остальных участников (акционеров).
В связи с этим санкция в виде оспаривания уступки кажется неадекватной,
поскольку если речь идет о переводе долга, его переход без согласия кредитора
является ничтожным3.
1
Подробное рассмотрение вопроса о том, можно ли было включать такое ограничение раньше,
выходит за рамки настоящей статьи, поэтому лишь коротко обозначим, что, по нашему мнению,
в силу принципа диспозитивности регулирования непубличных обществ это было возможно и до
внесения изменений в Закон об АО.
Абзац 3 п. 18 ст. 21 Закона об ООО можно объяснить как иск о возврате доли от несобственника,
2
поскольку распорядительная сделка ничтожна, будучи совершена с нарушением уставных огра-

ничений. Тот факт, что возврат происходит в пользу общества, видимо, нужно объяснять тем, что
законодатель расценивает действия продавца по отчуждению как намерение требовать выку-
па своей доли, на что он имел бы право в силу п. 2 ст. 23 Закона об ООО при несогласии участ-
ников и общества с отчуждением. Любопытно, что эта схема плохо накладывается на обновлен-
ное понимание п. 2 ст. 23 Закона об ООО, которую можно ограничить уставом общества в части
права требовать выкупа доли, если устав предусматривает разумно короткий срок действия огра-
ничения отчуждения доли (определение ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 306-ЭС19-24912). В этом
случае при нарушении ограничения на отчуждение доли в течение этого срока общество не обя-
зано выкупать долю, а значит, долю надо бы возвращать продавцу.
3
Заметим, что отдельные авторы обращали внимание на эту аналогию ранее, хотя не оценивали
уступку доли как перевод долга, – см.: Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 215–218.
29
Напротив, вызывает удивление позиция авторов, которые видят не то что

в ничтожности, но даже и в оспоримости недостатки, поскольку за период, пока
идет оспаривание отчуждения акций, совершенного в отсутствие согласия, новый
обладатель акций не сможет нормально поучаствовать в управлении обществом,
ибо в случае удовлетворения требований об оспаривании акции будут считаться
всегда принадлежавшими первоначальному их собственнику, который сможет
оспорить все принятые решения1. Создание комфортного режима для наруши-
теля – это не то, к чему должен стремиться правопорядок. Не говоря уже о том,
что даже с чисто прагматических позиций уставные ограничения и идея защи-
ты личного состава участников (акционеров) попросту лишаются смысла, если
любое третье лицо может не только попасть в число участников общества, но
и поучаствовать в управлении.
Заметим, что в зарубежных правопорядках исповедуется совершенно иной
подход.
Так, во французском праве как в случае с акционерными обществами, где это
прямо закреплено в законе, так и в случае с ООО, где к этому пришла судебная
практика, отчуждение с нарушением уставных ограничений является основанием
для абсолютной ничтожности2 соответствующих сделок, что объясняется жела-
нием законодателя максимально защитить персональный состав обществ3. Впро-
чем, в последнее время, хотя и в отношении других организационно-правовых
форм (в полном товариществе), Кассационный суд Франции пришел к более мяг-
кой санкции – непротивопоставимости обществу и другим участникам такого
отчуждения с нарушением ограничений4. Быть может, со временем практика
применит аналогичный режим и для ООО, с которым полное товарищество род-
нит отсутствие прямо предусмотренной законом санкции за нарушение устав-
ных ограничений отчуждения корпоративных прав.
В испанском праве взгляды и регулирование по данному вопросу претерпели
определенные изменения. Если применительно к акционерным обществам зако-
нодательство никогда не содержало никаких правил в отношении последствий
нарушений уставных ограничений на отчуждение акций, то уже в старом Зако-
не Испании об ООО 1953 г. в ст. 20 указывалось, что отчуждение долей с нару-
шением устава является ничтожным. Такое последствие рассматривалось в док-
трине как излишне суровое, и потому сначала в судебной практике, а затем и в
1
См.: Алешина А.Д. Указ. соч. С. 42.
2
В некоторых случаях непротивопоставимости обществу, где ничтожность применить невозмож-
но, например при передаче доли (акций) в результате реорганизации, когда бывший владелец
прекращает существование в ее результате.
3
См.: Le Ruyet A. L’agrément en droit des sociétés : contribution à une simplification du droit. Thèse.
2017. P. 460 и далее.
4
См.: Cass. com., 16 mai 2018, n°16-16.498.
30
ст. 32 нового Закона об ООО 1995 г. появилось новое правило о том, что обще-
ству непротивопоставимо такое отчуждение долей, совершенное с нарушени-
ем устава1. В настоящее время аналогичная норма нашла закрепление в ст. 112
Закона Испании о компаниях.
В то же время правило о непротивопоставимости уступки долей, совершен-
ной с нарушением уставных ограничений, подверглось серьезной критике в лите-
ратуре2 с той позиции, что оно порождает малопонятный эффект того, что доля
перешла к приобретателю, но не для общества (как мы указывали ранее, основ-
ной смысл долей, как и любой позиции в товариществе, – в возможности уча-
стия в управлении и реализации иных корпоративных прав), а также что это
обессмысливает уставное ограничение как меру по сохранению персонального
состава участников, поскольку отчуждатель доли, будучи уже не участником, но
оставаясь признанным в качестве такового обществом, по-видимому, будет как
представитель интересов руководствоваться инструкциями покупателя, который
является участником, но не признан обществом в качестве такового. Иными сло-
вами, в результате новое лицо, не согласованное другими участниками, получит
возможность управлять обществом, пусть и косвенным образом.
Вместо этого было предложено исходить из того, что уставные ограничения
представляют собой соглашение о неотчуждении, которые порождают в отноше-
нии долей (акций) эффект отсутствия распорядительной власти3, и в таком слу-
чае передача долей (акций) сравнима с отчуждением неуправомоченным отчуж-
дателем, т.е. в отсутствие согласия на вхождение покупателя в состав участников
(акционеров) уступка доли (акций) не производит транслятивного эффекта или
же, если исходить из принципа разъединения сделок, распорядительная сдел-
ка будет недействительной, тогда как обязательственная сделка сохраняет свою
силу4. Несмотря на колебания судебной практики в этом вопросе на протяже-
нии последних 20 лет, в настоящее время Верховный суд Испании в одном из
своих последних решений на эту тему в 2013 г. занял позицию о том, что преду-
смотренную законом возможность общества игнорировать уступку доли, совер-
шенную с нарушением устава, следует толковать как то, что доля не перешла
1
См.: Perdices Huetos A. Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones
(estudios y comentarios). Madrid: Civitas, 1997. P. 101–102.
2
(estudios y comentarios). P. 104–105; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. II. P. 1744
(авторы комментария – A. Recalde Castells, F.J. Arias Varona).
3
В этом смысле это еще один аргумент в пользу теории позиции в товариществе, поскольку
соглашение о неотчуждении в отношении объекта собственности не может иметь абсолютно-
го эффекта.
4
(estudios y comentarios). P. 108 и далее; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. II.
P. 1560–1561 (автор комментария – R. Sarazá Jimena).
31
к покупателю1. В доктрине поддерживается, что такой же подход применим

и в отношении акций2.
В Швейцарии подход в отношении акций компаний, не котирующихся на
рынке ценных бумаг, а также долей в ООО сводится к тому, что сделка, направ-
ленная на их отчуждение, не производит никакого эффекта до момента надле-
жащего одобрения (ст. 685с и 787 Швейцарского обязательственного закона).
В отношении акций такой подход стал результатом долгой эволюции с 30-х гг.
XX в. до момента принятия актуальной редакции ст. 685с Швейцарского обяза-
тельственного закона в 1991 г. Так, до появления упомянутого правила Верховный
суд Швейцарии сначала исходил из теории разделения, согласно которой акция
и имущественные права (права на дивиденды и ликвидационную квоту) перехо-
дили с даты передачи, а права голоса и связанные с ним права – с даты одобре-
ния обществом появления нового акционера, но затем, столкнувшись с крити-
кой, поскольку это приводит к дроблению статуса акционера, пришел к позиции
о том, что не одобренный обществом приобретатель получает только созревшие
права требования, которые возникли или возникнут из участия в обществе (рас-
пределенные дивиденды и ликвидационный остаток)3.
Статья 685с Швейцарского обязательственного закона в настоящее время,
по единодушному мнению, понимается как обеспечивающая единство принад-
лежности акции и прав по ней одному лицу, которым до момента одобрения
передачи акций приобретателю остается отчуждатель4. Немного иначе реша-
ется вопрос, когда акции, котирующиеся на рынке ценных бумаг, приобрета-
ются вне этого рынка. В таком случае акции переходят к приобретателю, но он
не может осуществлять право голоса и связанные с ним права до того, как обще-
ство признает его в качестве акционера (ст. 685f Швейцарского обязательствен-
ного закона).
Следовательно, как мы можем увидеть, в европейских странах подход еди-
нообразен в том смысле, что уставные ограничения препятствуют приобрете-
нию долей (акций) в непубличных обществах в ходе их передачи inter vivos или
по меньшей мере исключают возможность осуществления таких прав приобре-
тателем, не получившим одобрения в должной процедуре.
1
Обзор современной судебной практики см.: Perdices Huetos A. Restricciones a la transmisión de
acciones y participaciones: interpretación y efectos en la práctica reciente // Estudios jurídicos sobre
la acción / A. Veiga Copo (coord.). Cizur Menor: Civitas, Thomson Reuters, 2014. P. 338–348.
2
См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. II. P. 1744 (авторы комментария – A. Recalde
Castells, F.J. Arias Varona).
3
См.: Defferrard F. Les restrictions au transfert des actions non cotées dans le droit de la société
anonyme (art. 685ª–685c CO) // Développements récents en droit commercial IV / T. Gianora,
F.-G. Chabot (édit.). Lausanne: CEDIDAC, 2015. P. 16–17.
4
См.: Defferrard F. Op. cit. P. 17; Code des obligations II – Commentaire romand. P. 699 (автор ком-
ментария – R. Trigo Trindade).
32
Полагаем, что едва ли возможно найти обоснование тому, чтобы россий-

ское право следовало иным путем. Вопросом остается лишь то, каким именно
образом следует препятствовать проникновению третьих лиц в состав участни-
ков и их возможному влиянию на управление обществом: постановкой эффек-
та переноса собственности на доли (акции) в зависимость от момента одобре-
ния фигуры нового участника (акционера) в порядке, предусмотренном уставом,
или же иным образом.
Полагаем, что с точки зрения правовой определенности наилучшим решени-
ем было бы включение решения о согласии на вхождение третьего лица в состав
участников как conditio iuris для действия распорядительной сделки с обязатель-
ным сроком на предоставление такого согласия, по истечении которого и при
отсутствии возражений от участников и общества согласие считается получен-
ным (по модели п. 10 ст. 21 Закона об ООО). При этом, учитывая нотариальную
проверку распорядительных сделок с долями, обеспечивалась бы невозможность
уступки долей с нарушением таких ограничений. В случае с акциями не-ПАО,
видимо, такую же функцию должен будет выполнять реестродержатель. В дан-
ном случае лицо, приобретавшее доли (акции) с нарушением уставных ограни-
чений, не становилось бы участником (акционером), но могло бы заявлять требо-
вания к продавцу в связи с нарушением договора купли-продажи долей (акций),
который как обязательственная сделка оставался бы действительным.
В то же время в условиях действующего законодательства, которое недвусмыс-
ленно устанавливает, что доли (акции) переходят к приобретателю и без согла-
сия, вполне разумным временным решением является применение концепции
непротивопоставимости такой сделки передачи долей (акций) обществу в том
смысле, что оно может игнорировать такого участника (акционера) и не учиты-
вать его для целей подсчета голосов или реализации иных связанных с управле-
нием прав. Тем не менее за ним следует признать ограниченное право на инфор-
мацию, например, если будет обоснована разумная деловая цель, и возможность
защищаться, поскольку он при таком подходе все же будет нести риски деятель-
ности общества.
Заметим, что последняя судебная практика сделала первые шаги на этом
пути. Так, ВС РФ в одном из дел указал, что лицо, на вхождение которого в состав
участников не получено согласие, не приобретает право на участие в управлении
обществом1, т.е. лицо становится участником, но без права на управление, кото-
рое включает в себя право голоса и связанные с ним права. Напротив, поскольку
такое лицо будет продолжать нести риск деятельности общества (утраты стои-
мости своих вложений в общество), как мы указывали выше, все остальные пра-
ва, как то: право на дивиденды, на ликвидационную квоту, на информацию и все
права на защиту (оспаривание сделок общества и отдельных решений собра-
1
См. определение ВС РФ от 30 марта 2023 г. № 304-ЭС22-20237.
33
ний в той части, где они затрагивают его интересы, взыскание убытков с органов
управления), должны быть доступны их приобретателю, даже не согласованному
остальными участниками. Хотя даже такое промежуточное решение уязвимо для
критики, поскольку посредством ограниченных прав приобретатель-нарушитель
будет иметь некоторую возможность влияния на дела общества.
7. Переход долей (акций) и ограничения на их переход в случае смерти,

реорганизации, ликвидации и раздела совместно нажитого имущества
Значительной особенностью обладают правила защиты персонального соста-

ва участников (акционеров) в тех случаях, когда предыдущий собственник долей
(акций) прекращает существование (наследование, реорганизация и ликвида-
ция) или происходит раздел совместно нажитого имущества, поскольку в пер-
вом случае эффект перехода права собственности на доли (акции) от одного лица
к другому наступает в силу закона, а во втором – лицо претендует на них в силу
режима совместной собственности. Иными словами, обычные уставные огра-
ничения как будто бы не способны остановить признание за новыми обладате-
лями прав на доли (акции).
Пожалуй, это одно их самых недостаточно проработанных мест в россий-
ском корпоративном праве.
7.1. Ограничения на переход доли к правопреемникам

В Законе об АО отсутствуют правила, допускающие создание каких-либо
ограничений на этот счет, что на практике воспринимается как запрет на их
установление. С таким подходом согласиться, разумеется, трудно, не только по
идеологическим причинам (нет в законе – еще не значит, что нельзя для непу-
бличных компаний), но и потому что защита персонального состава акционе-
ров непубличного общества – такая же актуальная задача, как и в случае с ООО,
поэтому и нет причин для дифференцированного регулирования. Однако фор-
мулировки п. 5 ст. 7 Закона об АО говорят лишь о возможности устанавливать
необходимость получения согласия в случае отчуждения (под это понятие пере-
ход в порядке наследования не подпадает), что опять-таки может стать препят-
ствием для исполнения соответствующих положений уставов АО.
Лучше обстоит ситуация с ООО, где п. 8 ст. 21 Закона об ООО предусма-
тривает возможность закрепления в уставе положений, согласно которым доля
в уставном капитале общества: 1) не переходит к наследникам граждан и к пра-
вопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками общества; 2) пере-
ходит к наследникам и правопреемникам юридических лиц, являвшихся участ-
никами общества, только с согласия остальных участников общества.
Следует отметить, что в российской судебной практике сложился консен-
сус относительно того, что при наличии соответствующих ограничений в уставе
34
общества, а также когда остальные участники отказались дать согласие на пере-

ход доли, наследник получает не долю, а лишь право на получение ее действи-
тельной стоимости1.
Данный подход порождает вопрос с точки зрения его соответствия принци-
пу универсального правопреемства, в силу которого все права переходят право-
преемнику, при этом в отношении долей (акций) нет исключения ни в прави-
лах о реорганизации и ликвидации, ни в наследовании (напротив, ср. ст. 1176
ГК РФ).
Помимо этого позиция о том, что к правопреемникам переходит некий «оста-
ток» правового статуса участника в виде права требовать выплаты стоимости доли,
не отвечает на вопрос, какими правами обладает наследник до момента приня-
тия решения об отказе в согласии2, – пусть этот период и кратковременен, но он
будет иметь значение для понимания того, может ли наследник претендовать,
например, на распределенную прибыль в этот момент времени.
Однако, пожалуй, самым важным недостатком этой позиции является тот
факт, что наследник как до получения отказа в принятии в состав участников, так
и после этого продолжает нести риск деятельности компании, ведь даже после
отказа в принятии в состав участников, хотя размер действительной стоимости
доли, причитающейся наследнику, перестает зависеть от результатов общего дела,
фиксируясь на определенную дату до наступления смерти, реорганизации или
ликвидации участника (п. 5 ст. 23 Закона об ООО), в случае банкротства он все
равно будет получать удовлетворение своих требований после обычных кредито-
ров. Кроме того, в силу правил защиты уставного капитала такому лицу не может
быть выплачена стоимость доли, если общество является несостоятельным или
будет отвечать таким признакам в случае выплаты. В связи с этим при обсуж-
дении природы доли (акций) мы уже отмечали, что лицо, которое несет такой
риск, не может быть лишено возможности узнавать о состоянии дел общества
и защищать имущественную ценность, вложенную в общее дело.
Кажется, вместо того, чтобы создавать необъяснимое исключение из принци-
па универсального правопреемства3 и порождать сопутствующие этому вопро-
1
См. определения КС РФ от 16 декабря 2010 г. № 1633-О-О, ВС РФ от 9 июня 2021 г. № 301-ЭС20-
5843. Напротив, в тех случаях, когда таких уставных ограничений нет, доли переходят в неизмен-
ном виде – см. постановление Президиума ВАС РФ от 27 марта 2012 г. № 12653/11.
2
Если следовать буквальному тексту, то до момента отказа в согласии наследник все же явля-
ется обладателем доли. Ср. подп. 5 п. 7 ст. 23 Закона об ООО: «Доля или часть доли переходит
к обществу с даты: …получения от любого участника общества отказа от дачи согласия на пере-
ход доли».
3
Так, отдельные авторы при рассмотрении ситуации перехода доли в ООО вынуждены выдумы-
вать догматически необъяснимые исключения из универсального правопреемства, в частности
в случае с ООО правопреемник получает не все права, которыми обладал наследодатель, а непо-
нятно откуда взявшееся альтернативное право, которое при согласии участников модифициру-
ется в корпоративные права, а в случае отказа – в право на получение стоимости доли, – см.:
35
сы к статусу правопреемников, решение этой проблемы можно было бы найти,

признав, что последние все же получают долю в уставном капитале, однако, если
уставом предусмотрено ограничение на вхождение таких лиц в состав участни-
ков, они не вправе участвовать в управлении обществом до момента получения
согласия, но могут осуществлять иные права в целях защиты своего интереса
в сохранении имущественной стоимости доли.
Отдельный вопрос возникает в отношении того, как объяснить последствия
отказа в его вхождении в состав участников в виде выплаты действительной сто-
имости доли. Продолжая логику того, что обсуждаемые лица все же приобрели
долю, ее изъятие может быть только следствием принудительного выкупа, про-
извести который общество будет обязано, если правопреемнику будет отказано
во вхождении в состав участников общества. При этом мы не видим принципи-
альных различий в решении обсуждаемого вопроса в АО.
7.2. Переход доли в порядке раздела совместно нажитого имущества

В Законе об АО и в Законе об ООО отсутствует регулирование статуса лиц,
претендующих на статус участника в силу раздела совместно нажитого имуще-
ства, в состав которого входили доли (акции).
Применительно к ООО данный недостаток был восполнен судебной прак-
тикой, которая сформировала позицию о том, что в случае приобретения доли
одним из супругов за счет совместного нажитого имущества предполагается, что
он действовал с одобрения второго супруга и только он приобретает статус участ-
ника со всеми правами и обязанностями, при этом в случае раздела совместно
нажитого имущества другой супруг, которому присуждена доля, если в уставе
общества предусмотрены ограничения на вхождение, не получает статус участ-
ника автоматически, но может обратиться с требованием о включении в состав
участников общества, в котором могут и отказать1, а если устав общества содер-
жит запрет на переход доли к третьим лицам, то у другого супруга и вовсе есть
только одна альтернатива – обратиться к обществу с требованием о выплате дей-
ствительной стоимости доли2.
Используемая судами терминология – ограничение на переход доли к супру-
ге участника – как будто бы намекает, что до присуждения ей доли судом она ей
не обладала. На первый взгляд это вступает в противоречие со ст. 34 СК РФ, в силу
которой доля не избегает режима совместной собственности, поэтому, казалось
Ягельницкий А.А. Категория правопреемства в российском гражданском праве: дис. ... канд.
юрид. наук. М., 2011. С. 199–200. К сожалению, автор не освещает вопрос статуса обладателя
такого «альтернативного права» до получения согласия.
1
См. определения КС РФ от 3 июля 2014 г. № 1564-О, ВС РФ от 6 апреля 2021 г. № 305-ЭС20-
22249, от 15 декабря 2020 г. № 308-ЭС20-11834.
2
См. определение ВС РФ от 6 апреля 2023 г. № 305-ЭС22-26611.
36
бы, более верно говорить о том, что второй супруг лишь ограничен в возможно-
сти использовать присужденную долю.
Примечательно, что в последних судебных актах на эту тему ВС РФ стал делать
акцент не на том, что второй супруг не является участником, а на отсутствии
у лица, получившего долю в порядке раздела совместно нажитого имущества, пра-
ва на участие в управлении делами общества до момента его принятия в обще-
ство. Так, по мнению высшего суда, сам по себе факт приобретения доли в устав-
ном капитале в период брака одним из супругов не означает, что второй супруг
обладает правом на участие в управлении делами соответствующего общества
(корпоративным правом)1.
Такой подход уже ближе к тому, чтобы найти компромисс между букваль-
ным прочтением правил СК РФ о безусловном вхождении доли в состав совмест-
но нажитого имущества и возможностью участников оградить общество от появ-
ления посторонних лиц. По сути ВС РФ, не отрицая факт принадлежности доли
супруге (бывшей супруге), получившей ее в силу правил о совместно нажитом иму-
ществе, говорит о том, что для участия в делах общества нужно получить согла-
сие других участников, если это предусмотрено уставом общества. В таком случае
супруг (бывший супруг), получивший долю после раздела имущества, приобретает
статус участника без права голоса и связанных с ним прав (например, права требо-
вать созыва собрания, включения вопросов в повестку дня). Напротив, поскольку
такое лицо будет продолжать нести риск деятельности общества (утраты стоимо-
сти своих вложений в общество) до момента выплаты ему действительной стои-
мости доли, все остальные права должны быть ему доступны, в частности:
– право на дивиденды;
– право на ликвидационную квоту;
– право на информацию;
– все права на защиту – оспаривание сделок общества и отдельных реше-
ний собраний в той части, где они затрагивают его интересы, взыскание убыт-
ков с органов управления.
Однако даже этот умеренный подход, на наш взгляд, не соответствует идее,
согласно которой участие в обществе, уставом которого ограничена передача доли
(акций) третьим лицам, предполагает сильный личный элемент. Иными словами,
мы опять видим, что буквальное применение к долям (акциям) правил совмест-
ной собственности, будто бы это обычная вещь, не учитывает особенностей содер-
жания этих объектов гражданских прав как правовой позиции в товариществе,
в котором участвуют конкретные лица, а не их супруги, которые не могут стать
стороной этих отношений в отсутствие воли остальных участников.
В отечественной литературе был предложен альтернативный подход к разделу
долей (акций), согласно которому их единственным обладателем является толь-
1
См. определение ВС РФ от 6 апреля 2023 г. № 305-ЭС22-26611.
37
ко тот супруг, который их приобретал, а общими они являются только в смыс-

ле стоимости (во внутренних отношениях супругов), что будет иметь значение
при ликвидации режима совместной собственности, когда второму супругу будет
присуждаться компенсация стоимости таких объектов1.
Данная позиция тем более заслуживает поддержки, учитывая, что при таком
подходе обществу не потребуется предоставлять второму супругу, которому доля
была присуждена в порядке раздела совместно нажитого имущества, право требо-
вать от общества выкупа доли, как сейчас это предполагает практика ВС РФ. Напро-
тив, выплата компенсации за причитающуюся часть доли происходила бы в про-
цессе раздела имущества и уплачивал бы ее тот супруг, который сохранил долю
в полном размере. Текущая же позиция ВС РФ приводит к абсурдному результату,
при котором за развод и раздел имущества участника платит общество.
Таким образом, участником (акционером) является только тот супруг, кото-
рый приобретал долю (акции), и он же им остается на момент раздела совмест-
но нажитого имущества, если в обществе было предусмотрено ограничение на
вхождение в состав общества третьих лиц.
Именно в предлагаемом выше ключе решают обсуждаемые вопросы ино-
странные правопорядки. Так, во Франции и Швейцарии режимы перехода доли
в порядке наследства и раздела совместно нажитого имущества во многом совпа-
дают в своем результате, хотя их теоретическое обоснование различается.
Наиболее прозрачен и единообразен в этом отношении подход швейцар-
ского права, которое прямо декларирует, что все права и обязанности участника
ООО переходят в порядке наследования и раздела совместно нажитого имуще-
ства к соответствующему лицу, в то же время такое лицо сможет осуществлять
право голоса и связанные с ним права только после одобрения его кандидатуры
другими участниками (ст. 788 Швейцарского обязательственного закона). Основ-
ной идеей такого правила было избежать того, чтобы права участника остава-
лись без владельца по результатам перехода доли, поэтому решение участников
о согласии выступает лишь отлагательным условием для осуществления права
голоса2. В отношении акций действует аналогичное регулирование, хотя фор-
мально закон говорит о том, что к приобретателю переходит только собствен-
ность на акции и имущественные права акционера, а остальные права – только
после одобрения фигуры приобретателя в надлежащей форме. Однако в доктри-
1
См.: Егоров А.В. Совместная собственность супругов: на перепутье // Гражданское право соци-
ального государства: сб. ст., посвященный 90-летию со дня рождения проф. А.Л. Маковского
(1930–2020) / отв. ред. В.В. Витрянский и Е.А. Суханов. М.: Статут, 2020. С. 244–253; Чупру-
нов И.С. Сделка в основании преобразовательного судебного решения (на примере судебно-
го раздела имущества супругов). Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономи-
ческим спорам ВС РФ от 6 апреля 2021 года № 305-ЭС20-22249 // Вестник экономического
правосудия РФ. 2022. № 4. С. 7–8.
2
См.: Montavon P. Op. cit. P. 217; Code des obligations II – Commentaire romand. P. 1642 (автор
комментария – M. Jaccard).
38
не и комментариях отмечается, что это ошибочные формулировки, поскольку

они противоречат фундаментальному принципу единства акции и прав по ней,
и поэтому в действительности переходят все права акционера, но осуществле-
ние права голоса находится при отлагательном условии одобрения1.
Во французском праве в отношении ООО действует похожее регулирова-
ние. В частности, в уставе компании может быть предусмотрено, что супруг или
наследник могут стать участниками только при условии одобрения их кандида-
туры остальными участниками (ст. L223-13 Коммерческого кодекса Франции).
В случае приобретения долей за счет совместно нажитого имущества ста-
тус участника признается за тем лицом, которое внесло вклад в уставный капи-
тал или приобретало долю, правда, это обусловливается необходимостью уведо-
мить второго супруга о таком приобретении под страхом недействительности
акта внесения вклада или приобретения доли в случае нарушения этого прави-
ла; если супруг до внесения вклада или приобретения доли уведомит общество
о своем желании стать участником, то одобрение остальных участников будет
означать, что за ним так же признается право на половину доли, если же уве-
домление вторым супругом общества было сделано после приобретения доли,
то участники будут иметь право отказать в статусе участника с выплатой стои-
мости доли (ст. 1832-2 ФГК).
Однако в отличие от швейцарского права здесь, напротив, отстаивается идея
о том, что статус участника возникает у наследника только после одобрения его
кандидатуры, поскольку если в уставе предусмотрена необходимость одобре-
ния перехода доли к наследнику, то это означает, что в обществе важен элемент
intuitu personae и такие отношения не могут переходить в силу универсального
правопреемства2. На то, что доля переходит именно с момента одобрения, а не с
момента открытия наследства, указывает и судебная практика3. Некоторые авто-
ры не готовы отрицать переход собственности на долю, но признают, что ста-
тус участника у наследника отсутствует и в этом случае возникает разрыв меж-
ду статусом участника и собственностью на долю4.
В отношении общей собственности супругов доктрина и судебная практика,
в том числе на уровне Кассационного суда Франции, претерпели некоторую эво-
люцию от классического взгляда, согласно которому доли являются общим иму-
ществом, но статусом участника обладает только тот из супругов, кто приобретал
долю5 (т.е. разделяются статусы собственника доли и участника, а в результате раз-
1
См.: Defferrard F. Op. cit. P. 18–19; Code des obligations II – Commentaire romand. P. 700 (автор
комментария – R. Trigo Trindade).
2
См.: Le Ruyet A. Op. cit. P. 210.
3
См.: Dondero Br., Le Cannu P. Op. cit. P. 906.
4
См.: Coupet C. L’attribution du droit de vote dans les sociétés. Thèse. 2012. P. 103–104.
5
Пример таких взглядов см.: Coupet C. Op. cit. P. 104.
39
дела общего имущества второй супруг может претендовать только на стоимость

доли), к тому, что доля является общей только в смысле стоимости как на момент
ее приобретения и в период брака, так и после раздела имущества. Иными сло-
вами, новая концепция заключается в том, что собственность на долю и права
по ней принадлежат только тому, кто приобретал долю, тогда как второй супруг
в течение брака или же после раздела имущества может потребовать передать
ему половину стоимости доли или половину доли, но если уставом предусмотре-
на необходимость одобрения такой передачи, то второй супруг (бывший супруг)
становится владельцем доли и участником только после одобрения такой переда-
чи; тем самым доли выведены из режима общей собственности супругов во имя
сохранения intuitu personae, характеризующей доли в ООО1.
Однако в отношении акций ситуация не столь однозначна, поскольку если
вначале Кассационный суд Франции придерживался аналогичной позиции, как
и в отношении долей ООО, о том, что есть общность стоимости, но не собствен-
но акций, а в общую собственность попадают только финансовые результаты по
таким акциям (дивиденды, ликвидационный остаток), то в последнем извест-
ном решении он склонился к противоположному решению – акции всегда вхо-
дят в состав общего имущества в натуре и каждый из супругов имеет право полу-
чить статус акционера2.
Испанский законодатель при обсуждении случаев передачи долей в связи
со смертью участника указывает на возможность предусмотреть в уставе пра-
во выкупа долей наследников по требованию остальных участников или обще-
ства (ст. 110 Закона Испании о компаниях). Аналогичное регулирование, хотя
и немного в других терминах, предусмотрено для акций, где в случае, если это
предусмотрено уставом, общество может отказать в признании наследника акци-
онером только при условии, что его акции будут приобретены либо самим обще-
ством, либо указанным им лицом по разумной цене (ст. 124 этого же Закона).
Несмотря на умолчание закона, аналогичное регулирование применяется к слу-
чаям, когда доли (акции) переходят помимо воли первоначального участника
в иных случаях, как то: реорганизация с прекращением юридического лица –
владельца долей (акций), а также его ликвидация3.
Как отмечается в доктрине, тем самым признается, что в этих случаях част-
ная воля, в отличие от добровольной передачи долей, не может помешать пере-
ходу долей (акций) к наследникам, а лишь только определить последствия тако-
1
См.: Barrillon C. Op. cit. P. 225–237.
2
См.: Ibid. P. 237–239. Впрочем, некоторые авторы, несмотря на позицию Кассационного суда,
придерживаются мнения о том, что акции приобретаются каждым супругом индивидуально,
а общей является лишь их собственность, – см.: Dondero Br., Le Cannu P. Op. cit. P. 111.
3
(estudios y comentarios). P. 281–288; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. II. P. 1550–
1552, 1762–1764 (автор комментария – R. Sarazá Jimena).
40
го перехода – принудительный выкуп таких долей (акций), что сближает этот

институт с исключением участника (акционера)1.
В отношении возможных уставных ограничений на включение в состав участ-
ников супруги (бывшей супруги) при разделе совместно нажитого имущества
(в испанском праве точнее говорить в силу прекращения особого товарищества
sociedad de gananciales – аналога российского режима совместной собственно-
сти) считается, что доли (акции) в случае уставных ограничений в силу личного
характера могут принадлежать только тому супругу, который их приобрел, одна-
ко они являются общими лишь в смысле экономической стоимости и доходов,
получаемых от них; при разделе второй супруг вправе претендовать на выплату
стоимости своей доли в долях (акциях)2.
В одном из недавних дел Верховный суд Испании принудил бывшего супру-
га – участника выплатить стоимость половины доли бывшей супруге, правда,
мотивировав это тем, что в данном случае доля была хотя и делимым объектом,
но фактически ее раздел и присуждение супруге в натуре половины доли нару-
шали бы ее интересы, поскольку она получила бы миноритарную долю в обще-
стве, где большинство голосов и управление оставались бы за ее бывшим супру-
гом и его родственником3. К сожалению, за скобками оказался вопрос о том,
могла ли супруга требовать присуждения ей доли в натуре, несмотря на наличие
уставных ограничений. В комментариях к этому делу отмечалось, что по суще-
ству раздел имущества и решение вопроса принадлежности доли и порядка ее
раздела зависят от каждого конкретного случая, однако ясно одно – не существу-
ет никакого строгого применения правила об обязательном разделе совместного
имущества в натуре в случае долей (акций) и, как видно из иной судебной прак-
тики, в большинстве случаев суды, руководствуясь соображениями необходимо-
сти положить конец общности имущества в широком смысле слова и желанием
исключить дальнейшие споры, предпочитают присуждать не раздел доли в ООО
в натуре, а выплату ее стоимости второму супругу4.
1
(estudios y comentarios). P. 249–260; Sanchez Gonzalez J.C. La autonomía de la voluntad en la
configuración estaturia de las sociedades de capital // Autonomía de la voluntad en el Derecho pri-
vado: Estudios en conmemaración del 150 aniversario de la Ley del Notariado. T. II: Derecho mer-
cantil. Madrid: Wolters Kluver, 2012. P. 101–102.
2
(estudios y comentarios). P. 288–290.
3
См.: STS de 28 de Julio de 2020 № 458/2020.
4
См.: Hernández Díaz-Ambrona M.D. Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio
de 2020 (458/2020): Empresa familiar, sociedad de gananciales y adjudicación de participaciones
sociales // Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina: civil y mercantil / M. Yzquierdo
Tolsada (dir.). 2020. Vol. 12 (https://www.boe.es/biblioteca_juridica/comentarios_sentencias_
unificacion_doctrina_civil_y_mercantil/abrir_pdf.php?id=COM-D-2020-14).
41
Таким образом, мы можем видеть, что в российском и в европейском праве ни

в случае с правопреемниками в силу закона, ни в случае раздела совместно нажи-
того имущества посторонние лица не могут получить возможность повлиять на
управление обществом, хотя где-то это делается за счет констатации отлагательно-
го эффекта согласия участников для вхождения третьего лица в общество со всеми
правами, но с признанием за ним статуса собственника доли, которая выкупается
в случае отказа в согласии, а в других – отрицается статус участника и факт обла-
дания долей. По причинам, изложенным выше, первый вариант с ограничением
прав на период до получения согласия нам кажется более предпочтительным для
наследников и прочих правопреемников в силу закона, поскольку в таком случае
переход доли (акций) не может быть ограничен частной волей (уставным ограни-
чением), а второй – для супругов участников (акционеров) общества, в котором
ограничено отчуждение долей (акций) третьим лицам, поскольку вопрос совмест-
ной собственности и ее раздела должен решаться исключительно между сособ-
ственниками, а не приводить к возникновению у общества обязанности выкупать
доли (акции) у супруга, получившего их в порядке раздела имущества.
8. Момент прекращения статуса участника (акционера)

для вышедшего и исключенного лица
В иных своих публикациях мы уже обращали внимание на тот факт, что пра-
ва исключенного участника могут быть серьезно нарушены в связи с тем, что по
результатам исключения доля считается перешедшей к обществу, а действитель-
ную стоимость доли он получает спустя относительно длительное время, и для
решения указанной проблемы предлагали откладывать момент изъятия доли до
выплаты ее действительной стоимости1.
В действительности проблему можно поставить даже более широко, в отно-
шении не только исключенного, но и вышедшего участника, и не только участ-
ника, но и акционера. В случаях выхода и исключения участника российское
право исходит из принципа «утром – доля, вечером – деньги» (п. 4, 6.1 и 7 ст. 23
Закона об ООО). Любопытно, что в отношении АО в единственной ситуации,
эквивалентной выходу из ООО, – при выкупе акций по требованию акционе-
ра ситуация прямо противоположная: сначала уплачивается стоимость акций,
затем вносится запись в реестр акционеров о переходе прав на акции (ср. п. 4.1
ст. 76 Закона об АО). Применительно к выплате стоимости акций исключенного
акционера законодательного регулирования не существует, в связи с чем по ана-
логии закона должно применяться регулирование, предусмотренное для выку-
па акций (ст. 76 Закона об АО).
1
См.: Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. М.:
Статут, 2013. С. 119, 122.
42
Интересно, что данная проблема стала предметом для споров и в зарубежных

правопорядках. Так, во Франции вопрос о том, когда прекращается статус участ-
ника в ситуациях выхода и исключения, как правило, не находит прямого законо-
дательного регулирования и потому решается судами и доктриной чрезвычайно
казуистически, от ситуаций, когда лицо утрачивает статус участника (но не соб-
ственность на долю) с момента принятия решения об исключении или заявле-
ния о выходе (для такой организационно-правовой формы, как sociétés civiles
professionnelles), до случаев, когда утрата такого статуса происходит в момент
выплаты стоимости вклада (гражданское товарищество)1. Последний подход кри-
тиковался, в частности, с позиции того, что выплата может занять некоторое время,
сохранение в течение которого статуса участника за лицом, нежеланным другими
участниками (если речь, например, об исключении), кажется противоречащим
сути прекращения участия в товариществе2. В то же время не менее странным
выглядит лишение статуса участника лица, которое остается собственником доли,
поскольку права участника остаются «повисшими в воздухе». В литературе пред-
лагали либо не придавать этому особого значения, поскольку это временная ситу-
ация и возмещение будет произведено в известный срок в будущем3, либо совме-
стить утрату статуса участника и переход доли, признав допустимость выплаты
стоимости доли позже4. Впрочем, нельзя не отметить мнение авторов, которые
выступают в поддержку позиции, когда утрата статуса участника происходит толь-
ко после выплаты стоимости доли, в связи с тем, что только в этот момент проис-
ходит подлинное прекращение несения риска потери вклада5.
Аналогичная горячая дискуссия возникла и в испанском праве с разделени-
ем на две позиции в отношении того, когда происходит утрата статуса участни-
ка: 1) в момент выплаты стоимости доли (акций); 2) в момент заявления о выхо-
де (как вариант, получения обществом этого заявления) или принятия решения
общего собрания об исключении или вступления в силу решения суда об исклю-
чении, если речь идет о случаях, когда исключение допустимо только в судеб-
ном порядке.
Длительное время симпатии судебной практики, включая Верховный суд
Испании, были на стороне второй позиции, в пользу которой высказывались сле-
дующие аргументы: 1) с момента исключения и выхода лицо прекращает свою
связь с обществом, товарищеские отношения прекращаются из-за исчезновения
1
См.: Coupet C. Op. cit. P. 101–103; Zein T. L’exclusion de l’associé: Étude comparée du droit français
et du droit libanais. Beyrouth: LGDJ, 2014. P. 244–251; Dondero Br., Le Cannu P. Op. cit. P. 973.
2
См.: Zein T. Op. cit. P. 249.
3
См.: Coupet C. Op. cit. P. 102.
4
См.: Zein T. Op. cit. P. 249.
5
См.: Barrillon C. Op. cit. P. 413–414.
43
affectio societatis1; 2) вышедшему и исключенному участнику определена фик-

сированная выплата стоимости долей (акций), а потому он становится в пози-
цию обычного кредитора, исчезает основной элемент товарищества – общая
цель, заинтересованность в общем результате2; 3) нельзя заставлять выходящего
участника оставаться в обществе после того, как он выразил волю на прекраще-
ние отношений3; 4) применительно к исключению также особо обращали вни-
мание на то, что сохранение корпоративных прав за исключенным участником
находилось бы в противоречии с целью исключения – устранить возможность
исключенного лица вредить обществу, участвуя в его деятельности4, в отноше-
нии выхода похожий аргумент состоит в том, что тот, кто уже не заинтересован
в достижении общей цели, вряд ли должен иметь право участвовать в управле-
нии, поскольку он может в том числе использовать права для причинения вре-
да обществу5.
Однако в последние годы и доктрина, и судебная практика склонились в поль-
зу первой позиции, учитывая, что товарищеская связь может признаваться пре-
кратившей существование только после выплаты стоимости доли, и, кроме того,
исходя из чисто практического соображения о том, что процесс выплаты и свя-
занные с ним споры могут растянуться на очень длительное время6.
Данное соображение кажется вполне применимым и для российского пра-
ва, где процесс выплаты действительной стоимости доли часто сопровождает-
ся судебными спорами, а значит, вышедший или исключенный участник ока-
зывается и без доли, и без компенсации иногда на протяжении нескольких лет.
Несложно догадаться, что неправомерное поведение общества подпитывает тот
факт, что доля соответствующего лица уже у них. Однако это прагматическое
1
См.: García Martínez A. Concreción del momento de la pérdida efectiva de la condición de socio en
el derecho de separación // El derecho de separación y la exclusión de socios en las sociedades de
capital. T. I / M.B. González Fernández (dir.), P. Márquez Lobillo (coord.), M.T. Otero Cobos (coord.).
Valencia: Tirant lo Blanch, 2021. P. 551–560.
2
См.: Rojí Buqueras J.M. Derecho de separación y pérdida de la condición de socio // El derecho
de separación y la exclusión de socios en las sociedades de capital. T. I / M.B. González Fernández
(dir.), P. Márquez Lobillo (coord.), M.T. Otero Cobos (coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2021.
P. 525–527.
3
См.: Rojí Buqueras J.M. Op. cit. P. 530.
4
См.: Pérez Rodríguez A.M. La exclusión de socios en sociedades de responsabilidad limitada. Madrid:
Aranzadi, 2013. P. 286–291.
5
См.: Rojí Buqueras J.M. Op. cit. P. 530–531.
6
См.: STS de 15 de enero de 2021 № 4/2021, de 2 de febrero de 2021 № 46/2021, de 9 de
febrero № 64/2021, de 24 de febrero de 2021 № 102/2021. Подробный разбор развития судеб-
ной практики по этому вопросу см.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. V (Artículos
346–433): Separación y exclusión de socios. Disolución y liquidación. Las obligaciones / J. Antonio
García-Cruces González (dir.), I. Sancho Gargallo (dir.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2021. P. 4858–
4880 (автор комментария – F. Cerdá Albero).
44
соображение не исчерпывает доводов в пользу решения не изымать долю до

выплаты ее стоимости.
На наш взгляд, вопрос должен решаться в том же ключе, что и в ранее рас-
смотренном случае с наследниками, учитывая общую идею, что принадлежность
прав и обязанностей, т.е. статус участника, не может отрицаться за лицом, кото-
рое продолжает нести риск деятельности общества. Российский подход следовать
вещному режиму долей (акций) (раз они переданы, значит, лицо уже не участ-
ник) без каких-либо корректив в данном случае совершенно не учитывает това-
рищескую природу отношений.
Действительно, с момента выхода и исключения соответствующее лицо ста-
новится кредитором по требованию о выплате действительной стоимости доли,
размер которой фиксируется на дату, четко определенную ст. 23 Закона об ООО.
Однако можно ли говорить, что после этого лицо перестает нести риски деятель-
ности общества? Ни в коем случае.
Во-первых, следует учитывать, что выплата вышедшему и исключенному
участнику, как и во всех случаях с выплатами участникам, подчиняется правилам
защиты уставного капитала, которые в свою очередь запрещают такую выплату,
если общество уже является несостоятельным или после выплат станет отвечать
признакам несостоятельности (абз. 4 п. 8 ст. 23 Закона об ООО). Наличие бан-
кротства или предбанкротного состояния может стать следствием действий оста-
ющихся участников и проводимого ими менеджмента, в том числе после выхо-
да и исключения участника, а значит, такой участник зависим в получении своей
фиксированной выплаты от результатов деятельности общества1.
Во-вторых, российское право исключает кредиторов по требованию о выпла-
те действительной стоимости доли2 из числа конкурсных кредиторов, что означа-
ет для них невозможность возбуждать дела о банкротстве, пользоваться соответ-
ствующими правами в деле о банкротстве, а самое главное – такие требования
подлежат удовлетворению после требований кредиторов третьей очереди. Все
это опять-таки является доказательством того, что вышедший и исключенный
участник будет находиться в зависимости от действий остающихся участников
и их менеджмента и тем самым нести риск деятельности общества.
Как мы уже неоднократно отмечали, несение рисков деятельности обще-
ства является признаком товарищеской природы отношений с лицом, а значит,
соответствующее лицо по сути продолжает оставаться участником и его нель-
зя лишать всех прав участника (права на участие в прибыли и на ликвидацион-
ную квоту) и возможности защищать свой имущественный интерес, запрашивая
1
Применительно к испанскому праву аналогичный аргумент см.: Framiñán Santas F.J. La exclusion
del socio en la sociedad de responsabilidad limitada. Granada: Comares, 2005. P. 261.
2
Например, см.: постановление Президиума ВАС РФ от 20 июня 2013 г. № 3810/13; п. 16 Обзо-
ра судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018), утв. Президиумом
ВС РФ 4 июля 2018 г.
45
разумно необходимую информацию о деятельности общества, оспаривая сдел-

ки общества и решения органов управления, а также взыскивая убытки с орга-
нов управления. В то же время кажется вполне оправданным ограничение пра-
ва голоса и иных управленческих прав1. Представляется, такая позиция стала бы
адекватным решением обозначенной в иностранной доктрине проблемы о том,
что вышедшее и исключенное лицо не должно иметь возможности продолжать
влиять на деятельность общества2.
Таким образом, выход и исключение участника (акционера) должны являться
основанием для запуска процедуры оценки и выплаты действительной стоимости
доли (акций), но непосредственно переход долей (акций) к обществу должен про-
исходить одновременно или после такой выплаты. На период до выплаты вышед-
ший или исключенный участник должен сохранять право на участие в прибыли
и на ликвидационную квоту, на получение информации о деятельности обще-
ства при наличии разумной деловой цели и на предъявление исков об оспари-
вании решений и сделок общества, совершенных в ущерб интересам общества,
а также о взыскании убытков с органов управления.
9. Заключение
На основе проведенного исследования мы можем сформулировать следую-

щие выводы:
1. Доли и акции имеют единую природу и отражают правовую позицию
участников в такой разновидности товарищества, как хозяйственные общества,
которая в свою очередь включает в себя права и обязанности.
2. Права и обязанности участника (акционера) обращаются в виде единого
объекта – долей (акций), к правилам перехода которых в ограниченном объеме
применим режим собственности, если иное не вытекает из особенностей, пред-
усмотренных корпоративным законодательством.
3. Участник (акционер) имманентно несет риск результатов деятельности
общества (результатов ведения общего дела), при этом переход долей (акций)
должен отражать переход такого риска.
4. С точки зрения приведения купли-продажи долей (акций) в соответствие
с общим регулированием этого договорного типа, а также в силу необходимо-
сти заботы обо всех категориях участников гражданского оборота, а не только
1
При этом соответствующее лицо продолжает нести и обязанности участника, в частности обя-
занность не причинять вред обществу, например не использовать полученную информацию во
вред последнему.
2
Заметим, что в иностранной доктрине высказывались аналогичные идеи о том, что исключен-
ное лицо хотя и должно оставаться участником до момента выплаты ему стоимости доли, но его
следует ограничить в праве голоса и иных управленческих правах, – см.: Framiñán Santas F.J.
Op. cit. P. 268–269.
46
наиболее квалифицированных и финансово обеспеченных целесообразно вос-

приятие российским правом гарантий по умолчанию, которые дает продавец
при купле-продаже долей (акций). При этом допустимо исключение для бир-
жевой торговли как особого институционального способа привлечения инвести-
ций и активной торговли корпоративными правами.
В то же время следует ввести дополнительный критерий для дифференци-
ации последствий нарушений качества (ст. 475 ГК РФ), сохранив возможность
требовать расторжения договора только для тех случаев, когда выявленный недо-
статок бизнеса препятствует осуществлению деятельности общества и дости-
жению ее целей, а в остальных случаях допуская лишь требования о снижении
цены, компенсации расходов на устранение недостатка или устранении недо-
статка (п. 1 ст. 475 ГК РФ).
5. Допустимым является установление номинальной, а также «отрицатель-
ной» (обязательство продавца выплатить покупателю денежную сумму или про-
извести иное исполнение) цены в договоре купли-продажи долей (акций).
6. По российскому праву по общему правилу доли (акции), т.е. все права и обя-
занности участника, должны переходить с момента их передачи, коим считается
момент внесения записи в реестр, где фиксируются права на указанные объек-
ты, и который в свою очередь происходит вследствие выражения воли на такой
перенос собственности (распорядительной сделки).
7. Уставные ограничения должны препятствовать приобретению долей
(акций) в непубличных обществах в ходе их передачи inter vivos или по мень-
шей мере исключать возможность осуществления таких прав приобретателем,
не получившим одобрения в должной процедуре.
С точки зрения правовой определенности наилучшим решением было бы
включение решения о согласии на вхождение третьего лица в состав участников
как conditio iuris для действия распорядительной сделки с обязательным сроком
на предоставление такого согласия, по истечении которого и при отсутствии воз-
ражений от участников и общества согласие считается полученным (по модели
п. 10 ст. 21 Закона об ООО). При этом, учитывая нотариальную проверку распо-
рядительных сделок с долями, обеспечивалась бы невозможность уступки долей
с нарушением таких ограничений, в случае с акциями не-ПАО, видимо, такую
же функцию должен будет выполнять реестродержатель. В таком случае лицо,
приобретавшее доли (акции) с нарушением уставных ограничений, не станови-
лось бы участником (акционером), но могло бы заявлять требования к продав-
цу в связи с нарушением договора купли-продажи долей (акций), который как
обязательственная сделка оставался бы действительным.
В то же время в условиях действующего законодательства, которое недвусмыс-
ленно устанавливает, что доли (акции) переходят к приобретателю и без согла-
сия на переход доли, вполне разумным временным решением является приме-
нение концепции непротивопоставимости такой сделки передачи долей (акций)
47
обществу в том смысле, что оно может игнорировать такого участника (акцио-
нера) и не учитывать его для целей подсчета голосов или реализации иных свя-
занных с управлением прав. Тем не менее за ним следует признать ограничен-
ное право на информацию, например, если будет обоснована разумная деловая
цель, и возможность защищаться (оспаривать сделки и решения органов управ-
ления, взыскивать убытки), поскольку при таком подходе он все же будет нести
риски деятельности общества.
8. Как в европейском, так и в российском праве ни в случае с правопреемни-
ками в силу закона, ни в случае раздела совместно нажитого имущества посто-
ронние лица не могут получить возможность повлиять на управление обществом,
хотя где-то это делается за счет констатации отлагательного эффекта согласия
участников для вхождения третьего лица в общество со всеми правами, но с при-
знанием за ним статуса собственника доли, которая выкупается в случае отка-
за в согласии, в других – отрицается статус участника и факт обладания долей.
Первый вариант с ограничением прав на период до получения согласия являет-
ся более предпочтительным для наследников и прочих правопреемников в силу
закона, поскольку в таком случае переход доли (акций) не может быть ограни-
чен частной волей (уставным ограничением), а второй – для супругов участни-
ков (акционеров) общества, в котором ограничено отчуждение долей (акций)
третьим лицам, поскольку вопрос совместной собственности и ее раздела дол-
жен решаться исключительно между сособственниками, а не приводить к воз-
никновению у общества обязанности выкупать доли (акции) у супруга, получив-
шего их в порядке раздела имущества.
В связи с этим лица, получившие доли (акции) в силу закона (наследование,
реорганизация и ликвидация), должны признаваться участниками (акционе-
рами). Однако если уставом предусмотрено ограничение на вхождение таких
лиц в состав участников, то они не вправе участвовать в управлении обществом
до момента получения согласия, но могут осуществлять иные права (на участие
в прибыли и ликвидационную квоту, на информацию о деятельности общества,
на оспаривание сделок и решений органов управления, на взыскание убытков)
в целях защиты своего интереса в сохранении имущественной стоимости доли.
При этом общество в случае отказа остальных участников (акционеров) прини-
мать такое лицо в состав участников (акционеров) принудительно выкупает его
доли (акции), выплачивая ему их действительную стоимость.
В отношении доли (акций), приобретенной в период брака, следует исходить
из того, что участником (акционером) является только тот супруг, который при-
обретал долю (акции), и он же им остается на момент раздела совместно нажи-
того имущества, если в обществе было предусмотрено ограничение на вхожде-
ние в состав общества третьих лиц.
9. Выход и исключение участника (акционера) должны являться основани-
ем для запуска процедуры оценки и выплаты действительной стоимости доли
48
(акций), но непосредственно переход долей (акций) к обществу должен проис-

ходить одновременно или после такой выплаты. На период до выплаты вышед-
ший или исключенный участник должен сохранять право на участие в прибыли
и на ликвидационную квоту, на получение информации о деятельности обще-
ства при наличии разумной деловой цели и на предъявление исков об оспари-
вании решений и сделок общества, совершенных в ущерб интересам общества,
а также о взыскании убытков с органов управления.
Список использованной литературы
Алешина А.Д. Ограничения на отчуждение долей (акций) в непубличных

обществах: возможность формулирования общей части // Корпоративное пра-
во: проблемы и решения. Вып. 2 / под ред. И.С. Чупрунова. М.: АВ РШЧП, 2023.
Бевзенко Р.С. Отчуждение долей в ООО: купля-продажа, сделка по передаче
доли, государственная регистрация // Закон. 2023. № 2.
Валуйский А.В. Обзор практики рассмотрения федеральными арбитражны-
ми судами округов споров о праве на долю в уставном капитале обществ с огра-
ниченной ответственностью (за январь 2005 г. – март 2006 г.) // СПС «Кон-
сультантПлюс». 2006.
Ван Влиет Л.П.У. Сравнительно-правовые аспекты перехода прав на движи-
мые вещи: классификация систем перехода прав // Ежегодник сравнительно-
го права. М.: Статут, 2011.
Егоров А.В. Распорядительные сделки: выйти из сумрака // Вестник граж-
данского права. 2019. № 6.
Егоров А.В. Совместная собственность супругов: на перепутье // Граждан-
ское право социального государства: сб. ст., посвященный 90-летию со дня рож-
дения проф. А.Л. Маковского (1930–2020) / отв. ред. В.В. Витрянский и Е.А. Суха-
нов. М.: Статут, 2020.
Зайцев О.Р. Новая редакция Закона об ООО и антирейдерский закон – рабо-
та над ошибками // Закон. 2009. № 11.
Карнаков Я.В. О недостатках и противоречиях нового режима оборота долей
в уставном капитале ООО // Вестник ВАС РФ. 2012. № 6.
Козлова Н.В., Филиппова С.Ю. Доля в уставном капитале общества с ограни-
ченной ответственностью: гражданско-правовые проблемы правового режима
и оборота. М.: Статут, 2023.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой
(постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М.: ИНФРА-М, 2005.
Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответствен-
ностью. М.: Статут, 2013.
Новак Д. Приобретение ООО долей в своем уставном капитале в новых зако-
нодательных условиях // Корпоративный юрист. 2009. № 6.
49
Новоселова Л.А. Оборотоспособность доли в уставном капитале общества

с ограниченной ответственностью // Объекты гражданского оборота: сборник
статей / отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2007.
Сакко Р. Переход права собственности недвижимое имущество в свете срав-
нительного права // Вещные права: система, содержание, приобретение: сб. науч.
тр. в честь проф. Б.Л. Хаскельберга / под ред. Д.О. Тузова. М.: Статут, 2008.
Сэгерт В. Консенсуальная система и система передачи в европейском част-
ном праве – консенсус в отношении передачи? // Ежегодник сравнительного
права. М.: Статут, 2011.
Тузов Д.О. О правовой природе традиции // Сборник статей к 55-летию
Е.А. Крашенинникова. Ярославль: ЯрГУ, 2006.
Фатхутдинов Р.С. Уступка доли в уставном капитале ООО: теория и прак-
тика: монография. М.: Волтерс Клувер, 2009.
Церковников М.А. Ответственность продавца в случае изъятия товара у поку-
пателя. М.: Статут, 2016.
Чернышов Г. Оборот долей в уставном капитале // эж-Юрист. 2005. № 38.
Чупрунов И.С. Преимущественное право покупки доли (акций): моногра-
фия. М.: Статут, 2022.
Чупрунов И.С. Сделка в основании преобразовательного судебного решения
(на примере судебного раздела имущества супругов). Комментарий к Определе-
нию Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 6 апреля 2021 года
№ 305-ЭС20-22249 // Вестник экономического правосудия РФ. 2022. № 4.
Ягельницкий А.А. Категория правопреемства в российском гражданском пра-
ве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011.
Assaf G. Cession de droits sociaux et droit des contrats : apports réciproques. Poit-
iers: Presses universitaires juridiques Université de Poitiers, 2017.
Barrillon C. Le critère de la qualité d’associé. Aix-en-Provence: PUAM, 2017.
Caffin-Moi M. Cession de droits sociaux et droit des contrats. Paris: Economi-
ca, 2009.
Code des obligations II – Commentaire romand / Ed. by P. Tercier, M. Amstutz,
R. Trigo Trindade. 2e ed. Basel: Helbing Lichtenhahn, 2017.
Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. II: Participaciones sociales
y acciones / J. Antonio García-Cruces González (dir.), I. Sancho Gargallo (dir.).
Valencia: Tirant lo Blanch, 2021.
Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. V: Separación y exclusión
de socios. Disolución y liquidación. Las obligaciones / J. Antonio García-Cruces
González (dir.), I. Sancho Gargallo (dir.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2021.
Coupet C. L’attribution du droit de vote dans les sociétés. Thèse. 2012.
Defferrard F. Les restrictions au transfert des actions non cotées dans le droit de
la société anonyme (art. 685ª–685c CO) // Développements récents en droit com-
mercial IV / T. Gianora, F.-G. Chabot (édit.). Lausanne: CEDIDAC, 2015.
50
Dieux X. Les garanties en matière de cession d’actions – pour un retour au droit

commun // Liber Amicorum Commission Droit et Vie des Affaires. Bruxelles: Bruy-
lant, 1998.
Dondero Br., Le Cannu P. Droit des sociétés. 8e éd. Paris: LGDJ, 2019.
Dubarry J. Le transfert conventionnel de propriété, Essai su
Eberhard S. Acquisitions, «due diligence» et responsabilité pour les défauts //
Aspects actuels du droit de la société anonyme. Lausanne: CEDIDAC, 2005.
Etain P. La cession de contrôle (perspectives de droit comparé). Thèse. 1997.
Framiñán Santas F.J. La exclusion del socio en la sociedad de responsabilidad lim-
itada. Granada: Comares, 2005.
Gallego Sánchez E. Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad
limitada. Madrid: McGraw-Hill, 1996.
García Martínez A. Concreción del momento de la pérdida efectiva de la condición
de socio en el derecho de separación // El derecho de separación y la exclusión de
socios en las sociedades de capital. T. I / M.B. González Fernández (dir.), P. Márquez
Lobillo (coord.), M.T. Otero Cobos (coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2021.
Gili Saldaña M.À. Compraventa de acciones: causa del contrato y remedios frente
al incumplimiento de las manifestaciones y garantías. Comentario a la sentencia del
Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 21 de diciembre de 2009 (JUR
201024346; MP: Xavier O’Callaghan Muñoz) // InDret. 2010. № 2.
Gimeno Ribes M. La protección del comprador en la adquisición de empresa. Estu-
dio comparado de los ordenamientos español y alemán. Granada: Comares, 2013.
Granotier J. Le transfert de propriété des valeurs mobilières. Paris: Economica, 2010.
Hernández Díaz-Ambrona M.D. Comentario de la Sentencia del Tribunal Supre-
mo de 28 de julio de 2020 (458/2020): Empresa familiar, sociedad de gananciales
y adjudicación de participaciones sociales // Comentarios a las sentencias de unifi-
cación de doctrina: civil y mercantil / M. Yzquierdo Tolsada (dir.). 2020. Vol. 12.
Lacroix de Sousa S. La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de con-
trat. Paris: LGDJ-Fondation Varenne, 2010.
Le Ruyet A. L’agrément en droit des sociétés : contribution à une simplification
du droit. Thèse. 2017.
Leclercq D. Les conventions de cession d’actions. Analyse juridique et conseils
pratiques de rédaction. 2e éd. Bruxelles: Larcier, 2017.
Loss L. The Fiduciary Concept as Applied to Trading by Corporate “Insiders” in
the US // Modern Law Review. 1970. Vol. 33. Iss. 1.
Massart Th. Le regime juridique de la cession de controle. Thèse. 1995.
Montavon P. Droit Suisse de la SÀRL. Lausanne: Editions Juridiques AMC, 2008.
Mousseron P. Les conventions de garantie dans les cessions de droits sociaux.
Levallois-Perret: Nouvelles éditions fiduciaires, 1992.
Perdices Huetos A. Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y partici-
paciones (estudios y comentarios). Madrid: Civitas, 1997.
51
Perdices Huetos A. Restricciones a la transmisión de acciones y participaciones:

interpretación y efectos en la práctica reciente // Estudios jurídicos sobre la acción /
A. Veiga Copo (coord.). Cizur Menor: Civitas, Thomson Reuters, 2014.
Pérez Rodríguez A.M. La exclusión de socios en sociedades de responsabilidad lim-
itada. Madrid: Aranzadi, 2013.
Petitpierre-Sauvain A. La cession de contrôle, mode de cession de l’entreprise.
Genève: Georg, 1977.
Rojí Buqueras J.M. Derecho de separación y pérdida de la condición de socio //
El derecho de separación y la exclusión de socios en las sociedades de capital. T. I /
M.B. González Fernández (dir.), P. Márquez Lobillo (coord.), M.T. Otero Cobos
(coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2021.
Sanchez Gonzalez J.C. La autonomía de la voluntad en la configuración estatu-
ria de las sociedades de capital // Autonomía de la voluntad en el Derecho priva-
do: Estudios en conmemaración del 150 aniversario de la Ley del Notariado. T. II:
Derecho mercantil. Madrid: Wolters Kluver, 2012.
Tchoyi-Doumbe H.G. La cession de droits sociaux de l’associé minoritaire. Thèse.
2010.
Zein T. L’exclusion de l’associé: Étude comparée du droit français et du droit liba-
nais. Beyrouth: LGDJ, 2014.
References
Aleshina A.D. Restrictions on Alienation of Shares in Non-Public Companies:

The Possibility of Formulating a Common Part. In Chuprunov I.S. (ed.). Corporate
Law: Problems and Solutions. Vol. 2. Moscow: Alumni Association of the Russian
School of Private Law, 2023. (In Russ.)
Antonio García-Cruces González J., Sancho Gargallo I. (eds.). Comentario de la Ley
de Sociedades de Capital. T. II: Participaciones sociales y acciones. Valencia: Tirant
lo Blanch, 2021.
Antonio García-Cruces González J., Sancho Gargallo I. (eds.). Comentario de la
Ley de Sociedades de Capital. T. V: Separación y exclusión de socios. Disolución y liq-
uidación. Las obligaciones. Valencia: Tirant lo Blanch, 2021.
Assaf G. Cession de droits sociaux et droit des contrats : apports réciproques. Poit-
iers: Presses universitaires juridiques Université de Poitiers, 2017.
Barrillon C. Le critère de la qualité d’associé. Aix-en-Provence: PUAM, 2017.
Bevzenko R.S. Alienation of Shares in LLC: Purchase and Sale, Transaction on
Share Transfer, State Registration. Law, 2023, no. 2. (In Russ.)
Caffin-Moi M. Cession de droits sociaux et droit des contrats. Paris: Economi-
ca, 2009.
Chernyshov G. Turnover of Shares in the Authorized Capital. Ej-Lawer, 2005,
no. 38. (In Russ.)
52
Chuprunov I.S. Advantageous Right to Buy a Share (Shares): Monograph. Mos-

cow: Statut, 2022. (In Russ.)
Chuprunov I.S. Transaction in the Basis of Transformative Judicial Decision (on
the Example of Judicial Division of Property of Spouses). Commentary to the Def-
inition of the Judicial Collegium for Economic Disputes of the Supreme Court of
the Russian Federation of 6 April 2021 No. 305-ES20-22249. Bulletin of Economic
Justice of the Russian Federation, 2022, no. 4. (In Russ.)
Code des obligations II – Commentaire romand / Ed. by P. Tercier, M. Amstutz,
R. Trigo Trindade. 2e ed. Basel: Helbing Lichtenhahn, 2017.
Coupet C. L’attribution du droit de vote dans les sociétés. Thèse. 2012.
Defferrard F. Les restrictions au transfert des actions non cotées dans le droit de
la société anonyme (art. 685ª–685c CO). In Gianora T., Chabot F.-G. (eds.). Dével-
oppements récents en droit commercial IV. Lausanne: CEDIDAC, 2015.
Dieux X. Les garanties en matière de cession d’actions – pour un retour au droit
commun. In Liber Amicorum Commission Droit et Vie des Affaires. Bruxelles:
Bruylant, 1998.
Dondero Br., Le Cannu P. Droit des sociétés. 8e éd. Paris: LGDJ, 2019.
Dubarry J. Le transfert conventionnel de propriété, Essai sur le mécanisme trans-
latif à la lumière des droits français et allemand. Paris: LDGJ, 2014.
Eberhard S. Acquisitions, «due diligence» et responsabilité pour les défauts. In
Aspects actuels du droit de la société anonyme. Lausanne: CEDIDAC, 2005.
Egorov A.V. Dispositive Transactions: To Come Out of the Twilight. Civil Law
Review, 2019, no. 6. (In Russ.)
Egorov A.V. Joint Property of Spouses: At the Crossroads. In Vitrianskii V.V., Sukha-
nov E.A. (eds.). Civil Law of the Social State: Collection of Articles Dedicated to the 90th
Anniversary of Prof. A.L. Makovskii (1930–2020). Moscow: Statut, 2020. (In Russ.)
Etain P. La cession de contrôle (perspectives de droit comparé). Thèse. 1997.
Fatkhutdinov R.S. Assignment of a Share in the Authorized Capital of an LLC:
Theory and Practice: Monograph. Moscow: Wolters Kluwer, 2009. (In Russ.)
Framiñán Santas F.J. La exclusion del socio en la sociedad de responsabilidad lim-
itada. Granada: Comares, 2005.
Gallego Sánchez E. Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad
limitada. Madrid: McGraw-Hill, 1996.
García Martínez A. Concreción del momento de la pérdida efectiva de la condición
de socio en el derecho de separación. In González Fernández M.B., Márquez Lobillo P.,
Otero Cobos M.T. (eds.). El derecho de separación y la exclusión de socios en las socie-
dades de capital. T. I. Valencia: Tirant lo Blanch, 2021.
Gili Saldaña M.À. Compraventa de acciones: causa del contrato y remedios frente
al incumplimiento de las manifestaciones y garantías. Comentario a la sentencia del
Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 21 de diciembre de 2009 (JUR
201024346; MP: Xavier O’Callaghan Muñoz). InDret, 2010, no. 2.
53
Gimeno Ribes M. La protección del comprador en la adquisición de empresa. Estu-

dio comparado de los ordenamientos español y alemán. Granada: Comares, 2013.
Granotier J. Le transfert de propriété des valeurs mobilières. Paris: Economica, 2010.
Hernández Díaz-Ambrona M.D. Comentario de la Sentencia del Tribunal Supre-
mo de 28 de julio de 2020 (458/2020): Empresa familiar, sociedad de gananciales
y adjudicación de participaciones sociales. In Yzquierdo Tolsada M. (ed.). Comentar-
ios a las sentencias de unificación de doctrina: civil y mercantil. 2020. Vol. 12.
Iagelnitskii A.A. Category of Legal Succession in Russian Civil Law: PhD Thesis.
Moscow, 2011. (In Russ.)
Karnakov Ia.V. On the Shortcomings and Contradictions of the New Regime of
Turnover of Shares in the Authorized Capital of LLC. Bulletin of the Supreme Arbi-
tration Court of the Russian Federation, 2012, no. 6. (In Russ.)
Kozlova N.V., Filippova S.Iu. Share in the Authorized Capital of a Limited Liabil-
ity Company: Civil Law Problems of the Legal Regime and Turnover. Moscow: Stat-
ut, 2023. (In Russ.)
Kuznetsov A.A. Expulsion of a Member from a Limited Liability Company. Mos-
cow: Statut, 2013. (In Russ.)
Lacroix de Sousa S. La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de con-
trat. Paris: LGDJ-Fondation Varenne, 2010.
Le Ruyet A. L’agrément en droit des sociétés : contribution à une simplification
du droit. Thèse. 2017.
Leclercq D. Les conventions de cession d’actions. Analyse juridique et conseils
pratiques de rédaction. 2e éd. Bruxelles: Larcier, 2017.
Loss L. The Fiduciary Concept as Applied to Trading by Corporate “Insiders” in
the US. Modern Law Review, 1970, vol. 33, iss. 1.
Massart Th. Le regime juridique de la cession de controle. Thèse. 1995.
Montavon P. Droit Suisse de la SÀRL. Lausanne: Editions Juridiques AMC, 2008.
Mousseron P. Les conventions de garantie dans les cessions de droits sociaux.
Levallois-Perret: Nouvelles éditions fiduciaires, 1992.
Novak D. Acquisition by LLC of Shares in Its Authorized Capital in New Legis-
lative Conditions. Corporate Lawyer, 2009, no. 6. (In Russ.)
Novoselova L.A. Turnover Capacity of a Share in the Authorized Capital of a Lim-
ited Liability Company. In Rozhkova M.A. (ed.). Objects of Civil Circulation: Collec-
tion of Articles. Moscow: Statut, 2007. (In Russ.)
Perdices Huetos A. Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y partici-
paciones (estudios y comentarios). Madrid: Civitas, 1997.
Perdices Huetos A. Restricciones a la transmisión de acciones y participaciones:
interpretación y efectos en la práctica reciente. In Veiga Copo A. (ed.). Estudios jurídi-
cos sobre la acción. Cizur Menor: Civitas, Thomson Reuters, 2014.
Pérez Rodríguez A.M. La exclusión de socios en sociedades de responsabilidad lim-
itada. Madrid: Aranzadi, 2013.
54
Petitpierre-Sauvain A. La cession de contrôle, mode de cession de l’entreprise.

Genève: Georg, 1977.
Rojí Buqueras J.M. Derecho de separación y pérdida de la condición de socio. In
González Fernández M.B., Márquez Lobillo P., Otero Cobos M.T. (eds.). El derecho de
separación y la exclusión de socios en las sociedades de capital. T. I. Valencia: Tirant
lo Blanch, 2021.
Sacco R. Transition of Ownership of Immovable Property in the Light of Com-
parative Law. In Tuzov D.O. (ed.). Proprietary Rights: System, Content, Acquisition:
Collection of Scientific Works in Honor of Prof. B.L. Haskelberg. Moscow: Statut,
2008. (In Russ.)
Sadikov O.N. (ed.). Commentary to the Civil Code of the Russian Federation,
Part One (Article-by-Article). Moscow: INFRA-M, 2005. (In Russ.)
Sanchez Gonzalez J.C. La autonomía de la voluntad en la configuración estatu-
ria de las sociedades de capital. In Autonomía de la voluntad en el Derecho priva-
do: Estudios en conmemaración del 150 aniversario de la Ley del Notariado. T. II:
Derecho mercantil. Madrid: Wolters Kluver, 2012.
Segert W. The Consensual and Transfer System in European Private Law – A Consen-
sus on Transfer? In Yearbook of Comparative Law. Moscow: Statut, 2011. (In Russ.)
Tchoyi-Doumbe H.G. La cession de droits sociaux de l’associé minoritaire. Thèse.
2010.
Tserkovnikov M.A. Responsibility of the Seller in Case of Withdrawal of Goods
from the Buyer. Moscow: Statut, 2016. (In Russ.)
Tuzov D.O. On the Legal Nature of Tradition. In Collection of Articles to the
55th Anniversary of E.A. Krasheninnikov. Yaroslavl: Yaroslavl State University Publ.,
2006. (In Russ.)
Van Vliet L.P.U. Comparative Legal Aspects of the Transfer of Rights to Movable
Things: Classification of Systems of Transfer of Rights. In Yearbook of Comparative
Law. Moscow: Statut, 2011. (In Russ.)
Zaitsev O.R. The New Edition of the Law on LLC and the Anti-Raider Law Are
the Work on Mistakes. Law, 2009, no. 11. (In Russ.)
Zein T. L’exclusion de l’associé: Étude comparée du droit français et du droit liba-
nais. Beyrouth: LGDJ, 2014.
Information about the author
Kuznetsov A.A. (Moscow, Russia) – Doctor of Law, Professor, HSE Universi-

ty & MGIMO University (3 Bolshoi Trekhsviatitelskii Pereulok, Moscow, 109028,
Russia; e-mail: aakuznetsovlaw@yandex.ru).
ЗАЛОГ «КОРПОРАТИВНЫХ ПРАВ»:
НА ПУТИ К СБАЛАНСИРОВАННОМУ
РЕГУЛИРОВАНИЮ
(окончание) * , ** , ***
Ф.В. ГАЛУШКИН,
бакалавр юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова
https://doi.org/10.24031/1992-2043-2023-23-4-55-89
В статье анализируются основные особенности российской модели залога

долей в корпорации, в частности особое внимание уделяется вопросам осу-
ществления корпоративных прав залогодержателем и определения его статуса
по отношению к юридическому лицу. Автор приходит к выводам, что: 1) рос-
сийский залог долей в корпорации не должен давать возможности по осущест-
влению членских (управленческих) прав залогодержателю как третьему лицу
по отношению к корпорации; 2) залогодержатель, осуществляющий корпора-
тивные права залогодателя, становится материальным участником корпо-
рации и начинает находиться в корпоративном правоотношении; 3) действу-
ющее российское регулирование залога «корпоративных прав» существенным
образом нарушает принцип публичности права залога.
*
Настоящая статья является продолжением следующей: Галушкин Ф.В. Залог «корпоративных
прав»: на пути к сбалансированному регулированию // Вестник гражданского права. 2023.
№ 3. С. 99–130.
**
Автор выражает благодарность И.И. Зикуну за предложенную тему, а также за ценные замеча-
ния, высказанные в ходе подготовки настоящей работы.
***
Настоящая статья написана по мотивам круглого стола «Залог акций (долей в уставном капи-
тале)», состоявшегося 22 сентября 2022 г. и организованного Клубом сравнительного право-
ведения при кафедре гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносо-
ва (см.: https://www.youtube.com/watch?v=BRowGDg3sb4).
56
Ключевые слова: залог корпоративных прав; залог прав участников юридиче-

ских лиц; залог акций; залог долей в корпорации; залог долей в ООО; принцип
запрета на разделение; неотчуждаемые права участника; суверенитет корпо-
рации; материальный участник корпорации; разделение членства; членские
права; принцип публичности залога.
PLEDGE OF “CORPORATE RIGHTS”:

ON THE WAY TO BALANCED REGULATION
(finale)
F.V. GALUSHKIN,
Bachelor, Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University
The article analyzes the main features of the Russian model of pledging shares in
a corporation, in particular, special attention is paid to the issues of the exercise of
shareholder’s rights by the pledgee and the determination of his status in relation to a legal
entity. The author comes to the conclusion that 1) the Russian pledge of shares in the
corporation should not allow the pledgee to exercise shareholder’s rights as a third party
in relation to the corporation; 2) the pledgee exercising the shareholder’s rights of the
pledgor becomes a material participant in the corporation and begins to be in a corporate
legal relationship; 3) the current Russian regulation of the pledge of “corporate rights”
significantly violates the principle of publicity of the pledge.
Keywords: pledge of shareholder’s rights; pledge of the rights of participants of legal entities;
pledge of shares in a corporation; pledge of shares in an LLC; principle of prohibition of
separation; inalienable rights of a participant; sovereignty of a corporation; material
participant of a corporation; division of membership; membership rights; principle of
publicity of pledge.
4. Залог акций (долей в уставном капитале)

в российском правопорядке
4.1. Российская модель залога долей в корпорации

Залог акций и долей в уставном капитале хозяйственных обществ в условиях
российского правопорядка значительным образом отличается от подходов, выра-
57
ботанных континентальным европейским (прежде всего германским) и англо-

американским правом. Российское право в контексте залога указанных корпо-
ративных активов характеризуется нарушением баланса интересов залогодателя
и залогодержателя в пользу последнего, предоставлением залоговому кредито-
ру механизмов контроля и управления, несоразмерных его обеспечительному
интересу, и игнорированием законных прав и интересов залогодателя (участ-
ника общества), во многих случаях не имеющего адекватных средств защиты от
действий кредитора, что приводит к несправедливым результатам на практи-
ке и, как ни парадоксально, в определенных случаях может влечь существенные
риски для самих залогодержателей.
Прежде всего обращает на себя внимание ст. 358.15 ГК РФ, норма п. 2 кото-
рой предусматривает ничем не ограниченную возможность распределить осу-
ществление корпоративных прав между залогодержателем и залогодателем на
основании их простого соглашения1; при этом указанная норма вводит диспози-
тивное правило, согласно которому при залоге акций залогодатель продолжает
осуществлять корпоративные права, в то время как в случае залога доли в устав-
ном капитале общества с ограниченной ответственностью (далее – ООО) осу-
ществлять корпоративные права начинает залогодержатель до момента пре-
кращения залога.
Законодатель, следовательно, ставит правовой режим залога соответствую-
щих активов в зависимость от организационно-правовой формы юридического
лица2, что вызывает в российской юридической литературе вполне обоснованные
сомнения в справедливости подобной дифференциации с точки зрения принци-
па равенства организационно-правовых форм юридических лиц и их участни-
ков, экономической и юридической целесообразности3. При этом, как отмечал
Р.С. Бевзенко на круглом столе, посвященном залогу акций и долей в уставном
капитале, публично-правовой надзор (например, в лице Центрального банка РФ)
за публичными корпорациями осуществляется значительно сильнее и активнее,
чем за непубличными (которые к тому же имеют достаточно широкую внутрен-
нюю автономию в рамках определения корпоративного управления), в силу чего
риск утраты ценности заложенного имущества для залогодержателя снижает-
1
Любопытно, что «дореформенная» судебная практика склонялась к тому, что корпоративные
права к залогодержателю не переходят и что их осуществление возможно лишь на основании
полномочий из доверенности. См. постановление Президиума ВАС РФ от 30 сентября 1997 г.
№ 2419/97 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 дека-
бря 2008 г. по делу № А21-7628/2007 // СПС «КонсультантПлюс».
2
Василевская Л.Ю. Залог прав участников юридических лиц: проблемы и противоречия // Граж-
данское право. 2018. № 1; Новиков К.А. Правила о залоге отдельных видов имущества в новой
редакции Гражданского кодекса // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 10.
3
См. также критику в отношении различных правовых режимов залога долей и акций: Гаврилов К.В.,
Ракитина Л.Н. Залог прав участника общества с ограниченной ответственностью (ООО) как залог
его доли в УК ООО // Нотариус. 2016. № 4.
58
ся в публичных корпорациях, в отличие от непубличных, что и предопределяет

содержание диспозитивного правила п. 2 ст. 358.15 ГК РФ1.
Однако наиболее острым в контексте рассматриваемой нами темы явля-
ется вопрос не о распределении законодательных презумпций в отношении
управленческих возможностей залогодержателя в зависимости от вида корпо-
рации, а об определении правового статуса залогодателя, чьи права члена кор-
порации в период действия договора залога осуществляются залогодержателем
(т.е. третьим лицом по отношению к корпорации), и тех прав, которые он – зало-
годатель – может осуществлять.
Дело в том, что согласно нормам ст. 358.15 ГК осуществление корпоративных
прав залогодержателем исключает возможность осуществления указанных прав
залогодателем (формальным участником общества) на время существования
залогового правоотношения (если осуществление корпоративных прав переда-
ется залогодержателю). Во время действия договора залога участник корпорации
(залогодатель), согласно доминирующему мнению в литературе2, отстраня-
ется от управления, а соответствующий корпоративный контроль переходит
к залогодержателю. Указанный вывод в настоящий момент сложился и в судеб-
ной практике и активно поддерживается ею.
Так, например, существует массовая практика, где суды признают, что корпо-
ративный контроль, в случае отсутствия соглашения об ином, переходит к зало-
годержателю доли в ООО автоматически в силу действия диспозитивной нормы
п. 2 ст. 358.153. При этом судами, как правило, не учитываются возражения зало-
годателей, указывающих, что вопросы осуществления корпоративного управле-
ния при подписании договора залога не обсуждались, а условия самих догово-
ров носят общий характер4.
1
Залог акций (долей в уставном капитале). Круглый стол (22 сентября 2022 г.) // https://www.
youtube.com/watch?v=BRowGDg3sb4.
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–
2
453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 422
(автор главы – Р.С. Бевзенко); Егоров А.В. Залог корпоративных прав и ценных бумаг // Хозяйство
и право. 2015. № 4. С. 34–36; Маковская А.А. Осуществление корпоративных прав залогодержа-
телем при залоге акций или долей в уставном капитале // Цивилистика. 2021. № 2. С. 210; Бев-
зенко Р.С., Егоров А.В. Поправки о залоге. Новые возможности для маневра. М., 2015. С. 163.
3
Постановление 18 ААС от 5 октября 2016 г. № 18АП-11579/2016 по делу № А07-21705/2015 //
СПС «КонсультантПлюс»; определение ВС РФ от 30 мая 2017 г. № 309-ЭС17-5399 по делу № А07-
21705/2015 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление 18 ААС от 19 сентября 2016 г. № 18АП-
10569/2016, 18АП-10570/2016 по делу № А07-26933/2015 // СПС «КонсультантПлюс»; опре-
деление ВС РФ от 19 апреля 2017 г. № 309-ЭС17-2931 по делу № А07-26933/2015 // СПС
«КонсультантПлюс» и т.п.
4
Постановление 19 ААС от 28 февраля 2018 г. № 19АП-7695/2017 по делу № А08-7691/2017 //
СПС «КонсультантПлюс»; определение ВС РФ от 24 октября 2018 г. № 310-ЭС18-16555 по делу
№ А08-7691/2017 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление 18 ААС от 5 октября 2016 г.
№ 18АП-11579/2016 по делу № А07-21705/2015 // СПС «КонсультантПлюс» и т.п.
59
Более того, анализ судебной практики демонстрирует, что фактически глав-

ной целью, которую преследует залогодержатель, при заключении договора залога
доли в корпорации является получение контроля над органами управления обще-
ством1. Сценарий ситуаций, являющихся предметом судебной оценки, в боль-
шинстве случаев идентичен: после заключения договора залога залогодержа-
тель проводит внеочередное собрание без уведомления залогодателя, принимает
решение о досрочном прекращении полномочий лица, являющегося единолич-
ным исполнительным органом, и назначает в качестве единоличного исполни-
тельного органа новое лицо (преимущественно связанное с залогодержателем);
суды в данной ситуации признают правомерными такие действия залогодержа-
телей в связи с тем, что последние имеют право осуществлять корпоратив-
ные права залогодателя2.
Кроме того, в некоторых решениях суды указывают, что факт неуведомле-
ния участника о проведении внеочередного собрания не является существенным
нарушением порядка проведения собраний и принятия корпоративных реше-
ний, поскольку даже в случае уведомления о таком собрании и присутствии на
нем залогодатель все равно не мог бы осуществлять права голоса; следовательно,
исходя из того, что участие залогодателя в голосовании не смогло бы повлиять на
его результаты, требования участников, заложивших свои доли или акции и пере-
давших осуществление корпоративных прав кредитору, о признании недействи-
тельными решений собраний не подлежат удовлетворению3.
Однако существует и немногочисленная противоположная практика, предоставляющая защиту

залогодателю, потерявшему корпоративный контроль в результате заключения договоров залога:
в рассматриваемом деле суд признал, что залогодатель, не являясь специалистом в области права
и банковского дела, был введен в заблуждение залогодержателем (банком) при заключении догово-
ра залога и, следовательно, правомерно оспорил указанный договор. См. постановление 9 ААС от
26 октября 2016 г. № 09АП-47312/2016 по делу № А40-216102/15 // СПС «КонсультантПлюс».
1
Хрестоматийным примером такого отстранения является дело, рассмотренное АС Липецкой обла-
сти: после заключения договора залога 100% доли в ООО залогодержатель, получивший корпо-
ративный контроль, принял решение увеличить уставный капитал путем принятия в общество
нового участника и внесения последним вклада, который уменьшил заложенную долю со 100%
до 6,67%; суд признал указанные действия залогодержателя неправомерными на основании
подп. 3 п. 1 ст. 343 ГК (как нарушение обязанности по обеспечению сохранности заложенного
имущества). См. подробнее решение АС Липецкой области от 18 ноября 2016 г. по делу № А36-
5304/2016 // СПС «КонсультантПлюс».
Количество подобных дел в российской судебной практике просто запредельно; отметим, что выше-
2
указанная практика, касающаяся толкования дополнительных соглашений к договорам залога, так-

же была связана с тем, что в результате залогодержатель назначал «свое» лицо в органы управления
юридическим лицом. В качестве иных примеров споров, связанных со сменой органов управления
залогодержателем, см., например: постановление 9 ААС от 12 апреля 2021 г. № 09АП-10536/2021
по делу № А40-94012/2020 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление 10 ААС от 4 февраля 2021 г.
№ 10АП-19301/2020 по делу № А41-44317/2020 // СПС «КонсультантПлюс»; определение ВС РФ от
24 октября 2018 г. № 310-ЭС18-16555 по делу № А08-7691/2017 // СПС «КонсультантПлюс» и т.д.
3
См. решение АС Московской области от 18 февраля 2022 г. по делу № А41-76684/2020 // СПС
«КонсультантПлюс».
60
Также существуют акты, в которых суды приходят к выводу о том, что участие
залогодержателей в собраниях, созванных ими же без уведомления действитель-
ного участника, считается основанием для признания того, что действительный
участник общества (в реальности не принимавший участия в собрании) как бы
принимал участие в собрании1.
Стоит отметить, что и без того незащищенное положение залогодателя (участника
корпорации) усугубляется еще и тем, что у последнего отсутствует право на получение
информации о деятельности юридического лица на период договора залога2, а также
возможность обращаться в суд от имени юридического лица (в силу того, что он будет
признан неуполномоченным лицом на основании п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ)3.
При этом в силу того, что в российском праве участник-залогодатель отстра-
няется от управления обществом, самостоятельные действия последнего по созы-
ву внеочередного собрания, принятия решений на нем (в том числе в вопросе
смены генерального директора и т.п.) признаются судами ничтожными как нару-
шающие требования созыва общих собраний, необходимого кворума и осущест-
вленные неуполномоченным лицом4. В результате получается весьма странная
ситуация, при которой участник общества как правообладатель соответствующей
доли или акции не может принять правомерное самостоятельное решение, каса-
ющееся судьбы созданного им юридического лица (особенно странно это выгля-
дит в отношении единственных участников хозяйственных обществ).
Абсурдность5 указанного вывода демонстрируется следующим делом6: залого-
датель после заключения договора залога (по условиям которого осуществление
1
Постановление 9 ААС от 12 апреля 2021 г. № 09АП-10536/2021 по делу № А40-94012/2020 //
СПС «КонсультантПлюс». Данный вывод – логичное следствие «эффекта замещения» участника
третьим лицом, который происходит в результате «расщепления» корпоративных прав и член-
ства в корпорации, о котором будет подробнее сказано далее.
2
См. постановление АС Северо-Западного округа от 14 августа 2019 г. № Ф07-7413/2019 по делу
№ А56-128439/2018 // СПС «КонсультантПлюс».
3
Постановление АС Московского округа от 28 ноября 2019 г. № Ф05-21931/2019 по делу № А40-
105797/2019 // СПС «КонсультантПлюс». Указанный вывод, в частности, следует из данно-
го судебного решения; несмотря на то, что суд Московского округа указал на иное основание
для отказа в удовлетворении жалобы кассатора, судебная инстанция признала, что заявление
было подано уполномоченным лицом – представителем залогодателя. Однако вывод суда пер-
вой инстанции об отсутствии полномочий на предъявление требований самим залогодателем
судом апелляционной и кассационной инстанции прокомментирован не был.
4
См., напр., постановление 10 ААС от 22 сентября 2020 г. № 10АП-12479/2020 по делу № А41-
95156/2019 // СПС «КонсультантПлюс».
5
Сложно иначе охарактеризовать указанное положение дел, поскольку, по нашему мнению, при-
знание решения участника общества, несущего экономический и юридический риск деятельно-
сти хозяйственного общества, ничтожным только на основании того, что корпоративные права
осуществляются залогодержателем, в принципе нарушает смысл института членства и в опре-
деленной степени сам фундамент идеи юридического лица как самостоятельной юридической
личности, не говоря уже о значительных нарушениях идеи запрета на разделение и «неотчужда-
емого ядра прав» участника общества.
6
Постановление 10 ААС от 19 августа 2020 г. № 10АП-10257/2020 по делу № А41-21757/2020 //
СПС «КонсультантПлюс».
61
корпоративных прав переходило залогодержателю) принял решение о замене

генерального директора, которое впоследствии было зарегистрировано в ЕГРЮЛ;
залогодержатель (банк) оспорил внесение изменений в ЕГРЮЛ и назначил соб-
ственного директора в обществе, где была заложена доля; через некоторое вре-
мя залогодатель еще раз провел внеочередное собрание и сменил генерального
директора, направив указанные сведения регистратору для внесения соответству-
ющих изменений в реестр. Удовлетворяя требования банка о признании недей-
ствительной записи о единоличном исполнительном органе в ЕГРЮЛ, суд указал,
что только залогодержатель мог осуществлять права участника юридического
лица и голосовать по вопросам смены единоличного исполнительного органа.
Таким образом, судебная практика последовательно отстаивает идею отстра-
нения участника от возможности осуществлять корпоративные права, призна-
вая, что такие правомочия есть лишь у залогодержателя (в случае, когда согласно
российскому праву к нему переходит корпоративное управление).
В целом сама идея, предложенная законодателем, позволяющая отстранять
участника корпорации от управления, представляется несправедливой и вызы-
вает серьезные теоретические вопросы1. Нормы ст. 358.15 ГК закрепляют весьма
необычную для российского (и в целом континентального) права модель расще-
пления прав участника юридического лица: как было показано выше, несмотря
на то, что корпоративные права принадлежат залогодателю (формальному чле-
ну корпорации), их осуществлением занимается залогодержатель (третье лицо
по отношению к корпорации), причем согласно доминирующему мнению, сло-
жившемуся в комментариях и судебной практике, он осуществляет их моно-
польно, т.е. залогодатель на время залога не может воспользоваться принадле-
жащими ему правами.
Возникает весьма противоречивая ситуация: с одной стороны, залогодатель
(участник) имеет права, вытекающие из факта участия в корпорации, но не имеет
возможности ими воспользоваться; с другой стороны, залогодержатель, не имея
соответствующих прав, располагает возможностью их монопольного осуществле-
ния. Фактически речь идет о том, что у члена корпорации на время залога возни-
кает так называемое голое право («nudum ius»), т.е. право без возможности фак-
тической реализации последнего.
В то же время судебная практика приходит к выводу о том, что осуществле-
ние корпоративных прав залогодержателем не исключает возможности залого-
дателя осуществлять непосредственно имущественные права, связанные с зало-
1
Отметим, что в российской литературе существовали предложения, направленные на ограни-
чение перехода (монопольного осуществления) корпоративных прав к залогодержателю, – см.:
Батрова Т.А. Проблемы залога акций и долей в уставном капитале // Законы России: опыт, ана-
лиз, практика. 2018. № 4; Мухамадеева Р.А. Залог прав участников юридического лица: осо-
бенности осуществления корпоративных прав залогодержателем // Гражданское право. 2019.
№ 3; Макин Р.В. Оборот долей в обществе с ограниченной ответственностью: регулирование
на момент принятия Закона об ООО, текущее состояние, актуальные проблемы // Корпоратив-
ное право в ожидании перемен: сборник статей к 20-летию Закона об ООО / отв. ред. А.А. Куз-
нецов. М., 2020 (СПС «КонсультантПлюс»).
62
женным активом1. Залогодатель, будучи правообладателем заложенной доли или

акции, может распоряжаться ей (за отдельными исключениями), в частности
отчуждать ее иным лицам. Указанный вывод лишь усугубляет и без того неха-
рактерное для российского (и в целом континентального) правопорядка рас-
щепление прав участника между двумя лицами, одно из которых не является
правообладателем.
В качестве единственного найденного нами в литературе объяснения допуще-
ния рассматриваемой ситуации расщепления прав участника корпорации высту-
пает то, что залог в данном случае дает «эффект управления и контроля», кото-
рый не позволяет выводить активы из компании, чьи доли или акции являются
предметом залогового обеспечения, или иным образом недобросовестно умень-
шать стоимость и ценность заложенной доли (акции)2. Как отмечали Р.С. Бевзенко
и А.А. Маковская, обеспечительный интерес залогодержателя (сохранение ценно-
сти заложенного имущества) должен гарантироваться за счет нивелирования силь-
ной позиции залогодателя, который имеет серьезные возможности по изменению
ценности предмета залога, в силу чего весьма логичным является предоставление
корпоративных прав именно залогодержателю3. При этом сама идея возможности
передачи контроля и управления над предметом залога базируется на общих пра-
вилах залогового права, в частности возможности пользования залогодержателем
предметом залога (залог с передачей владения на основании п. 5 ст. 346 ГК РФ)4.
С указанными аргументами мы, в свою очередь, никак не можем согласиться.
Безусловно, общие правила о залоге допускают возможность передачи вла-
дения предметом залога, что и предопределяет его использование залогодер-
жателем, причем, по всей видимости, от своего собственного имени. При этом
даже здесь российское регулирование указывает на необходимость специаль-
ного согласования указанного условия в договоре (п. 5 ст. 346 ГК РФ)5, что, одна-
ко, не наблюдается в контексте ООО (п. 2 ст. 358.15 ГК РФ), где осуществление
корпоративных прав автоматически переходит к залогодержателю, если иное
1
См., напр.: постановление АС Северо-Западного округа от 19 сентября 2016 г. № Ф07-7178/2016
по делу № А13-15926/2014 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление 9 ААС от 10 марта 2021 г.
№ 09АП-6443/2021-ГК по делу № А40-62639/20 // СПС «КонсультантПлюс». Цит. по: Кондратьев В.А.
Залог прав участников хозяйственных обществ // Право и экономика. 2019. № 10. С. 61.
2
453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 420; Егоров А.В.
Указ. соч. С. 35. Маковская А.А. Осуществление прав акционеров другими лицами // Двадцать
пять лет российскому акционерному закону: проблемы, задачи, перспективы развития / отв.
ред. Д.В. Ломакин. М., 2021.
3
Залог акций (долей в уставном капитале). Круглый стол (22 сентября 2022 г.).
4
Там же.
5
Предложение первое п. 5 названной статьи: «…Залогодержатель вправе пользоваться передан-
ным ему предметом залога только в случаях, предусмотренных договором, регулярно представ-
ляя залогодателю отчет о пользовании…».
63
не предусмотрено договором залога. Российский законодатель, таким образом,

сам отступает от общих правил залогового права, предусматривая автоматиче-
скую передачу владения (контроля) к залоговому кредитору в рамках обществ
с ограниченной ответственностью.
Однако главным препятствием для распространения общей залоговой логи-
ки в виде возможности передачи владения (контроля) на соответствующие доли
в корпорациях является сама природа корпоративных (прежде всего управлен-
ческих (членских)) прав, а также сам механизм построения институтов корпо-
ративного права.
Как мы неоднократно указывали в предыдущих главах, универсальная логика
института членства (отражением которого являются членские права) предпола-
гает, что лишь участник корпорации, внесший имущественный вклад в корпора-
цию, может осуществлять управление корпорацией («Verwaltungsrechte») – отсюда
возникают идеи суверенитета и автономии корпорации («Verbandssouveränität»;
«Verbandsautonomie»), запрещающие влиять третьим лицам на процесс волеобра-
зования юридического лица, поскольку третье лицо, не связанное ни фидуциарны-
ми обязанностями в отношении корпорации, ни экономическим интересом в раз-
витии и расширении ее деятельности и риском потери вложенных в нее активов,
в большинстве случаев исказит процесс нормального (когда в таком волеобразо-
вании участвовали бы только члены корпорации) волеобразования корпорации.
Из этого вытекает и общий принцип корпоративного права запрета на отделе-
ние членских прав от членства («Abspaltungsverbot»), поскольку отдельная пере-
дача членских прав или их осуществление способом, исключающим участника из
управления, неизбежно будет приводить к нарушению процесса волеобразования
и в действительности ставить под угрозу существование самой корпорации, нару-
шая как ее собственные интересы, так и интересы других ее членов.
Более того, возможность передачи владения (контроля) над заложенными доля-
ми в корпорации приводит к существенному ущемлению правовой позиции участ-
ника корпорации, нарушает его неотчуждаемую «корпоративно-правовую обо-
лочку» (в виде осуществления членских (управленческих) прав), его неотчуждаемое
«ядро» управленческих корпоративных прав. По сути, речь идет о том, что при
залоге долей в корпорации в российском праве в случае, когда передается корпо-
ративный контроль залогодержателю, залогодатель фактически ограничивает свою
дееспособность, передавая часть своей свободы экономического самоопределения
третьему лицу. В действительности российская модель залога в целом бросает вызов
самому существованию принципу единства членства в корпорации.
Именно по этим причинам залог долей в корпорации должен являться исклю-
чением для общего правила о возможности передачи владения залоговому креди-
тору. Пункт 5 ст. 346 ГК РФ не подлежит применению к залогу долей в корпора-
ции – иное бы означало несоразмерное ограничение прав участника корпорации,
что и наблюдается в настоящий момент в российской судебной практике и поч-
ти не оспаривается юридической доктриной.
64
К сожалению, в российском праве при столкновении обеспечительного инте-

реса залогодержателя (сохранение ценности заложенной доли) и интересов участ-
ника корпорации (залогодателя), самой корпорации и иных ее членов неизмен-
но побеждает интерес залогового кредитора. Эффект управления и контроля,
предоставляемый ему законодателем, «перекрывает» не только интересы дру-
гой стороны залогового правоотношения, но и интересы тех лиц, которые не уча-
ствовали в указанном правоотношении. Можно сказать, что обеспечительный
интерес залогодержателя является преобладающим, доминирующим по отноше-
нию к фундаментальным принципам корпоративного права. Вряд ли такое соот-
ношение политико-правовых ценностей можно назвать сбалансированным.
Залоговый кредитор в рамках российской модели залога долей в корпора-
ции начинает получать значительно больше того, чем требует его право на цен-
ность заложенного имущества: его интерес, связанный с обеспечением основного
требования, начинает трансформироваться в интерес, связанный с управлени-
ем заложенным активом, тем самым значительно превышая объем тех его воз-
можностей, которые адекватно необходимы для защиты ценности предме-
та залога.
Не вызывает сомнения, что обеспечительный интерес залогового кредито-
ра должен подлежать защите. Между тем способ, который выбрал российский
законодатель для достижения указанной цели (монопольное осуществление всех
корпоративных прав залогодержателем в случае передачи корпоративного кон-
троля), отличается значительной негибкостью и не учитывает интересы корпо-
рации и других участников, а главное – нарушает институт членства и членских
(управленческих) прав и вторгается в неотчуждаемые права члена корпорации,
забирая их у него и не предоставляя адекватных средств защиты.
Почему нельзя было бы ограничить залогодержателя лишь контрольными
правомочиями, например возможностью оспаривать сделки общества или реше-
ния общих собраний, ставящих под угрозу его интерес в сохранении ценности
предмета залога1? Действительно ли необходимо для гарантирования обеспечи-
тельного интереса предоставлять залоговому кредитору не только контрольные,
но и управленческие возможности, отстраняющие залогодателя?
Несбалансированность и негибкость российских правил залога долей в кор-
порации подтверждает и сам законодатель, внося изменения в п. 1 ст. 358.17 ГК
РФ, которая с середины 2021 г. допустила возможность осуществления отдель-
ных корпоративных прав залогодержателем в случае, если об этом договорились
1
Любопытно в этой связи отметить, что, как указывал Р.С. Бевзенко, в проекте разъяснения по
залогу долей в ООО, который создавался еще до введения в ГК РФ ст. 358.15 и 358.17, право
залогодержателя на оспаривание решений общих собраний или сделок, совершенных юриди-
ческим лицом, выводилось из идеи вещных исков, которые объективное право в некоторых слу-
чаях предоставляет залогодержателю (ср. 347 ГК РФ). Подробнее см.: Круглый стол (22 сентя-
бря 2022 г.) // https://www.youtube.com/watch?v=BRowGDg3sb4.
65
стороны договора залога1. При этом в Пояснительной записке к законопроек-

ту указывалось, что новое регулирование позволяет залогодателю минимизиро-
вать риски утраты контроля над обществом и при этом обеспечивать переда-
чу залогодержателю определенного объема прав, например права на получение
дивидендов, права иметь доступ к документам общества или требовать провер-
ки общества ревизионной комиссией; наличие возможности гибко распределять
осуществление корпоративных прав, как считают разработчики, будет способ-
ствовать более активному заключению сделок, предусматривающих залог долей
в корпорациях2. О проблемах указанной новеллы залога долей в корпорации будет
сказано далее. В рамках обсуждаемого же нами вопроса принципиально важ-
но обратить внимание на то, что новое законодательное регулирование залога
долей в корпорациях было направлено именно на изменение негибкого режи-
ма осуществления корпоративных прав залогодержателем, когда залогодержате-
лю передавался весь комплекс корпоративных (в особенности управленческих)
прав. Данная новелла лишь подтверждает нашу идею о несбалансированности
российского залога долей в корпорации и превышении тех управленческих воз-
можностей, которые получает залоговый кредитор, над его обеспечительным
интересом в виде сохранения ценности заложенного имущества.
Нетрудно заметить, что отстранение участника корпорации и осуществле-
ние управленческих (членских) прав исключительно залогодержателем приво-
дит по своим корпоративно-правовым последствиям к «эффекту замещения»
члена корпорации третьим лицом – залогодержателем, который в действитель-
ности приобретает такое положение, как если бы он был полноправным участ-
ником. Существование своего права без возможности реализации и возмож-
ность монопольной реализации права без его обладания приводит к тому, что
фактически в российском праве разрешается передача прав участия отдель-
но от формального членства в соответствующей корпорации, а обеспеченный
кредитор приобретает материальное, фактическое членство в корпорации
в силу залога доли в корпорации. Об указанном феномене будет сказано в сле-
дующем параграфе.
Монопольное осуществление корпоративных (в особенности членских, управ-
ленческих) прав залогодержателем, с точки зрения юридических последствий
для корпорации и ее участников, по сути, означает передачу членства: посколь-
1
Федеральный закон от 11 июня 2021 г. № 211-ФЗ «О внесении изменения в статью 358.17 части
первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс». Нынешняя
редакция п. 1 ст. 358.17 ГК РФ звучит следующим образом: «Договором залога ценной бумаги
может быть предусмотрено осуществление залогодержателем всех или некоторых прав, принад-
лежащих залогодателю и удостоверенных заложенной ценной бумагой».
2
Проект федерального закона № 1070107-7 «О внесении изменения в статью 358.17 части пер-
вой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс»; Маковская А.А.
Осуществление корпоративных прав залогодержателем при залоге акций или долей в уставном
капитале. С. 213–214.
66
ку отражением членства в корпорации являются членские права, постольку их

осуществление исключительно одним-единственным лицом – залоговым кре-
дитором – без возможности их осуществления тем лицом, которому они фор-
мально «принадлежат», по своим правовым и экономическим последствиям
приводят к эффекту передачи членских прав, а значит, и передачи членства.
Вопрос состоит лишь в том, какое именно членство – материальное (экономи-
ческое) или формальное – здесь является объектом передачи1.
В этой связи вполне логичным кажется предположение о том, что ст. 358.15 ГК
РФ, регулирующая залог долей в корпорациях, в действительности предполагает
не одну, а две обеспечительные конструкции: а) классический континентально-
европейский залог долей в корпорации, где осуществление корпоративных прав
остается за участником-залогодателем; б) обеспечительная конструкция (назы-
ваемая залогом, но по существу более близкая к обеспечительной передаче титу-
ла), предполагающая передачу членства кредитору в случае, когда ему передает-
ся осуществление корпоративного управления.
Таким образом, следует признать, что российское право демонстрирует отсут-
ствие аналогов европейских принципов запрета на разделение прав участия и член-
ства («Abspaltungsverbot») и суверенитета корпорации («Verbandssouveränität»),
в силу чего сталкивается с большим количеством несправедливых ситуаций, свя-
занных с отстранением участников (весьма часто мажоритарных либо вообще
единственных) от управления и невозможностью последних повлиять на при-
нимаемые залогодержателем управленческие решения2. Возможность расще-
пления прав члена хозяйственного общества, как мы отмечали выше, нарушает
само «неотчуждаемое ядро прав» обладателя соответствующей акции или доли,
необычайно широко ограничивает его дееспособность, не дает ему возможно-
сти осуществлять управление своим собственным бизнесом, превращая класси-
ческую форму обеспечения – залог – в инструмент тотального контроля и управ-
ления кредитором над заложенным имуществом.
Идея независимости участника, самостоятельности и суверенитета корпора-
ции не была воспринята отечественным правопорядком, в результате чего третьи
лица получают возможность не только влиять, но и непосредственно формиро-
вать корпоративную волю – волю, которая должна формироваться членами кор-
порации, участвовавшими в ее создании, вложившими в нее собственные средства
и несущими все риски и выгоды от ее деятельности. При этом, как указывалось
в главе второй, подобного положения дел, связанного с неограниченным влия-
нием кредиторов на деятельность юридического лица, старается избегать как
система общего права, так и континентальная правовая система.
1
О том, почему, по нашему мнению, залогодержателя следует считать материальным участником
корпорации, будет сказано в следующем параграфе.
2
Условие договора об осуществлении прав участника, предусмотренное ст. 358.15 ГК РФ, в случае
рассмотрения дела в суде, например, Германии было однозначно бы признано ничтожным в соот-
ветствии с § 138 ГГУ как «недопустимое осуществление прав», нарушающее добрые нравы.
67
В этой связи особенную важность приобретает определение того статуса,

который имеет залогодержатель доли в корпорации в случае, если им осущест-
вляются корпоративные (прежде всего управленческие) права.
4.2. Залогодержатель как материальный участник корпорации

Проблема определения статуса залогодержателя в случае, когда им осущест-
вляются корпоративные права, является ключевой с точки зрения обязанностей
и ответственности залогодержателя. При этом главная напряженность наблюда-
ется здесь в вопросе о том, состоит ли залогодержатель (формально третье лицо
в отношении корпорации) в правоотношении с корпорацией (корпоративном
правоотношении). От ответа на указанный вопрос всецело зависит решение мно-
гих проблем, возникающих в российской судебной практике и доктрине, связан-
ных с обязанностями и ответственностью залогового кредитора.
Однако для того, чтобы четко идентифицировать наличие или отсутствие
корпоративного правоотношения у залогодержателя и общества, необходимо
определить, в каком качестве залогодержатель доли в корпорации осуществляет
корпоративные права. Решающим критерием здесь является определение того,
в чьем интересе действует соответствующий залоговый кредитор в случае, ког-
да ему передано осуществление корпоративных прав.
Российский законодатель, регулируя залог акций, специально указывает в п. 2
ст. 358.17 ГК РФ, что залогодержатель акций осуществляет заложенные права от
своего имени. При этом названные положения предлагается распространять по
аналогии и на случаи залога долей в ООО, в результате чего согласно доминиру-
ющему мнению залогодержатель долей в корпорации (как акций, так и долей
в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью) осуществляет
корпоративные права от своего собственного имени1. Тем не менее закон остав-
ляет невыясненным вопрос о том, какой интерес преследует залогодержатель
при осуществлении им корпоративных прав.
В доктрине в рамках поставленного вопроса отчетливо прослеживаются две
противоположные позиции.
Согласно первой из них, доминирующей как в доктрине, так и в судебной
практике, залогодержатель, действуя при осуществлении корпоративных прав
залогодателя от своего собственного имени, реализует свой собственный интерес,
а не интерес залогодателя2. Данная идея основывается на весьма справедливом
1
453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 423; Маковская А.А.
Осуществление корпоративных прав залогодержателем при залоге акций или долей в уставном
капитале. С. 216; Егоров А.В. Указ. соч. С. 34 и т.д.
2
Маковская А.А. Осуществление корпоративных прав залогодержателем при залоге акций или
долей в уставном капитале. С. 212; Она же. Корпоративные ограничения на залог доли в обще-
стве с ограниченной ответственностью // Гражданское право социального государства: сборник
статей, посвященный 90-летию со дня рождения профессора А.Л. Маковского (1930–2020) /
68
предположении о том, что интересы залогодержателя и залогодателя в принци-

пе могут не совпадать и даже противоречить друг другу, в силу чего осуществле-
ние корпоративных прав залогодержателем должно основываться в его собствен-
ном обеспечительном интересе. В этой связи некоторыми авторами предлагалось
рассматривать залогодержателя доли в корпорации в качестве «конститутивно-
го правопреемника» залогодателя1.
В свою очередь, противоположная позиция состоит в том, что залоговый кре-
дитор, осуществляя чужие корпоративные права от своего имени, приобретает
особое субъективное право – полномочие (по аналогии с доверительным управ-
ляющим согласно п. 2 ст. 1022 ГК РФ); интересы залогодержателя и залогодате-
ля являются связанными (так как возврат долга залогодержателю также пре-
кращает и обязательство должника-залогодателя), в силу чего залогодержатель
действует по крайней мере в смешанном интересе, поскольку в разрыве интере-
сов должника и кредитора отсутствует разумная цель2. Указанные идеи основы-
ваются на восприятии залогодержателя долей в корпорации в качестве косвен-
ного представителя, действующего хотя и от своего имени, но не только в своем
собственном интересе.
С нашей точки зрения, природа правовой конструкции российского залога
долей в корпорации и отечественная специфика механизма осуществления кор-
поративных прав залоговым кредитором предопределяет вывод о том, что зало-
годержатель при осуществлении корпоративных прав залогодателя действует
в своем собственном, но не в чужом или смешанном интересе.
Действительно, равно как и в любых других обеспечительных правоотноше-
ниях, между интересами залогодержателя и залогодателя доли в корпорации
существует определенная связь; однако наличие подобной связи еще не указы-
вает на то, что кредитор действует не только в своих собственных интересах, но
и в интересах должника.
Так, например, в случае, когда залогодержателю передается владение мате-
риальным предметом залога (например, вещью) и он начинает осуществлять
пользование им, совершенно логично предположить, что он при таком исполь-
зовании предмета залога действует не только от своего имени, но и в своем соб-
отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М., 2020; Договорное и обязательственное право (общая
часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федера-
ции / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 420; определение ВС РФ от 1 ноября 2021 г. № 310-ЭС21-19546
по делу № А68-6679/2019 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление АС Северо-Западного
округа от 14 августа 2019 г. № Ф07-7413/2019 по делу № А56-128439/2018 // СПС «Консуль-
тантПлюс» и т.д.
1
Бевзенко Р.С. Вещное обеспечение как механизм контроля и управления активами должника //
Вестник гражданского права. 2018. № 1. С. 10–22.
2
Зикун И. Залог корпоративных прав и статус залогодержателя // Вестник Арбитражного суда
Московского округа. 2022. № 1. С. 40.
69
ственном интересе, извлекая, например, плоды или доходы из заложенного иму-

щества и направляя их на погашение основного долга.
Ключевым здесь является то, что залогодержатель имеет объективные обязан-
ности, которые находят отражение и в позитивном праве, по уважению инте-
ресов должника (п. 3 ст. 307 ГК РФ – принцип сотрудничества) и обеспечению
сохранности заложенной вещи (подп. 3, 4 п. 1 ст. 343 ГК РФ) в силу общих зало-
говых правил. Однако тот факт, что стороны обязательственного отношения
должны сотрудничать друг с другом и уважать обоюдные интересы, а залогодер-
жатель в контексте залогового правоотношения обязан относиться к заложен-
ному имуществу (в случае передачи ему владения) с должным уровнем заботы,
совершенно не означает, что при исполнении указанных обязанностей он дей-
ствует в интересе залогодателя.
Обязанность по уважению чужого имущественного интереса не предполага-
ет вывода о том, что обязанное лицо действует в чужом интересе и становится
прямым или косвенным представителем.
Совершенно очевидно, что обеспечительный интерес кредитора является само-
стоятельным и независимым от интереса должника. Именно с этой целью объек-
тивное право дает кредитору управленческие возможности для его защиты.
Более того, как верно указывается в доктрине, связь интересов залогодержате-
ля и залогодателя весьма условна: дело в том, что интересы указанных лиц могут
противоречить друг другу. Например, залогодержатель заинтересован в том, что-
бы ценность доли в корпорации оставалась прежней, в то время как контроли-
рующий участник корпорации стремится развивать собственный бизнес, желая
заключить выгодную (с его точки зрения), но весьма рискованную сделку. В такой
ситуации становится понятным, что интересы залогодержателя и залогодате-
ля в принципе являются противоположными. Отсюда следует вывод о том, что
залоговый кредитор действует в своем собственном интересе, осуществляя кор-
поративные права участника.
Как мы указывали выше, современная российская судебная практика, ни
секунды не сомневаясь, имплицитно подразумевает, что залогодержатель дей-
ствует в своем собственном интересе при управлении заложенным корпоратив-
ным активом. Многочисленные споры, продемонстрированные в предыдущем
параграфе, связанные с отстранением залогодателя от управления, монопольным
осуществлением корпоративных прав залогодержателем, передачей ему кор-
поративного управления и контроля, невозможностью залогодателю адекватно
защитить свои права, лишь подтверждают указанную идею.
Кроме того, законодатель никоим образом не ориентирует правопримени-
теля на то, чтобы к отношениям, возникающим в связи с залогом долей в корпо-
рации, применялись нормы о доверительном управлении, в частности об ответ-
ственности доверительного управляющего. Закон не содержит указаний о том,
что залоговый кредитор по статусу приравнивается к доверительному управляю-
70
щему и начинает нести соответствующие его статусу обязанности. Природа отно-

шений, связанных с управлением долями в корпорациях и возникающих из дого-
воров залога/доверительного управления, существенным образом отличается.
Иными словами, залогодержатель долей в корпорации действует только в сво-
ем интересе. Доминирующее мнение в доктрине и судебная практика совершен-
но правильно, на наш взгляд, воспринимает залогодержателя, осуществляющего
корпоративные права залогодателя, как носителя собственного обеспечительно-
го интереса.
Отсюда следует весьма важный вывод.
Если учитывать, что залогодержатель долей в корпорации в случае, когда им
осуществляются корпоративные права, а) действует от своего собственного име-
ни (п. 2 ст. 358.17 ГК РФ) и б) в своем собственном интересе, в) монопольно осу-
ществляет корпоративные права (что было продемонстрировано в предыдущем
параграфе) и тем самым г) «замещает», хотя бы и временно, участника корпо-
рации (об эффекте «замещения» см. § 4.1), то следует признать, что его правовая
позиция по своим правовым последствиям настолько сильно сближается с пози-
цией члена корпорации, что фактически делает его – залогодержателя – непо-
средственным, фактическим, материальным участником самой корпорации.
Сумма всех вышеуказанных элементов статуса залогодержателя делает указанную
идею вполне логичным продолжением российской модели залога акций и долей
в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью. Именно на этом
основании мы в § 4.1 указывали, что отечественный залог долей в корпорации
создает эффект передачи членских прав, а соответственно, и самого членства.
В самом деле, временное отстранение (устранение) залогодателя от осущест-
вления формально принадлежащих ему корпоративных (в особенности, управлен-
ческих) прав предполагает, что в материальном правоотношении с корпорацией
произошли существенные изменения: корпоративный контроль (корпоративное
управление) переходит к другому лицу, которое монопольно в своем собствен-
ном интересе и от своего имени осуществляет соответствующие членские пра-
ва. Очевидно, что в данном случае статус залогодержателя начинает трансфор-
мироваться: будучи до заключения залога долей с передачей управления третьим
лицом по отношению к корпорации, он становится ее участником после заклю-
чения договора залога (и завершения иных элементов сложного фактического
состава, порождающих залоговое правоотношение).
Другими словами, залогодержатель долей в корпорации в случае осуществле-
ния им корпоративных прав начинает находиться в корпоративном правоот-
ношении. Отсюда следует вывод, что его обязанности и его ответственность долж-
ны быть такие, как если бы он был формальным участником корпорации1.
1
Похожая идея того, что залогодержатель долей в корпорации является «конститутивным право-
преемником» залогодателя, уже высказывалась в российской литературе – см. Бевзенко Р.С.
Указ. соч. С. 16.
71
Возможность признания формально третьего лица по отношению к корпо-

рации в качестве ее материального (фактического) участника является не новой
в российской правовой системе: она активно используется в судебной практи-
ке1 и доктрине2.
Нахождение в корпоративном правоотношении с формально третьим лицом
стало возможным после реформы корпоративного права: ст. 2 ГК РФ стала вклю-
чать в корпоративные правоотношения не только правоотношения, связанные
с участием в корпорациях, но и правоотношения по управлению ими. Профес-
сор Ломакин в качестве одной из причин обособления отношений, связанных
с управлением корпорацией, выделяет признание на уровне закона возможно-
сти третьих лиц участвовать в корпоративном управлении (как, например, это
реализовано в хозяйственных партнерствах, где стороной соглашения об управ-
лении партнерством может быть неучастник партнерства)3.
Однако, по нашему мнению, залогодержатель доли в корпорации вступает
не просто в корпоративное отношение, связанное с управлением корпораци-
ей, но в правоотношение, связанное с участием в ней. Его участие в корпорации
носит не формальный (поскольку членом корпорации остается лицо, записанное
в качестве правообладателя в ЕГРЮЛ или в реестр акционеров, т.е. залогодатель),
но материальный характер. Залог долей в корпорации с передачей корпоратив-
ного управления (контроля), как мы указывали ранее, делает статус залогодер-
жателя настолько близким к статусу участника, что в действительности различие
между данными статусами в полной мере начинает стираться.
Российская доктрина уже достаточно давно начинает склоняться к тому, что
залогодержатель долей в корпорациях должен нести обязанности участника кор-
порации, а также признаваться лицом, осуществляющим контроль над корпо-
рацией (в случае, если такие возможности предоставляются ему в соответствии
с договором залога)4.
1
См., к примеру, абз. 3 п. 23 постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 53 «О неко-
торых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности
при банкротстве».
2
См., к примеру: Власова А.С., Удалова Н.М. Номинальный участник общества с ограниченной
ответственностью // Закон. 2020. № 9. С. 163–172.
3
Корпоративное право: учебный курс: в 2 т. Т. 1 / под ред. И.С. Шиткиной. М., 2017. С. 797 (автор
гл. VIII – Д.В. Ломакин).
4
Маковская А.А. Крупные сделки и сделки с заинтересованностью: анализ и комментарий Зако-
нов «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью». М., 2020;
Мухамадеева Р.А. К вопросу о признании залогодержателя контролирующим лицом при зало-
ге корпоративных прав // Гражданское право. 2021. № 3. С. 27–30; Рыжова Т., Марченков Б.
Залог корпоративных прав как основание для признания залогодержателя контролирующим
лицом // Цивилистика. 2022. № 2. С. 115–118; Кондратьев В.А. Залог прав участников хозяй-
ственных обществ // Право и экономика. 2019. № 10. С. 57–62; Османова Д. Правовой ста-
тус залогодержателя доли в ООО в случае банкротства // Журнал предпринимательского и кор-
поративного права. 2022. № 1. С. 31–36.
72
По указанному пути начинает и идти российская судебная практика, при-

знавая, что залогодержатель может быть признан контролирующим лицом для
целей применения положений, касающихся сделок, в совершении которых име-
ется заинтересованность1, согласования с антимонопольным органом2 в контексте
Федерального закона № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инве-
стиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обе-
спечения обороны страны и безопасности государства», для целей применения
положений3 Федерального закона от № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкрот-
стве)». В последнем случае, несмотря на наличие позиции ВС РФ, высказанной
в п. 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлени-
ем в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффили-
рованных с ним лиц4, согласно которой требования кредитора, имеющего право
контролировать деятельность общества для обеспечения возврата финансиро-
вания, но не преследующего цель участия в распределении прибыли, не долж-
ны понижаться в очередности, залогодержатели долей в корпорации до сих пор
сталкиваются с рисками субординирования их требований5. Возможность осу-
1
Постановление 13 ААС от 18 июня 2018 г. по делу № А56-21371/2017 // СПС «Консультант-
Плюс»; постановление АС Северо-Западного округа от 15 июня 2018 г. № Ф07-6535/2018 по
делу № А56-22166/2017 // СПС «КонсультантПлюс».
Постановление АС Северо-Западного округа от 25 июня 2021 г. по делу № А42-10735/2019 // СПС
2
«КонсультантПлюс»; постановление АС Уральского округа от 4 мая 2021 г. по делу № А50-32879/2019 //

СПС «КонсультантПлюс» (цит. по: Рыжова Т., Марченков Б. Указ. соч. С. 120); определение ВС РФ
от 26 марта 2021 г. № 309-ЭС18-16403 по делу № А50-10758/2017 // СПС «КонсультантПлюс».
3
Постановление АС Западно-Сибирского округа от 30 ноября 2020 г. по делу № А70-15056/2018 //
СПС «КонсультантПлюс».
4
Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах бан-
кротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц // СПС «Консуль-
тантПлюс». Следует отметить, что критерий, который ВС РФ выбрал в качестве определяющего
статус залогодержателя по отношению к корпорации (участие/неучастие в распределении при-
были), носит весьма спорный характер.
С учетом того, что залогодержатель, получающий корпоративный контроль, становится матери-
альным участником хозяйственного общества, совершенно неважно, участвует ли последний
или не участвует в распределении прибыли, – определяющее значение здесь, на наш взгляд,
имеет получение корпоративного контроля в момент имущественного кризиса и осуществление
корпоративного управления обществом в своих собственных интересах.
Постановление 10 ААС от 12 августа 2020 г. № 10АП-405/2020 по делу № А41-35966/2019 // СПС
5
«КонсультантПлюс»; постановление АС Московского округа от 17 декабря 2020 г. № Ф05-18175/2020

по делу № А40-179213/2019 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление АС Московского округа от
28 октября 2020 г. № Ф05-16837/2020 по делу № А41-35966/2019 // СПС «КонсультантПлюс».
Тем не менее анализ практики апелляционных и кассационных судов демонстрирует, что судеб-
ные инстанции значительно менее формально подходят к вопросам аффилированности, субор-
динации и признания сделок недействительными, в силу чего добросовестные залогодержатели,
как правило, остаются защищенными от требований арбитражных управляющих и кредиторов:
постановление 9 ААС от 30 июля 2021 г. № 09АП-31901/2021, 09АП-33039/2021 по делу № А40-
145030/2019 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление 9 ААС от 15 апреля 2021 г. № 09АП-
77031/2020 по делу № А40-179213/2019 // СПС «КонсультантПлюс»; определение ВС РФ от
26 ноября 2020 г. № 305-ЭС20-8935(7) // СПС «КонсультантПлюс» и т.д.
73
ществления контроля вменяется судами залогодержателю в качестве оснований

для отказа удовлетворения их требований1.
В целом следует отметить, что российская судебная практика начинает посте-
пенный «разворот» в сторону признания все большего количества оснований
для ответственности залогодержателя долей, осуществляющего корпоратив-
ные права.
В этой связи стоит остановиться на одном крайне любопытном моменте. Речь
идет об ответственности залогодержателя в случае причинения вреда хозяйствен-
ному обществу или его участникам (например, путем доведения до банкротства
или совершения сделок, причиняющих вред указанным лицам). В литературе
указывалось, что в подобных случаях ответственность должен нести залогодатель
(поскольку именно он является членом корпорации), который потом в порядке
регресса сможет получить возмещение от залогодержателя2.
По нашему мнению, в силу того, что залогодержатель, создавая в результате
договора залога с передачей осуществления корпоративных прав «замещающий
эффект» участника, становится материальным, фактическим членом корпора-
ции, участники корпорации либо сама корпорация вправе предъявить прямой
иск к залогодержателю в случае, если он причинил вред указанным лицам сво-
ими действиями или бездействием (например, голосовал за совершение невы-
годной сделки для общества или, наоборот, не участвовал в принятии важных
корпоративных решений). Основанием таких требований является нарушение
своих обязанностей перед корпорацией (п. 3 ст. 53. 1, п. 4 ст. 65.2 ГК РФ), кото-
рые залогодержатель как носитель материального членства приобретает в связи
с осуществлением корпоративных прав участника.
Однако вопрос об ответственности залогодателя, отстраненного в момент действия
договора залога от управления корпорацией, представляется не столь очевидным.
Дело в том, что, даже несмотря на фактическую передачу членства, которая
происходит в рамках залога долей в корпорации по ст. 358.15 (в случае осущест-
вления залогодержателем корпоративных прав), залогодатель все же остает-
ся формальным участником корпорации: именно он остается правообладате-
лем соответствующих долей в соответствии с ЕГРЮЛ или реестром акционеров
и именно он, с точки зрения третьих лиц, является членом общества.
1
Постановление 9 ААС от 2 июля 2020 г. № 09АП-9480/2020 по делу № А40-227621/2019 //
СПС «КонсультантПлюс». Отказывая в удовлетворении требований к независимому консультан-
ту о взыскании убытков со стороны банка-залогодержателя (положившись на заключение неза-
висимого консультанта, банк предоставил финансирование юридическому лицу, чье финансо-
вое состояние было признано в последующем неудовлетворительным, вследствие чего было
возбуждено дело о банкротстве общества), суд апелляционной инстанции обратил внимание на
то, что банк был в состоянии предотвратить банкротство должника путем смены руководства,
определения иной экономической стратегии, так как обладал возможностью в силу договора
залога контролировать должника.
2
Зикун И. Указ. соч. С. 41.
74
Более того, отстранение залогодателя от осуществления управленческих прав,

наблюдаемое в российском правопорядке, в действительности вряд ли может
носить характер «тотального устранения» залогодателя из правоотношения
с корпорацией: напротив, вне зависимости от того, насколько сильно ограничил
свою дееспособность участник, у него все равно остается неотчуждаемый «пучок»
прав, которые в принципе не могут быть заблокированы кредитором. Речь идет
о праве оспаривать решения органов управления обществом, праве на инфор-
мацию и праве на подачу косвенных исков1. Несмотря на отдельные судебные
акты, совершенно понятно, что запрет на реализацию указанных прав вряд ли
соответствует политико-правовым целям регулирования залога долей в корпо-
рации и статуса участника корпорации.
В этой связи становится ясным, что формальный участник корпорации не пол-
ностью «выбывает» из корпоративного отношения: наряду с залогодержателем
он даже после передачи корпоративного контроля все же остается в правоотно-
шении с корпорацией. Залогодатель не теряет все свои корпоративные (в осо-
бенности членские) права и, более того, с точки зрения внешней видимости пра-
ва, остается легитимированным участником корпорации.
На основании этого следует предположить, что в силу российского залога
долей в корпорации (если залогодержатель осуществляет корпоративные пра-
ва) происходит разделение единого института членства на членство фор-
мальное, носителем которого является залогодатель, и членство материальное,
носителем которого является залогодержатель (подобная ситуация наблюдает-
ся, например, в рамках узуфрукта или доверительного управления доли в кор-
порации в германском праве). В указанных обстоятельствах залоговый креди-
тор и должник становятся сочленами корпорации, совместно образуя единую
фигуру члена корпорации.
В результате этого при причинении вреда залогодержателем обществу или
участникам указанные лица вправе предъявить прямой иск не только к зало-
годержателю, но и к залогодателю, поскольку последний опосредованно (через
залогодержателя) нарушил свои собственные обязанности перед корпорацией.
Данная ответственность не носит характер culpa in eligendo (ответственность
за выбор договорного пособника), так как в таком случае залогодатель бы осво-
бождался от ответственности во всех случаях, кроме тех, когда он злонамеренно
выбрал залогодержателя, потенциально «опасного» для соответствующего обще-
1
Безусловно, неотчуждаемое ядро прав участника – это все управленческие (членские) права,
включая право на участие в управление, право на выход из общества, право на информацию
и иные права. «Забирать» указанные права – значит лишать такое лицо материального членства
в корпорации. Однако, как неоднократно указывалось выше, российская модель не придержи-
вается принципов запрета на разделение и неотчуждаемых корпоративных прав. Тем не менее
идея неотчуждаемого ядра прав участника постепенно начинает проявляться и в российской док-
трине – см.: Маковская А.А. Осуществление корпоративных прав залогодержателем при залоге
акций или долей в уставном капитале. С. 235–236.
75
ства (например, конкурента данного общества): в результате позиция участни-

ков или общества стала бы более уязвимой, в особенности тогда, когда предъяв-
ление прямого иска к залогодержателю сопряжено с большими финансовыми
и иными техническими затруднениями1.
Идея сочленства залогодателя и залогодержателя позволяет создать солидари-
тет обязательств (в контексте единства погашающего эффекта) указанных лиц,
поскольку с точки зрения лица, которому вред причиняется (например, корпо-
рации или иных участников), осуществлением указанных противоправных дей-
ствий занимается единая виртуальная фигура члена корпорации, которая, в свою
очередь, разделена между залогодержателем и залогодателем.
С другой стороны, солидаритет с точки зрения порядка предъявления тре-
бований должен быть предметом внимательного обсуждения. Возможно, дале-
ко не во всех случаях целесообразно предоставлять кредитору право требования
к залогодателю, минуя залогодержателя. Иными словами, в некоторых ситуаци-
ях (например, когда существует платежеспособный залоговый кредитор) следу-
ет рассмотреть возможность не солидарной, но субсидиарной ответственности
залогодателя как более сбалансированной для интересов последнего. В любом
случае сложившейся позиции в судебной практике по этому вопросу в насто-
ящий момент не существует, в силу чего рассматриваемые проблемы требуют
дальнейшей научной разработки.
4.3. Принцип публичности залога долей в корпорации

Проблемы российской модели залога долей в корпорации не исчерпываются
лишь отстранением залогодателя от корпоративного управления и наделением
залогодержателя статусом, близким к статусу участника корпорации. Речь идет
о том, что в случае заключения договора залога, предусматривающего осущест-
вление корпоративных прав залоговым кредитором, начинает нарушаться осно-
вополагающий принцип вещного права – принцип публичности2.
Принцип публичности в рамках залога долей в корпорации предполагает,
что все участники гражданского оборота должны быть осведомлены о наличии
1
Мы не совсем поддерживаем позицию А.А. Маковской, согласно которой в случае причинения
вреда залогодержателем обществу необходимо применять по аналогии нормы об ответствен-
ности доверительного управляющего (согласно ст. 1022 ГК РФ ответственность за причинение
вреда в связи с управлением имущества несет доверительный управляющий). См.: Залог акций
(долей в уставном капитале). Круглый стол (22 сентября 2022 г.).
Освобождение от ответственности залогодателя вряд ли может быть основано на аналогии с дове-
рительным управлением, поскольку доверительный управляющий, в отличие от залогодержате-
ля, не становится «сочленом» залогодателя. Кроме того, даже в случае применения к указанным
правоотношениям п. 3 ст. 1022 ГК РФ в конечном счете ответственным будет учредитель управ-
ления, если имущества объекта управления и доверительного управляющего не хватит для пога-
шения требования кредитора.
2
Гражданское право: учебник: в 2 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2019.
С. 29, 119, 129 (автор главы – Е.А. Суханов).
76
залогового права на долю в корпорации, а также о его содержании. В контек-

сте вещных обременений долей в корпорации реализация принципа публично-
сти осуществляется посредством систем регистрации путем внесения отметки
о залоге в ЕГРЮЛ для обществ с ограниченной ответственностью, учета залога
в реестрах акционеров реестродержателем или внесения записи депозитарием
об обременении по счету депо владельца (акционера). Главная зона напряжения
в этой связи наблюдается в вопросе того, действительно ли третьи лица, не уча-
ствующие в договоре залога, смогут получить достоверную информацию о содер-
жании залогового права кредитора, в частности о том, осуществляет ли он кор-
поративные права залогодателя.
Дело в том, что законодательное регулирование в контексте залога акций
предусматривает необходимость внесения в запись об обременении ценной
бумаги информации о том, что обеспеченный кредитор осуществляет удостове-
ренные акцией права в случае, если указанное положение есть в договоре зало-
га (п. 8 ст. 51.6 Закона о рынке ценных бумаг). Однако наличие или отсутствие
такой информации зависело от того, что содержится в распоряжении об обреме-
нении1, а, кроме того, Закон о рынке ценных бумаг и подзаконные нормативно-
правовые акты (например, приказ ФСФР России от 30 июля 2013 г. № 13-65/
пз-н) не предусматривали отражение по лицевому счету или счету депо усло-
вий и ограничений осуществления залогодержателем или залогодателем кор-
поративных прав, удостоверенных заложенными акциями2. Иными словами, до
определенного момента российская система регистрации обременений акций
далеко не всегда могла предоставить полную информацию о содержании зало-
гового права кредитора.
Такое положение дел наблюдалось вплоть до середины 2023 г. (т.е. на про-
тяжении почти 10 лет с момента введения в действие ст. 358.17 ГК РФ), однако
с момента принятия Банком России положения от 29 июня 2022 г. № 799-П
«Об открытии и ведении держателем реестра владельцев ценных бумаг лицевых
счетов и счетов, не предназначенных для учета прав на ценные бумаги» (которое
вступило в силу лишь 1 апреля 2023 г.) ситуация кардинальным образом измени-
лась: запись об обременении, равно как и само распоряжение об обременении,
в соответствии с п. 3.25.4, 3.25.7, 4.13.3 указанного Положения теперь должна
включать в себя как указание на лицо, осуществляющее права, удостоверенные
ценной бумагой (если оно не является их владельцем), так и содержание и условия
обременения ценной бумаги. В результате проблема отсутствия полной инфор-
мации о том, кто осуществляет права, удостоверенные акцией, и какие внутрен-
1
Приказ ФСФР России от 30 июля 2013 г. № 13-65/пз-н, действовавший до середины 2022 г.,
предусматривал лишь ограниченный перечень сведений, который вносились в залоговое рас-
поряжение (см. п. 3.94) и, следовательно, отображались в записи об обременении.
2
долей в уставном капитале. С. 221.
77
ние ограничения установлены соглашением о залоге, по всей видимости, наконец,

была решена в российском акционерном праве. Однако отметим, что на реше-
ние указанной проблемы регулятору понадобилось чуть менее, чем 10 лет.
Главным же проблемным местом в контексте рассматриваемого нами вопро-
са является тот объем информации, который могут получить третьи лица в слу-
чае, если в залог передается доля в уставном капитале общества с ограничен-
ной ответственностью.
Проблема здесь заключается в том, что Закон о регистрации юридических
лиц (подп. «д» п. 1 ст. 5) предусматривает, что ЕГРЮЛ в рамках интересующей
нас темы содержит лишь сведения об учредителях общества, номинальной сто-
имости долей и передаче доли или части доли в залог. Однако иной информации
реестр юридических лиц не содержит, в результате чего третьи лица, не ознаком-
ленные с договором залога, не имеют возможности узнать, кто именно осущест-
вляет корпоративные права – залогодатель или залогодержатель1.
Отметка о залоге доли в ООО, которая содержится в ЕГРЮЛ, не содержит
иной информации, кроме как о наличии указанного обременения. Важнейшие
условия о том, кто осуществляет корпоративные права и какие внутренние дого-
ворные ограничения такое осуществление имеет, не вносятся в ЕГРЮЛ. Други-
ми словами, залог долей в ООО не предоставляет достоверную и полную инфор-
мацию о том, каково содержание залогового права кредитора, в результате чего
существенным образом нарушается фундаментальный принцип вещного пра-
ва – принцип публичности.
Таким образом, существующие системы регистрации залога долей в корпора-
ции далеко не всегда содержат необходимую и достаточную информацию о содер-
жании залогового права кредитора. При этом если в акционерном праве указан-
ная проблема, по всей видимости, была исправлена, то в контексте обременения
долей в обществах с ограниченной ответственностью принцип публичности про-
должает нарушаться, в результате чего отметка о залоге долей в уставном капита-
ле ООО может становиться индикатором «опасности» для третьего лица, желаю-
щего вступить в правоотношения с правообладателем доли, поскольку существует
вероятность того, что соответствующие корпоративные права осуществляет не сам
залогодатель, а его залогодержатель. Совершенно очевидно, что тот объем инфор-
мации об обременении, который вносится в ЕГРЮЛ, должен быть дополнен соот-
ветствующими сведениями о том, кто осуществляет корпоративные права и какие
существуют ограничения для осуществления указанных прав.
Проблемы принципа публичности залога долей в корпорации возникают
не только когда осуществлением всего комплекса корпоративных прав занима-
ется залогодержатель. Гораздо больше точек напряжения в этой связи вызыва-
1
78
ет недавняя новелла российского законодательства, позволяющая осуществлять

залогодержателю не все, но отдельные корпоративные права.
4.4. Осуществление отдельных корпоративных прав залогодержателем

Как мы указывали ранее, существующее законодательное регулирование
теперь наделяет стороны залогового правоотношения возможностью более гиб-
кого распределения корпоративных прав1. Согласно новой редакции п. 1 ст. 358.17
ГК РФ договором залога акций может быть предусмотрено осуществление зало-
годержателем всех или некоторых прав, принадлежащих залогодателю и удосто-
веренных заложенной акцией. При этом не подлежит сомнению, что указанная
норма будет применяться по аналогии и к залогу долей в ООО2.
Рассматриваемая законодательная новелла имеет весьма спорный характер,
обладая при этом как преимуществами, так и недостатками.
Главным плюсом нового регулирования осуществления корпоративных прав
залогодержателем следует, по всей видимости, считать то, что участники оборо-
та получили более гибкие возможности по распределению корпоративных прав.
Законодатель предпочел отойти от «жесткой» модели осуществления корпора-
тивных прав, согласно которой залогодержатель получал весь комплекс корпо-
ративных прав, а залогодатель не имел возможности до момента прекращения
залога реализовать указанные права. Многочисленные судебные споры, связан-
ные с отстранением залогодателя от управления юридическим лицом, а также
предоставление залогодержателю слишком большого объема прав для защи-
ты его обеспечительного интереса побудили законодателя отойти от первона-
чальной идеи неразрывной совокупности корпоративных прав. В результате
в настоящий момент стороны договора залога могут договориться о том, чтобы,
например, корпоративный контроль (прежде всего право на участие в управле-
нии) оставался за залогодателем, в то время как залогодержателю предоставля-
лись бы контрольные права по отношению к корпорации (например, право на
информацию или право требовать проверки общества ревизионной комиссии).
На указанное обстоятельство обращалось внимание в Пояснительной записке
к законопроекту3.
Кроме того, возможность более гибкого распределения корпоративных прав
между залогодателем и залогодержателем сможет способствовать тому, чтобы
1
Федеральный закон от 11 июня 2021 г. № 211-ФЗ «О внесении изменения в статью 358.17 части
первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
2
долей в уставном капитале. С. 215; Договорное и обязательственное право (общая часть): поста-
тейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв.
ред. А.Г. Карапетов. С. 423; Егоров А.В. Указ. соч. С. 34.
3
Проект федерального закона № 1070107-7 «О внесении изменения в статью 358.17 части пер-
вой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
79
последний получал тот набор корпоративных прав, которые бы адекватно защи-

щали его обеспечительный интерес и были релевантны этому интересу (напри-
мер, получение права на информацию, но без права на участии в управлении),
но не трансформировали его обеспечительный интерес в интерес, связанный
с управлением. В подобных случаях залогодержатели существенным образом
снижали бы риски признания их в качестве контролирующих лиц для целей
различных законов (например, законодательства о банкротстве или совершении
сделок с заинтересованностью/крупных сделок). Указанное обстоятельство осо-
бенно важно для залогодержателей, поскольку, как было показано выше, судеб-
ная практика постепенно начинает «разворачиваться» в сторону того, чтобы рас-
ширять основания ответственности обеспеченных кредиторов.
В целом вышеуказанные преимущества нового регулирования носят скорее
практический характер и направлены на корректировку той несбалансирован-
ной модели, которая существовала первоначально в ст. 358.15 и 358.17 ГК РФ.
С другой стороны, законодательная новелла имеет значительное количество
недостатков.
Во-первых, с теоретической точки зрения новая редакция ст. 358.17 ГК РФ
еще больше усугубляет проблемы вторжения третьего лица в институт членства
(членских прав), расщепления корпоративных и еще сильнее начинает нару-
шать принцип неотчуждаемых прав участника. Если предыдущее регулирова-
ние предполагало фактическую передачу членских прав (членства) третьему лицу
в целом, то сейчас отдельные членские (управленческие) права могут осущест-
вляться разными лицами. Так, например, право на участие в управлении может
приобретать залогодержатель, в то время как права на информацию и контроль
за деятельностью общества будут оставаться у залогодателя. Возможность осу-
ществлять отдельные корпоративные права залогодержателем, по сути, санкцио-
нирует возможность передачи отдельных членских прав в отрыве от членства;
таким образом, в очередной раз принцип запрета на отделение членских прав
от членства («Abspaltungsverbot») будет нарушаться. Указанный вывод будет тем
более справедлив, если судебная практика пойдет по уже сложившейся логике:
если кому-то из сторон залогового правоотношения передается осуществление
корпоративных прав, то другая сторона не вправе эти права осуществлять, хоть
бы и ей (залогодателю) они принадлежат. Однако в настоящий момент единый
подход в этом вопросе отсутствует, равно как и отсутствует большое количество
судебных актов по рассматриваемой нами теме.
Во-вторых, обращает на себя внимание тот факт, что законодатель предоста-
вил участникам полную свободу в распределении осуществления корпоратив-
ных прав. При этом никаких пределов или ориентиров законодателем установ-
лено не было: в результате, как справедливо отмечает А.А. Маковская, не совсем
понятно, до какой степени расщепление корпоративных прав между залогода-
телем или залогодержателем возможно (может ли, например, залогодатель голо-
80
совать по одним вопросам, а залогодержатель – по другим)1. Проблему здесь

обостряет также и то обстоятельство, что общепризнанного подхода в определе-
нии того, что такое субъективное корпоративное право, как в доктрине2, так и в
законодательстве не существует. В результате имеет место существенный риск
того, что участники оборота будут распределять соответствующие корпоратив-
ные права (правомочия) с нарушением логики институтов отдельных корпора-
тивных прав (так, например, залогодержатель будет осуществлять право голоса,
в то время как за залогодателем будет оставаться право на созыв общего собра-
ние). Вряд ли существование такой правовой неопределенности следует отно-
сить к плюсам законодательного регулирования.
В-третьих, осуществление отдельных корпоративных прав залогодержателем
остро ставит вопрос об идентификации его статуса по отношению к корпора-
ции. Если, как мы указывали в § 4.2, в случае передачи осуществления всего ком-
плекса членских прав залогодержателю его позиция существенно приближает-
ся к позиции участника, делая залогодержателя материальным, фактическим
членом корпорации, то в случае реализации им отдельным корпоративных прав
указанный вывод может быть релевантен далеко не всегда. Как быть, например,
в случае, когда залогодержатель осуществляет лишь контрольные права по отно-
шению к корпорации?
В отсутствие подходов, разработанных судебной практикой, следует руко-
водствоваться, по-видимому, следующей логикой: если залоговый кредитор име-
ет возможность осуществлять корпоративно-правовое влияние на юридическое
лицо (например, приобретает корпоративный контроль или в целом имеет воз-
можность непосредственно влиять на процесс волеобразования), то в таком слу-
чае он должен признаваться лицом, которое состоит в корпоративном правоот-
ношении. Ключевым здесь является предоставление залоговому кредитору права
на участие в управлении юридическим лицом (прежде всего права голосовать).
Иными словами, если согласно договору залога залогодержателю передается
осуществление права на участие в управлении (как вместе с другими корпора-
тивными правами, так и в отдельности), следует признать, что его возможности
по управлению корпорацией и влиянию на нее приближаются настолько близ-
ко к статусу члена, что он становится материальным участником соответствую-
щего юридического лица. В тех же случаях, когда залогодержатель осуществляет
те корпоративные права, которые релевантны его обеспечительному интересу
(к примеру, право на информацию и иные контрольные права) и не «перераста-
ют» в управление юридическим лицом, то признание его в качестве материаль-
1
2
См., к примеру: Гутников О.В. К вопросу о правовой природе субъективного корпоративного пра-
ва // Журнал российского права. 2017. № 3; Корпоративное право: учебный курс: в 2 т. Т. 1 /
под ред. И.С. Шиткиной. С. 801–830 (автор гл. VIII – Д.В. Ломакин) и др.
81
ного члена корпорации и распространение на него обязанностей и ответствен-

ности участника юридического лица были бы необоснованными.
В-четвертых, новое законодательное регулирование усугубляет проблему
принципа публичности залога долей в корпорации. Как мы указывали в преды-
дущем параграфе, если проблема неполного отображения информации о содер-
жании залогового права была решена в российском акционерном праве лишь
недавно (новое Положение Центрального банка начало действовать только
с 1 апреля 2023 г.), то в контексте залога долей в обществах с ограниченной ответ-
ственностью законодательного решения по-прежнему предложено не было. Как
и раньше, Единый государственный реестр юридических лиц не содержит инфор-
мации о том, кто в целом осуществляет корпоративные права в случае переда-
чи доли в залог; и тем более из анализа записи в реестре не будет понятно, какие
конкретно корпоративные права осуществляет залогодатель или залогодержа-
тель, если договор залога заключен в соответствии с новой редакцией ст. 358.17
ГК РФ. ЕГРЮЛ в принципе не предусматривает отражения такой информации,
в результате чего третьи лица будут сталкиваться с существенной неопределен-
ностью в вопросах статуса потенциального контрагента (например, залогодате-
ля, желающего продать свою долю в ООО).
В-пятых, свободное распределение осуществления отдельных корпоратив-
ных прав между сторонами залога усиливает проблему разделения членства. Если
в случае передачи осуществления всего комплекса корпоративных прав залого-
держателю речь может идти о сочленстве залогодателя и залогодержателя, то
в связи с рассматриваемой нами законодательной новеллой указанный вывод
еще более обоснован, особенно в ситуации, когда стороны залогового правоот-
ношения распределят осуществление единого права на участие в управлении.
Вопрос ответственности и обязанности залогодержателя здесь, как было указа-
но выше, возникает в полной мере.
Таким образом, допущение возможности осуществления отдельных корпо-
ративных прав залогодержателем имеет значительное количество недостатков
и неопределенностей. Между тем, стоит все же отметить, что допущение воз-
можности распределения корпоративных прав между залогодателем и залого-
держателем является необходимым шагом для исправления того дисбаланса,
который образовался в российском правопорядке в связи с введением ст. 358.15,
358.17 ГК РФ.
Тем не менее новое регулирование в попытках исправить существующую
ситуацию еще сильнее обострило проблемы неотчуждаемых прав участника
корпорации, запрета на отделение отдельных членских прав, разделения член-
ства и статуса залогодержателя.
82
Залог долей в корпорации включает в себя две базовые, фундаментальные

идеи залогового и корпоративного права: право залогодержателя на ценность
заложенного имущества и право участника корпорации участвовать в управле-
нии ею (прежде всего в процессе ее волеобразования). Указанные идеи в прин-
ципе являются противоречивыми и сталкиваются в рамках рассматриваемого
нами института. Залог долей в корпорации призван разрешить указанное про-
тиворечие путем установления сбалансированного регулирования.
Любой правопорядок, сталкивающийся с проблемой залога долей в корпо-
рации, вынужден сделать политико-правовой выбор в пользу одной из выше-
приведенных идей. При этом, как мы демонстрировали ранее, большинство
западных правопорядков, включая как континентально-европейскую, так
и англо-американскую систему, склоняются к защите прав участника юриди-
ческого лица и ограничивают право залогодержателя осуществлять чужие кор-
поративные права и тем более участвовать в управлении юридическим лицом,
в отношении которого он является третьим лицом, не внесшим вклад в его –
юридического лица – имущество и деятельность и не несущего риск его эконо-
мического краха.
Принципиально иной подход, к сожалению, выбрало российское право.
Российский правопорядок, предусмотрев возможность осуществления зало-
годержателем корпоративных прав, столкнулся с огромным количеством про-
блем, связанных с отстранением залогодателя от возможности осуществления
своих корпоративных прав, неясным корпоративно-правовым статусом зало-
годержателя, неадекватным отражением информации о залоге в системах реги-
страции обременений.
Российская модель залога долей в корпорациях обнаружила глубокие про-
блемы в доктрине не только залогового, но и корпоративного права, в частности
отсутствие в российском корпоративном праве внятного деления на отчужда-
емые и неотчуждаемые права участника корпорации (что повлекло невозмож-
ность залога отдельных корпоративных прав), принципов запрета на отделе-
ние членских (управленческих) прав от членства и неотчуждаемого «ядра» прав
участника, а также фундаментальных для общей системы корпоративного пра-
ва институтов суверенитета и автономии корпорации.
На этом основании российский залог долей в корпорации провозгласил при-
оритет интересов залогового кредитора, что повлекло в действительности разру-
шительные последствия для института членства: в настоящий момент залог долей
в корпорации не объединяет, а, наоборот, разъединяет, разделяет членство до
такой степени, что речь можно вести о сочленстве залогодержателя и залогодате-
ля в соответствующей корпорации. Более того, российский залог долей в корпо-
рации по существу предполагает передачу членства и членских прав «третьему»
83
лицу (в действительности который по отношению к корпорации уже таковым

не является) в обеспечительных целях.
Совершенно очевидно, что российский правопорядок так и не нашел балан-
са между интересами залогодержателя и участника-залогодателя, а очередные
законодательные инициативы, стремящиеся поправить явно неудачные зако-
нодательные нормы, лишь усугубляют ситуацию и наносят еще больший ущерб
основным институтам корпоративного права.
Стоит признать, что сегодняшний институт залога долей в российских хозяй-
ственных обществах не отвечает интересам как залогодержателей, так и залого-
дателей и третьих лиц. Возможность осуществления корпоративных прав зало-
годержателем – явно не тот путь, по которому должно идти российское право
в вопросе залога долей акций и долей в уставном капитале обществ с ограничен-
ной ответственностью.
Остается лишь надеяться, что подходы законодателя и судебной практики
с течением времени изменятся в пользу идей защиты корпоративно-правовой
«оболочки» участника и его неотчуждаемых прав.
Абрамов В.Ю., Абрамов Ю.В. Корпоративное право: права и обязанности

участников хозяйственных обществ: практическое пособие с судебным ком-
ментарием. М., 2021.
Батрова Т.А. Проблемы залога акций и долей в уставном капитале // Зако-
ны России: опыт, анализ, практика. 2018. № 4.
Бевзенко Р.С. Вещное обеспечение как механизм контроля и управления акти-
вами должника // Вестник гражданского права. 2018. № 1.
Бевзенко Р.С., Егоров А.В. Поправки о залоге. Новые возможности для манев-
ра. М., 2015.
Белов В.А. Гражданское право: Особенная часть: учебник. М., 2004.
Василевская Л.Ю. Залог прав участников юридических лиц: проблемы и про-
тиворечия // Гражданское право. 2018. № 1
Власова А.С., Удалова Н.М. Номинальный участник общества с ограничен-
ной ответственностью // Закон. 2020. № 9.
Гаврилов К.В., Ракитина Л.Н. Залог прав участника общества с ограниченной
ответственностью (ООО) как залог его доли в УК ООО // Нотариус. 2016. № 4.
Гонгало Б.М. Доля в уставном капитале общества с ограниченной ответствен-
ностью как объект гражданского оборота // Проблемы развития частного пра-
ва: сборник статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема / отв. ред. Е.А. Суха-
нов, Н.В. Козлова. М., 2011.
Гражданский кодекс Российской Федерации: постатейный комментарий: в 3 т.
Т. 1: Комментарий к части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011.
84
Гражданское право: учебник: в 2 т. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., пере-
раб. и доп. М., 2019.
Гражданское право: учебник: в 2 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., пере-
раб. и доп. М., 2019.
Гутников О.В. К вопросу о правовой природе субъективного корпоративно-
го права // Журнал российского права. 2017. № 3.
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный коммен-
тарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв.
ред. А.Г. Карапетов.
Егоров А.В. Залог корпоративных прав и ценных бумаг // Хозяйство и пра-
во. 2015. № 4.
Зикун И. Залог корпоративных прав и статус залогодержателя // Вестник
Арбитражного суда Московского округа. 2022. № 1.
Кондратьев В.А. Залог прав участников хозяйственных обществ // Право
и экономика. 2019. № 10.
Корпоративное право: учебник / отв. ред. И.С. Шиткина. 2-е изд., перераб.
и доп. М., 2015.
Корпоративное право: учебный курс: в 2 т. Т. 1 / под ред. И.С. Шиткиной. М.,
2017.
Маковская А.А. Корпоративные ограничения на залог доли в обществе
с ограниченной ответственностью // Гражданское право социального госу-
дарства: сборник статей, посвященный 90-летию со дня рождения профессора
А.Л. Маковского (1930–2020) / отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М., 2020.
Маковская А.А. Крупные сделки и сделки с заинтересованностью: анализ
и комментарий Законов «Об акционерных обществах» и «Об обществах с огра-
ниченной ответственностью». М., 2020.
Маковская А.А. Осуществление корпоративных прав залогодержателем при
залоге акций или долей в уставном капитале // Цивилистика. 2021. № 2.
Маковская А.А. Осуществление прав акционеров другими лицами // Двад-
цать пять лет российскому акционерному закону: проблемы, задачи, перспекти-
вы развития / отв. ред. Д.В. Ломакин. М., 2021.
Мухамадеева Р.А. Залог прав участников юридического лица: особенности
осуществления корпоративных прав залогодержателем // Гражданское пра-
во. 2019. № 3.
Мухамадеева Р.А. К вопросу о признании залогодержателя контролирующим
лицом при залоге корпоративных прав // Гражданское право. 2021. № 3.
Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об обществах
с ограниченной ответственностью»: в 2 т. Т. 1 / под ред. И.С. Шиткиной. М.,
2021.
Новиков К.А. Правила о залоге отдельных видов имущества в новой редакции
Гражданского кодекса // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 10.
85
Османова Д. Правовой статус залогодержателя доли в ООО в случае банкрот-

ства // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2022. № 1.
Рыжова Т., Марченков Б. Залог корпоративных прав как основание для при-
знания залогодержателя контролирующим лицом // Цивилистика. 2022. № 2.
Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. 2-е изд., стереотип. М., 2016.
Филиппова С.Ю. Залог прав участника юридического лица и залог акций (доли
в уставном (складочном) капитале): какая разница? // Хозяйство и право. 2016.
№ 11.
Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. The Law of Security and Title-Based
Financing. 3rd ed. Oxford, 2018.
Bruhns L.M. Pledging Shares in German Limited Liability Companies // Law and
Financial Markets Review. 2007. Vol. 1.
Bürgerliches Gesetzbuch: Kommentar / Hrsg. von H. Prutting, G. Wegen,
G. Weinreich. 12. Aufl. Köln, 2017.
Drobnig U., Boger O. Proprietary Security in Movable Assets. Munich, 2015.
Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Die Personengesellschaft.
Berlin; Heidelberg; New York, 1977.
Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Kurzkommen-
tar. 21. Aufl. München, 2017.
Giesen H., Brandi T. International Finance Transactions – The Pledge of Shares
in a German Limited Liability Company // International Lawyer. 1997. Vol. 31.
Hübner H. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches. Berlin, 1996.
Kolkmann J. Die Verpfändung von Geschäftsanteilen und die Sicherung des
Pfandrechts (Einziehung, Zusammenlegung, Auflosung) // Mittelungen der rhei-
nischen Notarkammer. 1992.
Kübler F., Assman H.-D. Gesellschaftsrecht: Die privatrechtlichen Ordnungs-
strukturen und Regulungsprobleme von Verbänden und Unternehmen. 6. Aufl.
Heidelberg, 2006.
Lieberam-Schmidt S. Die Stimmrechtsvertretung im Aktien- und GmbH-Recht.
Thesis. 2010.
Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts. Bd. 1: BGB-Gesellschaft, Offe-
ne Handelsgesellschaft, Partnerschaftsgesellschaft, Partenreederei, EWIV. 5. Aufl.
München, 2019.
NomosKommentar. BGB. Schuldrecht. Bd. 2/2: §§ 611–853. 3. Aufl. Baden-Ba-
den, 2012.
Palandt. Bürgerliches Gesetzbuch. 71. Aufl. München, 2012.
Payne J. Intermediated Securities and the Right to Vote in the UK. Oxford, 2009.
Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Com-
mon Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Vol. I–VI / Ed. by C. von Bar, E. Clive.
Munich, 2009.
Reich-Rorwig J. Verpfändung von Gesellschaftsanteilen // https://docplayer.
org/7246352-Verpfaendung-von-gesellschaftsanteilen.html.
86
Schäfer H.-B., Ott C. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts.

4. Aufl. Berlin, 2004.
Schmidt K. Gesellschaftsrecht. 4. Aufl. Köln, 2002.
Seibt C.H. Verbandssouveränität und Abspaltungsverbot im Aktien- und Kapital-
marktrecht // Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. 2010. Bd. 39.
Sheikh S. A Guide to The Companies Act 2006. London, 2008.
Wiedemann A. Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei
Handelsgesellschaften. München, 1965.
Wood P.R. Comparative Law of Security and Guarantees. London, 1995.
Wood P.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2nd ed. Lon-
don, 2007.
References
Abramov V.Iu., Abramov Iu.V. Corporate Law: Rights and Obligations of Partic-
ipants in Business Companies: A Practical Guide with Judicial Commentary. Mos-
cow, 2021. (In Russ.)
Batrova T.A. Problems of Pledge of Shares and Shares in the Authorized Capital.
Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice, 2018, no. 4. (In Russ.)
Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. The Law of Security and Title-Based
Financing. 3rd ed. Oxford, 2018.
Belov V.A. Civil Law: Special Part: Textbook. Moscow, 2004. (In Russ.)
Bevzenko R.S. Real Estate Security as a Mechanism of Control and Management
of Debtor’s Assets. Civil Law Review, 2018, no. 1. (In Russ.)
Bevzenko R.S., Egorov A.V. Amendments on Pledge. New Opportunities for Maneu-
ver. Moscow, 2015. (In Russ.)
Bruhns L.M. Pledging Shares in German Limited Liability Companies. Law and
Financial Markets Review, 2007, vol. 1.
Drobnig U., Boger O. Proprietary Security in Movable Assets. Munich, 2015.
Egorov A.V. Pledge of Corporate Rights and Securities. Economy and Law, 2015,
no. 4. (In Russ.)
Filippova S.Iu. Pledge of the Rights of a Participant in a Legal Entity and Pledge
of Shares (Stakes in the Authorized (Share) Capital): What’s the Difference? Eco-
nomy and Law, 2016, no. 11. (In Russ.)
Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Die Personengesellschaft.
Berlin; Heidelberg; New York, 1977.
Gavrilov K.V., Rakitina L.N. Pledge of the Rights of a Participant of a Limited
Liability Company (LLC) as a Pledge of His Share in the MC of LLC. Notary, 2016,
no. 4. (In Russ.)
Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Kurzkommen-
tar. 21. Aufl. München, 2017.
87
Giesen H., Brandi T. International Finance Transactions – The Pledge of Shares

in a German Limited Liability Company. International Lawyer, 1997, vol. 31.
Gongalo B.M. Share in the Authorized Capital of a Limited Liability Company as
an Object of Civil Circulation. In Sukhanov E.A., Kozlova N.V. (eds.). Problems of the
Development of Private Law: Collection of Articles for the Anniversary of Vladimir
Saurseevich Em. Moscow, 2011. (In Russ.)
Gutnikov O.V. On the Legal Nature of Subjective Corporate Law. Journal of Rus-
sian Law, 2017, no. 3. (In Russ.)
Hübner H. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches. Berlin, 1996.
Karapetov A.G. (ed.). Contractual and Obligatory Law (General Part): Article-
by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of the Russian Fed-
eration. Moscow, 2017. (In Russ.)
Kolkmann J. Die Verpfändung von Geschäftsanteilen und die Sicherung des
Pfandrechts (Einziehung, Zusammenlegung, Auflosung). Mittelungen der rheinis-
chen Notarkammer, 1992.
Kondratiev V.A. Pledge of the Rights of Participants of Business Companies. Law
and Economics, 2019, no. 10. (In Russ.)
Krasheninnikov P.V. (ed.). Civil Code of the Russian Federation: Article-by-Article
Commentary. In 3 vols. Vol. 1: Commentary on Part One. Moscow, 2011. (In Russ.)
Kübler F., Assman H.-D. Gesellschaftsrecht: Die privatrechtlichen Ordnungs-
strukturen und Regulungsprobleme von Verbänden und Unternehmen. 6. Aufl.
Heidelberg, 2006.
Lieberam-Schmidt S. Die Stimmrechtsvertretung im Aktien- und GmbH-Recht.
Thesis. 2010.
Makovskaia A.A. Corporate Restrictions on the Pledge of a Share in a Limited
Liability Company. In Vitrianskii V.V., Sukhanov E.A. (eds.). Civil Law of the Social
State: Collection of Articles Dedicated to the 90th Anniversary of the Birth of Pro-
fessor A.L. Makovskii (1930–2020). Moscow, 2020. (In Russ.)
Makovskaia A.A. Exercise of Shareholders’ Rights by Other Persons. In Lomakin D.V.
(ed.). Twenty-Five Years of the Russian Shareholder Law: Problems, Tasks, Develop-
ment Prospects. Moscow, 2021. (In Russ.)
Makovskaia A.A. Implementation of Corporate Rights by the Pledgee in the Case of
Pledge of Shares or Shares in the Authorized Capital. Civilistics, 2021, no. 2. (In Russ.)
Makovskaia A.A. Major Transactions and Interested Party Transactions: Analysis
and Commentary of the Laws “On Joint Stock Companies” and “On Limited Liabil-
ity Companies”. Moscow, 2020. (In Russ.)
Mukhamadeeva R.A. On Recognizing the Pledgee as a Controlling Person in the
Pledge of Corporate Rights. Civil Law, 2021, no. 3. (In Russ.)
Mukhamadeeva R.A. Pledge of the Rights of Participants of a Legal Entity: Features of
the Realization of Corporate Rights by the Pledgee. Civil Law, 2019, no. 3. (In Russ.)
88
Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts. Bd. 1: BGB-Gesellschaft, Offe-

ne Handelsgesellschaft, Partnerschaftsgesellschaft, Partenreederei, EWIV. 5. Aufl.
München, 2019.
NomosKommentar. BGB. Schuldrecht. Bd. 2/2: §§ 611–853. 3. Aufl. Baden-Baden,
2012.
Novikov K.A. Rules on Pledge of Certain Types of Property in the New Edition
of the Civil Code. Herald of Economic Justice of the Russian Federation, 2016, no. 10.
(In Russ.)
Osmanova D. Legal Status of a Pledgee of a Share in LLC in Case of Bankruptcy.
Journal of Entrepreneurial and Corporate Law. 2022, no. 1. (In Russ.)
Palandt. Bürgerliches Gesetzbuch. 71. Aufl. München, 2012.
Payne J. Intermediated Securities and the Right to Vote in the UK. Oxford, 2009.
Prutting H., Wegen G., Weinreich G. (eds.). Bürgerliches Gesetzbuch: Kommen-
tar. 12. Aufl. Köln, 2017.
Reich-Rorwig J. Verpfändung von Gesellschaftsanteilen. URL: https://docplay-
er.org/7246352-Verpfaendung-von-gesellschaftsanteilen.html.
Ryzhova T., Marchenkov B. Pledge of Corporate Rights as a Basis for Recognizing
the Pledgee as a Controlling Person. Civilistics, 2022, no. 2. (In Russ.)
Schäfer H.-B., Ott C. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts.
4. Aufl. Berlin, 2004.
Schmidt K. Gesellschaftsrecht. 4. Aufl. Köln, 2002.
Seibt C.H. Verbandssouveränität und Abspaltungsverbot im Aktien- und Kapi-
talmarktrecht. Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, 2010, bd. 39.
Sheikh S. A Guide to The Companies Act 2006. London, 2008.
Shitkina I.S. (ed.). Corporate Law: Textbook. 2nd ed. Moscow, 2015. (In Russ.)
Shitkina I.S. (ed.). Corporate Law: Training Course. In 2 vols. Vol. 1. Moscow,
2017. (In Russ.)
Shitkina I.S. (ed.). Scientific and Practical Commentary on the Federal Law “On
Limited Liability Companies”. In 2 vols. Vol. 1. Moscow, 2021. (In Russ.)
Sukhanov E.A. (ed.). Civil Law: Textbook. In 2 vols. Vol. 1. 2nd ed. Moscow, 2019.
(In Russ.)
Sukhanov E.A. (ed.). Civil Law: Textbook. In 2 vols. Vol. 2. 2nd ed. Moscow, 2019.
(In Russ.)
Sukhanov E.A. Comparative Corporate Law. 2nd ed. Moscow:, 2016. (In Russ.)
Vasilevskaia L.Iu. Pledge of Rights of Participants of Legal Entities: Problems and
Contradictions. Civil Law, 2018, no. 1. (In Russ.)
Vlasova A.S., Udalova N.M. Nominal Participant of a Limited Liability Compa-
ny. Law, 2020, no. 9. (In Russ.)
Von Bar C., Clive E. (eds.). Principles, Definitions and Model Rules of Europe-
an Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Vol. I–VI.
Munich, 2009.
89
Wiedemann A. Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei

Handelsgesellschaften. München, 1965.
Wood P.R. Comparative Law of Security and Guarantees. London, 1995.
Wood P.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2nd ed. Lon-
don, 2007.
Zikun I. Pledge of Corporate Rights and the Status of the Pledgee. Bulletin of the
Arbitration Court of the Moscow District, 2022, no. 1. (In Russ.)
Galushkin F.V. (Moscow, Russia) – Bachelor, Faculty of Law, Lomonosov Mos-

cow State University (1, Bldg. 13 Leninskie Gory, Moscow, 119991, Russia; e-mail:
filipp.galushkin@gmail.com).
БАЛАНС ИНТЕРЕСОВ СТОРОН
В ДЕЛИКТНОМ ПРАВЕ
С.К. СТЕПАНОВ,
кандидат юридических наук, доцент департамента частного права
факультета права НИУ «Высшая школа экономики»,
научный сотрудник кафедры управления активами факультета международных
экономических отношений Московского государственного института
международных отношений (университета) МИД России
https://doi.org/10.24031/1992-2043-2023-23-4-90-126
В статье анализируется проблема сопоставления разнонаправленных инте-

ресов потерпевшего, причинителя вреда, а также общественных интересов
при решении вопроса о привлечении делинквента к ответственности. Авто-
ром рассматриваются различные подходы к определению того, какие инте-
ресы должны защищаться деликтным правом. Кроме того, внимание уделяет-
ся иерархии интересов. В результате обосновывается теоретическая модель,
которая позволяет иначе взглянуть на все деликтное право.
Ключевые слова: теория интересов; противоправность; иерархия интересов;

баланс интересов сторон.
BALANCE OF PARTIES’ INTERESTS IN TORT LAW
S.K. STEPANOV,
PhD in Law, Associate Professor, Department of Private Law,
Faculty of Law, HSE University, Researcher, Department of Asset Management,
Faculty of International Economic Relations, MGIMO University
91
The article analyzes the problem of comparing the divergent interests of the injured
party, the tortfeasor, as well as public interests in deciding the issue of bringing the tort-
feasor to liability. The author considers various approaches to determining which inter-
ests should be protected by tort law. In addition, attention is paid to various approach-
es to the systematization of interests.
Keywords: theory of interests; wrongfulness; hierarchy of interests; balance of par-

ties’ interests.
1. Постановка проблемы
Нередко в доктрине и на практике1 при обсуждении вопроса о привлечении

причинителя вреда к ответственности звучат утверждения о необходимости обе-
спечения баланса между различными интересами. Как правило, речь идет о сопо-
ставлении разнонаправленных интересов потерпевшего, причинителя вреда,
а в некоторых случаях о важнейшем значении общественных интересов2. На пер-
вый взгляд кажется, что обилие практики КС РФ, который довольно часто при-
бегает к так называемому требованию о соблюдении баланса интересов, пре-
допределяет публично-правовой оттенок этого способа разрешения коллизий
между конкурирующими интересами3. Тем не менее в теории деликтного пра-
ва такой прием также приобретает важнейшее значение.
Это обусловлено осознанием неудовлетворительности жесткой модели
деликтного права, в основе которой детальная регламентация правил, и, напро-
тив, популярностью гибкой модели права возмещения вреда, базирующейся на
идее взвешивания и оценки различных факторов и соответствующей им града-
ции юридических последствий (Das bewegliche System)4. Именно последний под-
1
К примеру, в постановлении КС РФ от 24 июля 2020 г. № 40-П: «…В результате баланс интересов
правообладателей и нарушителей оказался чрезмерно смещен в пользу первых, что не отвечает
правовым позициям Конституционного Суда Российской Федерации, выраженным в постанов-
лениях от 13 декабря 2016 года № 28-П и от 13 февраля 2018 года № 8-П, и может быть квали-
фицировано как нарушение принципа юридического равенства, провозглашенного в статье 19
Конституции Российской Федерации».
2
См., напр., постановление КС РФ от 2 июня 2015 г. № 12-П: «…Поскольку в результате наруше-
ния лесного законодательства вред причиняется не только конкретным лицам, их имуществу,
но и окружающей среде, являющейся общим достоянием, т.е. затрагивает и частные, и публич-
ные интересы».
3
Действительно, в зарубежной доктрине конституционного права принцип баланса различных
интересов является определяющим. См.: Robert A. Law’s Ideal Dimension. Oxford: Oxford University
Press, 2021. Part II. Ch. 9.
4
Речь о так называемых гибких системах, разработанных В. Вильбургом. См.: Коциоль Х. Гибкая
система – золотая середина в законодательстве и доктрине // Вестник гражданского права.
2016. № 6. С. 246–267.
92
ход был положен в основу Принципов европейского деликтного права (далее –

PETL). Так, ст. 2:102 PETL является прекрасным примером воплощения гибкой
модели. Во-первых, в ней проведена классификация защищаемых интересов
в иерархической последовательности1. В качестве критериев классификации инте-
ресов разработчиками выбраны очевидность (obviousness)2, точность определения
(precision of definition)3, близость (proximity)4 и ценность (value)5,6.
Во-вторых, указано, что при определении сферы действия защиты прав потер-
певшего следует принимать во внимание интересы причинителя вреда, особен-
но в том, что касается рамок свободы его действий и осуществления им своих
прав, равно как и в том, что касается интересов общества7. Объяснение такой
необходимости очень простое: если предоставить защиту правам одного лица,
то это неизбежно приведет к ограничению свободы других8. Разумеется, сопо-
ставление интересов представляет собой инструмент более тонкой настройки,
требующий значительного доктринального обоснования, поскольку, как нетруд-
но догадаться, при его применении открываются безграничные возможности
судейского усмотрения9.
В отечественном деликтном праве также можно обнаружить следы своеобраз-
ной иерархии. К примеру, в п. 2 ст. 1083 ГК РФ говорится о невозможности пол-
ного отказа в возмещении вреда даже при грубой неосторожности потерпевше-
го и в отсутствие вины делинквента, если объектами посягательства были жизнь
или здоровье гражданина. Кроме того, если вред причинен здоровью, мораль-
1
Жизнь, физическое и психическое здоровье человека, его достоинство и свобода подлежат
максимальной защите. Имущественные и личные неимущественные права подлежат широкой
защите. В то же время сфера действия защиты чисто экономических интересов или договорных
отношений может быть более ограниченной.
2
Интересы очевидны, когда любое третье знает об их существовании. Право на жизнь более оче-
видно, нежели чисто экономический интерес.
3
Одни интересы имеют более четкую границу, тогда как другие – весьма обширную серую зону
(к примеру, право на неприкосновенность частной жизни или право на свободу слова).
4
Под этим критерием подразумевается отношение между сторонами (причинителем вреда и потер-
певшим). Разумеется, между сторонами, ведущими переговоры о заключении договора, может
существовать подобная близость (если правопорядок признает деликтную природу преддоговор-
ной ответственности), тогда как между оценщиком и третьим лицом, полагающимся на данную
оценку, степень интенсивности отношения будет меньше.
5
Этот критерий напрямую относится к иерархии интересов. Нетрудно заметить, что право на жизнь
ценится гораздо выше экономического интереса.
6
Principles of European Tort Law: Text and Commentary / European Group on Tort Law. Vienna:
Springer, 2005. P. 29.
7
Principles of European Tort Law // http://www.egtl.org/docs/PETLRussian.pdf.
8
Коциоль Х. Гибкая система – золотая середина в законодательстве и доктрине. С. 255.
9
Об этих недостатках говорит М. Картье. См.: Cartier M. Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41
OR. Diss. Nr. 3287. Eschen FL, 2007. S. 131.
93
ный вред предполагается1. В некоторых случаях правопорядок разрешает кон-

куренцию договорных и деликтных требований при причинении вреда жиз-
ни или здоровью2. Зачастую апелляция к угрозе жизни и здоровью потерпевше-
го используется для облегчения доказывания реквизита противоправности по
негаторному иску3. По сути, аргумент об угрозе жизни и здоровью истца из-за
действий ответчика становится ключевым при определении противоправности
по негаторному иску4.
Тем не менее в российской доктрине в должной мере не изучен вопрос
о соотношении интересов причинителя вреда, потерпевшего и общественных
интересов.
Между тем этот подход, во-первых, позволяет иначе взглянуть на пределы
деликтной ответственности по российскому праву, во-вторых, предоставля-
ет дополнительные возможности нормативного обоснования. Дело в том, что
зачастую требование соблюдения баланса интересов сторон воспринимается
как дань традиции, ученые редко относятся к этому принципу с надлежащей
серьезностью. Во многом такой подход предопределен довольно жестким уче-
нием о составе гражданского правонарушения. Ведь если в каждом конкретном
случае сопоставлять интересы, то это необходимо делать в рамках установления
какого-либо элемента ответственности (вина, противоправность, причинно-
следственная связь). Европейская доктрина деликтного права для этих целей
предлагает модифицировать теорию противоправности и определять ее в каче-
стве условия, в рамках которого решающее значение имеет баланс интересов
причинителя вреда, потерпевшего и общественных интересов (так называемая
теория интересов)5.
Еще одной причиной настороженного отношения к теории интересов являет-
ся каскад фундаментальных вопросов, ответы на которые могут повлечь измене-
ние всей архитектуры деликтного права. Почему именно такие интересы должно
защищать деликтное право? Является ли разработанная иерархия императив-
1
Абзац 2 п. 32 постановления Пленума ВС РФ от 26 января 2010 г. № 1 «О применении судами
гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие при-
чинения вреда жизни или здоровью гражданина».
2
К примеру, ответственность перевозчика за вред, причиненный жизни или здоровью пассажи-
ра, определяется по правилам гл. 59 ГК РФ, если законом или договором перевозки не преду-
смотрена повышенная ответственность перевозчика (ст. 800 ГК).
3
Ерохова М.А. В оковах деликта: условия удовлетворения негаторного иска по российскому пра-
ву // Вестник гражданского права. 2019. № 6. С. 155–172.
4
К примеру, см. определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 3 марта 2020 г.
№ 77-КГ19-21, 2-3/2019.
5
К примеру, см.: Koziol H. Das bewegliche System. Die goldene Mitte für Gesetzgebung und Dog-
matik // Austrian Law Journal. 2017. Issue 3. S. 174–176. Более подробно о европейских теори-
ях противоправности см.: Степанов С.К. Современные концепции противоправности: швейцар-
ский подход // Вестник гражданского права. 2021. № 1. C. 219–253.
94
ной? Может ли более ценный интерес уступать в определенных случаях менее

значимому? Все эти вопросы стали предметом бурных дискуссий на страницах
зарубежной литературы. В настоящей статье мы поставили перед собой весьма
амбициозную цель – попытаться ответить на часть из них. Но для начала требу-
ется дать некоторые пояснения.
Как видно из предыдущего изложения, речь идет именно о балансе интересов,
а не сопоставлении прав. Мы будем руководствоваться позицией, согласно кото-
рой субъективное право представляет собой презумпцию существования специ-
ального и требующего особой защиты интереса1. При этом из самого факта суще-
ствования права-интереса не следует с необходимостью, что оно во всех случаях
будет защищено, иногда принимаются во внимание альтернативные интересы
и степень интенсивности их проявления, что приводит к отказу в защите соот-
ветствующего права-интереса2.
Если пытаться сопоставлять не интересы, а права, то может возникнуть еще одна
проблема: существует ли у делинквента право на причинение вреда? В европейской
доктрине предпринимались попытки дать утвердительный ответ. К примеру, Ф. Рен-
синг предлагал обстоятельства, исключающие противоправность, понимать в качестве
прав делинквента на причинение вреда, которые должны осуществляться добросо-
вестно3. Эта концепция не получила развития, во многом из-за того, что такое право
конструировалось по модели права требования, однако право на самозащиту отлича-
ется от последнего тем, что в его основе лежит допущение возможности односторон-
него вмешательства в чужую правовую сферу для целей защиты гражданских прав4.
1
Третьяков С.В. Развитие учения о субъективном частном праве в зарубежной цивилистике. М.,
2022. С. 246.
Нам кажется, что в деликтном праве, где пределы автономии воли достаточно сужены, современные
2
версии теории интереса Дж. Раза и М. Крамера наилучшим образом подходят для описания фун-
даментальных положений. Даже один из довольно серьезных аргументов против теории интересов
Дж. Раза о том, что в рамках теории интереса становится невозможно отличить объективное право от
субъективного, представляется несостоятельным. Несколько упрощая, аргумент сводится к следующе-
му: субъективное право не отличается от объективного, поскольку юридическая защита интереса путем
установления обязанности осуществляется объективным правом, в свою очередь, признание интере-
са правом вытекает из толкования нормы права (см.: Третьяков С.В. Развитие учения о субъективном
частном праве в зарубежной цивилистике. С. 249). Но, если присмотреться к деликтному праву, теория
противоправности поведения, разработанная во второй половине XX в. в Германии, представляет собой
прекрасный пример как раз такого подхода к определению того, заслуживает ли интерес потерпевше-
го защиты. От судьи требовалось установить посредством толкования защитную норму (кому адресова-
на норма, какие права и от какого нарушения она должна защищать), нарушение которой свидетель-
ствовало о противоправности поведения делинквента (см.: Markesinis B., Unberath H. The German law
of Torts: A Comparative Treatise. 4th ed. Oxford; Portland: Hart Publishing, 2002. P. 81).
3
Rensing F. Die Widerrechtlichkeit als Schadensersatz-Grund. Freiburg: Lectionum Universitate Fribur-
gensi, 1892. S. 40.
4
Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической док-
трине (К публикации русского перевода работы Э. Зеккеля «Секундарные права в гражданском
праве») // Вестник гражданского права. 2007. № 2. С. 253–270.
95
Возможность делинквента причинить вред хорошо описывается в рамках тео-

рии интересов. Так, Дж. Раз приводит довольно любопытный пример: «Мое право
ходить на руках не основано непосредственно на моих интересах или интересах
других лиц, обязанных не останавливать меня. Оно зиждется на моем интересе
быть свободным делать все, что я захочу, на чем, собственно, основано мое общее
право на личную свободу. Право на личную свободу является первичным правом…»1.
При таком подходе получается довольно стройная система, в соответствии с кото-
рой возможность делинквента причинить вред основана на интересе быть сво-
бодным. Тогда как интерес потерпевшего заключается в безопасности. При при-
чинении вреда задача судьи состоит в том, чтобы сопоставить альтернативные
интересы и решить, подлежит ли право-интерес потерпевшего защите.
Для чистоты исследования укажем на другую позицию: в зарубежной (преи-
мущественно англо-американской) доктрине существует популярная точка зре-
ния, согласно которой в основе всех вредоносных моделей поведения лежит нару-
шение какого-либо права (right-based approach). Один из ее главных идеологов,
Р. Стивенс, полагал, что основанием деликтной ответственности является не вред
(loss-based approach), а нарушение права (right), причем последнее понимается им
в хофельдианском смысле как коррелят обязанности (duty)2. Такой взгляд может
быть сопряжен с весьма серьезными проблемами. Прежде всего выбранная
Р. Стивенсом связь claim-right/duty признается в доктрине совершенно не под-
ходящей для описания деликтного права, ведь можно помыслить ситуации, когда
предшествующей обязанности (duty) не существовало3, более удобной призна-
ется связь власть (power)/претерпевание (liability), власть при этом выражает-
ся в возможности обратиться в суд с иском о возмещении вреда4. В дальнейшем
суд определит, полежит ли интерес потерпевшего защите.
Разумеется, континентальный юрист может возразить и указать на наруше-
ние всеобщей обязанности никому не причинять вред (neminem laedere)5, которая
1
Raz J. The Morality of Freedom. Oxford: Clarendon Press, 1988. P. 169.
2
Stevens R. Torts and Rights. Oxford: Oxford University Press, 2007. P. 2, 59, 60, 287, 291. В концеп-
ции Дж. Раза обязанность, напротив, является не коррелятом, а основанием права.
3
Дж. Мерфи приводит пример со строгой ответственностью. См.: Murphy J. Rights, Reductionism
and Tort Law // Oxford Journal of Legal Studies. 2008. Vol. 28. No. 2. P. 399–400. Действитель-
но, если помыслить себе типичный случай причинения вреда деятельностью, создающей повы-
шенную опасность для окружающих, то ответственность, согласно господствующему в доктрине
мнению, наступает за правомерную реализацию риска, а не за нарушение обязанности перед
потерпевшим (см.: Nipperdey H.C. Rechtswidrigkeit, Sozialadäquanz, Fahrlässigkeit, Schuld im Zivil-
recht // Neue Juristische Wochenschrift. 1957. Bd. 10. S. 1778).
4
Murphy J. Rights, Reductionism and Tort Law. P. 397. При этом не следует видеть в выборе подоб-
ной связи очевидное решение, скорее преимуществом связи власть (power)/претерпевание
(liability) является отсылка к праву на собственное поведение потерпевшего.
5
К примеру, см.: Merz H. Die Widerrechtlichkeit gemäss Art. 41 OR als Rechtsquellenproblem // Zeit-
schrift des Bernischen Juristenvereins. 1955. Bd. 91bis. S. 309; Keller M., Gabi S., Gabi K. Haft-
pflichtrecht. 3. Aufl. Basel: Helbing Lichtenhahn, 2012. S. 47.
96
существует до причинения вреда. Но если акцент смещается именно на наруше-

ние права, а не на вред, который несет потерпевший, почему требование возни-
кает лишь у потерпевшего, а не у какого-либо третьего лица?1 Ведь нарушение
запрета, адресованного всем, должно приводить к тому, что либо у всех возни-
кают равные права требования, либо ни у кого2. Прав был М.М. Агарков, заявляя,
что логически и юридически нарушение субъективного права в состоянии совер-
шить адресат обязанности, корреспондирующей этому праву3.
До совершения правонарушения субъекты не находятся в правоотношении,
предписание же воздерживаться от определенного поведения является не обя-
занностью, а запретом. Разница между обязанностью и запретом состоит в том,
что первой всегда противостоит конкретное субъективное право, а запрету такое
право не противостоит4.
Отсутствие правоотношения до причинения вреда также предопределяет
необходимость поиска удобной системы идентификации благ, которая бы выпол-
няла определенную вспомогательную функцию для всех потенциальных субъек-
тов деликтных отношений, в особенности если в качестве критерия классифика-
ции выбрана очевидность (obviousness) интересов5. В договорных отношениях6,
в которые стороны вступают по своей воле, напротив, необходимость такой пред-
варительной иерархии интересов не всегда очевидна7.
1
Kurki V. Rights, Harming and Wronging: A Restatement of the Interest Theory // Oxford Journal of
Legal Studies. 2018. Vol. 38. No. 3. P. 447.
2
Верным также представляется замечание Я. Шаппа о том, что «неправомерно действующий
субъект до своего действия еще не находится в правовом отношении с тем, кого он повреждает.
Заповедь neminem laedere как таковая еще не обосновывает юридические обязанности меж-
ду всеми и каждым, но в правовом смысле действует только в качестве оценочного масштаба
на случай наступления повреждения. Если вообще есть смысл в данном контексте употреблять
термин «долг» (Pflicht), то заповедь neminem laedere обосновывает долженствование (Pflichten)
лишь в самом общем смысле» (Шапп Я. Система германского гражданского права. М.: Между-
народные отношения, 2006. С. 132–133).
Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. 2: Общее учение об обязатель-
3
ствах и его отдельных видах. М.: Статут, 2012. С. 29–30, 36–39. Также на неудовлетворительность
принципа neminem laedere указывает К.И. Скловский. См.: Скловский К.И. Сделка и ее действие.
Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности. 4-е изд., доп. М.: Статут, 2019. С. 241.
4
Сбитнев Ю.В. Правопритязание потерпевшего по обязательству, возникающему из причинения
вреда // Договоры и обязательства: сборник работ выпускников РШЧП при Исследовательском
центре частного права имени С.С. Алексеева при Президенте РФ: в 2 т. Т. 2: Особенная часть /
сост. и отв. ред. А.В. Егоров, А.А. Новицкая. М.: Ассоциация выпускников РШЧП, 2018. С. 233.
5
Напомним, очевидным считается такой интерес, когда любое третье лицо знает о его существо-
вании. Право на жизнь более очевидно, чем чисто экономический интерес (см.: Principles of
European Tort Law: Text and Commentary / European Group on Tort Law. P. 31–32).
6
И в некоторых видах неосновательного обогащения (неосновательное обогащение в результа-
те собственных действий истца (Leistungskondiktionen)).
7
Хотя и Х. Коциоль, и Ф. Быдлински приводят ряд убедительных аргументов, свидетельствующих
об обратном.
97
Итак, настоящая статья состоит из двух частей: в первой мы постараемся

дать ответ на вопрос о том, какие интересы должно защищать деликтное пра-
во, и почему в некоторых ситуациях даже весьма значимые интересы остаются
без деликтной защиты; во второй исследуются проблемы иерархии интересов,
а также ее императивный или диспозитивный характер.
2. Какие интересы защищаются посредством

деликтного иска?
Отечественная доктрина дает довольно простой ответ: в ситуациях, когда вред

причинен абсолютным правам потерпевшего, возникает деликт1. Лишь относи-
тельно недавно в российской судебной практике2 была признана возможность
деликтной защиты и в других ситуациях3. Однако даже первое утверждение,
на самом деле, требует дополнительных уточнений. Дело в том, что механизм
деликтной защиты при посягательстве на абсолютные права/блага разный4.
К примеру, при нарушении чести, достоинства и деловой репутации гражданин
вправе требовать опровержения порочащих сведений, в свою очередь, при при-
чинении вреда здоровью предусмотрен особый порядок возмещения5. Во всех
приведенных ситуациях речь идет о нарушении абсолютных прав, тем не менее
деликтное право реагирует на оба случая по-разному. С трудом объяснима логи-
ка возмещения вреда, причиненного неуплатой налога, ведь обязанность платить
законно установленные налоги и сборы публично-правовая, а не частноправо-
вая (гражданско-правовая)6, можно ли утверждать, что делинквент нарушил
какое-либо абсолютное право государства? Разумеется, нет. Кроме того, суще-
1
Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском
праве: учебное пособие. Л.: ЛГУ, 1983. С. 26.
2
В особенности интересно обратить внимание на определение Судебной коллегии по экономи-
ческим спорам ВС РФ от 20 сентября 2022 г. по делу № 309-ЭС22-3855, А60-40848/2020,
в котором указано: «…в рамках внедоговорной (деликтной) ответственности по общему правилу
подлежит защите любой законный интерес граждан и юридических лиц, связанный как с лично-
стью потерпевшего, так и с его имущественным положением… Потерпевшему может быть воз-
мещен, в том числе вред, причиненный имущественным правам (обязательственным требова-
ниям и иным правам из договора)».
3
Речь об ответственности за чисто экономические убытки. См.: Ягельницкий А.А. Ответствен-
ность за недостоверное заявление. Комментарий к Определению Судебной коллегии по эконо-
мическим спорам ВС РФ от 11.05.2018 № 306-ЭС17-18368 // Вестник экономического пра-
восудия РФ. 2019. № 8. С. 25–68.
4
Даже исходя из буквального толкования п. 1 ст. 1064 видно, что законодатель дифференцирует
объекты посягательств: «Вред, причиненный личности или имуществу гражданина…».
5
Также можно сравнить, как деликтное право реагирует, например, на причинение вреда эколо-
гии и на нарушение интеллектуальных прав.
6
К примеру, см. определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 21 сентября
2021 г. по делу № 18-УГ21-71-К4, № 2-5368/2019.
98
ствует множество прав, для которых механизм деликтной защиты неприменим

(к примеру, право на объединение).
В зарубежной доктрине, напротив, проблеме определения интересов, защи-
щаемых деликтным правом, уделяется много внимания. Можно выделить три
фундаментальных подхода к ее решению:
1. Прежде всего концепция корректирующей (коммутативной) справедли-
вости1. Строго говоря, сторонники этой точки зрения полагают, что деликтное
право основано на принципе, в соответствии с которым делинквент должен воз-
местить вред, причиненный в результате своего упречного поведения, потерпев-
шему (проявление корректирующей справедливости)2.
Нормативная версия теории корректирующей справедливости отстаивает-
ся Э. Вайнрибом. В его интерпретации аристотелевская корректирующая спра-
ведливость сочетается с кантовской моральной автономией личности, ее абсо-
лютной самоценностью3.
Дело в том, что для Аристотеля корректирующая справедливость необходи-
ма на фоне существования нормативно установленного распределения, которое
воплощается с помощью дистрибутивной справедливости. Напротив, Э. Вайнриб
придает идее восстановления арифметического равенства при недобровольном
обмене нормативное значение, наполняя ее содержание кантовской концепци-
ей негативной свободы (свободы от действий третьих лиц). Получается, что меха-
низм корректирующей справедливости приводится в действие не в ситуациях,
когда происходит посягательство на нормативно установленное распределение,
а в связи с нарушением ее самой.
Круг прав, которые должны защищаться деликтным правом, по мнению
Э. Вайнриба, может быть установлен посредством обращения к кантовской нега-
тивной свободе4. Это те права, содержание которых, в сущности, является иден-
тичным негативному содержанию обязанности воздерживаться от вмешатель-
ства5. Легче всего данное положение проиллюстрировать на примере права на
1
В основе этой теории лежит подход Аристотеля, различавшего общую и частную (специальную)
справедливость. Последняя в свою очередь разделяется на корректирующую (коммутативную)
и распределяющую (дистрибутивную) справедливость. В соответствии со второй блага и выго-
ды распределяются по достоинствам или иному критерию, тогда как корректирующая справед-
ливость требует восстановления арифметического равенства (так называемого status quo), про-
изошедшего в результате недобровольного обмена между равными субъектами, что означает
возмещение ущерба, причиненного упречными действиями, в полном объеме (см.: Аристотель.
Этика. Кн. V. М.: АСТ, 2020. C. 143).
2
Coleman J. Risks and Wrongs. Oxford: Oxford University Press, 1992. P. 325.
3
Weinrib E. The Idea of Private Law. Oxford: Oxford University Press, 1995. P. 84–113.
4
Ibid. P. 128.
5
Третьяков С.В. Развитие учения о субъективном частном праве в зарубежной цивилистике: дис. …
докт. юрид. наук. М., 2022. С. 86.
99
собственную личность и ее неприкосновенность. Неприкосновенность понима-

ется именно как притязание на то, чтобы другие воздерживались от вмешатель-
ства. Именно это негативное содержание обязанности оказывается идентичным
содержанию самого права. Управомоченный не имеет прав больше того, к чему
обязываются все другие1.
Не совсем понятна последовательность рассуждений Э. Вайнриба, ведь если
корректирующая справедливость сама по себе обладает нормативным свой-
ством, почему тогда нельзя ее воспринимать в качестве блага, нарушение кото-
рого опосредует все деликтное право2.
Нетрудно заметить, что в концепции Э. Вайнриба вреду как основанию для
приведения в действие механизма корректирующей справедливости отводится
скромная роль3. В то же время значение упречности трудно переоценить4. Как
метко отметил ученый, «частное право черпает свой моральный дух из понятия
свободы воли… Из-за фундаментального значения свободы воли целенаправлен-
ное взаимодействие лиц неизбежно подчиняется требованиям корректирующей
справедливости»5. Когда вред потерпевшему причинен умышленно или по нео-
сторожности, требования свободы воли и упречности удовлетворяются.
Подобное обстоятельство вызвало резкую критику со стороны Ж. Коулмана.
Его основной аргумент сводится к тому, что деликтное право исходит из принци-
па полного возмещения вреда, причиненного потерпевшему, а не ставит размер
возмещения в зависимость от степени упречности поведения делинквента6.
Отсюда и особое понимание Ж. Коулманом корректирующей (коммута-
тивной) справедливости – отсутствие у нее нормативности. Ученый выделяет
четыре элемента корректирующей справедливости7. Во-первых, корректиру-
ющая справедливость относится лишь к поведению людей, т.е. вред, причинен-
ный природными явлениями, исключается. Во-вторых, ее основное значение
сводится к восстановлению и исправлению вредоносных последствий (повышен-
ная роль вреда). В-третьих, исправление связано с каким-либо правонарушени-
1
Третьяков С.В. Развитие учения о субъективном частном праве в зарубежной цивилистике: дис. …
докт. юрид. наук. С. 86.
2
Этот же аргумент приводит Дж. Томас. См.: Thomas J. Which Interests Should Tort Protect? // Buf-
falo Law Review. 2013. Vol. 61. No. 1. P. 14.
3
Во многом это объясняется спецификой англо-американского деликтного права, где существует
целая палитра правонарушений, вред в которых не является обязательным реквизитом, к при-
меру trespass to land (см.: Elliott C., Quinn F. Tort Law. 7th ed. Harlow: Pearson, 2009. P. 340).
4
Это также связано с кантовским пониманием автономии личности как способности индивида
самостоятельно определять цели собственного поведения, собственную повестку дня.
5
Weinrib E. Op. cit. P. 109–110.
6
Coleman J. Risks and Wrongs. P. 303–328.
7
Coleman J. The Practice of Corrective Justice // Arizona Law Review. 1995. Vol. 37. P. 15–31.
10 0
ем (противоправным причинением вреда)1. В-четвертых, неотъемлемой чертой

коммутативной справедливости является коррелятивность, т.е. ограниченность
конкретными сторонами, между которыми существуют нормативно значимые
отношения. Принципы коммутативной справедливости не могут быть обраще-
ны «в воздух»2, а адресованы определенным лицам. Думается, существует еще
одна важная характеристика, а именно повышенная роль суда при применении
принципов корректирующей справедливости3.
Коль скоро вред и упречное причинение ущерба включаются Ж. Коулманом
в структуру корректирующей справедливости, появляется возможность поста-
новки полноценного вопроса о защищаемых деликтом интересах. Однако сам
ученый не дает никакого прямого ответа, за исключением указания на то, что
корректирующая справедливость защищает особо важные интересы4, касающи-
еся человеческого благосостояние.
Несмотря на признание зависимости интересов от человеческого благосо-
стояния, обе теории корректирующей (коммутативной) справедливости имеют
проприетарный взгляд5 на систему защищаемых интересов. Из их положений
трудно вывести, к примеру, защиту чисто экономического интереса6. Кроме того,
они не могут объяснить ответственность без вины (когда упречности нет)7. При
этом даже в ситуациях прямого столкновения интересов делинквента и потер-
певшего подход корректирующей справедливости не дает надлежащего обосно-
вания. Хорошей иллюстрацией может послужить причинение вреда в состоянии
крайней необходимости.
Ж. Коулман приводит пример с диабетиком, который для того, чтобы не впасть
в кому, принимает инсулин, принадлежащий другому лицу8. Обязанность ком-
пенсировать причиненный вред объясняется ученым посредством простого ука-
Строго говоря, вред возникает, когда происходит нарушение интересов потерпевшего, но этого еще
1
недостаточно для того, чтобы причинившее его лицо было обязано к возмещению. Для этого необ-
ходимо, чтобы его поведение было противоправным (см.: Coleman J. Risks and Wrongs. P. 346).
2
Coleman J. The Practice of Corrective Justice. P. 26.
3
Данное утверждение не является бесспорным, поскольку некоторые исследователи видят в этом
проявление дистрибутивной справедливости. Это так называемый институциональный аргу-
мент против корректирующей справедливости. Более подробно, с разбором позиции Аристоте-
ля, см.: Stone M. On the Idea of Private Law // Canadian Journal of Law and Jurisprudence. 1996.
Vol. 9. No. 2. P. 251–252.
4
Coleman J. Risks and Wrongs. P. 326.
5
В контексте рассматриваемой проблемы означает ориентированность на защиту абсолютных
прав (см.: Thomas J. Op. cit. P. 18).
6
На это обращает внимание Дж. Мерфи (см.: Murphy J. The Heterogeneity of Tort Law // Oxford
Journal of Legal Studies. 2019. Vol. 39. No. 3. P. 455–482).
7
Keating G. Distributive and Corrective Justice in the Tort Law of Accidents // Southern California
Law Review. 2000. Vol. 74. No. 1. P. 193–226.
8
Coleman J. Risks and Wrongs. P. 292–296.
101
зания на нарушение права собственности. С точки зрения Ж. Коулмана, в дан-

ном случае имело место противоправное причинение вреда (необходимый рек-
визит для того, чтобы механизм корректирующей справедливости заработал). Тем
не менее не совсем ясно, чем отличается причинение вреда в состоянии крайней
необходимости от любого другого причинения вреда.
Э. Вайнриб вовсе не рассматривает крайнюю необходимость в контексте деликт-
ного права, полагая, что речь должна идти о неосновательном обогащении1.
Единственную попытку сопоставить конфликтующие интересы в рамках кон-
цепции корректирующей справедливости предпринял А. Бивер. Он приводит
следующий пример. Допустим, А скитается по лесу в поисках пищи и набреда-
ет на дом, принадлежащий Б. Для того чтобы не умереть от голода, А проника-
ет в дом Б и потребляет запасы еды2. Для начала, по мнению А. Бивера, необхо-
димо сопоставить различные права, поскольку в данном случае наличествует их
конфликт: с одной стороны, врожденного права на жизнь А, с другой – приобре-
тенного права собственности Б. В результате ученый приходит к выводу о прио-
ритете более фундаментального права А. На этом основании противоправность
исключается3. Но отсутствие противоправности причинения вреда не позволя-
ет обосновать обязанность к возмещению в рамках корректирующей справед-
ливости. Для разрешения указанной проблемы автор также использует пропри-
етарный аргумент, который мы видели у Ж. Коулмана.
Он определяет противоправность в оставлении собственности Б в новом
состоянии (к примеру, съеденные припасы, сломанный замок на двери дома)4.
Такие рассуждения, по мнению теоретика, «отражают то, что кажется интуи-
тивным решением примера»5. Затем еще раз подчеркивается сложность обо-
снования обязанности к возмещению, и на этом обсуждение крайней необ-
ходимости заканчивается6. Очевидно, «интуитивное решение» вряд ли может
показаться удовлетворительным.
Помимо прочего, ни А. Бивер, ни Ж. Коулман не уделяют внимания ситуа-
циям, когда суды отказывают в возмещении вреда, причиненного в состоянии
крайней необходимости, или перекладывают обязанность возмещения на тре-
тьих лиц; мотивы умолчания понятны, ведь это иллюстрирует нарушение прин-
ципов корректирующей справедливости.
1
Weinrib E. Op. cit. P. 196–203.
2
Beever A. A Theory of Tort Liability. Oxford; Portland: Hart Publishing, 2016. P. 91.
3
Ibidem.
4
Ibid. P. 92.
5
Ibidem.
6
Удивительно, что А. Бивер несколько раз указывает на трудность проблемы возмещения вреда
при крайней необходимости и в то же время этой «сложной проблеме» он уделяет всего три стра-
ницы своей фундаментальной работы, посвященной деликтному праву (см.: Ibid. P. 91–93).
10 2
Таким образом, концепция корректирующей справедливости сама по себе

не может ответить на вопрос, какие интересы должны защищаться деликтным
правом1. Дается весьма неопределенное указание либо на права, содержание
которых, в сущности, является идентичным негативному содержанию обязан-
ности воздерживаться от вмешательства (Э. Вайнриб), либо на интересы, каса-
ющиеся человеческого благосостояния (Ж. Коулман).
На наш взгляд, основная проблема заключается в том, что для правильной
работы механизма корректирующей справедливости требуется предшеству-
ющее нормативное понимание равенства (в терминологии Аристотеля), ины-
ми словами, должна быть сформирована иерархия (систематизация) интересов,
подлежащих защите2.
2. Следующим подходом к обоснованию круга интересов, которые должны
защищаться деликтным правом, является концепция распределяющей (дис-
трибутивной) справедливости. Строго говоря, сторонники такого взгляда видят
в деликтном праве оригинальный механизм, направленный на защиту наиме-
нее преуспевших3,4. Так, суд может уменьшить размер возмещения вреда, при-
чиненного гражданином, с учетом его имущественного положения (п. 3 ст. 1083
ГК РФ). Еще одним примером можно назвать уменьшение размера компенса-
ции за нарушение исключительного права на товарный знак, если вред причи-
нен индивидуальным предпринимателем впервые5.
Зачастую работу дистрибутивной справедливости иллюстрируют посредством
обращения к ответственности без вины. Коль скоро деликтное право связано
с распределением издержек и выгод от полезной, но вредоносной деятельности –
справедливость требует, чтобы те, кто извлекает выгоду от такой деятельности,
несли издержки, вызванные реализацией риска наступления неблагоприятных
последствий6. Таким образом возможно обосновать ответственность за вред,
1
Stone M. Op. cit. P. 258–259.
2
«So corrective justice stands in need of a prior doctrine about the social interest in regulating this
recurring situation…» (Stone M. Op. cit. P. 259).
3
Более подробно см.: Keren-Paz T. Egalitarianism as Justification: Why and How Should Egalitarian
Considerations Reshape the Standard of Care in Negligence Law? // Theoretical Inquiries in Law.
2003. Vol. 4. P. 276–337.
4
Здесь отчетливо ощущается влияние Дж. Ролза на всю зарубежную доктрину деликтного права.
Об этом влиянии см.: Ripstein A. The Division of Responsibility and the Law of Tort // Fordham Law
Review. 2004. Vol. 72. P. 1811–1844. Особое внимание теоретиками уделяется второму прин-
ципу справедливости в заключительной формулировке: социальные и экономические неравен-
ства должны быть организованы таким образом, что они одновременно (а) делают открытыми
для всех должности и положения в условиях честного равенства возможностей; (б) ведут к наи-
большей выгоде наименее преуспевших (принцип различия) (см.: Ролз Дж. Теория справедли-
вости. Новосибирск: Изд-во Новосиб. ун-та, 1995. С. 267).
5
Постановление КС РФ от 24 июля 2020 г. № 40-П.
6
Keating G. Op. cit. P. 200.
10 3
причиненный деятельностью, создающей повышенную опасность для окружа-

ющих (ст. 1079 ГК РФ).
Определить, в каких случаях ответственность делинквента будет либо вино-
вной, либо строгой, помогает критерий взаимного риска.
Его смысл состоит в том, что виновная ответственность позволяет справед-
ливо распределить издержки и выгоды от рискованной деятельности в рамках
одного сообщества, в то время как ответственность без вины эффективно справ-
ляется с той же задачей путем возложения рисков одним сообществом на дру-
гое (к примеру, владельцы автомобилей и пешеходы)1. В первом случае речь идет
о сообществе, в рамках которого его члены подвергают друг друга одинаковым
рискам причинения вреда, рискованная деятельность приносит бо́льшую выго-
ду тем, кто ее реализует, по сравнению с издержками потенциальных потерпев-
ших2. Коль скоро риски взаимны3, каждый отказывается от равной степени без-
опасности и получает равный объем свободы действий. Без сомнения, режим
виновной ответственности представляется более оптимальным.
Напротив, когда риски не взаимны, ответственность без вины предпочти-
тельнее4. Невзаимные риски считаются обоснованными в ситуациях, когда они
способствуют долгосрочной выгоде потенциальных потерпевших. Риски неспра-
ведливо распределяются заранее, но издержки причинения вреда, связанные
с реализацией этих рисков, справедливо распределяются ex post. Следовательно,
возмещение вреда при ответственности без вины представляется не компенса-
цией за нарушение безопасности другого лица, а способом более справедливого
распределения издержек и выгод от деятельности5. Когда риски не являются вза-
имными, уменьшение безопасности и увеличение свободы действий распределя-
ются неравномерно, что корректируется благодаря ответственности без вины.
В основе дистрибутивной справедливости лежит представление о предше-
ствующем распределении, что означает наличие системы определенных инте-
ресов, которые должны защищаться с помощью разных режимов ответственно-
сти. Причем эта система выполняет несколько важных функций: экспрессивную,
идеологическую и систематическую6.
1
Апелляцию ко второму принципу справедливости по теории Дж. Ролза см.: Ibid. P. 203.
2
Fried Ch. An Anatomy of Values: Problems of Personal and Social Choice. Cambridge, Mass.: Har-
vard University Press, 1970. P. 183–206.
3
Взаимность существует тогда, когда риски равны по вероятности наступления вредоносных
последствий и их тяжести (см.: Keating G. Op. cit. P. 206).
4
Степанов С.К. Обязательства по возмещению вреда, причиненного правомерными действиями,
по праву России и зарубежных государств дис. … канд. юрид. наук. М., 2021. С. 127.
5
Keating G. Op. cit. P. 204.
6
Экспрессивная функция означает, что выбранные правопорядком интересы для защиты обла-
дают фундаментальным значением. С подобной функцией связана также идеологическая функ-
ция, в соответствии с которой интересы находят свое место в рамках столь же важной для совре-
10 4
Любопытным образом теория распределяющей справедливости разрешает

проблему прямого столкновения разнонаправленных интересов при причине-
нии вреда в состоянии крайней необходимости.
На вопрос о том, почему возможно причинение вреда в экстраординарных
обстоятельствах, теоретики распределяющей справедливости дают следующий
ответ: в ситуациях крайней необходимости имущество, принадлежащее конкрет-
ному лицу, должно становиться общим1. Это рассуждение основано прежде все-
го на довольно оригинальной исторической аргументации2, а также на целевом
подходе к защищаемым благам3. Поскольку наличествуют определенные цели
(скажем, избежать конфликта по поводу использования), порой необходимо воз-
вращаться к состоянию, при котором абсолютное положение умаляется, а рас-
пределение происходит в зависимости от того, кто больше всего нуждается.
Не менее интересным представляется обоснование обязанности к возмеще-
нию вреда, причиненного в состоянии крайней необходимости. Здесь следует
отметить подход А. Рипштейна, который анализирует деликтное право с точки
зрения концепции справедливости Дж. Ролза, уделяя особое внимание распре-
делению «первичных благ»: получив свою долю, индивид свободен в выборе того,
как ей распорядиться4. Любое покушение на распоряжение противоречило бы
свободе. В то же время Дж. Ролз, а вслед за ним и А. Рипштейн признают, что
индивидам необходимо обмениваться распределенными «первичными благами».
менной культуры утилитаристской этики. Наконец, систематическая функция состоит в том, что
посредством понятия важности или существенности интереса находят дополнительное обосно-
вание сложившиеся догматические конструкции (см.: Третьяков С.В. Развитие учения о субъек-
тивном частном праве в зарубежной цивилистике. С. 253).
1
Gordley J. Foundations of Private Law: Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford: Oxford
University Press, 2007. P. 130–131.
2
Так, Дж. Гордли приводит цитату из сочинения Ф. Аквинского: «Поэтому основанное на чело-
веческом законе разделение и присвоение вещей не устраняет тот факт, что эти самые вещи
должны служить для удовлетворения человеческих потребностей. Следовательно, все, чем неко-
торые обладают в избытке, согласно естественному закону должно быть использовано для помо-
щи бедным. <…> Впрочем, если нужда является столь очевидной и крайней, что необходимость
ее удовлетворения любыми подручными средствами ни у кого не вызывает сомнений (напри-
мер, когда человек находится в большой опасности и налицо только одно возможное средство
[ему помочь]), то в таком случае человек вправе использовать для этого чужую собственность,
беря ее явно или тайно, и при этом в строгом смысле слова речь не идет о воровстве или гра-
беже» (Gordley J. Op. cit. P. 130–131).
3
В соответствии с позициями авторов аристотелевской традиции функция права собственности
заключается в том, чтобы преодолеть недостатки состояния, при котором все имущество нахо-
дится в собственности государства. В таком государстве средства производства переходят к тому,
для кого они представляют наибольшую потребность, и кто их использует наиболее эффектив-
ным образом. Это обусловливает конфликт между людьми по поводу их использования, для раз-
решения которого как раз и необходимы права собственности. Так формулируется абсолютное
положение собственника (см.: Gordley J. Op. cit. P. 139).
4
Ripstein A. Op. cit. P. 1811–1844.
10 5
Порой такой обмен может быть не только добровольным, но и принудитель-

ным. В области недобровольного обмена возникает место для деликтного права.
Лицо, причинившее вред в состоянии крайней необходимости1, обязано к воз-
мещению постольку, поскольку препятствует осуществлению жизненных пла-
нов потерпевшего (пользуясь терминологией Дж. Ролза и А. Рипштейна) и нару-
шает его свободу.
Тем не менее концепция распределяющей справедливости не свободна от
недостатков. Пристальное изучение доктринальных взглядов показывает отсут-
ствие каких-либо аргументов, обосновывающих причины выделения тех или
иных интересов2. По всей видимости, система интересов, подлежащих защите
посредством деликта, накладывается на исторически сложившиеся догматиче-
ские конструкции (вещное право, корпоративное право, право интеллектуальной
собственности и пр.)3. Это равным образом вновь иллюстрирует проприетарный
подход к охраняемым интересам. Но в отличие от весьма туманных результа-
тов, к которым приводит применение корректирующей справедливости, дис-
трибутивная позволяет увидеть цель деликтного права – способствовать выгоде
наименее преуспевших. Этим можно объяснить, например, возмещение вреда
лицам в результате смерти кормильца, что представляет собой типичный случай
взыскания чисто экономических убытков (ст. 1088 ГК РФ).
Однако из принципа защиты наименее преуспевших вытекает риск непро-
порционального перераспределения для защиты общественных интересов4.
И именно для преодоления этого недостатка теоретики прибегают к разноо-
бразным критериям, к примеру, у Г. Китинга это взаимность или невзаимность
риска, у А. Рипштейна – принципы эгалитарного либерализма. Причем эти кри-
терии варьируются в зависимости от степени определенности от неопределен-
ных (у А. Рипштейна – препятствие в осуществлении жизненных планов, сво-
бода) до довольно точных (подход Г. Китинга). Нетрудно заметить, что основной
акцент при таком рассмотрении смещается именно на вред (или риск его насту-
пления). И здесь на авансцену выходит последний, хорошо известный отече-
ственному читателю, подход.
3. Речь о концепции, основанной на представлениях об эффективности. Ее
сторонники в качестве критерия, которым должно руководствоваться деликт-
1
Коль скоро взаимодействие (добровольное или недобровольное) неизбежно, теоретики «опубли-
чивают» частные отношения по поводу использования блага, чтобы объяснить главным образом
несение налогового бремени (см.: Ripstein A. Op. cit. P. 1835–1836). С этой же точки зрения ста-
новится легко объяснить цели права собственности, как это было у Дж. Гордли.
К примеру: Rustad M. Torts as Public Wrongs // Pepperdine Law Review. 2011. Vol. 38. No. 2. P. 434–
2
550; Green L. Tort Law: Public Law in Disguise // Texas Law Review. 1959. Vol. 38. No. 1. P. 1–13.
3
Как это происходит у Дж. Гордли.
4
Третьяков С.В. Развитие учения о субъективном частном праве в зарубежной цивилистике.
С. 244–266.
10 6
ное право, выбирают максимизацию социального благосостояния за счет мини-

мизации социальных издержек от причинения вреда1. Последние складывают-
ся из издержек, потраченных на меры предосторожности (по сути, на то, чтобы
избежать причинения вреда), а также издержек ожидаемого вреда2.
Неудовлетворительность такого подхода убедительно обоснована в европей-
ской цивилистике3. Кроме того, с его помощью практически невозможно обо-
сновать какую-либо систему интересов, подлежащих защите, поскольку с точки
зрения критерия эффективности этот реквизит попросту не включается в эко-
номическую модель деликта4.
Вместе с тем экономический анализ с трудом объясняет относительную струк-
туру деликтного правоотношения, ведь если минимизация издержек, связан-
ных с причинением вреда, является ядром всего деликтного права, то почему бы
не предоставить возможность потерпевшим требовать компенсации от лица,
который мог предотвратить вред гораздо дешевле, чем фактический причини-
тель вреда?5 Это положение можно проиллюстрировать на примере возмеще-
ния вреда, причиненного в состоянии крайней необходимости.
В литературе подробно обсуждаются два случая, фабулы которых практически
идентичны: Ploof v. Putnam (1910)6 и Vincent v. Lake Erie (1910)7. Лица, действую-
1
Landes W., Posner R. The Economic Structure of Tort Law. Cambridge, Mass.: Harvard University
Press, 1987. P. 1; Shavell S. Foundations of Economic Analysis of Law. Part One: Accident Law. Cam-
bridge, Mass.: Harvard University Press, 2003.
2
Calabresi G. The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis. New Haven: Yale University
Press, 1970.
К примеру, см.: Коциоль Х. Традиционный подход к превенции в деликтном праве // Вестник граж-
3
данского права. 2014. № 5. С. 196–232. На внутреннее противоречие экономического анализа

деликтного права обратил внимание также С. Боккара: «С одной стороны, экономисты смотрят на
проблему деликта ex ante, а с другой стороны, юристы оценивают эту проблему ex post. Ex ante под-
ход к проблеме деликтного права означает установление стимулов к предотвращению вреда с точки
зрения экономистов, в то время как взгляд на проблему ex post означает определение того, до какой
степени может быть гарантировано возмещение убытков потерпевшему. Дихотомия между ex ante
и ex post подходами предопределяет существование двух основных функций гражданско-правовой
ответственности: функции превенции и функции компенсации» (Boccara S. Medical Malpractice //
Tort Law and Economics / Ed. by M. Faure. Cheltenham: Edward Elgar Pub., 2009. P. 344).
Экономическая модель деликта состоит из простейших элементов: убытки от причинения вреда
4
и стоимость мер предосторожности. Вероятность причинения вреда уменьшается с принятием

больших мер предосторожности. В свою очередь, принятие больших мер предосторожности сопря-
жено с большими затратами как денег, так и времени. Следовательно, существует два основных
вида издержек причинения вреда: стоимость мер предосторожности и издержки ожидаемого вре-
да. Ожидаемые социальные издержки равны сумме стоимости мер предосторожности и издерж-
кам ожидаемого вреда. Главные задачи состоят в поиске социально оптимального уровня мер
предосторожности и создании стимулов, адресованных субъектам, для принятия таких мер.
Этот аргумент против экономического анализа деликтного права впервые выдвинул Ж. Коулман (см.:
5
Coleman J. The Structure of Tort Law // Yale Law Journal. 1988. Vol. 97. No. 6. P. 1233–1253).
6
Ploof v. Putnam, 83 Vt. 494, 76 A. 145, 1910 Vt. LEXIS 220 (Vt. 1910).
Vincent v. Lake Erie Transp. Co., 109 Minn. 456, 124 N.W. 221, 1910 Minn. LEXIS 588 (Minn. 1910).
7
107
щие в состоянии крайней необходимости во время шторма, пришвартовываются

к причалу, чтобы избежать аварии. В Ploof v. Putnam работник собственника при-
чала своими фактическими действиями воспрепятствовал швартовке, в результа-
те чего судно погибло в шторме. На собственника причала была возложена обя-
занность по возмещению вреда собственнику судна. Напротив, в деле Vincent v.
Lake Erie судно пришвартовалось, но повредило причал, соответственно, обязан-
ность по возмещению вреда была возложена на собственника судна.
Несомненно, можно помыслить разнонаправленные интересы собственника
судна, который желает сохранить его целым, и интересы собственника прича-
ла. Экономический анализ предлагает решать указанную коллизию с помощью
сопоставления издержек и выгод собственника причала и собственника судна1.
Так, действия собственника в состоянии необходимой обороны по защите сво-
его причала от посягательства лица, действующего в состоянии крайней необхо-
димости, не являются эффективными, когда выгода причинителя (собственни-
ка судна) превышает издержки собственника причала2. Правило, установленное
в деле Ploof v. Putnam, стимулирует собственника не предпринимать никаких
действий фактического порядка, направленных на охрану своих имуществен-
ных прав и интересов.
Но экономический анализ идет еще дальше: предположим, существует два
причала, и собственник первого запрещает пришвартовать судно в экстраор-
динарных обстоятельствах, тогда как собственник второго сделать это позво-
ляет, но в результате его причал поврежден. Самое любопытное, что критерий
эффективности позволяет взыскивать вред, причиненный собственником суд-
на в состоянии крайней необходимости, не с фактического делинквента (соб-
ственника судна), а с первого владельца причала3. Строго говоря, логика рассу-
ждения состоит в следующем: когда убытки, причиненные второму собственнику
больше либо равны убыткам, которые лицо, действующее в состоянии крайней
необходимости, причинило бы первому собственнику, возложение обязанности
возмещения вреда на первого собственника представляется оправданным. Разу-
меется, такое решение, вряд ли можно признать удовлетворительным, посколь-
ку, во-первых, оно ориентировано главным образом на рациональных субъек-
тов, способных в экстраординарных обстоятельствах сопоставить все возможные
издержки и выгоды, во-вторых, жертвует фундаментальным принципом отно-
сительности деликтного правоотношения в пользу эффективности (не фактиче-
ский делинквент должен возместить вред, а тот, кто с меньшими издержками,
может избежать причинения вреда).
Hylton K. The Economics of Necessity // Journal of Legal Studies. 2012. Vol. 41. No. 2. P. 269–289.
1
2
Ibid. P. 275.
3
Ibid. P. 283–284.
10 8
Таким образом, критерий эффективности, не позволяет сформулировать

систему интересов, подлежащих деликтной защите1. Более того, по-видимому,
защищаемые интересы рассматриваются через призму проприетарного подхо-
да, этим объясняется негативное отношение экономического анализа к взыска-
нию чисто экономических убытков2.
Из рассмотренных вариантов наиболее обоснованным кажется подход рас-
пределяющей справедливости к определению интересов, подлежащих защите.
Однако историческая предрасположенность системы интересов обусловливает
по меньшей мере два фундаментальных вопроса, требующих уточнения: явля-
ется ли подобная система открытой? И если ответ положительный, то как опре-
делить пределы деликтной ответственности?
На первый взгляд кажется, что в самой идее распределяющей справедливо-
сти – способствовать выгоде наименее преуспевших – заключаются искомые
ответы. С одной стороны, этот принцип позволяет сделать вывод об открытом
перечне защищаемых интересов. С другой стороны, он предопределяет признак,
с помощью которого можно установить пределы деликтной защиты.
Тем не менее необходимо учитывать некоторые важные функции, которые
выполняет теория интересов. Выбирая те или иные интересы для защиты, деликт-
ное право отдает им приоритет над менее значимыми. Кроме того, выделение
особой системы интересов выполняет также экспрессивную функцию, посколь-
ку правопорядок таким образом подчеркивает их важность. Х. Коциоль выража-
ет эту мысль так: «…правовая система защищает права и блага с учетом их обще-
го признания правовым сообществом…»3.
В зарубежной доктрине основная проблема возникла с обоснованием возмож-
ности защиты права на свободу собраний4. Действительно, если деликтное право
в некоторых случаях защищает утрату шанса или чисто экономический интерес
потерпевшего, почему оно не защищает более ценные интересы? Ведь в отно-
шении права на свободу собраний общественный консенсус очевиден. В итоге
в литературе была обоснована принципиальная возможность защиты основных
прав посредством деликтного инструментария5. Отсюда следует довольно важ-
ный вывод: при формулировании критерия очевидности интереса, с помощью
1
Однако это положение не означает того, что экономический анализ должен вовсе игнорировать-
ся. Напротив, в некоторых случаях с его помощью возможно получить ряд аргументов в пользу
приоритета одного интереса над другим. Тем не менее выстроить систему защищаемых интере-
сов на основе одной лишь эффективности представляется невыполнимой задачей.
2
Dari Mattiacci G. The Economics of Pure Economic Loss and the Internalisation of Multiple Externali-
ties // Pure Economic Loss / Ed. by W.H. van Boom, H. Koziol, C.A. Witting. Wien; New York: Springer,
2003. P. 167–190.
3
Коциоль Х. Традиционный подход к превенции в деликтном праве. § 3.5.
4
Эта центральная проблема статьи Дж. Томас. См.: Thomas J. Op. cit.
5
Ibid. P. 65–80.
10 9
которого одному интересу отдается предпочтение над другим, надлежит учиты-

вать конституционно-правовую ценность сравниваемых интересов.
Любопытно, что в отечественной практике, несмотря на всю консерватив-
ность, это положение даже не подвергалось сомнению. Так, в одном из дел лицо
обратилось в суд с иском о компенсации морального вреда, причиненного ему
неправомерным запретом проведения публичного мероприятия1.
Истец в обосновании своей позиции указывал на то, что результате незакон-
ных действий должностного лица исполкома его право на проведение собрания,
митинга было нарушено, что причинило ему глубокие нравственные и физи-
ческие страдания, он испытал физическую боль, страх, унижение в результа-
те осознания своей беспомощности перед действиями представителей органов
власти. Суд первой инстанции иск не удовлетворил, однако суд апелляционной
инстанции встал на сторону потерпевшего и взыскал компенсацию морально-
го вреда, а также обратил внимание на то, что «непринятие органом местного
самоуправления максимально возможных мер для реализации истцом его кон-
ституционного права на свободу мирных публичных мероприятий, незакон-
ный в отношении истца отказ исполкома в согласовании проведения публично-
го мероприятия, влекут нарушение его личных неимущественных прав, в числе
которых социально-политическое право на свободу собраний, и причинение ему
тем самым морального вреда»2.
Наличие широкого спектра личных неимущественных благ и прав потерпев-
шего, содержание которых, по сути, сводится к активной политической и обще-
ственной деятельности, позволяет иначе взглянуть на механизм деликтной защи-
ты. Кажется, что при конфликте этих интересов с менее ценными, первым должен
отдаваться приоритет. Действительно, личные неимущественные блага потерпев-
шего подлежат максимальной защите, а любое исключение должно быть под-
робнейшим образом обосновано.
Однако в некоторых ситуациях подобное обоснование, к сожалению, отсут-
ствует. Как следствие, право на свободу собраний уступает, к примеру, чисто эко-
номическому интересу. В одном из дел ООО «Анкор» обратилось в суд с требо-
ванием взыскать с организаторов митинга вред в виде недополученного дохода
от работы ресторана, а также убытки, возникшие в результате отмены банкета.
По мнению истца, действия организаторов несогласованного мероприятия спо-
собствовали прекращению работы ресторана в день проведения митинга. В ито-
ге суд удовлетворил требования истца и взыскал убытки с ответчиков3.
1
Апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 1 марта 2021 г. по делу
№ 2-666/2020, 33-2242/2021.
2
Позиция была вновь подтверждена в суде кассационной инстанции – см. определение шестого
Кассационного суда общей юрисдикции от 6 июля 2021 г. по делу № 88-14070/2021.
3
Решение Тушинского районного суда г. Москвы от 2 октября 2019 г. по делу № 2-5186/19.
110
В этом деле любопытным представляется установление противоправно-

сти в действиях ответчиков. Суд, как водится, обходит эту проблему молчани-
ем. Попробуем реконструировать основную логику установления этого условия
ответственности. Если руководствоваться господствующим взглядом на проти-
воправность, то она выражается в умаление абсолютного права потерпевшего.
Нарушено ли здесь абсолютное право истца? Очевидно, что нет. Посягательство
на экономические интересы (отмена банкета и недополученный доход от работы
ресторана) ООО «Анкор» нельзя признать нарушением абсолютного права.
Предположим, противоправность определяется только как отклонение пове-
дения организаторов публичного мероприятия от стандарта, установленного
нормой права1. Тогда необходимо обнаружить критерии для определения норм,
направленных на защиту, чтобы не допустить возложения безграничного бре-
мени ответственности на потенциальных делинквентов. Судье надлежит уста-
новить, (1) кому адресована норма, (2) какие права и от (3) какого нарушения
эта норма должна защищать2.
Итак, ключевой нормой является ч. 6 ст. 5 Федерального закона «О собраниях,
митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях», в которой предусмо-
трена ответственность организатора публичного мероприятия за вред, причи-
ненный его участниками. Поскольку она становилась предметом рассмотрения
КС РФ, определить три важнейших условия для выявления противоправности
представляется не сложной задачей.
Конституционный Суд РФ, комментируя обширный перечень обязанностей
организатора публичных мероприятий, отметил, что «возложение на организа-
тора публичного мероприятия столь широкого круга обязанностей обусловле-
но тем, что исходящая от него инициатива реализации права на свободу мир-
ных собраний объективно предполагает его заинтересованность в принятии всех
возможных мер для того, чтобы проводимое им публичное мероприятие достиг-
ло своей цели и не повлекло нарушение общественного порядка и обществен-
ной безопасности, прав и свобод как участников публичного мероприятия, так
и лиц, не принимающих в нем участия, а также уничтожение или повреждение
имущества физических и юридических лиц. Неисполнение этих обязанностей,
тем более если оно причинило вред охраняемым законом ценностям (объектам),
может служить основанием для привлечения организатора публичного меропри-
ятия к юридической ответственности»3.
1
В европейской цивилистике такую теорию принято называть «теория противоправности поведе-
ния». Основная задача теории противоправности поведения заключается в нахождении и опре-
делении норм защиты. См.: Markesinis B., Unberath H. Op. cit. P. 81.
2
Gabriel B. Die Widerrechtlichkeit in Art. 41 Abs. 1 OR unter Berücksichtigung des Ersatzes reiner
Vermögensschäden. Entlebuch: Huber, 1987. Nr. 251; Roberto V. Schweizerisches Haftpflichtrecht.
Zürich: Schulthess, 2002. Nr. 66.
3
Постановление КС РФ от 14 февраля 2013 г. № 4-П.
111
Из данного суждения можно вывести несколько важных выводов. Во-первых,

круг лиц, на защиту которых направлена норма, представляется весьма обшир-
ным: общество в целом, участники публичного мероприятия, а также лица,
не принимающие в нем участия. Во-вторых, КС РФ определил блага, нарушение
которых может служить основанием для привлечения организатора меропри-
ятия к ответственности (общественный порядок и безопасность, права физиче-
ских лиц-участников публичного мероприятия, а также права физических лиц,
не принимающих в нем участия), при этом отдельно КС РФ обозначил имуще-
ственные права физических и юридических лиц. Пока обосновать противоправ-
ность поведения организаторов возможно. Однако третий критерий – характер
нарушения прав позволяет усомниться в обоснованности вывода о противоправ-
ности поведения. Ведь КС РФ вводит некоторые ограничения, указывая на «уни-
чтожение или повреждение имущества физических или юридических лиц», что
должно, вероятно, говорить о невозможности взыскания чисто экономических
убытков. Таким образом, в Постановлении КС РФ речь идет о деликтах, направ-
ленных на физическую неприкосновенность личности или вещи1. Строго говоря,
если бы участники несогласованной акции разбили витрину ресторана, устано-
вить противоправность в действиях организаторов не представляло бы труда. В то
же самое время отмена банкета и отсутствие дохода в день проведения публич-
ного мероприятия не позволяют сделать вывод о противоправности поведения
организаторов.
Помимо прочего, КС РФ отметил, что само по себе неисполнение организа-
торами публичного мероприятия обязанностей (причем обязанность по охра-
не общественного порядка и обеспечению безопасности граждан лежит прежде
всего на органах публичной власти) не может служить достаточным основани-
ем для возложения на них гражданско-правовой ответственности за вред, при-
чиненный его участниками. В противном случае они вынуждены были бы отве-
чать и за такие действия, которые не зависели от исполнения (неисполнения)
ими своих обязанностей и не могли ими контролироваться, в то время как непо-
средственные причинители вреда (как участники публичного мероприятия, так
и иные лица) оставались бы безнаказанными.
Следовательно, в данном деле приоритет чисто экономического интереса потер-
певшего перед правом на свободу собраний можно признать необоснованным.
Требование распределяющей справедливости о наибольшей выгоде наиме-
нее преуспевших, а также ее конституционно-правовой оттенок предопределя-
ют невозможность безосновательного расширения деликтной ответственности.
С помощью этих критериев задается модальность всего деликтного права. Разу-
меется, перечень интересов, подлежащих защите, не является закрытым, одна-
1
Более подробный анализ Постановления КС РФ см.: Stepanov S., Nektov A. Pure Economic Loss-
es from the Russian Perspective // Journal of Tort Law. 2022. Vol. 15. No. 2. P. 215–267.
11 2
ко при появлении новых интересов надлежит подробнейшим образом обосно-

вывать необходимость их деликтной защиты1.
3. Иерархия защищаемых интересов
Впервые фундаментальную гипотезу об иерархии интересов в деликтном

праве выдвинул П. Кейн. Его основной тезис состоит в том, что деликтное право
«ценит» одни интересы выше, чем другие, и эта иерархия является частью струк-
туры всего деликтного права, поскольку чем сильнее защита, тем больше огра-
ничивается свобода действий всех третьих лиц2.
Так, иерархию П. Кейна можно изобразить следующим образом3:
1) интересы в физической, психической целостности и неприкосновенности
личности (сюда включаются также некоторые случаи компенсации морального
вреда, связанные с посягательствами на жизнь и здоровье);
2) честь и достоинство личности;
3) гражданские и политические интересы (здесь перечисляется целый спектр
разнообразных прав и свобод – свобода собраний, защита от незаконного осуж-
дения, привлечения к уголовной ответственности, иными словами, речь о взаи-
моотношениях между личностью и государством);
4) право собственности (при этом с точки зрения деликтного права лучше
защищены интересы в недвижимом имуществе, чем в движимом) и права на
результаты интеллектуальной деятельности;
5) договорные интересы (вмешательство третьих лиц в договор и пр.);
6) чистые экономические интересы (тут автор анализирует так называемые
экономические деликты: сговор (conspiracy), угроза (intimidation) и пр.).
В представленной иерархии может смутить то обстоятельство, что при выде-
лении некоторых интересов с точки зрения континентального юриста происхо-
дит смешение различных категорий (к примеру, зачем выделять отдельно честь
и достоинство, если их можно включить в рубрику нематериальных прав). Однако
в этом есть определенная логика. Дело в том, что англо-американское деликтное
право представляет собой совокупность различных правонарушений, в которых
порой трудно различить какие-либо общие черты4. П. Кейн при формулировании
В каком-то смысле это аргумент в пользу известной теории противоправности результата, получив-
1
шей нормативный импульс в п. 1 § 823 Германского гражданского уложения. Причинение вреда

жизни и здоровью, посягательство на свободу, собственность или иное право другого лица автома-
тически означают противоправность (см.: Merz H. Op. cit. S. 309). Этот подход к определению про-
тивоправности до сих пор поддерживает Н. Янсен (см.: Jansen N. Das Problem der Rechtswidrigkeit
bei § 823 Abs. 1 BGB // Archiv für die civilistische Praxis. 2002. Bd. 202. S. 517–554).
2
Cane P. The Anatomy of Tort Law. Oxford: Hart Publishing, 1997. P. 90.
3
Ibid. P. 67–90.
4
Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право: в 2 т. Т. 1: Основы. Т. 2: Договор. Неоснова-
тельное обогащение. Деликт / пер. с нем. М.: Международные отношения, 2010. С. 609–621.
11 3
своей иерархии опирался на степень предоставляемой деликтным правом защиты.

Так, в англо-американском праве выделяют правонарушения per se; деликты,
в которых ответственность наступает без вины (strict liability), а также посяга-
тельства, где потерпевшему доступен судебный запрет (injunctive relief).
По мнению П. Кейна, характер наибольшей защиты из правонарушений
(per se) обусловлен критической важностью защищаемого интереса1. Логику его
рассуждений можно проиллюстрировать на примере защиты чести и достоин-
ства. Ученый выдвигает гипотезу, согласно которой тот факт, что истец не дол-
жен предоставлять никаких доказательств причиненного распространением
порочащих сведений вреда, свидетельствует в пользу особой ценности охраня-
емого интереса2.
Аналогичным образом ученый исследует деликты, связанные с вторжением
на чужой земельный участок (trespass to land), и приходит к выводу о том, что
ответственность без вины (strict liability) в данном случае также связана с важ-
ностью интереса3.
У П. Кейна иерархия приобретает императивный характер. Делает он это
для того, чтобы в некотором смысле указать на неудовлетворительность англо-
американского деликтного права и призвать к его реформированию. Ведь, к при-
меру, наезд водителя на пешехода рассматривается в контексте negligence4, тог-
да как незаконное проникновение на земельный участок в рамках strict liability.
В одном случае нарушены интересы в физической целостности, которые соглас-
но его иерархии стоят выше, в другом – имущественные. Следовательно, надле-
жит перенастроить все деликтное право так, чтобы оно отражало разработан-
ную им систему интересов5.
Столь радикальные взгляды ученого вызвали волну критики. Наиболее после-
довательные аргументы против взглядов П. Кейна высказал Дж. Мерфи6. Он упре-
кает П. Кейна в том, что последний вовсе пренебрегает исторической аргумен-
тацией. Ведь зачастую степень интенсивности деликтной защиты обусловлена
историческими факторами7. Возражая против обоснования strict liability за втор-
жение на чужой земельный участок посредством ссылки на наиболее важные
интересы, Дж. Мерфи отмечает, что с XIV в. невозможно обнаружить ни одного
1
Cane P. Op. cit. P. 73.
2
Ibid. P. 89.
3
Ibid. P. 78–83.
4
В англо-американском праве ответственность водителей автомобилей является виновной.
5
Cane P. Op. cit. P. 131.
6
Murphy J. Tort’s Hierarchy of Protected Interests // Cambridge Law Journal. 2022. Vol. 81. No. 2.
P. 356–383.
7
Ibid. P. 18–19.
114
указания на то, что ответственность без вины вводилась вследствие особой цен-
ности интересов1,2.
Другие аргументы направлены против императивного характера представ-
ленной иерархии, поскольку существуют разнообразные факторы, влияющие на
ранжирование интересов. Для Дж. Мерфи таковыми являются: 1) вина причини-
теля вреда; 2) сложность доказывания; 3) предшествующее нарушение делинк-
вента; 4) последствия применения санкции3.
По утверждению ученого, в тех ситуациях, когда делинквент действует умыш-
ленно, интенсивность деликтной защиты увеличивается. Этот эффект достигает-
ся по-разному: в одних случаях умышленное причинение вреда говорит также
о противоправности поведения делинквента4, в других – приводит к более интен-
сивной защите чисто экономических интересов5, в третьих – позволяет перерас-
пределять бремя доказывания причинно-следственной связи6, наконец, от фор-
мы и степени вины зависит размер компенсации морального вреда.
Второй фактор – сложность доказывания порой элиминирует некоторые
интересы. Дж. Мерфи приводит следующий пример: суды охотнее удовлетворя-
ют иски о возмещении вреда, причиненного физическим повреждением имуще-
ства, тогда как к требованиям о компенсации морального вреда относятся насто-
роженно7. В итоге в ряде случаев личные неимущественные интересы защищены
менее интенсивно, нежели имущественные.
Третий элемент, влияющий на ранжирование интересов, заключается в пред-
шествующем нарушении делинквента. Ученый иллюстрирует это положение на
примере trespass to land. Лицо, вторгаясь на чужой участок, понижает свой интерес
в физической целостности, поскольку потерпевший вправе прибегнуть к самозащи-
те своего права8. Стоит отметить, что в европейской литературе предшествующее
нарушение также относят к важным факторам, изменяющим ранг интересов9.
1
Деликт trespass to land возник в Англии в XIV в. (см.: Murphy J. Op. cit. P. 19).
2
Против исторической аргументации могут быть высказаны следующие соображения: сторонни-
ки иерархии в деликтном праве руководствуются положениями теории Р. Дворкина о праве как
интерпретации. Ведь в таком случае получается, что иерархия согласуется с устойчивыми ценно-
стями общества, кроме того, лучше оправдывает и истолковывает прошлую юридическую прак-
тику (см.: Murphy J. Op. cit. P. 23–24).
3
Ibid. P. 25–27.
Koziol H. Basic Questions of Tort Law from a Comparative Perspective. Wien: Jan Sramek, 2015. P. 177.
4
5
Bussani M., Palmer V. Pure Economic Loss in Europe. Cambridge: Cambridge University Press,
2003. P. 149.
6
Более подробно см.: Евстигнеев Э.А. Вопросы соотношения вины и причинно-следственной свя-
зи в деликтном праве // Вестник гражданского права. 2020. № 1. С. 51–53.
7
Murphy J. Op. cit. P. 25–26.
8
Ibid. P. 26.
9
Cartier M. Op. cit. S. 168–170.
115
Наконец, последним условием являются последствия. Строго говоря, Дж. Мер-

фи предлагает приминать во внимание социальные последствия защиты инте-
реса потерпевшего. Ученый не оспаривает возможности использования кон-
секвенциалистской аргументации при разрешении вопроса о защите того или
иного интереса1. Стоит отметить, что нередко КС РФ обращается к указанно-
му критерию2.
Иерархия интересов, как мы уже отмечали, нашла свое отражение в ст. 2:102
PETL3.
1
Murphy J. Op. cit. P. 26.
2
К примеру, в постановлении КС РФ от 24 июля 2020 г. № 40-П указано: «На практике истцы-
правообладатели склоняются к наиболее жесткому для нарушителя варианту из допустимых
способов расчета компенсации, в частности к ее исчислению в двухкратном размере стоимо-
сти права использования товарного знака, что превращает их в экономически более сильное
лицо в споре».
3

Art. 2:102. Protected interests Ст. 2:102. Защищаемые интересы
1) The scope of protection of an interest depends Степень и сфера действия защиты интереса
on its nature; the higher its value, the precision зависит от его природы; чем точнее и правиль-
of its definition and its obviousness, the more нее определен интерес, чем больше его зна-
extensive is its protection. чимость и очевидность, тем выше степень его
защиты и тем шире сфера ее действия.
2) Life, bodily or mental integrity, human dignity Жизнь, физическое и психическое здоровье
and liberty enjoy the most extensive protection. человека, его достоинство и свобода подлежат
максимальной защите.
3) Extensive protection is granted to property Широкой защите подлежат имущественные
rights, including those in intangible property. и личные неимущественные права.
4) Protection of pure economic interests or con- Сфера действия защиты чисто экономических
tractual relationships may be more limited in интересов или договорных отношений может
scope. In such cases, due regard must be had быть более ограниченной. В таких случаях
especially to the proximity between the actor and должное внимание следует уделять в первую
the endangered person, or to the fact that the очередь выявлению непосредственной взаи-
actor is aware of the fact that he will cause dam- мосвязи между причинителем вреда и потер-
age even though his interests are necessarily val- певшим, или тому факту, что этот причинитель
ued lower than those of the victim. вреда отдавал себе отчет в том, что причинит
вред, хотя его права объективно менее значи-
мы, чем права потерпевшего.
5) The scope of protection may also be affected На объем защиты может оказывать влияние
by the nature of liability, so that an interest may природа ответственности, и, как следствие
receive more extensive protection against inten- этого, интерес может получить более широ-
tional harm than in other cases. кую защиту против умышленно причиненно-
го вреда, чем в иных случаях.
6) In determining the scope of protection, the При определении объема защиты интересов
interests of the actor, especially in liberty of action потерпевшего следует также принимать во вни-
and in exercising his rights, as well as public inter- мание права причинителя вреда, особенно
ests also have to be taken into consideration. в том, что касается рамок свободы его действий
и осуществления им своих прав, равно как и в
том, что касается интересов общества.
116
Несмотря на некоторое различное расположение структурных элементов,

обе иерархии представляются довольно схожими. Во-первых, как П. Кейн, так
и разработчики PETL во главу угла поставили физическое и психическое здоровье
человека, его достоинство и свободу. Во-вторых, довольно скромное место в обо-
их случаях отводится защите чисто экономических интересов. Однако существу-
ет важное отличие. Дело в том, что иерархия, предложенная в ст. 2:102 PETL, име-
ет диспозитивный характер, в отличие от императивной системы П. Кейна. Как
справедливо отметил Х. Коциоль, комментируя указанную статью, «мы не стреми-
лись ни составить закрытый перечень интересов, ни расположить их в какой-либо
абсолютной иерархии. <…> Статья предусматривает гибкую систему, основан-
ную на ряде взаимосвязанных факторов. Это указатели, которые служат отправ-
ной точкой для рассуждений и обеспечивают по крайней мере общую последо-
вательность в принятии решений»1.
Любопытно, что в комментариях к ст. 2:102 PETL возможно обнаружить
довольно близкие к позиции П. Кейна рассуждения. Так, подчеркивается, что
при установлении объема защиты необходимо учитывать, что речь идет о разно-
направленных интересах. При защите интересов одного лица правовая система
требует, чтобы все остальные их уважали. В результате всякое признание интересов
одного приводит к ограничению свободы всех остальных2. Кроме того, поражает
тот факт, что именно на иерархию защищенных интересов возложена амбициоз-
ная методологическая задача – поиск общего знаменателя для всего европейского
деликтного права. Ведь эта одна из немногих статей, в комментариях к которой
разработчики указали на то, что практически во всех правопорядках идея иерар-
хии интересов находит более или менее явное воплощение3.
При этом диспозитивный характер иерархии отнюдь не предполагает отсут-
ствие какого-либо обоснования для отступления от предложенного ранжирова-
ния. Так, в разработчики PETL подчеркивают, что при определении интенсивно-
сти деликтной защиты интереса необходимо принимать во внимание положения
ст. 4:101 PETL, которая устанавливает требования к такому условию деликтной
ответственности как вина4. Иными словами, в зависимости от других условий ответ-
ственности ранг интересов может меняться. В этом находит свое отражение дина-
мический аспект элементов ответственности за причиненный вред.
В российском праве обнаружить следы иерархии нетрудно. Максимальная
и интенсивная защита жизни и здоровья потерпевшего не вызывает возраже-
ний. Более любопытным представляется вопрос о дифференциации имуществен-
ных интересов. Наиболее отчетливо это положение можно проиллюстрировать
1
Principles of European Tort Law: Text and Commentary / European Group on Tort Law. P. 31.
2
Ibid. P. 32.
3
Ibid. P. 30.
4
Ibid. P. 33.
117
на примере возмещения вреда, причиненного правомерными действиями. Так,

в случаях уничтожения или повреждения имущества в ходе контртеррорести-
ческой операции размер возмещения ограничен определенной суммой1. В то же
время при ликвидации очагов особо опасных болезней животных размер возме-
щения определяется на основании рыночной стоимости отчужденных живот-
ных и изъятых продуктов животноводства2. В обоих случаях фактический состав
идентичный – государство причиняет вред правомерными действиями – соглас-
но господствующему мнению, реквизиты вины и противоправности отсутству-
ют. Тем не менее в ситуациях полного повреждения имущества при пресечении
террористического акта потерпевший вправе получить лишь мизерную компен-
сацию, размер которой зачастую далек от рыночной стоимости уничтоженно-
го имущества, тогда как при истреблении животных фермер получит полную
рыночную стоимость отчужденного поголовья. Вряд ли с точки зрения иерархии
интересов подобное решение можно признать обоснованным.
Другой особенностью российской иерархии является ее проприетарный
характер. Этим обстоятельством обусловлено, с одной стороны, маргинальное
положение чисто экономических убытков, ведь даже в тех случаях, когда суды
допускают их взыскание, противоправность обосновывается как нарушение
абсолютного права потерпевшего3, с другой – настороженное отношение рос-
сийских судов к компенсации морального вреда.
Еще одним важным отличием российского подхода к определению ранга инте-
ресов представляется повышенная роль общественных интересов, а иногда и вовсе
политическая ангажированность. Ни одна из предложенных моделей не отрицает
тот факт, что в некоторых случаях общественные интересы могут влиять на интен-
сивность деликтной защиты. По общему правилу общественные интересы лишь
усиливают ее интенсивность. Наиболее ярко это положение можно продемонстри-
ровать на примере экологических правонарушений. Однако в исключительных слу-
чаях такие интересы приводят к отказу в возмещении вреда4.
Так, в одном из дел ответчик добывал камень для укрепления русла реки в отсут-
ствие лицензии. Надзорный орган обратился в суд с требованием о возмещении
вреда, поскольку расценил добычу камня без лицензии как причинение вреда окру-
В подп. «г» п. 4 постановления Правительства РФ от 28 декабря 2019 г. № 1928 (в ред. от 2 марта
1
2023 г.) устанавливается: «…за частично утраченное имущество первой необходимости – 50 тыс.
рублей на человека, за полностью утраченное имущество первой необходимости 100 тыс. рублей
на человека».
Пункт 11 постановления Правительства РФ от 26 мая 2006 г. № 310 «Об отчуждении животных и изъ-
2
ятии продуктов животноводства при ликвидации очагов особо опасных болезней животных».
3
Более подробно см.: Ягельницкий А.А. Указ. соч. С. 27–38.
4
Один из ключевых аргументов против теории интересов – повышенная роль общественных
интересов (см.: Третьяков С.В. Развитие учения о субъективном частном праве в зарубежной
цивилистике. С. 204 и далее).
11 8
жающей среде1. Суд отказал в возмещении вреда и обратил внимание на то, что:
1) доказанность факта добычи строительного камня без соответствующего разре-
шения не является безусловным основанием, влекущим применение мер имуще-
ственной ответственности в отношении лица, осуществившего добычу; 2) размер
прогнозируемого ущерба в случае несвоевременного выполнения работ по укре-
плению русла реки значительно превышает размер причиненного ущерба в связи
с добычей камня на карьере без лицензии.
Оба вывода представляются весьма примечательными. С одной стороны, суд
посчитал, что нарушение объективной нормы права (добыча камня без лицензии)
не свидетельствует о противоправности поведения делинквента. С другой сторо-
ны, он указал на важность общественных интересов при разрешении вопроса об
удовлетворении требований истца и на этом основании отказал в возмещении
(если бы камень не добывали, размер вреда был бы значительным).
В этом деле любопытен тот факт, что сопоставляются именно общественные
интересы. Как само требование возместить причиненный окружающей среде вред2,
так и возражение ответчика об опасности разлива реки основаны на защите обще-
ственных интересов. Почему же тогда первые уступают вторым? Теория интере-
сов в интерпретации Дж. Раза дает следующий ответ: общественный интерес тогда
сильнее, когда совпадает с индивидуальным интересом3. В рассматриваемом случае
невыполнение работ по укреплению русла реки приведет к затоплению располага-
ющегося поблизости поселка4, что вызовет разрушение домов и, вероятно, гибель
конкретных лиц. Следовательно, ранг этого интереса намного выше.
Последней особенностью российской иерархии является ее политическая
ангажированность. Выше мы уже обращали внимание на некоторые дела, в кото-
рых чисто экономическому интересу отдавалось предпочтение перед правом на
свободу собраний5. Формируется совершенно нежелательная тенденция: опре-
деленный фактический состав, фактические обстоятельства диктуют деликтно-
му праву условия, когда и в какой мере допустимо взыскивать чисто экономиче-
ские убытки. Происходит то, о чем предупреждала еще Д. Степлтон: типизация
дел о взыскании таких убытков осуществляется не по политико-правовому обо-
снованию, релевантному для частного права, а исходя из определенных фак-
тических обстоятельств, должно не пропущенных через фильтр деликтного
1
Постановление АС Дальневосточного округа от 16 апреля 2019 г. № Ф03-1392/2019 по делу
№ А37-2054/2018.
2
См., напр., постановление КС РФ от 2 июня 2015 г. № 12-П.
3
Raz J. Morality of Freedom. P. 179. Более подробно см.: Третьяков С.В. Развитие учения о субъ-
ективном частном праве в зарубежной цивилистике. С. 204–205.
На это обратил внимание ВС РФ – см. определение от 4 июля 2019 г. по делу № 303-ЭС19-9546.
4
5
Кроме того, см. решения Коптевского районного суда от 9 октября 2019 г. по делу № 02-1640/2019 –
М-1830/2019, от 11 октября 2019 г. по делу № 02-1599/2019 – М-1791/2019.
119
права1. Иначе говоря, на сегодняшний день в российской судебной практике

наблюдается порочная тенденция формирования особого, исключительно рос-
сийского критерия взыскания чистых экономических убытков, основанного на
фактических обстоятельствах, а не на защите частного интереса2. Разумеется, тео-
рия интересов, с присущей ей строгостью в обосновании отклонения от иерар-
хии, позволяет решить эту проблему.
1. Механизм сопоставления интересов причинителя вреда, потерпевшего

и общественных интересов при решении вопроса о привлечении к ответствен-
ности делинквента обусловливает особый взгляд на деликтное право как на гиб-
кую систему, в основе которой идея взвешивания и оценки различных факторов
и соответствующей им градации юридических последствий.
2. Продемонстрирована неудовлетворительность российского подхода, соглас-
но которому деликтное отношение возникает лишь в случаях умаления абсолют-
ных прав потерпевшего. На самом деле деликтное право по-разному реагирует
на нарушение различных прав потерпевшего, в том числе абсолютных. В одних
случаях интенсивность деликтной защиты выше, в других, напротив, интерес
потерпевшего остается без удовлетворения.
3. Рассмотрены три теоретические модели, в рамках которых возможно
дать ответ на вопрос о том, какие интересы должны защищаться посредством
деликтного права: подходы корректирующей и дистрибутивной справедливо-
сти, а также концепция, основанная на представлениях об эффективности. Наи-
более привлекательным представляется подход распределяющей (дистрибутив-
ной) справедливости.
4. Требование дистрибутивной справедливости о наибольшей выгоде наиме-
нее преуспевших, а также ее конституционно-правовой оттенок предопределя-
ют невозможность безосновательного расширения пределов деликтной ответ-
ственности. С помощью этих критериев задается модальность всего деликтного
права. Система интересов, существующая на фоне нормативно установленно-
го распределения, выполняет несколько важных функций: экспрессивную, иде-
ологическую и систематическую. Разумеется, перечень интересов, подлежащих
защите, не является закрытым, однако при появлении новых интересов надлежит
подробнейшим образом обосновывать необходимость их деликтной защиты.
5. Интересы, защищаемые деликтным правом, располагаются в иерархи-
ческой последовательности. Проанализированы две системы ранжирования
1
Stapleton J. Duty of Care and Economic Loss: A Wider Agenda // Law Quarterly Review. 1991. Vol. 107.
No. 3. P. 262, 284.
2
Более подробно см.: Stepanov S., Nektov A. Op. cit. P. 215–267.
120
интересов: подход П. Кейна и система, изложенная в Принципах европейского

деликтного права. При этом иерархия П. Кейна носит императивный характер,
что является ее главным недостатком. Напротив, предложенная в Принципах
европейского деликтного права иерархия диспозитивна. Существует множество
факторов, оказывающих воздействие на ранг того или иного интереса.
Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. 2: Общее уче-

ние об обязательствах и его отдельных видах. М.: Статут, 2012.
Аристотель. Этика. Кн. V. М.: АСТ, 2020.
Евстигнеев Э.А. Вопросы соотношения вины и причинно-следственной свя-
зи в деликтном праве // Вестник гражданского права. 2020. № 1.
Ерохова М.А. В оковах деликта: условия удовлетворения негаторного иска по
российскому праву // Вестник гражданского права. 2019. № 6.
Коциоль Х. Гибкая система – золотая середина в законодательстве и доктри-
не // Вестник гражданского права. 2016. № 6.
Коциоль Х. Традиционный подход к превенции в деликтном праве // Вест-
ник гражданского права. 2014. № 5.
Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск: Изд-во Новосиб. ун-та, 1995.
Сбитнев Ю.В. Правопритязание потерпевшего по обязательству, возникаю-
щему из причинения вреда // Договоры и обязательства: сборник работ выпуск-
ников РШЧП при Исследовательском центре частного права имени С.С. Алексе-
ева при Президенте РФ: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / сост. и отв. ред. А.В. Егоров,
А.А. Новицкая. М.: Ассоциация выпускников РШЧП, 2018.
Скловский К.И. Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип
добросовестности. 4-е изд., доп. М.: Статут, 2019.
Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в совет-
ском гражданском праве: учебное пособие. Л.: ЛГУ, 1983.
Степанов С.К. Обязательства по возмещению вреда, причиненного право-
мерными действиями, по праву России и зарубежных государств дис. … канд.
юрид. наук. М., 2021.
Степанов С.К. Современные концепции противоправности: швейцарский
подход // Вестник гражданского права. 2021. № 1.
Третьяков С.В. Развитие учения о субъективном частном праве в зарубеж-
ной цивилистике. М., 2022.
Третьяков С.В. Развитие учения о субъективном частном праве в зарубежной
цивилистике: дис. … докт. юрид. наук. М., 2022.
Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской
цивилистической доктрине (К публикации русского перевода работы Э. Зекке-
ля «Секундарные права в гражданском праве») // Вестник гражданского пра-
ва. 2007. № 2.
1 21
Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право: в 2 т. Т. 1: Основы. Т. 2:

Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / пер. с нем. М.: Международ-
ные отношения, 2010.
Шапп Я. Система германского гражданского права. М.: Международные отно-
шения, 2006.
Ягельницкий А.А. Ответственность за недостоверное заявление. Коммента-
рий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от
11.05.2018 № 306-ЭС17-18368 // Вестник экономического правосудия РФ.
2019. № 8.
Beever A. A Theory of Tort Liability. Oxford; Portland: Hart Publishing, 2016.
Boccara S. Medical Malpractice // Tort Law and Economics / Ed. by M. Faure.
Cheltenham: Edward Elgar Pub., 2009.
Bussani M., Palmer V. Pure Economic Loss in Europe. Cambridge: Cambridge Uni-
versity Press, 2003.
Calabresi G. The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis. New Haven:
Yale University Press, 1970.
Cane P. The Anatomy of Tort Law. Oxford: Hart Publishing, 1997.
Cartier M. Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR. Diss. Nr. 3287. Eschen
FL, 2007.
Coleman J. Risks and Wrongs. Oxford: Oxford University Press, 1992.
Coleman J. The Practice of Corrective Justice // Arizona Law Review. 1995. Vol. 37.
Coleman J. The Structure of Tort Law // Yale Law Journal. 1988. Vol. 97. No. 6.
Dari Mattiacci G. The Economics of Pure Economic Loss and the Internalisation
of Multiple Externalities // Pure Economic Loss / Ed. by W.H. van Boom, H. Kozi-
ol, C.A. Witting. Wien; New York: Springer, 2003.
Elliott C., Quinn F. Tort Law. 7th ed. Harlow: Pearson, 2009.
Fried Ch. An Anatomy of Values: Problems of Personal and Social Choice. Cam-
Gabriel B. Die Widerrechtlichkeit in Art. 41 Abs. 1 OR unter Berücksichtigung
des Ersatzes reiner Vermögensschäden. Entlebuch: Huber, 1987.
Gordley J. Foundations of Private Law: Property, Tort, Contract, Unjust Enrich-
ment. Oxford: Oxford University Press, 2007.
Green L. Tort Law: Public Law in Disguise // Texas Law Review. 1959. Vol. 38. No. 1.
Hylton K. The Economics of Necessity // Journal of Legal Studies. 2012. Vol. 41.
No. 2.
Jansen N. Das Problem der Rechtswidrigkeit bei § 823 Abs. 1 BGB // Archiv für
die civilistische Praxis. 2002. Bd. 202.
Keating G. Distributive and Corrective Justice in the Tort Law of Accidents //
Southern California Law Review. 2000. Vol. 74. No. 1.
Keller M., Gabi S., Gabi K. Haftpflichtrecht. 3. Aufl. Basel: Helbing Lichtenhahn,
2012.
122
Keren-Paz T. Egalitarianism as Justification: Why and How Should Egalitarian

Considerations Reshape the Standard of Care in Negligence Law? // Theoretical
Inquiries in Law. 2003. Vol. 4.
Koziol H. Basic Questions of Tort Law from a Comparative Perspective. Wien:
Jan Sramek, 2015.
Koziol H. Das bewegliche System. Die goldene Mitte für Gesetzgebung und Dog-
matik // Austrian Law Journal. 2017. Issue 3.
Kurki V. Rights, Harming and Wronging: A Restatement of the Interest Theo-
ry // Oxford Journal of Legal Studies. 2018. Vol. 38. No. 3.
Landes W., Posner R. The Economic Structure of Tort Law. Cambridge, Mass.: Har-
vard University Press, 1987.
Markesinis B., Unberath H. The German law of Torts: A Comparative Treatise.
4th ed. Oxford; Portland: Hart Publishing, 2002.
Merz H. Die Widerrechtlichkeit gemäss Art. 41 OR als Rechtsquellenproblem //
Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins. 1955. Bd. 91bis.
Murphy J. Rights, Reductionism and Tort Law // Oxford Journal of Legal Stud-
ies. 2008. Vol. 28. No. 2.
Murphy J. The Heterogeneity of Tort Law // Oxford Journal of Legal Studies.
2019. Vol. 39. No. 3.
Murphy J. Tort’s Hierarchy of Protected Interests // Cambridge Law Journal.
2022. Vol. 81. No. 2.
Nipperdey H.C. Rechtswidrigkeit, Sozialadäquanz, Fahrlässigkeit, Schuld im
Zivilrecht // Neue Juristische Wochenschrift. 1957. Bd. 10.
Principles of European Tort Law: Text and Commentary / European Group on
Tort Law. Vienna: Springer, 2005.
Raz J. The Morality of Freedom. Oxford: Clarendon Press, 1988.
Rensing F. Die Widerrechtlichkeit als Schadensersatz-Grund. Freiburg: Lection-
um Universitate Friburgensi, 1892.
Ripstein A. The Division of Responsibility and the Law of Tort // Fordham Law
Review. 2004. Vol. 72.
Robert A. Law’s Ideal Dimension. Oxford: Oxford University Press, 2021.
Roberto V. Schweizerisches Haftpflichtrecht. Zürich: Schulthess, 2002.
Rustad M. Torts as Public Wrongs // Pepperdine Law Review. 2011. Vol. 38. No. 2.
Shavell S. Foundations of Economic Analysis of Law. Part One: Accident Law.
Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2003.
Stapleton J. Duty of Care and Economic Loss: A Wider Agenda // Law Quarter-
ly Review. 1991. Vol. 107. No. 3.
Stepanov S., Nektov A. Pure Economic Losses from the Russian Perspective //
Journal of Tort Law. 2022. Vol. 15. No. 2.
Stevens R. Torts and Rights. Oxford: Oxford University Press, 2007.
Stone M. On the Idea of Private Law // Canadian Journal of Law and Jurispru-
dence. 1996. Vol. 9. No. 2.
123
Thomas J. Which Interests Should Tort Protect? // Buffalo Law Review. 2013.
Vol. 61. No. 1.
Weinrib E. The Idea of Private Law. Oxford: Oxford University Press, 1995.
References
Agarkov M.M. Selected Works on Civil Law. In 2 vols. Vol. 2: The General Doc-
trine of Obligations and Its rare Types. Moscow: Statut, 2012. (In Russ.)
Aristotle. Ethics. Book V. Moscow: AST, 2020. (In Russ.)
Beever A. A Theory of Tort Liability. Oxford; Portland: Hart Publishing, 2016.
Boccara S. Medical Malpractice. In Faure M. (ed.). Tort Law and Economics. Chel-
tenham: Edward Elgar Pub., 2009.
Bussani M., Palmer V. Pure Economic Loss in Europe. Cambridge: Cambridge Uni-
versity Press, 2003.
Calabresi G. The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis. New Haven:
Yale University Press, 1970.
Cane P. The Anatomy of Tort Law. Oxford: Hart Publishing, 1997.
Cartier M. Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR. Diss. Nr. 3287. Eschen
FL, 2007.
Coleman J. Risks and Wrongs. Oxford: Oxford University Press, 1992.
Coleman J. The Practice of Corrective Justice. Arizona Law Review, 1995, vol. 37.
Coleman J. The Structure of Tort Law. Yale Law Journal, 1988, vol. 97, no. 6.
Dari Mattiacci G. The Economics of Pure Economic Loss and the Internalisation
of Multiple Externalities. In van Boom W.H., Koziol H., Witting C.A. (eds.). Pure Eco-
nomic Loss. Wien; New York: Springer, 2003.
Elliott C., Quinn F. Tort Law. 7th ed. Harlow: Pearson, 2009.
Erokhova M.A. In Chains of the Tort: Conditions of Upholding the Actio Nega-
toria under Russian Law. Civil Law Review, 2019, no. 6. (In Russ.)
European Group on Tort Law. Principles of European Tort Law: Text and Com-
mentary. Vienna: Springer, 2005.
Evstigneev E.A. Problems of Relation Between Fault and Causation in Tort Law.
Civil Law Review, 2020, no. 1. (In Russ.)
Fried Ch. An Anatomy of Values: Problems of Personal and Social Choice. Cam-
Gabriel B. Die Widerrechtlichkeit in Art. 41 Abs. 1 OR unter Berücksichtigung
des Ersatzes reiner Vermögensschäden. Entlebuch: Huber, 1987.
Gordley J. Foundations of Private Law: Property, Tort, Contract, Unjust Enrich-
ment. Oxford: Oxford University Press, 2007.
Green L. Tort Law: Public Law in Disguise. Texas Law Review, 1959, vol. 38, no. 1.
Hylton K. The Economics of Necessity. Journal of Legal Studies, 2012, vol. 41, no. 2.
Iagelnitskii A. Liability for Misstatement. Herald of Economic Justice of the Rus-
sian Federation, 2019, no. 8. 1983. (In Russ.)
1 24
Jansen N. Das Problem der Rechtswidrigkeit bei § 823 Abs. 1 BGB. Archiv für die
civilistische Praxis, 2002, bd. 202.
Keating G. Distributive and Corrective Justice in the Tort Law of Accidents. South-
ern California Law Review, 2000, vol. 74, no. 1.
Keller M., Gabi S., Gabi K. Haftpflichtrecht. 3. Aufl. Basel: Helbing Lichtenhahn, 2012.
Keren-Paz T. Egalitarianism as Justification: Why and How Should Egalitarian
Considerations Reshape the Standard of Care in Negligence Law? Theoretical Inqui-
ries in Law, 2003, vol. 4.
Koziol H. Basic Questions of Tort Law from a Comparative Perspective. Wien:
Jan Sramek, 2015.
Koziol H. Das bewegliche System. Die goldene Mitte für Gesetzgebung und Dog-
matik. Austrian Law Journal, 2017, iss. 3.
Koziol H. Prevention under Tort Law from a Traditional Point of view. Civil Law
Review, 2014. No 5. (In Russ.)
Koziol H. The Flexible System – the Happy Medium in Legislation and Theory.
Civil Law Review, 2016, no. 6. (In Russ.)
Kurki V. Rights, Harming and Wronging: A Restatement of the Interest Theory.
Oxford Journal of Legal Studies, 2018, vol. 38, no. 3.
Landes W., Posner R. The Economic Structure of Tort Law. Cambridge, Mass.: Har-
vard University Press, 1987.
Markesinis B., Unberath H. The German law of Torts: A Comparative Treatise.
4 ed. Oxford; Portland: Hart Publishing, 2002.
th
Merz H. Die Widerrechtlichkeit gemäss Art. 41 OR als Rechtsquellenproblem.

Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, 1955, bd. 91bis.
Murphy J. Rights, Reductionism and Tort Law. Oxford Journal of Legal Studies,
2008, vol. 28, no. 2.
Murphy J. The Heterogeneity of Tort Law. Oxford Journal of Legal Studies, 2019,
vol. 39, no. 3.
Murphy J. Tort’s Hierarchy of Protected Interests. Cambridge Law Journal, 2022,
vol. 81, no. 2.
Nipperdey H.C. Rechtswidrigkeit, Sozialadäquanz, Fahrlässigkeit, Schuld im
Zivilrecht. Neue Juristische Wochenschrift, 1957, bd. 10.
Rawls J. Theory of Justice. Novosibirsk: Novosibirsk University Publishing House,
1995. (In Russ.)
Raz J. The Morality of Freedom. Oxford: Clarendon Press, 1988.
Rensing F. Die Widerrechtlichkeit als Schadensersatz-Grund. Freiburg: Lection-
um Universitate Friburgensi, 1892.
Ripstein A. The Division of Responsibility and the Law of Tort. Fordham Law
Review, 2004, vol. 72.
Robert A. Law’s Ideal Dimension. Oxford: Oxford University Press, 2021.
Roberto V. Schweizerisches Haftpflichtrecht. Zürich: Schulthess, 2002.
125
Rustad M. Torts as Public Wrongs. Pepperdine Law Review, 2011, vol. 38, no. 2.
Sbitnev Iu.V. The Claim of the Victim under the Obligation Arising from Tort.
In Egorov A.V., Novitskaia A.A. (comp.). Contracts and Obligations: Collection of
Works of Graduates of the RSChP at the Research Center for Private Law named
after S.S. Alekseev under the President of the Russian Federation. In 2 vols. Vol. 2:
Special Part. Moscow, 2018. (In Russ.)
Schapp J. The System of German Civil Law. Moscow: International Relations,
2006. (In Russ.)
Shavell S. Foundations of Economic Analysis of Law. Part One: Accident Law.
Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2003.
Sklovskii K.I. Deal and its Action. Commentary on Chapter 9 of the Civil Code
of the Russian Federation. The Principle of Food Faith. 4th ed. Moscow: Statut, 2019.
(In Russ.)
Smirnov V.T., Sobchak A.A. The General Doctrine of Tort Obligations in Soviet
Civil Law. Leningrad: Leningrad University Publishing House, 1983. (In Russ.)
Stapleton J. Duty of Care and Economic Loss: A Wider Agenda. Law Quarterly
Review, 1991, vol. 107, no. 3.
Stepanov S., Nektov A. Pure Economic Losses from the Russian Perspective. Jour-
nal of Tort Law, 2022, vol. 15, no. 2.
Stepanov S.K. Modern Theories of Wrongfulness: The Swiss Approach. Civil Law
Review, 2021, no. 1. (In Russ.)
Stepanov S.K. Obligations to Compensate for Harm Caused by Lawful Actions
Under the Law of Russia and Foreign States: Dissertation for the Degree of Candi-
date of Legal Sciences. Moscow, 2021. (In Russ.)
Stevens R. Torts and Rights. Oxford: Oxford University Press, 2007.
Stone M. On the Idea of Private Law. Canadian Journal of Law and Jurisprudence,
1996, vol. 9, no. 2.
Thomas J. Which Interests Should Tort Protect? Buffalo Law Review, 2013,
vol. 61, no. 1.
Tretyakov S.V. Development of the Doctrine of Subjective Private Law in Foreign
Civil Law. Moscow, 2022. (In Russ.)
Tretyakov S.V. Development of the Doctrine of Subjective Private Law in For-
eign Civil Law: Dissertation for the Degree of Doctor of Legal Sciences. Moscow,
2022. (In Russ.)
Tretyakov S.V. Formation of the Concept of Second Rights in the German Civil
Law Doctrine (on the Publication of the Russian Translation of the Work of E. Seckel
“Secondary Rights in Civil Law”). Civil Law Review, 2007, no. 2. (In Russ.)
Weinrib E. The Idea of Private Law. Oxford: Oxford University Press, 1995.
Zweigert K., Ketz H. Comparative Private Law. In 2 vols. Vol. 1: Fundamentals.
Vol. 2: Agreement. Unjust Enrichment. Tort. Moscow: International Relations, 2010.
(In Russ.)
126
Stepanov S.K. (Moscow, Russia) – PhD in Law, Associate Professor, Depart-

ment of Private Law, Faculty of Law, HSE University, Researcher, Department of
Asset Management, Faculty of International Economic Relations, MGIMO University
(3 Bolshoi Trekhsviatitelskii Pereulok, Moscow, 109028, Russia; e-mail: s.stepanov@
inno.mgimo.ru).
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ
ПУБЛИЧНЫЙ ДОГОВОР: СФЕРА ДЕЙСТВИЯ

(начало) *,**
А.А. ГРОМОВ,
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права
юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова,
доцент кафедры обязательственного права Исследовательского центра частного права
им. С.С. Алексеева, доцент департамента частного права факультета права
НИУ «Высшая школа экономики»
https://doi.org/10.24031/1992-2043-2023-23-4-127-191
Сфера действия публичного договора до настоящего времени остается край-

не неопределенной. В рамках настоящего исследования предпринята попытка
очертить возможные границы данного института. В результате этого автор
пришел к выводу, что можно выделить четыре признака публичного договора,
среди которых: специфический характер деятельности обязанного лица; осу-
ществление этой деятельности в отношении каждого, кто обратится; специ-
альный субъектный состав как на стороне обязанного лица, так и на стороне
управомоченного. В первой части настоящей статьи исследуются российское
законодательство, в котором нашел отражение институт публичного дого-
вора, немецкий опыт, а также один из признаков публичного договора – харак-
тер деятельности обязанного лица.
Ключевые слова: публичный договор; ограничения свободы договора.
*
Подготовка статьи завершена 14 сентября 2023 г. Настоящее исследование подготовлено в рам-
ках выполнения государственного задания, утвержденного Исследовательскому центру частного
права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ (номер научно-исследовательской работы в ЕГИ-
СУ НИОКТР 123021600231-5).
**
Автор благодарен Л.Ю. Михеевой и А.А. Ягельницкому за высказанные комментарии
и замечания.
128
THE SCOPE OF A PUBLIC CONTRACT
A.A. GROMOV,
PhD in Law, Associate Professor, Department of Civil Law, Faculty of Law,
Lomonosov Moscow State University, Associate Professor,
S.S. Alexeev Private Law Research Center, Associate Professor,
Department of Private Law, Faculty of Law,
National Research University Higher School of Economics
The scope of a public contract remains extremely uncertain to this day. Within the
framework of this study, an attempt was made to outline the possible boundaries of this
institution. As a result, the author came to the conclusion that there are four signs of a public
contract, including: the specific nature of the activity of the obligated person; carrying out
this activity in relation to everyone who applies; special requirements to the participants
both on the side of the obligated person and on the side of the authorized person. The first
part of this article examines Russian legislation, which reflects the institution of a public
contract; German experience; as well as one of the signs of a public contract, namely: the
nature of the activity of the obligated person.
Keywords: public contract; restrictions on contract freedom.
1. Введение
В рамках договорных отношений каждое лицо по общему правилу вправе

свободно определять контрагента, возможные условия соглашения и, что, веро-
ятно, еще более важно, свободно отказаться от заключения договора.
Свобода договора в настоящее время является основополагающим началом
для договорного права1. Однако сам по себе этот принцип сравнительно недав-
но получил широкое признание.
Это, в частности, может быть обусловлено достаточно длительным существова-
нием закрытого перечня контрактов, порождающих исковую защиту2. Кроме того,
в рамках Средневековья самостоятельным препятствием могло служить отсут-
ствие необходимых социально-экономических и политических предпосылок для
зарождения и развития принципа свободы договора в рамках феодального права,
1
Гражданское право: учебник: в 4 т. Т. 3 / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2023. С. 182 (автор разде-
ла – Е.А. Суханов).
2
Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town,
1992. Р. 537–544.
Г РА Ж Д А Н С КО Е П РА В О В КО М М Е Н ТА Р И Я Х
129
так как ограничение функций государства в экономике доктриной «ночного сто-

рожа», свобода коммерции и рынка труда, а также переход к пониманию права
собственности как абсолютного господства над вещью приходятся на конец XVIII –
начало XIX вв. и в целом совпадают с периодом расцвета свободы договора1.
Однако развитие свободы договора нельзя ограничивать приведенными
социально-экономическими и политическими предпосылками. Существенное
значение имеет также переход от учения о различных договорах к общему дого-
ворному праву2. Этот процесс получил значительное развитие в XVI–XVII вв.
в трудах поздних схоластов и впоследствии был продолжен представителями
естественно-правового учения в XVII–XVIII вв.3 При этом свобода договора рас-
сматривалась как одна из необходимых предпосылок для вступления в соглаше-
ние. Одним из результатов данного направления стало понимание заключения
контракта как взаимного обмена односторонними общениями, предполага-
ющего свободное и осознанное изъявление обещания с последующим акцеп-
том другой стороны, приобретающей частичку свободы обещающего лица4. Это
направление рассматривало договор как проявление одной из аристотелевских
добродетелей, а именно уравнивающей справедливости. В этой связи неотъем-
лемым реквизитом договора выступала кауза сделки5.
Немецкое учение о договоре XIX в. сделало следующий шаг на пути к еще
большей либерализации договорного права, отринув каузу как обязательное тре-
бование и акцентируя внимание на воле договаривающихся лиц. В рамках этой
доктрины для заключения договора и создания обязательства достаточно слия-
ния воль участников договорного правоотношения6.
В этой связи XIX в. нередко рассматривается как высшая точка развития сво-
боды договора, как период, когда каждая личность воспринималась как способная
сделать наилучший для себя выбор7. Это приводило к необходимости соблюдения
1
Hosemann E. Freedom of Contract // Commentaries on European Contract Laws / Ed. by N. Jans-
en, R. Zimmermann. Oxford, 2018. P. 37; Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее
пределы: в 2 т. Т. 1. М., 2012 (СПС «КонсультантПлюс»).
2
Новицкая А.А. Система договорных типов и процессуальные средства интеграции в нее атипич-
ных сделок: опыт римского права // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию проф. Д.В. Дожде-
ва / отв. ред. А.М. Ширвиндт. М., 2014. С. 103.
3
Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. Oxford, 1992. P. 69–111.
4
Schmidlin B. Der Vertrag im europaischen Zivilrecht // Le contrat en droit civil europeen. Zurich,
2011. S. 67–70.
5
Новицкая А.А. Учение о синаллагматическом договоре в римском праве. Контракт Лабеона //
Вестник гражданского права. 2013. № 2 (СПС «КонсультантПлюс»).
6
Gordley J. Op. cit. P. 161–213.
7
Hofer S. Vor § 241 BGB // Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II: Schuldrecht: Allgemei-
ner Teil, § 241–432. I. Teilband: vor § 241–304 / Hrsg. von M. Schmoeckel, J. Rückert, R. Zimmer-
mann. Tübingen, 2007. S. 106–108.
130
формальной стороны свободы договора, юридически признавая за каждым субъ-

ектом гипотетическую возможность вступать в договорные отношения, без огляд-
ки на социально-экономическое неравенство контрагентов. Ключевым основа-
нием для оспаривания договора могли являться лишь факты заключения сделки
под влиянием заблуждения, обмана или насилия.
Тем не менее уже в XIX в. свобода договора начала претерпевать определен-
ные ограничения. Однако они не идут ни в какие сравнения с тем, что произошло
в XX в. Во многом это также было обусловлено изменением отношения государства
к социально-экономическим вопросам, перешедшего к более активному вмешатель-
ству в эти процессы. В рамках договорного права это явление нередко описывается
как его материализация (переход от свободы договора к договорной справедливости).
Теперь во внимание принимаются такие факторы, как неравенство переговорных
возможностей, стремление правопорядка защитить слабую сторону, гарантировать
не формальную, а действительную, подлинную свободу участников рынка.
Государство всеобщего благоденствия избрало несколько сфер, в которых на
протяжении XX в. свобода договора подверглась особенным ограничениям. Сре-
ди них можно упомянуть такие, как трудовой договор, договора найма жилья1.
Данные две области оказались под непосредственным влиянием государствен-
ного регулирования еще в самом начале XX в. как один из вариантов решения
так называемого социального вопроса.
Также в эту группу можно отнести и потребительские контракты. Эта сфера
получила значительный толчок в 1970-х гг. как один из механизмов справедли-
вого регулирования массового потребления2. В эту группу стали включать сдел-
ки купли-продажи, совершенные с участием потребителя, потребительский кре-
дит, договоры о туристических услугах3. В 1980-х–1990-х гг. был выработан ряд
общих способов защиты потребителей в рамках различных договоров. Среди
данных способов можно упомянуть большое количество обязательств в рамках
каждого договорного типа, императивно возлагаемых законом на контрагента
потребителя; информационные обязанности; право потребителя на немотиви-
рованный отказ от договора; институт защиты от несправедливых договорных
условий (который в настоящее время имеет более широкую сферу действия, обе-
спечивая в том числе права предпринимателей)4.
К концу XX в. дискриминация в рыночных отношениях (на основании таких
критериев, как пол, этническое происхождение, возраст и т.д.) стала еще одной
1
Hosemann E. Op. cit. P. 42; Repgen T. Tenancy in Germany Between 1871 and 1914: Norms and
Reality // Private Law and Social Inequality in the Industrial Age / Ed. by W. Steinmetz. Oxford,
2000. P. 381–409.
2
Hofer S. Op. cit. S. 126–130.
3
Kötz H. Vertragsrecht. Tübingen, 2012. S. 20–24.
Подробно об этом см.: Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потре-
4
бителей в российском и европейском частном праве / под общ. ред. А.Л. Маковского. М., 2014.
1 31
причиной ограничения свободы договора. Первоначально дискриминацион-

ные запреты коснулись трудовых отношений, однако в начале 2000-х гг. их рас-
пространили на обычные договорные отношения, предполагающие публич-
ное предоставление товаров и услуг1. Имплементируя европейские директивы,
страны ЕС ввели дискриминационные запреты в свое национальное законода-
тельство. В частности, в Германии в 2006 г. был принят Закон о равном обраще-
нии (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (далее – AGG)), получивший достаточно
серьезную критику от представителей немецкой доктрины за чрезмерное вме-
шательство в свободу договора2.
Однако, вероятно, наибольшим ограничением свободы договора является пред-
усмотренное законом обязательство для лица заключить договор (публичный дого-
вор). Этот институт существовал еще в Средневековье. В качестве примера можно
привести обязанность осуществлять перевозку пилигримов или обязанность обще-
ственного извозчика в Англии предоставлять услуги любому желающему3. В XIX в.
он получил дальнейшее распространение, в том числе благодаря развитию сети
железных дорог4. Однако в XX в. количество договоров, которые в силу закона стали
обязательны к заключению для одной из сторон (а иногда и для двух), существен-
но возросло. Например, в Германии к 1980 г. насчитывалось около 40 специальных
положений закона, обязывающих субъекта вступить в договорные отношения. Эти
требования, как правило, касались таких сфер, как электроэнергия, трудовые отно-
шения, антимонопольное законодательство, сельское хозяйство, страхование5.
Более того, на протяжении XX в. также активно рассматривается доктрина
общего обязательства заключить договор, в рамках которой разбирается вопрос
о том, наступление каких обязательных предпосылок создает основания для того,
чтобы понудить лицо к совершению сделки6. При этом упомянутые выше дис-
криминационные запреты имеют довольно много общего с институтом обяза-
тельного заключения договора. Так, в рамках AGG активно обсуждается возмож-
ность использовать в качестве способа защиты требование об обязании заключить
договор7. Кроме того, чем больше закон предусматривает запретов для проведе-
1
Neuner J. Diskriminierungsschutz durch Privatrecht // Juristen Zeitung. 2003. S. 57.
2
Ladeur K.-H. The German Proposal of an “Anti-Discirmination” Law: Anticonstitutional and Anti-Com-
mon Sense: A Response to Nicola Vennemann // German Law Journal. 2002. Rn. 1–9; Picker E.
Antidiskriminierungsgesetz – Der Anfang vom Ende der Privatautonomie? // Juristen Zeitung. 2002.
S. 880–882.
Kilian W. Kontrahierungszwang und Zivilrechtssystem // Archiv für die civilistische Praxis. 1980. S. 48.
3
4
Агарков М.М. Юридическая природа железнодорожной перевозки // Вестник гражданского права.
2008. № 4 (СПС «КонсультантПлюс»).
5
Kilian W. Op. cit. S. 53–54.
6
7
Wiemann J. Obligation to Contract and the German General Act on Equal Treatment (Allgemeines
Gleichbehandlungsgesetz) // German Law Journal. 2010. P. 1131–1146.
132
ния дифференциации между различными потенциальными контрагентами, тем

больше институт запрета дискриминации приближается к обязанности заклю-
чить договор с каждым, кто обратится.
Как представляется, публичный договор является самым обременительным
ограничением договорной свободы, потому что не оставляет субъекту возможно-
сти отказаться от совершения сделки, что существенно уменьшает в том числе его
переговорные возможности, так как другая сторона понимает, что договор в любом
случае состоится. При этом в большинстве случаев публичный договор влечет за
собой определенную связанность субъекта в части договорных условий1. Иногда это
приводит к практически полному отсутствию свободы, так как оказывается, что все
договорные условия уже предопределены и содержатся в заранее разработанных
формах, утвержденных, например, органами государственной власти. Такое втор-
жение в свободу определения договорных условий должно ограничить обязанное
лицо в возможности обойти возложенную на него обязанность путем предложе-
ния потенциальному контрагенту явно невыгодных для него условий2.
В России институт публичного договора не только представлен в специаль-
ном законодательстве, регулирующем отдельные случаи, но и нашел отражение
в общей ст. 426 ГК РФ.
В настоящей работе предпринята попытка очертить сферу действия публич-
ного договора по российскому праву, оценив необходимые условия при прида-
нии договору такого статуса.
2. Соотношение необходимости предоставить лицу определенное благо,

требования о равном обращении и запрета дискриминации
по определенным признакам
Существуют различные варианты обоснования возникновения у лица обязан-

ности заключить договор. Среди них, как представляется, можно выделить три,
которые могли бы претендовать на объяснение того, почему в рамках публич-
ного договора лицо обязано совершить сделку.
Во-первых, в ряде случаев правопорядок приходит к выводу, что в конкретной
группе типовых случаев необходимо предоставить лицу возможность получить жела-
емое благо, для чего это лицо наделяется правом требовать от поставщика (испол-
нителя) заключения договора. Такое требование вводится, как правило, для защиты
коллективных интересов и (или) для обеспечения социокультурного минимально-
го существования каждого лица. Естественно, это порождает корреспондирующую
обязанность по совершению соответствующей сделки на стороне контрагента3.
1
Leenen D. BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre. Berlin; New York, 2012. S. 11.
2
Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht I: Allgemeiner Teil. München, 2012. S. 39.
3
Medicus D., Lorenz S. Op cit. S. 42–43; Wendland M. Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit.
Tübingen, 2019. S. 88.
133
Во-вторых, возможна также ситуация, когда само по себе заключение договора

не является обязательным, однако правопорядок в определенных случаях исходит
из принципа равного обращения с участниками оборота. В этой связи если с одним
из участников оборота заключили договор или предоставили определенное бла-
го, которое предлагается публично, то второй участник оборота именно на этом
основании приобретает право требовать заключения договора. Сам факт того, что
управомоченное лицо получает определенное благо, отходит на второй план1.
Наконец, третья ситуация имеет место, когда заключение договора по обще-
му правилу необязательно. Более того, поставщик или исполнитель вправе отка-
зать одному обратившемуся и заключить договор с другим. Однако поставщик
не вправе использовать определенные основания для отказа в заключении дого-
вора (например, пол, возраст, этническое происхождение и т.д.). Если указанные
характеристики лица будут использованы, потерпевший вправе требовать устра-
нения нарушения посредством иска о понуждении к заключению договора2.
Переходя к соотношению указанных источников возникновения обязанности
заключить договор, отметим, что в рамках общей обязанности заключить дого-
вор (первая группа) адресат должен вступить в договорные отношения с каждым
заинтересованным лицом. Такое безусловное принуждение к заключению дого-
вора соответствует принципу равного обращения в том плане, что в принципе
аналогичные правоотношения должны быть установлены со всеми заинтересо-
ванными лицами. Тем не менее принцип равенства имеет второстепенное зна-
чение, поскольку независимо от возможных обязательств должника перед тре-
тьими лицами у каждого человека уже есть первоначальное притязание, которое
также может остаться единственным, если теоретически никто не захочет при-
обретать товар или услугу3.
Идея равенства приобретает значение только тогда, когда ресурсы ограни-
чены, когда несколько заинтересованных сторон просят одного и того же (воз-
можно, жизненно важного) блага. В таких случаях обязанное лицо должно про-
изводить распределение благ, основываясь на объективных критериях4. В качестве
иллюстрации возможно привести примеры, когда в рамках розничной купли-
продажи отпуск товара осуществляется не более одного или двух в одни руки.
В отличие от общей обязанности по заключению договора требование равно-
го обращения (вторая группа) предполагает, что к отдельным субъектам частно-
1
Garditz K.F. Adressaten des Antidiskriminierungsrechts: Staat und Private // Handbuch Antidiskri-
minierungsrecht / Hrsg. von A.K. Mangold, M. Payandeh. Tübingen, 2022. S. 212–215.
2
Wolf M., Neuner J. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. München, 2012. S. 576. Необходимо
сделать оговорку, что вопрос о том, вправе ли лицо в такой ситуации требовать заключения дого-
вора и не должно ли оно ограничиться взысканием денежного возмещения, крайне спорен.
3
Ibid. S. 573–574.
4
Ibidem.
134
го права относятся ровно так же, как и по отношению к другим. Это требование
имеет свое основание не в изначальных обязанностях двустороннего правоотно-
шения. Напротив, оно может быть реализовано только при нарушении принци-
па относительности обязательственных отношений со ссылкой на то, что с дру-
гим лицом поставщик (исполнитель) аналогичный договор заключил1. Именно
такой подход избрал ВС РФ, признав незаконным отказ страховщика от заклю-
чения договора страхования ответственности арбитражного управляющего2. Так,
ВС РФ указал, что у ответчика имеются полномочия на заключение соответству-
ющих договоров с арбитражными управляющими. Более того, он аккредитован
при СРО, членом которой является истец, и довел до публичного сведения инфор-
мацию о том, что он оказывает соответствующую услугу арбитражным управля-
ющим, в том числе членам СРО, которые к нему обратятся (оферта). Установив
указанные обстоятельства и отсутствие разумных причин для отказа от заклю-
чения договора, ВС РФ посчитал состоявшийся отказ нарушением принципа
равенства между арбитражными управляющими как клиентами страховщика.
В данном случае ключевым источником обязанности заключить договор послу-
жил принцип равного обращения. Если лицо предлагает услуги публично и в дей-
ствительности предоставляет их неограниченному кругу желающих, оно, обла-
дая достаточными ресурсами для исполнения будущей сделки, не имеет права
немотивированно отказаться от заключения договора.
В отличие от требования равного обращения запрет принятия во внимание опре-
деленных различий (третья группа) не требует тождественного образа действий, но
только чтобы частноправовое решение не ставилось в зависимость от некоторых кри-
териев. То есть тут нет обязанности предоставлять равным равное, но только исклю-
чить некоторые преференциальные решения. Например, работодатель может отка-
зать в приеме на работу лицу, конкурирующему с другими кандидатами, но не на
основании определенных, прямо указанных в законе критериев3.
Указанный механизм активно используется частноправовыми директива-
ми ЕС и, как следствие, европейскими странами, в частности именно на таком
принципе построено действие немецкого AGG, содержащего запрет использо-
вания только некоторых заранее установленных в законе различий, но не тре-
бование о равном обращении4. Разница между этими явлениями, ограничива-
ющими частную автономию, будет становиться меньше, чем больше признаков
будут признаваться дискриминирующими и на их основании нельзя будет при-
Neuner J. Der Prioritätsgrundsatz im Privatrecht // Archiv für die civilistische Praxis. 2003. S. 57–58.
1
2
Определение ВС РФ от 26 июня 2023 г. № 305-ЭС22-29243.
3
Wolf M., Neuner J. Op. cit. S. 576.
4
Ebert F.C., Pinkel T. Restricting Freedom of Contract Through Non-Discrimination Provisions? A Com-
parison of the Draft Common Frame of Reference and the German general Equality Law // German
Law Journal. 2009. P. 1423–1426.
135
нимать решение о заключении/об отказе от заключения договора. Теоретически

можно подвергнуть все возможные причины отказа запрету на дифференциацию
и таким образом фактически устранить свободу выбора. В этой связи защита от
дискриминации допустима только там, где для релевантной группы лиц угро-
жает опасность оказаться существенно отстраненной от определенных товаров
или услуг. Прежде всего это вопрос взаимодействия трех критериев1.
Во-первых, как правило, конкретная дискриминируемая характеристика
определенной группы лиц становится проблемой, влекущей социальное отстра-
нение, если она по текущему общественному мнению рассматривается как реша-
ющий критерий дискриминации. Например, существуют некоторые историче-
ски доказанные примеры дискриминации, но к ним не относятся знак зодиака
или профессия преподавателя вуза.
Во-вторых, дискриминируемая группа должна быть достойна защиты. Отказ,
как правило, признается обоснованным, если он происходит с опорой на харак-
теристики, на которые можно повлиять (такие как нежелание готовиться к осу-
ществлению предоставления). Напротив, в случае неизменяемых признаков
(таких как этническая принадлежность, возраст или наличие ограниченных воз-
можностей) существует фундаментальная потребность в защите, которая также
зависит от особенностей конкретного предоставления.
В-третьих, необходимо учитывать объективную заинтересованность лица,
принимающего решение о заключении договора и участвующего в формирова-
нии условий сделки, в проведении дифференциации (например, страховая орга-
низация при определении тарифа по договору личного страхования вполне может
учитывать возраст лица или его заболевания).
Как представляется, для целей выяснения причин, почему лицо на основании
ст. 426 ГК РФ получает право требовать от поставщика (исполнителя) заключе-
ния договора, критерий запрета дискриминации по определенным признакам не
может быть признан релевантным. Скорее речь идет или о необходимости обеспе-
чить лицо определенным благом, или о принципе равного обращения. В Германии
довольно часто встречается позиция, что принцип равного обращения несколько
оттеняет ключевое стремление управомоченного лица2. Так, субъекта, которого не
пустили на футбольный матч, мало волнует факт того, сидят ли на трибунах другие
болельщики. А значит, его основной целью является не равное обращение, а услу-
га в виде (обязательного) заключения договора на просмотр футбольного матча на
стадионе. В этом контексте также обсуждается известное немецкое дело, в котором
театрального критика отказались пускать на спектакль3. Указывается, что театраль-
1
Neuner J. Diskriminierungsschutz durch Privatrecht. S. 61–62.
2
Neuner J. Das BVerfG im Labyrinth der Drittwirkung // NJW. 2020. S. 1851.
3
В данном деле суд поддержал позицию театра, отметив, что, во-первых, театр вправе сослаться
на принцип свободы договора и беспрепятственно отказаться от сделки, не приводя никаких
136
ный критик в первую очередь хотел бы увидеть спектакль и заключить соглашение

о его просмотре, вне зависимости от количества зрителей. Если другие посетители
вообще не придут, критик один будет наслаждаться «частным представлением».
Аналогичным образом в антимонопольном законодательстве в соответствии с § 19
немецкого Закона против ограничения конкуренции к компании, доминирую-
щей на рынке, предъявляется требование о доступе к ее объектам инфраструкту-
ры, независимо от того, был ли уже предоставлен доступ другим компаниям1.
Публичный договор по большей части может быть объяснен обеими концеп-
циями. Так, безусловно, правопорядок намерен обеспечить каждому возмож-
ность заключить договор по водоснабжению, приобретению продуктов пита-
ния, оказанию медицинских услуг. В данном случае неважно, обращаются ли за
такими товарами или услугами другие потребители.
В то же время в гипотезе п. 1 ст. 426 ГК РФ отмечается, что договор должен быть
заключен, только если обязанное лицо по характеру своей деятельности долж-
но совершить сделку с каждым, кто обратится. То есть обязанность может воз-
никнуть только у того, кто совершает эти действия (или объективно намерен их
совершать) в отношении широкой публики. А как только будет заключен первый
договор, одновременно с этим возникнут и основания для соблюдения принципа
равного обращения. Как представляется, указанный принцип придает поставщи-
ку (исполнителю) больше опций на старте. Так, страховщик может сразу очер-
тить круг своей деятельности и, например, принять решение о том, что ответ-
ственность арбитражных управляющих он принципиально не страхует. В таком
случае принцип равного обращения не позволит понудить страховщика к заклю-
чению такого договора. Равным образом, если поставщик принял решение торго-
вать только оптом, а не в розницу, правила о публичном договоре применяться не
будут. Однако не во всех сферах существует опция по выбору деятельности. Так,
если лицо является региональным оператором по уборке коммунальных отходов,
оно в любом случае не может отказаться от заключения договора с собственни-
ками ТКО; у него нет опции ограничить свою деятельность таким образом, что-
бы она не породила на его стороне обязанность заключить договор.
Вероятно, оба изложенных обоснования также имеют разные акценты. Если
в случае с необходимостью обеспечить лицо определенным благом основное вни-
мание уделяется потребителю, то в рамках применения принципа равного обра-
объяснений; во-вторых, в данном случае действия театра не подпадают под критерий злоупо-
требления монопольным положением; и наконец, театральный критик не привел доводов отно-
сительно упречности поведения ответчика. В настоящее время ряд представителей немецкой
доктрины полагают, что театрального критика следовало бы защитить, поскольку театр получа-
ет дотации из налоговых средств, а значит, не обладает полной свободой действий; кроме того,
в качестве доводов используются также аргументы о необходимости соблюдать гарантии сво-
боды труда, так как театр, по сути, препятствует театральному критику осуществлять его профес-
сиональную деятельность. См.: Kilian W. Op. cit. S. 69–70.
1
Neuner J. Das BVerfG im Labyrinth der Drittwirkung. S. 1851.
1 37
щения мы больше концентрируемся на обязанном лице – совершал ли он сделку

с кем-либо еще или нет; предлагает ли он свои товары или услуги публично.
Также вполне вероятно, что в самой структуре публичного договора может быть
проведена некая дифференциация по значимости блага для участников оборота. Чем
более важным оно является, тем больше мы фокусируемся на потребителе и его
намерении получить это предоставление. Если же его значимость не такая высокая,
то в такой ситуации мы можем обратить внимание на обязанное лицо и прийти
к выводу о понуждении к заключению договора именно на основании его поведе-
ния (факт предложения услуги публично; заключения аналогичной сделки с други-
ми лицами и немотивированного отказа в данном конкретном случае).
Указанная классификация представлена в контексте условий возникновения
права требовать заключения договора. Однако принципы равного обращения
и запрета дискриминации по определенным критериям могут также использо-
ваться и в контексте оценки договорных условий.
Так, и требование равного обращения, и запрет дискриминации по опре-
деленным признакам могут повлиять на содержательное наполнение договора.
Например, одна ситуация имеет место, когда поставщик предоставляет кому-
либо из контрагентов определенное договорное право или лишает контрагента
одного из прав, обычно предоставляемых им другим клиентам по аналогичным
договорам. Требование о равном обращении может привести к тому, что при-
вилегию придется предоставлять всей неограниченной группе лиц или исклю-
чать из договора условие об ограничении права1.
В ситуации с запретом на дискриминацию такую же операцию можно будет
проделать, если доказать, что привилегия была предоставлена или право исклю-
чено в связи с одним из факторов, подпадающих под запрет дискриминации.
Таким образом, по вопросу используемых в частном праве обоснований воз-
никновения у лица обязанности заключить публичный договор, резюмируя, мож-
но отметить следующее.
Установлено три основных варианта обоснования возникновения у лица обя-
занности заключить договор:
1) стремление законодателя предоставить лицу возможность получить желае-
мое благо, для чего это лицо наделяется правом требовать от поставщика (испол-
нителя) заключения договора;
2) адресованное поставщику (исполнителю) требование равного обращения
с потенциальными контрагентами;
1
В российской доктрине представлена позиция, согласно которой требование равного обраще-
ния работает только в ситуации, когда обязанное лицо умаляет права контрагента по сравнению
с другими лицами, но не когда ему предоставляется какая-либо привилегия. См.: Савельев А.И.
Комментарий к ст. 426 ГК РФ // Договорное право (общая часть): постатейный комментарий
к статьям 420–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М.,
2020 (СПС «КонсультантПлюс»).
138
3) запрет дискриминации по определенным, установленным в законе

критериям.
При объяснении наличия у лица обязанности заключить публичный дого-
вор наиболее подходит первая концепция. Однако принцип равного обраще-
ния, не являясь основным мотивом, во многом также находит свое воплоще-
ние в публичном договоре, поскольку при выражении поставщиком публичного
намерения заключать договоры с каждым, кто обратится (или оценке законо-
дателем его действия как основания для возникновения соответствующей обя-
занности), одновременно с этим реализуются условия для соблюдения принци-
па равного обращения.
Для целей оценки договорных условий в публичном договоре подлежит при-
менению как принцип равного обращения (вероятно, он имеет приоритет), так
и запрет дискриминации по определенным признакам. При этом указанные обо-
снования сближаются с каждым новым критерием, который законодатель вво-
дит в сферу запрета дискриминации.
3. Развитие института Kontrahierungszwang в Германии

и установление обязанности заключить договор в немецких законах
Прежде чем перейти к обсуждению признаков публичного договора по ст. 426

ГК РФ, обратимся к оценке этого института в Германии. В данном правопоряд-
ке отсутствует статья, аналогичная ст. 426 ГК РФ, однако на протяжении все-
го XX в. и в настоящее время большое внимание уделяется разработке общего
института о принудительном заключении договора (здесь и далее при описании
немецкого опыта – Kontrahierungszwang). Как следствие, те признаки, которые
разработала немецкая доктрина, могут оказаться весьма полезными для лучше-
го понимания российского института. Более того, выявление тех целей, которые
преследует Kontrahierungszwang, достаточно схоже с той функцией, которую, как
правило, присваивают ст. 426 ГК РФ.
Отмечается, что, несмотря на господство в XIX в. идеи свободы договора, на
практике нередко встречались ситуации, когда лицо обязано заключить договор.
Однако эти ситуации, как правило, анализировались обособленно, при обраще-
нии к специальным законам, устанавливающим соответствующие обязанности,
т.е. не в контексте общего учения об обязанности заключить договор1.
Одна из ключевых работ по данной теме, опубликованная еще в 1920 г., при-
надлежит Хансу Карлу Ниппердею и называется «Kontrahierungszwang und dikti-
erter Vertrag»2. В данном исследовании предпринята попытка оценить различ-
ные случаи Kontrahierungszwang и обобщить их. Х.К. Ниппердей понимает Kon-
1
2
139
trahierungszwang как обязательство, возлагаемое правопорядком и понужда-

ющее субъекта права в отсутствие его воли и в интересах выгодоприобретате-
ля к заключению с этим лицом договора, содержание которого предопределено
или будет определяться беспристрастным лицом. С учетом значительных тягот,
которые имели место в Германии в 1920 г., примеров Kontrahierungszwang было
довольно много. Ввиду того, что многие из них стали последствием Первой миро-
вой войны, Х.К. Ниппердей полагал, что они носят временный характер и впо-
следствии могут быть исключены1.
Однако этот тезис не нашел подтверждения. На протяжении XX в. количе-
ство случаев Kontrahierungszwang неумолимо росло.
Объясняется этот факт расширением полномочий публичной власти, перехо-
дом государства от выполнения функции ночного сторожа к решению большого
количества социальных задач. Также значение имеют развитие промышленно-
сти, транспорта, переход к массовому производству и потреблению и некото-
рые иные факторы2.
Развитие Kontrahierungszwang также связано с фиксацией монопольного или
доминирующего положения ряда предприятий3.
Все больше и больше того, что первоначально можно было интерпретиро-
вать как выражение индивидуального самоопределения, смещается на надын-
дивидуальный уровень объединений: через рамочные соглашения, коллектив-
ные договоры, тарифы. Все это приводит к тому, что договор, который ранее
являлся проявлением свободы личности, становится своего рода неизбежным
явлением4. Не так много сделок происходят по чистому порыву воли: покупка
букета цветов, понравившейся книги или домашнего животного. Однако боль-
шинство отношений обмена благами становятся все более предопределенными
и стандартизированными.
Существование Kontrahierungszwang во многих сферах жизни затрагивает
традиционную теорию правовых сделок в ее центральном моменте: полностью
упраздняется свободно данное волеизъявление как элемент самоопределения
лица. «Лицо», «воля», «свобода» – эти три аксиомы, обобщенные в «частной авто-
номии», принадлежат к классическому набору догматики немецкого частного
права. Принуждение к договору искажает эти ключевые характеристики5.
В рамках Kontrahierungszwang личность как участник правоотношения и носи-
тель прав и обязанностей отходит на второй план – акцент смещается на деятель-
1
2
Ibid. S. 49–50.
3
Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts: Das Rechtsgeschäft. Berlin, 1979. S. 613.
4
Kilian W. Op. cit. S. 50.
5
Schmid J. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Bd. 1. Zürich, 2014. S. 260.
14 0
ность такого лица. Также воля лица, которая, по Савиньи, является единственно
важной для порождения правоотношения, уже не является ключевой для соз-
дания правоотношения и субъективных прав. И наконец, Kontrahierungszwang
исключает какую-либо свободу в вопросах заключения договора или отказа от
его заключения и выбора контрагента.
Это приводит к тому, что Kontrahierungszwang рассматривается немецкими
учеными как элемент социализации частного права1. Однако при этом совершен-
но необоснованно было бы сказать, что Kontrahierungszwang является чужерод-
ным явлением для частного права2. Так, принцип частной автономии и свобо-
ды договора – это всего лишь один из элементов построения правовой системы,
который необходимо уравновешивать с другими принципами, такими как прин-
цип справедливости, защита доверия и т.д. О какой фактической свободе договора
может идти речь, если лицо, желающее заключить договор и получить определен-
ное благо, не может найти себе контрагента либо имеет только одного потен-
циального партнера по договору, который отказывается от совершения сделки.
Инструментом пресечения особо опасных ситуаций является институт принуж-
дения к заключению договора.
В настоящее время в Германии, как правило, выделяют специальные законы,
устанавливающие обязанность заключить договор, а также ставится вопрос об
условиях и предпосылках общего обязательства по заключения договора.
В этой связи сначала мы рассмотрим специальные случаи Kontrahierungsz-
wang, предусмотренные законом, а затем обсудим вопрос общей обязанности
заключить договор.
3.1. Установление обязанности заключить договор в специальных

законах
Непосредственно в ГГУ институт понуждения к заключению договора не
предусмотрен. Однако он встречается начиная с 1900 г. в других законах.
Общим для всех этих правил является то, что обязательство заключить договор
не устанавливается в первую очередь в интересах обеспечения личной свободы
и удовлетворения потребностей. Скорее основное внимание уделяется общему
интересу3. В той мере, в какой юридические последствия обязательства заклю-
чить договор благоприятствуют отдельным лицам или группам лиц, это, следо-
вательно, является просто отражением руководящей цели, основанной на обще-
ственных интересах.
1
Hofer S. Op. cit. S. 116.
2
Bydlinski F. Zu den dogmatischen Grundfragen des Kontrahierungszwanges // Archiv für die civili-
stische Praxis. 1980. S. 8.
3
141
3.1.1. Ситуации, в которых одним из ключевых аспектов является получе-

ние предоставления
Указанные обязательства служат цели обеспечения предоставления опреде-
ленных услуг в общественных интересах. Эти услуги, как правило, имеют жиз-
ненно важное значение для тех, кто заинтересован в заключении таких догово-
ров. По этой причине соответствующие факты обычно относят к так называемым
услугам, представляющим общий интерес1.
В прошлом адресатами нормы обязательства по заключению контракта часто
были поставщики государственных услуг, которые имели монополию на рын-
ке. В настоящее время многие из них приватизированы, что, конечно, ничего не
меняет в плане обоснования обязательства заключить договор для получения
предоставления2.
Примерами предусмотренной законом обязанности заключить договор явля-
ются обязательства исполнителей платежных услуг заключать договоры на откры-
тие базовых счетов3, частных медицинских страховых компаний на страхова-
ние по установленному законом базовому тарифу4, обязательства операторов
энергосетей для подключения конечных потребителей5, обязанность энергос-
набжающих компаний заключать договоры с бытовыми потребителями в сфе-
ре основного электро- и газоснабжения6, обязанность по транспортировке для
авиационных компаний7 и для компаний, которые перевозят людей на трам-
ваях, троллейбусах и автомобилях8, обязанность страховщика заключить дого-
вор страхования ответственности с владельцем транспортного средства9. Также
некоторые законы предписывают работодателям заключать трудовые договоры
с людьми из определенной группы10.
Понуждение к заключению договора в сфере электроэнергии и транспор-
та обусловлено насущной потребностью в этих услугах, а также сохранением
до настоящего времени фактических монополий, которые еще существуют во
1
Szladits C. The Civil Law System // International Encyclopedia of Comparative Law Online. Vol. II:
The Legal Systems of the World/Their Comparison and Unification. 1974. Rn. 53.
2
Busche J. Vor § 145 // Münchener Kommentar zum BGB. 9. Aufl. München, 2021. Rn. 15.
3
Ibidem.
4
Abs. 5 § 193 Versicherungsvertragsgesetz.
5
§ 18 Energiewirtschaftsgesetz.
6
§ 36 Energiewirtschaftsgesetz.
7
S. 3 Abs. 2 § 21 Luftverkehrsgesetz.
8
§ 22 Personenbeförderungsgesetz.
9
Abs. 2 § 5 Pflichtversicherungsgesetz.
10
Medicus D., Lorenz S. Op. cit. S. 39–40.
14 2
многих случаях1. В сфере страхования ответственности причина понуждения

к заключению договора несколько иная. Она связана с тем, что законодатель обя-
зал владельцев транспортных средств застраховать свою ответственность2. Для
исполнения этой обязанности требуется страховая компания, которая не должна
иметь возможность отказаться от заключения договора. В противном случае вла-
делец транспортного средства фактически окажется лишен возможности поль-
зоваться своим автомобилем. В случае с обязанностью работодателя заключить
договор законодатель защищает работника, помогая ему найти рабочее место,
которое в условиях свободного рынка он, вполне вероятно, ввиду своих специ-
фических особенностей мог бы не получить3.
3.1.2. Основания для принудительного заключения договора в сфере защи-

ты конкуренции
Параграф 20 немецкого Закона против ограничения конкуренции запре-
щает несправедливо препятствовать нормальной деятельности другой компа-
нии или относиться к ней иначе, чем к аналогичным компаниям, без объектив-
ной уважительной причины. Этот запрет дискриминации направлен на четырех
адресатов, а именно:
– компании, доминирующие на рынке (§ 19 Закона против ограничения
конкуренции);
– некоторые объединения компаний, а именно определенные разрешенные
картели (§ 20 Закона против ограничения конкуренции);
– фирмы, которые фиксируют свои цены (т.е. фиксируют розничную цену,
что допускается только в исключительных случаях на основании §§ 28, 30 Зако-
на против ограничения конкуренции);
– на основании § 20 Закона против ограничения конкуренции компании
и ассоциации компаний, от которых малые или средние компании настоль-
ко зависят, что они не могут переключиться на другие компании в достаточной
и разумной форме4.
Согласно § 33 Закона против ограничения конкуренции нарушение запретов
в области защиты конкуренции может приводить к взысканию убытков и заяв-
лению требования об устранении нарушения. Это также может служить осно-
ванием для понуждения к заключению договора.
Например, спортивный магазин в баварских предгорьях Альп зарекомендо-
вал себя как крайне недорогой. Затем один из ведущих производителей товаров
отказался продолжать поставки розничному продавцу, если он не будет при-
1
Leenen D. Op. cit. S. 11.
2
Wendland M. Op. cit. S. 87.
3
Medicus D., Lorenz S. Op. cit. S. 40.
4
14 3
держиваться цены, рекомендованной производителем. Ритейлер успешно подал

в суд иск об обязании производителя продолжать поставки товара. Суд указал,
что известная и популярная продукция производителя не должна отсутствовать
в спортивном магазине, специализирующемся на водных видах спорта в Верх-
ней Баварии1.
Гипотеза § 20 Закона против ограничения конкуренции отчасти дает опреде-
ленное обобщение правовых концепций, ранее выраженных в отдельных старых
правилах: там, где конкуренция нарушается, потерпевшие участники рынка долж-
ны иметь возможность требовать заключения договора на разумных условиях2.
Насколько далеко может зайти гарантируемая защита, показывают судеб-
ные дела, основанные еще на старой редакции действовавшего тогда § 26 Зако-
на против ограничения конкуренции. В этих делах рыночная доля производите-
лей составляла 8% и 11%3. Предъявивший в суд иск ритейлер мог существовать
и без ответчиков. Его интересовала только полнота и разнообразие тех товаров,
которые он предлагает потребителю. Однако в обоих случаях судебные инстан-
ции подтвердили наличие зависимости ритейлера от производителя. Более того,
в одном из дел суд не посчитал в качестве разумной причины для отказа заклю-
чить договор, что истец использовал товар производителя как приманку для кли-
ентов, реализуя его по особенно низкой цене, что, возможно, сделало этот товар
непривлекательным для других продавцов, ранее закупавших его у производи-
теля. Как следствие, Закон против ограничения конкуренции может помешать
производителю проводить определенную ограничительную политику продаж
(например, поставлять продукцию только специализированным дилерам).
Существенный объем антимонопольного контроля за злоупотреблениями
рыночной властью со временем расширился и в другом ключе4. В то время как
антимонопольное законодательство, согласно первоначальному пониманию, всту-
пало в силу только в том случае, если адресат нормы сам начал торговлю товара-
ми и услугами на соответствующем рынке, адаптация американской доктрины
существенно значимых объектов в европейском праве5 и в немецком законода-
тельстве6 тем временем ведет к расширению контроля над злоупотреблениями.
Если адресат нормы отказывается от заключения договора на рынке, на котором
он сам неактивен или не хочет быть активным, такой отказ от заключения дого-
вора тем не менее может быть расценен как злоупотребление, если невозмож-
1
Leenen D. Op. cit. S. 12.
2
3
4
Busche J. Op. cit. Rn. 18.
5
Статья 102 Договора о функционировании Европейского союза.
6
Abs. 2 § 19 Kartellgesetz.
14 4
ность использования принадлежащей ему инфраструктуры негативно влияет на

рынок1. Доктрина существенно значимых объектов не только важна в области
объектов инфраструктуры, но и все чаще является основой для принудительных
лицензий на права интеллектуальной собственности, которые могут представ-
лять особый интерес для развития рынка2.
В § 20 Закона против ограничения конкуренции содержится еще одно осно-
вание для понуждения к заключению договора в рамках института защиты
конкуренции. В соответствии с этой нормой ассоциация предпринимателей
может быть обязана принять компанию в свои ряды. Примером может высту-
пать решение суда, основанное на § 27 Закона против ограничения конкурен-
ции в старой редакции. Оптовый торговец санитарно-техническими изделиями
успешно добился вступления в ассоциацию оптовиков в этой отрасли, посколь-
ку соответствующие производители готовы поставлять свой товар только чле-
нам ассоциации3.
В рамках еще одной иллюстрации возможно привести дело, в котором было
установлено, что в городе есть зарегистрированная ассоциация, которая по согла-
сованию с городскими театрами организует для своих членов недорогой абоне-
мент в театр4. Членство пользуется большим спросом, поскольку подписка сто-
ит дешево. Одно лицо подает заявку на членство. Его вносят в список ожидания,
где он, скорее всего, получит шанс стать членом только через три года. Однако
это лицо узнает, что другой кандидат был принят сразу же по рекомендации чле-
на ассоциации, выходящего из нее по собственной воле. Тогда это лицо требует,
чтобы его немедленно приняли и этот иск удовлетворяется.
Вступление в сообщество происходит посредством заключения договора меж-
ду объединением и участником. По общему правилу каждый из них при этом
свободен. Никто не может быть принужден к участию в определенных объе-
динениях. Также само объединение не обязано присваивать статус участни-
ка любому лицу, в данном вопросе действует некая автономия объединения,
поскольку гражданская свобода создавать объединения с другими предполага-
ет, что человек также может выбирать людей, с которыми он хочет создать объ-
единение. Однако в упомянутом случае есть опасения относительно полномочий
ассоциации принимать или отклонять кандидатов в члены по своему желанию,
поскольку это объединение удовлетворяет социальную потребность, а именно
1
Information from European Union Institutions and Bodies // Communication from the Commis-
sion // Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Trea-
ty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings // Official Journal of the European
Union. 2009. Rn. 83–85.
2
Maurer S.M., Scotchmer S. The Essential Facilities Doctrine: the Lost Message of Terminal Rail-
road // California Law Review Circuit. 2014. P. 314–315.
3
4
Schwab D., Löhnig M. Einführung in das Zivilrecht. 2012. S. 252.
14 5
предоставляет дешевые абонементы для постоянных театралов. Возможно пред-

положить, что объединение в данном случае выступает единственным источни-
ком дешевых абонементов, т.е. занимает положение сродни монопольному или
доминирующему.
3.1.3. Общий закон о равном обращении

Также правила Общего закона о равном обращении (AGG), вступившего в силу
в 2006 г., находятся совсем неподалеку от института понуждения к заключению
договора. Эти правила направлены на запрет дискриминации по ряду прямо
указанных в законе критериев, в том числе по критерию расы, происхождения,
религии, мировоззрения, возраста и т.д.
AGG содержит положения о защите работников от дискриминации (§§ 6–18
AGG) и о защите от дискриминации в гражданско-правовых сделках (§§ 19–21
AGG)1. Сфера действия данного Закона в части гражданско-правовых сделок
будет подробно рассмотрена в разд. 4 настоящей статьи. Например, указанный
Закон применяется, когда арендодатель принял решение сдать квартиру в арен-
ду; гостиница приглашает постояльцев; страховщик предлагает заключить дого-
вор; объединение принимает решение о членстве определенного лица; частная
школа принимает решение о допуске ученика2.
Институт защиты от дискриминации не следует воспринимать как внедрен-
ный в частное право чужеродный элемент. Избыток защиты от дискриминации
может задушить частную автономию, но исторический опыт показывает, что
частная автономия становится пустой тратой времени, если отсутствует хотя
бы минимальная защита от дискриминации3. Задолго до принятия AGG в 2006 г.
принцип защиты от дискриминации рассматривался как один из фундамен-
тальных принципов.
Данный Закон породил значительные споры о возможности понудить
к заключению договора лицо, допустившее дискриминацию.
Параграф 21 AGG регулирует правовые последствия при нарушении
гражданско-правового запрета на дискриминацию в сфере частноправовых сде-
лок, установленного § 19 названного Закона. Ряд авторов полагает, что содержа-
щееся в § 21 AGG требование о прекращении причинения вреда охватывает также
требование о понуждении к заключению договора, если дискриминация состоит
именно в отказе от заключения договора и совершение сделки еще возможно4.
Если, например, лицу с ограниченными возможностями отказано в заключении
договора именно по этой причине (несмотря на то, что этот договор, как прави-
1
2
Kötz H. Op. cit. S. 15.
3
Thüsing G. Vor § 21 AGG // Münchener Kommentar zum BGB. 9. Aufl. München, 2021. Rn. 17–19.
4
14 6
ло, заключается без учета личности клиента на сопоставимых условиях в большом

количестве случаев), такое лицо может потребовать устранения этой дискрими-
нации. Поскольку дискриминация состоит, например, в том, что нарушитель не
заключил договор с лицом с ограниченными возможностями, который он, одна-
ко, заключил бы с любым третьим лицом, дискриминация может быть прекра-
щена только посредством понуждения к заключению этого договора1. Институт
понуждения к заключению договора может, кроме того, вытекать из предусмо-
тренного в § 21 AGG требования о возмещении вреда, поскольку один из спосо-
бов его возмещения – это возмещение в натуре (§ 249 ГГУ)2. Возмещение в натуре
означает в данном случае, что нарушитель должен создать положение, при кото-
ром дискриминации бы не было (т.е. договор был бы заключен). Это имеет место
в ситуации, когда нарушитель заключает подобные договоры с лицами, не име-
ющими соответствующей дискриминационной характеристики.
Против понуждения к заключению договора в AGG говорит тот факт, что в про-
екте названного Закона первоначально содержалась норма, в которой прямо пред-
усматривалось, что при дискриминирующем отказе заключить договор потер-
певший может понудить другую сторону к его заключению, если бы при этом не
нарушался запрет на дискриминацию. Эта норма была серьезно раскритикована
и исключена из финального проекта. Это вроде бы намекает, что законодатель не
предусмотрел в AGG требование о понуждении к заключению договора3.
Однако другие авторы полагают, что при таком понимании был бы излиш-
ним § 15 AGG, в котором указано, что в определенных случаях у лица нет пра-
ва настаивать на вступлении в правоотношение; отсюда, по их мнению, вполне
можно сделать вывод, что в других случаях устранение недостатка может проис-
ходить и путем иска о понуждении к заключению договора4. Кроме того, отме-
чается, что исключенное положение об обязательстве заключить договор пред-
назначалось только для разъяснения общих принципов гражданского права.
Критикуя принуждение к заключению договора, всегда нужно учитывать, что
принуждение, конечно, оказывает существенное влияние на свободу дискри-
минирующего лица, принимать решение о том, заключать договор или нет, но,
с другой стороны, расширяет чисто фактическую свободу носителя определен-
ных дискриминационных признаков и расширяет его возможности по заклю-
чению договора5. Однако это расширение также может быть обеспечено иском
дискриминируемого лица о возмещении ущерба в форме взыскания денежных
1
Schwab D., Löhnig M. Op. cit. S. 254.
2
3
Thüsing G. Op. cit. Rn. 20.
4
Thüsing G., von Hoff K. Vertragsschluss als Folgenbeseitigung: Kontrahierungszwang im zivilrecht-
lichen Teil des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes // NJW. 2007. Rn. 22.
5
Schwab D., Löhnig M. Op. cit. S. 254–255.
147
средств. Более того, указанный Закон в первую очередь направлен на защиту от

унижения личности, что в данном случае предполагает компенсацию за причи-
ненный нематериальный ущерб1.
Как видно, мнения ученых расходятся относительно того, позволяет ли AGG
понуждать к заключению договора при нарушении лицом дискриминацион-
ных запретов2. Так, Хайн Кетц указывает, что можно, конечно, поспорить, нару-
шит ли арендодатель моральный запрет, если объявит, что не хочет заключать
договоры со слишком молодыми людьми, однако, нет оснований принуждать
его в подобном случае на законных основаниях к заключению договора арен-
ды или угрожать ему санкциями, если он ведет себя в данной ситуации не так,
как (возможно) ожидается от рачительного хозяина. По его мнению, в принци-
пе о неправомерной дискриминации довольно сложно говорить, если для отка-
за в заключении договора есть объективная причина или если в рамках перего-
воров о заключении договора, не являющегося массовой сделкой, лицо просто
отказывается совершить сделку без объяснения причин3. Если имеет место слу-
чай недопустимой дискриминации, то потерпевшему, как полагает автор, не пре-
доставляется требование о заключении договора. Вместо этого он может требо-
вать взыскания убытков, в частности нематериальный ущерб.
3.2. Общая обязанность заключить договор

В данном случае ставится вопрос о том, можно ли прийти к выводу о том, что
в ряде ситуаций при определенных предпосылках на лицо возлагается обязан-
ность заключить договор. В немецкой доктрине господствующее мнение счита-
ет это возможным4. Отмечается, что общий институт понуждения к заключению
договора может служить для защиты коллективных интересов, таких как рас-
пределение ресурсов. В то же время очень часто он также направлен на защи-
ту отдельных субъектов, в первую очередь в сфере обеспечения услугами, пред-
ставляющими общий интерес, для обеспечения социокультурного минимального
существования каждого гражданина5.
Обратимся к необходимым и достаточным предпосылкам, которые,
по мнению немецкой доктрины и практики, приводят к возникновению
Kontrahierungszwang.
Отмечается, что на протяжении XX в. общее учение о Kontrahierungszwang
развивалось в контексте защиты от монополистов, которые отказывали в заклю-
1
2
Wiemann J. Op. cit. P. 1134–1145.
3
Kötz H. Op. cit. S. 15–16.
4
Schwab D., Löhnig M. Op. cit. S. 254–255; Wolf M., Neuner J. Op. cit. S. 573–575; Medicus D.,
Lorenz S. Op. cit. S. 42.
5
14 8
чении договора произвольно, злоупотребляя своим правом, без видимой причи-

ны1. Существовало мнение, что монополия в любом случае порождает Kontra-
hierungszwang и является достаточной предпосылкой, в том числе для люксовых
товаров2. Несколько более узкий взгляд, встречавшийся и в практике, и в док-
трине, исходил из того, что для возникновения Kontrahierungszwang этот отказ
в заключении договора должен быть совмещен или с угрозой существенного вреда
для участника оборота, или с наличием особо значимых общественных интере-
сов. Так, Вольфганг Килиан определяет Kontrahierungszwang как корректировку
существующего положения, в рамках которого на рынке отсутствует разумная
альтернатива для приобретения значимых товаров или услуг3.
В судебном решении 1901 г. немецкий суд отмечает, что лицо, занимающее
фактически монопольное положение (в данном случае – перевозчик), оказываю-
щий общественно значимое предоставление, необходимое для общего блага или
для оборота, не вправе произвольно отказать кому-либо в заключении договора4.
Отмечается, что в немецкой судебной практике наравне с фиксацией монополь-
ного положения лица суд устанавливал связь между потенциальным предостав-
лением и «общественными целями», «общественными интересами», фиксировал
«незаменимость предоставления для общего блага или оборота» или усматривал
угрозы «необходимым жизненным потребностям»5. В подобных случаях норма-
тивным основанием для применения Kontrahierungszwang был избран § 826 ГГУ,
согласно которому лицо, которое умышленно причинит другому лицу вред спосо-
бом, противоречащим добрым нравам, обязано возместить причиненный вред6.
В 1958 г. в Германии Закон против ограничения конкуренции запретил пред-
приятиям, доминирующим на рынке, несправедливо препятствовать другим
предприятиям в осуществлении своей деятельности, а равно и допускать диф-
ференциацию в отношениях с ними, не имеющую под собой разумных основа-
ний (абз. 2 § 26 Закона против ограничения конкуренции в ред. 1958 г.). В 1973 г.
запрет на дискриминацию был дополнен, в результате чего:
– не только на лиц, доминирующих на рынке, но и на другие компании,
занимающие на рынке сильное положение, возлагается обязанность к честно-
му поведению;
– в качестве возможного предмета предоставления учитываются не только товары
и услуги, необходимые для существования, но и менее важные товары и услуги7.
1
Hofer S. Op. cit. S. 116.
2
Bydlinski F. Op. cit. S. 30.
3
Kilian W. Op.cit. S. 52.
4
Ibid. S. 57.
5
Ibid. S. 58.
6
7
14 9
В рамках поиска возможных причин, которые приводят к возникновению

Kontrahierungszwang, весьма примечательную классификацию предложил Люд-
виг Райзер, выделивший три самостоятельных случая, являющихся основанием
для возникновения обязательства заключить договор:
1) при внезапном противоречивом поведении, особенно при неожиданном
прекращении переговоров в ситуации, когда у лица уже сформировались обо-
снованные ожидания;
2) при произвольной и неправомерной дискриминации лица, игнорирую-
щей наличие требования равного обращения;
3) при чрезмерном ограничении лица в возможности выбора удовлетворения
своих потребностей, которое влечет за собой риск функционирования рыноч-
ного порядка1.
Отмечается, что указанный подход Людвига Райзера во многом ориентиро-
ван на положения немецкого Закона против ограничения конкуренции2.
При этом первые две группы случаев подвергаются вполне справедливой
критике.
Так, запрет противоречивого поведения как общее правило, влекущее за собой
возможность понуждения к заключению договора, представляется явно неу-
дачным решением. Если одна из сторон в рамках переговоров имела разумные
и обоснованные ожидания, которые были сформированы другой стороной, и эти
ожидания в дальнейшем не оправдались, требование о понуждении к заключе-
нию договора не подлежит включению в перечень способов защиты, доступных
потерпевшему. Возможности потерпевшего ограничены возмещением негатив-
ного интереса. Требование о понуждении к заключению договора, по сути, при-
водило бы к обходу указанного правила. В немецкой литературе в то же время
делается оговорка, что о понуждении к заключению договора в данном случае
можно говорить только в исключительных случаях, когда интересы обязанного
лица при этом затрагиваются крайне незначительно3.
Сомнительным также представляется тезис о том, что принцип равенства
может рассматриваться как самостоятельное основание для обязательства заклю-
чить договор и для такого значительного ограничения частной автономии. Частная
автономия – это правовая возможность произвольного собственного действия.
Общий принцип равенства, напротив, запрещает произвольную, не обоснован-
ную дифференциацию и, по сути, противоречит принципу частной автономии.
Однако само по себе это не объясняет, при каких предпосылках свобода лица
отрицается, а в каких случаях, наоборот, сохраняется. Принцип равного обра-
щения, скорее, применим в ситуации, когда мы уже определились с тем, что
лицо обязано заключить договор. Вот в таком случае условия подобного догово-
1
Kilian W. Op. cit. S. 52.
2
3
Ibidem.
15 0
ра, заключаемого с равными лицами, должны соответствовать принципу равного

обращения и могут различаться только при наличии разумных причин1.
Третий случай приводит нас к вопросу о том, как соотносятся между собой
три следующих обстоятельства, которые, несомненно, учитываются практикой
и доктриной при установлении Kontrahierungszwang, а именно:
– доминирующее или устойчивое положение на рынке;
– тот факт, что предоставление является значимым с точки зрения действу-
ющих общественных оценок,
– и предоставление как условие функционирования конкурентного рынка.
По данному вопросу крайне интересными представляются рассуждения
Франца Быдлински, изложенные в его известной статье 1980 г., которая рассма-
тривается как одна из ключевых по теме общих вопросов Kontrahierungszwang.
Автор отмечает, что в рамках частного права необходимость контроля за дого-
вором и его достаточной содержательной эквивалентностью возникает только
при существовании обстоятельств, которые ослабляют или исключают обыч-
ные договорные механизмы2. Здесь следует прежде всего упомянуть значитель-
ное и продолжающееся переговорное превосходство одного из участников. Ана-
логичные обстоятельства обосновывают потребность в контроле при принятии
переговорщиком негативного решения по вопросу заключения договора, что уже
напрямую связано с обязательством заключить договор. Однако для целей Kon-
trahierungszwang «обстоятельства, которые ослабляют или исключают обычные
договорные механизмы» понимаются в несколько ином значении, чем в рамках
борьбы с несправедливыми договорными условиями, контроля за содержани-
ем общих условий сделок и т.д. Под такими обстоятельствами для целей Kontra-
hierungszwang Ф. Быдлински понимает необходимость надлежащего удовлет-
ворения человеческих потребностей посредством взаимодействия при обмене
предоставлениями3. В рамках обычного торгового оборота участники коммер-
ческих сделок, как правило, не позволяют себе принимать решение в зависи-
мости от личных симпатий или антипатий. В противном случае налицо был бы
риск серьезных последствий, начиная от потери доходов и заканчивая финан-
совой несостоятельностью организации. Однако таких последствий не следует
опасаться тем, чье положение на рынке таково, что им не нужно беспокоиться
о поведении других участников рынка или по крайней мере отдельных участни-
ков рынка в долгосрочной перспективе, и они могут обойтись без соблюдения
нормальных экономических соображений4. В таких условиях даже негативное
договорное решение (решение не заключать договор) нуждается в контроле и,
1
2
Ibid. S. 33–34.
3
Ibid. S. 35–36.
4
Ibid. S. 35.
151
при необходимости, корректировке. В таком случае необходимо проверить, не

исключает ли решение не заключать договор разумное удовлетворение человече-
ских потребностей. Если исключает, это решение требует корректировки.
Из приведенных рассуждений Ф. Быдлински видно, что в качестве обязатель-
ных предпосылок для возникновения Kontrahierungszwang выступают следую-
щие обстоятельства: особое соотношение сил на рынке, а именно речь идет о том,
что власть лица настолько сильна, что оно может позволить себе воздержаться от
нормальных экономических соображений по отношению хотя бы к отдельным
заинтересованным сторонам (1), при этом заинтересованная сторона зависит
от услуг вышестоящего партнера для удовлетворения конкретной потребности
(2) без разумных альтернативных вариантов (3), потому что это единственный
достаточно доступный поставщик или все возможные поставщики ведут себя
одинаково пренебрежительно по отношению к заинтересованной стороне.
Большие споры вызывает вопрос о том, удовлетворение каких потребностей
может приводить к Kontrahierungszwang.
Сама постановка вопроса предполагает, что юридические меры, позволяю-
щие удовлетворить все законные потребности человека, носили бы явно утопиче-
ский характер. Это связано по меньшей мере с ограниченностью экономических
благ. Таким образом, стремление обеспечить удовлетворение всех человеческих
потребностей было бы невыполнимым требованием, которое правовая и эконо-
мическая система, безусловно, не выдвигает.
Ф. Быдлински полагает, что акцент должен быть сделан на самоочевидных и бес-
спорных потребностях1. Существование подлинных и весьма различных человече-
ских потребностей, выходящих за рамки этого, никоим образом не отрицается, но
их удовлетворение отдано на откуп одному лишь некорректируемому принуди-
тельно правовому порядку, основанному на свободном товарном обороте.
Соответственно этому в отношениях между предпринимателями общее пра-
вило об обязанности заключить договор может иметь место, если действия участ-
ника рынка, занимающего значительное положение, посредством произвольного
отказа заключить договор приводят к тому, что существование другого предпри-
нимателя, зависящего от его предоставления, может быть поставлено под угро-
зу. Если обобщить, то можно сформулировать общее правило, которое ставит во
главу угла не угрозу существования участника оборота, а предлагает исследовать
вопрос о том, угрожает ли дискриминирующее поведение лица существованию
конкуренции на соответствующем рынке; создает ли его поведение для рынка
существенный негативный эффект2.
Для физических лиц в качестве бесспорных потребностей предлагается пони-
мать такие, удовлетворение которых необходимо для осуществления нормаль-
1
2
Ibid. S. 37–38.
15 2
ной человеческой жизни в соответствии с реалиями времени (сегодняшний нор-

мальный образ жизни среднестатистического человека). Товары и услуги, которые
сегодня доступны практически каждому, которые среднестатистический человек
использует (потребляет) в повседневной жизни или по крайней мере относитель-
но регулярно, которые, как следствие, необходимы для обеспечения его нормаль-
ного существования в этом мире. Человек не должен быть лишен соответствую-
щих товаров и услуг в долгосрочной перспективе, по крайней мере если он хочет
и может приобрести их на обычных условиях. Обеспечение беспрепятственного
нормального занятия своим делом, на которое теоретически может претендо-
вать каждый, также будет относиться к нормальной потребности1. Сосредоточе-
ние исключительно на товарах первой необходимости, необходимых для биоло-
гического существования, представляется Ф. Быдлински слишком узким. Однако
следует отметить, что в литературе встречается определение предпосылок обя-
занности заключить договор, которое в ряде случаев делает акцент на товарах
первой необходимости2. С юридической точки зрения приведенный масштаб
может оцениваться как обобщенный критерий, на основании которого закон
предусматривает специальные правила о понуждении к заключению договора.
Эти правила касаются нормального человеческого существования, которое вклю-
чает пакет актуальных на сегодняшний день товаров и услуг.
В дополнение к обычным потребностям необходимо также упомянуть об экс-
тренных потребностях3. Так можно описать те товары и услуги, которые необ-
ходимы для предотвращения распознаваемого (предвидимого) надвигающего-
ся ущерба, которые обычно могут быть получены законным путем, и плата за
которые настолько мала по отношению к размеру и вероятности надвигающе-
гося ущерба, что каждый нормальный человек стремится их получить и может
получить в случае необходимости. В данном случае можно привести в качестве
примера врачебные операции, ремонт отопления или машины, необходимые
для избежания пожара или несчастного случая.
В качестве еще одного обязательного критерия Ф. Быдлински указывает, что
спорные товары или услуги должны предлагаться публично4.
Все сказанное позволяет Ф. Быдлински предложить следующую формули-
ровку для определения сферы действия Kontrahierungszwang: предприниматель,
который предлагает товары или услуги публично, не вправе без разумных осно-
ваний отказать представителю релевантной группы заинтересованных лиц, если
у последнего отсутствуют разумные альтернативы, а товар необходим ему для
1
2
3
Bydlinski F. Op. cit. S. 37–38.
4
Ibid. S. 38–41. Данный вопрос подробно рассмотрен в разд. 6.
15 3
удовлетворения его потребностей, которые относятся к числу нормальных или

экстренных потребностей1.
Автор отмечает, что приведенное правило содержит целый ряд относительно
расплывчатых терминов, однако оно исключает из сферы публичного договора
определенную область товаров и услуг, в особенности люксовые товары2.
Критерии, предложенные Ф. Быдлински, поддерживаются рядом немецких
ученых и в настоящее время. Так, в учебнике Вольфа и Нойнера отмечается, что
существует общий принцип, согласно которому компания, публично предлага-
ющая товары или услуги первой необходимости, может отказаться от заключе-
ния договора только по объективно обоснованным причинам, если у заказчика
отсутствуют разумные альтернативные варианты3. В данном контексте адреса-
том обязанности, как правило, будет или монополия, или предприятия, занимаю-
щие доминирующее положение на рынке. Поскольку для признания положению
доминирующим достаточно ограниченной территории, даже единственная мест-
ная пекарня может быть признана монополистом. При этом существует некая
взаимосвязь. Чем настоятельнее потребность в товаре или услуге, тем выше веро-
ятность возникновения обязанности заключить договор. Чем больше конкурен-
тов предлагают услугу на рынке, доступном для клиента, тем меньше требуется
вводить обязанность заключить договор для удовлетворения спроса.
Однако такой подход в ряде случаев встречает и критические замечания.
Ряд ученых задаются вопросом, всегда ли для возникновения Kontrahierung-
szwang требуется доказать факт отсутствия разумной альтернативы4.
В этом контексте важно отметить, что если изначально общее учение о Kon-
trahierungszwang уделяло большое внимание вопросам защиты конкуренции, то
с появлением специального законодательства в данной сфере акцент несколь-
ко сместился на отношения между предпринимателями и потребителями, для
которых, возможно, и неважно, продается ли в соседнем магазине такой же
товар5.
Кроме того, отмечается, что в отдельных положениях закона для возникнове-
ния Kontrahierungszwang не всегда требуется монополия или отсутствие у упра-
вомоченного лица другой альтернативы6. В качестве иллюстрации возможности
привести страхование ответственности автовладельцев, в рамках которого стра-
ховщик обязан заключить договор, даже если соответствующую услугу предлага-
1
2
Ibid. S. 42.
3
4
Schwab D., Löhnig M. Op. cit. S. 252–253.
5
Medicus D., Lorenz S. Op. cit. S. 43; Wendland M. Op. cit. S. 610.
6
Например, обязанность страховщика или таксиста не зависит от наличия альтернативы.
15 4
ет другой доступный клиенту страховщик; услуги такси, перевозка пассажиров

поездом или автобусом вне зависимости от того, может ли клиент использовать
другой транспорт, чтобы добраться до пункта назначения.
Более того, действительно ли обязательной предпосылкой для Kontrahierung-
szwang выступает факт того, что искомое предоставление служит нормальным
потребностям? Так, в мюнхенском комментарии по данному вопросу отмеча-
ется, что в число условий Kontrahierungszwang должны входить стремление лица
удовлетворить свои законные интересы, его зависимость от поставщика/испол-
нителя услуг и наличие у поставщика возможности исполнить обязательства по
договору1. Факт удовлетворения жизненно важных или нормальных потребно-
стей автор комментария считает излишним, поскольку это условие слишком
неточное, чтобы связывать с ним радикальные юридические последствия в виде
возникновения обязательства заключить договор.
3.3. Общие замечания

В Германии отсутствует норма закона, аналогичная ст. 426 ГК РФ. Однако общее
учение об обязанности заключить договор представлено. Более того, отмечается, что
в ряде случае суд вправе установить наличие общей обязанности заключить дого-
вор и только на этом основании понудить лицо к совершению сделки.
В Германии также содержится большое количество специальных зако-
нов, предусматривающих обязанность заключить договор в конкретной сфе-
ре экономической деятельности. Во многом эти сферы совпадают с российским
регулированием.
Изначально общее учение об обязанности заключить договор концентриро-
валось на запрете злоупотребления монопольным положением. Впоследствии
ввиду принятия в 1958 г. специального Закона против ограничения конкурен-
ции акцент несколько сместился в сторону защиты слабой стороны и в первую
очередь потребителей.
Однако и эта сфера во много получила законодательное оформление посред-
ством принятия в 2006 г. специального Закона о равном обращении, включающе-
го в том числе запрет на дискриминацию по определенным критериям для част-
ноправовых сделок, в рамках которых товары и услуги предлагаются публично.
Несмотря на содержащиеся в немецкой доктрине споры относительно общих
условий возникновения обязанности заключить договор, по итогам анализа немец-
кого опыта мы вполне можем прийти к выводу, что при наличии вопроса об обя-
занности заключить договор исследованию будут подлежать следующие условия:
– предложение со стороны предпринимателя является публичным;
– отсутствует разумная альтернатива/поставщик или исполнитель занимает
доминирующее положение;
1
15 5
– товар необходим для удовлетворения нормальных или экстренных

потребностей;
– отсутствуют разумные причины для отказа заключить договор.
При этом если первые три обстоятельства являются предпосылками для воз-
никновения права требовать заключения договора, то вопрос наличия разумных
причин для отказа от заключения договора, вероятно, следует рассматривать как
возможное возражение, выдвигаемое ответчиком.
4. Специальное законодательство РФ, в котором нашел отражение

публичный договор
В целях более точного выявления признаков публичного договора обратимся

к специальным случаям, когда законодатель указывает, что тот или иной дого-
вор является публичным. Перед нами не стоит цели обязательно охватить все
публичные договоры. Задача заключается в попытке посредством метода индук-
ции сформулировать некие общие признаки с целью последующего раскрытия
гипотезы п. 1 ст. 426 ГК РФ.
В этой связи при оценке каждого специального случая мы постараемся выя-
вить, кто является обязанным лицом, какие характеристики присущи управо-
моченному лицу, что непосредственно входит в содержание того предоставле-
ния, которое осуществляется в рамках публичного договора, насколько широк
круг потенциальных контрагентов.
В рамках второй части ГК РФ предусмотрено несколько случаев публичного
договора. К ним относятся:
– договор розничной купли-продажи (п. 2 ст. 492 ГК РФ);
– договор проката (п. 3 ст. 626 ГК РФ);
– договор бытового подряда (п. 2 ст. 730 ГК РФ);
– договор перевозки транспортом общего пользования (п. 2 ст. 789 ГК РФ);
– договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин
(п. 2 ст. 834 ГК РФ);
– договор складского хранения, заключаемый товарным складом общего поль-
зования (п. 2 ст. 908 ГК РФ);
– договор хранения в ломбарде вещей, принадлежащих гражданину (п. 1
ст. 919 ГК РФ);
– договор хранения вещей в камерах хранения транспортных организаций
(п. ст. 923 ГК РФ);
– договор личного страхования (п. 1 ст. 927 ГК РФ)1.
Рассмотрим данные договоры более подробно на предмет их сторон и основ-
ных предоставлений лица, обязанного заключить договор.
1
До 12 сентября 2023 г.
15 6
В рамках розничной купли-продажи1, проката2 и бытового подряда3 специально

отмечается, что предприниматель осуществляет предоставление в пользу контра-
гента для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью.
Так, согласно п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи про-
давец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров
в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для лично-
го, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предприни-
мательской деятельностью4.
Однако предусмотренное ограничение, связанное с использованием предо-
ставляемого блага не в предпринимательских целях, необязательно означает, что
клиентом не может выступать лицо, осуществляющее предпринимательскую дея-
тельность. Даже сфера упомянутого выше публичного договора купли-продажи
в розницу может включать ситуации, когда покупателем будет выступать ком-
мерческая организация (п. 5 постановления ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18).
Не проводится различий между физическим и юридическим лицом в договорах
перевозки транспортом общего пользования5 и складского хранения6.
Напротив, в рамках договора банковского вклада, договора хранения в лом-
барде и хранения вещей в камерах хранения ГК РФ специально указывает, что
публичным договор будет только в случае, если клиентом является гражданин.
Из приведенных положений ГК РФ видно, что в рамках соответствующих
договоров предоставление осуществляет предприниматель (1) в пользу любого
обратившегося (2) для целей, не связанных с предпринимательскими (3), при
1
Пункт 1 ст. 492 ГК РФ.
2
Пункт 1 ст. 626 ГК РФ. Правда, в абз. 2 названного пункта отмечается, что имущество, предостав-
ленное по договору проката, используется для потребительских целей, если иное не предусмотре-
но договором или не вытекает из существа обязательства. Однако в судебной практике данная
норма нередко толкуется ограничительно. См., напр., постановления 8 ААС от 26 февраля 2020 г.
по делу № А75-17187/2019, 20 ААС от 25 апреля 2023 г. по делу № А23-4838/2020.
3
Предметом розничной купли-продажи могут быть самые разные товары. Так, в Правилах продажи
4
товаров по договору розничной купли-продажи, утв. постановлением Правительства РФ от 31 дека-

бря 2020 г. № 2463, отдельно регулируются особенности реализации продовольственных товаров,
технически сложных товаров бытового потребления, автомобилей, мототехники, прицепов, юве-
лирных и других изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней, животных и растений,
экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм, программ для электронных вычисли-
тельных машин и баз данных, строительных материалов и изделий, тканей, одежды, меховых това-
ров, обуви, непериодических изданий, мебели, парфюмерно-косметических товаров, бытовой
химии, пестицидов и агрохимикатов, жидкого моторного топлива, продаваемого на автозаправоч-
ных станциях и т.д. Все указанные товары продавец, торгующий в розницу, обязан отчудить поку-
пателю на основании ст. 426 ГК РФ.
5
6
157
этом на стороне покупателя/заказчика в ряде случаев необязательно должно

быть физическое лицо (4).
Помимо ГК РФ положения о публичных договорах содержатся также в спе-
циальных законах.
В частности, в сфере страхования договор нередко является публичным для
страховщика при страховании гражданской ответственности, например ответ-
ственности владельцев транспортных средств 1. В подобных случаях страхов-
щик – это профессиональная организация, а страхователь – любой владелец
объекта повышенной опасности, включая юридических лиц и индивидуальных
предпринимателей.
Публичным также является договор на оказание услуг по обращению с твер-
дыми коммунальными отходами с собственниками таковых2. В данном случае
последними могут являться любые лица, в том числе юридические.
В сферах водоснабжения, водоотведения, энергоснабжения, газоснабжения
и теплоснабжения, как правило, публичными признаются договоры по техноло-
гическому присоединению к общей сети и по предоставлению соответствующе-
го блага3. Приобретателями соответствующего блага могут быть любые лица, как
физические, так и юридические, например, осуществляющие возведение объекта
капитального строительства или присоединяющие принадлежащий им газопро-
вод к магистральному для обеспечения нормального осуществления ими своей
коммерческой деятельности, что в том числе может являться частью подготови-
тельных действий для передачи газа покупателям4.
1
Часть 1 ст. 10 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 225-ФЗ «Об обязательном страхова-
нии гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в резуль-
тате аварии на опасном объекте»; ч. 3 ст. 7 Федерального закона от 14 июня 2012 г. № 67-ФЗ
«Об обязательном страховании гражданской ответственности перевозчика за причинение вреда
жизни, здоровью, имуществу пассажиров и о порядке возмещения такого вреда, причиненно-
го при перевозках пассажиров метрополитеном»; абз. 8 ст. 1 Федерального закона от 25 апре-
ля 2002 г. № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев
транспортных средств» и п. 4 постановления ВС РФ от 8 ноября 2022 г. № 31.
2
Часть 1 ст. 24.7 Федерального закона от 24 июня 1998 г. № 89-ФЗ «Об отходах производства
и потребления».
3
Статьи 13, 14, 18 Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 416-ФЗ «О водоснабжении и водо-
отведении»; ст. 14, 15 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 190-ФЗ «О теплоснабжении»;
п. 9 Правил подключения газоиспользующего оборудования и объектов капитального строи-
тельства, утв. Правительством РФ от 13 сентября 2021 г. № 1547; ст. 26 Федерального закона
от 26 марта 2003 г. «Об электроэнергетике». В части договора о поставке газа для обеспечения
коммунально-бытовых нужд указание на публичный характер такого договора в законе отсут-
ствует, однако он признается публичным в судебной практике: постановления АС УО от 19 фев-
раля 2020 г. по делу № А71-714/2019, от 14 июля 2021 г. по делу № А60-39287/2020, АС ДВО
от 22 декабря 2020 г. по делу № А51-21598/2019.
4
Постановление Правительства РФ от 1 ноября 2021 г. № 1898. Закон о газоснабжении опре-
деляет потребителя как лицо, приобретающее газ для собственных бытовых нужд, а также соб-
ственных производственных или иных хозяйственных нужд.
15 8
В качестве некоторых особенностей можно отметить, что по договору тепло-

снабжения потребителем может выступать не только лицо, приобретающее
тепловую энергию для использования на теплопотребляющих установках, но
и лицо, которому это благо необходимо для оказания коммунальных услуг в части
горячего водоснабжения и отопления1. Равным образом и абонентом, приобре-
тающим газ, может выступать юридическое лицо, закупающее его в качестве
коммунального ресурса для предоставления гражданам коммунальной услуги
по газоснабжению2.
В сфере газоснабжения следует упомянуть обязанность организаций – соб-
ственников систем газоснабжения по обеспечению недискриминационного
доступа любым организациям, осуществляющим деятельность на территории
Российской Федерации, к свободным мощностям принадлежащих им газотран-
спортных и газораспределительных сетей3. В случае необоснованных отказов
в заключении договора указанные споры разрешаются на основании ст. 10 Зако-
на о защите конкуренции4.
В рамках споров о понуждении к заключению договора поставки газа по
искам юридических лиц и индивидуальных предпринимателей у судов не сфор-
1
В данном случае уместно привести рассуждения А.И. Савельева о правоотношении, когда контр-
агентом обязанного лица выступает организация, приобретающая товар не для собственных
нужд, а в целях оказания коммунальных услуг. Так, А.И. Савельев указывает, что «заслуживает
отдельного рассмотрения вопрос о правомерности квалификации в качестве публичного дого-
вора соглашения, где контрагентом коммерческой организации выступает некоммерческая
организация, приобретающая энергию (газ) не для собственных нужд, а в целях удовлетворе-
ния потребностей граждан. В качестве примеров таких организаций можно указать товарище-
ства собственников жилья, жилищно-строительные, жилищные и иные специализированные
потребительские кооперативы. Ключевой характеристикой таких организаций является нали-
чие членства, что позволяет квалифицировать возникающие отношения в качестве косвенно-
го представительства особого рода, в котором рассматриваемая некоммерческая организа-
ция действует от своего имени в интересах представляемых ею своих членов. Также следует
учитывать, что в соответствии со ст. 161 ЖК РФ договоры теплоснабжения могут быть заключе-
ны энергоснабжающей организацией либо с собственниками помещений (при непосредствен-
ном управлении), либо с управляющей организацией (ТСЖ, ЖСК или иной), что не препятствует
квалификации соответствующего договора в качестве публичного. Исходя из того, что подобные
некоммерческие организации поименованы в качестве потребителей, есть основания полагать,
что заключаемые с ними договоры энергоснабжения (поставки газа) являются также публичны-
ми. Из этого исходит и судебная практика. Однако в тех случаях, когда такая некоммерческая
организация реализует приобретенную энергию конечным потребителям, не являющимся ее
членами, с применением повышающих коэффициентов, договор, заключенный с поставщиком
такой некоммерческой организацией, не является публичным. Такое решение является вполне
логичным, имея в виду, что в данном случае организация действует в своем интересе» (Саве-
льев А.И. Применение судами норм Гражданского кодекса РФ о публичных договорах // Вест-
ник гражданского права. 2009. № 4 (СПС «КонсультантПлюс»)).
2
Постановление Правительства РФ от 21 июля 2008 г. № 549.
3
Статья 27 Федерального закона от 31 марта 1999 г. № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской
Федерации».
4
Постановление ФАС МО от 27 июля 2011 г. по делу № А40-87139/10-130-466.
15 9
мировалось единообразного подхода к квалификации такого договора. Если одни

рассматривают его как публичный1, то другие, напротив, не усматривают обязан-
ности поставщика заключить договор2. В качестве обоснования последнего под-
хода отмечается, что участниками рынка поставки газа являются коммерческие
организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели сво-
ей деятельности, соответственно, заключая договор поставки газа, такие юриди-
ческие лица разумно заинтересованы в надлежащем исполнении контрагента-
ми данного договора и в отсутствие законодательных ограничений имеют право
самостоятельно определять контрагентов, исходя из цели своей деятельности
и предпринимательских рисков. Отказ от заключения договора является допу-
стимым пределом осуществления гражданских прав для предотвращения насту-
пления неблагоприятных последствий в сфере предпринимательской деятель-
ности, т.е. такой отказ может быть признан экономически обоснованным. При
этом вполне разумно, что при выборе контрагентов предприниматели оценива-
ют не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и дело-
вую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения
обязательств и возможность предоставления обеспечения их исполнения, нали-
чие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, тех-
нологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствую-
щего опыта.
Рассматривая споры о понуждении сетевой организации к заключению дого-
вора по передаче электрической энергии по иску другой сетевой организации,
суды ссылаются на ст. 426 ГК РФ3, а в ряде случаев дополнительно рассматрива-
ется и гипотеза п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции4.
В сфере электроэнергетики существенная особенность заключается в выде-
лении самостоятельных категорий потребителя и покупателя5. Если потребитель
электрической энергии приобретает ее для собственных бытовых и (или) произ-
водственных нужд, то покупатель приобретает ее в целях ее продажи. При этом
и потребитель, и покупатель вправе требовать от гарантирующего поставщи-
ка по правилам ст. 426 ГК РФ заключения договора купли-продажи электриче-
ской энергии или договора энергоснабжения6. В случае необоснованного отказа
1
Постановления АС ВВО от 8 июля 2021 г. по делу № А82-10442/2020, АС ПО от 5 апреля 2023 г.
по делу № А57-4265/2022.
2
Постановления АС УО от 14 июля 2021 г. по делу № А60-39287/2020, 17 ААС от 5 июля 2022 г.
по делу № А60-5897/2022.
3
Постановления АС ЦО от 14 февраля 2022 г. по делу № А14-8603/2020, АС ВСО от 19 июля
2018 г. по делу № А19-4728/2017.
4
Постановление АС ВВО от 21 августа 2017 г. по делу № А79-11120/2015.
5
Постановление Правительства РФ от 4 мая 2012 г. № 442.
6
Абзац 2 п. 5 ст. 38 Закона об электроэнергетике, п. 29 Правил № 442.
16 0
гарантирующего поставщика потребитель или покупатель вправе понудить его

к заключению договора, в том числе со ссылкой на ст. 426 ГК РФ1.
В сфере связи публичным признается договор о присоединении сетей элек-
тросвязи, если его стороной выступает оператор, занимающий существенное
положение в сети связи общего пользования. При этом потребителями услуг
присоединения и услуг по пропуску трафика для целей настоящей статьи явля-
ются операторы сети связи общего пользования2. Из приведенных положений
следует, что управомоченным лицом в таком случае, имеющим право требовать
заключения договора, является только оператор связи3. При этом обязанным
лицом выступает не любой оператор сети связи общего пользования, а только тот,
который занимает существенное положение в этой сети. Иные операторы вправе
отказать в осуществлении технологического присоединения. В данном примере
публичного договора непосредственной целью обязания оператора, занимающего
существенное положение в сети связи общего пользования, выступает обеспече-
ние функционирования другого оператора связи, т.е. конкурента. По сути, один
оператор, занимающий существенное положение, обязан оказать другому услугу
по присоединению и по пропуску трафика. В итоге эта деятельность направлена
на удовлетворение потребностей конечных потребителей (абонентов), посколь-
ку получение услуг присоединения и пропуска трафика обусловлено действия-
ми абонентов (пользователей) по совершению вызовов с/на сеть связи опреде-
ленного оператора связи. То есть операторы связи организуют присоединение
сетей электросвязи и их взаимодействие (пропуск трафика) в целях обеспече-
ния возможности оказания услуг связи абонентам4.
В большинстве случаев суды, разбирая подобные споры, применяют не столь-
ко ст. 426 ГК РФ, сколько п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в рам-
ках которого запрещаются действия занимающего доминирующее положение
хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться
недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление инте-
ресов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской дея-
тельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономиче-
ски или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения
1
Постановления АС ВВО от 20 сентября 2022 г. по делу № А28-14019/2021, АС ДВО от 23 янва-
ря 2023 г. по делу № А73-7228/2021.
2
Статьи 18, 19 Федерального закона от 7 августа 2003 г. № 126-ФЗ «О связи».
3
Велихова Е.Я. Правовое регулирование межоператорских отношений в сфере телекоммуни-
каций в Российской Федерации: опыт и тенденции развития // Предпринимательское право.
2013. № 1 (СПС «КонсультантПлюс»); Кузнецова О.А. Гражданско-правовое регулирование дого-
ворных отношений в сфере телекоммуникационных услуг: монография. М.: Юстицинформ, 2018
(СПС «КонсультантПлюс»).
4
Постановление 9 ААС от 10 марта 2020 г. по делу № А40-157734/2019.
161
договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возмож-

ности производства или поставок соответствующего товара.
В данном контексте нередко используется такое обоснование понуждения
к заключению договора, как доктрина существенно значимых объектов, пред-
полагающая, что лицо, занимающее доминирующее положение, обязано делить-
ся своими ресурсами с другими участниками этого рынка в целях способствова-
ния развитию конкуренции1.
Это не единственный публичный договор, предусмотренный Законом о свя-
зи. В силу п. 1 ст. 45 данного Закона договор об оказании услуг связи, заключа-
емый с гражданами, является публичным договором. Непосредственный текст
Закона ограничивает управомоченных лиц исключительно гражданами. Однако
круг субъектов был расширен в п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 25 дека-
бря 2018 г. № 49, в котором указывается, что для целей применения ст. 426 ГК
РФ потребителями по договору оказания услуг универсальной связи являются как
физические, так и юридические лица.
На условиях публичного договора осуществляет свою деятельность и почто-
вая связь общего пользования2. В данном случае потенциальными потребителя-
ми услуги выступают любые субъекты гражданского права.
В сфере перевозок публичным признается договор по перевозке пассажиров
и багажа автомобильным и городским наземным электрическим транспортом
общего пользования по маршруту регулярных перевозок3. Публичным является
также договор перевозки посредством легкового такси4.
В железнодорожных перевозках вывод о публичном характере договора перевоз-
ки транспортом общего пользования делается на основании ранее упомянутого п. 2
ст. 789 ГК РФ. Кроме того, ст. 11 Федерального закона от 10 января 2003 г. № 18-ФЗ
«Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» предусмотрен поря-
док заключения договора перевозки грузов путем направления грузоотправителем
перевозчику заявки на перевозку грузов. Названная статья также предусматривает
закрытый перечень оснований, позволяющих перевозчику отказать в согласовании
заявки. При необоснованном отказе перевозчиком в заключении договора такой
отказ признается нарушением как ст. 426 ГК РФ, так и п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защи-
те конкуренции (при соблюдении соответствующих предпосылок)5.
1
«The essential facilities doctrine». См.: Busche J. Op. cit. Rn. 18.
2
Статья 2 Федерального закона от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ «О почтовой связи».
3
Статья 19 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспор-
та и городского наземного электрического транспорта».
4
Статья 31 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспор-
та и городского наземного электрического транспорта».
Постановление ФАС Московского округа от 19 марта 2014 г. по делу № А40-27664/12-120-258.
5
16 2
Еще один пример публичного договора предусмотрен в ст. 50 Устава желез-

нодорожного транспорта, согласно которой для осуществления перевозок пас-
сажиров, грузов, багажа, грузобагажа перевозчики заключают с владельцем
инфраструктуры договоры об оказании услуг по использованию инфраструк-
туры. Договор об оказании услуг по использованию инфраструктуры является
публичным. Как и в примере со ст. 18, 19 Закона о связи, данная норма направ-
лена на создание возможности для использования инфраструктуры лица в целях
обеспечения перевозчику (предпринимателю) условий по исполнению своих обя-
зательств перед его собственными контрагентами.
Согласно ч. 2 ст. 58 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ юридиче-
ские лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие предприни-
мательскую деятельность в порту общего пользования, обязаны осуществлять ее
в соответствии с требованиями, установленными законодательством Российской
Федерации для публичных договоров.
В данном случае основная цель признания такого договора публичным заклю-
чается в обеспечении предпринимателям возможности беспрепятственно-
го использования услуг в порту общего пользования для своих коммерческих
целей.
Отказ соответствующих лиц в заключении договора, например договора на
погрузочно-разгрузочные работы, нередко оценивается в практике не с пози-
ции нарушения ст. 426 ГК РФ, а с позиции нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона
о защите конкуренции с установлением факта занятия лицом доминирующе-
го положения1.
Примечательно, что ни в Федеральном законе от 8 ноября 2007 г. № 261-ФЗ
«О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдель-
ные законодательные акты Российской Федерации», ни в Кодексе торгового
мореплавания РФ нет нормы, аналогичной ч. 2 ст. 58 Кодекса внутреннего водно-
го транспорта РФ2.
В подобных ситуациях отказ в заключении договора анализируется с пози-
ции ст. 10 Закона о защите конкуренции. Так, в одном из случаев организация,
осуществляющая деятельность по морскому агентированию в российских пор-
тах, намеревалась заключить с портом договор, определяющий порядок взаи-
модействия порта и агента в процессе обработки судна у причала. Однако порт
отказался от заключения такого договора. Обжалуя в судебном порядке отказ
1
Постановление АС ДВО от 19 августа 2019 г. по делу № А37-2879/2018.
2
В то же время отметим, что услуги в портах относятся к деятельности субъектов естественных
монополий, которые не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребите-
лями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирова-
ние в соответствии с настоящим Федеральным законом, при наличии у субъекта естественной
монополии возможности произвести (реализовать) такие товары (ст. 4, 8 Федерального закона
от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях»).
16 3
территориального УФАС в возбуждении дела о нарушении антимонопольно-

го законодательства, морской агент ссылался на нарушение ст. 426 ГК РФ и ч. 1
ст. 10 Закона о защите конкуренции. Суды посчитали, что отказ порта в заклю-
чении договора не является нарушением прав морского агента. В обоснование
своей позиции суд привел две группы доводов. Во-первых, морской агент имеет
тесные связи с организацией, неоднократно нарушавшей свои договорные обя-
зательства перед портом. Кроме того, морской агент не имеет в спорном пор-
ту офиса, что делает невозможным осуществление морским агентом своих обя-
зательств по договору. Во-вторых, суды отметили, что морской агент не доказал,
что отказ порта в заключении договора препятствует его деятельности в этом
морском порту, так как в нем действует 16 операторов морских терминалов
и 38 причалов, т.е. заявитель не лишен возможности обратиться с заявлением
о заключении аналогичного договора к иным хозяйствующим субъектам, в иных
морских портах Балтийского бассейна1.
Согласно п. 2 ст. 21 Воздушного кодекса РФ гражданская авиация, использу-
емая для предоставления услуг (по осуществлению воздушных перевозок пасса-
жиров, багажа, грузов, почты) и (или) выполнения авиационных работ, относит-
ся к коммерческой гражданской авиации. В силу ст. 789 ГК РФ во взаимосвязи
с п. 1 ст. 426 ГК перевозка пассажиров воздушными судами коммерческой граж-
данской авиации по своему характеру должна осуществляться по обращению
любого лица. В этой связи она признается перевозкой транспортом общего поль-
зования, а договор воздушной перевозки как перевозки транспортом общего
пользования является публичным договором2.
В сфере образовательных услуг Закон об образовании не содержит указания
на публичный характер соответствующего договора. В то же время все возмож-
ные основания для досрочного прекращения договора образовательной органи-
зацией непосредственно перечислены в ч. 7 ст. 54 и ст. 61 Закона об образова-
нии. Соответствующие основания для расторжения договора в одностороннем
порядке по инициативе исполнителя содержатся также в п. 22 Правил оказа-
ния платных образовательных услуг, утв. постановлением Правительства РФ от
15 сентября 2020 г. № 1441. В судебной практике встречаются дела, в которых
договор о предоставлении образовательными организациями платных услуг по
обучению признается публичным договором3.
В силу ст. 426 ГК РФ к публичному договору относится в том числе меди-
цинское обслуживание. Тот факт, что договор о предоставлении медицинскими
организациями платных медицинских услуг относится к числу публичных, под-
1
Постановление АС СЗО от 28 февраля 2022 г. по делу № А56-20954/2021.
2
Постановление КС РФ от 20 декабря 2011 г. № 29-П.
3
Апелляционные определения Орловского областного суда от 10 июля 2012 г. по делу № 33-1220,
Санкт-Петербургского городского суда от 2 июня 2020 г. № 33-7128/2020.
16 4
твержден практикой ВС РФ1. В практике судов не сложилось единообразного под-

хода относительно того, является ли публичным договор об оказании платных
медицинских услуг, заключенный медицинским учреждением с коммерческой
организацией в отношении своих работников. Так, в ряде случаев суд проверя-
ет условия такого договора на предмет соответствия п. 2 ст. 426 ГК РФ2. В дру-
гом деле суд посчитал, что медицинская организация вправе немотивирован-
но отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке на основании
п. 2 ст. 782 ГК РФ и ввиду наличия такого условия в договоре, поскольку договор
заключен с коммерческой организацией и предполагает оказание медицинских
услуг работникам заказчика. Суд указал, что такой договор публичным не явля-
ется, так как заказчиком выступает не потребитель3.
Тот факт, что гостиничные услуги охватываются публичным договором, пред-
усмотрен непосредственно в ст. 426 ГК РФ.
Следует также отметить, что перечень публичных договоров в России не явля-
ется закрытым4. К публичному может быть отнесен любой договор, подпадаю-
щий под гипотезу п. 1 ст. 426 ГК РФ. В частности, к числу публичных договоров
в практике относят договор на оказание физкультурно-оздоровительных услуг,
исполнителем в котором выступает фитнес-клуб5; договор, заключаемый боулинг-
центром, по предоставлению развлекательных услуг6.
Обобщая все приведенные случаи, когда договор признается публичным
в рамках российского законодательства, можно отметить, что во всех указан-
ных ситуациях обязанное лицо является или предпринимателем, или лицом, осу-
ществляющим свою деятельность на профессиональной основе.
С точки зрения его контрагента довольно часто законодатель и (или) судебная
практика относят к ним не только физическое лицо – потребителя, но и юриди-
ческое лицо, в том числе коммерческую организацию. Более того, все приведен-
ные законы можно поделить на три условные группы. В одних случаях публичный
договор предполагает (скорее или только) удовлетворение интересов физиче-
ского лица для непредпринимательских целей (хотя в некоторых случаях такой
услугой может воспользоваться и предприниматель). Вторая группа предпола-
1
Решение ВС РФ от 23 января 2019 г. № АКПИ18-1168.
2
Постановление АС ВСО от 18 августа 2017 г. по делу № А78-14846/2016.
3
Постановление 10 ААС от 13 января 2023 г. по делу № А41-67200/2022.
4
На это также обращается внимание в литературе – см., напр.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Сво-
бода договора и ее пределы: в 2 т. Т. 2. М., 2012 (СПС «КонсультантПлюс»); Клейн Н.И. Коммен-
тарий к ст. 426 ГК РФ // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М., 2005 (СПС «КонсультантПлюс»).
5
Апелляционное определение Московского городского суда от 22 ноября 2018 г. по делу № 33-
48946/2018.
6
Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 22 января 2020 г. № 88-1012/
2020.
16 5
гает, что услуга или товар равно доступны как для личных целей, так и для пред-
принимательских. Наконец, третья группа предполагает, что услуга (скорее или
даже только) доступна предпринимателям в целях нормального функционирова-
ния их коммерческого предприятия1, что в конечном счете нередко отражается
положительно и на потребителях. Однако в некоторых случаях в законе прямо
указывается (в частности, в сфере электроэнергетики), что лицо, которое впра-
ве требовать заключения публичного договора, приобретает товар не только для
функционирования предприятия, но и непосредственно для перепродажи.
В большинстве случаев также специально делается акцент, что соответствую-
щая услуга или товар общедоступны для любого заинтересованного лица, соот-
ветствующего необходимым критериям.
В части характера осуществляемых предоставлений возможно отметить, что
все они происходят в значимых сферах деятельности и направлены или на обе-
спечение качественно уровня жизни физических лиц, или на обеспечение нор-
мальной работы коммерческого предприятия. При этом периодически правила
о публичном договоре пересекаются в своем регулировании с Законом о защи-
те конкуренции в части правил, запрещающих злоупотребление доминирую-
щим положением.
5. Признаки публичного договора по российскому праву
Сразу отметим, что в российской литературе представлен взгляд, соглас-

но которому выражаются определенные сомнения в возможности признания
публичного договора самостоятельной категорией2. Проверить этот тезис воз-
можно, определив признаки публичного договора и поняв, какие конкретно пра-
воотношения он в себя вмещает.
Исходя из буквального текста ст. 426 ГК РФ возможно утверждать о том, что
публичному договору присущи следующие признаки:
– эта деятельность такова, что исходя из ее характера лицо должно осу-
ществлять предоставление в отношении каждого; для раскрытия этого признака
также значимыми представляются примеры, приведенные в п. 1 ст. 426 ГК РФ
1
Что, вероятно, может включать и определенные подготовительные работы для исполнения упра-
вомоченным лицом своих обязательств перед своими клиентами. В контексте разграничения
обязанностей в конкретном обязательственном отношении действия лица в рамках публично-
го договора могут одновременно составлять часть программы обязательства управомоченно-
го лица по его собственным обязательствам перед третьими лицами, но не дублировать полно-
стью его ключевое предоставление. Если происходит обратное, то это должно рассматриваться
как исключение из общих правил о публичном договоре.
Шерстобитов А.Е. Модернизация ГК РФ в сфере обязательственного права: концептуальные под-
2
ходы и их реализация // Гражданское право социального государства: сборник статей, посвящен-

ный 90-летию со дня рождения профессора А.Л. Маковского (1930–2020) / отв. ред. В.В. Витрян-
ский, Е.А. Суханов. М., 2020 (СПС «КонсультантПлюс»).
16 6
в скобках: розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услу-

ги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п. (1);
– предоставление осуществляется в отношении каждого, кто обратится
к обязанному лицу (2);
– контрагентом обязанного лица выступает потребитель (3);
– обязанным лицом может быть только тот, кто осуществляет предпри-
нимательскую или иную приносящую доход деятельность (4).
Перейдем к подробному разбору каждого из названных признаков.
5.1. Деятельность такова, что исходя из ее характера лицо должно

осуществлять предоставление в отношении каждого
В рамках современной российской доктрины, анализирующей ст. 426 ГК РФ,
до настоящего времени не выработано единого мнения относительно того, что
понимается под характером деятельности для целей публичного договора1.
Однако есть определенные вопросы, по которым господствует единодушие.
Так, в качестве целей создания публичного договора выделяются две
основные2.
Во-первых, это защита слабой стороны. Публичный договор призван осуще-
ствить фактическое уравнивание положений обеих сторон посредством предо-
ставления слабой стороне гарантий, в том числе выраженных в праве требовать
заключения договора.
Вторая цель института заключается в создании гарантий функционирования
свободного рынка и развития конкуренции, в том числе путем борьбы с моно-
польными тенденциями.
Кроме того, поддерживается позиция о том, что обозначенная в п. 1 ст. 426 ГК
РФ триада «товары, работы и услуги» носит собирательный характер и, по сути,
1
В ряде случаев этот вопрос или обходится стороной, или отмечается, что он требует дополнитель-
ного исследования. См.: Гришаев С.П. Комментарий к ст. 426 ГК РФ / Гришаев С.П., Богаче-
ва Т.В., Свит Ю.П. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации.
Часть первая. 2019 (СПС «КонсультантПлюс»); Беспалов Ю.Ф. Комментарий к ст. 426 ГК РФ //
Гражданский кодекс Российской Федерации. Подробный постатейный комментарий с путево-
дителем по законодательству и судебной практике. Часть I / отв. ред. Ю.Ф. Беспалов. М., 2017
(СПС «КонсультантПлюс»). Так, А.И. Савельев отмечает, что в законе нет четкого определения
того, в каких случаях приносящая доход деятельность лица носит характер, предполагающий
обязанность заключения договора с каждым, кто обратится, данный вопрос оставлен на усмо-
трение судебной практики. См.: Савельев А.И. Комментарий к ст. 426 ГК РФ. В свою очередь
М.Н. Илюшина отмечает, что поскольку приведенный в п. 1 ст. 426 ГК РФ перечень носит при-
мерный характер, то верным будет утверждение, что всякая деятельность, связанная с прода-
жей товаров, выполнением работ и оказанием услуг, может иметь режим публичного договора.
См.: Илюшина М.Н. Комментарий к ст. 426 ГК РФ // Гражданский кодекс Российской Федера-
ции. Постатейный комментарий к разделу III «Общая часть обязательного права» / под ред. Л.В.
Санниковой. М., 2016 (СПС «КонсультантПлюс»).
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М.,
2001 (СПС «КонсультантПлюс»).
16 7
означает любую деятельность лица, т.е. никаким образом не ограничивает харак-

тер деятельности, подпадающей под действие публичного договора1.
Однако в части самого содержательного наполнения такого признака, как
характер деятельности, какого-либо, как было отмечено выше, четкого критерия
не сложилось. В труде М.И. Брагинского и В.В. Витрянского практически отсут-
ствует какое-либо обсуждение данного признака2.
В комментарии к Гражданскому кодексу РФ Н.И. Клейн раскрывала при-
знак характера деятельности следующим образом: «Эта деятельность связана
с выполнением обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказа-
нию услуг в отношении каждого, кто обратится к коммерческой организации,
т.е. деятельность должна быть публичной. Именно этот признак дал название
договору, хотя по своему содержанию он является гражданско-правовым, регу-
лируемым частным правом»3.
А.Н. Кучер, рассматривая критерий публичности, отмечает, что он «являет-
ся отчасти оценочным – необходимо оценить, когда коммерческая организа-
ция обязана заключить договора на недискриминационных, одинаковых усло-
виях с любым к ней обратившимся»4.
В 2009 г. А.И. Савельев в статье, посвященной публичному договору, писал,
что «вопрос об определении критериев отнесения той или иной деятельности
к публичной, требует своего дальнейшего исследования»5.
В 2020 г. А.И. Савельев приводит более подробное объяснение термина
«характер деятельности» для целей выявления публичного договора. Так, отме-
чается, что в большинстве случаев публичные договоры опосредуют предостав-
ление неких базовых благ, без которых невозможно нормальное существование
в современном обществе6. Такой подход был представлен с опорой на позицию
КС РФ, согласно которой деятельность по заключению и исполнению договоров,
являющихся публичными, социально необходима и публично значима, что обу-
словливает правомочие законодателя закреплять условия осуществления такой
деятельности с учетом ее социально-экономического значения и обеспечения
возможности реализации гражданами их конституционных прав и свобод7.
Однако автор тут же отмечает, что использованный им критерий не может
быть применен ко всем договорам, которые в силу закона являются публичны-
1
Савельев А.И. Применение судами норм Гражданского кодекса РФ о публичных договорах (СПС
«КонсультантПлюс»).
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч.
3
Клейн Н.И. Указ. соч.
4
Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 307.
5
Савельев А.И. Применение судами норм Гражданского кодекса РФ о публичных договорах.
6
Савельев А.И. Комментарий к ст. 426 ГК РФ.
7
16 8
ми. Так, в рамках договора розничной купли-продажи не имеет значения, про-

дается ли социально значимый товар или, например, предмет роскоши. В любом
случае этот договор будет публичным.
Как было отмечено выше, в ряде статей и комментариев, посвященных
публичному договору, на данном вопросе не заостряется внимание.
В этой связи для целей ответа на вопрос, что понимается под характером дея-
тельности, мы сначала обратимся к дореволюционной и советской литературе,
посвященной вопросу характера деятельности предприятий, обязанных заклю-
чить договор (1.1), затем воспользуемся подходами, представленными в зару-
бежных правопорядках (1.2), также исследуем некоторым образом связанный
с нашей проблемой вопрос о том, способен ли рынок самостоятельно исключить
ситуации, в которых участники оборота осуществляют выбор на основе своих
субъективных предпочтений, нередко прямо противоположных цели достиже-
ния прибыли (1.3), после чего проанализируем, как такое условие, как «харак-
тер деятельности», раскрывается в российской судебной практике (1.4), завер-
шив обсуждение предложением своих выводов (1.5).
5.1.1. «Характер деятельности» в дореволюционной и советской литературе

Для начала обратимся к дореволюционной и советской литературе, предше-
ствовавшей появлению первой части ГК РФ. В то же время сразу следует огово-
риться, что с усилением планового регулирования в СССР вопрос обязанности
заключить договор в исследуемом нами контексте все больше затемнялся. Обу-
словлено это тем, что обязанность заключить договор в рамках рыночной эко-
номики представляет собой безусловную аномалию и исключение. В ситуации
господства частной автономии все участники оборота свободно осуществляют
выбор, заключать договор или нет. Именно поэтому так важны критерии, позво-
ляющие максимально точно очертить границы установленного законом обяза-
тельства заключить договор. Напротив, в плановой экономике принудительное
заключение договора в целом не является чем-то экстраординарным, поскольку
предприятия, заключая договоры, делают это в соответствии с планом, разрабо-
танным публичной властью, т.е. как бы исполняют возложенное на них публич-
ным правопорядком обязательство. Довольно показательно в этой связи замеча-
ние И.Б. Новицкого, сделанное в 1947 г., о том, что «нет надобности давать более
или менее исчерпывающий перечень предусмотренных отдельными законода-
тельными системами случаев Kontrahierungszwang, равно как и анализировать это
догматическое построение… Для советского права такая категория, как устанав-
ливаемое законом обязательство заключить договор, не имеет того исключитель-
ного (в смысле своеобразия юридической природы) характера, какой присущ этой
категории в праве стран, исходящих из различия публичного и частного права»1.
1
Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор / Новицкий И.Б. Избранные труды: в 2 т. Т. 1.
М., 2006. С. 163.
16 9
Однако во время нэпа и в первые годы становления советской власти вопрос об

обязанности заключить ставился именно в интересующем нас ключе.
Так, М.М. Агарков в своей статье 1922 г. отмечал, что современное право дает
материал для создания понятия, обозначающего различные предприятия, подчи-
ненные режиму обязательности оказания тех или иных услуг. Ученый указывал,
что термином «общественное предприятие» он обозначает предприятие, подчи-
ненное объективным правопорядком режиму обязательности оказания опреде-
ленных услуг публике. К ним М.М. Агарков относил железнодорожную перевоз-
ку пассажиров, снабжение населения муниципальными предприятиями водой,
газом, электрической энергией. Сюда же автор включал почтовую пересылку1.
Однако такое определение указывает скорее на следствие, чем на причину.
Перечисление же отдельных сфер, в рамках которых допускается обязанность
заключить договор, может помочь посредством индукции вывести некое общее
понятие, однако само по себе дефиницией не является.
М.Я. Пергамент отмечает, что обязательство заключить договор возникает
велением закона, который, отдавая свое веление, руководствуется соображения-
ми и целями разнообразного социального, общественного, публичного свойства2.
В качестве примера приводятся предписания законодателя в области железнодо-
рожного, транспортного дела, а также в области страхования (в части обязательного
страхования). В последнем случае обязанность возникает не на стороне учрежде-
ния, а на стороне публики, обывателей, граждан. В данном случае М.Я. Пергамент
указывает, что мы имеем дело со смешанной фигурой – смешанной из элементов
как публично-правовых, так и частноправовых. Такие образования возникают как
результат внесения в гражданское право социального начала, как результат «соци-
ализации» гражданского права3.
Применительно к железнодорожному транспорту еще в 1898 г. И.М. Рабино-
вич указывал, что ввиду слияния таких промыслов, как строительство железных
дорог и перевозки, в одно предприятие перевозка превратилась в фактическую
монополию владельца рельсового пути. С превращением перевозки в фактиче-
скую монополию железных дорог явилась необходимость в санкционировании
нового принципа обязательной перевозки4. При этом обращалось внимание на
то, что ряд видов перевозки являлся убыточным для железной дороги, например
перевозка пассажиров.
Равным образом и Б.Б. Черепахин отмечал, что ограничение договорной сво-
боды железнодорожного предприятия как в отношении самого факта заключе-
1
Агарков М.М. Указ. соч.
2
Пергамент М.Я. Еще к вопросу о юридической природе страхования // Вестник Госстраха.
1923. № 22. С. 7.
3
Там же. С. 12–13.
4
Рабинович И.М. Теория и практика железнодорожного права по перевозке груза, багажа и пас-
сажиров. СПб., 1898. С. 487.
17 0
ния договора, так и в отношении жесткой фиксации типового договорного содер-

жания объясняется, с одной стороны, огромным значением железнодорожного
транспорта в общей системе народного хозяйства, а с другой – монопольным
положением железнодорожных транспортных предприятий1.
И.Б. Новицкий также указывал, что предприятия, на которые распростра-
няется Kontrahierungszwang, принадлежат, как правило, монополистическому
капиталу2.
В данном контексте также весьма интересны рассуждения М.В. Зимелевой
о том, является ли деятельность владельцев товарных складов таковой, чтобы из
нее вывести обязанность заключить договор. М.В. Зимелева отмечала, что такая
обязанность была предусмотрена во Франции в рамках декрета 1859 г. из-за опа-
сения возможности злоупотреблений в условиях фактической монополии, при-
надлежащей якобы товарным складам. Аналогичные обязательства были преду-
смотрены в австрийском законе 1889 г. и в ст. 775 Устава торгового Российской
империи3. В последнем указывалось, что товарные склады, по мере свободного
в них помещения, обязаны принимать товары для хранения от всякого желающе-
го и не вправе давать кому-либо из складчиков предпочтение перед другими.
М.В. Зимелева также отметила, что в других правовых системах, например
в Англии, Швейцарии и Германии, на момент написания работы (1927 г.) такой
обязанности не существовало, а деятельность владельцев складов приравнивалась
к соответствующим обязанностям комиссионера и была вполне свободной4.
Различное регулирование, представленное в европейских правопорядках,
приводит к тому, что М.В. Зимелева поставила перед собой вопрос, являются ли
товарные склады обыкновенными торговыми предприятиями и не должны ли
они быть отнесены к так называемым предприятиям общественной полезности,
или, иначе, к общественным предприятиям5.
Для ответа на этот вопрос М.В. Зимелева определила общественные предпри-
ятия как такие, от деятельности которых зависит правильное функционирование
народного хозяйства страны или обслуживание насущных потребностей населе-
ния и которые, в силу этого, поставлены в особые условия возникновения и суще-
ствования и подчинены в своих операциях режиму обязательности услуг6.
Сопоставляя указанное определение с деятельностью товарных складов,
М.В. Зимелева отметила, что товарные склады являются предприятиями вспомо-
1
Черепахин Б.Б. К вопросу о договорном принуждении в советском транспортном праве. Иркутск,
1929. С. 8.
2
Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 154–155.
3
Зимелева М.В. Поклажа в товарных складах. М., 1927. С. 15, 17.
4
Там же. С. 15, 17.
5
Там же. С. 17–18.
6
Там же. С. 19–20.
171
гательными в рамках торговли, т.е. предприятиями, содействующими деятель-

ности по продвижению товаров от производителя к потребителю, но хранение
товаров на складах не является для торговли абсолютно и во всех случаях необ-
ходимой операцией. Это позволило М.В. Зимелевой прийти к выводу, что товар-
ные склады не обладают такой необходимостью, как железные дороги или иные
виды транспорта1. За товарными складами нельзя также признать и обслужива-
ние насущных потребностей населения, так как к пользованию товарными скла-
дами причастны только торгующие круги2. Признавая значимость монопольного
положения как обстоятельства, которое может привести к признанию за пред-
приятием статуса общественно значимого и повлечь обязательность предостав-
ления услуг (как, например, услуги почты), М.В. Зимелева указала, что товарные
склады, как правило, не могут считаться предприятиями монопольного характе-
ра3. Все это позволило автору прийти к выводу, что товарные склады нельзя при-
знать предприятиями общественной полезности. В то же время М.В. Зимелева
делает оговорку, указывая, что отрицание общественной полезности за товар-
ными складами в целом не исключает возможности признания этой полезности
в отношении отдельных видов товарных складов, которые могут подходить под
критерий важности предприятия для народного хозяйства страны4.
На основании представленного краткого обзора возможно прийти к выво-
ду, что процесс оценки характера деятельности предприятий, осуществляющих
определенное предоставление, на предмет признания их публично значимыми
и обязанными к заключению договора со всяким обратившимся, предполагает
постановку нескольких вопросов:
– является ли оказываемая услуга необходимой для осуществления нормаль-
ной деятельности участников оборота;
– удовлетворяет ли услуга какие-либо насущные потребности населения;
– занимает ли предприятие, оказывающее услугу, монопольное положение.
5.1.2. Оценка «характера деятельности» в зарубежных правопорядках

Как было отмечено выше, в Германии характер деятельности лица раскры-
вается через тот факт, что оно является безальтернативным поставщиком или
исполнителем для контрагента и одновременно с этим его отказ от заключения
договора или поставит существование другого предпринимателя под угрозу, чем
причинит ущерб конкуренции на соответствующем рынке, или лишит потре-
бителя возможности удовлетворения его минимальных, нормальных или любых
доступных потребностей (в зависимости от подхода конкретного ученого).
1
Зимелева М.В. Поклажа в товарных складах. С. 20.
2
Там же. С. 19, 21.
3
Там же. С. 21–22.
4
Там же. С. 22.
17 2
В английском правопорядке обязательство заключить договор также извест-

но. Отмечается, что в рамках common law существует три доктрины, обосновы-
вающие существование этого института:
1) общественное призвание (the common calling doctrine);
2) бизнес, затрагивающий общественные интересы (the principle of the busi-
ness affected with a public interest);
3) доктрина первой необходимости (the prime necessity doctrine)1.
Рассмотрим каждую из них отдельно.
Так, доктрина общественного призвания относится еще к Средним векам2.
Она предусматривает, что существует определенный набор правил для отдель-
ных видов деятельности, предполагающий, в том числе обязанность оказывать
услуги. Эта доктрина устанавливает, что некоторые профессии заключают в себе
приглашение для всех пользоваться соответствующими услугами. Данная дея-
тельность предполагает, что лицо, оказывая свои услуги, делает их доступными
для общественности3. В этой связи те услуги, которые предоставляются публич-
но, приводят к возникновению деятельности общественного адвоката, обще-
ственного перевозчика, общественного хозяина гостиницы4. Если какое-то лицо
хочет стать общественным адвокатом, оно одновременно с этим соглашается
с указанными правовыми последствиями. Таким образом, некая самостоятель-
ность решения здесь, несомненно, присутствует.
Если лицо осуществляло такую деятельность, то оно становилось объектом
контроля со стороны государства, что обусловливалось особой ее значимостью.
Основная причина заключалась в том, что оказываемые услуги были необходи-
мы для населения. В этой связи исполнители должны были осуществлять предо-
ставление в отношении любого обратившегося и устанавливать разумные цены.
Другими словами, такие лица не могли самостоятельно формулировать условия
оказания услуг, если они находились в противоречии с целями общественной
значимости их профессии5.
Данное обязательство заключить договор имеет несколько обоснований.
Согласно одному из них оно строится на том, что исполнитель выполняют публич-
ную функцию. Она обусловливается целью их профессии и фактом удовлетворе-
ния насущных потребностей6. Исторически эта доктрина противодействовала
1
Klappstein V. The Obligation to Contract in British Law // Journal of Governance and Regulation.
2014. Vol. 3. Р. 52.
2
Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract. Oxford, 1975. Р. 229.
3
Ibid. Р. 230.
4
Klappstein V. Op. cit. Р. 53.
5
Wyman B. The Law of the Public Callings as a Solution of the Trust Problems // Harvard Law Review.
1903–1904. Vol. 17. P. 158.
6
Ibid. Р. 161.
17 3
злоупотреблению доминирующим положением, особенно во время социальных

бедствий, например, свирепствования эпидемии чумы1. Еще одно обоснование
предполагает, что лицо добровольно изъявило желание оказывать услуги всем,
кто обратится, инициировав соответствующую деятельность2.
Доктрина бизнеса, затрагивающего общественные интересы, была разрабо-
тана в XVII в. для пристаней, кранов, обслуживания жилых домов3. Отмечается,
что, если частное лицо использует свою лодку на реке для перевозки пассажи-
ров, эта лодка выполняет публичную функцию, становится объектом обществен-
ного интереса и использования. В этой связи лодочник должен оказывать услуги
всем обратившимся за разумную плату. В этой связи лица, образующие юриди-
чески или фактически монополию по предоставлению услуг обществу, обяза-
ны оказывать эти услуги. Однако сам факт монопольного положения не являлся
достаточным для возникновения такой обязанности. Помимо этого деятель-
ность этой монополии должна затрагивать общественные интересы. Эта док-
трина применялась английскими судами, в частности, в двух делах, в которых
речь шла об использовании портовых услуг4. В одном из дел лицо без разреше-
ния воспользовалось краном в порту и его действия были признаны правомер-
ными, так как кран был необходим для выгрузки товаров на сушу и лицо полу-
чило за его использование разумную плату. Во втором случае владелец товарного
склада являлся монополистом и был признан обязанным предоставить обратив-
шемуся к нему лицу услуги по хранению товара.
Наконец, согласно третьей доктрине (доктрине первой необходимости)
поставщики общественно значимых товаров, обладая монопольным положе-
нием, имеют предполагаемую обязанность поставлять товары всем, кому они
потребуются при первой необходимости, если клиент готов заплатить за них
разумную и справедливую цену5. При этом обоснование этой доктрины исхо-
дит из того, что в ситуации, когда лицо предоставляет услуги общественной зна-
чимости для возникновения обязательства заключить договор, статус монопо-
лии может и отсутствовать.
В настоящее время обязательство заключить договор предусмотрено в отно-
шении поставщика (исполнителя) в Англии в ряде специальных законов, напри-
мер, в сфере поставки электричества, газа, воды, почтовой службы, телекомму-
никаций, перевозки6.
1
Wyman B. Op. cit. P. 161.
2
Klappstein V. Op. cit. Р. 53.
3
Ibid. Р. 55–56.
4
Ibidem.
5
Ibid. Р. 56.
6
Ibid. Р. 57.
174
Обобщая указанные доктрины, можно прийти к выводу, что все они концен-
трируются вокруг следующих аспектов:
– лицо оказывает общественно значимые услуги (будь то в связи с удовлет-
ворением насущных потребностей людей; будь то ввиду обеспечения нормаль-
ной деятельности предприятий);
– данные услуги оказываются широкой публике;
– в большинстве случаев оно занимает доминирующее положение.
5.1.3. Способен ли рынок самостоятельно исключить ситуации, при кото-

рых выбор участника оборота осуществляется на основе субъективных пред-
почтений вопреки цели достижения прибыли?
Следует также задаться вопросом, а можно ли было бы в принципе отказать-
ся от борьбы с дискриминацией или с нежеланием лица заключить договор? Не
разрешится ли эта проблема сама собой со временем? В качестве иллюстрации
обратимся к такой форме дискриминации, которая основана на индивидуаль-
ных предпочтениях лица, готового платить за последовательное следование сво-
ему вкусу. Отмечается, что такие коммерсанты из-за своего нерационального
поведения будут лишены ценных контрактов, которые могли бы быть заключе-
ны с членами дискриминируемой ими группы1. Как следствие, предприниматель
теряет прибыль из-за совершенной им дискриминации. В этой связи не приве-
дет ли это к тому, что, осознавая возможность проиграть в конкурентной борь-
бе, соответствующее лицо откажется от осуществления дискриминации? В рам-
ках конкурентного рынка с большим количеством продавцов далеко не все будут
осуществлять какую-либо дискриминацию. Если один из поставщиков отказы-
вается иметь дело с покупателями, допуская дискриминацию, этот поставщик
несет дополнительные затраты. Все товары, реализуемые на рынке, предполагают
несение поставщиками определенных затрат. При этом затраты дискримини-
рующих поставщиков будут более высокими, чем у конкурентов, так как поку-
патели на соответствующем рынке будут готовы приобрести товар по наиболее
выгодной цене, что позволит недискриминирующим поставщикам увеличить
свою долю на рынке. Такие поставщики в итоге должны занять доминирующее
положение на соответствующем рынке. Как следствие, экономическая теория
предполагает, что конкуренция со временем искоренит дискриминацию посред-
ством перераспределения ресурсов в пользу лиц, которые не делают каких-либо
необоснованных различий при выборе контрагентов2.
Однако этот тезис требует учета нескольких оговорок.
Во-первых, дискриминирующие поставщики ввиду недостатка у них инфор-
мации могут просто не осознать, что своими действиями они ухудшают свое
1
Vandenberghe A.-S. The Economics of Non-Discrimination // Non-Discrimination in European Pri-
vate Law / Ed. by R. Schulze. Tübingen, 2011. P. 10.
2
Cooter R. Market Affirmative Action // San Diego Law Review. 1994. Vol. 31. P. 141.
17 5
положение на рынке, проигрывая конкурентам. Как было отмечено, конкурен-

ция искоренит дискриминацию только со временем. В данном случае отмечает-
ся, что этот процесс может занять слишком много времени1.
Во-вторых, эта теория не учитывает, что в определенных сегментах рынка его
участнику не нужно в обязательном порядке способствовать увеличению прибы-
ли, чтобы остаться на плаву. Это относится в первую очередь к монополистам на
соответствующем рынке. Таким образом, приведенные рассуждения не годятся
для тех секторов экономики, в которых отсутствует конкурентный рынок2.
В-третьих, даже если собственники бизнеса понимают всю значимость веде-
ния предпринимательской деятельности с целью максимизации прибыли и недо-
пущения необоснованных и невыгодных решений, в повседневной деятельности
организации решения нередко принимает менеджмент, которые может не учи-
тывать те потери, которые возникают вследствие дискриминации3.
Наконец, даже образцовый продавец может быть вынужден осуществлять
определенную дискриминацию, если бóльшая часть его покупателей настрое-
на соответствующим образом и имеет альтернативу с точки зрения источников
приобретения товара. Указанные третьи лица, повлиявшие на поведение постав-
щика, могут и не пострадать от своего поведения в плане претерпевания суще-
ственных негативных изменений своего положения на рынке, так как ущерб рас-
пределяется между такими покупателями пропорционально4.
Из приведенных рассуждений видно, что рынок в любом случае не сможет
справиться с дискриминацией, осуществляемой поставщиком или исполните-
лем и основанной на субъективных предпочтениях предпринимателя, если это
лицо является монополистом или занимает доминирующее положение на рын-
ке. То есть указанный случай явно требует вмешательства государства (посред-
ством запрета дискриминации или фиксации в законе обязанности лица, доми-
нирующего на рынке, заключить договор).
5.1.4. Раскрытие «характера деятельности» в российской судебной практике

Обращаясь к российской судебной практике, следует отметить, что суды,
определяя, является договор публичным или нет, в ряде случаев обращают вни-
мание на характер деятельности организации, как правило, выделяя ее высокую
социальную значимость.
В частности, крайне значимым общественным интересом выступает поддер-
жание здоровья населения.
Donohue J.J. Is Title VII Efficient? // University of Pennsylvania Law Review. 1986. Vol. 134. P. 1411.
1
2
3
Vandenberghe A.-S. Op. cit. P. 11.
4
Sunstein C.R. Why Markets Won’t Stop Discrimination // Social Philosophy and Policy. 1991. Vol. 8.
P. 25.
176
Так, в одном из дел предметом анализа являлся договор, предусматриваю-

щий членство в спортивном клубе. Признавая его публичным, ВС РФ отметил, что
в публичном договоре продавец (исполнитель), как правило, реализует социаль-
но необходимые и публично значимые товары (работы, услуги). Суд также отме-
тил, что предмет спорного договора составляют физкультурно-оздоровительные
услуги, оказываемые соответствующей организацией, и их оплата гражданином.
Эти услуги заключаются в создании условий для систематических занятий спор-
том, развитии общей физической подготовки гражданина, контроле за трени-
ровочным процессом1.
Квалифицируя договор о предоставлении платных медицинских услуг как
публичный, КС РФ особое внимание акцентировал на том, что здоровье челове-
ка – высшее неотчуждаемое благо, без которого утрачивают свое значение многие
другие блага и ценности. Такое ограничение свободы договора для одной сторо-
ны – исполнителя (в данном случае – медицинского учреждения, оказывающего
платную медицинскую помощь), учитывающее существенное фактическое нера-
венство сторон в договоре о предоставлении медицинских услуг и особый харак-
тер предмета договора (в том числе уникальность многих видов медицинских услуг,
зависимость их качества от квалификации врача), направлено на защиту интере-
сов гражданина (пациента) как экономически более слабой стороны в этих пра-
воотношениях, обеспечение реализации им права на медицинскую помощь. Иное,
т.е. признание права медицинского учреждения на односторонний отказ от испол-
нения обязательств, притом что у него имеется возможность оказать соответству-
ющие услуги, не только приводило бы к неправомерному ограничению консти-
туционного права на охрану здоровья и медицинскую помощь, но и означало бы
чрезмерное ограничение (умаление) конституционной свободы договора для граж-
данина, заключающего договор об оказании медицинских услуг, создавало бы нера-
венство, недопустимое с точки зрения требования справедливости2.
Относя перевозку пассажиров воздушными судами коммерческой граждан-
ской авиации к публичному договору, КС РФ отметил, что доступность транс-
портных услуг относится к числу важнейших факторов, определяющих качество
жизни населения и уровень развития экономики3. В частности, воздушный транс-
порт (гражданская авиация), будучи составной частью транспортной системы
Российской Федерации, обеспечивающей единство экономического простран-
ства в Российской Федерации, имеет свои особенности, обусловливающие его
повышенную социально-экономическую значимость для общества и государ-
1
Определение ВС РФ от 20 апреля 2021 г. № 78-КГ21-12-К3. Аналогичная позиция представлена
в судебных актах нижестоящих инстанций: решение Сормовского районного суда города Нижне-
го Новгорода от 30 января 2023 г. по делу № 2-379/2023; апелляционное определение Нижего-
родского областного суда от 16 мая 2023 г. по делу № 33-7291/2023(2-379/2023).
2
Определение КС РФ от 6 июня 2002 г. № 115-О.
3
177
ства: как наиболее скоростной, а иногда и единственный вид транспорта, связы-

вающий отдаленные и труднодоступные регионы с остальной территорией стра-
ны, он предназначен удовлетворять потребности в перевозках на значительные
расстояния пассажиров и грузов, способствуя тем самым созданию условий не
только для развития экономики, но и для беспрепятственной реализации граж-
данами прав и свобод, гарантированных Конституцией РФ.
В ряде случаев особую значимость договорным отношениям придает тот факт,
что поставщик или исполнитель является единственным лицом, которое может
оказать соответствующие услуги.
Так, суды признали, в том числе со ссылкой на ст. 426 ГК РФ, незаконным отказ
от договора технологического присоединения канализационной сети заказчика
к сетям канализации исполнителя, отметив, что в период строительства очист-
ных сооружений существующий выгреб заказчика находился на месте застройки
и был демонтирован. В результате учреждение не имеет технической возможно-
сти осуществлять временное водоотведение своих канализационных стоков при
отключении от очистных сооружений, принадлежащих исполнителю, в связи
с отсутствием выгребов и альтернативных локальных очистных сооружений1.
В другом деле суд квалифицировал договор на эксплуатацию железнодорож-
ного подъездного пути между контрагентом (грузоотправителем или грузополу-
чателем либо владельцем железнодорожного пути необщего пользования, кото-
рый в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего
иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорож-
ному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владель-
цем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к желез-
нодорожным путям общего пользования, как публичный, поскольку ответчик,
являясь собственником данного подъездного пути, обладает монопольным пра-
вом его использования2.
Отметим, что в обоих делах суды применили правила о публичном догово-
ре, в то время как, вероятно, аналогичного результата можно было бы достичь
посредством использования конструкции сервитута.
Еще в одном деле рассматривался вопрос о природе договора о размеще-
нии волоконно-оптической линии связи на воздушных линиях электропередачи
и других объектах электросетевого хозяйства. Суд отметил, что отношения сто-
рон регулируются Законом о связи и Законом о естественных монополиях. Так,
согласно п. 3 ст. 6 Закона о связи организации связи по договору с собственни-
ком или иным владельцем зданий, сооружений могут осуществлять на них стро-
ительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собствен-
ник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от
1
Определение ВС РФ от 14 ноября 2022 г. № 304-ЭС22-20687.
Постановления 7 ААС от 25 февраля 2021 г. и АС ЗСО от 1 июня 2021 г. по делу № А27-8061/2020.
2
17 8
организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если

иное не предусмотрено федеральными законами. В п. 2 Правил № 1284 опре-
делено, что «владелец инфраструктуры» – это субъект естественной монополии,
регулирование деятельности которого осуществляется в соответствии с Законом
о естественных монополиях, который является собственником инфраструктуры
и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании. Соглас-
но п. 18 Правил № 1284 владелец инфраструктуры при наличии технологиче-
ской и экономической возможности не вправе отказать в предоставлении доступа
к ней обратившемуся пользователю инфраструктуры, если иное не предусмотре-
но законодательством Российской Федерации и Правилами. Доступ к инфра-
структуре должен быть предоставлен любому пользователю инфраструктуры
на основе недискриминационных условий. Основываясь на приведенных нор-
мах, суды пришли к выводу, что такой договор является публичным; в силу свое-
го монопольного положения в сфере владения спорной инфраструктурой права
компании по установлению цены предоставления доступа к данной инфраструк-
туре ограничены по сравнению со свободным регулированием цены в зависимо-
сти только от спроса и предложения (рыночной цены)1.
Также весьма показательной является судебная практика, в которой суд отка-
зывает в признании договора публичным.
Например, в одном из дел суды анализировали договор на поставку одной ком-
мерческой организацией в пользу другой продукции, необходимой для выпол-
нения покупателем своей основной деятельности. Суды отметили, что посколь-
ку поставщик не является единственным производителем спорной продукции,
данный договор не регулируется ст. 426 ГК РФ, не является публичным, соответ-
ственно условия договора должны определяться по усмотрению сторон с учетом
их коммерческого интереса2.
Еще в одном деле суд также оценивал действия поставщика запчастей по отка-
зу от заключения договора на предмет нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите кон-
куренции и ст. 426 ГК РФ. Суды установили, что в реестре хозяйствующих субъ-
ектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%
или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара,
отсутствуют сведения об этом поставщике, а на территории Российской Феде-
рации находятся хозяйствующие субъекты, производящие или имеющие воз-
можность производить, поставляющие или имеющие возможность поставлять
продукцию, аналогичную продукции указанного поставщика3.
В другом деле суд оценивал договор о техническом и аварийно-диспетчерском
обслуживании предприятия, в рамках которого исполнитель обязался бы ока-
1
Постановление АС СКО от 22 сентября 2022 г. по делу № А32-60423/2019.
2
Постановление АС СЗО от 8 декабря 2020 г. по делу № А56-7361/2020.
3
Постановление АС МО от 8 ноября 2022 г. по делу № А40-251180/2021.
17 9
зать услуги по техническому и аварийному обслуживанию газопровода и газового

оборудования. Суд отметил, что соответствующий договор является публичным
и обязательным для сторон в ситуации, когда газопровод проложен в границах
земельных участков под жилыми домами, в целях безопасного использования
и содержания внутридомового или внутриквартирного газового обслуживания.
Однако в спорной ситуации газопровод является уличным, распределительным,
не относится к внутриквартирному газовому оборудованию, в связи с чем под-
лежат применению иные правила. Суд указал, что в последнем случае аварийно-
диспетчерское обслуживание сетей газораспределения может осуществлять-
ся любым лицом, в том числе и самим собственником (если он создает свою
аварийно-диспетчерскую службу) или с иными исполнителями услуги, которых
вправе привлечь собственник на основании возмездного договора. В этой связи
суд пришел к выводу, что действующее законодательство РФ не связывает этот
вид услуг исключительно с газораспределительными организациями, а значит,
договор не является публичным1.
В приведенных делах суды, отказывая в признании договора публичным, зна-
чительное внимание уделяют вопросу наличия какой-либо альтернативы у лица,
желающего заключить договор. При этом в этих случаях оценивалась именно
деятельность организации, осуществление которой и является источником его
дохода.
Несколько иная ситуация имеет место, когда монопольное или доминирую-
щее положение оценивается по критерию наличия у лица на праве собственно-
сти (или ином законном основании) какой-либо вещи, использование которой
необходимо другому лицу для осуществления его коммерческой деятельности.
Иногда суд приходит к выводу, что собственник не обязан заключать договор
и вправе свободно распоряжаться своим имуществом.
Так, в одном из дел суд рассматривал вопрос, является ли публичным дого-
вор о переустройстве действующих электросетевых объектов сетевой организа-
ции в ситуации, когда владельцу автомобильной дороги необходимо выполнить
ее ремонт. Суды, исходя из буквального толкования ч. 6.1, 6.2 ст. 19 Закона от
8 ноября 2007 г. № 257-ФЗ и п. 4 ст. 6 Закона о связи, пришли к выводу, что
в таком случае для владельца инженерных коммуникаций не предусмотрено обя-
зательное заключение договора. При этом собственник инженерных коммуника-
ций вправе предусмотреть в рамках своих внутренних локальных актов единый
порядок и условия заключения соглашения на переустройство законно располо-
женных на земельных участках электросетевых объектов не в связи с необходи-
мостью переноса или переустройства инженерных коммуникаций электросете-
вых объектов, а в связи с обращениями лица, заинтересованного в реконструкции
1
Постановление АС УО от 18 февраля 2022 г. по делу № А34-8827/2021. Аналогичный вывод сде-
лан в постановлении АС УО от 20 января 2023 г. по делу № А34-8827/2021.
180
(или капитальном ремонте) автомобильных дорог. Как следствие, договор об

условиях переноса или переустройства расположенных в границах полос отвода
автомобильных дорог электросетевых объектов, принадлежащих электросетевой
организации на праве собственности, в случае реконструкции или капитального
ремонта таких автомобильных дорог, к публичным договорам не относится. По
сути в данном случае имеет место распоряжение собственником такими объекта-
ми в виде их возможного переноса или переустройства. Договорные отношения,
инициируемые по воле владельца автомобильных дорог в интересах последнего,
могут возникать в данном случае только на добровольных началах, так как обу-
словлены исключительно наличием у сетевой организации права собственности
на электросетевые объекты, расположенные на законных основаниях в полосе
отвода автомобильных дорог1.
Однако позиция о том, что собственник вправе свободно распоряжаться сво-
им имуществом подвергается некоторым ограничениям, как в случае с ограни-
ченными вещными правами2. В частности, многое зависит от того, обладает ли
собственник монопольным положением как владелец определенной инфраструк-
туры. В качестве примера можно привести упомянутую выше ст. 6 Закона о связи,
согласно которой организации связи по договору с собственником зданий могут
осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств и сооружений свя-
зи. Так, в одном из дел оператор связи полагал незаконным действия владельца
опор линий электропередачи по отказу в заключении соответствующего догово-
ра. Суды же с требованиями истца не согласились, отметив, что данный владелец
не является единственным хозяйствующим субъектом, который оказывает услу-
ги по предоставлению в пользование опор линий электропередач в соответству-
ющем регионе. Было установлено, что заявитель обращался по вопросу техниче-
ской возможности размещения объектов связи в другую организацию, которая
дала ему положительный ответ, а впоследствии даже были согласованы техниче-
ские условия на размещение этих объектов связи. Кроме того, было установлено,
что прокладка кабелей связи возможна как на опорах ЛЭП, так и на фасадах зда-
ний, внутри зданий и сооружений, путем прокладки кабеля вдоль автомобиль-
1
Постановление АС УО от 25 марта 2022 г. по делу № А60-24100/2021.
2
В ряде ситуаций российское законодательство предусматривает обязанность субъектов есте-
ственных монополий или лиц, занимающих доминирующее положение, которые являются соб-
ственниками (владельцами) инфраструктуры, заключать договоры по предоставлению доступа
к указанной инфраструктуре. Иногда это выражается в форме оказания услуг, выполнения работ
и т.д., т.е. имеет место реальная деятельность обязанного лица. Однако в других случаях эта ситу-
ация может предполагать заключение договора аренды, договора о предоставлении пользования
железнодорожными путями и т.д. – в указанных случаях уже сложнее говорить о том, что лицо
обязано заключить договор в рамках осуществляемой им деятельности, что во многом напоми-
нает ограничение или обременение права собственности (может быть, это договоры, которые
лицо обязано заключать, но которые следует не относить к числу публичных, а рассматривать,
например, в качестве сервитута).
1 81
ных дорог и т.д. Признав указанные способы организации линий связи взаимо-
заменяемыми, суды не признали данный договор публичным1.
Отметим, что приведенная мотивировка весьма похожа на условия установ-
ления сервитута. Так, согласно п. 7 Обзора судебной практики по делам об уста-
новлении сервитута на земельный участок от 26 апреля 2017 г. сервитут может
быть установлен только в случае отсутствия у собственника земельного участка
(объекта недвижимости) иной возможности реализовать свое право пользова-
ния принадлежащим ему участком (объектом).
В ряде случаев, когда организация в целом относится к субъектам, обязанным
заключить договор, суд анализирует, идет ли в конкретном случае речь о ее основ-
ной деятельности, выполняемой в рамках публичного договора, или о каких-либо
иных действиях. Например, суд указал, что в данном конкретном случае спор-
ная деятельность организации не является публичной, обусловленной его стату-
сом субъекта естественной монополии, а является обычной хозяйственной дея-
тельностью участника гражданского оборота, поставщика услуг (работ) для нужд
владельца пути2.
В другом деле в рамках публичного договора теплоснабжения между энер-
госнабжающей организацией и абонентом было предусмотрено условие о том,
что стороны по истечении календарного года (начиная с 2012 г.) заключают
договор цессии, предметом которого является передача задолженности потре-
бителей за оказанные абонентом коммунальные услуги по теплоснабжению
и горячему водоснабжению потребителям (в счет погашения в соответствую-
щем объеме и за соответствующий период задолженности абонента за постав-
ленный коммунальный ресурс перед ресурсоснабжающей организацией). Суды
оценили это условие лишь как некую потенциальную возможность заключения
договора уступки права требования (цессии). Используемая в названном пункте
договора формулировка не имеет обязательного характера и не приводит к воз-
никновению у стороны обязанности по заключению договора цессии. Договор
уступки права (требования) (цессии) не является публичным договором, соот-
ветственно, включение в публичный договор (договор ресурсоснабжения) усло-
вия о намерении сторон заключить договор цессии не придает договору цессии
характер публичного договора3.
Примечательно, что, когда договорные отношения направлены на обеспече-
ние публичных интересов, но по каким-то иным характеристикам они не под-
ходят под параметры публичного договора, суды тем не менее настаивают на
невозможности произвольного прекращения подобных отношений или отказа от
1
Постановление АС ПО от 30 июня 2020 г. по делу № А49-7548/2019.
2
Постановление АС СЗО от 1 октября 2020 г. по делу № А56-135185/2019.
3
Постановления АС СЗО от 15 марта 2021 г. по делу № А56-68299/2020, от 21 декабря 2020 г.
по делу № А56-116563/2019, АС ПО от 12 июля 2023 г. по делу № А12-31632/2022.
182
заключения соответствующего договора. В качестве иллюстрации может служить

дело, в рамках которого судами оценивался договор безвозмездного пользования,
в соответствии с которым ссудополучатель обязался принять и осуществлять экс-
плуатацию оборудования в целях выполнения оперативного мониторинга, обра-
ботки и передачи данных о параметрах возгорания, угрозах и рисках развития
крупных пожаров в зданиях и сооружениях с массовым пребыванием людей,
в том числе в высотных зданиях. Между указанными лицами также был заклю-
чен договор об эксплуатационно-техническом обслуживании оборудования, по
которому ссудополучатель (заказчик) поручил, а ссудодатель (исполнитель) при-
нял на себя обязательства безвозмездно оказывать услуги по эксплуатационно-
техническому обслуживанию этого оборудования. В дальнейшем ссудополучатель
заявил об одностороннем отказе от последнего договора. В свою очередь ссудода-
тель посчитал данный отказ незаконным. Как было установлено судами, демон-
таж этого оборудования приведет к отключению социально значимых учрежде-
ний образования, здравоохранения и социальной защиты Астраханской области
(более чем 2500 социально значимых объектов с массовым пребыванием людей)
от приемного пульта пожарной охраны, обеспечивающего прием сообщений и,
соответственно, к нарушению публичных интересов. Указанный договор явно не
подходит под критерии публичного договора, поскольку этот договор не будет
заключаться в отношении каждого, кто обратится. Однако это обстоятельство не
помешало суду признать отказ от договора недействительным, несмотря на то, что
и ссудополучатель по договору ссуды, и заказчик по договору оказания услуг име-
ют право немотивированно отказаться от соответствующих договоров. Суды отме-
тили, что, несмотря на то, что спорные договоры не относятся к числу публичных,
они тем не менее заключены в целях соблюдения требований пожарной безопас-
ности на социально значимых объектах с массовым пребыванием людей и пред-
полагают применение средств специальной противопожарной защиты, выполне-
ние работ или оказание услуг, направленных на обеспечение безопасности жизни
и здоровья людей на указанных категориях объектов, что имеет непосредствен-
ное отношение к интересам неопределенного круга лиц, обеспечению безопас-
ности жизни и здоровья граждан, т.е. к публичным интересам1.
Итак, приведенный обзор российской судебной практики по критерию
характера деятельности лица как обязательному требованию для признания
договора публичным показал, что суды нередко готовы признать договор публич-
ным или по крайней мере обязать лицо заключить договор, если потенциальное
предоставление по такой сделке является общественно значимым, в частности,
если указанное предоставление направлено на обеспечение безопасности жизни
и здоровья граждан, охраны окружающей среды, обеспечение населения стан-
дартным набором благ, таких как связь, газоснабжение, теплоснабжение, электро-
1
Постановление АС ПО от 5 августа 2022 г. по делу № А06-7546/2020.
183
энергия, потребительские товары и т.д. При этом предоставление товаров, работ

и услуг потребителю (в понимании Закона о защите прав потребителей) в ситуа-
ции, когда указанные блага предлагаются публично, видимо, всегда отвечает обще-
ственным интересам, так как позволяет лицу обеспечить себе комфортный образ
жизни, доступный широкой публике (при наличии у лица возможности оплатить
товар). В этом плане уместно воспроизвести немецкий подход, согласно которому
любая сделка, совершенная физическим лицом с предпринимателем, рассматри-
вается как сделка, в которой физическое лицо по общему правилу вправе пользо-
ваться потребительской защитой1. Однако не все сделки, подпадающие под дей-
ствие Закона о защите прав потребителей, будут считаться публичным договором
(например, потребительский кредит), но не из-за характера деятельности, а ввиду
отсутствия другого признака публичного договора, предполагающего, что публич-
ный договор заключается с каждым, кто обратится.
Общественно значимым также рассматривается предоставление юридическо-
му лицу определенного блага, необходимого для осуществления им заявленной
деятельности. При этом самостоятельным крайне важным фактором выступа-
ет наличие у лица эксклюзивного статуса, существенно повышающего при этом
значимость осуществляемого им предоставления.
Как представляется, примеры из п. 1 ст. 426 ГК РФ также отражают некую
двойственность целей, преследуемых публичным договором. Так, если рознич-
ная торговля, медицинское и гостиничное обслуживание явно делают акцент на
защите потребителя, то перевозка транспортом общего пользования, услуги свя-
зи и энергоснабжение вполне подойдут и для обеспечения нормального функци-
онирования организаций. Чего скорее нет в примерах из п. 1 ст. 426 ГК РФ (или
по крайней мере явно неразличимо), так это обязанности, направленной на пре-
доставление конкурентам предпринимателя доступа к его инфраструктуре.
5.1.5. Краткие выводы по первому признаку публичного договора

Обобщая все рассмотренные выше аспекты «характера деятельности» как
неотъемлемого условия гипотезы ст. 426 ГК РФ, следует отметить, что эта пред-
посылка, вероятно, наполняется несколько разным содержанием в зависимо-
сти от того, какую именно цель преследует публичный договор в конкретном
правоотношении.
Так, если его задачей является защита потребителя, то в таком случае по кри-
терию характера деятельности требуется, чтобы были удовлетворены нужды
такого лица. Причем в России не делают разницы между жизненно необходи-
мыми минимальными потребностями, потребностями, необходимыми для обе-
спечения комфортной жизни среднего разумного лица, и потребностями, пре-
вышающими средний уровень жизни. Все указанные потребности подлежат
1
Micklitz H.-W. Vor § 13 BGB // Münchener Kommentar zum BGB. 9. Aufl. München, 2021. Rn. 12.
184
удовлетворению. В данном случае, как было отмечено выше, в немецких ком-

ментариях к § 13 ГГУ, определяющему понятие потребителя, отмечается, что
любая сделка физического лица с предпринимателем по общему правилу должна
являться основанием для срабатывания потребительской защиты. Так и приме-
нительно к публичному договору: если деятельность лица осуществляется пред-
принимателем и направлена на удовлетворение нужд потребителей1, по крите-
рию характера деятельности этого достаточно для срабатывания гипотезы п. 1
ст. 426 ГК РФ. При этом также не требуется, чтобы поставщик (исполнитель)
являлся монополистом или лицом, занимающим доминирующее положение на
рынке. Достаточно того, что предметом сделки будет удовлетворение потреб-
ностей потребителя. Однако, конечно, не все сделки с участием потребителей
подпадут под понятие публичного договора, но это произойдет только потому,
что не будут соблюдаться другие обязательные условия для признания договора
публичным, о которых речь пойдет далее. Критерий же характера деятельности
не будет выступать здесь препятствием.
Если же в рамках конкретного отношения публичный договор направлен на
защиту конкуренции, то в таком случае чрезвычайно важно установить отсут-
ствие разумной альтернативы у потенциального контрагента. Если же возмож-
ность сопоставимого выбора сохраняется, то и защиты конкуренции в форме
обязания заключить договор в большинстве случаев не потребуется. Помимо
этого необходимо доказать, что предоставление необходимо лицу для осущест-
вления им своей деятельности.
В данном случае также важно учитывать, что само слово «деятельность» (име-
ется в виду деятельность обязанного лица) интерпретируется как минимум в двух
возможных вариантах. Первый предполагает, что лицо действительно осущест-
вляет деятельность, например, по продаже товаров, выполнению работ или ока-
занию услуг. Тогда логично, что его понуждают к осуществлению именно этих
действий, которые он и сам не раз добровольно выполнял. Вторая ситуация име-
ет место, когда лицо как таковую деятельность в принципе или применительно
к определенному объекту, принадлежащему ему на праве собственности, может
и не осуществлять. Например, оно имеет на праве собственности или на ином
законном основании определенный актив, которым, может быть, и не планиро-
вало распоряжаться, но использует его в рамках своей собственной деятельно-
сти. Однако если этот актив в силу своих специфических свойств необходим и для
других участников рынка, то в ряде случаев может возникнуть вопрос о понужде-
нии такого лица к предоставлению доступа к этому активу за соразмерную плату
(например, если лицо владеет железнодорожными путями необщего пользова-
ния, использование которых требуется перевозчику для исполнения своих обя-
1
Термин «потребитель» для целей ст. 426 ГК РФ понимается шире, чем в Законе о защите прав
потребителей. Об этом подробно во второй части работы.
185
занностей и у перевозчика отсутствует альтернатива). Признание в таком случае

лица обязанным к заключению договора по предоставлению доступа к указан-
ным путям предполагает, что этот случай или является исключением из такого
признака публичного договора, как деятельность (возможно, в этой части пра-
вила о публичном договоре используются в сфере, в которой должны приме-
няться правила о сервитутах), или термин «деятельность» интерпретируется
несколько иначе и включает в себя ситуации, когда лицо становится собственни-
ком значимой инфраструктуры и должно отдавать себе отчет, что оно при нали-
чии соответствующих заинтересованных лиц обязано допустить каждого из них
к использованию инфраструктуры (т.е. обязано к осуществлению деятельности).
В зависимости от того, что именно предполагает термин «предоставление досту-
па к инфраструктуре» в конкретном случае, иногда (когда речь идет об исполь-
зовании объекта обязанного лица), вероятно, требование о заключении догово-
ра в действительности будет требованием об установлении сервитута, а иногда
(когда речь идет о понуждении обязанного лица к определенным действиям) –
об осуществлении деятельности, которую должник ввиду ее характера обязан
осуществлять в отношении каждого, кто обратится.
Агарков М.М. Юридическая природа железнодорожной перевозки // Вест-

ник гражданского права. 2008. № 4.
Беспалов Ю.Ф. Комментарий к ст. 426 ГК РФ // Гражданский кодекс Россий-
ской Федерации. Подробный постатейный комментарий с путеводителем по зако-
нодательству и судебной практике. Часть I / отв. ред. Ю.Ф. Беспалов. М., 2017.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие
положения. М., 2001
Велихова Е.Я. Правовое регулирование межоператорских отношений в сфе-
ре телекоммуникаций в Российской Федерации: опыт и тенденции развития //
Предпринимательское право. 2013. № 1.
Гражданское право: учебник: в 4 т. Т. 3 / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2023.
Гришаев С.П. Комментарий к ст. 426 ГК РФ / Гришаев С.П., Богачева Т.В.,
Свит Ю.П. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации. Часть первая. 2019.
Договорное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 420–
453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М.,
2020.
Зимелева М.В. Поклажа в товарных складах. М., 1927.
Илюшина М.Н. Комментарий к ст. 426 ГК РФ // Гражданский кодекс Рос-
сийской Федерации. Постатейный комментарий к разделу III «Общая часть обя-
зательного права» / под ред. Л.В. Санниковой. М., 2016.
186
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Т. 1. М.,

2012.
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Т. 2. М.,
2012.
Клейн Н.И. Комментарий к ст. 426 ГК РФ // Комментарий к Граждан-
скому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред.
О.Н. Садикова. М., 2005.
Кузнецова О.А. Гражданско-правовое регулирование договорных отношений
в сфере телекоммуникационных услуг: монография. М., 2018.
Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект.
М., 2005.
Новицкая А.А. Система договорных типов и процессуальные средства инте-
грации в нее атипичных сделок: опыт римского права // Aequum ius. От друзей
и коллег к 50-летию проф. Д.В. Дождева / отв. ред. А.М. Ширвиндт. М., 2014.
Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор / Новицкий И.Б. Избран-
ные труды: в 2 т. Т. 1. М., 2006.
Пергамент М.Я. Еще к вопросу о юридической природе страхования // Вест-
ник Госстраха. 1923. № 22.
Рабинович И.М. Теория и практика железнодорожного права по перевозке
груза, багажа и пассажиров. СПб., 1898.
Савельев А.И. Применение судами норм Гражданского кодекса РФ о публич-
ных договорах // Вестник гражданского права. 2009. № 4.
Черепахин Б.Б. К вопросу о договорном принуждении в советском транспорт-
ном праве. Иркутск, 1929.
Шерстобитов А.Е. Модернизация ГК РФ в сфере обязательственного права:
концептуальные подходы и их реализация // Гражданское право социально-
го государства: сборник статей, посвященный 90-летию со дня рождения про-
фессора А.Л. Маковского (1930–2020) / отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов.
М., 2020.
Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потре-
бителей в российском и европейском частном праве / под общ. ред. А.Л. Маков-
ского. М., 2014.
Bydlinski F. Zu den dogmatischen Grundfragen des Kontrahierungszwanges //
Archiv für die civilistische Praxis. 1980.
Cooter R. Market Affirmative Action // San Diego Law Review. 1994. Vol. 31.
Donohue J.J. Is Title VII Efficient? // University of Pennsylvania Law Review.
1986. Vol. 134.
Ebert F.C., Pinkel T. Restricting Freedom of Contract Through Non-Discrimina-
tion Provisions? A Comparison of the Draft Common Frame of Reference and the
German general Equality Law // German Law Journal. 2009.
Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts: Das Rechtsgeschäft. Ber-
lin, 1979.
1 87
Garditz K.F. Adressaten des Antidiskriminierungsrechts: Staat und Private //

Handbuch Antidiskriminierungsrecht / Hrsg. von A.K. Mangold, M. Payandeh.
Tübingen, 2022.
Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. Oxford, 1992.
Hofer S. Vor § 241 BGB, in Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II:
Schuldrecht: Allgemeiner Teil, § 241–432. I. Teilband: vor § 241–304 / Hrsg. von
M. Schmoeckel, J. Rückert, R. Zimmermann. Tübingen, 2007.
Hosemann E. Freedom of Contract // Commentaries on European Contract
Laws / Ed. by N. Jansen, R. Zimmermann. Oxford, 2018.
Kilian W. Kontrahierungszwang und Zivilrechtssystem // Archiv für die civi-
listische Praxis. 1980.
Klappstein V. The Obligation to Contract in British Law // Journal of Gover-
nance and Regulation. 2014. Vol. 3.
Kötz H. Vertragsrecht. Tübingen, 2012.
Ladeur K.-H. The German Proposal of an “Anti-Discirmination” Law: Anticon-
stitutional and Anti-Common Sense: A Response to Nicola Vennemann // Ger-
man Law Journal. 2002.
Leenen D. BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre. Berlin; New York, 2012.
Maurer S.M., Scotchmer S. The Essential Facilities Doctrine: the Lost Message of
Terminal Railroad // California Law Review Circuit. 2014.
Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht I: Allgemeiner Teil. München, 2012.
Münchener Kommentar zum BGB. 9. Aufl. München, 2021.
Neuner J. Das BVerfG im Labyrinth der Drittwirkung // NJW. 2020.
Neuner J. Der Prioritätsgrundsatz im Privatrecht // Archiv für die civilistische
Praxis. 2003.
Neuner J. Diskriminierungsschutz durch Privatrecht / Juristen Zeitung. 2003.
Picker E. Antidiskriminierungsgesetz – Der Anfang vom Ende der Privatauto-
nomie? // Juristen Zeitung. 2002.
Repgen T. Tenancy in Germany Between 1871 and 1914: Norms and Reality //
Private Law and Social Inequality in the Industrial Age / Ed. by W. Steinmetz. Oxford,
2000.
Schmid J. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Bd. 1. Zürich,
2014.
Schmidlin B. Der Vertrag im europaischen Zivilrecht // Le contrat en droit civil
europeen. Zurich, 2011.
Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract. Oxford, 1975.
Sunstein C.R. Why Markets Won’t Stop Discrimination // Social Philosophy and
Policy. 1991. Vol. 8.
Szladits C. The Civil Law System // International Encyclopedia of Comparative
Law Online. Vol. II: The Legal Systems of the World/Their Comparison and Uni-
fication. 1974.
188
Thüsing G., von Hoff K. Vertragsschluss als Folgenbeseitigung: Kontrahierungs-

zwang im zivilrechtlichen Teil des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes //
NJW. 2007.
Vandenberghe A.-S. The Economics of Non-Discrimination // Non-Discrimina-
tion in European Private Law / Ed. by R. Schulze. Tübingen, 2011.
Wendland M. Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit. Tübingen, 2019.
Wiemann J. Obligation to Contract and the German General Act on Equal Treat-
ment (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) // German Law Journal. 2010.
Wyman B. The Law of the Public Callings as a Solution of the Trust Problems //
Harvard Law Review. 1903–1904. Vol. 17.
Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tra-
dition. Cape Town, 1992.
References
Agarkov M.M. Legal Nature of Railway Transportation. Civil Law Review, 2008,
no. 4. (In Russ.)
Bespalov Iu.F. Commentary to Article 426 of the Civil Code of the Russian Fede-
ration. In Bespalov Iu.F. (ed.). Civil Code of the Russian Federation: Detailed Arti-
cle-by-Article Commentary with a Guide to Legislation and Judicial Practice. Part I.
Braginskii M.I., Vitrianskii V.V. Contract Law. Book One. General Provisions. Mos-
Bydlinski F. Zu den dogmatischen Grundfragen des Kontrahierungszwanges.
Archiv für die civilistische Praxis, 1980.
Cherepakhin B.B. On Contractual Coercion in the Soviet Transport Law. Irkutsk,
1929. (In Russ.)
Cooter R. Market Affirmative Action. San Diego Law Review, 1994, vol. 31.
Donohue J.J. Is Title VII Efficient? University of Pennsylvania Law Review, 1986,
vol. 134.
Ebert F.C., Pinkel T. Restricting Freedom of Contract Through Non-Discrimina-
tion Provisions? A Comparison of the Draft Common Frame of Reference and the
German general Equality Law. German Law Journal, 2009.
Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts: Das Rechtsgeschäft. Ber-
lin, 1979.
Garditz K.F. Adressaten des Antidiskriminierungsrechts: Staat und Private. In
Mangold A.K., Payandeh M. (eds.). Handbuch Antidiskriminierungsrecht. Tübin-
gen, 2022.
Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. Oxford, 1992.
Grishaev S.P. Commentary to Article 426 of the Civil Code of the Russian Fede-
ration. In Grishaev S.P., Bogacheva T.V., Svit Iu.P. Article-by-Article Commentary to
the Civil Code of the Russian Federation. Part One. 2019. (In Russ.)
189
Hofer S. Vor § 241 BGB. In Schmoeckel M., Rückert J., Zimmermann R. (eds.).
Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II: Schuldrecht: Allgemeiner Teil,
§ 241–432. I. Teilband: vor § 241–304. Tübingen, 2007.
Hosemann E. Freedom of Contract. In Jansen N., Zimmermann R. (eds.). Com-
mentaries on European Contract Laws. Oxford, 2018.
Iliushina M.N. Commentary to Article 426 of the Civil Code of the Russian Fede-
ration. In Sannikova L.V. (ed.). Civil Code of the Russian Federation: Article-By-Ar-
ticle Commentary to Section III “General Part of Mandatory Law”. Moscow, 2016.
(In Russ.)
Karapetov A.G. (ed.). Contract Law (General Part): Article-by-Article Com-
mentary on Articles 420–453 of the Civil Code of the Russian Federation. Mos-
Karapetov A.G., Saveliev A.I. Freedom of Contract and its Limits. In 2 vols. Vol. 1.
Karapetov A.G., Saveliev A.I. Freedom of Contract and its Limits. In 2 vols. Vol. 2.
Kilian W. Kontrahierungszwang und Zivilrechtssystem. Archiv für die civilisti-
sche Praxis, 1980.
Klappstein V. The Obligation to Contract in British Law. Journal of Governance
and Regulation, 2014, vol. 3.
Klein N.I. Commentary to Article 426 of the Civil Code of the Russian Federation.
In Sadikov O.N. (ed.). Commentary to the Civil Code of the Russian Federation, Part
One (Article-by-Article). Moscow, 2005. (In Russ.)
Kötz H. Vertragsrecht. Tübingen, 2012.
Kucher A.N. Theory and Practice of the Pre-Contractual Stage: Legal Aspect.
Kuznetsova O.A. Civil-Legal Regulation of Contractual Relations in the Sphere
of Telecommunication Services: Monograph. Moscow, 2018. (In Russ.)
Ladeur K.-H. The German Proposal of an “Anti-Discirmination” Law: Anticon-
stitutional and Anti-Common Sense: A Response to Nicola Vennemann. German
Law Journal, 2002.
Leenen D. BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre. Berlin; New York,
2012.
Maurer S.M., Scotchmer S. The Essential Facilities Doctrine: the Lost Message of
Terminal Railroad // California Law Review Circuit. 2014.
Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht I: Allgemeiner Teil. München, 2012.
Münchener Kommentar zum BGB. 9. Aufl. München, 2021.
Neuner J. Das BVerfG im Labyrinth der Drittwirkung. NJW, 2020.
Neuner J. Der Prioritätsgrundsatz im Privatrecht. Archiv für die civilistische Pra-
xis, 2003.
Neuner J. Diskriminierungsschutz durch Privatrecht. Juristen Zeitung, 2003.
19 0
Novitskaia A.A. System of Contractual Types and Procedural Means of Integra-

tion of Atypical Transactions into It: The Experience of Roman Law. In Shirvindt A.M.
(eds.). Aequum Ius: From Friends and Colleagues to the 50thAnniversary of Prof.
D.V. Dozhdev. Moscow, 2014. (In Russ.)
Novitskii I.B. Obligation to Conclude a Contract. In Novitskii I.B. Selected Works.
In 2 vols. Vol. 1. Moscow, 2006. (In Russ.)
Pergament M.Ia. More to the Question of the Legal Nature of Insurance. Bulletin
of the Gosstrakh, 1923, no. 22. (In Russ.)
Picker E. Antidiskriminierungsgesetz – Der Anfang vom Ende der Privatauto-
nomie? Juristen Zeitung, 2002.
Rabinovich I.M. Theory and Practice of Railway Law on Transportation of Cargo,
Baggage and Passengers. St. Petersburg, 1898. (In Russ.)
Repgen T. Tenancy in Germany Between 1871 and 1914: Norms and Reality. In
Steinmetz W. (ed.). Private Law and Social Inequality in the Industrial Age. Oxford,
2000.
Saveliev A.I. Application by Courts of the Norms of the Civil Code of the Russian
Federation on Public Contracts. Civil Law Review, 2009, no. 4. (In Russ.)
Schmid J. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Bd. 1. Zürich,
2014.
Schmidlin B. Der Vertrag im europaischen Zivilrecht. In Le contrat en droit civil
europeen. Zurich, 2011.
Sherstobitov A.E. Modernization of the Civil Code of the Russian Federation in the
Sphere of the Law of Obligations: Conceptual Approaches and Their Implementation.
In Vitiranskii V.V., Sukhanov E.A. (eds.). Civil Law of the Social State: Collection of
Articles Dedicated to the 90th Anniversary of the Birth of Professor A.L. Makovskii
(1930–2020). Moscow, 2020. (In Russ.)
Shirvindt A.M.; Makovskii A.L. (ed.). Restriction of Freedom of Contract for the
Protection of Consumer Rights in Russian and European Private Law. Moscow, 2014.
(In Russ.)
Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract. Oxford, 1975.
Sukhanov E.A. (ed.). Civil Law: Textbook. In 4 vols. Vol. 3. Moscow, 2023. (In Russ.)
Sunstein C.R. Why Markets Won’t Stop Discrimination. Social Philosophy and
Policy, 1991, vol. 8.
Szladits C. The Civil Law System. In International Encyclopedia of Comparative
Law Online. Vol. II: The Legal Systems of the World/Their Comparison and Uni-
fication. 1974.
Thüsing G., von Hoff K. Vertragsschluss als Folgenbeseitigung: Kontrahierungs-
zwang im zivilrechtlichen Teil des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. NJW,
2007.
Vandenberghe A.-S. The Economics of Non-Discrimination. In Schulze R. (ed.).
Non-Discrimination in European Private Law. Tübingen, 2011.
191
Velikhova E.Ia. Legal Regulation of Inter-Operator Relations in the Field of Tele-

communications in the Russian Federation: Experience and Development Trends.
Entrepreneurial Law, 2013, no. 1. (In Russ.)
Wendland M. Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit. Tübingen, 2019.
Wiemann J. Obligation to Contract and the German General Act on Equal Treat-
ment (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz). German Law Journal, 2010.
Wyman B. The Law of the Public Callings as a Solution of the Trust Problems.
Harvard Law Review, 1903–1904, vol. 17.
Zimeleva M.V. Luggage in Warehouses. Moscow, 1927. (In Russ.)
Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian
Tradition. Cape Town, 1992.
Gromov A.A. (Moscow, Russia) – PhD in Law, Associate Professor, Depart-

ment of Civil Law, Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University, Associate
Professor, S.S. Alexeev Private Law Research Center, Associate Professor, Depart-
ment of Private Law, Faculty of Law, National Research University Higher School
of Economics (1 Leninskie Gory, Bldg. 13 (4th education building), GSP-1, Moscow,
119991, Russia; e-mail: andrei_gromof@mail.ru).
ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО
ЛОГИЧЕСКАЯ РЕДУКЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВА

РИТОРИЧЕСКОЙ ГЕНЕРАЛИЗАЦИИ:
КОНЦЕПЦИЯ СУБЪЕКТИВНОГО ГРАЖДАНСКОГО
ПРАВА О.С. ИОФФЕ
С.В. ТРЕТЬЯКОВ,
доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права
юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова,
профессор кафедры теории и истории частного права и кафедры международного
частного права Российской школы частного права
https://doi.org/10.24031/1992-2043-2023-23-4-192-231
В статье предпринята попытка аналитической реконструкции концепции

субъективного гражданского права, сформулированной выдающимся оте-
чественным цивилистом О.С. Иоффе. Выявлены теоретические источники
и основные элементы этой концепции. Она сформировалась под решающим
влиянием теории императивом А. Тона и является наиболее последовательной
в отечественной цивилистике версией редукционизма, сводящего субъективное
гражданское право к праву на чужое поведение. Выявлены и проанализированы
основные проблемы подобного понимания категории субъективного граждан-
ского права и сделан вывод, что наличие этих проблем не позволяет считать
редукционизм адекватной стратегией для теоретического описания категории
субъективного гражданского права. В то же время проведенный анализ показал,
что концепция О.С. Иоффе сыграла весьма позитивную роль в отечественной
цивилистике и общей теории права послевоенного периода в силу присущей ей
аналитической строгости, которая в такой степени отсутствовала у ее основ-
ного конкурента, теории С.Н. Братуся, характеризующейся меньшим логиче-
ским ригоризмом, но большей риторической убедительностью.
Ключевые слова: субъективное право; право на чужое поведение; притязание;

теория императивов; редукционизм; секундарное право.
Ц И В И Л И С Т И Ч Е С К А Я М Ы С Л Ь П Р О Ш Л О ГО
19 3
LOGICAL REDUCTION AS AN ALTERNATIVE

TO RHETORICAL GENERALISATION:
O.S. IOFFE’S CONCEPTION OF THE SUBJECTIVE RIGHT
IN CIVIL LAW
S.V. TRETYAKOV,
Doctor of Law, Professor, Department of Civil Law, Faculty of Law,
Lomonosov Moscow State University, Professor, Department of Theory and History
of Private Law and the Department of Private International Law,
Russian School of Private Law
This is a theoretical reconstruction of the Russian prominent civil law scholar O.S. Ioffe’s
conception of subjective right. O.S. Ioffe’s conception has its doctrinal origins in the
imperative theory of law, namely, its German version of August Thon. O.S. Ioffe’s conception
of subjective right is classified as the most significant variant of the analytical reduction of
subjective right to Anspruch (a German equivalent of the Hohfeldian claim-right). Basic
strengths and weaknesses of O.S. Ioffe’s theory have been demonstrated. Although O.S.
Ioffe’s reductionism has significant theoretical flaws and fails to explain the concept of
subjective right, it has had a longstanding positive impact as the most sophisticated and
rigorous alternative to the dominant conception of S.N. Bratus.
Keywords: subjective right; claim-right; imperative theory of law; reductionism; legal

power.
Концепция субъективного гражданского права, разработанная О.С. Иоффе,

занимает особое место в отечественной теории гражданского права XX в. Пре-
жде всего именно О.С. Иоффе впервые в отечественной цивилистике моногра-
фически исследовал категорию гражданского правоотношения. Это произошло
в период между 1947 г., когда им была успешно защищена кандидатская диссер-
тация, и 1949 г., когда вышла в свет знаменитая монография О.С. Иоффе «Пра-
воотношение по советскому гражданскому праву»1.
Хотя основным сюжетом диссертации 1947 г. и монографии 1949 г. были
методологические и структурные проблемы возникшей тогда в советском пра-
1
Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949.
19 4
воведении общей теории правоотношения, как, например, соотношение обще-

ственных (фактических) отношений и правоотношений, пределы воздействия
права на общественные отношения или проблема объекта гражданского пра-
воотношения, важное место в этих ранних текстах О.С. Иоффе занимала и кате-
гория субъективного права.
Значение монографии 1949 г. в отечественной цивилистике трудно переоце-
нить. А.Л. Маковский отмечал в этой связи: «И сегодня, по прошествии полуве-
ка, думаю, что «Правоотношение…»… – одна из самых удачных работ О.С. Иоффе
и одна из самых интересных монографий в советской цивилистике»1. Позже, уже
в 1957 г., О.С. Иоффе вновь возвращается к теории правоотношения, публикуя
статью «Спорные вопросы учения о правоотношении», в которой он развил, а в
некоторых случаях скорректировал собственные взгляды2. Именно эти два базо-
вых текста – монография 1949 г. и статья 1957 г. и будут предметом анализа.
Теоретический вклад О.С. Иоффе в учение о гражданском правоотношении
хорошо известен в отечественном правоведении. Как отмечают авторитетные
исследователи, самой оригинальной и убедительной частью понимания граждан-
ского правоотношения О.С. Иоффе стало фундаментальное обоснование мони-
стической концепции объекта гражданского правоотношения3.
Однако и другие части концепции О.С. Иоффе до сих пор продолжают ока-
зывать серьезное влияние на понимание категории правоотношения, ее функ-
ций, структуры, элементов и в современной российской цивилистике. Этому
способствуют аналитичность, строгость и глубокая продуманность концепции
О.С. Иоффе в сочетании с ясностью изложения и лаконичностью автора.
Общее понимание субъективного гражданского права О.С. Иоффе как раз
представляет собой пример такого рода. По моему мнению, сильная сторона тео-
ретической модели субъективного гражданского права у О.С. Иоффе – глубокая
аналитическая проработка всех аспектов категории с опорой на лучшие дости-
жения отечественной и зарубежной цивилистической мысли. В этом смысле, как
мне представляется, концепция субъективного гражданского права О.С. Иоффе
является наиболее аналитически выверенной, когерентной концепцией субъек-
тивного права на русском языке. По степени влияния на отечественную цивили-
стическую традицию в этом вопросе вклад О.С. Иоффе может сравниться лишь
с вкладом С.Н. Братуся.
Теоретические модели субъективного права этих двух ученых можно счи-
тать самыми влиятельными в российском правоведении, по крайней мере среди
1
Маковский А.Л. Предисловие к первому изданию книги: Иоффе О.С. Избранные труды по граж-
данскому праву. 4-е изд. М., 2020. С. 9–10.
2
Иоффе О.С. Спорные вопросы учения о правоотношении // Очерки по гражданскому праву /
отв. ред. О.С. Иоффе. Л., 1957.
3
Маковский А.Л. Указ. соч. С. 10.
19 5
цивилистов. В известном смысле их можно рассматривать как альтернативные

варианты, особенно если сравнивать ранние версии обеих концепций. В поздних
вариантах различия сглажены, но все же существенны. Видимо, указанная тен-
денция не фиксировать внимание на противоречиях и способствовала тому, что
упомянутый аспект теоретического наследия О.С. Иоффе пока не был предме-
том пристального внимания цивилистов. Представляется, что для такого инте-
реса существуют все основания. Именно этот пробел необходимо постарать-
ся заполнить, представив и проанализировав взгляды О.С. Иоффе на категорию
субъективного гражданского права.
Первое, что представляется необходимым отметить, переходя собственно
к анализу воззрений О.С. Иоффе, – это то, что именно ему принадлежит заслуга
обстоятельного и подробного обоснования категории субъективного права как
права на чужое поведение. Это безусловно верно относительно первоначальных
версий концепции О.С. Иоффе, но это же с некоторыми оговорками характер-
но для более поздней версии концепции1.
Тезис, в соответствии с которым любое субъективное право представляет
собой право требования к другому лицу, был распространен в русскоязычной
цивилистической литературе еще до революции. Однако настоящий рассвет
этот взгляд приобрел в 1920-е–1930-е гг., оставаясь господствующим пример-
но до 1949–1950 г.
Тезис имеет два теоретических источника. Во-первых, влияние теории импе-
ративов А. Тона. Во-вторых, влияние марксистской социологии и критики «фети-
шизации» общественных отношений, при которой то, что на самом деле являет-
ся общественным отношением, межличностной связью, трактуется как объект,
вещь. Наложение этих двух элементов, которые взаимно усиливали друг дру-
га, и дало чрезвычайно сильный и долгий эффект. В самом деле, теория Тона
представляет собой рафинированную аналитическую концепцию высочайшего
качества2. А если удается положить в ее основу марксистский тезис, то эффект
получается весьма и весьма серьезный, особенно в условиях монополии марк-
систской теории.
Необходимо отметить, что ранняя концепция О.С. Иоффе имела свой непо-
средственный теоретический исток в трудах некоторых отечественных циви-
листов и теоретиков права. Прежде всего в этом контексте следует назвать имя
Я.М. Магазинера.
Я.М. Магазинер известен как самый последовательный сторонник концепции
субъективного права как права на чужое поведение, права требовать. Концепция
Я.М. Магазинера фундирована социологическим тезисом, в соответствии с кото-
1
На этих различиях остановимся позднее.
2
Третьяков С.В. Развитие учения о субъективном праве в зарубежной цивилистике. М., 2022.
§ 1 гл. 1.
19 6
рым (объективное) право всегда имеет дело с распределением рисков. Автор

отмечает: «Право как система распределения рисков есть социальная поправ-
ка в интересах господствующих классов к тому естественному распределению
рисков, которое создается стихийным действием природы, экономики и соци-
ального быта вообще»1. Это радикальная социологическая интерпретация марк-
систской идеи о том, что право регулирует социальные отношения, отношения
между субъектами, а не между субъектами и объектами.
Из такого понимания объективного права проистекает и трактовка субъек-
тивного права: «С этой точки зрения субъективное право есть та открытая для
личности возможность действовать, которая вытекает из устраненного, ослаблен-
ного на других риска. Эта возможность беспрепятственно действовать при устра-
ненном или ослабленном риске является огромной социальной силой в руках
у того, кто освобожден от этого риска (т.е. у управомоченного), и вместе с тем
одновременно невозможность беспрепятственно действовать в силу возложен-
ного или существующего риска составляет источник огромной социальной сла-
бости (у обязанного), т.е. если право есть свобода от риска, то обязанность есть
несение риска»2.
Связь между тезисом об объективном праве как способе распределения
рисков и представлением о субъективном праве как праве на чужое поведение
автор раскрывает в следующем фрагменте: «Возможность действовать, вытека-
ющая из парализованного риска встретить к тому препятствие, составляет ядро
субъективного права. Эта возможность действовать существует тогда, когда чужие
действия так направлены, что не могут быть препятствием для этой возможно-
сти или даже обеспечивают эту возможность, т.е. когда эти чужие действия при-
чинно обусловлены необходимостью соблюдать эту возможность. С этой точки
зрения субъективное право как юридически защищенная сила есть юридическая
возможность быть причиной чужих действий»3.
Это довольно интересный способ соединения догматической конструкции
(субъективное право как притязание) с его социологическим обоснованием (рас-
пределение рисков). Однако в данном случае возникает естественный вопрос:
в чем заключается субъективный характер права, если оно состоит исключи-
тельно из притязания на чужое поведение? С одной стороны, Я.М. Магазинер
прямо отмечает, что субъективное право не есть сфера свободы управомочен-
ного, т.е. право на собственные действия, но право на чужие действия4. С другой
стороны, заявляет, что «наивысшее напряжение понятие субъективного права
1
Магазинер Я.М. Заметки о праве / Магазинер Я.М. Избранные труды по общей теории права.
СПб., 2006. С. 174.
2
Там же.
3
Там же.
4
Там же.
197
приобретает в понятии власти, в которой субъективное право доведено до сво-

его логического конца»1.
Понятие «правовая власть», которое действительно нередко используется
в качестве определения субъективного права, фиксирует как раз свободу усмо-
трения самого управомоченного. Как это соотносится с тем, что содержани-
ем этой правовой власти будет являться исключительно требование о должном
поведении, обращенное к другому лицу? Можно ли корректно квалифициро-
вать в качестве правовой власти ситуацию, когда ее реализация всецело зависит
от усилий не самого управомоченного, а обязанного лица?
Надо сказать, что отмеченная проблема поиска позитивного содержания субъ-
ективного права на чужое поведение представляет собой классический сюжет
континентальной цивилистики, который вызывает споры и по сей день и вряд ли
может считаться удовлетворительно разрешенным с догматической точки зрения.
Однако даже на терминологическом уровне притязания (на чужое поведение)
отделяются от прав господства (в которых центр тяжести перенесен на поведе-
ние самого управомоченного). По этой причине любые попытки редуцировать
субъективное право к праву на чужое поведение будут неизбежно влечь вопро-
сы о том, что в таком праве позволяет считать его субъективным, т.е. принадле-
жащим управомоченному, рассматриваемым как его господство или власть.
Исходя из этого если подходить к вопросу строго аналитически, то сторонни-
ки редукции субъективного права к притязанию должны признать логическую
эквивалентность субъективного права и юридической обязанности. В таком слу-
чае содержанием субъективного права будет являться исполнение другим лицом
своей обязанности2. Однако в этом случае трудно определить специфику самого
субъективного права как активного полюса правовой связи. Некоторые авторы,
ориентировавшиеся на такую позицию, предлагали считать специфичным для
субъективного права как притязания его диспозитивный характер, т.е. то, что
сам вопрос о предъявлении притязания зависит от суверенного решения упра-
вомоченного3. Но в таком случае сущность субъективного права заключается не в
моменте требования, а свободе предъявлять это требование. Последнее догма-
тически уместно квалифицировать как секундарное право, а не как притязание.
Поэтому редукция субъективного права к притязанию оборачивается неудачей.
В итоге в позиции Я.М. Магазинера есть определенное противоречие в понима-
нии субъективного права, которое одновременно понимается и как притязание,
и как правовая власть. Эта проблема вообще присуща всем редукционистским
концепциям субъективного права. Если субъективное право трактуется как при-
1
Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 174.
2
Schulev-Steindl E. Subjektive Rechte: Eine rechtstheoretische und dogmatische Analyse am Beispiel
der Verwaltungsrecht. Wien; New York, 2008. S. 29.
3
К подобной точке зрения тяготел А. Тон.
19 8
тязание, т.е. как отношение к другому лицу, то фокус переносится на поведение

обязанного лица и неясно, какую роль играет поведение управомоченного. Но
субъективное право – это некоторое «преимущество» именно управомоченного.
Неясно, как четко артикулировать существо субъективного права, если понимать
его просто как обратную сторону юридической обязанности. Как будет показа-
но позже, эта проблема характерна и для концепции О.С. Иоффе.
В известной степени Я.М. Магазинер пытается преодолеть это противоре-
чие. В частности, помимо не вполне соответствующего его редукционистскому
пониманию субъективного права термина «власть» автор для обозначения сущ-
ности субъективного права употреблял термин «возможность». Как отмечает
Я.М. Магазинер, «с точки зрения управомоченного, право есть возможность быть
причиной действий обязанного, причем возможность действовать для управомо-
ченного есть следствие того, что он может быть причиной действий обязанного,
т.е. что обязанный совершает, не совершает или терпит известные действия.
С точки зрения обязанного, чужое право есть предопределенность действий
обязанного теми возможностями, которые заключаются в чужом субъектив-
ном праве. Таково отражение объективного права в фигурах управомоченного
и обязанного»1. Толкование этой мысли Я.М. Магазинера наталкивается на опре-
деленные трудности. Если понимать его буквально, то получается, что сама воз-
можность поведения управомоченного является причиной действий обязанно-
го. Но не вполне ясно, идет ли речь о просто существующей возможности или
о реализованной возможности? В первом случае не требуется никакого поведе-
ния от самого управомоченного, во втором случае, напротив, требуется соверше-
ние управомоченным диспозитивного акта. Если трактовать это в первом смысле,
то решительно непонятно, в чем же состоит эта возможность, которая принад-
лежит управомоченному, если от его воли и поведения ровным счетом ничего
не зависит. Остается второй вариант. Это можно трактовать в том смысле, что
использование модальной категории возможности говорит в пользу точки зре-
ния, что предметом суверенного решения управомоченного является его право
по собственному усмотрению реализовать возможность (притязания) или отка-
заться от ее реализации. Правда, при такой интерпретации субъективное право
уже заключается не столько в самом притязании на чужое поведение, сколько
в праве выбора относительно того, предъявлять его или нет. Это тонкое различие
требует, однако, дифференциации особого рода юридических возможностей –
секундарных (преобразовательных) прав, выделение которых всегда представ-
ляло проблему для редукционистских концепций субъективного права, основан-
ных на теории императивов. Как будет показано ниже, совершенно аналогичная
ситуация складывается и в рамках концепции О.С. Иоффе.
1
Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 174.
19 9
Вместе с тем интересно отметить, что именно Я.М. Магазинер впервые в оте-
чественной доктрине употреблял термин «возможность» для описания сущно-
сти субъективного права. Этот способ определения понятия субъективного права
стал общепринятым со времен появления соответствующих работ С.Н. Братуся.
Однако контекст использования термина «возможность» различен у С.Н. Брату-
ся и Я.М. Магазинера. В работах первого категория возможности (меры) опреде-
ленного поведения суммирует все варианты правомочий (на чужое поведение,
на собственное поведение), которые могут составлять содержание субъектив-
ного права. Концепция С.Н. Братуся не редуцирует субъективное право только
к правомочию на чужое поведение. Именно по этой причине термин «возмож-
ность определенного поведения» мог быть использован с полным основанием,
поскольку он хорошо описывал в абстрактной форме все виды правомочий, кото-
рые могут составлять содержание субъективного права.
Применительно же к концепции Я.М. Магазинера дело обстоит несколько
сложнее. Как указывалось выше, редукция субъективного права к праву на чужое
поведение порождает вопрос о конкретном содержании возможности, которая
предоставлена управомоченному к притязанию. Либо речь идет не о возможно-
сти самого притязания, а о свободе предъявлять притязание, но тогда субъек-
тивное право не может быть редуцировано к притязанию. Либо термин «воз-
можность» не может быть применен для характеристики субъективного права,
поскольку активность носителя правомочия на чужое поведения минимальна,
более того, его право в некоторых случаях может быть реализовано действиями
обязанного лица независимо от его воли1.
Указанные соображения заставляют сделать вывод, что именно в рамках
концепции С.Н. Братуся использование термина «возможность поведения» для
характеристики субъективного права является логичной и последовательной. По
этой причине можно сказать, что, несмотря на временной приоритет Я.М. Мага-
зинера, целостную теоретическую модель субъективного права как возможности
(меры) определенного поведения разработал именно С.Н. Братусь.
С другой стороны, необходимо иметь в виду, что редукционизм является
отнюдь не беспочвенным теоретическим направлением, аргументы которого
обладают высокой степенью убедительности и заслуживают внимательного ана-
лиза. Ранняя концепция субъективного права О.С. Иоффе является наиболее пол-
ной версией редукционизма в отечественной цивилистике. Однако, сохраняя при-
верженность редукции субъективного права к притязанию, О.С. Иоффе внес в эту
концепцию существенные изменения, которые, как будет показано ниже, в конеч-
ном счете и обеспечили ей успех и статус одной из двух самых влиятельных в рос-
сийской цивилистике интерпретаций категории субъективного права.
1
Об этом подробнее см.: Третьяков С.В. Развитие учения о субъективном праве в зарубежной
цивилистике. § 1 гл. 4.
200
Основной вопрос, который поставил О.С. Иоффе, состоял в поиске функции

субъективного права. Другими словами, по мысли автора, субъективное пра-
во должно выступать специфическим средством для решения определенной
задачи. Очевидно, как он полагал, именно ответ на вопрос о функции позволит
решить проблему юридической природы субъективного права. Какова же, по
мнению О.С. Иоффе, функция субъективного права? О.С. Иоффе отмечает, «что
субъективное право есть юридическое средство обеспечения такого поведения
других лиц, в котором нуждается управомоченный и которое государство при-
знает обязательным»1.
По мысли правоведа, специфическая потребность в конструкции субъектив-
ного права возникает только тогда, когда управомоченному необходимо юридиче-
ски обеспечить чужое должное поведение. Этой конструкции просто не требует-
ся в том случае, если управомоченному предоставлена возможность собственного
определенного поведения. Для этого достаточно дозволительной нормы в той или
иной форме. В случае, когда правопорядку необходимо обеспечить чужое должное
поведение в пользу управомоченного, ситуация сложнее, поскольку недостаточ-
но дозволить управомоченному что-либо, ибо удовлетворение его интереса все-
цело зависит от действий другого (обязанного) лица. Поэтому возникает необ-
ходимость в юридическом обеспечении управомоченному должного поведения
обязанного. Для этого и формулируются понятия субъективного права и юри-
дической обязанности.
Именно по этой причине, по мнению О.С. Иоффе, субъективное право пред-
ставляет собой право на чужое поведение: «Необходимость в субъективном праве
для совершения своих собственных действий не запрещенных и потому общим
образом дозволенных законом, возникает лишь тогда, когда совершение этих дей-
ствий оказывается невозможным без обеспечения содействия или устранения
противодействия (реального или возможного) других лиц. Субъективное право
сводится не к дозволенности собственных действий управомоченного, а к обе-
спечению возможности совершения этих действий»2.
Важным элементом концепции О.С. Иоффе выступает тезис о том, что пра-
воотношение не является универсальным модусом существования и реализации
права. Иными словами, нормы объективного права могут реализовываться посред-
ством правоотношений, а могут действовать непосредственно, минуя правоотно-
шения. Именно это различие способов реализации объективного права является
ключевым для понимания конструкции субъективного права О.С. Иоффе: «Когда
государство регулирует поведение граждан непосредственно, при помощи норм
объективного права, путем прямого возложения на них определенных, законом
1
Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву / Иоффе О.С. Избранные тру-
ды по гражданскому праву. 4-е изд. М., 2020. С. 562.
2
2 01
установленных обязанностей, то эти обязанности должны быть выполнены перед

самим государством; само государство как сила, стоящая за правовыми нормами
и обеспечивающая их соблюдение, требует от граждан выполнения возложенных
на них обязанностей. Когда же регулирование поведения людей осуществляется
не правовыми нормами непосредственно, а этими последними при помощи субъ-
ективных прав, то право требования определенного поведения от обязанных лиц
принадлежит в первую очередь не государству непосредственно, а лицам, наде-
ленным субъективными правами. Государство в этом случае не предъявляет непо-
средственных требований обязанным лицам, а обеспечивает осуществимость тре-
бований, заявленных управомоченными»1.
Интересно обратить внимание на то, что автор объясняет наличие в субъек-
тивном праве диспозитивного измерения (свободы усмотрения управомочен-
ного) специфической функцией конструкции субъективного права регулировать
чужое поведение в пользу управомоченного. Классический подход исходит из
того, что конструкция субъективного частного права просто фундируется прин-
ципом автономии воли, а не функцией, выступая как специфическое средство
опосредованного правового воздействия на общественные отношения.
Это очень интересный ход, выражающий оригинальность концепции О.С. Иоф-
фе. Здесь на первый план выходят не идеологические постулаты самоопределения
личности, свободы выбора, встроенные в концепцию автономии воли, а прежде все-
го юридико-технические особенности механизма правового регулирования. Смена
акцента объясняется сложностью прямого обоснования категории субъективно-
го права императивами частной автономии в условия советского принудительного
коллективизма. А вот если перенести проблему в область юридической техники, то
получается обнаружить то же «автономное» измерение, только в более политически
нейтральном контексте. И этот тезис следует признать, несомненно, удачным.
В этом вопросе автор опирается на солидную и авторитетную традицию ана-
литических школ правоведения, прежде всего на теорию императивов Августа
Тона. Именно эта школа юридической мысли по-новому поставила проблему
субъективного права, попытавшись обосновать теоретически место и роль этой
категории в условиях примата объективного права, безусловное признание кото-
рого стало характерным для периода господства юридического позитивизма.
Если для естественно-правовой теории проблемы теоретического обоснования
конструкции субъективного права вообще не стояло, поскольку она была точ-
кой отсчета для правовой теории, то такие проблемы возникли для юридическо-
го позитивизма. И в самом деле, если точкой отсчета являются не прирожденные
права индивида, а норма права, то сразу же возникает сомнение в необходимо-
сти признавать дуализм объективного и субъективного права. Однако отказ от
1
ды по гражданскому праву. С. 562.
202
категории субъективного права представляет особые проблемы прежде всего для

цивилистической науки, поскольку эта категория является основополагающей
для частного права, по крайней мере в его континентально-правовой версии.
Поэтому задача вписать категорию субъективного права в контекст юридиче-
ского позитивизма имеет столь важное значение. Именно эту задачу в значитель-
ной мере и решила теория императивов А. Тона. Характерно в рассматриваемом
контексте то, что Тон также видел автономию конструкции субъективного пра-
ва в ее специфической роли, а также выделял случаи прямого и опосредованного
действия норм объективного права. Поэтому, как представляется, необходимо
констатировать несомненное влияние теории императивов на О.С. Иоффе.
Надо сказать, что отказ от рассмотрения правоотношения как универсально-
го модуса существования и реализации права был для конца 1940-х гг. довольно
радикальной идеей. В общем и целом тогда в отечественном правоведении господ-
ствовала сформировавшаяся не без влияния Э.Р. Бирлинга идея об универсально-
сти категории правоотношения. Наиболее авторитетным адептом ее выступал
Н.Г. Александров1. Общая идея сторонников этой позиции состоит в том, что
любая норма объективного права носит предоставительно-обязывающий харак-
тер, т.е. налагает обязанности и предоставляет корреспондирующие им права.
О.С. Иоффе как будто воспроизводит похожую логику: «Всякая правовая нор-
ма носит одновременно и обязывающий и запретительный характер: обязывая
к совершению какого-либо действия, норма запрещает воздержание от его совер-
шения, как и наоборот, запрещая совершение определенного действия, она обя-
зывает к его несовершению. В то же время всякая правовая норма носит и упол-
номочивающий характер: норма, обязывающая к совершению того или иного
действия и запрещающая его несовершение, как и наоборот, норма, запрещаю-
щая совершение данного действия и обязывающая к его несовершению, упол-
номочивает кого-либо требовать соответственно совершения или несовершения
данного действия»2. Однако дальше следует существенное уточнение: «Если своей
уполномочивающей стороной юридическая норма обращается только к государ-
ству, то управомоченным по этой норме является само государство. Но установ-
ленная государством правовая норма может уполномочивать (непосредствен-
но или при наступлении предусмотренных в ней фактических обстоятельств)
и отдельных граждан или различных юридических лиц, которые в этом случае
и будут выступать в качестве управомоченных. При этом условии и возникает
субъективное право. Поведение обязанных лиц регулируется теперь уже не одним
только объективным правом, за нормами которого стоит сила государственного
принуждения, но также при помощи субъективного права, осуществление кото-
1
Александров Н.Г. Юридическая норма и правоотношение. М., 1947. С. 9; Он же. Законность
и правоотношения в советском обществе. М. 1955. С. 88.
2
203
рого обеспечивается объективными правовыми нормами и силой государства,

которым эти нормы устанавливаются или санкционируются»1.
Иными словами, в случае, когда обязанность устанавливается в интересах
государства и рассматривается как существующая перед государством, то в этом
случае О.С. Иоффе исходит из того, что нет необходимости конструировать соот-
ветствующие право и обязанность как субъективные и существующие в рамках
правоотношения. Субъективное право и правоотношения необходимы тогда, ког-
да обязанность определенного поведения одного лица возникает перед другим
лицом. Таким образом, критерием субъективации юридической возможности
(тем, что делает возможность поведения субъективным правом в техническом
смысле) является специфическая функция субъективного права обеспечивать
чужое поведение в интересах определенного лица.
На этом вопросе представляется необходимым остановиться подробнее. Дело
в том, что в отечественной правовой традиции вопрос о критериях субъективации
юридической возможности ставился исключительно редко. С одной стороны, край-
не влиятельный в вопросах теории правоотношения Н.Г. Александров, как указы-
валось выше, исходил из того, что модель правоотношения уже заложена в норме
права, поэтому каждая норма – это одновременно субъективное право и (в силу
принципа корреляции) юридическая обязанность. Это устраняло саму проблему.
С другой стороны, автор самой влиятельной во второй половине XX в. концепции
субъективного права, С.Н. Братусь, рассматривал в качестве такового любую юриди-
ческую возможность, в том числе если она носит всеобщий характер и не возникает
из особого юридического факта (как, например, гражданская правоспособность).
Этот ход мысли также нивелировал различие между субъективным и объектив-
ным правом. В самом деле, если любое дозволение, предоставляющее возможность
определенного поведения, рассматривать и как норму права, и как субъективное
право, то проблемы критерия субъективации юридической возможности просто
не возникает. Кроме того, господствовавшая в отечественной доктрине советско-
го периода общая теоретическая рамка для исследования критериев разграниче-
ния объективного и субъективного права, теория правоотношения, способствовала
тому, чтобы фокусироваться на объективном праве, а субъективное право рассма-
тривать лишь в качестве элемента содержания правоотношения.
В этом смысле концепция О.С. Иоффе решительно порывает с устоявшейся
традицией и формулирует важную альтернативу. Уже сама четкая постановка
этого вопроса, как и довольно когерентная объяснительная модель опосредован-
ного действия права, – явление для отечественной доктрины редчайшее.
Обращает на себя внимание то, как О.С. Иоффе увязывает между собой несколь-
ко элементов предлагаемой им теоретической конструкции. Первый тезис касается
необходимости определения юридико-технических особенностей категории субъ-
1
ды по гражданскому праву. С. 561–562.
204
ективного права исходя из функций, которые оно выполняет в механизме право-

вого регулирования. Эта специфическая функция видится в опосредованном регу-
лировании поведения, а именно юридическом обеспечении должного поведения.
Таким образом, конструкция субъективного права как права на чужое поведение
рассматривается как логически необходимый вывод из определения функции субъ-
ективного права, в качестве специфической юридической техники, посредством
которой эта функция реализуется. Логика рассуждений в данном случае примерно
следующая. Поскольку для обеспечения гарантий реализации интереса обладате-
ля определенной возможности поведения приходится прибегать к установлению
юридической обязанности определенного поведения другого лица в пользу обла-
дателя этой возможности поведения, то такую возможность поведения следует
квалифицировать в качестве субъективного права в техническом смысле. В случае
же когда наделение возможностью поведения не требует содействия других лиц,
такие юридические возможности не следует квалифицировать в качестве субъек-
тивных прав. Поэтому субъективное право – это всегда право на чужое поведение
и никогда – право на собственное поведение.
Это весьма оригинальное обоснование редукционизма (редукции субъек-
тивного права к праву на чужое поведение), которое представляет собой вклад
О.С. Иоффе в теорию субъективного права. Преимущество этого обоснования
состоит прежде всего в том, что в нем увязаны социологические и юридико-
догматические элементы. Как уже отмечалось выше, господствовавшая в 1920-е гг.
линия обоснования редукционизма (прежде всего Я.М. Магазинер) концентриро-
валась на социологической стороне дела. В качестве обоснования использовались
аргументы, что право распределяет риски, или указание на социальный характер
правового регулирования. Проблема, однако, состоит в том, что эти социологи-
ческие генерализации не имели внутреннего догматического обоснования вну-
три теории частного права, что делало их слишком абстрактными для цивили-
ста. Само по себе утверждение, что «право занимается распределением рисков»,
не является предметом научного консенсуса1. Но даже если с этим тезисом согла-
ситься, то из этого утверждения еще не следует преимущество какой-либо модели
регулирования и еще в меньшей степени – выбор догматического обоснования
соответствующей модели правового регулирования. В результате социологическая
теория существовала отдельно, а правовая сторона – отдельно. Вклад О.С. Иоффе
заключается как раз в том, что ему удалось найти юридико-догматическую кон-
струкцию и увязать ее с общей социологической посылкой.
Догматически основной аргумент состоит в том, что правовое регулирова-
ние может иметь непосредственный характер, когда устанавливаются общие
запреты и общие обязанности (и вероятно, общие дозволения). Здесь не тре-
1
Третьяков С.В. Критические заметки к тезису «Право распределяет риски» // Риск в публичном
и частном праве / науч. ред. Ю.А. Тихомиров, 2014.
205
буется конструкция правоотношения и субъективного права, поскольку нор-

ма сама в состоянии выполнить всю регулятивную функцию. В других случаях
регулирование носит опосредованный характер, когда необходимо обеспечить
одному лицу должное поведение со стороны другого лица. Здесь правовое регу-
лирование осуществляется посредством правоотношения. Субъективное право
представляет собой с этой точки зрения способ обеспечения должного поведе-
ния обязанного лица в пользу управомоченного. Таким образом, субъективное
право у О.С. Иоффе представляет собой особое средство юридической техни-
ки, направленное на опосредованное регулирование поведения путем установ-
ления юридических обязанностей одних лиц в пользу других лиц. Эта техника
применяется тогда, когда правового результата невозможно достичь непосред-
ственно, путем установления (всеобщего) запрета или обязанности без форми-
рования особой правовой связи (правоотношения) между субъектом обязанно-
сти и другими лицами.
В этом акценте на функции субъективного права заложен серьезный крен
в пользу объективно-правовой трактовки проблемы соотношения объективного
и субъе ктивного права. Сама идея рассматривать субъективное право как осо-
бый прием юридической техники свидетельствует об этом. При этом теряется
из виду «автономное измерение» категории субъективного права. Впрочем, это
типично для доктрины советского периода.
В то же время необходимо отметить, что использование функционалистской
стилистики для обоснования самостоятельного значения субъективного права
в тех условиях было оправданным и убедительным для современников, которые
разделяли общую объективно-правовую рамку рассмотрения правовых явлений
(«правовое регулирование общественных отношений»). В этом смысле функци-
ональное обоснование конструкции субъективного права было для отечествен-
ного правоведения середины прошлого века прогрессивным явлением.
Однако необходимо оценить функционалистский тезис в принципе, безот-
носительно к историческому контексту концепции О.С. Иоффе. Базовая идея
состоит в том, что объективное право регулирует поведение субъектов непо-
средственно, и в таком случае норма действует прямо без использования каких-
либо дополнительных правовых механизмов, и опосредованно, когда действие
нормы реализуется в правовых отношениях, при помощи которых носителю
субъективного права юридически обеспечивается должное поведение со сторо-
ны обязанного лица. При этом О.С. Иоффе не фиксирует четко, в каких же слу-
чаях для регулирования поведения достаточно нормы права, а в каких требует-
ся конструкция правоотношения. Косвенно ответ на этот вопрос может быть
выведен из того, что О.С. Иоффе полагает, что при непосредственном действии
нормы юридическая обязанность возникает перед государством, а в случае опо-
средованного действия через правоотношение юридическая обязанность уста-
навливается в пользу носителя субъективного права.
206
Можно предположить, что речь идет о различии между общими обязанностя-

ми и запретами, с одной стороны, и приобретенными (возникшими из конкрет-
ных юридических фактов) обязанностями и корреспондирующими им субъек-
тивными правами – с другой. Общая обязанность и в самом деле больше похожа
на норму права, нежели на юридическую обязанность как элемент правоотноше-
ния. Она возникает из закона, носит категориальный характер (т.е. распростра-
няется на класс субъектов, а не касается конкретного лица) и в таком виде уже
способна регулировать поведение. Конкретная обязанность как элемент право-
отношения возникает из определенного юридического факта, носит уникальный
характер (привязана к конкретному субъекту).
Такая интерпретация согласуется с идеей О.С. Иоффе относительно разли-
чия между непосредственным и опосредованным действием норм объективно-
го права. В первом случае норма права, устанавливающая всеобщий запрет или
обязанность, может оказывать регулирующее воздействие на поведение субъек-
тов непосредственно. Соответствующая норма изначально определяет круг адре-
сатов нормы и не требует иных условий для собственной реализации. В случае
же опосредованного действия норма объективного права определяет лишь усло-
вия наступления правовых последствий и сами правовые последствия, которые
могут наступить при наличии определенных фактических обстоятельств. Реаль-
ное наступление предусмотренных нормой права правовых последствий зависит
от наличия юридических фактов, предусмотренных нормой права, и формирует
не типизированную ситуацию (подобно всеобщему запрету или обязанности),
а уникальную ситуацию, индивидуализация которой происходит посредством
соответствующего юридического факта.
Если признать эту интерпретацию идей О.С. Иоффе правильной, то необходи-
мо сделать вывод, что автор не рассматривал правоотношение как универсальный
модус реализации права, допуская действие норм права непосредственно, без того,
чтобы оно реализовалось в рамках правоотношений. Кроме того, очевидно, что
концепция О.С. Иоффе не допускает существования так называемых общерегу-
лятивных правоотношений, которые описывают действие всеобщего запрета или
обязанности как особое правоотношение, вытекающее из нормы права и не тре-
бующее для своего возникновения специального юридического факта.
При этом необходимо отметить, что сам О.С. Иоффе нигде не говорит о том,
что его дихотомия непосредственного и опосредованного действия норм права
соответствует различию между общим регулированием и индивидуализирован-
ным регулированием, основанным на конкретных юридических фактах. Здесь
можно выделить по крайней мере две проблемы, связанные с обоснованием
тезиса О.С. Иоффе. Первая проблема касается того, в какой мере можно гово-
рить, что любое опосредованное регулирование, требующее юридических фак-
тов, автоматически должно рассматриваться как порождающее субъективные
права? О.С. Иоффе, по всей видимости, считает это самим собой разумеющимся.
2 07
Но это требует некоторого обоснования. Вторая проблема касается того, что

О.С. Иоффе склонен все ситуации опосредованного регулирования трактовать
в качестве порождающих необходимость юридического обеспечения чужого
поведения в пользу носителя субъективного права. Но как из того, что конкрет-
ная правовая ситуация возникает из особого юридического факта, следует то,
что эта ситуация непременно включает регулирование чужого поведения? Этот
вопрос также не получает ответа в рамках концепции О.С. Иоффе.
Первая проблема напрямую касается степени универсальности категории субъ-
ективного права и сферы ее применения в правоведении. Советская теория пра-
воотношения склонялась к идее универсальности категории правоотношения.
Некоторые, как Н.Г. Александров или Б.Л. Назаров, полагали, что правоотношение
(и субъективное право как элемент его содержания) является универсальным моду-
сом существования норм права. Другие, как С.Ф. Кечекьян, Р.О. Халфина, О.С. Иоф-
фе, Ю.К. Толстой, полагали, что правоотношение является одной из техник пра-
вового регулирования. Но и те, и другие признавали, что категория субъективного
права универсальна в том смысле, что распространяется на все области права.
Именно последний тезис вызывает существенные сомнения. Можно ли,
например, описывать возникающие из конкретных юридических фактов пра-
вовые возможности органов публичной власти по отношению друг к другу или
к частным лицам в качестве субъективных прав? Речь идет о публично-правовой
компетенции, которая вытекает из норм объективного права, но часто реали-
зуется при наличии конкретных юридических фактов. Особенность компетен-
ции состоит в том, что она не только предоставляет юридическую возможность
определенного поведения для ее носителя, но и создает юридическую необходи-
мость ее осуществления в предусмотренных случаях. Иными словами, речь идет
о правах-обязанностях. При наличии соответствующих юридических фактов
субъект публично-правовой компетенции не только может, но и должен посту-
пить определенным образом.
Эта ситуация ярко контрастирует с субъективными частными правами. В боль-
шинстве случаев сами субъективные частные права возникают по воле субъектов
и всегда осуществляются по их усмотрению. Поэтому «зазор» между общей нор-
мой, устанавливающей возможность приобретения и реализации субъективного
права, и самим фактом приобретения и реализации заполняется волей частных
лиц. Применительно же к публично-правовой компетенции такого «зазора» прак-
тически не обнаруживается: при наличии соответствующих фактических обстоя-
тельств субъект компетенции не имеет права выбора: он вправе и обязан посту-
пить определенным образом. Поэтому в данном случае такой тип регулирования
очень напоминает непосредственное действие нормы права (всеобщего запре-
та или обязанности), несмотря на то, что юридический эффект здесь обусловлен
наступлением конкретных юридических фактов, т.е. в классификации О.С. Иоф-
фе относится к опосредованному типу правового регулирования.
208
Очевидно, что именно принцип автономии воли объясняет это различие. При-
менительно к частному праву он есть, и поэтому норма права не может действо-
вать непосредственно, автоматически, требуется наличие специальных юридиче-
ских фактов, прежде всего автономных юридических фактов, сделок. Между общей
нормой частного права, гласящей, что дозволено приобретать право собственно-
сти на определенный объект, и правом собственности конкретного лица на этот
объект стоит воля этого лица, выраженная в сделке по приобретению права соб-
ственности1. Применительно же к публичному праву норма в известном смысле
действует непосредственно даже тогда, когда требуется юридический факт, потому
что обязанность субъекта компетенции применять ее уже заложена в самой нор-
ме права и процесс реализации права носит гораздо более автоматический, гетеро-
номный характер. Между общей нормой публичного права, наделяющей субъекта
публичного права определенной компетенцией, и реализацией компетенции при
наличии соответствующего юридического факта нет свободы усмотрения субъек-
та компетенции применять соответствующую норму права, так как он обязан ее
применять при наличии соответствующих юридических фактов.
Если эти рассуждения верны, то предложенная О.С. Иоффе классификация
действия нормы права на непосредственное и опосредованное в конечном счете
обоснована отсутствием в первом случае и наличием во втором случае принципа
автономии воли. В этом смысле субъективное право и в самом деле представляет
собой специфическую юридическую технику, как и полагал О.С. Иоффе, но с одним
существенным уточнением: специфическую технику частного права.
Таким образом, оказывается, что обоснование категории субъективного пра-
ва в духе функционализма, т.е. определяя специфическую регулятивную функцию
и рассматривая субъективное право как особую юридическую технику, направлен-
ную на реализацию определенной функции, в конечном счете сводится к различию
между автономией воли, свойственной частному праву, и гетерономией, характер-
ной для публичного права. Естественно, что О.С. Иоффе не мог сделать подобного
вывода в условиях господства идеологии, отрицавшей существование частного пра-
ва как такового. Именно поэтому, как мне представляется, он и не сделал вывода
о том, что различие в юридической технике между непосредственным и опосре-
дованным действием норм права в конечном счете обосновано принципом авто-
номии воли в частном праве. Но даже в таком ограниченном виде тезис О.С. Иоф-
фе о субъективном праве как особой юридической технике является важнейшим
достижением отечественной цивилистики середины XX столетия.
Вторая проблема, отмеченная выше, касается того, каким образом тезис
о правоотношении и субъективном праве как специфической технике опосре-
дованного регулирования общественных отношений связан с тем, что субъектив-
1
Разумеется, речь идет о типичной для частного права ситуации. Бывают ситуации, когда субъек-
тивные частные права приобретаются не по сделкам, т.е. не по воле субъектов. Однако осущест-
вление приобретенных субъективных частных прав всегда зависит от воли их носителей.
209
ное право есть право на чужое поведение. О.С. Иоффе исходит из того, что необ-
ходимость в юридическом обеспечении должного поведения существует лишь
в том случае, если управомоченному юридически гарантируется необходимость
определенного поведения другого лица. Обосновывается этот тезис следующими
соображениями. В тех случаях, когда государство само налагает обязанности на
субъектов права, регулирование происходит непосредственно, посредством уста-
новления объективно-правовых обязанностей. В таком случае государство само
обеспечивает выполнение субъектами права этих обязанностей. Иначе ситуа-
ция складывается при опосредованном правовом регулировании, когда обязан-
ности, налагаемые на одних субъектов права, устанавливаются в пользу других
субъектов права и последние рассматриваются как носители корреспондиру-
ющих юридическим обязанностям субъективных прав. В подобном случае для
юридического обеспечения должного поведения необходимо, чтобы у носителя
субъективного права была возможность требовать от обязанного лица соответ-
ствующего поведения. Такая ситуация, по мысли О.С. Иоффе, возникает, только
если управомоченному обеспечивается юридически чужое должное поведение.
Ведь если у управомоченного возникает возможность определенного поведения,
не связанная с возложением на другое лицо юридической обязанности, то нет
необходимости в опосредованном регулировании и обеспечении чужого долж-
ного поведения в пользу другого лица. В этом случае достаточно дозволительной
нормы права. Потребность в особой технике субъективного права появляется
только в том случае, когда управомоченному необходимо юридически гаранти-
ровать чужое должное поведение. Именно поэтому субъективное право являет-
ся всегда правом на чужое поведение.
Из этого следует ответ на вопрос, почему О.С. Иоффе не использовал для описа-
ния дихотомии непосредственное/опосредованное действие норм права понятие
регулирования, вытекающего непосредственно из закона (всеобщие обязанности
и запреты), и регулирования, осуществляемого на основе конкретных юридиче-
ских фактах. Дело в том, что в сфере публичного права правовое регулирование
также может иметь опосредованный характер, т.е. правовые последствия возника-
ют, изменяются и прекращаются на основании конкретных юридических фактов.
Но обязанности возникают здесь непосредственно перед государством. Испол-
нение таких обязанностей не требует наделения частного лица правом требо-
вать исполнения, поэтому нет необходимости и в категории субъективного права.
Это подтверждает базовую гипотезу настоящей работы, в соответствии с которой
функционалистское обоснование категории субъективного права в конечном счете
сводится к принципу автономии воли. По этой причине выдвигаемое О.С. Иоффе
различие между непосредственным и опросредованным правовым регулировани-
ем в итоге заключается в различии между публичным и частным правом.
В то же время подобная интерпретация воззрений О.С. Иоффе наталкива-
ется на определенные сложности. Тезис о том, что для публичного права всегда
210
характерен непосредственный тип правового регулирования, даже если правовые

последствия возникают из конкретных юридических фактов, может рассматри-
ваться как обоснованный. Однако можно ли сказать, что в сфере частного права
всегда господствует тип опосредованного регулирования, т.е. регулирование на
основе конкретных юридических фактов, которое выражается в юридическом
обеспечении частных прав на чужое поведение?
Как представляется, существует по крайней мере два случая, которые могут
поставить под сомнение тезис об универсальном характере конструкции субъ-
ективного права как права на чужое поведение в частном праве. Прежде всего
сомнения возникают относительно случаев защиты личных неимущественных
благ. В данной ситуации речь идет в первую очередь о всеобщей обязанности воз-
держиваться от вторжений в охраняемую личную сферу субъектов. Модель регу-
лирования, лежащая в основе всеобщей обязанности или запрета, соответствует
выделяемому О.С. Иоффе типу непосредственного действия нормы права. Таким
образом, в данной ситуации следует сделать вывод, что если использовать теоре-
тическую модель, разработанную О.С. Иоффе, то гражданско-правовая защита
личных неимущественных благ не основывается на использовании конструкции
субъективного права1.
Второй спорный случай касается субъективных гражданских прав, к элементам
содержания которых традиционная точка зрения относит право на собственное
поведение управомоченного. Наиболее очевидным примером здесь, безусловно,
является право собственности. Если трактовать субъективное право исключи-
тельно как право на чужое поведение, то происходит элиминация позитивного
содержания права собственности. Однако в праве собственности центр тяжести
перенесен на поведение самого управомоченного, в отличие от обязательствен-
ного правоотношения, где основная нагрузка лежит на поведении обязанного
лица. По этой причине обязательственное право требования можно конструи-
ровать как право на чужое поведение. Но это гораздо сложнее сделать примени-
тельно к праву собственности.
О.С. Иоффе, однако, довольно последователен в проведении своего понима-
ния категории субъективного права. Правовед, в частности, полагает, что «реша-
ющим условием существования и действия права собственности является устра-
нение властного вмешательства всех других лиц, которые могли бы действовать
в своих собственных интересах и на которых поэтому возлагается пассивная обя-
занность воздержания от совершения действий подобного рода. Пассивная обя-
1
В последующем в отечественной юридической литературе выдвигались теоретические кон-
струкции, признающие субъективные личные права в гражданском праве. Однако все эти кон-
струкции по существу основывались на идее общерегулятивного правоотношения, которая, как
было показано выше, совершенно чужда О.С. Иоффе и вряд ли оправданна в принципе. Поэто-
му в концепции О.С. Иоффе этот случай безусловно можно отнести к разновидности непосред-
ственного действия нормы объективного права (всеобщей обязанности).
211
занность воздержания и есть то поведение, юридическое обеспечение которого

создает собственнику возможность использования принадлежащих ему продук-
тов и средств производства в целях удовлетворения интересов, охраняемых при-
знанным за ним правом»1.
Таким образом, возможность собственного поведения управомоченного воз-
никает как результат обеспечения правопорядком воздержания всех иных лиц от
воздействия на объект права собственности. В этом смысле право на собственное
поведение носит вторичный характер и полностью производно от права на чужое
поведение. Поэтому, по мнению О.С. Иоффе, нет необходимости даже на уровне
определения включать право на собственное поведение в качестве существенного
элемента содержания права собственности. Триада правомочий собственника, при
помощи которой в отечественной цивилистике принято описывать содержание
права собственности, является лишь наглядным, удобным и понятным для неспе-
циалиста описанием, но не корректным с научной точки зрения2.
Сущность права собственности О.С. Иоффе, вслед за А.В. Венедиктовым, видел
в праве использовать объекты своей волей и в своем интересе3. Суть же исполь-
зования своей волей и в своем интересе О.С. Иоффе видел как раз в способно-
сти управомоченного устранять всех иных от воздействия на объект права соб-
ственности. Таким образом, получается, что аналитически и право собственности
может рассматриваться как право на чужое поведение.
Рассматриваемая концепция сформирована под несомненным влиянием тео-
рии императивов А. Тона. Вместе с тем некоторые акценты теории императивов
А. Тона смягчены. Скорректировано и само понимание субъективного права.
В рамках концепции А. Тона субъективное право трактуется как возможность
притязания, т.е. как свобода предъявлять требование к обязанному лицу. Субъек-
тивный характер соответствующей возможности поведения (возможности требо-
вать от обязанного лица определенного поведения) придает способность по своему
усмотрению решать вопрос о том, предъявлять или не предъявлять соответству-
ющее притязание при наличии оснований для его предъявления. Иначе говоря,
именно диспозитивный компонент, заложенный в соответствующей поведенче-
ской возможности (свобода распоряжения ею), и делает эту возможность субъек-
тивным правом4. Хотя здесь необходимо сразу же оговориться, что этот диспози-
тивный компонент в теории Тона оказывается «упакован» в понятие притязания.
Иначе говоря, Тон категорически отказывается рассматривать распорядительные
1
2
3
Там же.
4
Подробнее об этом см.: Третьяков С.В. Развитие учения о субъективном праве в зарубежной
цивилистике. § 1 гл. 3.
21 2
правомочия в качестве основы понятия субъективного права. Скорее этот распо-

рядительный компонент рассматривается как модус притязания (возможность
притязания). В рамках концепции О.С. Иоффе субъективное право представля-
ет собой оборотную сторону наличия юридической обязанности, возникающей
из юридического факта в пользу другого лица. При этом затушевывается вопрос
о роли активности самого управомоченного, который хорошо отражен в концеп-
ции А. Тона. Получается, что в конечном итоге субъективное право у О.С. Иоф-
фе – это просто закрепление обязанности в пользу управомоченного. Отличие от
концепции А. Тона, таким образом, состоит в том, что распорядительный компо-
нент вообще никоим образом не выражен в понятии субъективного права, кото-
рое просто рассматривается как коррелят юридической обязанности.
Подобная концепция не лишена серьезных недостатков. Во-первых, игно-
рирование принципа автономии воли приводит к тому, что субъективное право
полностью растворяется в корреспондирующей ему юридической обязанности.
Правовая позиция упровомоченного характеризуется ролью пассивного реципи-
ента исполнения обязанности, реализация которого находится целиком во власти
обязанного лица. В этом смысле управомоченный должен быть охарактеризован
скорее как выгодоприобретатель, а не как обладатель субъективного права. Носи-
телем субъективного права этот выгодоприобретатель может стать лишь в том
случае, если он вправе распоряжаться своим правом (и корреспондирующей ему
обязанностью). Но как раз этот диспозитивный аспект содержания субъектив-
ного права полностью игнорируется в концепции О.С. Иоффе. Из этого следует
и второе возражение более общего характера. Из концепции О.С. Иоффе неясно,
как связаны юридическая обязанность и субъективное право (притязание), что
делает их взаимными коррелятами. В рамках концепции А. Тона эта проблема
частично решена. Тот факт, что управомоченный вправе по своему усмотрению
принять решение об инициировании защите своего права в случае неисполнения
обязанности должником, свидетельствует о том, что он способен контролировать
юридическую обязанность и поэтому его субъективное право корреспондирует
этой юридической обязанности. У О.С. Иоффе же этот распорядительный эле-
мент отсутствует, поэтому неясно, что делает выгодоприобретателя обязанности
носителем субъективного права, корреспондирующего обязанности.
С этим напрямую связан и еще один крайне интересный аспект концепции
О.С. Иоффе, на который следует обратить пристальное внимание и который каса-
ется специфической трактовки «господства» как атрибута права собственности.
Полнота правомочий собственника, характер его правовой позиции как «вла-
сти» или господство связывается в концепции О.С. Иоффе именно с абсолютной
защитой этой правовой позиции, а не с наличием у управомоченного позитив-
ных правомочий. Иными словами, правовая власть, характеризующая правовую
позицию собственника, связывается не с контролем субъекта над объектом пра-
ва, а с полнотой защиты его правовой позиции против всех иных лиц. Характерно
21 3
и то, что О.С. Иоффе отказывается характеризовать обязательственно-правовое

притязание как «власть», потому что «у управомоченного нет абсолютной полно-
ты «своей власти» и что его право не является правом абсолютного характера»1.
Таким образом, господство над объектом аналитически переписывается на нали-
чие абсолютно-правовой защиты.
Это также весьма показательно и вписывается в общую тенденцию, заложен-
ную в концепции О.С. Иоффе, стремления по возможности все субъективно-
правовые феномены переописать и редуцировать к юридической обязанности
и притязанию как ее оборотной стороне. В самом деле, с этой точки зрения юри-
дическое господство над объектом – это полнота абсолютной защиты (против
всех), само субъективное право – специфический способ обеспечить юридически
чужое должное поведение. Именно по этой причине «власть» не может выступать
универсальной характеристикой субъективного права в концепции О.С. Иоффе.
Ведь власть – это лишь результат действия всеобщего запрета, рассмотренный
со стороны того лица, в пользу которого этот запрет установлен. Следовательно,
власть характеризует лишь правовую позицию управомоченного в абсолютном
правоотношении, а не любого обладателя субъективного права. Категориальным
же признаком субъективного права по этой логике будет юридическая обеспе-
ченность чужого должного поведения.
Такая трактовка понятий «власть» и «сила» как характеристик субъективно-
го права идет вразрез с традиционным пониманием вопроса в цивилистической
литературе. Обычно под господством понимают отношение управомоченно-
го субъекта к объекту, а не к другим субъектам. Традиционно понятие право-
вой власти рассматривается как характеристика любого субъективного частного
права, а не только абсолютного права2. Часто при этом среди субъективных част-
ных прав выделяется особая разновидность, именуемая «права господства» (die
Herrschaftsrechte), которая противопоставляется притязаниям (die Anspruche) как
раз признаком наличия особого правомочия контроля над объектом. В рамках
теоретической модели О.С. Иоффе, напротив, не существует никакой иной разно-
видности субъективных прав, кроме притязаний, а «господство» является просто
следствием абсолютной защиты некоторых субъективных прав (притязаний).
Сама по себе идея о том, что право на собственное поведение управомочен-
ного является лишь обратной стороной обязанности, возлагаемой на другое лицо
в пользу управомоченного, может рассматриваться как вполне рациональная, по
крайней мере если речь идет о праве на собственное поведение управомочен-
ного фактического характера. В самом деле, аналитическая редукция правомо-
чий владения и пользования принадлежащей собственнику вещи к всеобщему
1
2
См., напр.: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 59.
214
запрету всем иным лицам препятствовать собственнику воздействовать на вещь

не выглядит чем-то нерациональным.
При этом необходимо отметить, что именно этот редукционизм, попыт-
ка устранить позитивное содержание абсолютных прав и прежде всего пра-
ва собственности вызвали волну критики концепции О.С. Иоффе в отечествен-
ной цивилистике. Основная претензия, которая выдвигалась, заключается в том,
что концепция О.С. Иоффе при конструировании права собственности и других
абсолютных прав входит в противоречие с тем очевидным обстоятельством, что
регулятивная нагрузка здесь направлена именно на собственное поведение упра-
вомоченного. Под влиянием этой критики в более поздних работах О.С. Иоффе
вынужден был признать право на собственное поведение элементом содержа-
ния субъективного гражданского права1.
В принципе аргументы против редукционистской концепции О.С. Иоффе,
которые выдвигались в доктрине советского периода, не выглядят совершенно
бесспорными. То, что право собственности существует прежде всего для того, что-
бы обеспечить управомоченному определенную свободу собственного поведения,
несомненно. Но весь вопрос в том, какая юридическая техника используется для
этого. Редукционизм исходит из того, что именно всеобщая обязанность вмеши-
ваться в прерогативы собственника и создает эту свободу поведения. Редукционизм
можно опровергнуть. Но проблема в том, что самые убедительные опровергающие
его аргументы вообще никак не фигурировали в дискуссии советского периода.
Как уже было отмечено выше, основная проблема редукционизма не в том,
что право на собственное поведение управомоченного рассматривается как обо-
ротная сторона юридической обязанности, а в том, что неясен тот критерий,
который позволяет констатировать, что юридическим обязанностям соответ-
ствуют именно субъективные права, т.е., выражаясь терминами самого О.С. Иоф-
фе, отделить случаи непосредственного и опосредованного действия права. Избе-
жать постановки этой проблемы можно, только если полагать, что обязанностей
без корреспондирующих им субъективных права не существует в принципе,
т.е. отрицать различие между непосредственным и опосредованным действием
права. Такой позиции, в частности, придерживался Н.Г. Александров, и она ока-
зала существенное влияние на советское правоведение2. Однако О.С. Иоффе, как
и другие правоведы, ориентированные на теорию императивов А. Тона, пола-
гали, что возможно прямое действие нормы права, при котором юридической
обязанности не соответствует чье-либо субъективное право. Но в таком случае
нужен специальный критерий, при помощи которого отграничиваются ситуа-
1
Иоффе О.С. Спорные вопросы учения о правоотношении / Иоффе О.С. Избранные труды по граж-
данскому праву. С. 674.
2
Александров Н.Г. Юридическая норма и правоотношение. С. 9; Он же. Законность и правоотно-
шения в советском обществе. М., 1955. С. 88.
215
ции, когда существует объективно-правовая обязанность, направленная в пользу

определенной категории выгодоприобретателей, которые не являются носите-
лями субъективных прав, от ситуации, когда юридической обязанности корре-
спондирует чье-либо субъективное право. У О.С. Иоффе совершенно неясно, что
значит быть носителем субъективного права кроме того, что носитель субъек-
тивного права является выгодоприобретателем исполнения другим лицом юри-
дической обязанности. Поэтому совершенно прав Ю.К. Толстой, который обра-
тил внимание на то, что концепция О.С. Иоффе в своем классическом варианте
не дает возможности отличить субъективное право от юридической обязанно-
сти, отметив, что «определение субъективного права как юридического средства
регулирования поведения обязанного лица, в котором в целях удовлетворения
своих интересов нуждается управомоченный, стирает какое бы то ни было раз-
личие между содержанием права и обязанности, поскольку точно такое же опре-
деление полностью приложимо и к субъективной обязанности»1.
Необходимо отметить, что редукционистские концепции могут найти реше-
ние этого затруднения, но только за счет частичной корректировки самого базового
тезиса редукционизма. По этому пути, в частности, пошел Г. Кельзен, полагавший,
что критерием отграничения носителя субъективного права, которому корреспон-
дирует юридическая обязанность, от выгодоприобретателя, в чью пользу исполня-
ется юридическая обязанность, является наличие у первого права на иск против
обязанного лица в случае неисполнения им своей обязанности2. Другими словами,
положение носителя субъективного права отличается от простого выгодоприобре-
тателя наличием возможности собственного поведения, права на иск. Иначе говоря,
концепция включает в содержание субъективного права возможность собственно-
го поведения управомоченного путем предъявления иска, т.е. инициирования про-
цесса принудительного осуществления права на чужое поведение3.
Но в рамках концепции О.С. Иоффе невозможна такая трактовка общего
понятия субъективного гражданского права, в котором субъективация права на
чужое поведения осуществляется путем предоставления управомоченному кон-
троля над средствами его принудительного осуществления. Как же конструиру-
ет автор соотношение субъективного права и юридической обязанности? В этой
связи О. С Иоффе отмечает: «Поскольку эти лица обязаны к тому же самому, на
1
Толстой Ю.К. Из пережитого. 4-е изд. СПб., 2015. С. 465.
2
Kelsen H. Reine Rechtslehre: Mit einem Anhang: Das Problem der Gerechtigkeit. Studienausgabe
der 2. Aufl. 1960. Kap. 14, 23, 24.
3
Надо отдать должное теоретическому гению Г. Кельзена, предложившего оригинальную кон-
струкцию соединения между собой до степени неразличимости права на иск в случае наруше-
ния юридической обязанности и самого права требовать исполнения этой юридической обязан-
ности. Последнее выступает условием осуществления первого. Таким образом, субъективным
право притязания становится потому, что именно управомоченный вправе активировать меха-
низм его принудительного осуществления.
216
что имеет право управомоченный, постольку содержание обязанности полностью

соответствует содержанию субъективного права. Но поскольку, с другой сторо-
ны, то, что м о ж е т требовать управомоченный, д о л ж н ы исполнить обязанные
лица, постольку содержание обязанности диаметрально противоположно содер-
жанию субъективного права. Поэтому сущность гражданско-правовой обязанно-
сти при помощи противопоставления может быть непосредственно выведена из
сущности субъективного гражданского права»1. Эта мысль вызывает определенные
трудности в интерпретации. Если содержание обязанности полностью соответ-
ствует содержанию права, то речь должна о логической эквивалентности между
ними. Тогда обязанный должен совершить определенные действия или воздер-
жаться от определенных действий, а управомоченный имеет право на то, чтобы
определенные действия или воздержание от действий были совершены. Но поче-
му в таком случае за точку отсчета берется субъективное право, а не юридическая
обязанность, когда О.С. Иоффе отмечает, что сущность юридической обязанности
может быть выведена из сущности субъективного права? Если уж вообще говорить
о примате какого-либо элемента в этой паре, то скорее нужно говорить о прио-
ритете юридической обязанности. Именно необходимость должного поведения
описывает эту связь, придает ей определенность. Право – это лишь право, чтобы
должное поведение было осуществлено.
Чуть позже автор замечает: «Обеспечивая определенное поведение других
лиц его носителю, субъективное право создает тем самым для управомоченного
возможность совершения его собственных действий»2. Но о возможности совер-
шения каких действий управомоченным идет речь? В той модели притязания,
которая изображена О.С. Иоффе в качестве основы для категории субъективного
права, для собственных действий управомоченного не остается места. По логи-
ке речь должна идти о каких-либо возможностях поведения, которые не могут
быть переписаны как рефлексы юридической обязанности, в которых проявля-
ется активность самого управомоченного, которое нельзя квалифицировать как
обратную сторону должного поведения. Например, речь может идти о прояв-
лении инициативы самого управомоченного в судебном или внесудебном осу-
ществлении субъективного права (права на иск, как в теории Кельзена, и возмож-
ность предъявления притязания). Но признание права на собственное поведение
носителя субъективного права не вписывается в редукционистскую конструк-
цию, отождествляющую субъективное право и право на чужое поведение. Другой
вариант толкования мысли О.С. Иоффе предполагает, что юридическая возмож-
ность носителя субъективного права состоит всего лишь в том, чтобы должное
поведение было осуществлено и не предполагает собственной его активности.
1
2
Там же.
217
Это вполне вписывается в редукционистскую логику, но в таком случае неясно,

почему приоритет все же за субъективным правом, а не за юридической обязан-
ностью, через которое скорее корректно описать «юридическую возможность»,
принадлежащую управомоченному. Ведь в таком случае даже термин «возмож-
ность поведения» имеет лишь номинальное значение, никакого собственного
поведения здесь не обнаруживается, речь идет исключительно о возможности,
что должное поведение должно быть осуществлено.
Таким образом, именно сложность с корректным описанием собственной
активности управомоченного составляет слабую сторону редукционизма. Но
некоторые теоретические модели, основанные на редукционизме, стараются
дать решение этой проблемы, интегрировав возможность собственного пове-
дения управомоченного в содержание субъективного права. Однако концепция
О.С. Иоффе в ее классической форме не смогла дать убедительного решения этой
проблемы. В этом смысле она воспроизводит основную проблему теории импе-
ративов, которую как раз и пытались разрешить Тон и Кельзен. Трактовка воз-
можности собственного поведения носителя субъективного права, таким обра-
зом, выступает своеобразным пробным камнем для редукционизма.
Особо следует остановиться на специальной разновидности правомочий на
собственное поведение, входящих в состав субъективного права, способности
своими действиями порождать, изменять или прекращать субъективные права
и юридические обязанности, которые принято называть преобразовательными
(секундарными) правами. Именно трактовка юридической природы преобра-
зовательных (секундарных) прав стала для теории императивов А. Тона непрео-
долимым препятствием. Если другие разновидности правомочий на собственное
поведение носителя субъективного права поддаются редукции и могут быть ана-
литически преобразованы в правомочие на чужое поведение (правомочие тре-
бовать от иных лиц воздерживаться от нарушения сферы возможного поведе-
ния управомоченного), то правомочие на создание, изменение или прекращение
прав и обязанностей не может быть редуцировано к притязанию. В последнем
случае воля управомоченного направлена совершение сделок и не может быть
заменена поведением обязанных лиц, потому что непременно требуется наличие
юридически значимой воли самого управомоченного. Поэтому, например, пра-
вомочия собственника по владению и пользованию объектом права собственно-
сти (правомочия на собственное поведение фактического характера) логически
могут быть преобразованы в правомочие требовать воздержания от иных лиц,
потому что фактическое поведение управомоченного и в самом деле обеспечи-
вается поведением всех иных лиц. Но принадлежащее собственнику правомо-
чие распоряжение может быть реализовано исключительно юридически зна-
чимым поведением самого собственника. Это поведение (совершение сделки)
не может быть заменено поведением иных лиц, а поэтому не имеет корреля-
та в виде юридической обязанности. Напротив, все иные лица связаны юриди-
чески значимой волей распоряжающегося собственника. Таким образом, речь
21 8
в данном случае идет о преобразовательном (секундарном) праве. Характерно,

что даже такой тонкий и глубокий аналитик, как А. Тон, вынужден был преобра-
зовательные (секундарные) правомочия рассматривать как исключение из сво-
ей теории субъективного права, как правомочия sui generis1.
Совершенно аналогичны трудности, с которыми столкнулся в этом отноше-
нии О.С. Иоффе. Характерно то, что рассматриваемая проблема не ставилась
О.С. Иоффе прямо. Вообще, как уже отмечалось выше, интересной особенностью
дискуссий вокруг понятия субъективного права в отечественной цивилистике
советского периода было практически полное игнорирование анализа юриди-
ческой природы и роли распорядительных правомочий как элемента содержа-
ния субъективного гражданского права, а также тесно связанной с этим пробле-
матики понятия преобразовательного (секундарного) права.
Тем не менее косвенно мы можем с уверенностью сделать вывод, что и в этом
вопросе концепция О.С. Иоффе наследует скепсис теории императивов относи-
тельно распорядительных правомочий. Более того, можно с полным основани-
ем утверждать, что именно О.С. Иоффе является в русскоязычной цивилистике
самый авторитетным и убедительным критиком теории преобразовательных
(секундарных) прав. Во многом именно позиция О.С. Иоффе определила в целом
скептическое отношение русскоязычной доктрины второй половины XX в. отно-
сительно необходимости выделения самостоятельной разновидности преоб-
разовательных (секундарных) прав. Однако реальные причины позиции, заня-
той выдающимся отечественным теоретиком частного права, пока еще не были
предметом исследования цивилистов. Поэтому представляется целесообразным
остановиться на этом вопросе несколько более обстоятельно.
В монографии 1949 г. О.С. Иоффе уже намечает в главных чертах собственный
вариант решения проблемы преобразовательных (секундарных) прав. Вопрос
обсуждается применительно к праву наследника на принятие наследства, кото-
рое даже до широкого признания в доктрине конструкции секундарных прав
обсуждалось как несомненно обладающее своеобразием с точки зрения меха-
низма возникновения и характера юридической возможности поведения, воз-
никающей у наследника.
Как отмечает в этой связи В.М. Хвостов, «лицо, в пользу которого открывается
наследство, обыкновенно (но не всегда – necessarii heredes) приобретает сперва
только право вступить в наследство. Это – право особого рода, которое не может
быть приравнено к предыдущим видам субъективных прав; это не господство лица
над каким-либо объектом, но признанная объективным правом способность при-
обрести известное право…»2. При этом такое право не может быть квалифициро-
вано и в качестве проявления общей правоспособности, поскольку юридическая
1
Thon A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878. S. 327–329, 335, 338.
2
Хвостов В.М. Указ. соч. С. 65–66.
219
возможность принять наследство возникает не у всех и каждого, а носит конкрет-

ный и уникальный характер. Таким же образом, рассматриваемая юридическая
возможность не может быть квалифицирована в качестве права на чужое поведе-
ние (притязания), поскольку речь идет о возможности совершения самим упра-
вомоченным юридической сделки – принятия наследства.
Право на принятие наследства по своей структуре и содержанию совершенно
не вписывается в редукционистскую схему теории императивов, сводящую любое
субъективное право к праву на чужое поведение. Здесь просто нет чужого должно-
го поведения. Основными стратегиями преодоления этого затруднения являлись
либо ассимиляция секундарного права и правоспособности, либо ассимиляция
секундарного права и обычного субъективного права. Первый вариант представ-
лен в отечественной цивилистике позицией М.М. Агаркова, который рассматривал
секундарное право как часть правоспособности в ее динамической интерпрета-
ции1. Однако для этого ученому пришлось расширить понятие правоспособности,
отказавшись от ее статического понимания. Только если полагать, что содержание
правоспособности меняется у различных субъектов в зависимости от их отноше-
ний с другими лицами, можно считать, что конкретные уникальные юридические
возможности, возникающие у определенных субъектов, могут рассматриваться
в качестве элементов его гражданской правоспособности. Согласие с этой позицией
требует радикального переосмысления понятия гражданской правоспособности
и принятия крайне спорной концепции динамической правоспособности.
Второй вариант решения этой проблемы, отождествляющей секундарное
и субъективное право, представлен позицией С.Н. Братуся2. Но он требует кар-
динального переформулирования общего понятия субъективного права как меры
возможного поведения управомоченного и отказа от редукции субъективного
права к праву на чужое поведение. Этот вариант также недоступен для сторон-
ников теории императивов.
Учитывая это, получается, что оба вышеуказанных варианта оказываются недо-
ступны для О.С. Иоффе. Оригинальность концепции О.С. Иоффе заключается
в том, что он вообще отказывается характеризовать право на принятие наслед-
ства с точки зрения его содержания как юридическую возможность поведения,
предлагая рассматривать его как юридический факт. «Реальное значение наслед-
ственного права состоит не в том, что его носитель вообще имеет данное право, а в
том, что последнее является юридическим основанием для возникновения ново-
го права – права собственности. Иначе говоря, наследственное право имеет зна-
чение для его обладателя не столько как право, сколько как юридический факт»3.
1
Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву / Агарков М.М. Избранные тру-
ды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2004. С. 100–105.
2
Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 10.
3
220
Это перенос акцента с содержания юридических возможностей на механизм их

возникновения подкреплен весьма своеобразным пониманием самой фигуры
секундарного права. В более поздней работе О.С. Иоффе переводит термин «das
Gestaltungsrecht» не как преобразовательное, а как образующееся право1. В прин-
ципе это соответствует семантике глагола «gestalten», который переводят на рус-
ский язык как «образовывать», «придавать вид», «оформлять». Однако юридиче-
ская сущность этого явления лучше передается глаголом «преобразовывать» и его
производными, потому что основным свойством преобразовательного права как
раз и является его способность преобразовывать юридические отношения, изме-
няя существующие субъективные права и юридические обязанности.
Как представляется, О.С. Иоффе использовал термин «образующееся право»
отнюдь не случайно. Здесь подчеркивался не такой момент, как способность это-
го права преобразовывать юридическую действительность, а тот факт, что само
право находится в стадии образования. Это хорошо согласовывалось с позици-
ей, что соответствующая юридическая возможность (в рассматриваемом слу-
чае – право на принятие наследства) понимается как один из юридических фак-
тов в юридическом составе, ведущем к приобретению права собственности на
наследственную массу. Иными словами, секундарное право лишь стадия в обра-
зовании обычного субъективного права (на наследственную массу).
Впоследствии автор генерализировал выводы, сделанные применительно к пра-
ву на принятие наследства. По мнению О.С. Иоффе, «между правосубъектностью
и субъективным правом имеется промежуточное звено в виде юридических фак-
тов, каковыми могут быть не только события, но и действия, причем действия,
которые отнюдь не всегда представляют собой осуществление субъективного
права»2. Соответственно этому автор определяет юридическую природу этого
феномена следующим образом: «Поэтому, в отличие от С.Н. Братуся, мы считаем,
что не всякое проявление правосубъектности есть субъективное право, что между
правосубъектностью и субъективными правами имеется промежуточное звено,
в качестве которого иногда выступают и правомерные действия, не являющиеся
осуществлением субъективного права. Однако возможность совершения подоб-
ных действий нельзя считать и секундарным правом, как думает М.М. Агарков.
Речь идет лишь о возможности совершения таких действий, которым закон при-
дает силу юридического факта. Конечно, не каждым лицом может быть соверше-
но при всех условиях то действие, которое необходимо для установления данного
правоотношения. Так, акцептовать оферту может лишь тот, кому она направле-
на. Но происходит это не потому, что у данного лица возникло секундарное пра-
во, а потому, что для возникновения некоторых правоотношений необходимо
1
2
2 21
наступление определенной совокупности юридических фактов, причем насту-

пившая часть юридических фактов иногда создает возможность породить своим
действием правоотношение не для всех, а лишь для данного лица»1.
Трудно признать подобное объяснение убедительным. Если согласиться с тем,
что юридическая возможность, называемая секундарным правом, отличается от
правоспособности (с чем согласен О.С. Иоффе), то нельзя устранить проблему
юридической квалификации этой возможности поведения, просто переименовав
ее в юридический факт-действие. Если речь идет об особой возможности пове-
дения, не являющейся частью общей гражданской правоспособностью, то тем
самым говорится о приобретенном праве, которое вытекает из особого юридиче-
ского факта или совокупности фактов (как, например, право на принятие наслед-
ства вытекает из факта открытия наследства и т.п.), и речь в данном случае может
идти исключительно о догматической квалификации этой специальной юриди-
ческой возможности в качестве обычного субъективного права или секундарно-
го права особого рода (если таковые категориально отличаются от обычных субъ-
ективных прав). Тот факт, что реализация секундарного права (например, права
на принятие наследства) само квалифицируется в качестве особого юридическо-
го факта – действия, который влечет возникновение права собственности и дру-
гих прав на объекты, входящие в наследственную массу у наследника, не касается
юридической квалификации самой возможности поведения, права на принятие
наследства, о реализации которой идет здесь речь. Кроме того, необходимо отли-
чать наличие возможности определенного поведения (например, права на при-
нятие наследства) и осуществление этой возможности действиями управомочен-
ного (принятие наследства). В любом случае мы имеем дело с особой конкретной
(т.е. не возникающей у всех и каждого) юридической возможностью, которая
должна быть квалифицирована именно как юридическая возможность, а не про-
сто как основание возникновения другой юридической возможности.
Интересно то, что сам О.С. Иоффе вполне понимает это, когда на примере
оферты утверждает: «Так, для заключения договора требуется оферта и акцепт.
Но если оферта уже была сделана, то для возникновения правоотношения необ-
ходим еще один юридический факт – акцепт, который может совершить не вся-
кое, а лишь данное лицо. Однако это обстоятельство так же мало влияет на его
правоспособность, как не расширяет пределов правоспособности гражданина,
нашедшего утерянную вещь, тот факт, что именно ему, а не другому лицу уда-
лось ее обнаружить. Право участвовать в договоре имеет каждый, кто обладает
правосубъектностью. Но отсюда вовсе не следует, что каждое правосубъектное
лицо может притязать на заключение данного конкретного договора»2. Однако
1
2
Там же.
222
если это так, то акцептант обладает уникальной возможностью поведения, кото-

рая подлежит догматической квалификации именно как возможность поведе-
ния, а не просто как юридический факт.
О.С. Иоффе приводит дополнительные аргументы в пользу отстаиваемой им
позиции: «Направление оферты есть проявление правосубъектности, но не субъ-
ективного права, так как это действие ни к чему не обязывает других лиц, а пред-
ставляет собой совершение того, что государством дозволено. Возможность при-
нять оферту, акцептовать ее вытекает из правосубъектности и наступившего
юридического факта (получения оферты), но не составляет осуществления права,
ибо никаких претензий к оференту акцептант в силу одной лишь возможности
принятия оферты предъявить не вправе. Возможность предъявления претензий
к оференту (в том числе и притязаний, связанных с тем, что оферент, не дожида-
ясь получения акцепта, заключил договор с другим лицом) возникает лишь после
того, как оферта будет акцептована, т.е. после заключения договора и возникнове-
ния на его основе субъективных прав и обязанностей. По этой линии, т.е. по линии
появления возможности требовать определенного поведения от обязанных лиц,
и проходит граница между субъективным правом и правосубъектностью»1.
В этом ключевом фрагменте содержится сразу несколько необоснованных
утверждений и одновременно ответ на вопрос о причине столь энергичного отри-
цания конструкции секундарных прав. Во-первых, направление оферты создает
новую юридическую возможность у акцептанта принять оферту и тем самым сво-
им односторонним волеизъявлением породить, изменить или прекратить чужие
и свои собственные гражданские права и юридические обязанности. Оферент ока-
зывается связанным возможностью акцептанта принять оферту в том смысле, что
его правовая сфера оказывается доступной для изменения при помощи односторон-
него волеизъявления акцептанта. В этом смысле действительно оферент не прини-
мает на себя юридической обязанности определенного поведения, но оказывается
связанным возможностью реализацией волеизъявления, направленного на акцепт,
со стороны акцептанта. Оферент не является обязанным, поскольку его поведение
(действия или бездействие) не требуются для реализации права на акцепт. Право
на акцепт есть право на собственное поведение акцептанта, которое обеспечивает-
ся не воздержанием оферента, а его претерпеванием изменения собственной пра-
вовой сферы. Права и обязанности оферента изменяются без участия его воли и без
того, чтобы он совершал собственные действия или воздержание от действий.
Во-вторых, действительно акцептант «не предъявляет никаких претензий
к оференту», т.е. не обладает правом на поведение оферента, потому, что для реа-
лизации своего права на акцепт этого не требуется. Преобразовательное (секун-
дарное) право на акцепт – это право на собственные действия управомоченного
1
223
(акцептанта), которое обеспечивается не необходимостью определенного пове-

дения (должным поведением) оферента, а тем, что в силу закона его правовая
сфера (права и обязанности) претерпевает изменения в результате односторон-
него волеизъявления акцептанта.
В-третьих, «возможность предъявления акцептантом требований к оферен-
ту», т.е. возникновение права на чужое поведение, действительно возникает уже
из заключенного путем акцепта договора, когда возникает юридическая обязан-
ность из договорного обязательства. Но это не означает, что преобразовательное
(секундарное) право на акцепт оказывается беззащитным. Просто оно юридиче-
ски обеспечивается не путем установления юридической обязанности для офе-
рента, а иным образом: путем установления его юридической связанности воз-
можностью акцепта. Установление юридической обязанности здесь по просто
не требуется, потому что нет притязания на чужое поведение, управомоченный
своими действиями реализует право на акцепт, а норма права обеспечивает свя-
занность оферента в том смысле, что его правовая сфера изменяется автомати-
чески при реализации акцепта.
Наконец, в-четвертых, весьма характерна заключительная фраза изучаемого
фрагмента: «По этой линии, т.е. по линии возможности требовать определенно-
го поведения от обязанных лиц, и проходит граница между субъективным пра-
вом и правоспособностью». Иными словами, поскольку субъективное право – это
всегда право на чужое поведение, постольку те юридические возможности, кото-
рые этого элемента не содержат, не могут рассматриваться в качестве субъектив-
ных прав. Проблема в том, что и в качестве элемента правоспособности право на
акцепт (как и право на принятие наследства) также рассматриваться не может,
по крайней мере если исходить из традиционного статического понимания граж-
данской правоспособности. Сам же О.С. Иоффе говорит здесь, что одной право-
способности для возникновения права на акцепт недостаточно, нужны еще опре-
деленные юридические факты. Но это-то и означает, что применительно к праву
на акцепт мы имеем право не с проявлением гражданской правоспособности, а с
приобретенным правом, которое вытекает из специального юридического фак-
та и касается конкретного субъекта. Другое дело, что это приобретенное право
не является правом на чужое поведение. Но в таком случае вся аргументация О.С.
Иоффе представляет собой petitio principii: сначала за аксиому признается то, что
субъективным правом является только возможность, элементом которой являет-
ся право на чужое поведение, а потом возможности, которые элемента не содер-
жат, дисквалифицируются в качестве субъективных прав.
Складывается довольно парадоксальная ситуация. С одной стороны, О.С. Иоффе
полагает, что возможность акцепта не является частью общей гражданской пра-
воспособности, поскольку является конкретной возможностью поведения, выте-
кающей из юридического факта. С другой стороны, узкое понимание субъектив-
ного права, отождествляемого с правом на чужое поведение (или в более поздней
версии – право на чужое поведение должно непременно быть элементом содер-
2 24
жания любого субъективного права), препятствует квалификации права на акцепт

(и любых других преобразовательных (секундарных) прав) в качестве субъектив-
ного. Но в то же время никаких других типов юридических возможностей, кроме
гражданской правоспособности и субъективных гражданских прав, О.С. Иоффе
не признает. Поэтому он вынужден рассматривать преобразовательные (секун-
дарные) права как юридические факты. Однако, как уже отмечалось выше, речь
идет о возможностях поведения, которые не охватываются понятием общей граж-
данской правоспособности. Как можно трактовать эти юридические возможности
иначе, кроме прав субъектов? По существу, единственным основанием, по которо-
му О.С. Иоффе предлагает вообще не рассматривать преобразовательные (секун-
дарные) права как юридические возможности, является редукционистское пони-
мание субъективного права как права на чужое поведение.
В данном случае проявляется слабая сторона, общая для всех редукционист-
ских концепций субъективного права, испытавших воздействие теории импера-
тивов. Всем им в равной мере скверно удается конструировать те поведенческие
возможности, которые обеспечивают управомоченному право на собственное
поведение, особенно в случае если это право на собственное поведение осущест-
вляется путем совершения управомоченным юридических сделок, как раз как это
имеет место применительно к преобразовательным (секундарным) правам. Здесь
не проходит стандартная редукция собственного поведения к чужому должному
поведению, потому что речь идет о совершении управомоченным актов сделочной
природы. Поэтому любые распорядительные правомочия и секундарные права
не поддаются удовлетворительному конструированию с точки зрения редукцио-
низма, а сторонникам редукционизма приходится прибегать к неубедительным
аргументам, вроде правомочий sui generis А. Тона или неубедительной трактовки
секундарных прав в качестве юридических фактов у О.С. Иоффе.
Таким образом, представляется возможным сделать общий вывод о том, что
лежащий в основе концепции субъективного права О.С. Иоффе редукционизм
приводит к неразрешимым противоречиям. Прежде всего трактовка субъек-
тивного права как варианта косвенного правового регулирования, для которого
характерно возникновение юридической обязанности в пользу другого лица из
конкретного юридического факта, не является в достаточной степени определен-
ной, потому что не содержит критерия, в силу которого выгодоприобретатель воз-
никшей юридической обязанности должен рассматриваться в качестве носите-
ля субъективного права. Кроме того, трактовка субъективного права как прежде
всего права на чужое поведение вызывает трудности с юридической квалифика-
цией принадлежащих носителю субъективного права распорядительных право-
мочий и преобразовательных (секундарных) прав. Правомочия, направленные на
совершение управомоченным юридических сделок, вообще плохо конструируют-
ся с точки зрения редукционизма теории императивов и ее производных.
Уместным представляется вновь отметить то обстоятельство, что указанные
слабые стороны концепции О.С. Иоффе, которые мы считаем решающими с точки
225
зрения оценки ее обоснованности, вообще не обсуждались в отечественной док-

трине второй половины XX в. Напротив, основной слабой стороной концепции
считался отказ О.С. Иоффе (вслед за Я.М. Магазинером) признать наличие в субъ-
ективном праве (особенно применительно к субъективному праву собственности)
правомочия на совершение действий фактического характера, принадлежаще-
го управомоченному (например, правомочия собственника владения и пользо-
вания вещью применительно к субъективному праву собственности). Этот аргу-
мент в цивилистике советского периода считался весьма убедительным. Однако
мне представляется, что в этом вопросе редукционизм О.С. Иоффе выглядит более
убедительным, хотя и небесспорным. По крайней мере по сравнению с затруд-
нениями, с которыми редукционизм встречается применительно к объяснению
распорядительных правомочий и секундарных прав, догматическая конструкция
права на собственное поведение фактического характера выглядит более удовлет-
ворительной. В самом деле, если возможности фактического поведения управо-
моченного еще можно теоретически переописать в качестве обратной стороны
всеобщего запрета для всех иных лиц препятствовать управомоченному, то воз-
можность управомоченного преобразовывать права и обязанности других лиц
совершенно не поддаются переописанию через обязанности иных лиц.
Вместе с тем, как было показано выше, и попытка переописать право на соб-
ственное поведение фактического характера вызывает у О.С. Иоффе определен-
ные трудности, что спровоцировало скептическое отношение к его варианту
редукционизма впоследствии. Вероятно по этой причине спустя 10 лет, в 1957 г.,
О.С. Иоффе скорректировал свою позицию в направлении ее согласования с уже
господствовавшей тогда формулой Братуся.
В тексте 1957 г. О.С. Иоффе сравнивает собственное понимание субъективно-
го права как права на чужое поведение с точкой зрения С.Н. Братуся, акцентиро-
вавшего внимание на дозволенность собственного поведения управомоченного
лица, и приходит к выводу, что эти элементы выражают два разных аспекта общего
понятия субъективного права. Первый элемент, право на чужое поведение, описы-
вает отношение между управомоченным и обязанным лицами, а второй элемент
отражает отношение между управомоченным лицом и правопорядком, который
дозволяет ему определенную возможность поведения. Оба этих элемента в новой
версии теории О.С. Иоффе неотделимы друг от друга: «Если бы субъективное пра-
во представляло собой только меру дозволенного управомоченному поведения, то
не было бы никакой нужды для обеспечения его осуществления возлагать на дру-
гих лиц какие-либо обязанности. Дозволенность поведения вытекала бы из само-
го факта ее государственного признания, и тогда субъективное право действитель-
но могло бы существовать вне правоотношения»1. Таким образом, дозволенность
1
226
поведения, по мнению О.С. Иоффе, характеризует отношение между управомочен-

ным и правопорядком, а притязание – отношение между управомоченным и обя-
занным. В таком случае правоотношение является трехсторонним, как и полагал
Н.Г. Александров1, поскольку правопорядок предоставляет права и налагает обя-
занности. О.С. Иоффе присоединяется к этому мнению.
Этот тезис о трехстороннем характере любого правоотношения сложно при-
знать обоснованным. Если согласиться с рассматриваемым тезисом, то нужно
прийти к выводу, что правопорядок устанавливает правовые отношения с физи-
ческими и юридическими лицами путем издания норм права, в соответствии
с которыми они могут приобрести права и обязанности при наступлении опре-
деленных юридических фактов. Совершенно очевидно, что издание абстрактной
нормы права общего характера не порождает конкретных связей между право-
порядком и определенными лицами, а лишь определяет условия для их приоб-
ретения и содержание соответствующих прав и обязанностей. Бывают ситуации,
когда норма непосредственно создает определенную возможность или необхо-
димость поведения сразу у целой категории субъектов (а не у конкретных лиц),
но этот случай как раз не порождает правоотношения, относясь к выделенным
самим О.С. Иоффе случаям непосредственного действия норм объективного пра-
ва. Правоотношения же, по мысли самого О.С. Иоффе, представляют собой опо-
средованное действие права, когда сама норма никого не наделяет возможно-
стями поведения до наступления соответствующих юридических фактов. В этом
случае объективное право непосредственно не устанавливает никаких отноше-
ний ни между субъектами, ни с участием государства.
Вероятно, О.С. Иоффе было важно доказать самостоятельность и нереду-
цируемость права на чужое повеление как элемента содержания субъектив-
ного права. Об этом свидетельствует следующая его мысль: «На самом деле
фактическое совершение управомоченным тех действий, возможность кото-
рых за ним государством признана, зависит также и от его взаимоотношений
с другими лицами, зависит от поведения этих лиц, от того, совершат ли они
действия, необходимые для осуществления принадлежащего управомочен-
ному субъективного права. Поэтому, предоставляя гражданину субъективное
право, государство признает за ними только определенную меру дозволенно-
го ему самому поведения, но и возможность требовать определенного пове-
дения от других, обязанных лиц. И если по отношению к государству субъ-
ективное право выступает в качестве меры дозволенного поведения, то по
отношению к обязанным лицам оно выступает в качестве возможности тре-
бовать определенного поведения с их стороны»2.
1
Александров Н.Г. Юридическая норма и правоотношение. С. 16.
2
2 27
Здесь, на мой взгляд, содержатся две ошибки. Не вполне ясно, по какой при-
чине О.С. Иоффе дозволенность понимает исключительно в аспекте наделения
лица возможностью поведения правопорядком. Ведь такое наделение порожда-
ет последствия и для иных лиц, поскольку они оказываются лишенными соот-
ветствующей возможностью поведения. То есть наличие уникальной поведен-
ческой возможности у одного субъекта означает отсутствие этой возможности
у других субъектов. Иначе говоря, дозволенность поведения имеет отношение
не только к правопорядку, но и к иным лицам. Но проблема в том, что это отно-
шение нельзя трактовать как правоотношение в том смысле, в каком его пони-
мает отечественная доктрина, т.е. связь права и обязанности. В данном случае речь
идет о наличии у одного лица права и об отсутствии у другого лица права, а не о
наличии у последнего обязанности. Не каждая правовая связь является право-
вым отношением в техническом смысле слова.
Во-вторых, как уже отмечалось выше, невозможно трактовать тот факт, что
правопорядок устанавливает норму, в соответствии с которой лицо приобретает
субъективное право при наличии определенных юридических фактов, как уста-
навливающий правоотношение между правопорядком и управомоченным.
Поэтому тот способ интеграции дозволения (собственного поведения упра-
вомоченного) и притязания (права на чужое поведение), который предлагает
О.С. Иоффе, вряд ли можно назвать убедительным. Право на собственное поведе-
ние тоже имеет эффект против других лиц и этот эффект не может не порождать
у них юридической обязанности в техническом смысле. Это может быть связан-
ность, которая противостоит преобразовательному (секундарному) праву, или
отсутствие права, которое противостоит наделению правом управомоченного.
С другой стороны, предоставление возможности поведения управомоченному
со стороны правопорядка не порождает непосредственно связи между управо-
моченным и правопорядком в том случае, если речь идет о дозволении, возника-
ющем на основании юридических фактов, а не непосредственно из закона. Даже
если в этом случае и можно говорить о связи между правопорядком и потенци-
альными адресатами дозволения, то эта связь определенно не является правоот-
ношением в том смысле, как его понимает отечественная доктрина.
По-видимому, корень проблемы лежит в том, что в новой версии своей кон-
цепции О.С. Иоффе попытался соединить несоединимое: идею о том, что воз-
можность собственного поведения управомоченного может быть элементом
содержания субъективного права, сохранив при этом общее понимание субъ-
ективного права как способа обеспечения чужого поведения. По этой причине
классическая концепция 1947–1949 гг. выглядит гораздо более убедительной,
несмотря на собственные ее сложности.
Именно концепция субъективного права О.С. Иоффе в ее классическом вари-
анте 1947–1949 гг. оказала существенное влияние на отечественную цивилисти-
ческую традицию. Однако восприятие ее в рамках отечественной цивилистики
228
и общей теории права носило весьма своеобразный характер. Она не была при-
нята, но одновременно стала образцом строгости и аналитического ригоризма
в отечественной традиции. Строгие аналитические теории никогда не были самой
сильной стороной отечественной правовой науки. Но когда они в ней появлялись,
они всегда привлекали внимание. Вот это соображение, как мне представляется,
и является ключом к пониманию значения концепции О.С. Иоффе в отечествен-
ном правоведении послевоенного периода. Редукционизм, безусловно, накладыва-
ет на любую теорию существенные ограничения. Но одновременно он наделяет ее
преимуществом большей логической строгости и когерентности. Рискну предпо-
ложить, что концепция О.С. Иоффе представляет собой, вероятно, самую логиче-
ски строгую теорию субъективного права в отечественном правоведении.
Главным ее достоинством является четкая догматическая квалификация субъ-
ективного права, основанная на его функции. Как было продемонстрировано
выше, субъективное право в таком понимании представляет собой особую юри-
дическую технику непрямого воздействия объективного права на поведение субъ-
ектов путем предоставления (управомоченным) возможности требовать от дру-
гих лиц определенного поведения. Подобное описание категории субъективного
права крайне экономно. Оно четко фиксирует категориальное отличие субъек-
тивного права, его соотношение с объективным правом и основную область при-
менения. Разумеется, редукционизм (сведение субъективного права к притяза-
нию на чужое поведение) порождал определенные проблемы с идентификацией
инстанций применения понятия субъективного права, о которых подробно гово-
рилось выше. Но традиционная теория (прежде всего господствующая и по сей
день теория С.Н. Братуся) вообще отказывалась решать вопрос о соотношении
объективного и субъективного права, рассматривая любое дозволение (дозволи-
тельную норму) как «меру возможного (дозволенного) поведения» (субъектив-
ное право), что напоминало скорее риторический прием, нежели логическую
операцию. В этом смысле традиционному взгляду не хватало логической строго-
сти по сравнению с точкой зрения О.С. Иоффе. Именно по этой причине теория
О.С. Иоффе, не став господствующей, всегда оставалась важной частью проблем-
ного поля отечественной доктрины.
Основная альтернатива концепции О.С. Иоффе, господствующая и по сей
день концепция С.Н. Братуся, слишком широко понимает категорию субъек-
тивного права, игнорируя, как уже неоднократно отмечалось выше, проблему
демаркации между дозволительными нормами и субъективными правами как
«мерой дозволенного поведения». В результате возникает сомнение в теорети-
ческой обоснованности и практической релевантности самой базовой дихото-
мии между объективным и субъективным правом, ключевой дихотомии конти-
нентальной цивилистики. В самом деле, если субъективное право – это просто
дозволительная норма с точки зрения ее выгодоприобретателя, то зачем специ-
ально выделять автономную категорию субъективного права? Это в свою очередь
229
вынуждает либо вообще отказаться от идеи дуализма объективного и субъектив-

ного права, как это сделал Г. Кельзен, либо трактовать субъективное право лишь
как дополнительный способ описания объективного права. Последнее вообще
характерно для отечественной доктрины и подкрепляется авторитетом таких
корифеев, как Л.И. Петражицкий и Н.Г. Александров. Но подобный ход мысли
порождает весьма странные курьезы, вроде теории общерегулятивных право-
отношений, которые еще больше усиливают скепсис относительно автономии
категории субъективного права.
Разумеется, теория О.С. Иоффе так же не вполне свободна от парадоксов
в решении проблемы демаркации, о чем говорилось выше. Но она, несомнен-
но, является более аналитически строгой уже хотя бы потому, что прямо ста-
вит проблему демаркации и функции категории субъективного права. Именно
в этом заключается непреходящее значение аргументов О.С. Иоффе, а также его
учителей, коллег и современников, составивших основу цивилистической шко-
лы Северной столицы в XX столетии.
Для любой позитивистски ориентированной теории права понятие субъек-
тивного права представляет серьезную проблему автоматически в силу исходного
постулата юридического позитивизма – примата объективного права. Если норма
права первична, неизбежно возникает вопрос об избыточности категории субъек-
тивного права, которое в позитивистской традиции может рассматриваться лишь
как модус существования объективного права. Поэтому для того, чтобы доказать
самостоятельность категории субъективного права, юридический позитивизм
должен приложить серьезные усилия. Еще в 1930-е и даже в 1940-е гг. эта про-
блема была для старшего поколения советских цивилистов с дореволюционным
образованием ясна. Именно это, по моему мнению, обусловливает то, что вплоть
до 1949 г. подавляющее большинство отечественных цивилистов первого ряда
в трактовке категории субъективного права ориентировались на аргументы, вос-
ходящие к теории императивов, которые учитывали особую сложность, представ-
ляющую для юридического позитивизма обоснование автономии субъективного
права. Однако безоговорочное принятие после 1949 г. «формулы Братуся» сделало
отечественную доктрину совершенно нечувствительной к вопросам обоснования
автономии субъективного права1. И только теоретический синтез, разработанный
усилиями С.И. Аскназия, Я.М. Магазинера, О.С. Иоффе и В.К. Райхера, находился
в противофазе относительно господствующего мнения, резюмированного «фор-
мулой Братуся». В этом смысле теория О.С. Иоффе образца 1947–1949 гг. ста-
ла самым важным текстом, выражающим эту позицию для всей отечественной
доктрины последующего периода. Поэтому, несмотря на явные дефициты в обо-
1
Разумеется, и сам С.Н. Братусь сознавал те негативные последствия, которые влекло игнори-
рование аргументов теории императивов и их последователей в этом вопросе. Мне представ-
ляется, что формула Братуся основывалась на сознательной попытке адаптации теории субъек-
тивного права к неблагоприятным для нее советским условиям.
230
сновании как классической концепции 1949 г., так и скорректированного спу-

стя десятилетие варианта, теория субъективного права О.С. Иоффе сыграла в оте-
чественном правоведении крайне позитивную роль, в первую очередь в качестве
своеобразного резервуара аргументов и теоретических конструкций, отражаю-
щих высокий уровень юридической техники и интеллектуальной культуры пра-
воведов, который во второй половине прошлого века начал снижаться в отече-
ственной цивилистике под влиянием неблагоприятных внешних факторов. Вряд
ли можно говорить о наличии у О.С. Иоффе законченной, целостной и свободной
от противоречий концепции субъективного права. Однако аргументы, сформули-
рованные ученым, невозможно игнорировать. В этом смысле мы имеем полное
основание считать концепцию О.С. Иоффе альтернативным вариантом арти-
куляции проблемы субъективного гражданского права по сравнению с господ-
ствующей концепцией, резюмированной С.Н. Братусем.
Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2004.

Александров Н.Г. Юридическая норма и правоотношение. М., 1947.
Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955.
Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950.
Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949.
Иоффе О.С. Спорные вопросы учения о правоотношении // Очерки по граж-
данскому праву / отв. ред. О.С. Иоффе. Л., 1957.
Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. 4-е изд. М., 2020.
Магазинер Я.М. Заметки о праве / Магазинер Я.М. Избранные труды по общей
теории права. СПб., 2006.
Маковский А.Л. Предисловие к первому изданию книги: Иоффе О.С. Избран-
ные труды по гражданскому праву. 4-е изд. М., 2020.
Толстой Ю.К. Из пережитого. 4-е изд. СПб., 2015.
Третьяков С.В. Критические заметки к тезису «Право распределяет риски» //
Риск в публичном и частном праве / науч. ред. Ю.А. Тихомиров, 2014.
Третьяков С.В. Развитие учения о субъективном праве в зарубежной циви-
листике. М., 2022.
Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996.
Thon A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878.
Kelsen H. Reine Rechtslehre: Mit einem Anhang: Das Problem der Gerechtig-
keit. Studienausgabe der 2. Aufl. 1960.
Schulev-Steindl E. Subjektive Rechte: Eine rechtstheoretische und dogmatische
Analyse am Beispiel der Verwaltungsrecht. Wien; New York, 2008.
2 31
References
Agarkov M.M. Selected Works on Civil Law. Vol. 2. Moscow, 2004. (In Russ.)
Aleksandrov N.G. Juridical Norm and Legal Relation. Moscow, 1947. (In Russ.)
Aleksandrov N.G. Legality and Legal Relations in the Soviet Society. Moscow,
1955. (In Russ.)
Bratus S.N. Subjects of Civil Law. Moscow, 1950. (In Russ.)
Ioffe O.S. Disputable Issues of the Doctrine of Legal Relation. In Ioffe O.S. (ed.).
Essays on Civil Law. St. Petersburg, 1957. (In Russ.)
Ioffe O.S. Legal Relationship in Soviet Civil Law. St. Petersburg, 1949. (In Russ.)
Ioffe O.S. Selected Works on Civil Law. 4th ed. Moscow, 2020. (In Russ.)
Kelsen H. Reine Rechtslehre: Mit einem Anhang: Das Problem der Gerechtig-
keit. Studienausgabe der 2. Aufl. 1960.
Khvostov V.M. System of Roman Law. Moscow, 1996. (In Russ.)
Magaziner Ia.M. Notes on Law. In Magaziner Ia.M. Selected Works on the Gen-
eral Theory of Law. St. Petersburg, 2006. (In Russ.)
Makovskii A.L. Preface to the First Edition of the Book: Ioffe O.S. Selected Works
on Civil Law. 4th ed. Moscow, 2020. (In Russ.)
Schulev-Steindl E. Subjektive Rechte: Eine rechtstheoretische und dogmatische
Analyse am Beispiel der Verwaltungsrecht. Wien; New York, 2008.
Thon A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878.
Tolstoi Iu.K. From the Experience. 4th ed. St. Petersburg, 2015. (In Russ.)
Tretyakov S.V. Critical Notes to the Thesis “Law Distributes Risks”. In Tikhomi-
rov Iu.A. (ed.). Risk in Public and Private Law. Moscow, 2014. (In Russ.)
Tretyakov S.V. Development of the Doctrine of Subjective Right in Foreign Civil
Law. Moscow, 2022. (In Russ.)
Tretyakov S.V. (Moscow) – Doctor of Law, Professor, Department of Civil Law,

Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University, Professor, Department of The-
ory and History of Private Law and the Department of Private International Law,
Russian School of Private Law (1 Leninskie Gory, Bldg. 13 (4th education building),
GSP-1, Moscow, 119991, Russia; e-mail: openstructure@gmail.com).
ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА
РИМСКОЕ ПРАВО У ПАНДЕКТИСТОВ

И РИМСКОЕ ПРАВО У РИМЛЯН *
РИККАРДО КАРДИЛЛИ,
профессор Римского университета
«Тор Вергата»
https://doi.org/10.24031/1992-2043-2023-23-4-232-253
Вниманию читателей предлагается перевод статьи профессора Риккардо Кар-

дилли, посвященной эволюции взглядов на римское частное право. В статье
раскрываются факторы – методологический и идеологический, повлиявшие на
восстановление знаний об античном римском праве. Особое внимание уделя-
ется раскрытию роли римских источников в становлении пандектного пра-
ва, в том числе с опорой на докринальные позиции, а также учению о сделке
в понимании пандектистов. Автор приводит взгляды различных школ права
на понятие обязательства, проистекающие из различий взглядов на римские
источники. Р. Кардилии приходит к выводу, что римское право и история пра-
ва сегодня обладают потенциалом для критики, чтобы изменить существу-
ющие правовые категории, выявить их идеологический заряд через историче-
ский контекст.
Ключевые слова: пандектное право; сделка; обязательство; школы права;

воля.
*
Перевод с немецкого статьи: Cardilli R. Das römische Recht der Pandektistik und das römische
Recht der Römer // Wie pandektistisch war die Pandektistik? Sympoision aus Anlass des 80. Geburs-
tags von Klaus Luig am 11. September 2015 / Hrgb. H.-P. Haferkamp, T. Repgen. Tübingen, 2017.
S. 83–100.
И Н О С Т РА Н Н А Я Н А У К А Ч АС Т Н О ГО П РА В А
233
ROMAN LAW AMONG PANDECTISTS

AND ROMAN LAW AMONG ROMANS
RICCARDO CARDILLI,
Professor, University of Rome “Tor Vergata”
This article, written by Professor Riccardo Cardilli, explores the evolution of views on
Roman private law. The article delves into the methodological and ideological factors
that influenced the recovery of knowledge about ancient Roman law. Special attention
is given to the role of Roman sources in the development of pandect law, including doc-
trinal positions, as well as the doctrine of transactions according to pandectists. The
author presents the views of different schools of law on the concept of obligation, which
stem from differences in views on Roman sources. R. Cardilli concludes that Roman
law and legal history have the potential to critique existing legal categories and reveal
their ideological impact through historical context.
Keywords: pandect law; transaction; obligation; schools of law; will.
I. Введение
Цель представленной статьи состоит в том, чтобы на основании отдельных

аспектов учения о сделке, с одной стороны, указать на связь пандектистики
с предыдущей эпохой естественного права и, с другой стороны, противопоста-
вить полученный результат античному римскому праву.
В системе Савиньи и в работах пандектистов XIX в. можно заметить продол-
жение развития тенденций, которые появились еще в школе естественного пра-
ва. Такие эффективные процессы, как обобщение, абстракция и индивидуальная
интерпретация, характеризуют пересборку (Neubildung) частного права.
Однако в отличие от юристов естественно-правовой школы, которые часто –
абсолютно сознательно – отворачивались от толкований Средневековья и эпохи
гуманизма, пандектисты устанавливали прямую взаимосвязь с римскими источ-
никами Свода законов Юстиниана, не следуя традициям ius commune Средних
веков и Нового времени.
В этом отношении наблюдается частичный отход от римско-правовой тра-
диции, который методологически строится на новой интерпретации римских
источников и открытиях в филологии, истории и философии в ходе культурного
движения XIX в., происходившего в немецких университетах.
234
Если мы прочитаем и сравним работы начала и конца XIX в., то появится впе-
чатление, что этот догматический и методологический скачок системно пере-
строил юридические знания. Это стало основанием для будущей юриспруденции.
Несмотря на то что пандектисты исходили из устоявшейся со времен Юстини-
ана до usus modernus pandectarum1 традиции, они также стремились восстано-
вить само античное римское право.
Удивительно, что, чтобы обосновать статус римского права как бессмертно-
го архетипа права, во введениях к работам пандектистов после Савиньи исполь-
зуется не только политико-правовой аргумент о преемственности между Рим-
ской империей и Германской империей2.
Пандектное право понимает частное право как интеллектуальное достижение
правовой науки, возникшее в отсутствие кодификации, которое, с одной стороны,
влияет на будущее законодательство, но, с другой стороны, переживает само это
законодательство. Юридический язык, юридические понятия и правовая систе-
ма по сей день находятся под сильным влиянием пандектных конструкций, даже
в тех правопорядках, где не была перенята пандектная система.
Деятели немецкой философии сходятся во взглядах с великими представи-
телями нового римского права, пандектистами (и отчасти это выглядит так, что
первые повлияли на последних, достаточно вспомнить о связях между Кантом
и Савиньи или Шеллингом и Пухтой).
Такое восстановление знаний об античном римском праве может быть оха-
рактеризовано двумя факторами: методологическим и идеологическим.
Сначала о методологическом: новая система частного права в рамках неко-
дифицированного права непосредственно исходит от римского права времен
императора Юстиниана. Это прямое проявление убежденности в важной роли
и большом значении римского права в европейской правовой культуре.
В этом смысле имеет значение подробная критика, которую изложил Сави-
ньи в своем известном споре с Тибо о целесообразности кодификации в Герма-
нии, где он выступил против французского толкования римского права. Фран-
цузская юриспруденция сделала очевидные ошибки при кодификации римского
права в Кодексе Наполеона3.
1
Vgl. Usus modernus pandectarum. Römisches Recht, Deutsches Recht und Naturrecht in der Frühen
Neuzeit, K. Luig 70. G., hrsg. von H.-P. Haferkamp/T. Repgen, Köln – Weimar – Wien, 2007.
2
B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts Bd. I, Stuttgart 1879, S. 2–3, пишет: «Помимо этой
основной причины, вспомогательным фактором была также идея о том, что Римская империя,
корону которой носил германский король, была лишь продолжением старой империи римских
императоров и что поэтому книги законов Юстиниана имели такую же объединяющую силу, как
и имперские законы» [перевод Я.В. Емелькиной]. Об отношениях между Римской империей,
Священной Германской империей и Германской империей также P. Catalano, Impero (romano)
e Stati, in: Imperium, Staat, Civitas. Ein kritischer Beitrag zum postmodernen Konzept der Macht,
hrsg. v. E. Calore/R. Marini, Stuttgart 2015, S. 11–19.
3
F.K. von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg
1814, S. 58–81.
235
Идеологический фактор касается выбора римских правовых текстов, на кото-

рый оказала влияние историческая и догматическая сложность римского пра-
ва. При обнаружении правовых понятий или правовых институтов пандектисты
руководствовались источниками, но из них они выбирали только подходящие,
тем самым источники получали направление, которое задавалось толкованием.
Важным примером будет развитие понятия невозможности исполнения как пре-
дела договорной ответственности или пересборки (Neubildung) категории пред-
посылки сделки (Voraussetzung)1.
Сложно сказать, какую цель преследовало решение использовать римские
источники только в части (частично): построить новую правовую систему или
содействовать новому немецкому гражданскому обществу?2
По моему впечатлению, эта вторая важная цель не осознавалась, потому что
пандектисты следовали своему понятийному ходу мыслей, не учитывая истори-
чески обусловленных социально-экономических последствий.
Примером может служить учение Виндшейда о Voraussetzung3. Если бы эта
идея была воплощена в системе частного права, то стабильность и надежность
гражданского оборота подверглись бы серьезной опасности4.
Римское право стало основой работ пандектистов не как «внешняя сила». Вер-
нее будет сказать, что «силой научного убеждения римское право, как и грече-
ская философия и в целом научные труды древнего мира, нашли свой путь к нам
и обрели новую жизнь»5.
Такой взгляд согласуется с Виндшейдом, который определил пандектное пра-
во как «общегерманское частное право римского происхождения» и писал, что
«римское право применялось в Германии не в результате законодательного акта,
а в результате применения обычного права, даже точнее, не в результате практи-
ки народа, а в результате практики юристов, которые положили римское право
в основу своих правовых решений и юридических заключений. Юристы харак-
теризовались невероятной интеллектуальной силой, с которой их столкнуло рим-
ское право. Римское право было настолько совершеннее по форме и содержа-
1
В области права неисполнения о понятиях предпосылки и основания договора см. R. Cardilli,
Sopravvenienza e pericoli contrattuali: in Modelli teorici e meodologici nella storia del diritto privato,
Napoli 2004, S. 1–37; в сфере договорной ответственности о понятии невозможности исполнения
см. R. Cardilli, Un diritto comune in materia di reponsabilità contrattuale nel sistema giuridico roma-
nistico: in Rivista di diritto civile, 44/3 (1998), p. 315–354.
2
Vgl. H. Wagner, Die Politische Pandektistik, Berlin 1985, S.115ff, zu lesen zusammen mit der star-
ken Kritik von J. Schröder, in SZ Rom. Abt.106 (1989), 706–709. F. Wieacker, Privatrechtsgeschich-
te der Neuzeit, Göttingen 1967, S.430–458, spricht von „Selbstidentifizierung der Unternehmerge-
sellschaft in der Gesamtgesellschaft“.
Vgl. R. Cardilli, Sopravvenienza (wie Fn. 4); Bona fides tra storia e sistema3, Torino 2015, S. 216–221.
3
4
Wichtig U. Falch, Ein Gelehrter wie Windscheid, Frankfurt am Main 1999, S. 1–5, 193– 210.
G.F. Puchta, Pandekten12, Leipzig 1877, S. 1–2. S. zu Puchta, H.-P. Haferkamp, Georg Friedrich Puchta
5
und die ‚Begriffsjurisprudenz‘, Frankfurt am Main 2004.

236
нию по сравнению с местным правом, что оно предстало не просто правом (ein
Recht), а Правом в собственном смысле этого слова (das Recht)»1.
И о выборе римских источников Виндшейд говорит: «Причина, по которой
источником пандектного права стало именно юстиниановское право, а не до-
или послеюстиниановское, заключается в том, что римское право было принято
в Германии только в той форме, в которой оно преподавалось в Болонской шко-
ле, а эта школа была знакома только с юстиниановским правом»2.
В этом заметно представление о важности римского права в истории Европы.
Римское право – это превосходное право, несравнимое с другими законами.
Джованни Пульезе справедливо заметил: «Пандектисты, по сути, одновремен-
но находятся внутри и вне романистической традиции. Точнее, они стремятся
сформировать новую романистическую традицию, которая, полностью порывая
с прошлым (от Юстиниана вплоть до своих современников), создает новый набор
авторов (...), готовых передать и внести свой собственный (...) вклад»3.
Созданная таким образом система частного права основана на четырех основных
понятиях: субъект права, объект права, волеизъявление как движущая сила частного
права с его рафинированным представлением, сделка и, наконец, правоотношение.
Система с помощью высокой абстракции и обобщения экстраполирует юриди-
ческие правила из типичной для них области сделки, чтобы создать учение о сдел-
ке в общей части4. Примерами являются: ничтожность и оспоримость в противо-
вес сложности римских Inexistenz и inutilitas5; или правоотношение в противовес
римскому различию между obligatio, debere, officium и т.д.6; или право лиц в проти-
вовес отношениям лиц и людей в римском праве7; или объекты права в противо-
вес учению о res в римском праве8; или общее понятие сделки в противовес рим-
скому закрытому перечню сделок9.
1
B. Windscheid, Lehrbuch (wie Fn. 2), Bd. I, S. 1–2.
2
B. Windscheid, Lehrbuch (wie Fn. 2), Bd. I, S. 8.
3
G. Pugliese, I Pandettisti fra tradizione romanistica e moderna scienza del diritto, in: La formazione
storica del diritto moderno in Europa, Firenze 1977, p. 29–72, 41.
4
S. für ein gesamtes Bild der historischen Komplexität der Systembildung P. Cappellini, Systema iuris,
II, Milano 1985, p. 110–174.
5
S.M. Brutti, Invalidità a) Storia, in: Enciclopedia del Diritto. 22, Milano 1972, p. 560 ff.; M. Talaman-
ca, Inesistenza, nullità, inefficacia dei negozi giuridici nell’esperienza romana, in: BIDR.101–102,
(1998–1999), p. 1 ff.
6
R. Cardilli, Considerazioni ‚storico-dogmatiche‘ sul legame tra contratto e obbligazione, in: Modelli
teorici e metodologici nella storia del diritto privato, 2, Napoli 2006, p. 1–21.
7
S. Tafaro, Ius hominum causa constitutum. Un diritto a misura d’uomo, Napoli 2009.
8
R. Fiori, Il problema dell’oggetto del contratto nella tradizione civilistica, in: Modelli teorici e metod-
ologici nella storia del diritto privato, 1, Napoli 2003, p. 169–238.
9
R. Cardilli, Brevi note sul nuovo Codice civile del Brasile, in: Roma e America, Modena 16 (2003),
p. 217–227.
2 37
Этот процесс сопровождается сильной рационализацией категории сделки

с целью обоснования выделения общих правил для каждой сделки. Это приво-
дит пандектистов к выбору между несколькими правовыми нормами, которые
традиционно направлены на решение одних и тех же правовых проблем1. Клас-
сическими примерами могут служить проблема невозможного условия или про-
блема значимости ошибки2.
Ключевые слова здесь: упрощение в противовес сложности. Поиск смысла
и цель упрощения сложной правовой реальности характеризует юристов этой
эпохи. Разработка «Общей части» является наглядным проявлением этого.
II. Сделка: структура и функция понятия для пандектистики
Юридическая сделка, по словам Флюме, «одно из великих деяний юридиче-

ской науки»3, сегодня переживает, так сказать, третью молодость. После этапа ее
впечатляющего формирования поздними представителями школы естественно-
го права, исторической школы и пандектистики, а также этапа законодательно-
го закрепления в Германском гражданском уложении, сегодня она присутству-
ет в Общей части ГГУ, в новом законодательстве Бразилии (2002) и Аргентины
(2015), а также находится в центре горячих дебатов в Китае после того, как в ноя-
бре 2014 г. было объявлено, что в готовящемся Гражданском кодексе Китая поя-
вится Общая часть.
По мнению Бернхарда Виндшайда, в волеизъявлении воля проникает вовне
посредством своего изъявления, чтобы добиться создания, изменения или пре-
кращения прав4. Воля является в некотором роде внутренним ядром сделки,
особенно в тесной связи между внутренней волей и типичной формой волеизъ-
явления. Ленель, с другой стороны, критиковал учение о сделках Виндшайда за
чрезмерную абстрактность5.
В качестве примера я привожу конфликт между правилом «alteri stipulari nemo potest» в договор-
1
ном праве и возможностью legatum rei alienae, в котором важно понятие сделки; см. B. Windscheid,
Lehrbuch (wie Fn. 2), Vol. I, 176–177 Fn. 1. «Определение сделки не должно ограничиваться право-
отношениями лица, заключающего сделку: сделка также может быть направлена на определение
правоотношений третьих лиц, например, завещание вещи, не принадлежащей наследодателю».
Zum Irrtum wichtig M. Schermaier, Die Bestimmung des wesentlichen Irrtums von den Glossatoren bis
2
zum BGB, Wien – Köln – Weimar, 2000, S. 467 ff.; S. über die Unmöglichkeit die modernen Begriffe
von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit in Bezug auf das römische Recht zu benutzen, s. M. Brutti, Invalidità
(wie Fn. 12).
3
W. Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, Bd.II. Das Rechtsgeschäft4, Berlin-Heidelberg
1992, S. 32.
Известное определение Виндшайда B. Windscheid, Lehrbuch (wie Fn. 2), Bd. I, S. 176 звучит так: сдел-
4
ка – это волеизъявление лица, направленное на установление, изменение и прекращение прав.

5
O. Lenel, Parteiabsicht und Rechterfolg, in: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen
und deutschen Privatrechts 19 (1881), S. 154–253. S. auch G. Segré, Studi sul concetto di negoz-
238
На мой взгляд, функция пандектистской концепции сделки заключается в том,

чтобы защитить частную автономию как центральную ценность правопорядка1.
Определение сделки в нашей традиции – это не только проблема фенотипов, но
и проблема совместимости ценностей, выраженных в самой сделке, и основных
ценностей правопорядка. В качестве примера я привожу критику пандектиста-
ми средневековой концепции naturalia negotii, где типичное содержание сдел-
ки лишь косвенно соответствует воле сторон2. Сегодня очевидно, что этот вопрос
приобретает новые перспективы в постгосударственном частном праве в резуль-
тате эмансипации юриспруденции от определения ценностей исключительно
в кодифицированных национальных правовых системах.
Даже если учение о сделке позволило построить превосходную концепцию
и обобщить в одном термине доктрину, лишь фрагментарно разработанную
в римском праве, нельзя отрицать, что ее кодификация была обусловлена исто-
рическим контекстом. И это верно не только в смысле идеологической установ-
ки, но и в терминологическом плане. Однако здесь следует вспомнить о связи со
школой естественного права и ее доктриной субъективного права3.
Оба взгляда на волю и саморегулирование частных интересов подчеркива-
ют проблемные аспекты сделки. Однако это не свидетельствует о релятивиз-
ме, поскольку существует устойчивый элемент преемственности понятия: воля
и ее изъявление.
На самом деле сделка могла бы оставаться только подразумеваемым элементом
в правовой мысли, но как только это понятие было эксплицировано, оно показало
свою силу и подтвердило, что прочтение пандектистов было не просто формальной
интерпретацией, а значимым истолкованием, хотя и высокой абстракцией.
Понятие сделки обладает большой систематизирующей силой, поскольку спо-
собно решать проблемы, связанные с различными видами сделок на абстрактном
io giuridico secondo il diritto romano e secondo il nuovo diritto germanico: en Rivista italiana di sci-
enze giuridiche 28 (1899), p. 161–253. Über die Divergenz zwischen innerem Willen und äußerem
Erklärungstatbestand, s. U. Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid (wie Fn. 7), S. 30–41.
E. Betti, Diritto romano I. Parte generale, Roma, 1935, p. 12–16; E. Betti, Teoria generale del negozio
1
giuridico, Torino 1950, p. 38 ff.; R Scognamiglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli
1950, p. 84 ff.; G. Grosso, Autonomia privata e negozio giuridico, in: Problemi generali del diritto attra-
verso il diritto romano2, Torino 1967, p. 111 ff.; W. Flume, Rechtsgeschäft und Privatautonomie, in:
Festschr. Deutschen Juristentag, Bd. I, hrsg. v. E. von Caemmerer (u.a.), Karlsruhe 1960, S. 135 ff.;
M. Kaser, Der Privatrechtsakt in der römischen Rechtsquellenlehre, in: Festschrift F. Wieacker 70. G.,
hrsg. v. O. Behrends, Göttingen 1978, S. 90 ff.; G.B. Ferri, Il negozio giuridico tra libertà e norma5,
Rimini 1995, p. 27–47, 89–111; M. Schermaier, Vor § 104. Das Rechtsgeschäft, in: Historisch – kri-
tischer Kommentar zum BGB I. Allgemeiner Teil § 1–240, hrsg. v. M. Schmoeckel/J. Rückert/R. Zim-
mermann, Tübingen 2003, S. 354 ff.
2
R. Cardilli, Il problema della resistenza del tipo contrattuale nel diritto romano tra natura contrac-
tus e forma iuris, in: Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato, 3 (2009), p. 1–76,
besonders p. 1–5.
3
S.M. Schermaier, Vor § 104. Das Rechtsgeschäft (wie Fn. 20), S. 355–358.
239
уровне. Исходящая отсюда опасность обобщения присуща процессу абстрагирова-

ния. Однако она может иметь пагубные последствия в юридическом дискурсе1.
В качестве примера я хотел бы обратить внимание на опасность обобщения зна-
чения молчания как формы выражения согласия. Древнеримская модель не обоб-
щает высказывания юристов о значении молчания. Для Юстиниана оно просто
не имеет значения как в смысле акцепта, так и в смысле отказа, что уже было выра-
жено юристом Павлом в отношении судебного признания (qui tacet non utique
fatetur: sed tamen verum est eum non negare; Paul. 56 ad ed. D. 50, 17, 142). Отправ-
ной точкой всегда являются ситуации, где необходимо явное согласие, как при одо-
брении представляемым (dominus) в случае исполнения лжепрокуратору (Iul. 54
dig. D. 46, 3, 13; Ulp 80 ad ed. D. 46, 8, 12, 1-2), или в случае молчания как согласия
при datio in adoptionem по отношению к отцу (Cels. 28 dig. D. 1, 7, 5).
Более того, типичное представление о значении taciturnitas договариваю-
щихся сторон в отношении молчаливой аренды сельскохозяйственных земель
или городского имущества (Ulp. 32 ad ed. D. 19, 2, 13, 11) выступает как tacita
renovatio в контексте, когда обязательственные отношения в любом случае изна-
чально основывались на консенсусе2.
Таким образом, в римском праве значение молчания как согласия на приня-
тие обязательства всегда является исключительным и обосновывается конкрет-
ными проблемами.
Проблема становится важной, когда речь идет о значении молчания в типизи-
рованной сделке. Для того чтобы установить связь, необходимо спросить, требу-
ется ли изъявление согласия в соответствующей квалифицированной форме, или
необходимо простое, неформальное согласие, или достаточно просто конклюдент-
ных действий. С этой точки зрения важно то, что говорит Эмилио Бетти в работе,
посвященной общей части римского права: «Вполне подходящей для установ-
ления обязательственного отношения, каковым является обязательство (obliga-
tio), является форма вопроса, адресованного конкретному лицу (spondesne?): она
ясно выражает особенно уязвимое положение лица, которому задается вопрос.
Последний не должен молчать: он обязан ответить на вопрос»3.
Иная ситуация складывается в учении о сделке Виндшайда, согласно которо-
му молчание также может быть молчаливым волеизъявлением4.
Все еще обоснованная критика со стороны S. Schlossmann, Der Vertrag, Leipzig 1876, S. 134. Im
1
Bereich von Irrtum s. auch E. Zitelmann, Der Wert eines ‚allgemeinen Teils‘ des bürgerlichen Rechts,
in: Grünhuts Zeitschrift 33 (1906), S. 1 ff., besonders S. 20.
2
Vgl. F. Gallo, Sulla presunta estinzione del rapporto di locazione per iniziativa unilaterale, in: Syn-
teleia Arangio-Ruiz, Napoli 1964, p. 1198 ff., besonders p. 1203–1204.
E. Betti, Der Typenzwang bei den römischen Rechtsgeschäften und die sogenannte Typenfreiheit des heu-
3
tigen Rechts, in: Festschrift L. Wenger, Bd. I, München 1944, S. 249–282; die Zitation von S. 255.
4
B. Windscheid, Lehrbuch (wie Fn. 2), Bd. I, S. 337–338.
24 0
Проблема невозможного условия является показательным примером опас-

ности обобщения правовой нормы, которая была установлена как особенность
для типизированной сделки.
Спор между прокулианцами и сабинианцами в римском праве (Gai. 3, 98)1
показывает, что обобщение трудно разрешимо. Для прокулианцев невозможное
условие всегда делало сделку недействительной, как inter vivos, так и mortis causa.
У сабинианцев все было наоборот: невозможное условие рассматривалось так,
как если бы оно не было записано в завещании. В этом случае толкование иска-
жало действительный смысл завещания.
Бернхард Виндшайд, который хорошо разбирался в этих нюансах, упростил
римское право до правила: «невозможные условия по определению исключают
действительность волеизъявления»2.
III. Понятие обязательства в римском праве и пандектистике
По большому счету, углублением отношений между свободой и обязанностью

должника мы обязаны школе естественного права3. В основе сомнений лежит
не осознание исторических корней таких отношений в первоначальной струк-
туре римских правовых схем, а внутренняя предрасположенность в конструк-
ции системы естественного права4.
Доктрина естественного права, по-видимому, переворачивает соотношение
между естественными и гражданскими обязанностями5. В частности, из-за его
важности в отношении конструкции сделки в понимании Савиньи мы долж-
ны вспомнить определение Гроцием последствий promissio faciendi как alienatio
particulae nostrae libertatis, в отличие от promissio dandi как rei alienatio6.
1
Item si quis sub ea condicione stipuletur quae existere non potest, veluti si digito caelum tetigerit,
inutilis est stipulatio. Sed legatum sub inpossibili condicione relictum nostri praeceptores proinde
deberi putant, acsi sine condicione relictum esset; diversae scholae auctores nihilo minus legatum
inutile existimant quam stipulationem. Et sane vix idonea diversitatis ratio reddi potest.
2
B. Windscheid, Lehrbuch (wie Fn. 2), Bd. I, S. 490.
3
Ibidem.
4
S.S. Pufendorf, De iure naturae et gentium, Francofurti et Lipsiae 1759 [Nachdruck Frankfurt a.M.,
1967], S. 357 ff.
5
Vgl. H. Hattenhauer, Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts. Historisch-dogmatische Einführung,
München 1982, S. 79–81; F. Wieacker, Die vertragliche Obligation bei den Klassikern des Ver-
nunftrechts (wie Fn. 18), S. 11 ff. (Grotius, Hobbes, Pufendorf); K. Luig, Die Pflichtenlehre des Pri-
vatrechts in der Naturrechtsphilosophie von Christian Wolff, in: Libertas. Symposion 80. G.F. Wie-
acker, hrsg. v. O. Behrends/M. Diesselhorst, Ebelsbach 1991, S. 209 ff., über Christian Wolff. Über
Pufendorf, s. G. Hartung, Die Naturrechtsdebatte. Geschichte der Obligatio vom 17. bis 20. Jahr-
hundert, München 1999, S. 34 ff.
H. Grotius, De jure belli ac pacis. Libri tres in quibus ius naturae et gentium item iuris publici praecipua
6
explicantur, Neudruck Aalen 1993 editionis anni 1939 curavit B.J.A de Kanter/Van Hettinga Tromp,
241
Но именно историческая школа, и в частности Савиньи, по-новому и с боль-

шим усилием решает вопрос о взаимоотношениях между обязательством и сво-
бодой должника.
Проследим за ходом его мыслей:
Савиньи, «Лекции по пандектам» (1824/25)1

«О понятии obligatio (...)
Одно лицо частично подчиняется произволу другого в ограниченном виде так,
что его свобода при этом не прекращается (...)
Отношения между двумя конкретными лицами, в которых единичное дей-
ствие одного подчиняется произволу другого, составляют сущность obligatio».
Савиньи, «Система современного римского права» (1840)2

«Не настолько простыми оказываются те правоотношения, предметом кото-
рых являются чужие лица, так как мы можем быть связаны с ними двумя абсо-
лютно разными отношениями. Первым возможным отношением к чужому лицу
является такое, при котором оно включается в сферу нашего произвола подоб-
ным же образом, как и вещь, т.е. подчиняется нашему господству. Если бы это
господство было абсолютным, то вследствие этого в другом лице уничтожалось
бы понятие свободы и личности; тогда бы мы господствовали не над лицом, а над
вещью, наше право было бы собственностью на человека, чем на самом деле
является римское рабство. Если же этого не должно быть, если мы хотим скорее
представить особое правоотношение, заключающееся в господстве над чужим
лицом без уничтожения его свободы, так что оно будет похоже на собственность,
однако отличаться от нее, то это господство должно распространяться не на все
чужое лицо, а только на отдельное действие такового; тогда это действие пред-
ставляется подчиненным нашей воле, исключенным из свободы действующего
лица. Подобное отношение господства над отдельным действием чужого лица
мы называем обязательство (Obligatio)».
Савиньи, «Обязательственное право I» (1851)3

«Оно [обязательство] состоит в господстве над другим лицом, но не над этим
лицом в целом (противном случае его личность была бы упразднена), а над отдель-
II, 11 § 4.1, 329. Über das Bild von Grotius der alienatio particulae nostrae libertatis s. F. Wieacker,
Die vertragliche Obligation bei den Klassikern des Vernunftrechts (wie Fn. 18), S. 148–151.
1
F.C. von Savigny, Pandektenvorlesung (1824/25), hrsg. v. H. Hammen, Frankfurt am Main 1993,
S. 279 [=201].
2
F.C. von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Berlin, 1840 [Neudruck Aalen 1981],
Bd. I, S. 338–339.
3
F.C. von Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römischen Rechts, Bd. I, Berlin
1851, S. 4–7.
24 2
ными его действиями, которые должны мыслиться как изъятые из его свободы
и подчиненные нашей воле.
(...)
В каждом обязательстве мы видим двух лиц, находящихся в неравном отно-
шении друг к другу. [/5] С одной стороны, личная свобода оказывается расши-
ренной за ее естественный предел, как господство над другим лицом; с другой
стороны, естественная свобода оказывается ограниченной, как состояние несво-
боды или необходимости.
(...)
[6] Действия, необходимость осуществления которых составляет суть обяза-
тельства, обозначены как отдельные, противопоставленные личной свободе в целом
и вытекающие из личной свободы субъекта, осуществляющего данные действия.
(...)
Обозначение действий как отдельных не следует ограничивать так, как если
бы для каждого обязательства всегда было необходимо одно единственное дей-
ствие; скорее обязательство может быть направлено на несколько отдельных дей-
ствий, даже на те, которые образуют непрерывную, последовательную деятель-
ность. Но эти действия всегда должны выглядеть как минимум по отношению
ко всему кругу свободы должника, так как только через это отношение можно
представить себе отсутствие свободы, содержащееся в обязательстве, без упразд-
нения личности самого должника.
(...)
Обычно исполнение обязательства влечет за собой его мгновенное прекращение,
и в этих случаях очевидно, что целью обязательства является не отсутствие у лица
свободы как таковой, а лишь определенность в успешности его деятельности».
Возобновление интереса к Савиньи1, частично основанное на публикации

новых материалов, как мне представляется, связано с некоторыми важными
исследованиями первых послевоенных десятилетий2.
Очевидно, что проблема состоит во взглядах Савиньи – это «правоотношения»
с другими людьми (в отличие от «правоотношений» с самим собой и с «несво-
1
Wichtig der internationale Kongress „Su Federico Carlo di Savigny“, in: Quaderni fiorentini 9 (1980)
mit Beiträgen von P. Grossi, R. Orestano, P. Caroni, G. Marini, A. Schiavone, M. Bretone, A. Mazza-
cane, F. de Marini Avonzo, M. Brutti, K. Luig und J. Rückert. S. auch. A. Mazzacane, Savigny e la sto-
riografia giuridica tra storia e sistema, Napoli 1976; J. Rückert, Idealismus, Jurisprudenz und Politik
bei Friedrich Carl von Savigny, Ebelsbach 1984; D. Nörr, Savignys philosophische Lehrjahre. Ein Ver-
such, Frankfurt am Main 1994; K. Luig, Rez. D. Nörr, in: Tijdschrift LXV (1997), S. 189 ff.; A. Man-
tello, Ancora su Savigny, in: BIDR. C, 1997 [pubbl. 2003], p. 361 ff.; A. Mazzacane, Jurisprudenz als
Wissenschaft, in: F.C. von Savigny, Vorlesungen über juristische Methodologie (1801–1842), Frank-
furt am Main 2004, S. 1–56; J. Rückert, Savigny-Studien, Frankfurt am Main 2011.
2
F. Wieacker, Gründer und Bewahrer, Göttingen 1959, S. 107 ff.; E. Wolf, Große Rechtsdenker der
deutschen Geistesgeschichte, Tübingen 1963, S. 467 ff.; G. Marini, Savigny e il metodo della sci-
enza giuridica, Milano 1966.
24 3
бодной природой», т.е. с вещами) и диалектика господства в противоположность

диалектике свободы. Этот гордиев узел разрубается в «Лекциях по пандектам»
1824–1825 гг., затем более полно рассматривается в «Системе» и снабжается
важными и дополнительными пояснениями в «Обязательственном праве»
Вариация акцентов, которую демонстрирует использование таких слов, как
«произвол», «господство» и «свобода», в трех работах, требует – как имеющий
фундаментальное значение момент – объяснения через концепцию «личного
права» Канта в «Метафизических началах учения о праве» 1797 г.
«О личном праве.
Обладание чужим произволом как способностью направлять его по моему
усмотрению согласно законам свободы к совершению определенного действия
[/97] есть право.
(...)
[101] Но что есть то внешнее, что я приобретаю посредством договора?
Поскольку это только причинно-следственная связь усмотрения другого лица
в отношении обещанного мне исполнения (...).
Таким образом, по договору я приобретаю обещание другого (а не обещан-
ное), и все же к моей внешней сфере обладания что-то прибавляется; я стал бога-
че (locupletior), приобретя активное притязание на свободу и имущество другого.
Но это мое право есть только личное право, а именно направленное в отношении
определенного лица, на сферу его усмотрения, это право, по которому оно пре-
доставляет мне что-то, но не вещное право по отношению к данному лицу»1.
С одной стороны, здесь было отмечено, что конструкция Канта основывается

на «воле индивида», в то время как система Савиньи базируется на правоотно-
шениях как «социальных связях людей». С этой точки зрения две позиции раз-
личаются. Но можно пойти дальше и попытаться уловить некоторые нюансы:
например, соотношение «владения – Besitz» (Кант) и «господства – Herrschaft»
(Савиньи), соотношение «свободы воли» со «свободой», разделение, проводимое
Кантом между «эмпирическим лицом» (physische Person) и «моральным лицом»
(moralische Person) по отношению к различию у Савиньи между «естественной
свободой» и «личностью».
Одно кажется бесспорным: Кант рассматривает обязательство как расшире-
ние воли с точки зрения кредитора, в то время как Савиньи видит его на стороне
должника, в соответствии с традиционным для римского права представлени-
ем. Понимание Канта проецируется на расширение воли, и из этого возникает
1
О роли Канта и его влиянии на Савиньи см. F. Dorn, Begriff des Schuldverhältnisses und Pflich-
ten aus dem Schuldverhältnis, in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, II: Schuldrecht: Allge-
meiner Teil 1. Teilband § 241–304, hrsg. v. M. Schmoeckel/J. Rückert/R. Zimmermann, Tübingen
2007, S. 137 ff., besonders S. 151–152.
24 4
позитивная концепция «обладания свободой выбора» для принуждения к предо-

ставлению со стороны должника. Но последствия этой точки зрения не ускольз-
ают от философа, поскольку «обладание свободой выбора» для Канта конкрет-
но означает, что кредитор купил «связанность свободы другого лица». Личный
характер права для Канта рассматривается не как вещное право на индивида
в его нравственном измерении, а как владение лицом с целью получения опре-
деленного поведения исходя из его свободной воли.
Савиньи рассматривает правоотношение с точки зрения должника. Эта пер-
спектива обусловлена образцом Канта и практически ориентирована на анало-
гичную линию сочетания вещных прав и обязанностей через систему имуще-
ственного права. Владение и господство дают два разных ответа на один и тот же
вопрос, идеологическая основа которого поддается проверке.
Кант, похоже, следует этой точке зрения, чтобы подчеркнуть не расширение
воли кредитора, а ограничение воли должника. Загвоздка, которую видел уже Кант,
заключается в разделении свободной воли отдельного должника и сохранении
его личности в нравственном смысле. Это же повторяется в полной мере у Сави-
ньи в проблематичном отношении господства кредитора и свободы должника.
И именно здесь, как мне кажется, проходят тонкие нити, идейно связывающие
Савиньи и Канта.
Юрист несколько менее тонко, чем Кант, проводит различие между человеком
в его эмпирической и моральной идентичностях, но юридическая линия мысли так
или иначе сформирована этим: физическая свобода человека должна быть ограни-
чена, с одной стороны, количественно (например, акцентирование minimum в обя-
зательственном праве)1, а с другой – качественно. Это не затрагивает «личность»
должника. Я бы сказал, что существует сознательное созревание мысли Савиньи от
«Лекций по пандектам» 1824–1825 гг., далее к первому тому «Системы современ-
ного римского права» в 1840 г. и затем к «Обязательственному праву» 1851 г.
Путь, который открывается через количественный критерий, осознанно2 чер-
пает из подхода Гегеля различия между отдельными действиями и ограниченной
продолжительностью человеческого действия, которые не затрагивали бы «лич-
ность», характеризующуюся «цельностью» и «всеобщностью»3. Количественным
1
F.C. Savigny, Das Obligationenrecht (wie Fn. 38), S. 6: „Nur müssen sie stets im Verhältnis zum
ganzen Umkreis der Freiheit des Schuldners als ein minimum erscheinen, weil nur durch dieses
Verhältnis die in der Obligation enthaltene Unfreiheit gedacht werden kann, ohne die Persönlichkeit
des Schuldners selbst aufzuheben“.
2
F.C. Savigny, Das Obligationenrecht (wie Fn. 38), S. 6 Fn. d.
3
G.W.F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, in: Werke [Auf der Grundlage der Werke von
1832–1845], Frankfurt a.M. 2000, Bd. VII, § 67, S. 144–145: «Из моих конкретных, телесных
и умственных способностей и возможностей деятельности я могу отчуждать отдельную продук-
цию и ограниченное во времени использование от другого [т.е. то, что другой может из них сде-
лать], потому что после этого ограничения они получают внешнее отношение к моей тотально-
сти и всеобщности. Отчуждая все мое время, конкретизированное трудом, и всю совокупность
24 5
элементом было бы определение, которое не бросает вызов целостности долж-

ника как человеческого существа. Гегелевское различие между современной сво-
бодой работника и старым рабством1 является условием регулирования трудо-
вых отношений в гражданско-правовом договоре.
Франц Виакер в своей работе 1969 г. «Пандектистика и индустриальная рево-
люция» освещает связь между ограничением Савиньи субъективных прав иму-
щественными правами и его концепцией обязательства. В соответствии с этой
концепцией кредитор имеет господство только над действием другого лица, кото-
рое не может привести к физическому принуждению. Из этого Савиньи вывел
необходимое следствие, что такая власть или независимость допустимы лишь
для того, чтобы получить денежный эквивалент из активов должника. Поэтому
для Виакера очевидно то, что он называет «молчаливым согласием пандектисти-
ки с мобилизованным обществом, в котором свобода, как и власть, выражается
в распоряжении абстрактным капиталом»2. С точки зрения Виакера, это под-
тверждает мысль Маркса о том, что современное общество не видит иных отно-
шений между людьми, кроме «бездушных платежных операций»3.
В действительности концепция обязательства Савиньи выходит за рамки при-
нуждения к исполнению, известного в саксонской правовой традиции, даже для
предоставления типа facere4, если она допускает денежную компенсацию в каче-
стве эквивалента предоставления.
Решение абстрагировать свободу личности и ограничить эту свободу коли-
чественно через понятие свободы предоставления имеет эффект защиты свобо-
ды личности в моральном смысле. Однако это так только при условии, что мы
исходим из кантианских философских взглядов. В любом случае, верно следую-
щее: в частном праве как в отношениях, основанных на свободе и равенстве, эта
дефиниция нашла значительное признание.
Римские определения обязательства (Inst. 3, 13 pr.: Obligatio est iuris vinculum,
quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura;
моего производства, я сделал бы существенное в нем, мою общую деятельность и действитель-

ность, мою личность, собственностью другого. Это такое же отношение, как (...) между субстанци-
ей вещи и ее использованием; как последнее, лишь постольку, поскольку оно ограничено, отли-
чается от первого, так и использование моих сил отличается от них и, следовательно, от меня
лишь постольку, поскольку оно количественно ограничено; – совокупность проявлений силы есть
сама сила – (...) – из частностей общее» [перевод И.О. Карасевой].
1
Anders die Glossatorenregel über das Verbot von locare operas in perpetuum, ne inutilis esset liber-
tas (Glosse ‚reverti‘ ad D. 7, 1, 3, 2); wichtig T. Repgen, Vertragstreue und Erfüllungszwang in der
mittelalterlichen Rechtswissenschaft, Paderborn 1994, S. 52–53.
2
F. Wieacker, Pandektenwissenschaft und industrielle Revolution, in: Juristen-Jahrbuch 9 (1968/69),
S. 1 ff., 8.
3
F. Wieacker, Pandektenwissenschaft (wie Fn. 46), S. 8, где Виакер в Fn. 15 цитирует Манифест
коммунистической партии.
4
S. Bressler, Schuldknechtschaft und Schuldturm: zur Personalexekution im sächsischen Recht des
13.–16. Jahrhundert, Berlin 2004.
24 6
а также D. 44, 7, 3 pr. Paulus libro secundo institutionum: Obligationum substantiam

non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat sed ut alium
nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum) служили основой
до развития концепции обязательства исторической школой, и они дают пред-
ставление о том, насколько «несоответствующей отношениям» является структу-
ра правового института. По сути, хотя элемент обязанности предоставления при-
сутствует в обоих определениях – хотя и по-разному охарактеризованный – они,
кажется, содержат дисбаланс в пользу ответственности по отношению к долгу
(iuris vinculum quo necessitate adstringimur / obligationum substantiam (...) consistit
(...) ut alium nobis obstringat). Дисбаланс между долгом и ответственностью – это
не симптом изначальной материальной связанности должника, а следствие очень
практической трудности: как можно понудить pater familias действовать?
Подразумеваемый дисбаланс не является римским, и в традиции гражданско-
го права разделение между двумя основными элементами «долг» и «ответствен-
ность» было привходящим – в отличие от старого немецкого права1.
В этом отношении Institutiones Iustiniani сформулировали2 почти «автобиогра-
фическое определение должников», которое полностью выражает это единство
между долгом и ответственностью и единство личности должника (adstringimur).
Эта же мысль подтверждается у Павла в D. 44, 7, 3 кн. (Obligationum substantiam
(...) consistit (...) ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel prae-
standum). Это соответствует тому, что структурно можно назвать архетипом обя-
зательства, который характеризует модель обязательства в нашей правовой тра-
диции: прежнее oportere ex sponsione.
Внутренняя связь между ответственностью и долгом выражается, например,
между двумя людьми, которые являются равными и равноправными, когда они
вступают в правоотношение, не влияющее на статус, а следовательно, не веду-
щее по существу, к подчинению. Это, как авторитетно утверждается, «отноше-
ния между равноправными субъектами права, отношения между равными»3.
Это требование, возникшее в связи с сохранением полноты статуса patres
familias в архаичном Риме, демонстрировало универсалистские отношения меж-
1
S.E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni. II. Struttura dei rapporti di obbligazione, Milano 1953,
p. 59–60. Wichtig zum Schuldverhältnis F. Dorn, § 241 Begriff des Schuldverhältnisses und Pflich-
ten aus dem Schuldverhältnis (wie Fn. 41), S. 137 ff.
2
L. Lantella, Note semantiche sulle definizioni di ‚obligatio‘ (wie Fn. 32), p. 180.
3
S.E. Betti, La struttura dell’obbligazione romana e il problema della sua genesi, Camerino 1919
(Nachdruck Milano 1955), S. 55; Idem, Diritto romano I. Parte generale, Padova, 1935, S. 471–
472. S. auch L. Mitteis, Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, Bd. I, Leipzig 1908, S. 74:
«Конечно, эти однородные отношения господства могут быть достаточной основой правовой
системы только там, где отсутствуют отношения между равноправными индивидами – обяза-
тельства; ибо понятие обязательства не находит себе места в этих отношениях власти» [перевод
И.О. Карасевой] и G. Grosso, I problemi dei diritti reali nell’impostazione romana (Lezioni universi-
tarie), Torino 1944, p. 218, который говорит о «положении независимости».
247
ду всеми мужчинами, прежде всего концепцию формального равенства между

ними, подобную той, что унаследована от кодифицированного естественного пра-
ва. Используя провокационный образ, можно сказать, что история обязательств
означает участие всех людей в праве, первоначально же речь шла исключитель-
но об отношениях между аристократами как patres familias в ius civile. Так ска-
зать, ассимиляция in melius для всех нас.
IV. Заключительные комментарии
Пришло время попытаться подвести итоги. Необходимость упрощенной

организации явлений более сложной реальности межличностных отношений
отмечает разницу между истинной iurisprudentia и юриспруденцией, целью кото-
рой является лишь поверхностное изложение правовых норм. Конструктивная
попытка уловить смысл юридической сложности через некоторые основные
концептуальные руководящие принципы имеет место в работе великого юри-
ста Квинта Муция Сцеволы около 100 г. до н.э., в 18 книгах гражданского права,
primus generatim constituit ius civile.
Несомненно, необходимость упростить и систематизировать юридический
дискурс повлияла на конкретные потребности работы римских юристов. Вско-
ре, однако, возникла новая потребность в передаче знаний о праве следующим
поколениям. Не случайно в произведениях цивилистической традиции эпо-
хальным моментом является изменение правовой системы: от ius civile Квинта
Муция Сцеволы (в его 18 книгах) в ius civile Мазура Сабина (всего в трех кни-
гах) и «Институциях» Гая.
Принятие трехзвенной системы Гая (personae res actiones) в законах Юсти-
ниана показывает силу образца классической юриспруденции по отношению
к кодексу. Нечто подобное, хотя и с другим содержанием и систематикой, про-
изошло в отношении между пандектистикой и ГГУ.
Однако глубокое различие между этими двумя разработками существует на
уровне абстракции юридических понятий римского права и действующего права.
Римское право работает с более конкретными терминами, в то время как совре-
менное право стремится к более абстрактным концептуальным категориям,
которые не делают явным зачастую очень специфический выбор ценностей.
Одним из примеров является помутнение реальности в понятиях сделки
и договора, которые никогда не являются простой суммой двух индивидуальных
воль. Абстрагируя понятие сделки, правовая защита договора касается больше
не принципа доверия и солидарности (Prinzip des Vertrauens und der Solidarität),
а воли субъекта права. Это был сдвиг в сторону индивидуалистического принци-
па правопорядка (Prinzip der Rechtsordnung).
Таким образом, римское право и история права обладают сегодня потенциалом
для правовой критики, чтобы деконструировать существующие правовые кате-
24 8
гории, выявить их идеологический заряд через исторический контекст. Посколь-

ку право должно отражать реальность человеческого общества, а не реальность
человека презирающую. Поскольку право должно служить людям (hominum causa
omne ius constitutum est), юристам необходимо возвратиться к уважению и учету
гуманистической реальности, учитывать требования и потребности людей.
Юриспруденция была наукой универсальной и всеобщей до XVIII в. Вслед-
ствие национализации и псевдонационализации права юриспруденция больше
не в состоянии адекватно противостоять глобальной реальности. Пандектисти-
ка, современная движению за возрождение национального права, полностью
осознает свою негосударственную основу. Мы чувствуем необходимость в над-
национальном обмене индивидуальными правовыми принципами и ценностя-
ми. Для пандектистов римское право – это дар миру. Возможно, настало время
для юриста перестать быть простым интерпретатором заранее подготовленных
подборок правового содержания и вновь стать главным действующим лицом
права. По сути, это глубокое наследие ценностей римского права, которое пан-
дектистика в конце концов не полностью предала, хотя и сократила историче-
ское разнообразие и догматическую сложность римского права.
Перевод выполнен Я.В. Емелькиной и И.О. Карасевой,

слушательницами магистратуры Российской школы
частного права при Исследовательском центре частного права
им. С.С. Алексеева 2022–2024 гг.
Betti E. Der Typenzwang bei den römischen Rechtsgeschäften und die sogenannte
Typenfreiheit des heutigen Rechts // Festschrift L. Wenger. Bd. I. München, 1944.
Betti E. Diritto romano. T. I: Parte generale. Roma, 1935.
Betti E. Teoria generale del negozio giuridico. Torino, 1950.
Betti S.E. Diritto romano. T. I: Parte generale. Padova, 1935.
Betti S.E. La struttura dell’obbligazione romana e il problema della sua genesi.
Camerino, 1919 (Nachdruck Milano 1955).
Betti S.E. Teoria generale delle obbligazioni. T. II: Struttura dei rapporti di obbli-
gazione. Milano, 1953.
Bressler S. Schuldknechtschaft und Schuldturm: zur Personalexekution im
sächsischen Recht des 13.–16. Jahrhundert. Berlin, 2004.
Brutti S.M. Invalidità a) Storia // Enciclopedia del Diritto. T. 22. Milano, 1972.
Cappellini P. Systema iuris. T. II. Milano, 1985.
Cardilli R. Brevi note sul nuovo Codice civile del Brasile // Roma e America,
Modena. 2003.
Cardilli R. Considerazioni ‚storico-dogmatiche‘ sul legame tra contratto e obbligazi-
one // Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto private. T. 2. Napoli, 2006.
24 9
Cardilli R. Il problema della resistenza del tipo contrattuale nel diritto roma-
no tra natura contractus e forma iuris // Modelli teorici e metodologici nella sto-
ria del diritto privato. 2009.
Cardilli R. Sopravvenienza e pericoli contrattuali // Modelli teorici e meodologi-
ci nella storia del diritto privato. Napoli, 2004.
Catalano P. Impero (romano) e Stati // Imperium, Staat, Civitas. Ein kritischer Beitrag
zum postmodernen Konzept der Macht / Hrsg. v. E. Calore, R. Marini. Stuttgart, 2015.
Dorn F. Begriff des Schuldverhältnisses und Pflichten aus dem Schuldverhältnis //
Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II: Schuldrecht: Allgemeiner Teil 1. Teil-
band § 241–304 / Hrsg. v. M. Schmoeckel, J. Rückert, R. Zimmermann. Tübingen, 2007.
Falch U. Ein Gelehrter wie Windscheid. Frankfurt am Main, 1999.
Ferri G.B. Il negozio giuridico tra libertà e norma. 5nd ed. Rimini, 1995.
Fiori R. Il problema dell’oggetto del contratto nella tradizione civilistica //
Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto private. T. 1. Napoli, 2003.
Flume W. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. II: Das Rechtsgeschäft.
4. Aufl. Berlin; Heidelberg, 1992.
Flume W. Rechtsgeschäft und Privatautonomie // Festschr. Deutschen Juristen-
tag. Bd. I / Hrsg. v. E. von Caemmerer (u.a.). Karlsruhe, 1960.
Gallo F. Sulla presunta estinzione del rapporto di locazione per iniziativa uni-
laterale // Synteleia Arangio-Ruiz. Napoli, 1964.
Grossi P., Orestano R., Caroni P., Marini G., Schiavone A., Bretone M., Mazzacane A.,
de Marini Avonzo F., Brutti M., Luig K., Rückert J. Savigny e la storiografia giuridica tra
storia e sistema. Napoli, 1976.
Grosso G. Autonomia privata e negozio giuridico // Problemi generali del dirit-
to attraverso il diritto romano. 2nd ed. Torino, 1967.
Grosso G. I problemi dei diritti reali nell’impostazione romana (Lezioni univer-
sitarie). Torino, 1944.
Haferkamp H.-P. Georg Friedrich Puchta und die ‚Begriffsjurisprudenz‘. Frank-
furt am Main, 2004.
Hartung G. Die Naturrechtsdebatte. Geschichte der Obligatio vom 17. bis 20.
Jahrhundert, München, 1999.
Hattenhauer H. Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts. Historisch-dogmatische
Einführung. München, 1982.
Hegel G.W.F. Grundlinien der Philosophie des Rechts // Werke [Auf der Grund-
lage der Werke von 1832–1845]. Frankfurt a.M., 2000. Bd. VII.
Kaser M. Der Privatrechtsakt in der römischen Rechtsquellenlehre // Festschrift
F. Wieacker 70. G. / Hrsg. v. O. Behrends. Göttingen, 1978.
Lenel O. Parteiabsicht und Rechterfolg // Jahrbücher für die Dogmatik des heu-
tigen römischen und deutschen Privatrechts. 1881.
Luig K. Die Pflichtenlehre des Privatrechts in der Naturrechtsphilosophie von
Christian Wolff // Libertas. Symposion 80. G.F. Wieacker / Hrsg. v. O. Behrends,
M. Diesselhorst. Ebelsbach, 1991.
250
Luig K. Rez. D. Nörr // Tijdschrift. 1997.

Marini G. Savigny e il metodo della scienza giuridica. Milano, 1966.
Mazzacane A. Jurisprudenz als Wissenschaft / Savigny F.C. von. Vorlesungen
über juristische Methodologie (1801–1842). Frankfurt am Main, 2004.
Mitteis L. Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians. Bd. I. Leipzig, 1908.
Nörr D. Savignys philosophische Lehrjahre. Ein Versuch. Frankfurt am Main, 1994.
Puchta G.F. Pandekten. 12. Aufl. Leipzig, 1877.
Pufendorf S.S. De iure naturae et gentium. Francofurti et Lipsiae, 1759 [Nach-
druck Frankfurt a.M., 1967].
Pugliese G. I Pandettisti fra tradizione romanistica e moderna scienza del dirit-
to // La formazione storica del diritto moderno in Europa. Firenze, 1977.
Repgen T. Vertragstreue und Erfüllungszwang in der mittelalterlichen Rechts-
wissenschaft. Paderborn, 1994.
Rückert J. Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny.
Ebelsbach, 1984.
Rückert J. Savigny-Studien. Frankfurt am Main, 2011.
Savigny F.C. von. Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römischen Rechts.
Bd. I. Berlin, 1851.
Savigny F.C. von. Pandektenvorlesung (1824/25) / Hrsg. v. H. Hammen. Frank-
furt am Main, 1993.
Savigny F.C. von. System des heutigen römischen Rechts. Berlin, 1840 [Neudruck
Aalen 1981].
Savigny K. von. Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissen-
schaft, Heidelberg, 1814.
Schermaier M. Die Bestimmung des wesentlichen Irrtums von den Glossatoren
bis zum BGB. Wien; Köln; Weimar, 2000.
Schermaier M. Vor § 104. Das Rechtsgeschäft // Historisch – kritischer Kom-
mentar zum BGB I. Allgemeiner Teil § 1–240 / Hrsg. v. M. Schmoeckel, J. Rückert,
R. Zimmermann. Tübingen, 2003.
Schlossmann S. Der Vertrag. Leipzig, 1876.
Scognamiglio R. Contributo alla teoria del negozio giuridico. Napoli, 1950.
Segré G. Studi sul concetto di negozio giuridico secondo il diritto romano e sec-
ondo il nuovo diritto germanico // Rivista italiana di scienze giuridiche. 1899.
Tafaro S. Ius hominum causa constitutum. Un diritto a misura d’uomo. Napoli, 2009.
Talamanca M. Inesistenza, nullità, inefficacia dei negozi giuridici nell’esperienza
romana // BIDR. 1998–1999.
Usus modernus pandectarum. Römisches Recht, Deutsches Recht und Natur-
recht in der Frühen Neuzeit, K. Luig 70. G. / Hrsg. von H.-P. Haferkamp, T. Repgen.
Köln; Weimar; Wien, 2007.
Wagner H. Die Politische Pandektistik. Berlin, 1985.
Wieacker F. Gründer und Bewahrer. Göttingen, 1959.
2 51
Wieacker F. Pandektenwissenschaft und industrielle Revolution // Juristen-

Jahrbuch. 1968/69.
Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Göttingen, 1967.
Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I. Stuttgart, 1879.
Wolf E. Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte. Tübingen, 1963.
Zitelmann E. Der Wert eines ‚allgemeinen Teils‘ des bürgerlichen Rechts //
Grünhuts Zeitschrift. 1906.
References
Betti E. Der Typenzwang bei den römischen Rechtsgeschäften und die sogenannte
Typenfreiheit des heutigen Rechts. In Festschrift L. Wenger. Bd. I. München, 1944.
Betti E. Diritto romano. T. I: Parte generale. Roma, 1935.
Betti E. Teoria generale del negozio giuridico. Torino, 1950.
Betti S.E. Diritto romano. T. I: Parte generale. Padova, 1935.
Betti S.E. La struttura dell’obbligazione romana e il problema della sua genesi.
Camerino, 1919 (Nachdruck Milano 1955).
Betti S.E. Teoria generale delle obbligazioni. T. II: Struttura dei rapporti di obbli-
gazione. Milano, 1953.
Bressler S. Schuldknechtschaft und Schuldturm: zur Personalexekution im
sächsischen Recht des 13.–16. Jahrhundert. Berlin, 2004.
Brutti S.M. Invalidità a) Storia. In Enciclopedia del Diritto. T. 22. Milano, 1972.
Cappellini P. Systema iuris. T. II. Milano, 1985.
Cardilli R. Brevi note sul nuovo Codice civile del Brasile. Roma e America, Mod-
ena, 2003.
Cardilli R. Considerazioni ‚storico-dogmatiche‘ sul legame tra contratto e obbli-
gazione. In Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto private. T. 2. Napoli,
2006.
Cardilli R. Il problema della resistenza del tipo contrattuale nel diritto roma-
no tra natura contractus e forma iuris. Modelli teorici e metodologici nella storia del
diritto private, 2009.
Cardilli R. Sopravvenienza e pericoli contrattuali. In Modelli teorici e meodologi-
ci nella storia del diritto privato. Napoli, 2004.
Catalano P. Impero (romano) e Stati. In Calore E., Marini R. (eds.). Imperium,
Staat, Civitas. Ein kritischer Beitrag zum postmodernen Konzept der Macht. Stutt-
gart, 2015.
Dorn F. Begriff des Schuldverhältnisses und Pflichten aus dem Schuldverhältnis. In
Schmoeckel M., Rückert J., Zimmermann R. (eds.). Historisch-kritischer Kommentar zum
BGB. Bd. II: Schuldrecht: Allgemeiner Teil 1. Teilband § 241–304. Tübingen, 2007.
Falch U. Ein Gelehrter wie Windscheid. Frankfurt am Main, 1999.
Ferri G.B. Il negozio giuridico tra libertà e norma. 5nd ed. Rimini, 1995.
252
Fiori R. Il problema dell’oggetto del contratto nella tradizione civilistica. In

Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto private. T. 1. Napoli, 2003.
Flume W. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. II: Das Rechtsgeschäft.
4. Aufl. Berlin; Heidelberg, 1992.
Flume W. Rechtsgeschäft und Privatautonomie. In von Caemmerer E. (ed.). Fest-
schr. Deutschen Juristentag. Bd. I. Karlsruhe, 1960.
Gallo F. Sulla presunta estinzione del rapporto di locazione per iniziativa unila-
terale. In Synteleia Arangio-Ruiz. Napoli, 1964.
Grossi P., Orestano R., Caroni P., Marini G., Schiavone A., Bretone M., Mazzacane A.,
de Marini Avonzo F., Brutti M., Luig K., Rückert J. Savigny e la storiografia giuridica tra
storia e sistema. Napoli, 1976.
Grosso G. Autonomia privata e negozio giuridico. In Problemi generali del diritto
attraverso il diritto romano. 2nd ed. Torino, 1967.
Grosso G. I problemi dei diritti reali nell’impostazione romana (Lezioni univer-
sitarie). Torino, 1944.
Haferkamp H.-P. Georg Friedrich Puchta und die ‚Begriffsjurisprudenz‘. Frank-
furt am Main, 2004.
Haferkamp H.-P., Repgen T. (eds.). Usus modernus pandectarum. Römisches
Recht, Deutsches Recht und Naturrecht in der Frühen Neuzeit, K. Luig 70. G. Köln;
Weimar; Wien, 2007.
Hartung G. Die Naturrechtsdebatte. Geschichte der Obligatio vom 17. bis 20.
Jahrhundert, München, 1999.
Hattenhauer H. Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts. Historisch-dogmatische
Einführung. München, 1982.
Hegel G.W.F. Grundlinien der Philosophie des Rechts. In Werke [Auf der Grund-
lage der Werke von 1832–1845]. Frankfurt a.M., 2000. Bd. VII.
Kaser M. Der Privatrechtsakt in der römischen Rechtsquellenlehre. In Behrends O.
(eds.). Festschrift F. Wieacker 70. G. Göttingen, 1978.
Lenel O. Parteiabsicht und Rechterfolg. In Jahrbücher für die Dogmatik des heu-
tigen römischen und deutschen Privatrechts. 1881.
Luig K. Die Pflichtenlehre des Privatrechts in der Naturrechtsphilosophie von
Christian Wolff. In Behrends O., Diesselhorst M. (eds.). Libertas. Symposion 80.
G.F. Wieacker. Ebelsbach, 1991.
Luig K. Rez. D. Nörr. In Tijdschrift. 1997.
Marini G. Savigny e il metodo della scienza giuridica. Milano, 1966.
Mazzacane A. Jurisprudenz als Wissenschaft. In Savigny F.C. von. Vorlesungen
über juristische Methodologie (1801–1842). Frankfurt am Main, 2004.
Mitteis L. Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians. Bd. I. Leipzig, 1908.
Nörr D. Savignys philosophische Lehrjahre. Ein Versuch. Frankfurt am Main, 1994.
Puchta G.F. Pandekten. 12. Aufl. Leipzig, 1877.
Pufendorf S.S. De iure naturae et gentium. Francofurti et Lipsiae, 1759 [Nach-
druck Frankfurt a.M., 1967].
253
Pugliese G. I Pandettisti fra tradizione romanistica e moderna scienza del diritto.

In La formazione storica del diritto moderno in Europa. Firenze, 1977.
Repgen T. Vertragstreue und Erfüllungszwang in der mittelalterlichen Rechts-
wissenschaft. Paderborn, 1994.
Rückert J. Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny.
Ebelsbach, 1984.
Rückert J. Savigny-Studien. Frankfurt am Main, 2011.
Savigny F.C. von. Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römischen Rechts.
Bd. I. Berlin, 1851.
Savigny F.C. von. Pandektenvorlesung (1824/25). Frankfurt am Main, 1993.
Savigny F.C. von. System des heutigen römischen Rechts. Berlin, 1840 [Neudruck
Aalen 1981].
Savigny K. von. Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissen-
schaft, Heidelberg, 1814.
Schermaier M. Die Bestimmung des wesentlichen Irrtums von den Glossatoren
bis zum BGB. Wien; Köln; Weimar, 2000.
Schermaier M. Vor § 104. Das Rechtsgeschäft. In Schmoeckel M., Rückert J., Zim-
mermann R. (eds.). Historisch – kritischer Kommentar zum BGB I. Allgemeiner Teil
§ 1–240. Tübingen, 2003.
Schlossmann S. Der Vertrag. Leipzig, 1876.
Scognamiglio R. Contributo alla teoria del negozio giuridico. Napoli, 1950.
Segré G. Studi sul concetto di negozio giuridico secondo il diritto romano e sec-
ondo il nuovo diritto germanico. Rivista italiana di scienze giuridiche, 1899.
Tafaro S. Ius hominum causa constitutum. Un diritto a misura d’uomo. Napoli,
2009.
Talamanca M. Inesistenza, nullità, inefficacia dei negozi giuridici nell’esperienza
romana. In BIDR, 1998–1999.
Wagner H. Die Politische Pandektistik. Berlin, 1985.
Wieacker F. Gründer und Bewahrer. Göttingen, 1959.
Wieacker F. Pandektenwissenschaft und industrielle Revolution. Juristen-Jahr-
buch, 1968/69.
Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Göttingen, 1967.
Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I. Stuttgart, 1879.
Wolf E. Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte. Tübingen, 1963.
Zitelmann E. Der Wert eines ‚allgemeinen Teils‘ des bürgerlichen Rechts. Grün-
huts Zeitschrift, 1906.
Cardilli R. (Rome, Italy) – Professor, University of Rome “Tor Vergata”.

В Е С Т Н И К
ГРАЖДАНСКОГО
ПРАВА
ю риди чески й жур н ал дл я п р о ф е с с и о н а ло в
Подписку на журнал Вы можете оформить на сайте:

www.mvgp.org
Отдел подписки: тел. +7 (495) 6491806; email: mvgp@mvgp.org
Периодичность выхода – 6 номеров в год
Стоимость годовой подписки в редакции на 2024 год – 7200 р.

Стоимость одного номера – 1500 р.
Интернет-каталог «Почта России» − П2208

Подписной индекс агентства «Урал-Пресс» – 36978
Подписано в печать 08.11.2023. Формат 70х100 1/16. Объем 15,9 п.л.

Цена свободная.
Наш адрес: 119454, г. Москва, ул. Лобачевского, 92, корп. 2.

Для корреспонденции: 119454, г. Москва, «ИД В. Ема».
Тел. (495) 6491806 email: mvgp@mvgp.org www.mvgp.org
Отпечатано в полном соответствии с качеством

предоставленных материалов в ООО «Фотоэксперт»
109316, г. Москва, Волгоградский проспект, д. 42,
корп. 5, эт. 1, пом. I, ком. 6.3-23Н

Vestnik Grazhdanskogo Prava 2023 No 04

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Vestnik Grazhdanskogo Prava 2023 No 04

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

В Е С Т Н И К

Редакционный совет Главный редактор

ISSN 19922043 Перепечатка материалов из журнала

Исследовательский центр частного права имени С.С. Алексеева

Editorial Council EditorinChief

Reprint and republication of all the materials

Private Law Research Centre under the President

Переход доли в уставном капитале (акций):

Залог «корпоративных прав»:

Баланс интересов сторон в деликтном праве

Публичный договор: сфера действия

Римское право у пандектистов и римское право у римлян

PROBLEMS OF CIVIL LAW

Transfer of a Share in the Authorised Capital (Shares):

Pledge of “Corporate Rights”:

Balance of Parties’ Interests in Tort Law

The Scope of a Public Contract

CLASSICS OF CIVIL LAW STUDIES

Logical Reduction as an Alternative to Rhetorical Generalisation:

Roman Law Among Pandectists and Roman Law Among Romans

ПЕРЕХОД ДОЛИ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ (АКЦИЙ):

В первой части настоящей статьи поднимается вопрос о природе долей (акций)

Ключевые слова: корпоративное право; доли (акции); переход права собственности.

TRANSFER OF A SHARE IN THE AUTHORISED

Keywords: company law; shares; transfer of ownership rights.

4. Возмездное отчуждение доли (акций)

Как мы уже отмечали в начале настоящей работы, постоянный переход долей

ся такая квалификация в доктрине и судебной практике1. Тогда как, например,

4.1. Гарантии надлежащего качества и от эвикции

не будет изъят у покупателя третьим лицом по какому-либо основанию (так

купли-продажи и т.д.) чаще всего выдвигается аргумент об экономической реаль-

сти разделения исков о возмещении вреда, причиненного органами общества, на

вынуждены обсуждать признаки, отграничивающие продажу миноритарного

недостатки в проданном товаре, указав, что продавались акции и покупка само-

Особняком в этом вопросе стоит французское право, возможно, благодаря

в соответствии с функциональным критерием, т.е. является ли отсутствие этого

яснения ВС РФ. Так, согласно п. 34 постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря

ФАС Северо-Западного округа от 23 октября 2010 г. по делу № А56-78909/2009. В других делах

отдельных исключений. В первую очередь это касается биржевой торговли как

имный возврат предоставлений спустя относительно продолжительное время

4.2. Иные проблемы применения правил о купле-продаже

не видит смысла в дальнейшем развитии бизнеса1. Российское право в этом отно-

и обязуется произвести выплаты (возможно, при наступлении условий), а вторая

5. Момент перехода долей (акций)

Исходя из сделанных нами выводов в общей части работы, посвященной

видно ориентирует на то, что в отношении акций действует принцип внесения

дительные документы, где содержался список участников (п. 4 ст. 12 Закона об

На наш взгляд, независимо от критики конкретных формулировок, довольно

Следует отметить, что российское право не одиноко в поддержке sola traditione,

не мог воспользоваться правами участника1. Такие громоздкие правила, очевид-

6. Переход долей (акций) и ограничения на их отчуждение

Учитывая, что подавляющее большинство хозяйственных обществ создаются

ства: запрет или необходимость получать согласие на отчуждение долей третьим

№ А59-3941/04, ФАС Центрального округа от 11 декабря 2009 г. по делу № А54-872/2009, ФАС

ях // Корпоративный юрист. 2009. № 6. С. 26–27; Алешина А.Д. Ограничения на отчуждение долей

ние акций формально появилась только в 2015 г. (Федеральный закон от 29 июня

поскольку распорядительная сделка ничтожна, будучи совершена с нарушением уставных огра-

Напротив, вызывает удивление позиция авторов, которые видят не то что

к покупателю1. В доктрине поддерживается, что такой же подход применим

Полагаем, что едва ли возможно найти обоснование тому, чтобы россий-

7. Переход долей (акций) и ограничения на их переход в случае смерти,

Значительной особенностью обладают правила защиты персонального соста-

7.1. Ограничения на переход доли к правопреемникам

общества, а также когда остальные участники отказались дать согласие на пере-