!!!!!Международный инвестиционный арбитраж

А.А.
Данельян
И.З. Фархутдинов
Международный
инвестиционный
арбитраж
Учебное пособие
Центр гуманитарных инициатив

Москва — Санкт-Петербург
2013
УДК 341 Содержание
ББК 67.412
Д17 Введение.............................................................................................. 7
Рецензенты:
Богатырев А. Г., доктор юридических наук, профессор Глава 1. Иностранные инвестиции: правовое содержание
Мишальченко Ю. В., доктор юридических наук, и практическое значение................................................................... 12
доктор экономических наук, профессор 1.1. Правовое содержание понятия «инвестиции»................................. 12
Кафедра мировой экономики Дипломатической академии МИД РФ 1.2. Государственное и частное инвестирование.................................... 17
1.3. Российское законодательство о понятии «инвестиции»................. 18
1.4. Двусторонние договоры о понятии «иностранные инвестиции».........22
Рекомендовано в качестве учебно-методического пособия для обучения 1.5. Прямые иностранные инвестиции.................................................. 25
слушателей магистратуры направления подготовки 1.6. Международно-правовые стандарты понятия «иностранные
030900 «Юриспруденция» кафедрой международного частного права инвестиции»............................................................................................. 30
Дипломатической академии МИД РФ (Протокол №93 от 29 октября 2013 г.) 1.7. Общие принципы доступа иностранных инвестиций..................... 37
и кафедрой торгового права и правового обеспечения 1.8. Этапы инвестиционной деятельности............................................. 42
внешнеэкономической деятельности Дипломатической академии МИД РФ 1.9. Правовые режимы иностранных инвестиций................................. 50
(Протокол №3 от 30 октября 2013 г.) 1.9.1. Принцип недискриминации..................................................... 53
1.9.2. Принцип взаимности, реторсия............................................... 55
Данельян А.А., Фархутдинов И.З. 1.9.3. Национальный режим............................................................... 57
1.9.4. Изъятие из национального режима.......................................... 65
Д17 Международный инвестиционный арбитраж: Учебное посо- 1.9.5. Режим наибольшего благоприятствования.............................. 69
бие / А.А. Данельян, И.З. Фархутдинов. — М.; СПб., Центр 1.9.6. Смешанный режим.................................................................... 73
гуманитарных инициатив, 2013. — 356 с. Контрольные вопросы............................................................................ 76
Темы рефератов....................................................................................... 77
ISBN 978-5-98712-159-7 Литература............................................................................................... 77
Учебное пособие является первым изданием, в котором на достаточно
обширном фактическом, нормативном и теоретическом материале с пози-
ций юриспруденции даётся комплексная научная характеристика теорети- Глава 2. Иностранный инвестор........................................................ 79
ческих основ международного инвестиционного арбитража. 2.1. Субъекты инвестиционных отношений.......................................... 79
В учебном пособии подробно и доступно рассматриваются важнейшие про- 2.2. Иностранное юридическое лицо...................................................... 83
блемы современного международного инвестиционного права: правовое содер- 2.2.1.Общие положения...................................................................... 83
жание и практическое значение понятий «инвестиции» и «иностранный инве- 2.2.2. Национальность юридического лица....................................... 85
стор», источники правового регулирования и обеспечение правовых гарантий 2.2.3. Критерии определения личного статуса иностранного
иностранных инвестиций, международно-правовые механизмы урегулирова- юридического лица............................................................................. 86
ния инвестиционных споров, понятие, правовая природа и источники право- 2.2.4. Определение национальности иностранного инвестора
вого регулирования международного инвестиционного арбитража, процедура на основании критерия контроля...................................................... 88
арбитражного разбирательства международных инвестиционных споров. 2.3. Иностранный гражданин, лицо без гражданства............................ 94
Рекомендуется в качестве учебного пособия студентам и магистрантам 2.4. Иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом.......97
юридических вузов, изучающим международное право, аспирантам, пре- 2.5. Международная организация........................................................... 98
подавателям, практикам и всем интересующимся проблемами защиты ино- 2.6. Иностранное государство................................................................. 98
странных инвестиций. Контрольные вопросы............................................................................ 99
Темы рефератов......................................................................................100
Литература..............................................................................................100
Глава 3. Правовое регулирование иностранных инвестиций........... 102
3.1. Национально-правовые источники регулирования
иностранных инвестиций в России........................................................102
© Данельян А.А., 2013 3.1.1. Конституционно-правовые источники...................................102
ISBN 978-5-98712-159-7 © Фархутдинов И.З., 2013
4 Международный инвестиционный арбитраж Содержание 5
3.1.2. Гражданско-правовые источники............................................106 Глава 5. Международно-правовой механизм урегулирования

3.1.3. Специальные правовые источники.........................................108 инвестиционных споров................................................................... 198
3.1.4. Административно-правовые источники.................................113 5.1. Понятие и классификация международных инвестиционных
3.2. Международно-правовые источники регулирования споров.....................................................................................................198
иностранных инвестиций......................................................................115 5.2. Дипломатическая защита государством инвестора........................203
3.2.1. Общие положения....................................................................115 5.3. Альтернативные способы урегулирования инвестиционных
3.2.2. Международные многосторонние договоры...........................118 споров.....................................................................................................207
3.2.3. Международные двусторонние договоры...............................122 5.4. Порядок разрешения инвестиционных споров на различных
3.2.4. Международное региональное сотрудничество этапах осуществления иностранной инвестиционной деятельности..... 212
в сфере правового регулирования иностранных инвестиций................. 125 5.4.1. Урегулирование споров на прединвестиционном этапе.........212
3.2.5. Неконвенционные источники.................................................128 5.4.2. Урегулирование споров, связанных с нарушением
Контрольные вопросы...........................................................................133 взаимных договорных обязательств на этапе реализации
Темы рефератов......................................................................................134 инвестиционного проекта.................................................................214
Литература..............................................................................................135 5.5. Эволюция системы международно-правового регулирования
инвестиционных споров........................................................................218
Глава 4. Обеспечение правовых гарантий иностранных инвестиций......137 Контрольные вопросы...........................................................................223
4.1. Российское законодательство о гарантиях иностранных Темы рефератов......................................................................................224
инвестиций.............................................................................................137 Литература..............................................................................................224
4.2. Принудительные формы изъятия иностранных инвестиций........144
4.3. Международно-правовые гарантии возмещения убытков Глава 6. Международный инвестиционный арбитраж: понятие,
в ходе осуществления иностранной инвестиционной деятельности........147
4.3.1. Компенсация — обязательное условие международного правовая природа, источники правового регулирования.................. 226
права...................................................................................................147 6.1. Общие положения............................................................................226
4.3.2. Адекватная, эффективная и быстрая компенсация................153 6.2. Международно-договорные основы
4.3.3. Справедливая рыночная стоимость.........................................155 инвестиционного арбитража.................................................................227
4.3.4. Сроки выплаты компенсации..................................................159 6.3. Правовой статус и правовая природа ИКСИД...............................229
4.3.5. Международный арбитраж о компенсации.............................160 6.3.1. Дополнительные правила ИКСИД 1978 г...............................232
4.4. Страхование иностранных инвестиций..........................................163 6.4. Отличие арбитража ИКСИД от других постоянно
4.4.1. Правовое содержание страхового риска..................................163 действующих международных коммерческих арбитражей
4.4.2. Некоммерческий характер рисков при осуществлении и арбитража ad hoc..................................................................................235
иностранной инвестиционной деятельности...................................165 6.5. ДЭХ как модель глобального международно-арбитражного
4.4.3. Национально-правовые механизмы страхования механизма урегулирования инвестиционных споров...........................243
иностранных инвестиций..................................................................169 6.6. Соглашение сторон о применимом праве и пределы
4.4.4. Международно-правовые двусторонние основы автономии воли сторон. Принцип компетенции компетенции................. 249
страхования иностранных инвестиций.............................................172 Контрольные вопросы...........................................................................253
4.4.5. Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций................. 174 Темы рефератов......................................................................................254
4.4.6. Риски, страхуемые МИГА........................................................178 Литература..............................................................................................254
4.5. Налогообложение иностранных инвестиций.................................180
4.5.1. Эволюция международно-правового регулирования Глава 7. Процедура арбитражного разбирательства.
двойного налогообложения...............................................................180 Арбитражное решение..................................................................... 255
4.5.2. Устранение двойного налогообложения: правовое содержание... 186 7.1. Проблемы судебно-арбитражного иммунитета государства..........255
4.5.3. Российский правовой механизм оптимизации 7.2. Процессуальные особенности инвестиционных споров,
налогообложения иностранных юридических и физических лиц..... 191 параллельные разбирательства по инвестиционным спорам...............256
Контрольные вопросы...........................................................................194 7.3. Процедура урегулирования инвестиционных споров в рамках
Темы рефератов......................................................................................195 ИКСИД...................................................................................................262
Литература..............................................................................................196 7.4. Принцип конфиденциальности. Прозрачность и участие
третьих лиц в международном инвестиционном арбитраже................265
6 Международный инвестиционный арбитраж
7.5. Особенности арбитража ИКСИД...................................................270

7.6. Субъектная сфера действия Вашингтонской конвенции..............272 Введение
7.7. Арбитражное решение, возможности пересмотра и отмены.........274
7.8. Признание и исполнение решений международного
инвестиционного арбитража.................................................................276
Контрольные вопросы...........................................................................279
Темы рефератов......................................................................................280
С
Литература..............................................................................................280
овременная мировая экономика все более отчетливо ста-
Заключение..................................................................................... 281 новится единым, целостным, взаимообусловленным и
взаимозависимым организмом — глобальным по своим
Хрестоматия.................................................................................... 284 масштабам и далеко идущим правовым последствиям.
Конституция Российской Федерации...................................................284 Трансграничное движение капиталов наряду с междуна-
Всеобщая Декларация прав человека....................................................286 родной торговлей товарами и услугами выступает важнейшим фак-
Венская Конвенция о праве международных договоров......................287 тором глобализации мирового хозяйства. Феноменом рубежа ХХ и
Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между
государствами и физическими или юридическими лицами других
ХХI в.в. является то обстоятельство, что международные инвести-
государств...............................................................................................292 ционные потоки в целом превысили объем международной тор-
Конвенция об учреждении Многостороннего Агентства говли товарами и услугами. Проблемам привлечения иностранных
по гарантиям инвестиций......................................................................303 инвестиций мировое сообщество уделяет все больше внимания.
Договор к Энергетической Хартии........................................................308
Всемирная Торговая Организация. Соглашение по связанным
В качестве новых тенденций правового обеспечения между-
с торговлей инвестиционным мерам.....................................................315 народных инвестиционных отношений можно назвать проблемы
Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций независимости (суверенитета) и одновременно взаимозависимо-
в государствах — членах Евразийского Экономического Сообщества..... 319 сти государств в исследуемой сфере. Такая постановка вопроса по-
Конвенция о защите прав инвестора.....................................................322 зволяет более контурно обозначить этот взаимообусловленный,
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации...........325
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации.........329 взаимопроникающий интеграционный процесс. С одной сторо-
Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской ны, государства в силу собственного экономического суверенитета
Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»..........332 вольны устанавливать свою, скажем, инвестиционную политику,
Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской исходя из национальных интересов. С другой — государство, нахо-
Федерации».............................................................................................334
Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных дясь во взаимосвязанном мире, не может вести ту же инвестицион-
инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое ную политику таким образом, чтобы она противоречила общеобя-
значение для обеспечения обороны страны и безопасности зательным нормам и правилам международного инвестиционного
государства»............................................................................................338 права. В условиях глобализации эти два понятия — независимость
Постановление о заключении соглашений между Правительством
Российской Федерации и правительствами иностранных государств и зависимость государств — нельзя рассматривать в отрыве друг от
о поощрении и взаимной защите капиталовложений..........................342 друга. Только рассматривая их в контексте друг друга, можно по-
нять современную природу международных отношений.
Словарь юридических терминов................................................... 350 В рамках международных организаций ведущие государства
Список сокращений....................................................................... 353 осуществляют последовательную либерализацию циркуляции ино-
Об авторах...................................................................................... 354 странных инвестиций, торговли и платежей с тем, чтобы прийти к
их полной свободе. Однако либерализация должна осуществлять-
ся на недискриминационной основе, в соответствии с основны-
ми принципами и нормами международного права, главное, не в
8 Международный инвестиционный арбитраж Введение 9
ущерб экономически слабым государствам. Каждое государство Но если речь идет об учреждении и ликвидации инвестиций
на добровольной основе должно получить для своих юридических его граждан на территории другого государства, международное
и физических лиц равноправный режим, который был закреплен право устанавливает ограничения в использовании суверенным
вчера в Генеральном соглашении по торговле и тарифам (ГАТТ), государством полномочий по применению принуждения. В таких
сегодня — в ВТО. Каждая страна, особо еще раз подчеркнем, име- случаях государство может только применить санкции по отноше-
ет право исходить при этом из своих национальных интересов. нию к операциям, которые проводились с нарушением его законо-
Принципиальной государственно-правовой и международно- дательства или внутренней регламентации; однако не в его власти
правовой проблемой, подлежащей разрешению в условиях глоба- устранить последствия акта, противоречащего его национальному
лизации, является проблема суверенитета. Особую актуальность праву, поскольку акт с вытекающими из него последствиями имел
она приобретает в связи с допуском иностранных инвестиций на место на иностранной территории.
территорию современного государства. Дело в том, что широкий Государство в силу суверенного равенства государств, являющегося
приток иностранного капитала в экономику того или иного госу- одним из основных примеров международного права, самостоятельно
дарства объективно в той или иной мере как бы «подтачивает» эко- определяет свою внешнюю инвестиционную политику, устанавливая
номический суверенитет страны, если исходить из традиционного на основе действующего национального законодательства правила до-
понимания. Иностранный капитал в виде прямых или портфель- ступа на свою территорию иностранных инвестиций. Государство об-
ных инвестиций таит в себе определенную угрозу для национальной лечено особыми правовыми функциями и полномочиями, включая
экономики, так как может исчезнуть из страны столь же быстро, как законодательные, для обеспечения своих национальных интересов.
появился. В принципе это свободный, ничем не связанный капитал. Между тем, рискует не только государство-реципиент, но и ино-
Современные тенденции на мировом рынке в целом и в нацио- странный инвестор. Его деятельность, проистекая на чужой терри-
нальных экономиках в частности свидетельствуют о несомненном тории, значит, тем самым подпадая под суверенитет иностранного
интересе развивающихся стран и стран переходной экономики к государства, объективно подвержена определенным, в первую оче-
более широкому привлечению иностранного капитала. Это осо- редь, некоммерческим (политическим) рискам. Поэтому междуна-
бенно характерно для России и других стран СНГ в связи с их ак- родные инвестиционные отношения в силу своей особой юридиче-
тивным участием в мировом экономическом процессе и членством ской природы не могут быть отрегулированы только национальным
в ведущих международных экономических организациях. Эти стра- правом. Не случайно именно международно-правовой механизм
ны, обладая богатыми природными ресурсами и рабочей силой, защиты иностранных инвестиций сформировался раньше, чем его
постепенно ощущают недостаток в капиталах, новых технологиях, национальный аналог1. С зарождением правоотношений в данной
ноу-хау, которыми в избытке обладают индустриальные государ- сфере иностранный инвестор вынужден был прибегнуть к защите
ства. Очевидно, что устойчивое развитие первых трудно предста- своего государства, что обеспечивалось прежде всего на двусторон-
вить без активного вовлечения в мировой экономический процесс ней межгосударственной договорной основе.
и эффективного использования прямых иностранных инвестиций. Совокупность обязательств принимающего государства в ходе
Проблемы государственно-правового регулирования иностранных допуска на свою территорию иностранного инвестора предусма-
инвестиций особенно важны для стран, вставших на путь рыночной тривает создание благоприятных условий для зарубежного пред-
экономики, успешное функционирование которой возможно лишь принимателя. Несмотря на соответствующие нормы обычного
благодаря разумным публично-правовым методам регулирования. международного права о создании благоприятных условий для
Суверенное государство имеет полное право использовать свое хозяйственной деятельности иностранного инвестора до сих пор
полномочие по принуждению, чтобы учреждение и ликвидация
иностранных инвестиций на его территории проводились с учетом 1
Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право. Теория и прак-
предписаний и регламентации. тика применения. М.: Волтерс- Клувер, 2005. С. 109—112.
10 Международный инвестиционный арбитраж Введение 11
отсутствует конвенционное требование к принимающей стране значение понятий «инвестиции» и «иностранный инвестор», ис-
относительно зарубежного инвестирования. В большинстве стран точники правового регулирования и обеспечение правовых гаран-
доступ иностранного капитала производится в соответствии с на- тий иностранных инвестиций, международно-правовые механиз-
циональным законодательством. мы урегулирования инвестиционных споров, понятие, правовая
Страны-экспортеры капитала стремятся в конвенционном по- природа и источники правового регулирования международного
рядке защитить своих граждан и свои компании от неблагопри- инвестиционного арбитража, процедура арбитражного разбира-
ятных последствий дискриминации, пытаясь обеспечить предо- тельства международных инвестиционных споров.
ставление режима допуска, который не менее благоприятен, чем Учебное пособие является первым изданием, в котором на до-
режим, который предоставляется хозяйствующим субъектам при- статочно обширном фактическом, нормативном и теоретическом
нимающей страны или инвестора третьей страны. В случае дей- материале с позиций юриспруденции осуществлена комплексная
ствия международного договора с этим условием принимающая научная характеристика теоретических основ международного ин-
страна, решая вопрос о допуске иностранного инвестиционно- вестиционного арбитража.
го проекта, должна относиться к заявкам инвесторов страны- Авторы данной книги полагают, что она может быть рекомен-
партнера по договору так же, как она относится к заявкам своих дована в качестве учебного пособия студентам и магистрантам
собственных национальных инвесторов или инвесторов других юридических вузов, изучающим международное право, аспиран-
стран. А последнее — прерогатива международного права, кото- там, преподавателям, практикам и всем интересующимся пробле-
рое обеспечивает необходимую безопасность для иностранного мами защиты иностранных инвестиций.
инвестора, в том числе тем, что оно определяется консенсусом го-
сударств, а не практикой отдельного государства. Кстати, именно
в этом заключается сила международной нормативно-правовой
системы. В данном случае главным является то, что международ-
ное право содержит основополагающие принципы осуществления
государственного суверенитета в конкретных договорных инве-
стиционных отношениях. Необходимо умело их использовать. В
общем-то правовое регулирование инвестиций определяется вну-
тренним правом. Но внутреннее право есть право государства, на
территории которого осуществляются инвестиции, а не право го-
сударства, из которого происходит инвестор.
Однако нестабильность этого права на протяжении 60—70-х
годов прошлого века и обусловленное ею отсутствие безопасности
являются причиной того, что инвестор ищет возможность укло-
ниться от подчинения внутреннему праву и поставить себя под
защиту международного права — отсюда возрастание числа кон-
венций, имеющих отношение к статусу и защите иностранных ин-
вестиций.
Именно проблеме защиты иностранных инвестиций и посвя-
щено настоящее учебное пособие. В нем доступно и подробно рас-
сматриваются важнейшие проблемы современного международно-
го инвестиционного права: правовое содержание и практическое
Глава 1. Иностранные инвестиции: правовое содержание... 13
Глава 1 тельство и правовые нормы, правила международных договоров

двустороннего, регионального и многостороннего характера в сфе-
Иностранные инвестиции: ре иностранных инвестиций.
правовое содержание Отсутствие до настоящего времени универсального определения
данной дефиниции как в национальном праве, так и международном
и практическое значение в определенной мере объясняется многообразием форм и видов осу-
ществления иностранных инвестиций, а также их целей. Но главная
причина этого состоит в том, что в теории и практике зарубежного
инвестирования существуют разночтения по поводу того, все ли фи-
1.1. Правовое содержание понятия «инвестиции» нансовые потоки из одного государства в другое следует определять в
Ю
ридическое понятие «инвестиции» является ключевым качестве иностранных инвестиций. Как полагают, например, фран-
в сфере правового регулирования зарубежного инве- цузские исследователи, международное инвестиционное право не дает
стирования. Раскрытие правового содержания данной единообразного толкования понятия «иностранные инвестиции». Это
дефиниции имеет важное практическое значение. За- объясняется тем, что на субъекты инвестиционных отношений накла-
конодательно закрепляя те или иные средства матери- дываются в ходе осуществления данного вида предпринимательской
ального и нематериального характера иностранными инвестиция- деятельности конкретные права и обязанности, содержание которых
ми, государство распространяет на них определенные параметры определяется соответствующими актами. По этой причине понятие
доступа, правового режима, правовой защиты. инвестиций будет меняться в зависимости от содержания и норматив-
Между тем выработка полного определения правового содер- ного акта. Однозначно этим объясняется, считают они, что нет и не
жания понятия «иностранные инвестиции» в силу сложности это- может быть единого понимания инвестиций4.
го явления и самой категории, на что указывал еще в свое время А. Следует начать с того, что правовые определения понятия инве-
Г. Богатырев, — задача непростая. Трудность определения вызвана стиций тесно связаны с экономической наукой. Другими словами,
сложностью этого понятия и наличием нескольких видов и форм понятие «иностранные инвестиции» имеет чисто экономическое
капитала и инвестирования2. Тем более в условиях диверсификации содержание5. В современной научной экономической литературе
правовых форм деятельности по предоставлению финансовых услуг, содержатся разного рода определения понятия «инвестиции». Во-
когда не происходит отмирания прежних форм инвестирования ка- первых, это финансовые средства, расходуемые на строительство
питала. Наоборот, и прежние, и новые формы и способы инвести- новых, реконструкцию действующих предприятий, на жилищное,
рования продолжают параллельно развиваться, иногда пересекаясь коммунальное и культурно-бытовое строительство. Как отмечает не-
и переплетаясь между собой. Например, приобретение акций пред- мецкий экономист X. Г. Лоббес, «инвестиции представляют собой
приятия, возникшего как форма портфельного инвестирования, процесс затрат живого и овеществленного труда для создания произ-
стало использоваться для прямого инвестирования через выкуп кон- водственных мощностей, с помощью которых в процессе производ-
трольного пакета акций, осуществление слияния и поглощения3. ства живой труд создает большую стоимость, чем может потребить»6.
Раскрытие юридической сущности понятия «иностранные ин- Дж. Кейнс определяет инвестиции как «текущий прирост ценности
вестиции» имеет принципиальное значение потому, что только на капитального имущества, в результате производственной деятель-
них распространяются специальное инвестиционное законода-
4
См.: Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право: пер. с фр.
2
См.: Богатырев А. Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 13. науч. ред. В. М. Шумилов. М.: Международные отношения, 2002. С. 28—29.
3
См.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Государство и регулирование инвести- 5
См.: Орлова Е.Р. Инвестиции: курс лекций. М.: Омега-Л, 2003. С. 6—14.
ций. М.: Городец, 2003. С. 25. 6
Wissentshaftliche Zeits der Universitat Rostock. XXII Jahrgang. 1973. 4. S. 325—329.
14 Международный инвестиционный арбитраж Глава 1. Иностранные инвестиции: правовое содержание... 15
ности данного периода» или как «ту часть дохода за данный период, пространены в форме филиалов иностранных компаний»11. Другой
которая не была использована для потребления»7. Инвестирование автор, В. Беликжан, солидаризируется в основном с этим определе-
представляет собой, по мнению П. Массе, акт обмена удовлетворе- нием, подчеркивая, что термин «инвестиции» — синоним прямых
ния сегодняшней потребности на ожидаемое удовлетворение ее в бу- инвестиций. В это определение он включает: создание предприятий
дущем с помощью инвестиционных благ8. или филиалов предприятий, полностью или частично принадлежа-
Выступает ли определение инвестиций с точки зрения права сво- щих иностранным инвесторам, приобретение прав собственности в
его рода транскрипцией экономического определения данной дефи- таких предприятиях, а также владение акциями капитала на них12.
ниции? При утвердительном ответе на этот вопрос получается, что М. Сорнараджа, один из авторитетных специалистов в исследу-
юристу, как хорошему переводчику, надлежало бы присоединиться к емой сфере, также отметил неразрывную связь между инвестиция-
определениям, которые общеприняты в экономической литературе. ми и собственностью: «С формальной точки зрения инвестиции
Это способствовало бы единообразному толкованию понятия «инве- можно определить как право собственности на имущество, приоб-
стиции». Однако экономика и юриспруденция — вещи разного по- ретенное иностранными лицами с целью контролировать исполь-
рядка. При подходе к инвестициям с точки зрения их экономическо- зование этого имущества»13.
го содержания не учитывается функция права, которая проистекает Справедливости ради отметим то, что впервые в российской юри-
не из законодательных актов, а из нормативного характера права9. дической литературе довольно подробно это понятие раскрыл еще в
Говоря о юридическом содержании данного понятия, необходи- самом начале прошлого века Л.Н. Воронов14. Иностранные инвести-
мо отметить, что интересней представляется для нас точка зрения ции он сгруппировал в несколько основных категорий, находящихся
известного юриста-международника Г. Шварценбергера, который в тесной связи одна с другой. Во-первых, это государственные займы,
иностранными инвестициями называет среднесрочные и долго- заключаемые как со специальными целями, так и для удовлетворения
срочные кредиты и займы, предназначенные для импорта обору- государственных потребностей. Второй способ приобретения ино-
дования и услуг, а также любое другое имущество, включая «любые странных капиталов, по его мнению, представляют долгосрочные зай-
права и интересы за границей, которыми обладает прямо или кос- мы общих и частных учреждений, заключаемые на внешних денежных
венно». Собственность и инвестиции, утверждает он, являются си- рынках. В-третьих, иностранный капитал появляется на внутренних
нонимами, потому что такая либеральная формулировка собствен- рынках в форме краткосрочных операций по учету векселей и ссуд,
ности отвечает общей практике в международном праве10. Таким выполняемых при посредстве местных банковских учреждений15.
образом, ученый определяет «собственность» и «инвестиции» как Впоследствии в отечественной юридической науке понятие «ин-
включающие в себя права и интересы владения и распоряжения вестиции» обосновала известный отечественный специалист в дан-
движимым и недвижимым имуществом. ной области Н. Н. Вознесенская: «Под инвестициями следует пони-
В работе нигерийского юриста Е. Ноугугу говорится, что основ- мать такое предоставление средств иностранным инвесторам, при
ной формой иностранных инвестиций являются прямые инвести- котором обязательным является экономическая активность. Про-
ции. Но несмотря на это, он дает определение как прямых, так и изводственная деятельность иностранного элемента, направленная
портфельных инвестиций, усматривая различия между ними лишь в
степени контроля над предприятиями, считая, что «прямые инвести- 11
Nwougugu E. The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries.
ции влекут за собой всеобъемлющий коммерческий контроль и рас- Manch., 1965. P. 4.
12
Cm.: Balekjian W.Н. Legal Aspects of Foreign Investment in the European Eco-
7
Кейнс Дж. Общая теория занятости, процента и денег. М., 1978. С. 117. nomic Community. Manch., 1967. P. 3.
8
См.: Массе П. Критерии и методы оптимального определения капиталовло- 13
Sornarajah М. The International Law on Foreign Investment. Cambridge: Cam-
жений. М., 1971. С. 27. bridge University Press, 1994. P. 4.
9
См.: Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 332—333. 14
См.: Воронов Л.Н. Иностранные капиталы в России. М., 1901.
10
Schwarzenberger J. Foreign investments and International Law. London, 1959. P. 17. 15
См. Там же. С. 3.
на согласованное целевое использование этих средств при условии, сольство, а в собственности иностранного гражданина — жилой дом,
что эта деятельность приведет к созданию обусловленного произ- например, но эти объекты не могут выступать в качестве инвестиций
водственного объекта, способствующего развитию экономики мо- по причине того, что в этих примерах имущество имеет иное целе-
лодого государства, повышению экономического потенциала»16. вое назначение (если дом не служит целям предпринимательской и
Но по мнению другого известного специалиста, А. Г. Богаты- иной хозяйственной деятельности). То обстоятельство, в каких целях
рева, такое определение иностранных инвестиций нельзя считать используется собственность, имеет существенное значение21.
удачным по той причине, что Н. Н. Вознесенская утверждает, что
«вопрос собственности не имеет принципиального значения». Соб-
ственность — это один из главных элементов определения правового 1.2. Государственное и частное инвестирование
понятия «иностранные инвестиции»17. С юридической точки зрения,
считает А. Г. Богатырев, иностранные инвестиции — это иностран- В отечественной литературе сразу было обозначено, что в едином
ный капитал, собственность в различных видах и формах, вывезен- международном инвестиционном процессе существуют два вида
ная из одного государства и вложенная в предприятие (или дело) на инвестирования: государственное и частное22.
территории другого государства18. Исходя из этого теоретического В соответствии с основными видам собственности существуют
посыла он приходит к выводу о том, что смысл и суть правового ре- два вида источников инвестирования: 1) государственная собствен-
гулирования инвестиций, инвестиционного процесса заключаются в ность —государственный капитал, инвестиции; 2) частная собствен-
установлении правовых норм (условий и гарантий), определяющих ность — частный капитал, инвестиции. Были определены две формы
отношения субъектов инвестиционных отношений собственников19. инвестирования: 1) ссудная форма — ссудный капитал, инвестиции в
Поддерживая вышеозначенную точку зрения, М. М. Богуслав- виде займов и кредитов; 2) предпринимательская форма — предпри-
ский отметил принципиальную важность института собственности нимательский капитал в виде прямых и портфельных инвестиций23.
для понимания юридической природы инвестиций. «Любая инве- Государственное иностранное инвестирование осуществляется
стиция, — отметил автор, — это то, что является объектом права в форме международных соглашений о займах, кредитах и т. д., как
собственности. Она может быть собственностью частных юриди- правило, в социально-экономическую инфраструктуру принима-
ческих лиц или граждан (частные инвестиции)»20. ющего государства. В данном случае возникают отношения между
Ставя во главу угла при определении данного понятия вопросы субъектами международного инвестиционного права (государства
собственности, ученый тем не менее предостерег, что не следовало и международные организации — инвестиционные и другие банки
бы ставить знак равенства между понятием «иностранная собствен- и их институты, например Международный банк реконструкции и
ность» и «иностранные инвестиции». Собственность в широком развития и его институты). С правовой точки зрения иностранные
смысле этого слова и иностранная собственность выступают осно- инвестиции — это иностранная (частная или государственная)
вополагающими понятиями, нежели «инвестиции» и «иностранные собственность, имеющая соответствующий статус как в междуна-
инвестиции». При этом М. М. Богуславский ссылался на то, что в родном, так и в национальном праве24.
собственности иностранного государства находится, например, по- Таким образом, международные инвестиционные отношения
такого вида являются отношениями на основе государственной
16
Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в собственности. Что же касается государственной собственности,
странах Африки. М., 1975. С. 26.
17
См.: Богатырев А. Г. Указ. соч. С. 12. 21
См. Там же.
18
См. Там же. 22
См.: Богатырев А. Г. Указ. соч. С. 18; Богуславский М. М. Иностранные инве-
19
См.: Там же. С. 13. стиции: правовое регулирование. М., 1996. С. 35.
20
Богуславский М. М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 23
См.: Богатырев А. Г. Указ. соч. С. 18.
1996. С. 55. 24
См.: Вознесенская Н. Н. Указ. соч. С. 56.
то она в силу суверенитета основных субъектов международного плекс имущественных прав и материальных ценностей, зарегистри-
права пользуется особым статусом в международном праве, как, рованных государством как иностранная инвестиция25.
впрочем, и в национальном. Собственность в этом случае обла- Особо следует отметить то обстоятельство, что концептуальная раз-
дает иммунитетом и не подлежит национализации, конфиска- работка основополагающих понятий в сфере правового регулирова-
ции, реквизиции и другим мерам отчуждения, кроме как в случае ния иностранных инвестиций началась в условиях становления в Рос-
международно-правовой ответственности. сии рыночной экономики. Правда, эта работа возникла не на пустом
Рассматриваемый вид зарубежного инвестирования, находящий- месте, а опиралась, как особо отмечалось выше, на исследования про-
ся в плоскости международных публичных экономических отноше- блем правового обеспечения иностранной инвестиционной деятель-
ний, регулируется только нормами международного публичного пра- ности в развивающихся странах, которые проводились с 60-х годов
ва, юридически закрепленными в двусторонних межгосударственных прошлого века. Но, тем не менее, после распада СССР, когда вновь,
международных соглашениях. В принципе, международно-правовое спустя 60—70 лет, отечественная экономика оказалась открытой для
регулирование инвестиционных отношений этого вида является бо- зарубежного капитала, на фоне кардинальных реформ российская
лее простым и не вызывает больших трудностей на практике по срав- правовая наука в целом оказалась неподготовленной. Поэтому будет
нению с регулированием иностранных частных инвестиций. справедливо, если скажем, что понятие «иностранные инвестиции» в
Иностранное частное инвестирование, как правило, осущест- российской литературе начало складываться не так давно, причем не
вляется в форме прямых и портфельных инвестиций, которые только в общетеоретическом, но и в узкоправовом смысле.
представляют собой иностранную частную собственность физиче- Между прочим, не такую большую историю имеет и зарубеж-
ских и юридических лиц. ная теория и практика о правовом содержании иностранных ин-
Правовое регулирование иностранных частных инвестиций явля- вестиций. Всемирная Ассоциация международного права на своем
ется более сложным по сравнению с регулированием государствен- конгрессе в Хельсинки в 1966 г. констатировала, что понятие «ино-
ного иностранного инвестирования, так как осуществляется путем странные инвестиции» как юридическая категория является поня-
сочетания национально-правового и международно-правового регу- тием новым, которое раскрывается при решении комплекса право-
лирования. Особую сложность, в свою очередь, представляет регули- вых проблем, возникающих при иностранных капиталовложениях
рование прямых инвестиций, когда инвесторы осуществляют их путем между сторонами инвестиционного правоотношения.
создания совместных и смешанных компаний или иностранных ком- Первоначально в это понятие включались все виды имуще-
паний и их филиалов на территории принимающих их государств. ственных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых ино-
странными инвесторами в объекты предпринимательской и других
видов деятельности в целях получения дохода. Со временем, по
1.3. Российское законодательство мере накопления опыта, понятие «иностранные инвестиции» ста-
о понятии «инвестиции» ло уточняться. Специалисты не без основания сочли необходимым
внести в это понятие критерий долгосрочности. Иностранные ин-
Нельзя не признать, что становление и развитие российского инве- вестиции, как показала практика, прежде всего связаны с реали-
стиционного законодательства происходило на основе активного из- зацией перспективных проектов. Что же касается краткосрочных
учения и использования зарубежного опыта. В отличие от принятого займов и кредитов, то они должны регулироваться не теми же фор-
в действующем российском законе краткого определения иностран- мами и методами, что и иностранные инвестиции. Кроме того, с
ной инвестиции как материальной ценности в той или иной форме, в развитием правового регулирования все более важное значение
современном зарубежном законодательстве дается более конкретное
понимание понятия «иностранные инвестиции». Ему придается зна- 25
См.: Доронина Н. Г. Проблемы правового регулирования иностранных инве-
чение правовой категории, включающей в себя определенный ком- стиций // Законодательство и экономика. 1996. № 5-6. С. 77.
стал играть критерий коммерческой заинтересованности, отгра- В соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об иностранных
ничивающий иностранные инвестиции от спонсорских вложений, инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. №160-ФЗ
благотворительных акций и т. д. Другими словами, был сделан вы- иностранная инвестиция — это «вложение иностранного капитала
вод о том, что правовое регулирование иностранных инвестиций в объект предпринимательской деятельности на территории Рос-
зависит от видов и форм иностранного инвестирования. сийской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадле-
Инвестиции означают использование частными, т. е. юридически- жащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских
ми и физическими, лицами имущества, прежде всего денег, для полу- прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Рос-
чения дохода или прироста капитала либо для того и другого. То есть сийской Федерации, в соответствии с федеральными законами,
речь идет о финансовых операциях, когда деньги помещаются в цен- в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте
ные бумаги, а также применимо к определенным действиям лица, со- Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав,
вершаемым с целью получения прибыли и с риском утраты как пред- имеющих денежную оценку исключительных прав на результа-
полагаемой прибыли, так и вложенного капитала26. ты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собствен-
В общем, анализируя различные определения понятия «иностран- ность), а также услуг и информации».
ные инвестиции», применяемые в международной и отечественной По сравнению с ранее действовавшим инвестиционным зако-
практике, можно сделать следующие предварительные выводы. нодательством новая дефиниция выигрывает от того, что довольно
Традиционно международная практика понимает под иностран- емко определяет формы, в которых могут быть осуществлены вло-
ными инвестициями ценности, принадлежащие гражданским и жения капитала (любые объекты гражданских прав, не изъятые из
юридическим лицам одной стороны, находящиеся в другой стране. оборота и не ограниченные в нем). Но в то же время старое опреде-
Определение в российском законе «иностранных инвестиций» как ление понятия «иностранные инвестиции», по мнению некоторых
ценностей, вкладываемых в целях получения прибыли (дохода), при- специалистов, точнее раскрывало термин с точки зрения цели, для
водит к ограничению круга возможных объектов, находящихся под которой осуществляются иностранные инвестиции, — получение
защитой закона. Под это определение, например, не подпадают дома прибыли (дохода). В Законе Федеральном законе «Об иностранных
и квартиры для проживания, не используемые пока земельные участ- инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. №160-ФЗ
ки. Исключение объектов такого рода из-под сферы действия закона эта цель, видимо, подразумевается в силу самого объекта вложения
чревато возникновением в будущем серьезных правовых коллизий. (если средства вкладываются в объект предпринимательской дея-
Успешная интеграция России в мировую экономику должна тельности, то цель извлечения прибыли резюмируется из самого
обеспечивать активное применение положений Закона об ино- характера предпринимательства), а также может быть введена «от
странных инвестициях и соответственно вынудит рано или поздно противного», исходя из того, что этим же Федеральным законом из
пойти на более детальную расшифровку соответствующих положе- сферы действия законодательства об иностранных инвестициях,
ний данного закона. Пока же бизнесмены, юристы, работники го- как мы уже отмечали, исключены отношения по вложению ино-
сударственных учреждений вынуждены давать свои интерпретации странного капитала в благотворительные, религиозные и другие
понятию «иностранные инвестиции», что вызывает определенные общественно полезные, т. е. некоммерческие, организации28. Тем
трудности для иностранного инвестора27. не менее, от прямого указания на цель осуществления иностран-
ных инвестиций Закон только выиграл бы, особенно если учесть,
26
Си.: Доронина Н. Г. Комментарий к Закону «Об иностранных инвестициях».
М.: Юстицинформ, 2000. С. 16.
27
См.: Исполинов А. С. Иностранные инвестиции в Российской Федерации и Рубанов А. А. Основные проблемы законодательства об иностранных инвести-
современное международное право // Московский журнал международного циях в России и других государствах бывшего СССР. М., 1990. С. 28.
права. 1993. № 1. С. 154; Доронина Н. Г. Некоторые организационно-правовые 28
См.: Силкин В. Комментарий к Федеральному закону «Об иностранных инве-
аспекты иностранных инвестиций в развивающиеся страны. М., 1979. С. 49; стициях в Российской Федерации» // Хозяйство и право. 2000. № 3. С. 5.
что общее инвестиционное российское законодательство считает знаки и знаки обслуживания, промышленные образцы и модели),
инвестициями также и вложения, преследующие не цели извлече- технология, лицензии, фирменные и иные зарегистрированные
ния прибыли, а цели достижения «иного полезного эффекта». наименования, ноу-хау и другие подобные права;
д) права на экономическую и коммерческую деятельность, пре-
доставляемые в соответствии с законодательством или договором,
1.4. Двусторонние договоры касающиеся, в частности, разведки, разработки, добычи и эксплу-
о понятии «иностранные инвестиции» атации природных ресурсов (ст. 1).
В науке международного права наиболее удачным считается
Анализ статей двусторонних инвестиционных договоров, где дается определение термина «капиталовложение», которое дано в согла-
определение термину «иностранные инвестиции», показывает, что шениях Швейцарии с другими государствами о поощрении и вза-
в целом они содержат одинаковую трактовку данного вопроса. Со- имной защите капиталовложений.
ответствующие положения этих международно-правовых докумен- В соответствии с ним термин «капиталовложение» включает все
тов единодушны в том, что термин «капиталовложение» означает виды имущественных ценностей, в частности:
все виды имущественных ценностей, которые инвесторы одной до- а) движимое и недвижимое имущество, а также любые вещные
говаривающейся стороны вкладывают на территории другой дого- права;
варивающейся стороны в соответствии с законодательством. б) акции, доли или другие формы участия в компаниях, пред-
Как уже отмечалось выше, целесообразнее было бы сказать, что приятиях и других организациях;
не все виды имущественных ценностей, поступающих из-за рубе- в) права требования по денежным средствам или услугам, име-
жа, могут рассматриваться как иностранные инвестиции. И при ющим экономическую ценность;
этом можно было бы установить, что таковыми не являются крат- г) авторские права, права промышленной собственности (такие,
косрочные коммерческий кредиты, нецелевые государственные как патенты на изобретения, полезные модели, промышленные об-
займы, спонсорские поступления и некоторые другие средства разцы, товарные знаки или знаки обслуживания, фирменные наи-
иностранного происхождения. менования, указания происхождения), ноу-хау и любые выгоды и
Дальнейшее изучение соответствующих положений междуна- преимущества, связанные с предпринимательской деятельностью;
родных двусторонних договоров о поощрении и взаимной защи- д) права на осуществление экономической деятельности, вклю-
те капиталовложений, раскрывающих юридическую суть данного чая права на разведку, добычу или эксплуатацию природных ре-
понятия, свидетельствует, что в целом иностранные инвестиции сурсов, а также все другие права, предоставляемые по закону,
охватывают аналогичный круг имущественных ценностей. договору или решению компетентного органа в соответствии с за-
Вот что подразумевает под капиталовложениями, т. е. «имуще- конодательством страны, на территории которой капиталовложе-
ственными ценностями», двусторонний инвестиционный договор ния производятся (п. 2 ст. 1).
между Россией и Францией: На наш взгляд, заслуживающим внимания можно считать опреде-
а) движимое, недвижимое имущество и любые вещные права; ление «иностранные инвестиции», которое дано в Договоре между
б) акции и другие формы участия в предприятиях и организа- Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о по-
циях, созданных на территории одной из договаривающихся сто- ощрении и взаимной защите капиталовложений. Согласн соглаше-
рон, а также связанные с ними права; нию, иностранные инвестиции означают «любое капиталов о этому
в) облигации, права требования по денежным средствам и услу- ложение на территории одной из сторон, принадлежащее гражданам
гам, имеющим экономическую ценность; и компаниям другой стороны, либо контролируемое ими, такое, как
г) авторские права, права на промышленную собственность (та- участие в имуществе компании, права требования по обязательствам,
кие, как патенты на изобретения, зарегистрированные товарные договорам об оказании услуг или осуществлении капиталовложений».
Не лишен определенных недостатков и Типовой правитель- бые имущественные права, требования по денежным средствам и
ственный проект соглашения о поощрении и взаимной защи- право требования выполнения обязательств по контракту, доходы,
те капиталовложений. Ст. 1 в определение «капиталовложения» которые включают в себя прибыль, дивиденды, проценты, доходы
включает, как и Закон об иностранных инвестициях, все виды иму- от прироста капитальной стоимости, а также любое право, предо-
щественных (правда, без интеллектуальных) ценностей. ставленное в соответствии с законом или по контракту, или в силу
Далее идет расшифровка данного понятия, которое охватывает, любых лицензий и разрешений.
в частности: Включение прав по контракту в правовую категорию «инвести-
• имущество (здания, сооружения, оборудование и другие ма- ции» объясняется тем, что ДЭХ придерживается того концептуаль-
териальные ценности) и соответствующие имущественные ного подхода в международном инвестиционном праве, согласно
права, включая право залога; которому контракты рассматриваются как понятие собственности,
• денежные средства, а также акции, вклады и другие формы как актив или стоимость, а не как источник обязательства.
участия;
• право требования по денежным средствам, которые вклады-
ваются для создания экономических ценностей, или услу- 1.5. Прямые иностранные инвестиции
гам, имеющим экономическую ценность;
• авторские права, право на изобретения, промышленные об- Примечательно, что Закон об иностранных инвестициях в Россий-
разцы, товарные знаки или знаки обслуживания, фирмен- ской Федерации от 1999 г. вводит в юридический обиход в качестве
ные наименования, а также технологию и ноу-хау; основных и понятие «прямая иностранная инвестиция». Ст. 2 к пря-
• право на осуществление хозяйственной деятельности, пре- мой иностранной инвестиции относит приобретение доли или долей
доставляемое на основе закона или договора, включая, в участия определенного размера (не менее 10%) в уставном капитале
частности, право на разведку, разработку и эксплуатацию действующих или создаваемых в России коммерческих организаций;
природных ресурсов. вложение капитала в основные фонды филиала иностранного лица,
Это определение, в принципе, отражает современную миро- создаваемого на территории России, а также деятельность арендода-
вую тенденцию к расширению понятия иностранных инвестиций телей по договору финансовой аренды (лизинга).
и одновременно подчеркивает их предпринимательский, т. е. ком- В законодательстве Российской Федерации также дается по-
мерческий, характер. В то же время оно нуждается в уточнении. нятие «прямой иностранной инвестиции». Прямая иностранная
Целесообразно было бы указать, что не все виды имущественных инвестиция —приобретение иностранным инвестором не менее
ценностей, поступающих из-за рубежа, могут рассматриваться как 10% долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерче-
иностранные инвестиции, и установить, что таковыми не явля- ской организации, созданной или вновь создаваемой на террито-
ются краткосрочные коммерческие кредиты, нецелевые государ- рии Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества
ственные займы, спонсорские поступления и некоторые другие или общества в соответствии с гражданским законодательством
средства иностранного происхождения29. Российской Федерации; вложение капитала в основные фонды
Своеобразно трактует это понятие Договор к Энергетической филиала иностранного юридического лица, создаваемого на тер-
Хартии. Инвестиция, согласно ст. 1 (6) ДЭХ, означает «все виды ритории Российской Федерации; осуществление на территории
активов». В широком смысле этого слова данное понятие включа- Российской Федерации иностранным инвестором, как арендода-
ет вещественную и невещественную собственность, а также лю- телем, финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в
разделах XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономиче-
29
См.: Сосна С. А. Каким быть Закону об иностранных инвестициях в Рос- ской деятельности Содружества Независимых Государств, тамо-
сии // Законодательство и экономика. 1997. № 13—14. С. 89. женной стоимостью не менее 1 миллиона рублей.
Классическим примером является продажа оборудования. Не- Именно этот последний признак содержит критерий, позволя-
которые авторы полагают, что определенные операции по продаже ющий отличать прямые инвестиции от иных форм инвестиций.
оборудования, принимая во внимание их количественную и каче- Кроме того, формулировка ст. 2 Закона об иностранных инве-
ственную важность для экономики страны-покупателя, должны стициях в Российской Федерации не позволяет разграничить при-
рассматриваться как инвестиционные. Сеульская конвенция об обретение при учреждении компании или при увеличении устав-
учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвести- ного капитала и приобретение долей на вторичном рынке у одного
ций (МАГИ) от 11 октября 1985 г. проявляет гибкость в отношении из участников общества. По своей правовой природе последнее не
этого суждения: в зависимости от конкретного случая операции по является прямой инвестицией, так как фактически не приводит
продаже оборудования могут выступать или не выступать в каче- к притоку средств в организацию, однако согласно определению,
стве инвестиций. Они не носят инвестиционного характера, если данному в Законе, считается таковой.
доход инвестора состоит только из суммы продажной цены, даже Эта статья к прямым иностранным инвестициям относит вло-
если эта цена не установлена, но может быть установлена, и даже жение капитала в основные фонды филиала иностранного юриди-
если эта сумма выплачивается ему не единовременно, а поэтапно. ческого лица, созданного на территории России.
Операции носят инвестиционный характер, если доход инвестора Таким образом, теория и практика международного инвестици-
состоит частично из суммы продажной цены и частично — из вы- онного права не дает однозначного ответа исследуемой дефиниции,
платы сумм, полученных после подсчета финансовых результатов что собой представляют иностранные инвестиции, потому как меж-
эксплуатации приобретенного оборудования. Именно в этом за- дународный характер инвестиций обусловливается заложенными в
ключается простое благоразумие: чтобы инвестиционная операция договоре целями и задачами договаривающихся сторон. Можно со-
была успешной, необходимо не только, чтобы инвестор вложил гласиться в этой связи с тем, что иностранной инвестицией в право-
капитал, но чтобы он был привязанным к капиталу вом смысле слова может быть любое вещное право требования, при-
Списки либерализованных товаров, приложенные к Кодексу надлежащее иностранным юридическим и физическим лицам.
ОЭСР, и перечень инвестиций, приложенный к Директиве № 88- Возможно, юридическое определение инвестиций следовало да-
361 от 24 июня 1988 г., лишь частично разъясняют вопрос, посколь- вать на основе известных правовых институтов вещных прав и прав
ку в них речь идет только о прямых инвестициях. Но единая терми- требования, характеризующих как статику, так и динамику эконо-
нология, используемая применительно к прямым инвестициям в мической жизни. Все виды вещных прав, прав интеллектуальной
каждом из этих двух актов, свидетельствует об одинаковом подходе. собственности и прав требования, вкладываемых иностранными
В соответствии с этими документами имеют место прямые ин- инвесторами в объекты предпринимательской деятельности в це-
вестиции, если налицо комбинация следующих признаков: лях реализации дозволенных экономических проектов и получения
• речь должна идти о некоем вкладе; прибыли, могут являться содержанием иностранных инвестиций,
• этот вклад должен быть выражен в форме капитала; регулируемых законодательством Российской Федерации. Такое
• этот вклад должен способствовать установлению долговре- определение не потребует расшифровки форм приобретения прав
менных связей, хотя не обязательно, чтобы это были юриди- иностранного инвестора (что было сделано в Законе РСФСР 1991
ческие связи; г.), так как эти формы регулируются общим гражданским законода-
• эти долговременные связи должны устанавливаться между тельством Российской Федерации. Формы иностранного инвести-
инвестором и предприятием, т. е. организацией, осущест- рования обычно определяются, как и везде в мире, в виде долевого
вляющей экономическую деятельность; участия при создании совместных предприятий, приобретения до-
• инвестор благодаря этим долговременным связям должен лей участия в существующих предприятиях, акций, паев, ценных
быть в состоянии оказывать реальное влияние на управле- бумаг, создания предприятий, полностью принадлежащих ино-
ние инвестируемым им предприятием. странному капиталу, создания филиалов иностранных фирм, приоб-
ретения прав пользования землей и иными природными ресурсами, вило, он просто покупает существующие ценные бумаги (акции,
приобретения иных имущественных прав и осуществления иной, облигации), приобретая права на будущий доход.
не запрещенной действующим законодательством инвестиционной Отличительной чертой прямых иностранных инвестиций по
деятельности. Как уже указывалось, запреты, равно как и льготы для общему правилу является: а) их производственное назначение; б)
иностранных инвесторов, законодатель вправе установить в право- долгосрочность; в) способность обеспечить инвестору управленче-
вых актах не частноправового, а публично-правового характера. ский контроль над предприятием.
Прямые иностранные инвестиции — это вложения за границей Таким образом, прямые инвестиции, или прямое инвести-
для создания там постоянного предприятия или расширения уже рование, означают непосредственное управление или участие в
существующего, что влечет определенную степень контроля над управлении собственника инвестиций и получение прибыли на
его управлением. В этом определении важны четыре момента: вложенный капитал. Портфельные же инвестиции означают инве-
• производственное назначение капиталовложений; стирование в виде купли и владения инвестором ценными бумага-
• непосредственное влияние на деловую активность создавае- ми и соответствующих предприятий — акционерных компаний и
мого предприятия — управленческий контроль; получение дивидендов на вложенный капитал. При портфельном
• вливание новых средств в предприятие, в котором инвестор инвестировании участие собственника-инвестора в управлении
участвует; предприятиями не предполагается. Кстати, законодательством
• организация нового или расширение существующего пред- многих стран прямое и портфельное инвестирование определяет-
приятия, т. е. содействие экономическому развитию страны- ся процентным соотношением владения акциями в том или ином
реципиента капитала30. предприятии. Если иностранный инвестор владеет до 10% акций
В ходе развития теории и практики регулирования инвести- предприятия — закон определяет их как портфельные инвестиции,
ционных отношений возникла также потребность в проведении свыше этой нормы — как прямые инвестиции31.
различий между прямыми и портфельными инвестициями. Как Как правило, к прямым иностранным инвестициям относится
показывает инвестиционная практика, в том числе и в области конкретная производственная деятельность зарубежных предпри-
двусторонних международных договоров о поощрении и защите нимателей: инвестиции в строительство объектов, добычу полезных
капиталовложений, именно прямые инвестиции имеют решающее ископаемых, создание юридических лиц, в том числе совместных с
значение в притоке зарубежного капитала, и поэтому именно они национальными инвестициями компаний. Совместные компании
в первую очередь нуждаются в детальном правовом обеспечении. могут создаваться также путем приобретения акций национальных
Прямые инвестиции отличаются от портфельных наличием компаний. Причем сделки, совершаемые на рынке ценных бумаг,
контроля. Портфельные инвестиции связаны главным образом с включая и операции с корпоративными ценными бумагами (акции,
вложением денежных средств в ценные бумаги с целью получить выпускаемые юридическими лицами, не всегда рассматриваются
или увеличить доходы в форме процентов, дивидендов или разни- как портфельные инвестиции). Например, сделки с ценными бума-
цы биржевых котировок, но они не предоставляют возможности гами, результатом которых является приобретение права контроля
контроля. Портфельные инвестиции отличаются тем, что инве- над компанией-эмитентом, относятся к прямым инвестициям.
стор не имеет влияния на ход дел предприятий; он приобрел ак- Как известно, приобретение 10%-ной доли участия в капитале
тивы в форме ценных бумаг для извлечения прибыли. При таком акционерного общества может обеспечить ее владельцу контроль
инвестировании не обязательно создание производственных мощ- над управлением этим обществом. Но это может случиться только
ностей, контроль за их использованием, инвестор в данном случае при определенных обстоятельствах. Согласно обычной практике ре-
полагается в управлении реальными активами на других. Как пра-
31
См .: Доронина Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях //
30
См.: Вознесенская Н. Н. Указ. соч. С. 55. Право и экономика. 2000. № 4. С. 68.
гулирования акционерных обществ, признается, что при достаточ- согласиться в этой связи с тем, что иностранными инвестициями
но большой распыленности акционерного капитала (при избытке выражают такие, которые влекут за собой международное движе-
мелких акционеров) достаточно иметь 10% акций, чтобы обладать ние капиталов, что отражается в платежном балансе. В большин-
правом решающего голоса на общем собрании акционеров, а следо- стве случаев трансграничное движение капиталов — это движение,
вательно, иметь возможность контролировать принятие решений в которое связано с пересечением границ. Такой простой критерий
этом высшем органе управления акционерным обществом. на этот счет содержат документы ОЭСР и ЕС.
По мнению некоторых ученых, не совсем верно связывать пря- Подход, который содержится в документах ОЭСР и ЕС, предельно
мые иностранные инвестиции с установлением размера приобрета- ясен. Под инвестициями понимается движение капитала, т. е. источ-
емой доли. Поскольку по логике и смыслу Закона об иностранных ник финансирования в целях свободного устройства физических лиц
инвестициях в Российской Федерации получается, что если ино- и предприятий. Таким образом, прямые инвестиции как более мо-
странный инвестор приобретает не 10%, а 9% долей участия в капи- бильные в рамках среднесрочной и долгосрочной стратегии поощря-
тале российского предприятия, то это уже не прямая инвестиция, ются в большей степени, чем другие формы инвестиций, например
хотя с юридической точки зрения сущность данной сделки от разме- краткосрочные капиталовложения, которые могут носить спекуля-
ра покупки не зависит. Если проанализировать проекты Закона, ста- тивный характер. Интересы международного сообщества в экономи-
новится понятно, что разработчики планировали отнести покупку ческой сфере требуют, чтобы предприниматели и предприятия могли
менее 10% долей (вклада) в уставном (складочном) капитале к раз- работать в определенном месте, свободно перемещаться и возвра-
ряду портфельных инвестиций. Логичнее было бы, считают ученые, щаться в зависимости от рентабельности в среднесрочной и долго-
дать общее определение как прямой, так и портфельной инвестиции. срочной перспективе. Императив перемещения инвестиций прева-
Кроме того, формулировка ст. 2 Закона об иностранных инве- лирует над императивом их гарантирования. При этом мобильность
стициях в Российской Федерации не позволяет разграничить при- инвестиций не означает неустойчивость, на что указывает требование
обретение при учреждении компании или при увеличении устав- долговременных связей, неотделимое от понятия «инвестиции»32.
ного капитала и приобретение долей на вторичном рынке у одного Но несмотря на отсутствие в международной теории и практи-
из участников общества. По своей правовой природе последнее не ки общепринятого понимания юридического содержания понятия
является прямой инвестицией, так как фактически не приводит «иностранных инвестиций», следует придерживаться, с нашей точ-
к притоку средств в организацию, однако согласно определению, ки зрения, условий Сеульской конвенции 1985 г., в соответствии с
данному в Законе, считается таковой. которой составными признаками инвестиций являются три обяза-
Данная статья к прямым иностранным инвестициям относит тельных признака33.
вложение капитала в основные фонды филиала иностранного Во-первых, требуется, чтобы инвестиции выражались во вкла-
юридического лица, созданного на территории России. де. Он может быть вложен в денежной или натуральной форме, в
последнем случае речь может пойти как о материальных, так и о
нематериальных благах. Однозначно, что взнос в виде предостав-
1.6. Международно-правовые стандарты понятия ления услуг никоим образом не может считаться вкладом.
«иностранные инвестиции» Во-вторых, требуется, чтобы инвестиции носили характер сред-
несрочных и долгосрочных операций, т. е. речь идет о вложении на
Теория и практика международного инвестиционного права не продолжительное время. Любые финансовые спекулятивные опе-
дает однозначного ответа исследуемой дефиниции: что собой
представляют иностранные инвестиции, потому как междуна- 32
См.: Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 334.
родный характер инвестиций обусловливается заложенными в 33
International Law. Cases and Materials. Rd-edition. St. Paul. West Publishing Co.,
договоре целями и задачами договаривающихся сторон. Можно Minn., 1993. P. 525—538.
рации, рассчитанные на быстрое удовлетворение искомых жела- дискреционных полномочий органа данного государства, но если
ний, не попадают под инвестирование. эти права выданы, то они становятся активом, охраняемым инве-
В-третьих, требуется, чтобы в ходе осуществления инвестици- стиционным соглашением36.
онной деятельности присутствовал минимальный предпринима- Среди контрактных прав в сфере иностранных инвестиций осо-
тельский риск. Это подразумевает, что в результате эксплуатации бый интерес представляет договор франчайзинга, используемый в по-
вклада может наступить как прибыль, так и убыток. следние годы и в России. Под франчайзингом понимаются отноше-
Считается, что на практике могут быть реализованы многие ин- ния, в силу которых одно лицо (франчайзер) предоставляет второму
вестиционные проекты, не попадающие под определение прямых лицу (франчайзи) «деловой комплекс», состоящий из охраноспособ-
инвестиций, данное Законом 1999 г., не являющиеся портфельны- ных (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и
ми инвестициями (например, строительная деятельность, покупка др.) и неохраноспособных (деловой опыт и др.) имущественных прав
предприятия, займы российским компаниям, в том числе целе- и других субъектов гражданского права (коммерческая информация и
вые). В первых редакциях Закона эти виды инвестиций классифи- др.), для осуществления франчайзи предпринимательской деятельно-
цировались как отдельные формы инвестирования, в связи с чем сти, аналогичной деятельности франчайзера. В свою очередь, фран-
на них распространялось действие Закона. В окончательном тексте чайзи обязуется выплачивать франчайзеру вознаграждение и выпол-
важнейшие вопросы, связанные с осуществлением данных и неко- нять иные обязательства, установленные договором.
торых других форм инвестиций, остаются неурегулированными34. И, наконец, говоря о формах и видах прямых иностранных ин-
Прямыми инвестициями являются и вложения в так называе- вестиций, необходимо отметить интеллектуальную собственность.
мые венчурные предприятия, которые имеют хорошие перспек- В условиях продолжающегося развития научно-технического про-
тивы в условиях России35. Речь идет о небольших предприятиях, гресса роль и значение интеллектуальной собственности как чи-
которые доводят научные открытия до готовых коммерческих ре- сто экономической категории приобретает все большее значение37.
зультатов. Но это не исключает значительную долю риска, в том Хотя не так давно в нашей стране интеллектуальная собствен-
числе и в наукоемких видах производства. ность, как бестелесные активы, традиционно не выступала, как
Исходя из мировой практики действующее инвестиционное социально-экономическая ценность, в качестве иностранных ин-
законодательство относит к понятию «иностранные инвестиции» вестиций, нуждающаяся в особой международно-правовой защите.
также особые права, вытекающие из соглашений: право проведе- С принятием той или иной концепции правового регулирова-
ния изыскательских работ, право на разработку и добычу полез- ния связано принятие определения тех или иных ключевых по-
ных ископаемых. Сюда же может быть отнесено, как, например, нятий в законе. Если проанализировать состояние современного
в двустороннем соглашении России с Казахстаном о поощрении правового регулирования иностранных инвестиций в зарубежных
и взаимной защите инвестиций, «право требования по денежным странах, то можно увидеть, в чем состоит отличие понятия «ино-
средствам, которые вкладываются для создания экономических странная инвестиция», определение которому дается в российском
ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность, свя- законе, от аналогичного понятия в зарубежном законодательстве38.
занным с инвестициями» (ст. 1). В последнее время в зарубежном законодательстве об ино-
В международном инвестиционном праве выдача лицензий и странных инвестициях юридическая категория «иностранная
разрешений первоначально может представлять собой предмет инвестиция» часто связывается с предусматриваемой в законе
36
См.: Bilaterial Investment Treates in the Mid. 1990. N. Y., 1998. P. 35.
34
См.: Кучер A., Никитин М. E. Новый режим иностранных инвестиций // За- 37
См.: Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности. М.: Проспект,
конодательство. 1999. № 11. С. 39. 2004. С. 3—10.
35
См.: Евтеева М. С. Международные двусторонние инвестиционные согла- 38
шения. М., 2002. С. 41. стиций // Законодательство и экономика. 1996. № 5—6. С. 59.
административно-правовой процедурой допуска иностранного ка- Такого рода широкое определение инвестиций может быть
питала в национальную экономику и применяемой к отношениям ограничено указанием конкретных действий лица, а также переч-
между равными по своему статусу субъектами гражданского зако- ня конкретных соглашений, признаваемых инвестициями. Но
нодательства. Процедура допуска рассматривается как способ ис- тут возникают проблемы другого порядка. Во-первых, они свя-
полнения государством своих административно-правовых функций заны с невозможностью охватить все разнообразие отношений,
по управлению иностранными инвестициями, которые, однако, не связанных с инвестициями, в одном определении. Во-вторых,
должны противоречить их международным обязательствам. сужение рассматриваемого определения до перечня конкретных
Таким образом, разнообразие преследуемых целей объясняет организационно-правовых форм иностранных инвестиций выхо-
наличие множества конвенционных определений понятия инве- лащивает саму суть понятия «иностранные инвестиции». Поэтому
стиций. Несмотря на это, во всех определениях есть некая общая зарубежные специалисты, как уже указывалось выше, идут по пути
основа, которая остается неизменной. Любая инвестиция предпо- анализа инвестиционных отношений в каждом конкретном случае.
лагает внесение инвестором вклада, при этом различные рассмо- Признание, другими словами, регистрация тех или иных отноше-
тренные договоры подчеркивают, что этот вклад может быть сде- ний в качестве инвестиций именно в каждом конкретном случае
лан только в форме денежного взноса либо в натуре. составляет содержание процедуры допуска иностранного капита-
За пределами общего представления об инвестициях преобладают ла. Как раз в этом направлении развивается в настоящее время за-
различия в точках зрения. Должна ли операция по инвестированию конодательная практика развитых и развивающихся государств.
быть среднесрочной или долгосрочной? Может ли она быть краткос- Процедура допуска иностранного капитала, на основании ко-
рочной? Документы ОЭСР и ЕС, а также Сеульская конвенция 1985 г. торой вложение капитала признается иностранными инвестиция-
прямо или косвенно требуют, чтобы такая операция была средне- ми, рассматривается как обычное для рыночных отношений сред-
срочной или долгосрочной. Однако многочисленные двусторонние ство государственного регулирования иностранных инвестиций.
договоры об охране инвестиций на этот счет хранят молчание. Содер- Примечательно то, что такое общее отношение к системе допуска
жащиеся же в них определения указывают на то, что к числу инвести- иностранных инвестиций отражено во многих международно-
ционных они относят не только среднесрочные и долгосрочные, но и правовых документах.
краткосрочные операции. Такое расширение сферы применения не- Например, Сеульская конвенция 1985 г. предусматривает опре-
желательно, так как размывает само понятие инвестиций. деление иностранных инвестиций как действий, совершаемых с
Интерпретация анализируемого базового понятия как отноше- целью осуществления капиталовложений и признаваемых таковы-
ний, возникших в результате регистрации (допуска) иностранной ин- ми в соответствии с предусмотренной в самом международном до-
вестиции, дает, по мнению известного специалиста Н. Г. Дорониной, кументе или национальном законодательстве процедурой. Следует
возможность обозначить сферу регулируемых отношений, возникаю- отметить, что привлекает внимание трактовка данной дефиниции
щих между государством и иностранным лицом в связи с осуществле- Сеульской конвенцией. Ст. 12 выделяет две категории: инвестиции,
нием последним инвестиций. Сюда могут быть включены: передача автоматически подпадающие под гарантии, и инвестиции, которые
материальных ценностей, имущества, исключительного права на то- не покрываются гарантиями. Первая группа подразделяется на два
варный знак, новейшие технологии, изобретения, ноу-хау. Вышепе- вида: с одной стороны, инвестиции, которые реализуются путем
речисленные объекты могут быть использованы в целях извлечения участия в капитале инвестируемого предприятия, и, с другой сто-
прибыли и предоставляются на том условии, что их собственник- роны, инвестиции, реализуемые иначе, чем путем участия в капи-
инвестор сохраняет возможность контролировать использование тале инвестируемого предприятия, однако при условии, что такие
предоставляемого в качестве иностранной инвестиции имущества39. инвестиции являются прямыми. Такое разграничение инвестиций
соответствует видам инвестиций, которыми оперирует финансовая
39
См.: Там же. практика англоязычных стран, где различают инвестиции, реализу-
емые «по праву справедливости», и инвестиции, реализуемые «вне он ожидает получить от своей операции, может прийти лишь с тече-
права справедливости». Подобный подход позволяет наметить дру- нием времени. Поэтому Сеульская конвенция 1985 г. признает ин-
гое, появившееся позднее, отличие между так называемыми тради- вестициями только среднесрочные и долгосрочные операции. Крат-
ционными формами инвестиций («покрытые» формы) и новыми косрочные операции, таким образом, не покрываются гарантиями.
формами инвестиций («непокрытые» формы инвестиций). В-третьих, инвестиции имеют место лишь тогда, когда инве-
Исследуемое нами понятие Сеульская конвенция 1985 г. рас- стор хотя бы отчасти допускает предпринимательский риск. Дру-
крывает так: «Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают гими словами, удовлетворение, которого инвестор ожидает от опе-
акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные рации, должно выражаться в некоем результате от эксплуатации
займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному вклада, пусть и частичном, хотя таким результатом может быть как
предприятию или гарантированные ими, а также формы прямых прибыль, так и убыток. Этот третий признак является главным,
капиталовложений, которые могут быть определены в качестве та- именно он действительно помогает различать конкретные обяза-
ковых Советом директоров» (ст. 12). тельства в зависимости от того, являются они или нет составляю-
Таким образом, ст. 12 Сеульской конвенции разделяет инвести- щими частями инвестиционных операций.
ционные операции на две категории: инвестиции, автоматически Определение «иностранные инвестиции» наиболее прибли-
покрываемые гарантиями, и инвестиции, которые автоматически женное к дефиниции, которая используется в международной
не покрываются гарантиями. Хотя по решению Административно- правовой практике. В отличие от принятого в действующем рос-
го совета Агентства по гарантиям инвестиций в некоторых случаях сийском законе краткого определения иностранной инвестиции
отдельным таким инвестициям может предоставляться гарантия. как материальной ценности в той или иной форме, в современном
Только инвестиции, автоматически покрываемые гарантией, пред- зарубежном законодательстве дается более конкретное понима-
ставляют интерес с точки зрения юридического определения, так ние понятия «иностранные инвестиции». Ему придается значение
как автоматическое предоставление гарантии предполагает предва- правовой категории, включающей в себя определенный комплекс
рительное установление общих критериев, позволяющих отличать имущественных прав и материальных ценностей, зарегистриро-
надлежащие инвестиции от не совсем надлежащих. В связи с этим ванных государством как иностранная инвестиция40.
определение, которое дает Сеульская конвенция 1985 г. инвестици-
ям, автоматически покрываемым гарантией, неизбежно является
более узким, чем определение, содержащееся в двусторонних дого- 1.7. Общие принципы доступа
ворах о защите инвестиций. иностранных инвестиций
Во всяком случае, независимо от того, идет ли речь об инвести-
циях, регулируемых по праву справедливости или вне его, состав- Формирование и развитие правового режима иностранных ин-
ными признаками инвестиций, согласно Сеульской конвенции, вестиций прошло свой долгий эволюционный путь. В основе за-
являются три обязательных признака. рождения международного инвестиционного права лежит выход
Во-первых, необходимо, чтобы инвестиции выражались во национального капитала далеко за пределы территории своего
вкладе. Без вклада нет инвестиций. Он может быть либо денеж- первоначального обитания, что само по себе носит объективный
ным, либо вкладом в натуре; в последнем случае речь может идти экономический характер. В силу своей сущности любой капитал,
как о материальных, так и о нематериальных благах. Однако вклад окрепнув и достигнув, так сказать, своей критической массы, стре-
не может быть взносом в виде предоставления услуг. мится вырваться на новые, еще неосвоенные земли, на которых
Во-вторых, необходимо, чтобы этот взнос был сделан на продол-
жительное время. Инвестирование — не спекулятивная операция, 40
поэтому инвестор должен сознавать, что удовлетворение, которое стиций. С. 121.
ему есть где развернуться для достижения небывалой оборачивае- дения международных национальных финансовых организаций и
мости и общей эффективности1. были сужены национальные ограничения и особые меры контроля
Сегодня в мире в отношении иностранных инвестиций продол- над иностранными инвестициями.
жается противоборство между двумя антагонистическими тенден- Однако, как показала недавняя история практики принятия
циями — свободной циркуляцией капиталов и так называемыми международных универсальных документов, направленных на су-
регулируемыми режимами. щественную либерализацию режимов торговли и инвестиций, о
Первая политика, насаждаемая ведущими державами, которые и резких переменах в данной области говорить не приходится.
выступают основными государствами — экспортерами капитала, ба- Учреждение системы ГАТТ произошло путем прагматического
зируется на неоклассических экономических рецептах и направлена компромисса между странами севера и юга. В частности, Заключи-
на прогрессивную либерализацию национального контроля над во- тельный акт Уругвайского раунда содержит немало пробелов, кото-
просами прибытия в страну, обустройства и последующих операций рые сужают возможности либерализации международных отноше-
к прямым иностранным инвестициям. Вторая политика, которой ний. Его признают результатом компромисса между реальностью
придерживаются развивающиеся государства и страны с переходной национальных ограничений и целью глобальной либерализации.
экономикой, выступающие, как правило, в роли импортеров капи- Так, в ст. XVI ГАТТ отражен компромисс, предусматривающий до-
тала, основывается на определенном скептицизме в отношении вы- бровольное предоставление принимающим государством доступа
сокоэффективного и перспективности идеологии свободного рынка. к рынку в отдельных секторах. В области ТРИМС под нормативное
Данный постулат в исследуемой сфере предполагает регулирующее регулирование попали лишь те меры, которые были благосклонно
вмешательство в процесс прямых иностранных инвестиций. восприняты развивающимися странами. Не нашли там отражения
Второй подход к вопросам регулирования прямых иностранных наиболее часто применяемые развитыми странами методы: субсидии
инвестиций превалирует в настоящее время во внешней экономи- и безвозмездные ссуды. Этот список можно продолжать и дальше42.
ческой политике большинства стран, которые полагают, что инве- В принципе, любое государство обречено проводить политику
стиции в отличие от торговли являются более мощным средством разграничений между национальным и иностранным капиталом.
вмешательства в экономический суверенитет. Как особо доказыва- Оно заинтересовано прежде всего именно в первом, поскольку
лось выше, даже некоторые западные страны то и дело проводят внутренние инвестиции направляются в своем большинстве в со-
политику, направленную на определенное ограничение иностран- циально значимые отрасли производства, они носят более долго-
ных инвестиций в свою национальную экономику. Например, временный характер. Зарубежные инвесторы зачастую стремятся
даже такая страна с открытой экономикой, как Великобритания, вложить свои капиталы в наиболее прибыльные отрасли эконо-
не имеющая особых юридических форм и методов контроля над мики. Как показывает мировой опыт, иностранные инвесторы,
иностранными инвестициями, в исключительных случаях в этих используя сверхмобильность, способны оперативно аккумули-
целях использует другие правовые средства. Речь идет о случаях, ровать свои финансовые возможности в той или иной сфере эко-
когда в целях национальных интересов происходит контролирова- номики для извлечения максимальной прибыли и так же быстро
ние доступа иностранных инвесторов путем применения норм за- вывезти из страны-реципиента свои капиталы, не считаясь с на-
конодательства в области конкуренции41. циональными интересами данного государства. Во многих случаях
Хотя, с другой стороны, во второй половине XX в. в мире про- зарубежные инвесторы не планируют долгосрочные капиталовло-
изошли кардинальные прогрессивные изменения, установившие в жения в принимающем государстве. Это вынуждает государство
целом свободное движение капиталов. И в результате через учреж- вести сбалансированную политику регулирования иностранных
41
См.: Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприя- 42
См.: Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право. Теория и
тия в странах Африки. М., 1975. С. 5. практика применения. М.: Инфра-М., 2002. С. 132—139.
инвестиций. Задача состоит в том, чтобы, совершенствуя механиз- права о создании благоприятных условий для хозяйственной деятель-
мы регулирования как на национальном, так и на международно- ности иностранного инвестора, до сих пор отсутствует конвенцион-
правовом уровне, найти оптимальное согласие интересов государ- ное требование к принимающей стране относительно зарубежного
ства и иностранных инвесторов. инвестирования. В большинстве стран доступ иностранного капитала
Право государства контролировать допуск иностранных инве- производится в соответствии с национальным законодательством.
стиций не ограничено, как доказывалось выше, так как проистекает Страны-экспортеры капитала стремятся в конвенционном по-
из самого понятия государственного суверенитета. Как показывает рядке защитить своих граждан и свои компании от неблагопри-
международный опыт привлечения иностранных инвестиций, госу- ятных последствий дискриминации, пытаясь обеспечить предо-
дарства устанавливают целый ряд барьеров иностранным гражданам ставление режима допуска, который не менее благоприятен, чем
и компаниям в ходе их допуска к осуществлению инвестиционной режим, который предоставляется хозяйствующим субъектам при-
деятельности на своей территории. Причины того, что государства- нимающей страны или инвестора третьей страны. В таком случае
реципиенты порой неохотно предоставляют иностранным инве- действия международного договора с этим условием принимающая
сторам равные с местными предпринимателями условия, кроются в страна, решая вопрос о допуске иностранного инвестиционного
целом ряде факторов. Например, некоторые государства опасают- проекта, должна относиться к заявкам инвесторов страны-партнера
ся активного привлечения иностранных инвестиций и в те отрасли по договору так же, как она относится к заявкам своих собственных
экономики, которые имеют значение для национальной безопас- национальных инвесторов или инвесторов других стран.
ности или составляют ее базовые отрасли. В некоторых случаях Руководство по режиму иностранных инвестиций Мирового
правительства по требованию своих предпринимателей проводят банка исходит из основного положения, что равный режим инве-
протекционистскую политику, желая защитить их от конкуренции сторов, действующих в равных обстоятельствах, а также свободная
с иностранными компаниями. Поэтому многие государства устанав- конкуренция между ними являются условиями для создания благо-
ливают ограничения или особые условия допуска прямых иностран- приятного инвестиционного климата (positive investment environment).
ных инвестиций в определенные отрасли экономики. В силу таких Ничто в данном руководстве не может служить основанием для
обстоятельств в некоторых двусторонних соглашениях о поощрении предоставления иностранному инвестору более льготного режима,
и защите зарубежных капиталовложений прямо не предусматривает- чем национальному инвестору при аналогичных обстоятельствах.
ся право инвестора одной договаривающейся стороны осуществлять Каждое государство вправе поощрять национальные частные
инвестиции на территории другой договаривающейся стороны. лица другого государства вкладывать свой капитал, использовать
Государство в силу суверенного равенства государств, являюще- технологию и способности управления производством на своей
гося одним из основных принципов международного права, само- территории и для этой цели применять систему допуска иностран-
стоятельно определяет свою внешнюю инвестиционную политику, ных инвестиций исходя из следующих условий, в соответствии с
устанавливая на основе действующего национального законодатель- которыми государство обязано:
ства правила доступа на свою территорию иностранных инвестиций. а) упрощать (facilitate) допуск и осуществление (establishment)
Оно в силу принципа суверенного равенства государств, являющего- инвестиций национальными частными лицами других государств;
ся одним из основных принципов международного права, облечено б) избегать создания неоправданно сложной процедуры регули-
особыми правовыми функциями и полномочиями, включая законо- рования или установления в законе условий, выполнение которых
дательные, для обеспечения своих национальных интересов. является необходимым для получения допуска.
Совокупность обязательств принимающего государства в ходе до- Каждое государство сохраняет за собой право регулировать до-
пуска на свою территорию иностранного инвестора предусматривает пуск иностранных частных инвестиций. При формулировании
создание благоприятных условий для зарубежного предпринимате- норм и при их применении государства будут принимать во вни-
ля. Несмотря на соответствующие нормы обычного международного мание имеющийся опыт правового регулирования, который свиде-
тельствует о том, что в отдельных случаях исполнение требований зации и демонополизации, должен, как правило, рассматриваться
законодательства, сформулированных как условия для допуска как прединвестиционная деятельность, если только инвесторы не
иностранных инвестиций, нередко не оправдывает себя и что наи- осуществили инвестиции в процессе приватизации. Это требует опре-
более эффективным решением проблемы правового регулирования делить, в какой момент протоколы, общие договоренности и другие
иностранных инвестиций является открытый доступ, возможно, в материалы из неофициальных переговорных записей превратятся в
рамках списка отраслей, открытых для иностранных частных инве- документы, создающие обязательства. Мировой опыт показывает, что
стиций (при существовании списка ограниченного числа отраслей, это может произойти на довольно раннем этапе, и документы, кото-
видов деятельности, закрытых для иностранных инвестиций или рыми обмениваются стороны и которые могли бы показаться лишь
требующих оценки условий допуска (screening), лицензирования). «письмами о намерениях», часто могут включать четко обозначенные
Следовательно, государство самостоятельно определяет поли- тем самым действия постинвестиционного режима для таких прав43.
тику, которой оно намерено придерживаться как по отношению к В отечественной специальной литературе вопросы осуществле-
инвестиционным операциям, которые предполагают осуществлять ния предынвестиционной деятельности не рассматривались от-
его граждане за границей, так и по отношению к инвестиционным дельно. Между тем, этот первоначальный этап, предшествующий
операциям, которые намерены проводить иностранцы на терри- непосредственно осуществлению инвестиционного проекта, зани-
тории этого государства. Речь идет об операциях по созданию или мает особое место. Не случайно в западной литературе было введе-
ликвидации инвестиций. но специальное понятие «прединвестиционная деятельность».
На этапе прединвестиционной деятельности допуск иностран-
ных инвестиций на территорию принимающего государства осу-
1.8. Этапы инвестиционной деятельности ществляется в соответствии с национальным законодательством.
Но при этом непременным международно-правовым условием
а) прединвестиционная деятельность является соблюдение на условиях взаимности принципа неди-
Что является точкой отсчета иностранной инвестиционной дея- скриминации, режима наиболее благоприятствуемой нации, на-
тельности в принимающем государстве? Заключение инвестиционно- ционального режима, принципа справедливости и равноправия,
го контракта или перевод первой суммы зарубежного капиталовложе- принципа постоянной защиты и безопасности.
ния? Может быть, начало материализации инвестиционного проекта? В общем, получается, что допуск иностранных инвестиций ре-
Конечно же нет. Иностранная инвестиционной деятельность начина- гулируется не только внутренним законодательством Российской
ется гораздо раньше — с прединвестиционной деятельности. Федерации, но и общепризнанными принципами и нормами меж-
Как определяется понятие «прединвестиционная деятель- дународного права. Общепризнанные принципы и нормы между-
ность»? Этот вопрос является весьма важным, поскольку, как народного права, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, являются
правило, иностранный инвестор подпадает под конвенционную уставной частью отечественной правовой системы.
защиту с момента производственной деятельности. Иногда на под- Несколько забегая вперед, следует отметить, что принимающее
готовку инвестиционного проекта могут потребоваться годы. Сюда государство вправе устанавливать специальные ограничения в от-
входят такие трудоемкие работы, как научно-технические, экс- ношении иностранного инвестора на своей территории, если эти
пертные исследования, поездки специалистов, открытие бюро по формальности и ограничения не ущемляют существо прав, уста-
разработке проекта, ведение переговоров. Все эти и другие меро- новленных в международных договорах, тем более что в связи с
приятия относятся к области рисков, связанных с развитием биз-
неса, что подпадает под действие прединвестиционного режима. 43
См.: Вальде Т. В. Международные инвестиции в соответствии с Договором к
Подобным же образом доступ иностранных инвесторов к инве- Энергетической Хартии 1994 г. // Договор к Энергетической Хартии: путь к
стиционным возможностям, открывающимся в результате привати- инвестициям и торговле для Востока и Запада. М., 2002. С. 234.
либерализацией правового регулирования иностранных инвести- циальной оговорке о техническом сотрудничестве, содержащейся
ций и переходом от разрешительного к регистрационному порядку в ДИД, такие меры могут включать в себя: рассмотрение инфор-
допуска инвестиций действие принципа запрета на необоснован- мации местным инвестиционным сообществом о возможностях
ные ограничения было ограничено44. бизнеса, спонсорство над миссиями по вопросам инвестиций со
Уже на этапе прединвестиционной деятельности в силу сувере- стороны представителей их компании, предоставление консульта-
нитета государство вправе предписывать субъектам права правила ционной помощи заинтересованным фирмам о путях поощрения
поведения на своей территории, а также обеспечивать их исполне- движения капитала и технологии и т. д.
ние с помощью принудительной силы. Поэтому условия допуска На прединвестиционном этапе важное значение имеют вопро-
иностранных инвестиций на территорию принимающего государ- сы въезда «ключевого персонала», куда входят менеджеры, кон-
ства устанавливаются национальным законодательством. Юрис- сультанты, технические специалисты и др. Вопросом, например,
дикция принимающего государства в сфере допуска иностранных может стать выдача виз, разрешения на работу и на проживание.
инвестиций прямо закреплена во внутренних нормативных право- И в этом вопросы противоречия между иностранным инве-
вых актах Российской Федерации, а также в большинстве между- стором и государством-реципиентом сохраняются, поскольку
народных инвестиционных договоров. их интересы здесь также не всегда совпадают. Необходимо най-
Принципиальное значение в данном вопросе имеют междуна- ти оптимальный баланс между своим правом не допускать въезда
родные двусторонние соглашения, которые, как правило, непо- иностранцев и своим населением, а также создать благоприятный
средственно регулируют проблемы допуска иностранных инвести- климат, который может потребоваться для въезда и временного
ций. При этом предусматривается, что каждая договаривающаяся пребывания иностранных граждан.
сторона разрешает осуществлять инвестиции гражданам и компа- Не случайно ДЭХ, в котором, напомним, Россия участвует на
ниям другой договаривающейся стороны только в соответствии с временной основе, обязывает принимающее государство разрешать
национальным законодательством. Например, постановление Пра- инвесторам нанимать любого сотрудника категории «ключевого пер-
вительства РФ от 9 июня 2001 г. № 456 «О заключении соглашений сонала» по усмотрению инвестора при условии, что имеются необ-
между Правительством Российской Федерации и правительствами ходимые разрешения (на въезд, пребывание и работу). Статья 11 (1)
иностранных государств о поощрении и взаимной защите капи- предписывает «добросовестно рассматривать просьбы» — речь идет
таловложений» (далее — Типовой проект от 2001 г.) устанавливает, только о факультативном обязательстве принимающего государства.
что каждая договаривающаяся сторона будет допускать иностран- В некоторых государствах СНГ известны случаи, когда споры в
ные инвестиции «в соответствии со своим законодательством» (ст. совместном предприятии приводили к тому, что местный выгонял
2). Подобная формулировка присутствует в большинстве междуна- иностранных менеджеров, иногда с применением силы и с помо-
родных договоров, заключенных Россией с другими государствами. щью или молчаливого согласия исполнительных органов.
Так, Соглашение между Россией и Казахстаном (п. 3 ст. 2) утверж- Эту ситуацию можно урегулировать в рамках ст. 11 (2) ДЭХ в
дает: «Каждая договаривающаяся сторона оставляет за собой права сочетании с механизмом урегулирования споров. Но возникает во-
определять отрасли и сферы деятельности, в которых исключается прос: будет ли это обязательство также защищать ключевой персо-
или ограничивается деятельность иностранных инвесторов». нал инвестора, имеющий разрешение ограниченного действия (на
Таким образом, международно-правовая практика заключения въезд, пребывание и работу), когда будет отказано в продлении та-
ДИД помимо общих положений о содействии может предусма- кого разрешения? Положение ст. 11 (2) ДЭХ не дает оснований для
тривать специальные меры для поощрения граждан и компаний такой уверенности, и инвесторам было бы желательно сделать это
инвестировать в соответствующие территории. Например, в спе- предметом конкретного договорного обязательства45.
44
См.: Eвтeeвa М. С. Указ. соч. С. 17. 45
Вальде Т. В. Указ. соч. С. 234.
Таким образом, иностранный инвестор допускается к осущест- дающую гражданско-правовую природу, контракт может быть пре-
влению предпринимательской деятельности на территории чужо- кращен без согласия второй стороны только с соблюдением норм
го государства в соответствии с законодательством последнего. Но гражданского законодательства.
вместе с тем принимающее государство обязано обеспечить допуск По требованию одной из сторон договор может быть расторгнут
в соответствии с общепризнанными принципами и нормами меж- по решению суда при существенном нарушении договора другой
дународного права и своими договорными обязательствами. Ста- стороной и в иных случаях, предусмотренных законами или до-
ло быть, совершение государственным органом, его должностным говором (п. 2 ст. 450 ГК РФ). Другими словами, аксиомой явля-
лицом каких-либо действий, а также принятие нормативных или ется то, что порядок прекращения инвестиционного соглашения
ненормативных правовых актов, опосредующих допуск иностран- независимо от оснований может быть только судебным. Потому
ных инвестиций, которые нарушают норму международного права, что инвестиционное соглашение как вид гражданско-правового
приводит к нарушению принимающим государством публично- договора построено на совершенно иных принципах: равенство
правовых обязательств, закрепленных в международном догово- сторон, никакой исключительности и изъятий из общих правил;
ре. Последнее дает право иностранному инвестору основание для гарантии сторон обеспечиваются общими для всех участников
предъявления арбитражно-судебных претензий к государству- оборота защитными механизмами самой правовой системы и су-
реципиенту уже на прединвестиционном этапе. дом; условия договора незыблемы; отношения сторон предельно
формализованы.
б) этап непосредственного осуществления инвестиций Инвестиционное соглашение этого типа является гражданско-
В теории и практике международного инвестиционного пра- правовой формой гарантий со стороны государства, выступаю-
ва понятие «осуществление инвестиций» пока не нашло своего щего при этом равноправным партнером. Вступая с инвестором в
единого толкования. Статья 1 (8) ДЭХ определяет это как «осу- договор, государство в лице уполномоченного органа формулиру-
ществление новых инвестиций, приобретение существующих ин- ет гарантии, адресованные непосредственно стороне, иностран-
вестиций или продвижение в другие области», что отличается от ному инвестору. Необходимость включения в договор в качестве
используемого Организацией экономического сотрудничества и существенного условия гарантии государства объясняется тем, что
развития понятия «осуществление». этот вид предпринимательской деятельности, как правило, связан
Это объясняется тем обстоятельством, что процесс реализации с большим объемом инвестирования, длительным сроком оку-
международного инвестиционного контракта занимает очень боль- паемости затраченных средств и высоким риском их потери или
шой временной отрезок. Между заключением первого инвестици- убытков.
онного соглашения и началом предпринимательской деятельности При прекращении инвестиционного соглашения по общим
могут возникнуть многочисленные промежуточные подэтапы. основаниям, установленным в инвестиционном соглашении или
В этих условиях не так-то просто разграничить этап прединве- законе, наступают установленные в них же последствия. В силу
стиционной деятельности и этап осуществления инвестиций, а без специфики предмета инвестиционного соглашения необходимо
этого невозможно определить их правовой режим. специальное регулирование последствий прекращения догово-
Прекращение инвестиционной деятельности: ра. Правовое регулирование, предусмотренное п. 4 ст. 453 ГК РФ,
явно недостаточно в случае инвестиционного соглашения.
А. На основании гражданского законодательства На уровне закона необходимо установить имущественные по-
Инвестиционный контракт между иностранным инвестором следствия досрочного прекращения инвестиционного соглашения
и государством-реципиентом может быть расторгнут как по до- и имущественные последствия прекращения инвестиционного со-
говоренности, так и в судебном порядке по требованию одной из глашения в связи с истечением его срока действия, а также грани-
сторон. Поскольку данная категория соглашений имеет преобла- цы договорного регулирования данных вопросов.
Б. В результате принудительных мер изъятия иностранных инве- вали росту значения факторов политического риска. Однако сфе-
стиций ра этого определения значительно шире и включает в себя целый
Принудительные меры изъятия иностранных инвестиций — ряд ограничений: насильственное изменение условий контрактов
центральная тема как международного инвестиционного права, или даже дискриминационные меры в отношении экспортных
так и права иностранных инвестиций России. Поэтому естествен- маршрутов и экспертных квот, барьеры на обмен валюты или ре-
но, что в последующих главах им будет уделено специальное вни- патриацию прибыли, неблагоприятные изменения налогов, анну-
мание. А пока только отметим, что, во-первых, прекращение ин- лирование контрактов, необеспеченность надежности права соб-
вестиционной деятельности в результате принудительного изъятия ственности. То есть, по существу, речь идет о косвенных формах
капиталовложений принимающим государством представляет принудительного изъятия иностранных инвестиций.
наибольшую угрозу для иностранного инвестора.
Во-вторых, в случае прекращения инвестиционного соглаше- в) реинвестиционная деятельность
ния по специальному основанию — в силу односторонних суве- Реинвестиционную деятельность следует рассматривать в каче-
ренных действий принимающего государства — иностранному ин- стве особого этапа или стадии в ходе осуществления зарубежных
вестору гарантирована выплата компенсации. При этом выплата капиталовложений, поскольку важной гарантией иностранных
компенсации осуществляется на основании тех же принципов и в инвестиций является благоприятная возможность реинвестиро-
том же порядке, что и при экспроприации. вать полученные доходы и прибыль на территории Российской
В-третьих, дефиниция «экспроприация» имеет различное содер- Федерации.
жание в ДИД. Обычно применяется следующая формула: национа- Одной из наиболее важных проблем здесь для иностранного ин-
лизация, экспроприация или иные меры, равные по последствиям вестора является проблема обеспечения беспрепятственного воз-
национализации или экспроприации. Такая формула использова- вращения капиталовложений и доходов от них независимо от того,
на, например, в ДИД Российской Федерации с Данией, Швецией, в какой валюте они получены. Доходы, получаемые иностранны-
Венгрией, Албанией, Китаем, Германией, Японией, Австрией. ми инвесторами в Российской Федерации, могут выражаться как
В-четвертых, определение цели вмешательства и его характе- в рублях, так и в свободно конвертируемой валюте и могут быть
ристика в качестве «общественно необходимого» является пре- использованы по усмотрению инвестора на территории России
рогативой государства, которое, как показывает международно- либо по желанию инвестора переведены за границу после уплаты
арбитражная практика, обладает весьма широким усмотрением в причитающихся налогов и сборов. Закон об иностранных инве-
отношении того, что является «общественным интересом». стициях дает широкое определение объекта реинвестирования,
В-пятых, гарантия выплаты компенсации вытекает из прин- включающее те же суммы, которые являются объектом права ино-
ципа соразмерности, который не допускает по общему правилу странного инвестора на перевод за границу (ст. 11). В примерный
лишения иностранного инвестора всех имущественных прав без перечень таких средств входят: доходы от инвестиций, полученных
какого-либо возмещения. в том числе в виде прибыли, дивидендов, процентов лицензион-
Международное инвестиционное право с момента своего за- ных и комиссионных вознаграждений, платежей за техническую
рождения уделяло особое внимание проблемам политического помощь и техническое обслуживание и других вознаграждений;
риска, связанным с возможными гражданскими беспорядками на суммы, выплачиваемые на основании прав денежных требований
территории принимающего государства. и требований по исполнению договорных обязательств, имеющих
В прошлом под политическим риском традиционно подразуме- экономическую ценность; суммы, полученные иностранными ин-
вались враждебные действия правительства, такие как экспропри- весторами в связи с частичной или полной ликвидацией или про-
ация или национализация активов инвесторов, которые широко дажей инвестиций, и суммы компенсации за национализацию и
применялись в 60-е—70-е годы XX в. Кстати, они-то и способство- реквизицию иностранных инвестиций.
1.9. Правовые режимы иностранных инвестиций По этой логике значение принципа справедливого и равно-
правного обращения объясняется относительным недостатком аб-
Какие же виды режимов деятельности характерны для современ- страктного содержания.
ного правового регулирования инвестиционной деятельности ино- Принципиальное место в международных двусторонних до-
странных инвесторов? Условия о режимах деятельности содержат говорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений за-
самые различные международные соглашения — многосторонние нимает определение общего правового режима. Это объясняется
и двусторонние договоры, прежде всего различные торговые со- тем, что четкое обозначение общего юридического стандарта для
глашения, соглашения о партнерстве и сотрудничестве, а также иностранных инвестиций имеет важное значение для обеспечения
двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите зару- благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Но-
бежных капиталовложений. вым, по сравнению с положениями российского законодательства,
Теория и практика международного инвестиционного права является включение в двусторонние международные соглашения
режимы иностранных инвестиций делит на абсолютные и отно- о защите иностранных инвестиций условий режима, который по-
сительные. Первые базируются на принципах полной защиты и лучил в международно-правовой практике название «режим аб-
безопасности, недискриминации, справедливого и равноправного солютного стандарта». Такой режим предполагает общую харак-
обращения, обязанности соблюдать обязательства, касающиеся теристику предоставляемого иностранным инвестициям режима:
инвестиций, обращения в рамках международного права. Ко вто- «равноправный» и «справедливый режим», «режим, обеспечиваю-
рым относятся режим наибольшего благоприятствования и нацио- щий полную и безусловную защиту инвестиций в соответствии с
нальный режим46. теми стандартами, которые приняты в международном праве».
Принципы абсолютного режима иностранных инвестиций на- Конкретной интерпретации «благоприятного и справедливого
правлены на обеспечение полной защиты зарубежных капиталов- режима» не существует, хотя некоторые его элементы считаются бо-
ложений. лее или менее общепринятыми. Речь в данном случае идет о неди-
Справедливый и равноправный режим является традицион- скриминации, некоем минимальном стандарте, обязанности госу-
ным общепринятым обычаем в международном праве, тесно свя- дарства капиталополучателя защищать иностранную собственность.
занным с классическим определением так называемого должного Применяются иногда и другие аналоги этих понятий. Например,
прилежания, хотя его значение точно не определено. В официаль- в Договоре к Энергетической Хартии в ст. 10 (1) предусматривается
ном комментарии ст. 1 проекта Конвенции о защите иностранной «справедливый и равноправный режим» и «постоянная максималь-
собственности указывается, что «справедливое и равноправное ная защита и безопасность», которые, кстати, определены на основе
обращение означает минимальный международный стандарт, ко- формулировок ДИД, заключенных между США и Великобританией.
торый составляет часть обычного международного права». В со- Добавляют ли эти два термина что-либо к международному мини-
ответствии с этой точкой зрения данный стандарт охватывает всю мальному стандарту? Они не обладают атрибутами жесткой ответ-
систему международно-правовых принципов, в том числе прин- ственности, которую берут на себя государства в отношении ущерба,
цип недискриминации, обязанность защищать иностранную соб- понесенного иностранцами в связи с внутренней нестабильностью, а
ственность и международный минимальный стандарт. являются скорее определенным выражением надлежащей разумной
Как известно, некоторые развивающиеся государства подвер- осторожности государств в отношениях с иностранцами.
гают сомнению особое правовое положение определенных стан- «Поощряет и создает стабильные, равноправные, благопри-
дартов международного права и их применимость к иностранным ятные и гласные условия инвесторам» — данное положение ст.
инвестициям. 10 (1) ДЭХ применимо главным образом к предынвестиционной
деятельности, однако возможно его применение и к послеинве-
46
См.: Евтеева М. С. Указ. соч. С. 35. стиционной деятельности. Но это понятие не является одним из
элементов международного минимального стандарта, поскольку Примечательно, что в Соглашениях России с Канадой и Фран-
государства в соответствии с принципом суверенитета свободны, цией при определении режима инвестиций предусматривается
если они этого желают, в поощрении или противодействии ино- прямая отсылка к общим принципам международного права. На-
странным инвестициям. пример: «Каждая из сторон обязуется обеспечивать на своей терри-
Концепция, в соответствии с которой нельзя «никоим образом тории... капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся
препятствовать посредством неоправданных или дискриминаци- Стороны в соответствии с принципами международного права спра-
онных мер управлению, поддержанию», представляется весьма ведливый и равноправный режим, исключающий любую несправед-
сходной с минимальным международным стандартом. Считает- ливость или дискриминационную меру, которая могла бы помешать
ся, что эта концепция относится к таким случаям, которые име- управлению, содержанию, пользованию или ликвидации этих капи-
ли место вскоре после иранской революции. В этом случае народ таловложений» (ст. 3 п. 1 Соглашения России с Францией).
в условиях терпимого отношения, негласной поддержки, а иногда Включение условия о предоставлении режима абсолютного стан-
и поощрения со стороны некоторых государственных структур на- дарта, на взгляд специалистов, означает, что при разрешении тех или
нес существенный коммерческий урон, который во многих случа- иных вопросов в ходе осуществления инвестиционной деятельности
ях выражался в прямой или «ползучей» экспроприации. не исключается обращение к нормам международного права. Если
Абсолютное большинство двусторонних договоров содержит условие международного соглашения содержит прямую отсылку к
термин «справедливый и равноправный» режим. «Каждая из Дого- нормам и принципам международного права, то толкование таких
варивающихся Сторон будет обеспечивать справедливый и равно- категорий, как «справедливый» и «равноправный» режим, должно
правный режим капиталовложений инвесторов другой Договари- даваться в соответствии с пониманием этих категорий, принятых в
вающейся Стороны и не будет путем принятия неоправданных или международном праве. Отсутствие отсылки к международному пра-
дискриминационных мер препятствовать эксплуатации, управле- ву дает возможность толкования договаривающимся сторонам этих
нию капиталовложениями, осуществляемых этими инвесторами. категорий в соответствии с национальным законодательством.
Каждая из Договаривающихся Сторон обеспечивает таким капи-
таловложениям полную безопасность и защиту», — говорится, на-
пример, в Соглашении России с Королевством Нидерландов (ст. 2). 1.9.1. Принцип недискриминации
Стандарт справедливого и равного режима не определяет мате-
риальные нормы в сфере международно-правового регулирования, Идея о недопустимости дискриминации иностранцев эволюцио-
так как это нереально с точки зрения государственного суверените- низировалась веками, прежде чем она получила концептуальное, а
та. То есть стандарт справедливого и равного режима выполняет «не затем и вообще международно-правовое признание.
прямую, а опосредованную функцию: он позволяет оценивать соот- Исторически применяемые дискриминационные меры в отно-
ветствие международному праву национальных норм, определенных шении иностранцев являлись во все времена главным препятстви-
государством, на территории которого осуществляются инвестиции, ем для развития международной торговли, установления нормаль-
в том что касается статуса международных инвестиций». Стало быть, ных личных связей между жителями различных стран. Но по мере
норма «справедливый и равноправный режим» имеет во многом де- укрепления международных экономических отношений пришло
кларативный характер. В ней зафиксирована воля государства поо- понимание того, что дискриминационный подход наносит вред
щрять иностранные инвестиции, вести благожелательную политику всем без исключения государствам.
в отношении зарубежных инвесторов. Более конкретные формули- В течение длительного времени, начиная с первой половины
ровки двустороннего договора содержатся в последующих статьях, XIX в., государства начали практиковать заключение двусторонних
где говорится о предоставлении иностранным инвесторам режима конвенций о поселении, которые были направлены на предоставле-
наибольшего благоприятствования или национального режима. ние выходцам из стран, заключившим такие договоры на взаимной
основе, определенных прав. Эта категория граждан рассматривалась Устав ООН, Пакты о правах человека (1966), Европейская кон-
договаривающимися государствами как «привилегированные ино- венция о защите прав человека (1950) и ряд других международных
странцы». Это означало, что они уже находились не только под за- соглашений запрещают дискриминацию иностранных лиц относи-
щитой национальных законов, но и норм международного права. тельно как своих граждан и фирм, так и лица из третьих государств.
Выбор иностранцами видов наделенных привилегированным
статусом хозяйственной деятельности зависел от доброй воли дого-
ворившихся государств. Въезд и продолжительность их пребывания 1.9.2. Принцип взаимности, реторсия
оставались под национальной регламентацией, конвенции только
уточняли сферы деятельности, куда допускались иностранцы. Как особо доказывалось в гл. 1, принцип взаимности вытекает из
В ходе постепенной эволюции правового положения ино- взаимозависимости государств, являющейся объективной законо-
странных юридических и физических лиц в теории и практике мерностью современных международных отношений. Государства,
международного права утвердилась идея о том, что гражданские развивая отношения на началах равноправия, стремятся к призна-
правоотношения должны развиваться на основе дискриминации нию действия национальных законов.
иностранных лиц47. Особое значение принцип взаимности, как категория междуна-
Таким образом, постепенно общее международное право стол- родного частного права, имеет при определении правового стату-
кнуло на свалку истории проблему нецивилизованной односторон- са иностранных физических и юридических лиц. Его значение не
ней дискриминации иностранных лиц, установив раз и навсегда, что понижается, а наоборот, усиливается при правовой регламентации
в каждом государстве все иностранные лица должны обладать оди- юридического статуса иностранного инвестора, а также в области
наково щадящим режимом. В результате в конце прошлого века про- гражданского и арбитражного процесса.
изошли важные демократические изменения в исследуемой сфере. Принцип взаимности играет и более общую, принципиальную
Современное международное частное право неуклонно придер- роль при коллизиях, связанных с признанием и применением ино-
живается в отношении иностранных юридических и физических лиц странного права. Но при этом возникает вопрос: является ли прин-
принципа недискриминации, который обязывает государство вза- цип взаимности обязательным условием применения иностранного
имно предоставлять иностранным лицам в стране пребывания наи- права или иностранное право применяется в силу юридически обя-
более благоприятные условия (наибольшее благоприятствование). зательного предписания отечественной коллизионной нормы?
Принцип недискриминации не допускает произвольного одно- В теории и практике международного частного права обладает
стороннего ограничения основных прав и свобод иностранных позиция, что юридически обязательность применения иностран-
граждан, а требует от других государств создания для его граждан и ных законов не должна зависеть от взаимности48.
фирм в хозяйственном обороте тех же условий, какими пользуются Принцип взаимности в МИП понимается в широком и узком
лица из всех других государств, т. е. общих и одинаковых для всех смыслах. В первом значении в одном государстве взаимно призна-
иностранных лиц. ется действие правовой системы другого государства и тех субъек-
В отношении правового статуса иностранных физических лиц тивных прав, которые возникли у лица на основе применения за-
ряд многосторонних международных договоров закрепил прин- конодательства другого государства. В широком смысле понима-
цип недискриминации, предусмотрев обязательное предоставле- ется взаимное признание государствами действия их законов и тех
ние иностранным лицам определенного минимума гражданских и прав, которые возникают на основании их законов в иностранном
гражданско-процессуальных прав. государстве.
47
См.: Ушаков Н. А. Режим наибольшего благоприятствования в международ- 48
См.: Международное частное право. 2-е изд., перераб. и доп. / под ред.
ных отношениях. М., 1995. Г. К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2003. С. 176.
В более узком смысле под взаимностью следует понимать пре- в том числе и те права, которыми иностранные граждане не поль-
доставление определенного режима (национального или режима зуются в своем государстве. С другой — иностранцы не могут тре-
наибольшего благоприятствования). бовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в сво-
Часть третья Гражданского кодекса РФ в ст. 1189 впервые юридиче- ем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено
ски закрепила принцип взаимности в качестве общего начала МИП, законодательством этого иностранного государства50.
который должен соблюдаться при разрешении любой коллизии права Некоторые законы зарубежных стран содержат нормы об усло-
в сфере гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. виях предоставления иностранным лицам так называемого права
Важная роль принципа взаимности зафиксирована в трех взаи- бедности, т. е. освобождения от уплаты судебных расходов при до-
мосвязанных, взаимодополняемых друг друга правилах: 1) при- казанности тяжелого материального положения. В основном право
менение иностранного закона не зависит от взаимности, оно обу- бедности предоставляется при условии взаимности. При этом, на-
словлено только предписанием российской коллизионной нормы; пример, согласно абз. 4 § 114 Германского гражданского судебного
2) соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными уложения, иностранным юридическим лицам право бедности во-
законами, и в таком случае иностранная норма должна применять- обще не предоставляется. Законодательство некоторых стран, на-
ся только при наличии взаимности; 3) если применение иностран- пример Гражданского процессуального кодекса Бельгии, допуска-
ной нормы поставлено в зависимость от взаимности, то считается, ет применение к иностранным лицам норм о праве бедности лишь
что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано об- при наличии международного соглашения.
ратное (презумпция взаимности). В российском законодательстве наличие взаимности не связано
Принцип взаимности предусматривается в различных двусто- с предоставлением национального режима иностранным гражда-
ронних международных договорах. Что касается ДИД, то данный нам и хозяйствующим субъектам.
принцип заложен уже в самом их названии: «Соглашение о поо- Установление необоснованных, дискриминационных ограниче-
щрении и взаимной защите капиталовложений». ний в отношении граждан и юридических лиц другого государства
В сфере международного гражданского процесса данный прин- вызывает со стороны последнего ответные аналогичные действия,
цип предусматривает обращение к таким институтам, как испол- именуемые в международном праве реторсией.
нение иностранных судебных поручений, признание и исполнение Право каждого государства на реторсию вытекает из принципа
иностранных судебных и арбитражных решений49. суверенного равенства государства, являющегося одним из основ-
Принято различать два вида взаимности: материальную и фор- ных принципов международного права.
мальную. В международном публичном праве и международном частном
Под материальной взаимностью следует понимать предостав- праве некоторые ученые разграничивают реторсию и репрессалию51.
ление иностранным гражданам и юридическим лицам тех же кон-
кретных прав, которыми пользуются в данном иностранном госу-
дарстве их отечественные аналоги. 1.9.3. Национальный режим
Формальная взаимность означает предоставление тех прав, ко-
торыми пользуются отечественные граждане. С одной стороны, в Аксиомой является то, что предоставление национального режима
силу этого иностранным гражданам в другой стране могут предо- до сих пор не стало общепризнанной нормой в сфере международ-
ставляться те права, которыми обладают отечественные граждане, ных экономических отношений.
49
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части 50
См.: Богуславский М. М. Международное частное право. 5-е изд., перераб. и
третьей (постатейной) / отв. ред. Н. Н. Марышева, К. Б. Ярошенко. М.: доп. М.: Юристъ, 2004. С. 84.
Инфра-М, 2004. С. 364. 51
См.: Там же. С. 177.
Национальный режим, имеющий более высокий статус, чем действующих на территории того или иного государства: они по-
принцип наибольшего благоприятствования, предоставляется лучают свободный доступ к местным источникам финансирова-
либо в одностороннем порядке, либо на основе согласованной в ния, пользуются всеми местными льготами, могут действовать
международном договоре позиции. в любой отрасли промышленности, используя при этом любую
Принцип национального режима в странах с развитой эконо- организационно-правовую форму, и т. д.
микой является основополагающим по отношению к инвестици- Национальный режим иностранцам предоставляется обычно
онной деятельности. При предоставлении национального режима странами с развитой стабильной экономикой, не опасающихся эко-
зарубежным капиталовложениям национальные и иностранные номической интервенции со стороны других государств, причем
предприниматели выступают на рынке, за некоторыми исключе- принцип национального режима распространяется развитыми стра-
ниями, равноправными субъектами. нами для инвесторов друг друга, для инвесторов же развивающихся
Следовательно, «национальный режим» — это такой режим, при стран могут действовать особые виды режимов деятельности.
котором права инвесторов на территории принимающего государ- При предоставлении национального режима национальное за-
ства определяются в основном местными (национальными) закона- конодательство не предусматривает особых условий для деятель-
ми, а не законами страны происхождения капитала. При этом режим ности иностранцев, распространяя на них те же правила, что и на
иностранных инвестиций не может быть менее благоприятным, чем национальных инвесторов. Поэтому в некоторых государствах от-
режим, предоставляемый национальным юридическим лицам (на- сутствует специальное законодательство, предназначенное исклю-
циональному капиталу), т. е. российским инвесторам. Например, чительно для регулирования деятельности иностранных компаний
в Соглашении России с Испанией ст. 5 утверждает, что «каждая из и предпринимателей. Если для каких-то аспектов деятельности
Сторон, в соответствии с национальным законодательством, будет иностранных инвесторов требуется специальное регулирование
предоставлять в отношении капиталовложений, осуществляемых (например, в вопросах порядка учреждения и регистрации компа-
инвесторами другой Стороны, режим не менее благоприятный, чем ний, лицензионного порядка допуска инвесторов к пользованию
тот, который предоставляется ее собственным инвесторам». природными ресурсами и т. д.), то такие специальные нормы будут
Аналогичное дополнение содержит и п. 4 ст. 3 Соглашения Рос- содержаться в общих нормативных актах, предназначенных в пер-
сии с Канадой: «...по мере возможности и в соответствии со своим вую очередь для национальных инвесторов, в виде исключений из
законодательством, предоставляет капиталовложениям или дохо- общего правила. Именно такого подхода в регулировании деятель-
дам инвесторов другой Договаривающейся Стороны режим не ме- ности иностранцев придерживаются США.
нее благоприятный, чем тот, который она предоставляет капита- Другие государства, предоставляя инвесторам национальный
ловложениям или доходам своих собственных инвесторов». О том, режим, тем не менее разрабатывают специальное законодатель-
что «настоящее Соглашение не может воспрепятствовать инвесто- ство для регулирования их деятельности в виде специальных зако-
рам воспользоваться более благоприятными положениями», гово- нов или кодексов об инвестиционной деятельности, а также в виде
рится в Договоре России с Бельгией и Люксембургом о взаимном специального административного регулирования иностранных
поощрении и взаимной защите капиталовложений. капиталовложений. Именно такого подхода придерживается в на-
Декларация о международных капиталовложениях и многона- стоящее время Российская Федерация, а также некоторые другие
циональных предприятиях, подготовленная Организацией эконо- страны Содружества Независимых Государств.
мического сотрудничества и развития, рекомендует государствам, Здесь необходимо отметить, что проект Закона об иностранных
входящим в эту международную организацию, предоставлять ин- инвестициях предусматривал одновременно два режима — наи-
весторам и инвестициям друг друга режим, равный с их собствен- большего благоприятствования и национальный. Однако Закон об
ными инвесторами. Предоставление подобного режима являет- иностранных инвестициях 1999 г. в п. 1 ст. 4 закрепил только общее
ся несомненным преимуществом для иностранных компаний, правило национального режима.
Отнесение норм о национальном режиме к специальным прин- Генеральные соглашения по тарифам и торговле 1947 г. и 1994 г.
ципам международной торговли (принципам международного также исходят из закрепления принципа национального режима.
торгового, а еще шире — международного экономического права), В § 4 ст. III ГАТТ 1947 г. «Национальный режим в отношении вну-
обладающим юридической обязательностью, не всегда восприни- треннего налогообложения и регулирования» предусматривается:
мается с единодушием юристами-теоретиками. Палитра взглядов «Товарам, происходящим из территории какой-либо Договариваю-
здесь чрезвычайно многоцветна. В частности, одни авторы говорят щейся Стороны и ввозимым на территорию другой Договариваю-
о собственно принципе международной торговли, т. е. основопо- щейся Стороны, должен быть предоставлен режим не менее бла-
лагающем правиле поведения, определяющем юридический фун- гоприятный, чем режим, предоставленный аналогичным товарам
дамент взаимоотношений между субъектами торговой деятельно- национального происхождения в отношении всех законов, правил
сти, прежде всего государствами. К их числу следует отнести И. и требований, относящихся к их внутренней продаже, предложе-
С. Перетерского, Л. А. Лунца, М. М. Богуславского52 и др. Другие ниям на продажу, покупке, перевозке, распределению или исполь-
видят в принципе национального режима «внутренний режим», зованию». Аналогичный подход характерен и для международных
особенно связывая с его действием специфические сферы регули- договоров «пакета ВТО»: Соглашения по связанным с торговлей
рования, в частности иностранное инвестирование53. инвестиционным мерам, Соглашения по торговым аспектам прав
Национальный режим юридически закреплен в качестве нормы интеллектуальной собственности (ТРИПС) и Соглашения по тор-
превентивного характера в тех государствах, которые входят в одну говле услугами (ГАТС) от 15 апреля 1994 г.55 и др.
интеграционную международную организацию, например в Евро- В России национальный режим иностранным лицам предо-
союз. В таких государствах национальный режим устанавливается ставляется согласно правилам внутреннего законодательства и не-
на основе решения международной организации и действует во которых специальных международных договоров.
всех государствах-членах. Естественно, в этом случае односторон- В силу предписаний ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, норм Федераль-
ние изъятия ограничительного характера из национального стату- ных законов от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвести-
са, предоставленного иностранным лицам, недопустимы54. циях в Российской Федерации», от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об
Главным нормативом, установленным ДЭХ в отношении инве- основах государственного регулирования внешнеторговой деятель-
сторов, также является национальный режим, что можно вывести ности» и других многочисленных российских актов, разнообраз-
из обтекаемого определения режима в ст. 10 (3) и, предположи- ных по предмету регулирования, любой государственный орган или
тельно, также подразумевается в ст. 10 (1), когда говорится о неди- должностное лицо Российской Федерации (суд общей юрисдикции,
скриминационных мерах. Стратегия ДЭХ заключалась во включе- арбитражный суд, орган исполнительной власти, нотариус и т. д.) в
нии в Договор «благоприятного» элемента национального режима, рамках общих правовых основ, установленных законом, обязан об-
т. е. отсутствие дискриминации по сравнению с национальным ращаться с иностранным гражданином или юридическим лицом
бизнесом, что уравновешивало бы «негативный» элемент. Другими так же, как и с отечественными гражданами или юридическими
словами, речь идет о применении стандартов, возможно, невысо- лицами, не предъявляя каких-либо дополнительных требований, в
кого качества, к иностранцам путем включения в договоры мини- том числе не обусловливая национальный режим наличием между-
мальных международных стандартов. народного договора между Россией и данным государством, за ис-
ключениями, предписываемыми в установленном порядке нормами
национального права или международных соглашений.
52
См.: Богуславский М. М. Международное экономическое право. М., 1986.
С. 95—118.
53
См.: Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 55
International Investment Instruments: A Compendium. Vol. 1. New York; Geneva,
1994. С. 33—34. 1996. P. 279—283, 285—323, 337—371, Treaty Series. Vol. 1868. New York, 1998.
54
См.: Хартли Т. К. Европейское право. М., 2002. С. 143. P. 186—200.
Иностранные юридические лица в соответствии со ст. 2 Граж- дебных расходов, но при этом судам следует учитывать, что про-
данского кодекса РФ уравниваются в отношении их прав и обя- цессуальные льготы и преимущества иностранным участникам ар-
занностей с отечественными юридическими лицами. Правила, битражного процесса предоставляются на условиях взаимности, в
установленные гражданским законодательством, применяются к случае, если предоставление таких льгот оговорено двусторонним
отношениям с участием иностранных юридических лиц, если иное или многосторонним международным договором о правовой по-
не предусмотрено федеральным законом. мощи с участием Российской Федерации».
В сфере гражданско-процессуальных прав иностранных лиц Особым видом режима деятельности иностранных инвесторов
российское законодательство содержит норму о предоставле- является предоставление режима наибольшего благоприятствова-
нии национального режима иностранным лицам в процедурах ния (РНБ) с дополнительным обязательством государства в буду-
гражданско-правового характера, если международным договором щем предоставить инвесторам национальный режим. Такой вид
не предусмотрено иное. режима предусматривается, например, в ДИД России с Велико-
Например, иностранные предприятия и организации имеют британией, Италией, Канадой, Францией.
право обращаться в российские суды и пользоваться граждан- Соглашение между Россией и Францией предусматривает, что
скими процессуальными правами для защиты своих интересов. В «каждая из Договаривающихся Сторон на своей территории и в
арбитражных судах иностранные лица, включая иностранные и своей морской зоне будет применять в отношении инвесторов
международные организации, пользуются процессуальными пра- другой Договаривающейся Стороны, в том, что касается их капи-
вами и выполняют процессуальные обязанности наравне с орга- таловложений и связанной с ними деятельности, режим не менее
низациями и гражданами Российской Федерации (статьи 22, 210 благоприятный, чем режим, предоставляемый инвесторам любого
Арбитражного процессуального кодекса РФ). третьего государства». П. 2 ст. 3 в дополнение данного положения
В то же время процессуальным законодательством предусмо- п. 4 ст. 3 Соглашения с Францией устанавливает, что «каждая Дого-
трено, что российским лицам судом может быть предоставлена варивающаяся Сторона в соответствии со своим законодательством
отсрочка или рассрочка в уплате государственной пошлины, а в предоставляет капиталовложениям инвесторов другой Договари-
определенных случаях сторона, обращающаяся в суд, может во- вающейся Стороны режим, не менее благоприятный, чем тот, ко-
обще освобождаться от уплаты судебных расходов. Удовлетворение торый предоставляется ее собственным инвесторам». Содержание
ходатайств об отсрочке, рассрочке, освобождении от уплаты судеб- данного режима и преимущества, которые он предоставляет инве-
ных расходов относится к категории процессуальных льгот. Рас- сторам, аналогичны режиму, предполагающему сочетание РНБ и
пространяются ли эти льготы на иностранных лиц, участвующих национального режима.
в гражданских процессах на территории Российской Федерации? Дополнения к режиму наибольшего благоприятствования, пре-
Ответ на этот вопрос дают международные договоры о правовой доставленному зарубежным инвесторам в некоторых ДИД, свиде-
помощи, особо оговаривающие, что предоставление процессуаль- тельствуют о стремлении создать более благоприятные условия,
ных привилегий лицам из договаривающихся государств возмож- которые соответствуют национальному режиму, как принципу
но, если это прямо предусмотрено международным договором56. подчинения иностранных инвесторов правилам предприниматель-
Это дало право Пленуму Высшего Арбитражного Суда РФ в ской деятельности, установленным для российских бизнесменов. В
п. 13 постановления № 8 за 1999 г. определить, что «иностранные п. 1 ст. 3 Соглашения России с Бельгией и Люксембургом оговари-
лица в ходе рассмотрения экономического спора в арбитражном вается предоставление режима наибольшего благоприятствования:
суде имеют право возбуждать ходатайство об освобождении от су- каждая из сторон предоставляет «режим не менее благоприятный,
чем тот, который предоставляется капиталовложениям и доходам
56
См.: Нешатаева Т. Н. Международное частное право и международный граж инвесторов любого третьего государства». В следующем пункте
данский процесс. М.: Городец, 2004. С. 179—180. этой же статьи оговариваются условия предоставления «режима не
менее благоприятного, чем тот, который предоставляется инвесто- занных с защитой иностранных инвесторов», высшая инстанция
рам любого третьего государства». Арбитражного Суда РФ при рассмотрении иска иностранной фир-
П. 3 ст. 3 прямо говорит о применении в отношении иностранных мы к областному земельному комитету о недействительности части
инвесторов национального режима, т. е. «равного режима, который договора аренды земельного участка, устанавливающей размер пла-
предоставляется капиталовложениям и доходам ее собственных ин- ты за аренду участка, который превышал уровень соответствующих
весторов». Но следует заметить, что такого рода оптимальный благо- ставок для российских предпринимателей, пришла к заключению,
приятный режим, по договоренности сторон, предоставляется «по что в Российской Федерации в данной области имеет место не на-
мере возможности и в соответствии со своим законодательством». циональный режим, а режим наибольшего благоприятствования58.
Своеобразная формулировка национального режима содержит- Между тем, такой вывод выглядит неожиданным, поскольку нор-
ся в п. «б» ст. 1 Договора между Российской Федерацией и США мы Закона РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» 1991 г.,
о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. на который ссылался истец в обоснование своих требований, в части
Национальный режим в данном случае означает режим, который установления правовых основ статуса иностранных инвесторов безо-
является, по крайней мере, таким же благоприятным, как лучший говорочно закрепляли в области иностранных инвестиций националь-
из наиболее благоприятных режимов, предоставляемых государ- ный режим. Согласно ст. 6 указанного Закона, на территории РСФСР
ственным предприятиям или другим компаниям либо гражданам «правовой режим иностранных инвестиций, а также деятельности
государства в аналогичных обстоятельствах. По-видимому, здесь иностранных инвесторов по их осуществлению не может быть менее
речь идет о праве для американских инвесторов рассчитывать на благоприятным, чем режим для имущества, имущественных прав и
особые льготы, которое Россия предоставляет или будет предо- инвестиционной деятельности юридических лиц и граждан РСФСР, за
ставлять своим компаниям и инвесторам. изъятиями, предусмотренными настоящим Законом». Данный Закон
Юридически обязательный характер национальный режим по- не предусматривал никаких ограничений прав иностранных инвесто-
лучил лишь в государствах, входящих в интеграционные междуна- ров в области арендных платежей и тем самым не формировал осно-
родные наднациональные организации. Наиболее успешно такой ваний для изменения в трактовке понятий, т. е. «переквалификации»
режим осуществляется в государствах-членах Евросоюза. Многие национального режима в режим наибольшего благоприятствования.
авторы полагают, что национальный режим иностранцам широ- В этой связи нелишне заметить, что регулирование в области форму-
ко предоставляется в развивающихся странах. Такое утверждение лирования принципиальных основ для осуществления иностранных
вряд ли реалистично, считает Т. Н. Нешатаева, при декларирова- инвестиций не расходится с предшествующим.
нии национального режима законодательства развивающихся го-
сударств также имеют множество оговорок, ограничивающих пра-
ва иностранцев по сравнению с правами собственных граждан в 1.9.4. Изъятие из национального режима
определенных сферах социально-экономической жизни57.
В области иностранных инвестиций, несмотря на традиционное Согласно западной доктрине принимающее государство вправе
существование в отечественном законодательстве об иностранных вводить ограничения и специальные требования, но с оговоркой,
инвестициях, казалось бы, исчерпывающих положений, которые что они не ущемляют гарантированные в двусторонних инвести-
фиксируют именно национальный режим, практика их примене- ционных договорах права инвесторов по существу59.
ния не столь однолинейна. Так, в информационном письме Прези-
диума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2001 г. № 58 58
См.: Вестник ВАС РФ. 2001.
«Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, свя-
59
См.: Herdegen Matthias. Investitionsschutz in Latеinamerika: Neuere Entwick-
lunge im Verfassung — und Volkervertragsrecht // Zeitschrift fur Veugleichende
Rechtswissenschaf Archiv fur Internationales Wirtschaftsrecht. November 1995.
57
См.: Heшатaeвa Т. Н. Там же. С. 181. Bd. 94. S. 348.
То есть в международно-правовой практике допускаются не- защите капиталовложений указаны отрасли и виды деятельности,
которые ограничения или запреты и в сфере иностранных инве- в которых могут устанавливаться ограничения для иностранного
стиций. Даже в законодательстве СССР устанавливались правила инвестора в особо важных сферах национальной экономики.
занятия определенными видами деятельности для иностранных Изъятия из национального режима иностранных юридических
юридических лиц, например промысловая добыча рыбы в водое- лиц, как правило, сосредоточены по трем направлениям: 1) пред-
мах, промысел рыбы и других живых ресурсов в территориальных усматриваются ограничения прав иностранных юридических лиц;
водах, в экономической зоне, проведение исследований, разведка, 2) им предоставляются определенные льготы; 3) предусматривают-
разработка естественных богатств и осуществление иных работ на ся дополнительные условия пользования правами. В любом слу-
континентальном шельфе. чае действие любых изъятий из национального режима возможно
Российское законодательство об иностранных инвестициях только при условии их включения в федеральные законы или меж-
также не выделяется особой строгостью. Некоторые ограничения дународные договоры.
предусмотрены в сфере приватизации, банковского, валютного, Ограничение прав иностранцев, иностранных граждан и юриди-
земельного законодательства. Не вдаваясь в подробности, отме- ческих лиц, предусмотрено в Земельном кодексе РФ от 25 октября
тим, что эти ограничения незначительны. 2001 г., где установлено, что иностранные граждане, лица без граж-
Например, ст. 4 Закона об иностранных инвестициях в Россий- данства и иностранные юридические лица не могут обладать на пра-
ской Федерации (1999) оговаривает, что «изъятие ограничительно- ве собственности земельными участками, которые находятся на при-
го характера для иностранных инвесторов могут быть установлены граничных территориях. Перечень таких территорий устанавливается
федеральными законами». Президентом РФ в соответствии с федеральным законодательством
Общепринято считать, что предоставление национального ре- о Государственной границе Российской Федерации. Подобные огра-
жима допускает принятие государством определенных изъятий из ничения прав иностранных лиц распространяются на всех иностран-
него для иностранных лиц. Следует заметить, что ни одно из со- цев, находящихся на территории Российской Федерации (п. 3 ст. 15).
глашений о взаимной защите капиталовложений не рассматривает В этой связи остановимся на проблеме необоснованного огра-
правила допуска иностранных инвестиций как ограничение дея- ничения. Логически следуя положениям ч. 2 п. 1 ст. 6, абз. 2 п. 2
тельности иностранных инвесторов или изъятие из национального ст. 7 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции»,
режима. В некоторых двусторонних договорах специально огова- можно сделать вывод, что одним из существенных условий со-
ривается право каждой договаривающейся стороны «создавать на глашения о разделе продукции является обязательство инвестора
своей территории благоприятные условия осуществления капита- по «предоставлению российским юридическим лицам преиму-
ловложений инвесторами другой Договаривающейся Стороны и щественного права на участие в работах по соглашению о разделе
допускать такие капиталовложения, в соответствии со своим зако- продукции». Данная норма противоречит ст. 16 ДИД Российской
нодательством» (Соглашение Российской Федерации со Швейца- Федерации с Японией и согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ч. 2
рией — п.1 ст. 3). Статьи разных договоров озаглавлены соответ- п. 2 ст. 7 Гражданского кодекса РФ, ст. 24 Федерального закона «О
ственно «Допущение и защита капиталовложений» и «Поощрение соглашениях о разделе продукции» не подлежит применению.
капиталовложений». По мнению Н. Г. Дорониной, «Россия, представляя документы
Особого внимания требует также вопрос о запретах на осу- о вступлении в ВТО, признала, что к числу ограничений, проти-
ществление иностранных инвестиций в некоторых сферах эконо- воречащих международным обязательствам по обеспечению сво-
мической деятельности. Как известно, в международно-правовой бодного доступа на российский рынок, относится абз. 2 п. 2 ст. 7
практике допускаются определенные ограничения или запреты и Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции». Нор-
в сфере иностранных инвестиций. В перечне, например, Договора ма этого Закона... была признана противоречащей нормам согла-
между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной шений ГАТТ/ВТО о национальном режиме». Несмотря на данное
обстоятельство, изменения, внесенные в Федеральный закон «О 1.9.5. Режим наибольшего благоприятствования

соглашениях о разделе продукции» Федеральным законом от 18
июня 2001 г. № 75-ФЗ, не устранили недостатки статей 6 и 7 на- Сегодня самым распространенным режимом в отношении регла-
званного Закона60. ментации прав иностранных лиц на территории государства пре-
Если требование местного компонента является условием кон- бывания является режим наибольшего благоприятствования. То
курса или условием инвестиционного соглашения, то это может быть же самое можно сказать, когда речь идет о правовом режиме ино-
квалифицировано как нарушение принимающим государством свое- странных инвестиций.
го публично-правового обязательства перед государством инвестора. Режим наибольшего благоприятствования получил широкое
Как следствие, вытекающий из этого спор может быть квалифици- распространение во многих универсальных, региональных и двусто-
рован как публично-правовой спор, касающийся толкования или ронних договорах с участием Российской Федерации. Так, режим
применения ДИД. Такой спор традиционно подлежит разрешению в наибольшего благоприятствования на основе недискриминации
порядке, установленном ДИД для межгосударственных споров. был установлен между Российской Федерацией и США в Соглаше-
Современное международное право, развивающееся на основе нии о торговых отношениях от 1 июня 1990 г., а также между Евро-
не- дискриминации иностранных лиц, не имеет общей нормы об пейскими государствами и Российской Федерацией в Соглашении
уравнивании правового статуса иностранных лиц и собственных о партнерстве и сотрудничестве от 24 июня 1994 г. Относительно
граждан принимающего государства. Национальные законода- международного инвестиционного права следует особо отметить со-
тельства различных государств имеют тенденцию к распростра- глашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений.
нению на иностранцев национального режима в области защиты Об установлении режима наибольшего благоприятствования го-
гражданских и гражданско-процессуальных прав. Но эта тенден- ворится в двусторонних договорах России с Австрией, Бельгией, Ве-
ция недостаточно устойчива: как правило, эти нормы носят пре- ликобританией, Испанией, Италией, Канадой, Кореей, Китаем, Ни-
вентивный характер и блокируются многочисленными изъятиями дерландами, Турцией, Францией, ФРГ, Финляндией, Швейцарией
из национального режима, установленными в национальном зако- и т. д. Эти ДИД предусматривают, что правовой режим иностранных
не и судебной практике государств61. юридических лиц в Российской Федерации не может быть менее
Но даже в случае предоставления национального режима ино- благоприятным, чем правовой режим иностранных инвесторов из
странным лицам речь скорее идет о праве будущего — lex ferenda, любых третьих стран (режим наибольшего благоприятствования).
чем о действующих нормах. Так, в международных договорах, пред- Рассмотрим п. 2 ст. 3 Соглашения России с Францией о взаимном
усматривающих национальный режим, делается оговорка о возмож- поощрении и взаимной защите капиталовложений, где говорится:
ных изъятиях из этого режима. Точно таким же образом решается «Каждая из Договаривающихся Сторон на своей территории и в своей
вопрос об изъятиях из национального режима в законодательствах морской зоне будет применять в отношении инвесторов другой Дого-
разных стран, в том числе и в Российской Федерации, например, ст. варивающейся Стороны, в том, что касается их капиталовложений и
4 Закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации. связанной с ними деятельности, режим не менее благоприятный, чем
Таким образом, полного уравнивания иностранных юридиче- режим, предоставляемый инвесторам любого третьего государства».
ских и физических лиц с правами граждан и фирм собственной «Режим, не менее благоприятный, чем в отношении капиталов-
страны так и не произошло. В национальном законодательстве ложений инвесторов третьих государств» устанавливает ст. 3 анало-
сохраняются многочисленные ограничения специальных прав и гичного Соглашения России с Германией. В этой же статье зафик-
привилегий иностранных лиц. сировано, что «без ущерба своего законодательства о совместных
предприятиях с участием иностранных инвесторов, каждая из До-
60
Нешатаева Т. Н. Указ. соч. С. 139. говаривающихся Сторон обязуется не предпринимать дискрими-
61
См.: Там же. С. 185. национных мер в отношении совместных предприятий с участием
инвесторов другой Договаривающейся Стороны, капиталовложе- дических лиц были установлены в большем размере, чем соответ-
ний таких инвесторов, а также деятельности инвесторов, связан- ствующие ставки для российских предпринимателей.
ной с капиталовложениями». Дифференцированное регулирование арендных ставок было
Двусторонние договоры также предусматривают изъятия, кото- установлено нормативным актом законодательного собрания об-
рые допускаются при предоставлении режима наибольшего благо- ласти и распоряжением областного правительства, предусмотрев-
приятствования. шим единую для иностранных арендаторов ставку годовой платы
Под принципом наибольшего благоприятствования понима- за 1 кв. м земли — 300 долл. США.
ется включение в международные договоры положения о том, что Следует особо отметить, что режим наибольшего благоприятство-
каждое из договаривающихся государств обязуется предоставить вания не может смешиваться или отождествляться с режимом неди-
другому договаривающемуся государству в той или иной указан- скриминации. Принципы, лежащие в основе этих режимов, имеют
ной в договоре сфере их взаимоотношений права, преимущества, различное содержание. Суть принципа недискриминации состоит в
привилегии и льготы столь же благоприятные, как и те, которые праве требования условий таких, какими пользуются все, т. е. условий
оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему общих, одинаковых для всех. Суть же принципа наибольшего благо-
государству. Формула: «которое он предоставляет или предоставит приятствования состоит в праве требовать льготных, привилегиро-
в будущем любому третьему государству» — охватывает режим, ко- ванных условий. Поэтому режим наибольшего благоприятствования
торым пользуется любое третье государство, независимо от того, предполагает недискриминационный режим, но не сводится к нему.
основывается он на международном договоре, национальном за- Принцип недискриминации является общим следствием суверенного
коне или правоприменительной практике. равенства государств. Он имеет характер общеобязательной обычно-
Следует особо отметить, что в дополнение к положению о правовой нормы и потому не нуждается в договорном признании.
предоставлении режима наибольшего благоприятствования наша Что же касается принципа наибольшего благоприятствования, он,
страна обязалась предоставлять зарубежным инвесторам и нацио- как международно-правовая норма, имеет договорной характер.
нальный режим. Примечательно, что Комиссия международного права ООН от-
Комиссией международного права ООН был разработан проект носительно недискриминации совершенно ясно указала, что это
статей о клаузулах, о наиболее благоприятствуемой нации. Согласно «общее правило, вытекающее из равенства государств», «общее
этому проекту, юридическая сущность нормы о наиболее благоприят- правило, вытекающее из суверенного равенства государств».
ствуемой нации состоит в обязательстве принимающего государства Теория режима наибольшего благоприятствования была подроб-
предоставить лицам из другого государства такой режим, который но разработана также Я. Д. Маковским. Сущность РНБ он охарак-
предполагает, что у этих граждан, а также граждан и фирм из третьей теризовал как предоставление государствами двух типов условий хо-
страны будет равный правовой статус («не менее благоприятный, зяйствования для иностранных юридических и физических лиц62:
чем режим, распространенный на лиц из третьего государства»), т. е. 1. Не применять к инвесторам другого государства мер дискри-
клаузула «наибольшее благоприятствование» предполагает, что у всех минационного характера, которые ставили бы их в неравно-
иностранцев в одной стране должен быть единый статус. правное положение с инвесторами третьих государств. Го-
В качестве примера практического использования режима наи- сударства берут на себя взаимное обязательство «не налагать
большего благоприятствования сошлемся на судебное решение: друг на друга никаких запрещений, которые не распространи-
в Высший Арбитражный Суд РФ обратилась иностранная фирма лись бы равномерно на все другие державы...». В этом случае
с иском к областному земельному комитету о признании недей- речь идет о предоставлении недискриминационного режима;
ствительности части договора аренды земельного участка, устанав-
ливающей размер платы за аренду участка. Свою позицию истец 62
См.: Маковский Я. Д. Режим наибольшего благоприятствования // Государ-
обосновал тем, что ставки арендной платы для иностранных юри- ство и право. 1982. № 3. С. 79—80.
2. Инвесторы по РНБ имеют право на получение особых льгот, 1.9.6. Смешанный режим
изъятий и преимуществ, которые государство предоставляет
или предоставит в будущем инвесторам третьего государства. Любой вид режима редко применяется в чистом виде — в каждом
В зависимости от содержания условии наибольшего благопри- из них возможны различные исключения и изъятия, перечень ко-
ятствования ученый различает следующие виды РНБ63. торых либо содержится в международных договорах, либо устанав-
1. Частичное наибольшее благоприятствование предполага- ливается государством в одностороннем порядке нормами вну-
ет предоставление государству режима, равного со всеми треннего законодательства. При этом в зависимости от характера
другими государствами. Предоставляя подобный режим, изъятий из режима различают льготный или ограничительный ре-
государство берет на себя обязательство, например, не при- жимы деятельности инвесторов.
менять по отношению к его инвестору более высоких нало- О смешанном режиме речь идет в Соглашении России с Ре-
говых ставок, чем к инвесторам другого государства. Считая спубликой Корея о поощрении и взаимной защите капиталовло-
главным условием этого вида режима недискриминацион- жений. В нем стороны обоюдно предоставляют инвесторам право
ный подход к иностранным инвесторам, Я. Д. Маковский между режимом наибольшего благоприятствования и националь-
называет недискриминационным режимом. ным режимом: «Каждая из Договаривающихся Сторон будет пре-
2. Полное наибольшее благоприятствование предполагает доставлять на своей территории капиталовложениям или доходам
предоставление контрагенту по договору об РНБ дополни- инвесторов другой Договаривающейся Стороны режим не менее
тельных преимуществ путем перенесения льгот по согла- благоприятный, чем она предоставляет капиталовложениям или
шениям с третьими государствами на контрагента по дого- доходам от капиталовложений своих собственных инвесторов или
вору об РНБ. В отличие от предыдущего вида режима здесь инвесторов любого третьего государства» (ст. 3).
имеются в виду преимущества, предоставляемые конкретно Международные двусторонние соглашения о защите инвести-
другим государствам. По первому виду режима контрагент ций могут предусматривать возможность изъятий из националь-
может претендовать только на льготы, предоставляемые для ного режима в отношениях между инвесторами договаривающих-
всех иностранцев, а во втором случае — и на частные льготы, ся государств и договаривающимся государством, принимающем
предоставляемые какому-либо государству по двусторонне- инвестиции. Так, например, в Соглашении России с Республикой
му торговому или инвестиционному соглашению. Корея п. 3 ст. 3 предусмотрено, что «каждая из Договаривающих-
3. Возмездное наибольшее благоприятствование предостав- ся Сторон оставляет за собой право устанавливать или сохранять
ляться на условии только относительной взаимности: госу- в соответствии со своим действующим законодательством ограни-
дарство, связанное договором о РНБ, предоставляет какие- ченные изъятия из национального режима, предоставляемые в со-
то льготы третьему государству. ответствии с п.п. 1 и 2 настоящей статьи».
4. Абсолютное наибольшее благоприятствование означает пре- Предоставление РНБ и национального режима в соглашениях,
ференциальный, невзаимный и недискриминационный ре- заключенных Россией со следующими государствами: Республикой
жим, прежде всего для развивающихся стран. Ученый счита- Корея, Грецией, Данией, Польшей, Румынией, Кувейтом. Согла-
ет, что деятельности иностранных инвесторов также может шения с этими государствами предполагают одновременное дей-
предоставляться особый вид режима — преференциальный. ствие по отношению к их инвесторам и национального режима и
В том случае, когда режим наибольшего благоприятствования режима наибольшего благоприятствования. Соглашение Россий-
предоставляется без условия взаимности, речь идет об абсолютном ской Федерации с Греческой Республикой предусматривает особый
наибольшем благоприятствовании. режим деятельности инвесторов, предполагающий сочетание РНБ
и национального режима, причем какой именно будет применять-
63
См.: Маковский Я. Д. Там же. С. 79—80. ся, зависит от того, какой из них в настоящий момент является бо-
лее благоприятным. Следовательно, если государство предусмотрит ся), способа его закрепления и реализации при практическом осу-
в будущем в своем национальном законодательстве или междуна- ществлении инвестиционной деятельности. Вероятно, наиболее
родном соглашении какие-либо особые льготы для иностранных легким способом закрепления вида режима деятельности и льгот,
фирм, ставя их в более благоприятное положение, чем собственных который он предоставляет, является заключение между инвестором
инвесторов, по отношению к инвесторам контрагента будет приме- и государством, принимающем инвестиции, специального инвести-
няться РНБ. При изменении инвестиционной политики государ- ционного соглашения. В принципе, возможно и иное толкование
ства и предоставлении национальным инвесторам большего объема данного режима деятельности иностранных инвесторов — РНБ и
льгот и привилегий по отношению к инвесторам контрагента будет национальный режим действуют по отношению к инвесторам одно-
действовать национальный режим. Аналогичный вид режима пред- временно. В этом случае инвестор будет пользоваться теми же усло-
усматривается в соглашениях России с Данией и Кувейтом. виями предпринимательской деятельности, что и национальный
Соглашения России с Республикой Корея, Польшей, Румынией, инвестор, будет иметь равные с ним права, одновременно используя
Словакией предусматривают, в принципе, такой же режим деятель- преимущества и льготы, предоставляемые иностранным инвесто-
ности для инвесторов, однако формулируют определение режима не- рам по национальному законодательству или на основании между-
сколько иным образом — выбор РНБ или национального режима не народных договоров. Такие условия деятельности для иностранных
определяется условием наибольшей выгодности режима для инвесто- фирм являются наиболее выгодными и максимально привлекатель-
ра на данный момент. «Каждая из Договаривающихся Сторон будет ными для инвестирования с целью получения прибыли. Именно та-
предоставлять на своей территории капиталовложениям или доходам кие условия деятельности инвесторов предусматриваются в Типовом
другой Договаривающейся Стороны режим не менее благоприятный, проекте Соглашения о поощрении и взаимной защите иностранных
чем она предоставляет капиталовложениям или доходам от капита- капиталовложений, одобренном постановлением Правительства РФ
ловложений своих собственных инвесторов или инвесторов любого от 11 июня 1992 г. № 395. П. 2 ст. 3 Типового проекта предусматри-
третьего государства» (п. 1 ст. 3 Соглашения с Республикой Корея, п. вает для иностранных инвесторов режим не менее благоприятный,
2 ст. 4 Соглашения с Польшей, п. 1 ст. 3 Соглашения с Румынией, п. 1 «чем режим, который предоставляется капиталовложениям и дея-
ст. 3 Соглашения со Словакией). Данную формулировку едва ли мож- тельности в связи с капиталовложениями собственных инвесторов
но назвать удачной. При применении данных положений неизбежно или инвесторов любого третьего государства». Своеобразное сочета-
будут возникать сложности с определением конкретного вида режи- ние одновременного действия двух видов режимов деятельности ин-
ма, на который могут претендовать инвесторы этих государств. Пред- весторов содержится в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве
ставляется, что режим их деятельности возможно определить одним от 24 июня 1994 г., заключенном между Российской Федерацией и
из следующих способов: 1) использовать принцип, применяемый Европейским союзом. Согласно ст. 1 Соглашения, стороны предо-
в Соглашениях с Данией и Грецией, — режим будет предоставлять- ставляют друг другу режим наибольшего благоприятствования в том
ся исходя из его выгодности на данный момент; 2) инвесторы могут объеме, в каком он подразумевается в § 1 Генерального соглашения
сами избирать вид режима своей деятельности — в этом случае будет по тарифам и торговле. Ст. 11 этого Соглашения предусматривает,
возникать проблема применения режима инвестором в его отноше- что «товары с территории одной Стороны, импортируемые на тер-
ниях с различными государственными органами; 3) вид режима будет риторию другой Стороны, не подлежат, прямо или косвенно, обло-
определяться государством, принимающим инвестиции. жению внутренними налогами и иными любыми сборами, в допол-
Подобные формулировки статей соглашений, предполагающих нение к тем, которые применяются к аналогичным отечественным
альтернативные режимы деятельности иностранных инвесторов, товарам... Этим товарам предоставляется режим не менее благопри-
создают особую проблему определения конкретного вида режима ятный, чем режим, предоставляемый аналогичным товарам отече-
применительно к инвесторам каждого государства, сферы действия ственного происхождения в том, что касается всех законов, правил
режима (правоотношений, на которые этот режим распространяет- и требований, затрагивающих их продажу на внутреннем рынке,
предложения к продаже, покупку, транспортировку, распределение Российской Федерации содержится оговорка о режиме наиболее
благоприятствуемой нации?
или использование».
Контрольные вопросы Темы рефератов

1. Юридическое и экономическое содержание категории инвестиции.
1. Понятие «инвестиции» и его значение для определения компетен- Классификации инвестиций.
ции международного инвестиционного арбитража. 2. Запрет на осуществление иностранных инвестиций в некоторых
2. Что понимается под инвестициями в Федеральном законе от сферах экономической деятельности.
9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях»? 3. Правовой режим инвестиционной деятельности на рынке ценных
3. Что понимается под «инвестициями», «капиталовложениями» в бумаг.
модельном ДИД Российской Федерации? 4. Инвестиционная деятельность в форме капитальных вложений:
4. Почему в Вашингтонской конвенции отсутствует определение тер- правовые проблемы.
мина «инвестиции»? 5. Инвестиционная деятельность на рынке недвижимости: особенно-
5. Какие критерии использовал арбитраж МЦУИС для квалифика- сти и перспективы развития.
ции транзакций как инвестиций? 6. Лизинг как вид инвестиционной деятельности: правовые пробле-
6. Охватывает ли компетенция арбитража МЦУИС прединвести мы.
ционную фазу?
7. Охватывает ли компетенция арбитража МЦУИС реинвестиции?
8. Что понимается под инвестициями в Федеральном законе от Литература
29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных Богуславский М. М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование.
инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое М., 1996.
значение для обеспечения обороны и безопасности государства»? Бочаров В. В. Инвестиции. 2-е изд. СПб.: Питер, 2009.
9. Какие квалифицирующие признаки отличают инвестиции от Брандт Б. Ф. Иностранные капиталы и их влияние на экономическое раз-
обычных транзакций? витие страны. Т. 2. СПб., 1898.
10. Могут ли принимающее государство и иностранный инвестор в Вавилин И. Иностранные капиталы в России. М., 1925.
инвестиционном контракте определить, что транзакция, связанная Вельяминов Г. М. Международно-правовое регулирование иностранных
с данным контрактом, является инвестицией? инвестиций // Правовое регулирование иностранных инвестиций /
11. В какой форме могут осуществляться капиталовложения? отв. ред. А. Г. Светланов. М., 1995.
12. Влияет ли изменение формы вложения капитала на уровень право- Вельяминов Г. М. Политика, право и международные инвестиции. // Пра-
вой защиты инвестиций? вовые аспекты инвестиционных договоров: сборник статей. М.: НОР-
13. Какие цели преследует оговорка о признании предмета договора МА, 2012.
иностранными инвестициями в инвестиционном договоре между Вельяминов Г. М. Значение иностранных инвестиций для России в свете
государством и иностранным инвестором? правовых условий экспорта ее углеводородов // Соотношение права
14. На основании каких правовых норм можно определить содержание иностранных инвестиций и экологического права: сборник статей. М.:
правового режима иностранных инвестиций? НОРМА, 2012.
15. Значение принципа недискриминации для регулирования ино- Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. М.:
странных инвестиций. Инфра-М, 2002.
16. Материально-правовое значение оговорки о национальном режи- Вознесенская Н. Н. Правовое регулирование и защита иностранных инве-
ме. В каких нормах Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160- стиций в России. Москва: Волтерс Клувер. 2011.
ФЗ «Об иностранных инвестициях» и модельного ДИД РФ содер- Гармоза А. Понятие инвестиции в соответствии с Вашингтонской конвен-
жится оговорка о национальном режиме? цией // Хозяйство и право. 2010. № 1.
17. Какие изъятия из национального режима установлены п. 2 ст. 3 мо- Гинатуллин А. Р. Паевые инвестиционные фонды как форма привлечения
дельного ДИД Российской Федерации? инвестиций // Право и экономика. 2001. №6.
18. Материально-правовое значение оговорки о режиме наиболее бла- Донгаров А. Г. Иностранный капитал в России и СССР. М., 1992.
гоприятствуемой нации (РНБ). В каких нормах модельного ДИД
Доронина Н. Г. Некоторые организационно-правовые аспекты иностран

ных инвестиций в развивающиеся страны. М., 1979. Глава 2
Инвестиции / под ред. Г. П. Подшиваленко. М.: КНОРУС, 2008.
Ивасенко А.Г., Никонова Я.И. Инвестиции: источники и методы финан- Иностранный инвестор
сирования. Омега-Л, 2009.
Кропотов Л. Г. Понятие «инвестиций» в международном праве // Вестник
Санкт-Петербургского Государственного Университета. 2011. Серия
14. Право. Вып. 4.
Кропотов Л. Г. Понятие инвестиций: от экономических аспектов к право- 2.1. Субъекты инвестиционных отношений
В
вым // Российский ежегодник коммерческого (предприниматель
ского) права. № 4. 2010. СПб., 2011. торым, но не менее важным, ключевым понятием в сфере
Лабин Д. К. Международное право по защите и поощрению иностранных правового регулирования иностранных инвестиций в Рос-
инвестиций. Москва. Волтерс Клувер. 2008. сии является иностранный инвестор, т. е. субъект инвести-
Носков И. Н. Соотношение юридического и экономического аспекта в по- ционных правоотношений.
нятии «инвестиции» // Юридический мир. 2006. № 9.
Субъектами инвестиционной деятельности могут быть
Орлова Е. Р. Инвестиции: курс лекций. М.: Омега—Л, 2003.
Селим Р. А. Правовые режимы иностранных инвестиций (вопросы теории) российские физические и юридические лица, иностранные граж-
// Евразийский юридический журнал. 2009. № 3 (10). дане и юридические лица, лица без гражданства, а также государ-
ства и международные организации.
С переходом к рыночной экономике основными участниками
инвестиционных правоотношений являются субъекты предприни-
мательской деятельности, круг которых достаточно широк. Пред-
принимательскую деятельность ведут коммерческие организации
и индивидуальные предприниматели, крестьянские (фермерские)
хозяйства. В установленных законом пределах предприниматель-
ской деятельностью вправе заниматься и некоммерческие органи-
зации. В соответствии со ст. 50 ГК РФ некоммерческие организа-
ции могут осуществлять предпринимательскую деятельность, если
это необходимо для достижения целей, ради которых они созданы.
Участниками правоотношений, возникающих в сфере предприни-
мательской деятельности, являются также государство (Российская
Федерация), субъекты Федерации, муниципальные образования.
Иностранный инвестор — основной субъект международных
инвестиционных отношений, лицо, которое осуществляет вло-
жение капитала в тот или иной предпринимательский объект на
территории государства-реципиента. Следовательно, определе-
ние круга лиц, которые признаются иностранными инвесторами,
также имеет важное практическое значение в правовом регули-
ровании иностранных инвестиций. Во-первых, от этого зависит
предоставление соответствующих прав и льгот на основании на-
ционального законодательства и международных договоров. Во-
вторых, правовой статус иностранного инвестора имеет значение
80 Международный инвестиционный арбитраж Глава 2. Иностранный инвестор 81
при регистрации, допуске к занятию предпринимательской дея- • иностранные государства в соответствии с порядком, опре-
тельностью. И наконец, если то или иное лицо признано инвесто- деляемым федеральными законами.
ром в Российской Федерации, на него распространяются и другие Вышеприведенное положение еще раз подтверждает, что За-
условия, предусмотренные международным договором с соответ- кон об иностранных инвестициях 1999 г. усовершенствовал тер-
ствующей страной, а также, что тоже немаловажно, дипломатиче- минологию инвестиционного законодательства. Действительно,
ская защита со стороны государства-инвестора. по-новому раскрыта такая основополагающая дефиниция, как
Итак, кто с точки зрения российского законодательства наде- «иностранный инвестор». Ранее действовавший Закон, определяв-
ляется соответствующими статусу иностранного инвестора права- ший иностранных инвесторов как «любые компании, фирмы, ас-
ми и обязанностями? социации, созданные в соответствии с законодательством страны
Легальное определение иностранного инвестора дается в Феде- своего местонахождения», не приводил четких коллизионных кри-
ральном законе от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных ин- териев установления правоспособности иностранных компаний
вестициях в Российской Федерации». В соответствии с данным за- осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации
коном (ст. 2) под иностранным инвестором понимаются: и не разъяснял, понимаются ли под «компаниями, фирмами, ас-
• иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособ- социациями» также и организации без статуса юридического лица
ность которого определяется в соответствии с законодатель- (например, полное товарищество германского права).
ством государства, в котором оно учреждено и которое вправе в Настоящий Закон при определении понятия «иностранный ин-
соответствии с законодательством указанного государства осу- вестор» использует категории международного частного права, о
ществлять инвестиции на территории Российской Федерации; чем свидетельствует процитированный выше перечень лиц и орга-
• иностранная организация, не являющаяся юридическим ли- низаций. Это не является достаточным для обозначения субъектов
цом, гражданская правоспособность которой определяется инвестиционной деятельности. Дело в том, что при этом следует
в соответствии с законодательством государства, в котором учитывать в первую очередь правовой статус юридического лица
она учреждена и которая вправе в соответствии с законода- (как инвестора или как объекта инвестиций) в России, как в госу-
тельством указанного государства осуществлять инвестиции дарстве, принимающем иностранные инвестиции. А это уже пре-
на территории Российской Федерации; рогатива национального права. Дело второе — особенности, свя-
• иностранный гражданин, гражданская правоспособность и занные с определением государственной принадлежности (личного
дееспособность которого определяются в соответствии с зако- статуса) юридического лица по международному частному праву.
нодательством государства его гражданства и который вправе в Приведенный выше перечень легализует признание Россией
соответствии с законодательством указанного государства осу- правоспособности иностранного юридического лица, иностран-
ществлять инвестиции на территории Российской Федерации; ной организации, иностранного гражданина и лица без граждан-
• лицо без гражданства, которое постоянно проживает за ства, определяемой иностранным законодательством, в ходе осу-
пределами Российской Федерации, гражданская правоспо- ществления инвестиционной деятельности.
собность и дееспособность которого определяются в соот- В соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовло-
ветствии с законодательством государства его постоянного жений России с другими государствами обычно предусматривается,
места жительства и которое вправе в соответствии с законо- что термин «инвестор» означает, во-первых, физических лиц, имею-
дательством указанного государства осуществлять инвести- щих гражданство договаривающейся стороны, во-вторых, любые
ции на территории Российской Федерации; корпорации, товарищества, компании, фирмы, предприятия, орга-
• международная организация, которая вправе в соответствии с низации и ассоциации, учрежденные в соответствии с действующим
международным договором Российской Федерации осущест- на территории договаривающейся стороны законодательством, при
влять инвестиции на территории Российской Федерации; условии, что они правомочны в соответствии с законодательством
своей договаривающейся стороны осуществлять капиталовложения В этих организационно-правовых формах создаются предприя-
на территории другой договаривающейся стороны (ст. 1 Соглаше- тия с иностранными инвестициями — самостоятельные субъекты
ния с Великобританией, ст. 1 Соглашения с Канадой, ст. 1 Соглаше- российского права.
ния с Кореей, ст. 1 Соглашения с Турцией и др.) Наиболее широкие возможности для инвестирования ино-
Несколько по-иному термин «инвестор» трактуют Соглашения с странного капитала предоставляют акционерные общества.
Австрией (ст. 1), Бельгией и Люксембургом (ст. 1), Финляндией (ст. 1), Как организационно-правовая форма коммерческой организа-
Францией (ст. 1) и др. В данном случае под инвесторами понимаются ции акционерное общество привлекательно для иностранных ин-
любые физические и юридические лица, правомочные в соответствии весторов по ряду соображений: во-первых, в силу ограниченной
с законодательством своей страны осуществлять инвестиционную де- имущественной ответственности; во-вторых, по причине того, что
ятельность на территории другой договаривающейся стороны. акционерное общество обладает наибольшим потенциалом для
В круг инвесторов Договор между Российской Федерацией и привлечения капиталов; в-третьих, российское законодательство
Соединенными Штатами Америки о поощрении и защите капи- позволяет иностранному инвестору иметь на руках контрольный
таловложений относит компании, правомерно учрежденные в со- пакет акций и не ограничивает его долю. Однако эта коммерче-
ответствии с законодательством Стороны, либо ее национального ская структура имеет и существенные недостатки. Правовые нор-
государственного или административно-территориального обра- мы, регулирующие деятельность акционерных обществ, в значи-
зования, независимо от того, созданы ли они для извлечения до- тельной мере носят императивный характер, содержат обширные
ходов или для иных целей и является ли их капитал частным или и сложные процедурные предписания, регулирующие внутренние
государственным (ст. 1). отношения, такие как созыв и проведение общего собрания акци-
Таким образом, иностранные юридические лица могут участво- онеров, увеличение уставного капитала и другие правовые нормы,
вать в предпринимательской деятельности на территории Россий- усложняющие деятельность акционерного общества.
ской Федерации в различных формах. При этом объем их право- Общества с ограниченной ответственностью подвержены мень-
способности зависит, во-первых, от того, на основании какого шей регламентации, однако они имеют другой недостаток — участ-
режима они действуют, и, во-вторых, какие права и обязанности ник этого общества вправе выйти из общества, и ему должна быть
они могут реализовывать в конкретных сферах экономики. выплачена часть стоимости имущества общества, соразмерная его
Исчерпывающий перечень организационно-правовых форм доле в уставном капитале. Существующая опасность выхода пар-
содержится в Гражданском кодексе РФ. Каждая из закрепленных тнера из числа учредителей осложняет деятельность общества.
в нем организационно-правовых форм имеет свои достоинства и Выбор организационно-правовых форм коммерческих органи-
недостатки, вопрос об их выборе решается иностранными инве- заций диктуется предпочтениями учредителей, их практической
сторами самостоятельно. применимостью в конкретных условиях предпринимательской
В свете классификации хозяйственных товариществ и обществ, деятельности.
закрепленной частью первой Гражданского кодекса РФ, предпри-
ятия с иностранными инвестициями могут образовываться в пяти
организационно-правовых формах предпринимательской деятель- 2.2. Иностранное юридическое лицо
ности:
1) полное товарищество; 2.2.1.Общие положения
2) товарищество на вере;
3) общество с ограниченной ответственностью; Как явствует из Закона, к иностранным инвесторам относятся в
4) общество с дополнительной ответственностью; первую очередь иностранные юридические лица. Действующий
5) акционерное общество (открытое или закрытое). Закон об иностранных инвестициях выгодно отличается от своего
предыдущего аналога. Закон РСФСР «Об иностранных инвести- просто обязан вкладывать свои капиталы на территории данного
циях» от 1991 г. статусом иностранного инвестора наделял прежде государства только подобным образом.
всего любые компании, фирмы, предприятия, ассоциации, соз- Как отмечено выше, правоспособность иностранных юридиче-
данные и правомочные осуществлять инвестиции в соответствии ских лиц в области инвестиционной деятельности определяется по
с законодательством страны своего местонахождения (ст. 1). Дан- праву страны, где учреждено юридическое лицо. При осуществле-
ное положение не проводило принципиальную границу между нии инвестиционных сделок иностранное юридическое лицо не
иностранными юридическими лицами и иностранными органи- может ссылаться на ограничение полномочий его органа и пред-
зациями, не имеющим статуса юридического лица. Вторым его ставителя, неизвестное праву страны, в которой орган или пред-
недостатком было то, что прежний Закон не закреплял недвусмыс- ставитель иностранного юридического лица совершает сделку.
ленных коллизионных критериев определения гражданской пра-
воспособности этих лиц осуществлять инвестиционную деятель-
ность на территории Российской Федерации. 2.2.2. Национальность юридического лица
Хотя юридические лица создаются на территории определенно-
го государства, но их деятельность может распространяться на тер- Использование термина «национальность» применительно к юри-
ритории других стран. При выходе юридического лица за пределы дическим лицам является более чем условным, в отличие, скажем,
своей национальной территории возникают две основные про- от физических лиц. Но это краткое, но емкое понятие нашло все-
блемы, связанные с признанием правосубъектности иностранного общий обиход в юридической литературе, когда речь идет об опре-
юридического лица, — допуск его к осуществлению экономиче- делении государственной принадлежности юридического лица,
ской деятельности и условия этого рода деятельности. т. е. об отграничении отечественных правосубъектных образова-
В соответствии с действующим отечественным законодатель- ний от иностранных.
ством все иностранные юридические лица могут вести на террито- Вопрос об определении национальности иностранных юри-
рии России различные виды инвестиционной деятельности. При дических лиц возникает главным образом при признании право-
этом не требуется никаких специальных разрешений для допуска субъектности, что является необходимой предпосылкой для за-
иностранных юридических лиц на территорию России. То есть по- ключения с ними сделок. Стало быть, понятие «национальность»
лучается, что в Российской Федерации не требуется никаких спе- употребляется по отношению к юридическим лицам в целях уста-
циальных разрешений для допуска иностранных юридических лиц. новления государственной принадлежности.
Осуществление иностранных инвестиций может происходить с Национальность юридического лица определяется по личному
использованием двух юридических механизмов. Во-первых, ино- закону юридического лица. Раздел IV Гражданского кодекса РФ
странный инвестор осуществляет инвестиции через национальное закрепляет общую формулировку — «личный закон юридическо-
юридическое лицо, исключительно по своей доброй воле полно- го лица», которая охватывает как российские, так и иностранные
стью подчиняясь законодательству государства-реципиента. Хотя юридические лица.
не исключено отклонение от данного принципа — в случае если В соответствии с п. 2 ст. 1202 Гражданского кодекса РФ на осно-
это непосредственно оговорено в инвестиционном контракте это- ве личного закона юридического лица определяется, в частности:
го национального юридического лица или иностранного инвесто- 1) статус организации в качестве юридического лица;
ра с принимающим государством либо в соответствии с нормой 2) организационно-правовая форма юридического лица;
международного договора или закона государства-реципиента. 3) требования к наименованию юридического лица;
Во-вторых, в случае если принимающее государство допуска- 4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридиче-
ет иностранное инвестирование только через национальное юри- ского лица, в том числе вопросы правопреемства;
дическое лицо, у иностранного инвестора не остается выбора. Он 5) содержание правоспособности юридического лица;
6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских субъектности отечественного или иностранного правопорядка.
прав и принятия на себя гражданских обязанностей; Таковыми считаются теория инкорпорации, теория оседлости,
7) внутренние отношения, в том числе отношения юридиче- теория центра эксплуатации, теория контроля66.
ского лица с его участниками; Теория инкорпорации. Речь идет о критерии учреждения или ре-
8) способность юридического лица отвечать по своим обяза- гистрации (инкорпорации) головных органов (административного
тельствам. центра, центра управления) юридического лица.
Личный закон определяет, является ли образование (объедине- Критерий инкорпорации (учреждения) сводится к тому, что
ние) юридическим лицом или нет64. Согласно личному закону уста- компания принадлежит правопорядку страны, в которой она
навливается правоспобность юридического лица, правоспособность учреждена в соответствии с ее законодательством.
органов управления юридического лица, решаются вопросы предста- Место инкорпорации действующий Закон об иностранных
вительства, кто несет ответственность по обязательствам компании. инвестициях устанавливает как критерий определения личного
В соответствии с нормами международного частного права в статуса иностранного юридического лица, указывая на то, что его
сфере иностранных инвестиций действуют два метода в рассма- гражданская правоспособность определяется в соответствии с за-
триваемом вопросе. Правосубъектность иностранных юридиче- конодательством государства, в котором оно учреждено.
ских лиц обычно признается на основании международных дву- Этот же критерий определения «национальности», т. е. государ-
сторонних договоров, содержащих коллизионные нормы. ственной принадлежности, новый Закон применяет и в отноше-
Вопрос о допуске иностранного юридического лица к хозяй- нии иностранных организаций, не имеющих статуса юридическо-
ственной деятельности на территории государства решается за- го лица.
конодательством этого государства. В большинстве стран такая Теория оседлости. Согласно этому принципу, который иногда
деятельность иностранного юридического лица возможна при вы- называется теорией «эффективного местопребывания», личным
полнении определенных правил, условий, установленных нацио- стимулом юридического лица (компании, корпорации, правосубъ-
нальным законодательством (прямой метод)65. ектного товарищества) выступает закон того государства, в кото-
ром находится центр управления (совет директоров, управление,
другие исполнительные органы).
2.2.3. Критерии определения личного статуса Согласно доктрине, в данном случае не важно, где проходит
иностранного юридического лица деловая активность такого юридического лица. В числе стран,
определенно занимавших такую правовую позицию, — Бельгия,
Законодательство различных государств по-разному определяет, Испания, Люксембург, Франция, ФРГ, большинство других стран
какое лицо является принадлежащим данному государству. Анализ Европейского союза.
законодательств, доктрины, правоприменительной практики по- Теория центра эксплуатации. Здесь определяющим является то,
казывает, что не существует универсального механизма определе- что юридическое лицо в качестве личного закона имеет стимул
ния национальности иностранного юридического лица. того государства, где оно проводит хозяйственную деятельность.
Но тем не менее, в результате длительной международной прак- Данный критерий характерен для развивающихся стран.
тики выработаны общие критерии квалификации объема право- Теория контроля. Данный критерий имеет наибольшее приме-
нение в сфере правительственного регулирования иностранных
инвестиций, поэтому на нем мы остановимся отдельно.
64
См.: Богуславский М. М. Международное частное право: учебник. 3-е изд.,
перераб. и доп. М., 1999. С. 125.
65
См.: Нешатаева Т. Н. Международное частное право и международный граж 66
См.: Ануфриева Л. П. Международное частное право: в 3 т. Т. 2.: Особенная
данский процесс. С. 136. часть. М.: Бек, 2000. С. 46—56.
2.2.4. Определение национальности иностранного инвестора «Определение того, что представляет собой участие, дающее
на основании критерия контроля право контроля... является сложной проблемой. Контроль может
являться средством различного рода взаимоотношений между кор-
Критерий контроля используется для идентификации действи- порациями в различных странах и не обязательно связан с участи-
тельной принадлежности юридического лица и лица, фактически ем одной корпорации в капитале другой. Так, установление ино-
его контролирующего. Единый исчерпывающий перечень призна- странного контроля возможно, когда она (одна из корпораций)
ков контроля отсутствует. предоставляет ей (другой корпорации) значительный кредит или
Считалось, что для России применение критерия контроля не явля- контролирует ее доступ на международный рынок»68.
ется правилом, а носит исключительный характер67. Это объяснялось Широкое применение данный метод идентификации юридиче-
тем, что в условиях усеченных международных частноправовых отно- ского лица находит в двусторонних инвестиционных договорах, в
шений не было особой необходимости применять критерий контро- том числе и с участием России.
ля, как, в принципе, и любого другого контроля в исследуемой сфере В ДИД Российской Федерации с США этот критерий исполь-
правоотношений. Но по мере расширения международных экономи- зован для сужения сферы применения соглашения. Так, согласно
ческих инвестиционных отношений все более усложняется вопрос об п. 3 ст. 1 ДИД Российской Федерации с США принимающее госу-
установлении национальности юридического лица. Традиционные дарство вправе отказать компании другой договаривающейся сто-
способы определения национальности юридического лица недоста- роны в предоставлении преимуществ по ДИД в двух случаях:
точно эффективны в инвестиционных отношениях между принимаю- а) если такая компания контролируется гражданами любого
щим государством и иностранным инвестором. Тем более что осущест- третьего государства и не ведет существенной предприниматель-
вление инвестиций через юридическое лицо, созданное на территории ской деятельности на территории другой стороны;
принимающего государства и по его законам, само по себе не является б) если такая компания контролируется гражданами третьего
достаточным для обоснования внутригосударственного характера ин- государства, с которым принимающее государство не поддержива-
вестора. Это заставляет нас шире применять критерий контроля. ет нормальные экономические отношения.
Для теории контроля вообще характерен индивидуальный под- В ст. 1 ДИД Российской Федерации с Филиппинами в отноше-
ход к каждому случаю. При установлении критерия контроля учи- нии Филиппин правовая защита предоставлена компаниям, соз-
тывается существенный интерес в капиталовложении с учетом доли данным не в рамках филиппинских законов, но реально контроли-
участия в активах или с учетом иных форм финансового участия, руемых гражданами или компаниями, созданными в соответствии
возможность существенно влиять на управление капиталовложе- с законами Филиппин. В отношении Российской Федерации кри-
нием, возможность существенно влиять на состав совета директо- терий контроля не применяется.
ров или любого другого органа управления. Так, в деле Compania В п. 1 Протокола ДИД Российской Федерации с Кувейтом, а
de Aguas del Aconquija, S.A. & Compagnie Generale des Eaux против также в п. 2 Протокола ДИД Российской Федерации с США уста-
Аргентинской Республики принимающее государство оспаривало новлено, что решение вопроса о наличии контроля будет зависеть
компетенцию арбитража в рамках Международного центра по ре- от фактических обстоятельств каждого конкретного случая.
гулированию инвестиционных споров (ИКСИД) по причине того, В ст. 1 ДИД Российской Федерации с Кувейтом говорится о ком-
что юридическое лицо (истец) не обладало статусом иностранного паниях (капиталовложениях), которые прямо или косвенно контро-
инвестора. Арбитраж определил контроль исходя не из приобрете- лируются инвесторами. Причем под косвенно контролируемыми по-
ния акций де-юре, а из управления компанией де-факто.
68
Доклад Центра ООН по транспортным корпорациям «Характерные черты и
67
См.: Крупко С. И. Инвестиционные споры между государством и иностран- тенденции в области иностранных прямых инвестиций». ООН. Нью-Йорк,
ным инвестором. М., 2002. С. 28. 83 (ST/CTC/14, NR83.II.A.8).
нимаются капиталовложения, осуществленные инвесторами одной стора; экспроприации и выплаты компенсации; возмещения ущер-
из договаривающихся сторон на территории другого договариваю- ба, причиненного в результате военных действий или чрезвычай-
щегося государства при посредстве инвестора третьего государства. ных ситуаций на территории принимающего государства.
В ДИД Российской Федерации с Японией термин «существен- В некоторых двусторонних инвестиционных договорах России
ный интерес» «означает такую степень интереса, которая позво- с другими государствами практикуются одновременно два крите-
ляет осуществлять контроль или оказывать решающее влияние на рия, это применяется в ДИД Российской Федерации с Грецией и
компанию». Согласно ст. 12 «вопрос о том, является ли интерес Аргентиной: инвестор — юридическое лицо, созданное в соответ-
инвесторов существенным, решается в каждом отдельном случае ствии с законодательством договаривающейся стороны и имею-
путем консультаций между договаривающимися государствами». щее местонахождение на ее территории. В ДИД Российской Фе-
В данной связи непонятно — когда государство будет решать этот дерации с Литвой применяются различные критерии для каждого
вопрос и будет ли международный арбитраж приостанавливать договаривающегося государства: в отношении Литвы говорится о
рассмотрение инвестиционного спора в связи с этим? На наш любом предприятии, учрежденном и зарегистрированном на тер-
взгляд, порядок реализации данной нормы может существенно ритории Литвы в соответствии с ее законодательством; в отноше-
осложнить инвестиционные правоотношения между сторонами и нии Российской Федерации говорится о юридическом лице, соз-
будет препятствовать разрешению спора. Более того, норма ДИД данном или учрежденном в соответствии с российским правом
Российской Федерации с Японией противоречит общему подходу, (такой же подход закреплен в абз. 1 п. 1 ст. 1 Типового ДИД).
согласно которому бремя доказывания наличия «особого интере- В ДИД Российской Федерации с Чешской Республикой требу-
са» лежит на инвесторе, требующем защиты. Компетентный орган ется соблюдение одновременно трех критериев: юридическое лицо
обязан только проверить представленные доказательства. должно быть учреждено и действовать в соответствии с законо-
Критерий контроля использован также в ДИД Российской Фе- дательством одного из договаривающихся государств и иметь ме-
дерации со Швейцарией, Бельгией и Люксембургом. стонахождение на территории этого государства. Подобная норма
По мнению Н. Г. Дорониной, «категория национальности при- содержится и в ДИД Российской Федерации со Швейцарией, со-
менительно к юридическим лицам чаще используется для разграни- гласно которому одновременно применяются критерий учрежде-
чения собственных (национальных) и чужих (иностранных) юриди- ния, критерий местонахождения и критерий осуществления реаль-
ческих лиц и в целях определения правового режима деятельности ной хозяйственной деятельности.
последних в границах национально-правовой системы. При этом к В ДИД Российской Федерации с Италией, Германией исполь-
иностранным (чужим в данной правовой системе) могут относиться зован критерий местонахождения. В связи с тем, что Германия
и часто относятся местные (собственные или национальные) юриди- использует критерий местонахождения компании, а не критерий
ческие лица, контролируемые компаниями другого государства»69. места учреждения компании, X. Бар выразил мнение, что в отно-
Одной из целей применения критерия контроля, предусмотрен- шении критерия места учреждения компании должно быть сде-
ных в ДИД Российской Федерации с Японией, является предостав- лано существенное ограничение: если компания, учрежденная по
ление режима наиболее благоприятствуемой нации в отношении: праву другой страны, имеет свое местонахождение (администра-
мер, относящихся к допуску капиталовложений; капиталовложе- тивный центр) в Германии, а не в третьем государстве, то в рамках
ний, доходов и деловой деятельности в связи с капиталовложения- ДИД речь должна идти также о германской компании70.
ми; справедливого и равноправного режима и постоянной защиты В подп. «б» п. 2 ст. 25 Вашингтонской конвенции речь идет о
и безопасности в отношении капиталовложений и доходов инве- стороне спора — юридическом лице принимающего государства,
которое является таковым на момент достижения согласия о пере-
69
Доронина Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М.:
Юстицинформ, 2000. С. 72. 70
См.: Bar Ch. Op. cit. S. 457.
даче спора на разрешение в ИКСИД. В ДИД Российской Феде- панией третьей страны и ДИД между принимающим государством и
рации с Японией также предусмотрено определение националь- такой третьей страной применяется к компаниям третьей страны71.
ности компании по критерию контроля на субсидиарной основе. Таким образом, в современной теории и практике международ-
Согласно п. 5 ст. 11 этого соглашения, если правовой спор возни- ного инвестиционного права признана целесообразность приме-
кает в отношении капиталовложений, сделанных компанией при- нения теории контроля к исследуемым правоотношениям.
нимающего государства на его же территории, но такая компания Анализируя вопрос определения государственной принадлеж-
контролируется инвесторами другого договаривающегося государ- ности юридического лица по общим критериям международно-
ства на дату, когда такая компания выдвигает требование к прини- го частного права, Н. Н. Вознесенская обоснованно указывает на
мающему государству передать спор на рассмотрение в арбитраж, недостаточность формальных признаков для инвестиционных
то для применения нормы соглашения о поощрении и взаимной правоотношений. Решение проблемы, по ее мнению, заключает-
защите капиталовложений (СПЗКВ), регулирующей порядок раз- ся в признании «за предприятием, формально принадлежащим
решения споров между государством и частным иностранным ин- одному государству, а по капиталу — лицам другого государства,
вестором, такая компания принимающего государства будет счи- двух правовых статусов: первый — общепринятый, определяемый
таться компанией другого договаривающегося государства. личным законом (в России — законом места учреждения), и вто-
Приведенные нормы ДИД Российской Федерации с Японией и рой — инвестиционный статус, который определяется по капита-
Вашингтонской конвенции не отвечают интересам принимающего лу и реальному контролю. Такой статус должен быть установлен
государства. Любые гарантии, повышенная степень защиты предо- в инвестиционном законе и действовать лишь применительно к
ставляются инвестору на основе функционального принципа — в инвестиционным отношениям»72. Вышеизложенное подтверждает
связи с осуществлением капиталовложений. Простая смена вла- необходимость законодательного определения статуса инвестора,
дельца компании может быть использована в целях обхода закона. включая момент его возникновения, объема прав и обязанностей.
Применение критерия контроля может породить немало юри- Однако применение критерия контроля из-за возможности из-
дических проблем. Если в одном из договаривающихся государств менения национальности юридического лица все же может при-
критерий контроля не является господствующим, а применяет- вести к негативным последствиям. Применение теории контроля
ся критерий инкорпорации или места нахождения юридического позволяет расширить круг субъектов, на которых распространя-
лица (независимо от фактических отношений собственности или ется защита, и, как следствие, расширить объем правовой защиты
контроля), то при использовании в ДИД критерия контроля рас- таких субъектов, как инвесторов. Расширение круга субъектов, ко-
ширяется сфера действия национальной защиты договариваю- торым предоставляется особая защита, может привести к злоупо-
щегося государства, которая охватывает иностранных предпри- треблениям со стороны инвестора.
нимателей (т. е. юридических лиц, не имеющих национальности Для определения правового статуса иностранного юридического
договаривающегося государства). Чтобы избежать конфликтной лица как инвестора вряд ли целесообразно выяснить, правильно счи-
ситуации, правовая защита в отношении такого круга юридиче- тает Н. Г. Доронина, по закону какого государства учреждено данное
ских лиц в первую очередь должна осуществляться третьим госу- юридическое лицо. Важнее отнести это юридическое лицо к понятию
дарством, в котором юридическое лицо имеет свое местонахожде- «иностранное юридическое лицо», т. е. учрежденное не по праву Рос-
ние или согласно законам которого оно создано. В рассмотренном сийской Федерации. Место учреждения юридического лица, по кото-
аспекте теория контроля непосредственно затрагивает суверенитет рому определяется его гражданская правоспособность, имеет значение
государства. для внешнеэкономической деятельности иностранного юридического
Данная проблема нашла отражение в ДИД Российской Федера-
ции с Японией. Согласно п. 1 ст. 12 этого соглашения, последнее не 71
См.: Крупко С. И. Указ. соч. С. 32.
будет применяться, если контролируемая компания является ком- 72
Вознесенская Н. Н. Указ. соч. С. 71—72.
лица, но не для регулирования иностранной инвестиционной дея- Наряду с иностранными юридическими лицами могут выступать
тельности в государстве, принимающем инвестиции. Для регулирова- также иностранные физические лица, в круг которых включаются
ния иностранных инвестиций на территории Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства (при условии, что они
в большей степени важны не коллизионные, а материально-правовые постоянно проживают за пределами Российской Федерации). Пред-
критерии, позволяющие отнести то или иное юридическое лицо, в том ыдущий аналогичный закон требовал от физических лиц быть зареги-
числе и иностранное, к понятию «иностранный инвестор»73. стрированными для ведения хозяйственной деятельности в их стране
гражданства или в постоянном месте жительства, т. е. наличие у них
статуса индивидуального предпринимателя. Закон об иностранных
2.3. Иностранный гражданин, инвестициях 1999 г. ограничивается отсылкой к праву страны граж-
лицо без гражданства данства (для иностранных граждан) и к праву страны постоянного
места жительства (для лиц без гражданства) для определения их граж-
Следует особо остановиться на второй категории потенциальных данско- правовой дееспособности, в том числе и для наличия у них
инвесторов, т. е. на иностранных гражданах. Федеральный закон правомочия осуществлять инвестиции на территории России.
об иностранных инвестициях относит к иностранным инвесторам Как видно из вышеизложенного, двусторонние международные
иностранных граждан, под которыми понимаются также лица, не соглашения Российской Федерации с другими государствами пред-
являющиеся гражданами данного государства и имеющие дока- усматривают, что термин «инвестор» в отношении каждой из дого-
зательства принадлежности к гражданству иностранного государ- варивающихся сторон означает физическое лицо, которое является
ства, а также лица без гражданства — при условии, что они имеют гражданином этой стороны в соответствии с ее законодательством.
постоянное место жительства за пределами России. Но по-иному трактует этот вопрос договор России с ФРГ, в кото-
Иностранные граждане или лица без гражданства пользуются ром этот вопрос в силу особых обстоятельств был решен иначе. Инве-
в Российской Федерации гражданской правоспособностью, в том стор, в трактовке этого договора, означает физическое лицо с постоян-
числе и в области инвестиционных отношений, наравне с россий- ным местом жительства в соответствующей сфере действия договора,
скими гражданами. Отдельные изъятия из этого правила могут которое правомочно осуществлять капиталовложения (ст. 1).
быть предусмотрены законодательством Российской Федерации. Следовательно, в данном случае применяется принцип посто-
Поскольку лица без гражданства не имеют особой роли в дан- янного места жительства инвестора на территории ФРГ, а не прин-
ной сфере, мы не будем специально разбирать данную категорию цип гражданства, как в других аналогичных соглашениях. Это
потенциальных иностранных инвесторов. объясняется тем обстоятельством, что в соответствии со ст. 116
Как известно, в соответствии с действующей Конституцией РФ Конституции ФРГ немцами считаются не только лица, обладаю-
1993 г. (ч. 1 ст. 62), гражданин Российской Федерации может иметь щие немецким гражданством, но и беженцы или изгнанники не-
гражданство зарубежного государства (двойное гражданство) в со- мецкого происхождения.
ответствии с федеральным законом или международным догово- Проблема так называемых фольксдойче, которые постоянно
ром России. проживали в СССР и имели советское гражданство, не решена
Иностранный гражданин — это лицо, имеющее особую право- между нашими странами до сих пор. По этой причине договари-
вую связь (гражданство) с определенным государством. В этом вающиеся стороны не могли брать в основу принцип гражданства
государстве правовой статус гражданина наиболее определен. Но применительно к инвесторам и вынуждены исходить из факта свя-
этот статус не следует за гражданином на территории иной страны. зи физических лиц с определенной территорией. Данное положе-
За рубежом такое лицо имеет статус иностранного лица. ние, законодательно закрепленное в рассматриваемом договоре,
обязывает стороны оказывать защиту всем физическим лицам, по-
73
См.: Доронина Н. Г. Указ. соч. стоянно проживающих на территории соответствующей страны.
Следует отметить то обстоятельство, что в широкий круг субъ- 2.4. Иностранная организация,
ектов договора между нашей страной и ФРГ о содействии осущест- не являющаяся юридическим лицом
влению и взаимной защите капиталовложений подпадают граж-
дане других государств — членов Европейского союза, которые В категорию «иностранный инвестор» Закон об иностранных ин-
на основании ст. 52 Римского договора 1956 г. имеют право посе- вестициях включает также иностранную организацию, не являю-
литься в ФРГ и приобрести место постоянного жительства. Кста- щуюся юридическим лицом. Гражданская правоспособность и
ти, 9 декабря 1993 г. была подписана Совместная политическая дееспособность такого учреждения определяется на основании за-
декларация о партнерстве и сотрудничестве между Российской конодательства государства, в котором оно создано. Другими сло-
Федерацией и Европейским союзом. Там, в частности, говорится, вами, в нашем случае речь идет о хозяйственном формировании,
что экономическое сотрудничество будет направлено на создание учрежденном не на территории России.
благоприятного климата для инвестиций, в первую очередь путем Участниками такой организации выступают иностранные юри-
улучшения условий защиты инвестиций, движения капиталов и дические и физические лица. Она представляет из себя классиче-
обмена информацией об инвестиционных возможностях. ский пример совместного предприятия (joint venture). Иностранные
Что же касается вопроса о распространении действия анализи- участники такой организации, состоящие в договорных отношениях
руемого договора на проживающих в России и других странах СНГ с национальными инвесторами, самостоятельно осуществляют опре-
иностранцев, то он, по мнению специалистов, может быть решен в деляющую для них законом другого государства правоспособность.
соответствии с общесоюзным Законом о правовом положении ино- Российское право, как и право разных государств, рассматрива-
странных граждан в СССР от 24 июня 1981 г., который продолжает ет договор, направленный на осуществление совместной деятель-
действовать и устанавливает две категории иностранных граждан: ности, т. е. договорную форму joint venture, как самостоятельную
находящихся в СССР временно и проживающих в нем постоянно. организационно-правовую форму, как организацию, не являющу-
Примечательно то, что для отнесения иностранных граждан ко юся юридическим лицом.
второй категории исходным является цель пребывания, а пребыва- Она рассматривается в качестве организационно-правового
ние само по себе решающего значения не имеет. Срок пребывания, единства исключительно в целях налогообложения, дохода, полу-
установленный в законодательстве для специальных целей (на- ченного в результате совместной инвестиционной деятельности.
пример, в налоговом законодательстве России), не может служить В соответствии с Гражданским кодексом РФ (ст. 1041) договор о
примером для определения лиц с постоянным местом жительства совместной деятельности классифицируется как договор простого
в нашей стране. товарищества. На основании последнего двое или несколько лиц
Говоря о правах и обязанностях иностранного инвестора, по- (товарищей) обязуются аккумулировать свои капиталы и действо-
путно отметим, что они определяются в другой стране как его на- вать совместно без образования юридического лица для извлечения
циональным законодательством, так и законодательством стра- прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.
ны пребывания. Согласно Конституции РФ 1993 г., иностранные Каждая из сторон в таком договоре выступает самостоятельно. В
граждане и лица без гражданства пользуются в нашей стране пра- ходе осуществления совместной инвестиционной деятельности глав-
вами и несут обязанности наравне с ее гражданами, за исключени- ным и единственным является то, в какой степени действия каждого из
ем случаев, которые установлены международным договором или участников могут рассматриваться как действия, совершаемые в инте-
Федеральным законом (ч. 3 ст. 62). ресах товарищества; и не являются ли такие действия или сам договор
Следует помнить, что иностранный гражданин в качестве фи- товарищества нарушением антимонопольного законодательства74.
зического лица весьма редко вступает непосредственно в инвести-
ционные правоотношения с государством. При этом каких-либо 74
См.: Доронина Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях.
проблем, как показывает международная практика, не возникает. М.: Юстицинформ, 2000. С. 14.
2.5. Международная организация играет ключевую роль, обеспечивая соответствующий инвести-

В соответствии со ст. 2 Закона об иностранных инвестициях от 9 ционный климат для иностранных инвесторов, в числе которых
июля 1999 г. под иностранным инвестором понимается также между- может выступать и другое государство. Поэтому тут важен поиск
народная организация, которая вправе в соответствии с международ- адекватных форм регулирования взаимоотношений между двумя
ным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции. государствами, поскольку, как гласила еще норма римского права,
Повышение роли международных организаций в гражданско- «равный над равным не имеет власти».
правовых отношениях с иностранным элементом является, как Удачным примером такого инвестиционного сотрудничества
особо доказывалось выше, одной из ведущих тенденций в разви- можно считать регулирование иностранных инвестиций в рамках
тии современных международных экономических отношений. Совета Экономической Взаимопомощи (СЭВ), т. е. речь идет об
Они выступают в качестве юридического лица, что закреплено, отношениях между социалистическими государствами. Тогда, в
в частности, в уставах большинства межправительственных орга- 70-е годы прошлого века, практиковалась деятельность междуна-
низаций системы ООН (ст. 39 Устава Международной организации родных хозяйственных объединений (МХО), которая предполагала
труда (МОТ); ст. 146 Устава Международного агентства по атомной обращение к международному договору как к оптимальной форме
энергии (МАГАТЭ); сек. 2 ст. 7 Устава Международного банка ре- правового регулирования иностранных инвестиций из социали-
конструкции и развития (МБРР), сек. 2 ст. 9 Устава Международ- стических стран — членов СЭВ, когда сторонами в договорных
ного валютного фонда (МВФ) и т. д.). отношениях выступали государства в лице различных отраслевых
То же самое следует сказать о статусе Международного агент- министерств и ведомств.
ства по гарантиям инвестиций (МИГА), учрежденного в соответ- Публично-правовые образования, включая и иностранные го-
ствии с Сеульской конвенцией 1985 г. В соответствии с п. «b» ст. 1 сударства, вступают в гражданско-правовые отношения, в том
Агентство является полным юридическим лицом и имеет, в част- числе и инвестиционного характера, в частности на равных нача-
ности, право заключать контракты, приобретать и продавать дви- лах с иными участниками этих отношений — гражданами и юри-
жимое и недвижимое имущество, возбуждать судебные дела. дическими лицами. От имени иностранных государств в инвести-
Обладая собственностью в разных странах, заключая сдел- ционных отношениях выступают органы государственной власти
ки имущественного характера с лицами из различных государств, данных государств в рамках их компетенции, установленной акта-
международные организации не состоят под юрисдикцией какого- ми, определяющими статус этих органов.
либо государства.
В некоторых случаях международная организация не облада-
ет статусом юридического лица, а ее деятельность ограничивается Контрольные вопросы
исполнением публично-правовых функций. В качестве примера
можно привести деятельность МБРР и ОЭСР, отношения между 1. Дайте определение понятия «иностранный инвестор».
2. Какие категории субъектов могут быть иностранным инвестором в
ними и государством строятся, как правило, на основании между- соответствии с нормами Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-
народного договора. ФЗ «Об иностранных инвестициях» и нормами типового ДИД?
3. С какого момента субъект приобретает статус иностранного инве-
стора?
4. По каким критериям определяется «национальность» иностранно-
2.6. Иностранное государство го инвестора — физического лица?
5. По каким критериям определяется «национальность» иностранно-
В разряд иностранных инвесторов Закон об иностранных инвести- го инвестора — юридического лица?
циях 1999 г. относит также иностранное государство. Как известно, 6. Что понимается под критерием контроля?
в международном инвестиционном праве государство-реципиент
7. Могут ли принимающее государство и иностранный инвестор до- Власова А. Ю. Категория «инвестиции» в российском законодательстве //
говориться о «национальности» иностранного инвестора? Внешнеторговое право. 2007. № 7.
8. Могут ли национальные юридические лица принимающего госу- Воронов Л. Н. Иностранные капиталы в России. М., 1901.
дарства рассматриваться как иностранный инвестор? Выговская Н. О., Евдокимов Н. С., Кропотов Л. Г. Анализ некоторых вопро-
9. Для каких целей предназначена оговорка о непредоставлении пре- сов, связанных с обеспечением требований участников долевого стро-
имуществ? ительства // Закон. 2009. № 5.
10. Меняется ли правовой режим иностранных инвестиций вследствие Гущин В. В., Овчинников А. А. Инвестиционное право. М.: Эксмо, 2006.
изменения «национальности» иностранного инвестора? Зубченко А. А. Иностранные инвестиции. М.: Книгодел, 2006.
11. Какое процессуальное значение имеет государственная при Кузнецов Б. Т. Инвестиции. 2-е изд. перераб. и доп. М.: Юнити-Дана,
надлежность («национальность») иностранного инвестора для опреде- 2010.
ления компетенции международного инвестиционного арбитража? Леонтьев В. Е., Бочаров В. В., Радковская Н. П. Инвестиции. М.: Магистр:
12. На основании каких критериев подлежит определять государст Инфра-М, 2010.
венную принадлежность («национальность») иностранного инве- Муравьев Б. В. Договор с участием инвесторов в строительстве // Законо-
стора при решении вопроса о компетенции арбитража МЦУИС? дательство. 1999. № 6.
13. Какое процессуальное значение для решения вопроса о компетен- Нукушева А. А. К вопросу о приобретении в собственность казахстанских
ции международного инвестиционного арбитража имеют оговорки предприятий иностранными инвесторами // Евразийский юридиче-
в инвестиционном договоре между государством и иностранным ский журнал. 2009. № 3 (10).
инвестором о «национальности» последнего (договорная нацио- Рудашевский В., Фурщик М. Инвестиции и франчайзинг // Инвестиции в
нальность)? России. 1997. № 9/10.
Савицкий К. Л., Перцев А.П., Капитан М.Е. Инструментарий инвестора.
Темы рефератов М.: Инфра-М, 2000.
Сироткин В. Г. Иностранные инвестиции в России: (исторический аспект)
1. Правовой статус иностранного инвестора и момент его возникно- // Международный конгресс инвесторов. М., 1998.
вения. Фархутдинов И. З. Иностранный инвестор: общие принципы доступа,
2. Процессуальное значение норм-дефиниций «иностранный инве- определение статуса, момент приобретения статуса, предпосылки это-
стор» ДИД, МИД, национальных законов принимающего государ- го статуса // Правовые аспекты инвестиционных договоров: сборник
ства об иностранных инвестициях и их взаимодействие с нормами статей. М.: НОРМА, 2012.
о порядке урегулирования инвестиционных споров между государ- Фархутдинов И. З., Трапезников В. А. Инвестиционное право. М.: Волтерс
ством и иностранным инвестором. Клувер, 2006.
3. Оговорка о непредоставлении преимуществ. Финансовый менеджмент: учеб. пособие / под ред. проф. Е.И. Шохина.
4. Баланс интересов принимающего государства и иностранного ин- М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2009.
вестора. Хаусманн Р. Инвестиционные договоры с иностранными инвесторами //
5. Договорная «национальность» иностранного инвестора. Правовые аспекты инвестиционных договоров: сборник статей. М.:
6. Объективные критерии определения государственной принадлеж- НОРМА, 2012.
ности («национальности») иностранного инвестора. Хазанович Э. С. Иностранные инвестиции: учеб. пособие. М.: КНОРУС, 2009.
7. Субъекты инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме Хачатурян А. А. Иностранные инвестиции: учебный курс (учебно-мето
капитальных вложений. дический комплекс). МИЭП, 2010 г.
Хмыз О. В. Привлечение иностранных инвестиций в Россию. Особенно-
сти. М.: Книга-сервис, 2008.
Литература Эвентов Л. Я. Иностранные капиталы в русской промышленности. М.; Л.,
1931.
Богатырев А. Г. Инвестиционное право. М.: Рос. право, 1992. Янковский К. П. Инвестиции. Спб: Питер, 2008.
Богуславский М. М. Международное частное право. 6-е изд., перераб. и
доп. М. Норма, 2009.
Белоусов О. Акция и права акционера // Законодательство. 1999. № 6.
Глава 3. Правовое регулирование иностранных инвестиций 103
Глава 3 рительного и равного возмещения (ч. 3 ст. 35); отнесение к исклю-

чительной компетенции Российской Федерации наиболее важных
Правовое регулирование аспектов правового регулирования иностранных инвестиций: фи-
иностранных инвестиций нансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование (п. «ж»
ст. 71), внешнеэкономические отношения Российской Федерации
(п. «л» ст. 71); гражданское, гражданское процессуальное и арби-
тражное процессуальное законодательство; правовое регулирование
3.1. Национально-правовые источники интеллектуальной собственности (п. «о» ст. 71); запрет установления
регулирования иностранных инвестиций в России таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препят-
ствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых
средств на территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 74).
3.1.1. Конституционно-правовые источники В последнее время в юридической научной литературе разрабаты-
вается вопрос о конституционной экономике, т. е. о новом научном
Н
ормативно-правовая база осуществления иностранной направлении, изучающем принципы оптимального сочетания эко-
инвестиционной деятельности на территории Россий- номической целесообразности с достигнутым уровнем конституци-
ской Федерации имеется как на национальном, так и онного развития, отраженным в нормах конституционного права,
международно-правовом уровне. То есть государство, при- регламентирующих экономическую и политическую деятельность в
нимая национальные законодательные и другие норма- государстве. Авторы подчеркивают, что комплексный подход к иссле-
тивные правовые акты, а также заключая международные догово- дованию проблем конституционной экономики имеет большое прак-
ры (или присоединяясь к ним), создает юридический комплекс из тическое значение, поскольку позволяет преодолеть традиционное
двухуровневых юридических норм и правил, регулирующих на его для юристов незнание вопросов экономики, а для экономистов — не-
территории иностранную инвестиционную деятельность. знание вопросов права, особенно конституционного. По их мнению,
Как известно, в рамках правовой системы источники права, к числу практических задач относится выявление конституционно-
выстроенные по принципу их иерархической соподчиненности, правовых предпосылок эффективного развития экономики76. В пол-
образуют систему источников права. Ее вертикальная структура ной мере можно, на наш взгляд, отнести эту необкатанную пока кон-
строится таким образом, что предписания нисходящих источников цепцию и к анализу международных экономических отношений.
права создаются на основе и во исполнение норм вышестоящих Принципы правового государства, демократия, разделения вла-
источников и любая норма в рамках этой системы должна соответ- стей, неприкосновенность частной собственности, свободы дого-
ствовать нормам источника высшей юридической силы, замыкаю- вора, стабильности гражданского оборота и т. д. — эти основопо-
щего эту вертикаль75. лагающие принципы выступают каркасом любой цивилизованной
Высшей юридической силой в России обладает Конституция экономики, в том числе и на международной арене, поскольку
РФ, образуя основу отечественной системы права. В сфере правово- существует неразрывная и взаимообусловленная связь между вну-
го регулирования иностранных инвестиций Конституция РФ закре- тренней и внешней экономической политикой. По большому
пляет важнейшие принципы: национальный режим для иностран- счету, речь идет о конституционных основах обустройства обще-
ных граждан и лиц без гражданства (ч. 3 ст. 62); недопустимость ственной жизни. Вышеперечисленные принципы в большей или
принудительного отчуждения собственности без выплаты предва-
76
См.: Баренбойм П. Д., Гаджиев Г. А., Лафитский В. И. Конституционная эко-
75
См.: Проблемы общей теории права и государства: учебник для вузов / Под номика: проблемы теории и практики // Журнал зарубежного законодатель-
общ. ред. В. С. Нерсесянца. М.: Норма, 2002. С. 265. ства и сравнительного предвидения. 2005. № 2. С. 3—5.
104 Международный инвестиционный арбитраж Глава 3. Правовое регулирование иностранных инвестиций 105
меньшей степени воплощают в себе в наиболее концентрирован- ральный закон «О международных договорах Российской Федера-
ном виде дух и смысл Конституции РФ. Являясь конституцион- ции» от 1995 г. установил, что положения официально опубликован-
ными принципами рыночной экономики, имеющей также транс- ных договоров, не требующие издания внутригосударственных актов
национальный характер, они образуют основы экономического для применения, действуют в России непосредственно.
строя нашей страны. Включение Конституцией РФ норм международного права в
Конституция любого государства уже в силу своих сущност- правовую систему страны означает, что все органы государства,
ных свойств и предназначения прямо или косвенно включает включая законодательные, должны руководствоваться его нор-
ценностные характеристики общественного и государственного мами. Примечательно, что это положение подчеркивает и Кон-
строя конкретной страны на определенном этапе ее истории, цели ституционный Суд РФ. В его постановлении от 31 июля 1995 г.
и ориентиры дальнейшего развития. Конституционное право — говорится: «В соответствии с принципами правового государства,
основа правовой системы государства. Его нормы обладают выс- закрепленными Конституцией Российской Федерации, органы
шей юридической силой в системе, верховенством в отношении власти в своей деятельности связаны как внутренним, так и меж-
всех остальных норм. Право государства на определение правовой дународным правом. Общепризнанные принципы и нормы меж-
системы реализуется прежде всего его Конституцией. дународного права и международные договоры являются, согласно
Конституционное регулирование экономических отношений ст. 15 (ч. 4) Конституции Российской Федерации, составной ча-
сводится, прежде всего, к провозглашению модели экономики, ко- стью ее правовой системы и должны добросовестно соблюдаться, в
торая предопределяется типом социально-экономической системы. том числе путем их учета внутренним законодательством».
Как для России, так и большинства стран мира таковой является В связи с этим следует отметить, что Конституция РФ (ст. 8)
рыночная экономика. Хотя данная характеристика экономики пря- гарантирует единство экономического пространства, свободное
мо не закреплена в Конституции РФ, соответствующий принцип перемещение товаров, услуг и финансовых средств. Данное кон-
вытекает из норм о признании многообразия и равноправии форм ституционное положение перекликается с тем, что современные
собственности (ч. 2 ст. 8, ч. 2 ст. 9), а ее либеральный вариант про- международные экономические отношения зиждутся на свободе
является в практическом отсутствии норм о государственном уча- движения капиталов, товаров и услуг, свободной миграции рабо-
стии в экономической жизни общества. Вместе с тем российское чей силы. При этом действует согласованная между государствами
государство провозглашается социальным государством (ст. 7). и другими субъектами международного права совокупность право-
Как доказывалось выше, новой вехой принципиального харак- вых норм, правил, процедур, которые обеспечивают нормальное
тера в развитии конституционного права стало принятие в 1993 г. функционирование всей системы международных экономических
новой Конституции РФ, которая ввела принцип «включенности» и отношений.
признала приоритет правил международных договоров над нормами Межгосударственное инвестиционное сотрудничество высту-
законов в случае их противоречия, что направлено на разрешение пает в роли катализатора глобализационных процессов на всех
проблемы «вхождения» международных правовых актов и норм во уровнях социально-экономического развития мира. Действие
внутреннее законодательство. В результате в России были созданы международного права приобретает все более универсальный ха-
конституционные гарантии осуществления норм международного рактер, поскольку интернационализация всех сфер общественных
права. Конституция РФ определила: «Общепризнанные принципы отношений требует сходных принципов, форм и методов их право-
и нормы международного права и международные договоры Россий- вого регулирования, что способствует созданию единого правового
ской Федерации являются составной частью ее правовой системы. пространства. В этих условиях свободной циркуляции капиталов
Если международным договором Российской Федерации установ- способствует то, что на современном этапе широкое распростра-
лены иные правила, чем предусмотрены законом, то применяются нение получили унифицированные нормы регулирования межго-
правила международного договора» (ч. 1 ст. 15). В ее развитие Феде- сударственных инвестиционных процессов, которые действуют в
соответствии с международными договорами, которые Конститу- Действующий Гражданский кодекс РФ характеризуется в пер-
ция РФ включила в отечественную правовую систему (п. 4 ст. 15)77. вую очередь тем, что последовательно закрепляет принципы част-
Статья 34 Конституции РФ позволяет иностранному инвестору ного права, каковыми являются: равенство государства в эко-
свободно использовать свои способности и имущество для осущест- номической жизни общества, обеспечение беспрепятственного
вления предпринимательской и иной, не запрещенной законом осуществления права собственности и гарантии восстановления
экономической деятельности. При этом зарубежный предпринима- нарушенного права. Кодекс нацелен на то, чтобы развивать свободу
тель не имеет права вести хозяйственную деятельность, направлен- предпринимательства, создавать для него благоприятные правовые
ную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. условия. Государственное регулирование, необходимость которого
Статья 35 Конституции РФ стоит на страже частной собствен- сохраняется и при рыночной экономике, строго предопределяется
ности. Инвестору гарантировано право собственности, владения, интересами общества в целом и интересами гражданина.
пользования и распоряжения собственностью по своему усмотре- Гражданское законодательство зиждется на выкристаллизовав-
нию. При этом гарантируется также право наследования. шихся в процессе законотворчества основополагающих, заглав-
В общем, конституционная правовая база гарантирует необхо- ных идеях, имеющих характер фундаментальных и опорных для
димые условия для иностранной инвестиционной деятельности на гражданско-правового регулирования и несущих в своем содер-
территории Российской Федерации. жании информацию о способах, свойствах и признаках правового
регулирования имущественных и личных неимущественных отно-
шений79.
3.1.2. Гражданско-правовые источники Вторая часть Гражданского кодекса РФ касается отдельных ви-
дов обязательств и включает в себя гражданско-правовое регули-
Правовое регулирование иностранной инвестиционной деятель- рование договоров, которые могут быть заключены иностранными
ности, являющейся с точки зрения гражданского законодательства лицами с целью осуществления инвестиций. К такого рода догово-
одним из видов предпринимательской деятельности, базируется на рам прямо был отнесен договор финансовой аренды (лизинга) (гл.
общих нормативных актах федерального уровня, в той или иной 34, § 6). К таким договорам можно отнести и ряд других договоров,
мере регулирующих экономическую деятельность в целом и инве- регулируемых Гражданским кодексом РФ.
стиционную в частности. К числу других договоров, регулируемых Гражданским кодек-
Многие вопросы, касающиеся иностранных инвестиций, раз- сом РФ, которые можно использовать для осуществления инве-
решаются более общими законами. Это, прежде всего, Граждан- стиционной деятельности, относятся договор коммерческой кон-
ский кодекс РФ. Правила, установленные Кодексом, применяют- цессии, договор целевого займа, договоры возмездного оказания
ся к отношениям с участием иностранных граждан и иностранных услуг, договор доверительного управления и договор простого то-
юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным зако- варищества. Особенностью этих договоров является то, что они
ном. Именно он определяет основы для осуществления инвести- предполагают установление длительных экономических связей
рования, устанавливая правовое положение участников инвести- между сторонами в договоре, а также то, что в них, как правило,
рования, основания возникновения инвестиционных отношений сохраняется возможность влияния одной стороны в договоре на
ответственности и т. д.78 производственную деятельность другой стороны.
Важным законом, который также касается прямых иностранных
инвестиций, является Федеральный закон от 29 октября 1998 г. № 164-
77
практика применения. 2005. С. 11—16.
78
См.: Майфат А. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М.: 79
См.: Комиссарова Е. Г. Принципы в праве и основные начала гражданского
Волтерс Клувер, 2006. С. 37-38. законодательства: автореф. дис. д-ра. юрид. наук. Екатеринбург. 2002. С. 73.
ФЗ «О лизинге»80. Эти законы показывают, что договорные формы менил действие Закона РСФСР «Об иностранных инвестициях в
инвестиций в Российской Федерации развиваются не как договоры о РСФСР» 1991 г.
совместной деятельности, а скорее как различного вида соглашения В 1999 г. был введен в действие Федеральный закон от 25 фев-
(договоры) о разделе продукции. Так, в соответствии со ст. 28 Зако- раля 1999 г. № 39-Ф3 «Об инвестиционной деятельности в Рос-
на «О лизинге», согласно которой определен порядок осуществления сийской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вло-
платежей и взаиморасчетов между сторонами, допускается осущест- жений», который применяется наряду с ранее принятым Законом
вление расчетов по лизинговым платежам продукцией (в натуральной РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР». При этом
форме), производимой с помощью предмета лизинга (абз. 2 п. 2). Закон «Об инвестиционной деятельности» от 26 июня 1991 г. при-
Включение в Гражданский кодекс РФ норм о договоре целевого за- меняется в части, не противоречащей Закону, принятому в 1999 г.
йма явилось новеллой и означало применение гражданско-правовых Принятие нового Федерального закона «Об иностранных инве-
методов регулирования к отношениям, подчиненным ранее адми- стициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. было вызвано
нистративному финансовому праву. Раньше целевой характер займа тем, что акт 1991 г. давно уже не соответствовал практике инвести-
обеспечивался административно-финансовым контролем как финан- ционной деятельности и не выполнял задачи привлечения и защи-
совых органов, так и органов Госбанка. С введением этой новеллы в ты иностранных инвестиций в новых экономических, условиях.
Гражданский кодекс РФ определяющими условиями гражданско- Действующий Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ
правового договора становится условие о том, каким образом заемщик «Об иностранных инвестициях» исходит из другой концепции. В
должен использовать сумму займа, а также о том, какие возможные преамбуле закреплено, что «Закон определяет основные гарантии
средства контроля за действиями заемщика со стороны заимодавца прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них
будут использованы в ходе их совместной деятельности. доходы и прибыль, условия предпринимательской деятельности
Принципиальное положение в данном случае также имеет ст. 7 ГК иностранных инвесторов на территории Российской Федерации».
РФ, утверждающая, что общепризнанные принципы и нормы между- Другими словами, предмет регулирования Закона ограничен отно-
народного права и международные договоры Российской Федерации шениями, связанными с государственными гарантиями прав ино-
являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью пра- странных инвесторов. Смысл п. 1 ст. 2 означает, что новый Закон
вовой системы Российской Федерации. Более того, международные отказался регламентировать все стороны деятельности предприя-
договоры Российской Федерации применяются к отношениям, ука- тий с иностранными инвестициями и сосредоточил свое внимание
занным в пунктах 1 и 2 ст. 2 ГК РФ, непосредственно, кроме случаев, на регулировании гарантий сохранности капиталовложений со
когда из международного договора следует, что для его применения стороны государства и стабильности условий их осуществления.
требуется внутригосударственного акта. Если международным до- Во-вторых, то, что действующий в настоящее время Закон об
говором установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены иностранных инвестициях серьезно сузил область своего при-
гражданским законодательством, применяются правила договора. менения, чем предыдущий аналог, прямо свидетельствует также
п. 2 ст. 1, озаглавленной «Отношения, регулируемые настоящим
Федеральным законом и сфера его применения». Законодатель
3.1.3. Специальные правовые источники исключил из его действия инвестиции в банковской сфере, в об-
ласти страхования и инвестиции в некоммерческие организации.
Ключевое место в системе специальных законодательных актов Здесь прямо говорится, что настоящий Федеральный закон не
в исследуемой области занимает Федеральный закон «Об ино- распространяется на отношения, связанные с вложениями ино-
странных инвестициях в Российской Федерации», который от- странного капитала в банки и иные кредитные организации, а так-
же страховые организации, которые регулируются соответственно
80
Российская газета. 1998. 5 нояб. законодательством Российской Федерации о страховании, а также
на отношения, связанные с иностранными инвестициями в не- деятельности в РСФСР вообще не применим к определению право-
коммерческие организации для достижения определенной обще- вого режима иностранных инвестиций83. Он, как и его поздний ана-
ственно полезной цели, в том числе образовательной, благотво- лог — Закон об инвестиционной деятельности от 25 февраля 1999 г.,
рительной, научной или религиозной, отсылая к законодательству исходит из устаревшей концепции, когда понятия «инвестиции»,
Российской Федерации о некоммерческих организациях. «инвестирование», «инвестор» связывались исключительно с право-
Можно сделать вывод о том, что законодатель учел высказан- отношениями в сфере капитального строительства.
ную в адрес предшествующего Закона критику относительно нео- Закон от 25 февраля 1999 г. прямо отграничил сферу своего дей-
пределенности сферы его применения. ствия вложениями в основной капитал (здания, сооружения и др.),
Возникает такой естественный вопрос, как же соотносится Фе- что практически осуществляется через возведение указанных объ-
деральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-Ф3 «Об иностранных ин- ектов на основе строительного подряда.
вестициях в Российской Федерации» с Федеральным законом от Исходя из этого В. В. Силкин утверждает, что Закон об инве-
25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в стиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных
Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений от 25 февраля 1999 г., не является lex generalis по отно-
вложений» и с Законом РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвести- шению к Закону об иностранных инвестициях в Российской Фе-
ционной деятельности в РСФСР», который действует в части, не дерации от 9 июля 1999 г.
противоречащей последнему. Он предлагает первые два из них вообще исключить из круга спе-
Два последних законодательных акта, если следовать их преам- циальных источников правового регулирования иностранной инве-
буле, направлены на правовое обеспечение инвестиционного про- стиционной деятельности на территории Российской Федерации.
цесса вообще, т. е., стало быть, призваны играть роль lex generalis В таком случае, получается, что Федеральный закон от 9 июля
относительно Федерального закона «Об иностранных инвестициях 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»
в Российской Федерации». Исходя из этой логики следует приме- выступает единственным универсальным федеральным законом,
нять закрепленные в этих двух предыдущих актах нормы для вос- прямо и непосредственно регламентирующим иностранные инве-
полнения пробелов в Законе об иностранных инвестициях. стиции на территории нашей страны. Другие федеральные законы
В пользу этого говорит то обстоятельство, что М. М. Богуслав- относятся к кругу специальных источников правового обеспече-
ский придерживался точки зрения, что Закон об инвестиционной ния иностранной инвестиционной деятельности в различных сфе-
деятельности в РСФСР является актом общего применения по рах. С этой точкой зрения, думается, следует согласиться.
отношению к Закону об иностранных инвестициях в РСФСР81. Таким образом, Закон об иностранных инвестициях от 9 июля
Основы законодательства об инвестиционной деятельности в 1999 г. — единственный базовый закон, специально посвященный
СССР А. А. Богатырев возводил в ранг lex generalis в отношении полному и исключительному регулированию инвестиционных от-
Основ законодательства об иностранных инвестициях в СССР82. ношений международного характера. Будучи эксклюзивным право-
Представляется, что прав В. В. Силкин, считающий вслед за вым источником в исследуемой сфере, данный Федеральный закон
Н. Г. Дорониной и Н. Г. Семилютиной неправомерным возведение рассматривает юридическое содержание понятийной базы инве-
в разряд lex generalis Закона об инвестиционной деятельности, осу- стиционного права, в частности впервые в российском законода-
ществляемой в форме капитальных вложений в отношении специ- тельстве дается определение прямых иностранных инвестиций.
ального инвестиционного закона. Н. Г. Доронина и Н. Г. Семилюти- Привлечение крупных финансовых потоков в освоение недр
на впервые высказали точку зрения, что Закон об инвестиционной осуществляется прежде всего с помощью Федерального закона от
81
См.: Богуславский М. М. Указ. соч. С. 16. 83
См.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Правовое регулирование иностран-
82
См.: Богатырев А. А. Указ. соч. С. 248. ных инвестиций в России и за рубежом. М. Финстатинформ, 1993. С. 76.
30 декабря 1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»84 важных, но все же не главных аспектов законодательного регули-
(далее — Закон о СРП). Данный Закон является базовым правовым рования иностранной инвестиционной деятельности. Но, тем не
актом из ряда специального инвестиционного законодательства, менее, без рассмотрения инвестиционной правовой природы СРП
нормы которого имеют приоритетное значение над всеми иными мы не можем рассматривать пути совершенствования правового
российскими нормативными правовыми актами, регулирующими регулирования соглашений о разделе продукции.
рассматриваемые отношения, что подтверждается положением п. Закон о СРП выступает профильным федеральным законода-
3 ст. 1 Закона о СРП: «отношения, возникающие в процессе поис- тельным актом в сфере разработки и добычи минеральных ресур-
ков, разведки и добычи минерального сырья, раздела произведен- сов, базируется, кроме всего прочего, на отечественном специаль-
ной продукции, а также ее транспортировки, обработки, хранения, ном инвестиционном законодательстве. Закон о СРП — второй по
переработки, использования, реализации или распоряжения иным важности источник законодательства об иностранных инвести-
образом, регулируются соглашением о разделе продукции, заклю- циях, хотя сфера его применения не ограничивается только ино-
чаемым в соответствии с настоящим Федеральным законом»85. странными инвестициями в сфере недропользования. Словом,
Настоящий Федеральный закон, принятый в развитие законо- Закон о СРП и Закон об иностранных инвестициях неразрывно
дательства Российской Федерации в области недропользования и связаны друг с другом, логически дополняют друг друга во всем,
инвестиционной деятельности, устанавливает правовые основы от- это касается инвестирования в сфере недропользования.
ношений, возникающих в процессе осуществления российских и ино- Стало быть, Закон о СРП находится в непосредственной орбите
странных инвестиций, разведки и добычи минерального сырья на тер- международного инвестиционного права87 и внутреннего инвести-
ритории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе ционного права. Причем Закон о СРП был принят прежде всего в
и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской целях активизации привлечения иностранного капитала, поэтому
Федерации на условиях соглашений о разделе продукции. он представляет особый интерес в исследуемой теме.
Закон о соглашениях о разделе продукции, задуманный как важ-
ная контрактная форма активного привлечения зарубежных капи-
таловложений, закрепил механизм юридического обеспечения не- 3.1.4. Административно-правовые источники
дропользования на территории Российской Федерации в условиях
форсированного перехода страны на рельсы рыночной экономики. Инвестиционное законодательство, как и само гражданское законо-
Во всех без исключения нормативных актах российского ин- дательство, основано на сочетании частных и публичных интересов.
вестиционного законодательства легализован принцип равенства Публичный интерес есть официально признанный государ-
участников данного вида правоотношений. ством и обеспеченный правом интерес социальной общности88.
Проблемы правового регулирования иностранных инвестиций По своим целям и задачам инвестиционная деятельность на-
на основе специального и общегражданского законодательства но- правлена на обеспечение не только интересов организатора инве-
сят комплексный характер86. Исследуемая сфера занимает один из стирования и инвесторов, но и в перспективе интересов общества.
84
В ред. Федеральных законов от 7 января 1999 г. № 19-ФЗ, от 18 июня 2001 г. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. М.: Инфра-М, 2002;
№ 75-ФЗ, от 6 июня 2003 г. № 65-ФЗ, от 29 июня 2004 г. № 58-ФЗ, от 29 де- Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право. Теория и прак-
кабря 2004 г. № 199-ФЗ. тика применения.; Семилютина Н. Г. Российский рынок финансовых услуг
85
См.: Какулия Р. А. Соглашение о разделе продукции: юридическая природа, (формирование правовой модели). М.: Волтерс Клувер, 2006.
проблемы и перспективы // Право и политика. 2007. № 3 (87). 87
См.: Тихомиров Ю. Л. Публичное право: падения и взлеты // Государство и
86
См.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Государство и регулирование инве- право. 1996. № 1. С. 6.
стиций; Силкин В. В. Прямые иностранные инвестиции в России (право- 88
вые формы привлечения и защиты). М.: Юристъ, 2003; Вознесенская Н. Н. практика применения. С. 225.
В самом Гражданском кодексе РФ немало административно- 3.2. Международно-правовые источники

правовых норм, посвященных регулированию таких вопросов, как регулирования иностранных инвестиций
государственная регистрация юридических лиц, лицензирование
отдельных видов деятельности и т. д. Эти перечисленные нормы 3.2.1. Общие положения
административно-правового характера имеют, как говорится, хож-
дение в системе правового регулирования инвестиций как вну- Доктринально в российской международно-правовой литерату-
тренних, так и зарубежных. ре проблему источников разрабатывал еще на рубеже XIX и XX
К имущественным отношениям, основанным на администра- вв. профессор П. Казанский. Достойно оценивая роль и значение
тивном или ином властном подчинении одной стороны другой, в данного вопроса, он отмечал, что именно в источниках выявляется
том числе к налоговым и другим финансовым и административ- сущность международного права, «в какие материалы выливается
ным отношениям, гражданское законодательство не применяется, международное право и какие существуют памятники, из которых
если иное не предусмотрено законодательством. можно выяснить начало международного права»89.
Это означает, что наряду с нормами Гражданского кодекса РФ Впоследствии в теории и практике международного правотвор-
деятельность инвесторов на территории Российской Федерации чества источникам отводилась заслуженная роль. Они, являясь
регламентируют также нормы административного законодатель- формой существования норм, понимаются учеными как способы
ства, устанавливающие порядок и процедуру государственной ре- или формы выражения и закрепления норм, правил современного
гистрации коммерческих организаций с иностранными инвести- международного права, их конечный результат90.
циями и иных организационно-правовых форм инвестиционной Международные договоры наряду с национальными законода-
деятельности, а также общие принципы и порядок фискально- тельными и нормативно-правовыми актами также являются важны-
надзорных и иных взаимоотношений отечественных и иностран- ми источниками правового регулирования иностранных инвести-
ных инвесторов с государством и уполномоченными на то фе- ций в России. Международно-правовые акты по степени участников
деральными органами исполнительной власти, органами власти можно классифицировать следующим образом: двусторонние дого-
субъектов Российской Федерации и муниципальными органами. воры, региональные договоры, многосторонние договоры.
К законодательным актам такого рода можно отнести, напри- В связи с этим особо следует подчеркнуть, что международно-
мер, Законы «О конкуренции и ограничении монополистической правовые инвестиционные нормы, закрепленные в международ-
деятельности на товарных рынках», «О естественных монополи- ных универсальных, региональных и двусторонних договорах и
ях», «О рекламе» и ряд других законодательных актов, а также ука- являющиеся составной частью национальных правовых систем,
зы Президента РФ и постановления Правительства РФ, регламен- выступают правовым стандартом для внутригосударственного
тирующие, например, порядок лицензирования отдельных видов инвестиционного законодательства. Причем этот процесс проис-
хозяйственной деятельности, порядок и процедуру государствен- ходит не путем изъятия из действующего национального законо-
ной регистрации коммерческих организаций и другие норматив- дательства соответствующих внутренних принципов и норм и за-
ные правовые акты. мены их международно-правовыми договорными норами, а путем
гармонизации совместного правового регулирования в ходе обе-
спечения правовых гарантий иностранных инвестиций.
89
Казанский П. Введение в курс международного права. Одесса, 1901. С. 82.
90
См.: Лукашук И. И. Международное право: общая часть. М., 2000. С. 18;
Международное право / отв. ред. Ю. М. Колосов, Э. С. Кривчикова. М.,
2000. С. 42; Международное право / Под ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунова.
М., 2001; Ушаков Н. А. Международное право. М., 2000. С. 21., и др.
Рассматривая теоретические и практические аспекты действия друг от друга, а согласованно, имея одинаковую направленность
и применения договоров в международно-правовой системе в це- на одну цель91.
лом, в правовой системе Российской Федерации, в том числе ка- Бурное развитие международного инвестиционного сотрудниче-
сательно международных инвестиционных договоров в частности, ства, выступающего важным фактором становления новой модели
можно сделать такого рода выводы. современного мира, способствует стремлению государств закреплять
Во-первых, в современной международной практике наблюда- свои отношения на основе многосторонних и двусторонних догово-
ется четкая тенденция к повышению роли международного дого- ров, потому как международный договор, будучи выражением госу-
вора, являющегося основным источником международного права. дарственной воли его участников, правильно отражает объективные
Этот процесс особенно активно происходит в сфере правового ре- закономерности и тенденции развития международного и внутрен-
гулирования международных экономических отношений. Нагляд- него права. Отсюда особая значимость и актуальность института
ным подтверждением вышеозначенной современной тенденции международных договоров, ставшего, несмотря на молодость, одной
является активное заключение Российской Федерации с другими из важнейших подотраслей международного публичного права.
государствами соглашений о поощрении и взаимной защите инве- Возрастающее значение международно-правовых актов, регу-
стиций. лирующих экономические отношения, определяется усилением
Во-вторых, необходимость усиления к международно-правовой интеграции России в мировую экономику. В силу специфики про-
стороне регулирования инвестиций — это прямое следование по- исходящих в России экономических процессов особый интерес
ложениям ныне действующей Конституции РФ. Как уже говори- приобретают вопросы международного инвестиционного сотруд-
лось, один из ведущих устоев правопорядка, закрепляемого ею, ничества. В данной сфере международно-правовое регулирование
состоит в том, что принципы и нормы международного права в базируется на международных двусторонних договорах о поощре-
установленных пределах имеют прямое действие и подлежат при- нии и взаимной защите инвестиций и многосторонних междуна-
менению в российских государственных органах, в том числе и в родных инвестиционных соглашениях, связанных с деятельностью
судах. Более того, Конституция РФ говорит о приоритете правил международных экономических организаций92.
международных договоров по отношению к нормам внутригосу- Интенсивное включение России в современный международ-
дарственного права: в случае расхождения между ними применя- ный интеграционный, в том числе и инвестиционный, процесс
ются правила международного договора. актуализирует для отечественных специалистов проблему вхожде-
В-третьих, активное вовлечение Российской Федерации в меж- ния международных правовых актов и норм во внутреннее законо-
дународный инвестиционный процесс обусловливает более тесное дательство. На разрешение этой актуальной проблемы направлены
взаимодействие национального и международного права. Их взаи- важнейшие нововведения Конституции РФ 1993 г. о включении
модействие становится важным фактором развития как правовой общепризнанных принципов и норм международного права, меж-
системы России в целом, так и национального инвестиционного дународных договоров страны с другими государствами в право-
законодательства в частности. вую систему России и о приоритете применения норм междуна-
В-четвертых, в современной системе правового регулирования родных договоров Российской Федерации перед национальными
иностранных инвестиций внутригосударственные формы и мето- законами. Этому также способствует Федеральный закон «О меж-
ды порой бывают недостаточными. Поэтому важнейшим элемен- дународных договорах Российской Федерации» от 1995 г., который
том этой системы является международный договор. В настоящее
время этот способ представляется очень важным, так как в от-
личие от внутригосударственных актов международный договор
91
См. подробнее: Лукашук И. И. Современное право международных догово-
ров: В 2 т. М.: Волтерc Клувер, 2004—2006.
охватывает во всяком случае два субъекта международного права. 92
См.: Фархутдинов И. З. Иностранные инвестиции в России и международ-
Крайне важно то, что их волеизъявления существуют не отдельно ное право. Уфа, 2001. С. 71—122.
устанавливает, что положения официально опубликованных до- (ДЭХ), подписанном в 1994 г.96, в Соглашении о партнерстве и со-
говоров, не требующие издания внутригосударственных актов для трудничестве, учреждающем партнерство между Российской Фе-
применения, действуют на территории страны непосредственно93. дерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их
Но практика исполнения международных договоров и их импле- государствами-членами, с другой стороны. Соглашение было под-
ментации наталкивается на многочисленные препятствия, сложно- писано в 1994 г. и ратифицировано Россией в 1996 г.97
сти юридического, организационного, политического и иного по- Соглашение о партнерстве и сотрудничестве (Соглашение о
рядка. Для решения этих задач необходимо определить место норм партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между
и источников международного права в правовой системе России, а Российской Федерацией, с одной стороны, и их государствами-
также соотношение юридической силы норм международного права членами — с другой) было подписано Россией на о. Корфу в 1994
и внутреннего права, юридических условий действия норм между- г. В отличие от ДЭХ оно вступило в силу для России после рати-
народного права во внутригосударственной сфере, применимости фикации его в 1996 г. государствами-участниками98. Соглашение о
субъектов внутреннего права. Особо важное практическое значе- партнерстве и сотрудничестве можно охарактеризовать как своео-
ние имеет последняя задача, поскольку позволяет установить, когда бразную «школу» по применению правил международной торговли
суды и другие органы могут применять те или иные нормы между- ВТО, поскольку участвующие в этом соглашении государства обя-
народного права при решении конкретных дел, например при раз- зались применять нормы ГАТТ/ВТО независимо от того, являются
решении международных инвестиционных споров, а когда нет94. ли они членами ВТО или нет. Приводимые ниже статьи из ГАТТ и
Практический вывод из п. 4 ст. 15 Конституции РФ заключает- соглашений, действующих в рамках ГАТТ/ВТО, являются норма-
ся в том, что правовое регулирование иностранных инвестиций, ми, обязательными для применения Россией, в силу действия Со-
содержащееся в принятом Федеральном законе от 9 июля 1999 г. глашения о партнерстве и сотрудничестве.
«Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и в дру- Каждый из указанных международных договоров представляет со-
гих специальных правовых актах, необходимо гармонизировать с бой определенный этап в развитии международного экономического
международными договорами в этой сфере. Это, разумеется, каса- сотрудничества в области инвестиций. Международное экономиче-
ется как международных многосторонних и двусторонних согла- ское сотрудничество в области инвестиций развивается постепенно
шений, так и международных региональных соглашений, заклю- от международно-правовой защиты к международно-правовому ре-
ченных между Российской Федерацией и другими государствами. гулированию инвестиций, от двусторонних к многосторонним согла-
шениям о сотрудничестве в части регулирования инвестиций.
3.2.2. Международные многосторонние договоры тиям инвестиций» // Ведомости Совета Народных Депутатов и Верховного
Совета РСФСР. 1993. № 1. Ст. 22; Конвенции об учреждении Многосторон-
него агентства по гарантиям инвестиций, 1985 г. // Международно-правовые
В области международного инвестиционного сотрудничества Рос- основы иностранных инвестиций в России: сб. норм. актов и документов.
сия участвует в нескольких международных многосторонних дого- М., 1995. С. 197-276.
ворах: в Конвенции об учреждении многостороннего Агентства по 96
См.: URL: http://www. encharter.org.
гарантиям инвестиций, подписанной в Сеуле в 1985 г. и ратифици-
97
Федеральный закон от 25 ноября 1996 г. № 135-ФЭ «О ратификации Согла-
шения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между
рованной Россией в 1992 г.95, в Договоре к Энергетической Хартии Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и
их государствами-членами, с другой стороны» // СЗ РФ. 1996. № 49. Ст. 5494.
93
Собрание Законодательства РФ. 1995. № 29. Ст. 2757. 98
Россия ратифицировала это соглашение путем принятия Федерального за-
94
См.: Лукашук И. И. Международно-правовая концепция России // Между- кона от 25 ноября 1996 г. № 135-ФЭ «О ратификации Соглашения о пар-
народное право. 1998. № 1. С. 46—49. тнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской
95
Постановление Верховного Совета РФ от 22 декабря 1992 г. № 4186-1 «О ра- Федерацией, с одной стороны, и их государствами-членами, с другой сторо-
тификации Конвенции об учреждении многостороннего Агентства по гаран- ны» // Там же. № 47. Ст. 5340.
Некоторые международные договоры, которые формально сле- Наиболее ярко новый подход к регулированию экономического
дует считать двусторонними, по своему эффекту могут быть при- сотрудничества проявляется в различных многосторонних между-
равнены к многосторонним международным договорам. Таким народных договорах, лежащих в основании экономических союзов
является, например, Соглашение о партнерстве и сотрудничестве государств, направленных на создание общего рынка, в том числе и
между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейски- рынка капиталов, т. е. затрагивающих область инвестиционного со-
ми сообществами и государствами Европейских сообществ, с дру- трудничества. С учетом опыта правового регулирования в рамках
гой стороны. Этому качеству соответствует также название дого- Европейского союза были разработаны нормы соглашений ГАТТ/
вора, свидетельствующее о придании ему качества учредительного ВТО. Многосторонние международные договоры в области инвести-
договора — договора о партнерстве. Характером учредительного ций типа Соглашения о партнерстве и сотрудничестве и ДЭХ следует
акта обладает также и Международное соглашение об учреждении относить к договорам, обеспечивающим более высокую степень со-
многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций. трудничества в области инвестиций, выходящую за рамки проблемы
Иными особенностями обладают международные договоры, ре- защиты инвестиций. Они составляют особую группу многосторон-
гулирующие инвестиции. Их особенность заключается в том, что них договоров — договоров, регулирующих торговлю и инвестиции.
участвующие в них государства берут на себя обязательства по при- Появление нового типа договоров и новых тенденций в между-
менению надлежащих мер правового регулирования инвестиций. Со- народном инвестиционном сотрудничестве позволяет использо-
глашение о партнерстве и сотрудничестве обладает качествами мно- вать инструменты международного права для оказания влияния на
гостороннего договора, регулирующего инвестиции. В Соглашении о внутригосударственное законодательство об инвестициях. Такое
партнерстве и сотрудничестве выражена готовность России следовать влияние следует рассматривать в рамках общей тенденции к уни-
общепринятым нормам ВТО в области регулирования международ- фикации права, развивающейся начиная с XIX в. и принимающей
ной торговли, а следовательно, применить меры регулирования в со- различные формы выражения в разные периоды времени.
ответствии с правилами, содержащимися в соглашениях ГАТТ/ВТО. Конвенция об учреждении многостороннего Агентства по га-
Договор к Энергетической Хартии также относится к катего- рантиям инвестиций 1985 г. (Сеульская конвенция)99 представляет
рии регулирующих договоров, поскольку, подобно соглашениям собой один из способов защиты имущественных прав иностран-
ГАТТ/ВТО, определяет порядок применения мер регулирования ных инвесторов. К аналогичным инструментам защиты прав ино-
для топливно-энергетических отраслей промышленности. В част- странных инвесторов относится Конвенция об урегулировании
ности, в ДЭХ предусматривается порядок разрешения коллизий, инвестиционных споров между государствами и физическими или
вызванных несоблюдением государством-участником принятых в юридическими лицами других государств, которая была подписа-
соответствии с ДЭХ международных обязательств. Соглашение о на в Вашингтоне в 1965 г. (Вашингтонская конвенция) и которая
партнерстве и сотрудничестве и ДЭХ обеспечивают сотрудниче- пока еще не ратифицирована Россией. Вашингтонская конвен-
ство в области инвестиций и торговли, прежде всего в рамках Ев- ция, как правило, применяется при защите инвестиций наряду с
ропейского союза, в том числе между Российской Федерацией и двусторонними соглашениями о защите инвестиций. Двусторон-
государствами Европейского союза. ние международные соглашения о поощрении и взаимной за-
Международные договоры, регулирующие инвестиции, отли- щите инвестиций наиболее активно используются в российской
чает новый подход в развитии инвестиционного сотрудничества, международно-договорной практике для привлечения капитала
основанный на исполнении государствами-участниками обяза- в российскую экономику. В общей сложности в мире насчитыва-
тельств по регулированию инвестиций и установлению контро- ется около 1500 двусторонних соглашений о защите инвестиций.
ля за исполнением этих обязательств со стороны создаваемой на
основе международного договора процедуры рассмотрения спо- 99
См.: Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России:
ров, связанных с инвестициями. сб. норм. актов и документов. М., 1995. С. 197—276.
Россия заключила с различными странами около 60 таких согла- капиталовложений и т. д. Кроме того, в двустороннем сотрудни-
шений100. честве по защите иностранных инвестиций значительную роль
Международные договоры и соглашения, направленные на за- играли, особенно на начальном этапе международного инвести-
щиту иностранных инвестиций, являются первым этапом в раз- ционного права, торговые договоры. И конечно же, невозможно
витии отношений международного инвестиционного сотрудниче- представить успешную деятельность в этой сфере без таких специ-
ства. Следующей стадией в таком сотрудничестве является участие альных международно-правовых документов двустороннего харак-
государства в международных договорах, регулирующих иностран- тера, как соглашения об избежании двойного налогообложения.
ные инвестиции. К их числу относятся Договор к Энергетической Говоря об истории двустороннего регулирования иностранных
Хартии и Соглашение о партнерстве и сотрудничестве с Европей- инвестиций, следует назвать договоры о свободном мореплавании
ским Союзом и государствами Европейских сообществ. (ДСМ), конвенции о поселениях, торговые договоры как формы
Договор к Энергетической Хартии является завершением рабо- международно-правового регулирования внешних экономических
ты по инвестиционному и торговому сотрудничеству в топливно- связей. Они возникли еще в XVIII—XIX вв. и окончательно сфор-
энергетических отраслях, начатой в 1991 г. В 1991 г. при участии 52 мировались с установлением национальных рынков и мирового
государств была подписана Европейская Энергетическая Хартия. рынка. В период торгово-промышленного капитализма торговые
Она предусматривала развитие экономического сотрудничества договоры превращаются в ключевую форму регулирования эконо-
между бывшими социалистическими государствами (страны СНГ, мических отношений между государствами. В процессе междуна-
Балтии, Центральной и Восточной Европы) и странами-членами родного разделения труда в мировом хозяйстве торговые догово-
Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (за ры трансформируются также и в форму правового регулирования
исключением США, Канады, Мексики и Новой Зеландии) в обла- иностранных инвестиций как основы всего комплекса торгово-
сти энергетики. Это был первый международный документ, нося- экономических отношении между государствами101.
щий отраслевой характер, предназначенный для развития сотруд- Принципиальное значение в международно-правовом регулиро-
ничества в области энергетики. вании инвестиционных отношений имеют двусторонние договоры
о поощрении и взаимной защите инвестиций. Основная их цель за-
ключается в том, чтобы с помощью правовых средств обеспечить в
3.2.3. Международные двусторонние договоры условиях социально-экономического кризиса относительную ста-
бильность воспроизводства и свободу движения капиталов в рамках
Становление и развитие правового регулирования иностранных мировой хозяйственной системы и особенно обеспечить приток ино-
инвестиций на двусторонней основе путем заключения специ- странных инвестиций в развивающиеся государства, обезопасив от
альных инвестиционных договоров имеет почти полувековую так называемых некоммерческих рисков. Международные двусторон-
историю. Формирование и развитие международного инвестици- ние договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений
онного права за этот период показывает, что международные от- представляют собой специальные межгосударственные соглашения,
ношения в этой сфере регулируются прежде всего двусторонними предметом регулирования которых являются отношения, возникаю-
инвестиционными договорами. Они могут называться по-разному: щие в связи с инвестированием иностранного частного капитала.
соглашения о содействии осуществлению и взаимной защите ка- В специальной литературе выделяют европейские и американ-
питаловложений, соглашения о поощрении и взаимной защите ские модели двусторонних инвестиционных соглашений. Первая,
например, более осторожно подходит к определению инвестиций.
Американская модель обеспечивает больше гарантии безопасности
100
Двусторонние соглашения Российской Федерации с зарубежными странами
о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Бюро экономического
анализа, 2000. 101
См.: Богатырев А. Г. Указ. соч. С. 25—28.
инвестициям своих граждан и юридических лиц в стране и т. д.102 Но главная причина заключения ДИД в 80-х и 90-х годах про-
Особенностью американской модели двусторонних договоров в сфе- шлого века заключалась в том, что из-за уменьшения получения
ре защиты инвестиций, например, является наличие более широкого средств в виде помощи от развитых стран развивающиеся страны
определения понятия «иностранная инвестиция». В эту категорию все больше ощущали потребность в иностранных инвестициях.
включаются также лицензии и разрешения, выданные в соответ- Подписывая ДИД со многими государствами-экспортерами капи-
ствии с законом, в том числе на осуществление производства и про- талов, развивающиеся страны и страны с переходной экономикой
дажу товаров; любые права, предоставленные законом или догово- инициировали массовое привлечение капиталов. Судя по всему,
ром, в том числе на разведку и добычу полезных ископаемых, а также эта тенденция будет сохраняться и в XXI в.
производство, распоряжение на продажу товаров и услуг. Наша страна к практике заключения двусторонних соглашений
В литературе приводятся различные данные о количестве за- о взаимном поощрении и защите капиталовложений приступила в
ключенных в мире двусторонних инвестиционных соглашений103. 1989 г., когда более чем после 60-летнего перерыва вновь были от-
Но, судя по достоверным источникам, к 1998 г. было зарегистри- крыты двери для иностранного капитала. СССР в 1989—1990 гг.
ровано более 1500 подписанных такого рода договоров с участием подписал международные договоры в сфере иностранных инве-
169 стран104. Фактически каждое развитое государство и более 90 стиций с Великобританией, Италией, Францией, Германией (все-
развивающихся стран выступают в качестве одной из сторон хотя го с 14 странами Западной Европы). Российская Федерация, как
бы в одном подобном договоре105. На первом месте в этом плане правопреемница СССР, в том числе и в исследуемой сфере, в 1992
находится ФРГ, заключившая более 70 такого рода соглашений. г. активно включилась в международно-правовое инвестиционное
Кстати, вплотную приблизилась к ней Россия, заключившая на сотрудничество на двусторонней основе.
данный момент более 50 аналогичных договоров. Таким образом, международные двусторонние соглашения
Одним из важных факторов бурного заключения ДИД было России с другими государствами о взаимном поощрении и защи-
сильное стремление граждан и компаний во все большем числе про- те капиталовложений направлены на обеспечение международно-
мышленно развитых государств осуществлять прямые инвестиции правовой защиты, в первую очередь от некоммерческих рисков.
в других странах и возникшая в этой связи потребность в надежной Установление ясных, доступных и реализуемых правил, улучшаю-
международно-правовой защите. Иностранные инвесторы при всем щих инвестиционный климат и тем самым укрепляющих доверие
желании не могли полагаться только на законы государства-импортера между государствами, выступает важным стимулятором иностран-
капитала, поскольку в таком случае увеличивался бы инвестиционный ных инвестиций. В поощрении иностранного капитала важна не
риск. Как показывал исторический опыт, развивающиеся страны мо- только обязанность сторон стимулировать свои компании инве-
гут изменить закон после того, как уже осуществлены инвестиции. В стировать финансовые ресурсы в другую страну, но и задачи при-
60-х и 70-х годах XX в. было немало случаев, когда правительства при- влечения технологий, ноу-хау, современного менеджмента и т. д.
нимающих стран чинили препятствия инвестиционным проектам или
даже подвергали зарубежные капиталы принудительному изъятию.
3.2.4. Международное региональное сотрудничество в сфере
102
См.: Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Феде-
правового регулирования иностранных инвестиций
рации. М.: Норма, 2001. С. 47—49.
103
См.: Ершов Ю., Цветков Н. Хотели как лучше, а получилось как всегда // Развитие современного мирового хозяйства обусловлено, как уже
Инвестиции в России. 2000. № 2. говорилось, двумя ключевыми тенденциями, которые находятся в
104
UNCTAD. World Investment Report 1998: Trends and Determinants. New York сложном, неоднозначном, противоречивом взаимодействии. Пер-
and Geneva. P. 83.
105
Khalil М. I. Treatment of Foreign Investment in Bilateral Investment Treaties // вая тенденция заключается в том, что происходит масштабный,
ICSID Review-Foreign Investment Law Journal. 1992. Vol. 7. P. 339. форсированный процесс глобализации экономической деятель-
ности. С другой стороны, параллельно наблюдается небывалый Одним из важных преимуществ выступает то, что они могут
рост региональной и субрегиональной интеграции. В самом конце также служить средством для усиления потенциала развивающих-
XX в. новые политические факторы, а именно завершение «холод- ся стран в отношении иностранных инвестиций путем принятия
ной войны» и раздела на Восток и Запад и в результате — открытие и реализации взаимовыгодных программ в координации внешней
экономик многих стран, создали благоприятные условия для уско- торговли и иностранных инвестиций108.
рения процессов регионального экономического сотрудничества. Определенное практическое значение в нашем исследовании
Современный этап интернационализации национальных эко- имеет анализ деятельности таких известных региональных органи-
номик определяется также формулой «открытого регионализма», заций, как ЕС, ОЭСР, СНГ, АТЭС, АСЕАН, СААРК и др., в сфере
поскольку его цель состоит не в создании и функционировании правового регулирования иностранных инвестиций.
закрытых торговых союзов, а в расширении сферы взаимной тор- На европейском континенте важную роль в этой сфере играет
говли, устранении барьеров, мешающих свободному движению Европейская многосторонняя конвенция о поощрении и защите
капитала, ресурсов и людей106. иностранных инвестиций, а также Конвенция о защите прав инве-
Другими словами, региональная экономическая интеграция по стора 1997 г.
своему характеру и по своей сути глобализационной направлен- Римским договором об учреждении Европейского экономи-
ности выходит за рамки интеграционного союза, действующего на ческого сообщества (ЕЭС) был провозглашен принцип свободы
уровне того или иного региона. движения капиталов и предусмотрены меры по устранению пре-
Правовое регулирование иностранных инвестиций на регио- пятствий движению капиталов (ст. 67, 70). Правовое обеспечение
нальном уровне в целом не имеет такой длительной истории, как свободы движения капиталов в ЕЭС осуществлялось директивами
международное инвестиционное сотрудничество на многосто- от 11 мая 1960 г., 10 декабря 1962 г., 20 ноября 1985 г., 17 ноября
ронней и двусторонней основах. Это объясняется тем, что миро- 1986 г., 24 июня 1988 г.
вое сообщество активно приступило к правовому регулированию Ряд международно-правовых норм, регулирующих иностран-
регионального экономического сотрудничества относительно не- ные инвестиции, включены Европейским сообществом в IV Ло-
давно — исключением в этом ряду является только практика Евро- мейскую конвенцию.
пейского союза. Созданию международно-правовой базы для либерализации
В последних десятилетиях XX в. государства на региональном иностранных инвестиций на региональном уровне способствует
уровне разработали и приняли серию соглашений, в той или иной Организация экономического сотрудничества и развития. 21 июня
мере связанных с вопросами правового регулирования иностран- 1976 г. государства-члены этой региональной организации одо-
ных инвестиций. Подобная практика получила дополнительный брили Декларацию о транснациональных корпорациях, которая
импульс на рубеже веков. Например, многие развивающиеся го- рассматривает иностранные инвестиции и деятельность ТНК в
сударства участвуют в настоящее время в региональных и субре- едином контексте, предусматривает предоставление национально-
гиональных инвестиционных договорах. Экономическое сотруд- го режима для предприятий с иностранным капиталом, содержит
ничество и коллективное самообеспечение жизненно важных рекомендации для руководства деятельностью ТНК.
взаимовыгодных интересов в рамках отдельных исторически сло- Правовые проблемы прямых иностранных инвестиций в дея-
жившихся регионов предназначены для более широких целей107. тельности ОЭСР занимают ключевую роль. Под эгидой ОЭСР раз-
работаны и приняты Кодекс либерализации движения капитала и
Кодекс либерализации текущих «невидимых» операций.
106
См.: Мосей Г. Процессы глобализации и регионализации в мировой эконо-
мике // Экономист. 2002. № 9. С. 24.
107
См.: Блищенко И., Дориа Ж. Экономический суверенитет государств. 2-е изд. 108
См.: United Nations Center on Transnational Corporations (UNTC). Bilateral In-
М., 2001. С. 12. vestment Treaties. N. Y., 1988.
В развитии международно-правового регулирования иностран- международным договором. Во-первых, это то, что обычай способен
ных инвестиций на региональном уровне особое место занимает Ко- заполнять пробелы в договорном праве; во-вторых, обычай способен
декс либерализации движения капитала от 1961 г., который закрепил связывать, как правило, все государства международного сообще-
«принцип прозрачности границ». Это объясняется тем, что он явля- ства; в-третьих, международный обычай способен к изменениям по
ется необходимым для участников и содержит важные обязательства мере изменений потребностей общества и практики государств.
государств: 1) не вводить новых ограничений на движения инвести- Рост роли международных договоров является объективным
ций; 2) предупреждение о необходимости применения ограничитель- процессом. Он определяется закономерностями развития совре-
ных мер только по соображениям безопасности и др.; 3) установление менной международной жизни. Соглашение служит не только ис-
перечня операций с инвестициями, подлежащих либерализации. точником международного права, но и основным методом урегу-
лирования международных вопросов.
Ряд юристов-международников отмечают, что договорные нор-
3.2.5. Неконвенционные источники мы международного права создаются путем соглашения между
субъектами, но вместе с тем считают вполне необоснованными
Международный обычай представляет собой именно междуна- утверждения международников, что и обычные нормы также соз-
родную норму, которая призвана регулировать взаимоотношения даются путем соглашения между субъектами международного пра-
субъектов международного права. Иное понимание международ- ва. По мнению Г. Кельзена, концепцию, в соответствии с которой
ного обычая, пишет И. И. Лукашук, неизбежно ведет к утрате им обычные нормы международного права создаются путем согласия
юридического характера, так как правовое регулирование отноше- государств, можно было бы принять только в том случае, если бы
ний может осуществляться только юридической нормой109. Следо- было возможно доказать, что такая обычная норма международно-
вательно, если государства придерживаются определенного прави- го права создается действиями всех государств, которые ею связа-
ла и не признают за ним юридически обязательного характера, то ны, или что обычная норма является обязательной для государств
мы имеем дело не с международным обычаем, а с обыкновением только в том случае, если они своими действиями участвовали в
или с правилом международной вежливости. создании этой нормы. Поскольку, отмечал Г. Кельзен, обычные
В условиях существования независимых государств, в условиях, нормы международного права обязательны для всех государств,
когда все государства суверенно равны и каждое государство обя- было бы необходимо доказать, что все государства согласились со
зано уважать правосубъектность других государств, единственно всеми обычными нормами международного права путем их факти-
возможным способом создания норм международного права, обя- ческого поведения, путем участия в создании этих норм. Обычные
зательных для государств, является соглашение. нормы, согласно Г. Кельзену, создаются не «общим соглашением
Все действия субъектов международного права в сфере совре- членов международного сообщества, а длительной практикой боль-
менного нормотворчества должны соответствовать императивным- шого числа государств, включая государства, которые в отношении
нормам общего международного права. И только такие договоры их силы, культуры и т. д. имеют определяющее значение»110. Таким
являются источниками международного права. Только действи- образом, Г. Кельзен отрицает концепцию, в соответствии с которой
тельные договоры порождают правовые последствия для договари- обычные нормы международного права создаются путем согласия
вающихся сторон, и только по таким международным договорам государств как договорные нормы и отдает основную роль в данном
стороны приобретают законные права и обязанности. процессе длительной практике большого числа государств.
Некоторые особенные черты обычая приводят нас к выводу о В доктрине международного права широко распространено
том, что международный обычай никогда не сможет быть заменен мнение, согласно которому в отличии от международного дого-
109
См.: Лукашук И. И. Источники международного права. Киев, 1966. С. 58. 110
См.: Kelsen G. Principle of International Law. N. Y., 1952. P. 311—313.
вора обычная норма международного права создается в результа- Что касается opinio juris, то существуют различные его по-
те несознательных процессов. Такого мнения придерживался, на- нимания. Можно выделить три основные концепции. Первая
пример, Г. Даам. Он говорил, что процесс создания обычных норм концепция исходит из понятия opinio juris как элемента между-
международного права невозможно рассматривать как сознатель- народного обычая, представляющего собой признание государ-
ный процесс, он представляет собой «спонтанный процесс, а не ством юридической силы за сложившимся в практике правилом.
сознательное правотворчество»111. В этой концепции речь идет, так сказать, о равенстве двух элемен-
Кроме того, в международно-правовой литературе по этому во- тов, т. е. о равенстве практики и opinio juris. При этом юристы-
просу действует и компромиссная точка зрения. Дж. Фитцморис пи- международники, которые поддерживают данную концепцию,
сал, что «когда норма обычного международного права формируется особенно указывают на то, что является необходимым предвари-
совпадающей практикой государств, то, хотя может быть и несколь- тельным условием образования обычной нормы, — наличие прак-
ко нецелесообразно прибегать к понятию соглашения... но было бы тики. Они указывают на то, что без практики обычная норма меж-
правильно говорить, что согласие кроется во взаимной терпимости, дународного права не может возникнуть.
которая позволяет вообще формироваться практике»112. Вторая концепция является весьма распространенной. Со-
В международно-правовой литературе в основном доминирует гласно ей, opinio juris — это убеждение государства в том, что оно
традиционное понимание международного обычая, под которым следует определенной практике в силу действия права, а в случае
понимается сложившееся в практике неписаное правило поведения, отклонения от этой практики к нему могут быть применены опре-
за которыми субъекты признают юридическую силу. А что касается деленные санкции. Данная концепция лишает opinio juris юриди-
нового вида обычных норм международного права, то отношение к ческого значения и выходит, что обычное право складывается в
нему весьма осторожное, сдержанное. Рассматривая этот вопрос, практике без всякого opinio juris.
некоторые авторы признают то обстоятельство, что международ- Наконец, согласно третьей концепции, которая является срав-
ный обычай может возникнуть быстро, но вместе с тем они обраща- нительной, для создания обычной нормы международного пра-
ют внимание и на практику. Например, по мнению Г. И. Тункина, ва нет необходимости в предшествующей практике. Сторонники
«обычная норма» международного права может образоваться быстро, данного подхода утверждают, что из этих двух элементов — прак-
но вместе с тем исходит «из необходимости существования предва- тики и opinio juris, основная роль принадлежит международному
рительно сложившегося в практике государств правила поведения». признанию, а длительность практики не имеет существенного зна-
Некоторые ученые игнорируют новые моменты в формиро- чения. Единственным элементом такой нормы может быть opinio
вании международного обычая и роль создаваемых таким путем juris. Бин Ченг считает, что обычное право имеет фактически лишь
норм международного права либо они относят их не к обычным один конституирующий элемент, которым является opinio jurist.
нормам, а к иным нормам международного права. В действитель- Доктрина международного права обращает особое внимание
ности для создания обычных норм международного права ее про- на роли резолюций-рекомендаций органов и организаций в соз-
должительность не является абсолютным требованием, на что ука- дании новых норм международного права. Некоторые юристы-
зывал еще Г. И. Тункин113, а затем И. И. Лукашук114. международники высказывают мнение, что резолюции между-
народных организаций не могут привести к образованию норм
111
Цит. по: Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М., международного обычного права, они являются лишь рекоменда-
1988. С. 102. циями, которые не создают права и не налагают обязательств на го-
112
Fitzmaurice G. The Law and Procedure of the International Court of Juctice, сударства, а лишь рекомендуют им поступать таким образом115. Дру-
1951— 1954 // BYLL. 1955. Vol. 30. P. 68.
113
См.: Тункин Г. И. Вопросы теории международного права. М., 1962. С. 85.
114
См.: Лукашук И. И. Обычные нормы современного международного права // 115
Cм.: Watson J. Auto interpretation, Competence and the Continuing Validity of
Советский ежегодник международного права, 1978. М.: Наука. С. 34. Article 2/7 of the Charter // Ajiz. 1977. №1. P. 76.
гие полагают, что резолюции международных организации являются Особое значение резолюциям международных организаций
самостоятельными источниками международного права, таким об- придает Т. Н. Нешатаева: они нередко становятся весьма действен-
разом, ставят эти резолюции на одно место с международным дого- ным регулятором межгосударственных отношений. Государства,
вором и с международным обычаем. Третьи полагают, что резолюции- не заключая международно-правовых договоров, применяют в от-
рекомендации международных органов и организаций хоть и не ношениях друг с другом именно те правила, что были рекомендо-
являются юридически обязательными правилами поведения, но в ваны в резолюциях международных организаций. Таким образом,
конечном итоге они могут привести к созданию договора или обычая не будучи источниками международного публичного права, эти
и являются определенными стадиями в правотворческом процессе. резолюции включаются в правоприменительную практику117.
Как видим, в доктрине международного права высказываются разные В определенных, строго ограниченных случаях может быть от-
мнения и противоречивые суждения по данному вопросу. казано в признании или приведении в исполнение арбитражного
В резолюциях международных органов и международных ор- решения (недействительность арбитражного соглашения, недее-
ганизаций особенно часто указывается на моральные ценности, способность стороны в таком соглашении, неуведомление сто-
например справедливость, равенство, добросовестность и т. д. К роны о назначении арбитра и об арбитражном разбирательстве и
примеру, в Декларации об установлении нового международного др.). Кроме того, в признании и приведении в исполнение может
экономического порядка от 1 мая 1974 г. в п. 5 говорится, что «еди- быть отказано, если суд найдет, что объект спора не может быть
нодушное принятие Международной стратегии развития ООН яви- предметом арбитражного разбирательства по закону Российской
лось важным шагом в содействии международному экономическому Федерации или признание и приведение в исполнение этого арби-
сотрудничеству на справедливой и равноправной основе». В даль- тражного решения противоречат публичному порядку Российской
нейшем данная Декларация получила свое развитие в многочислен- Федерации.
ных многосторонних и двусторонних международных договорах. Приведенные положения следует понимать таким образом, что
Как отмечает И. И. Лукашук, с помощью резолюций междуна- речь идет о тех случаях, когда уже было вынесено арбитражное ре-
родных органов и международных организаций «обычные нормы шение.
формируются на постоянной организационной основе, тщатель- Необходимо обратить особое внимание на то, что нельзя счи-
нее вырабатывается их содержание коллективными усилиями госу- тать нарушением публичного порядка любое несоответствие арби-
дарств, и на демократической основе. Резолюции подтверждают уже тражного решения или последствий его исполнения законодатель-
существующие нормы, содействуя их утверждению в практике; тол- ству Российской Федерации.
куя их в духе времени, они выполняют важную функцию адаптации
их содержания к происходящим переменам, что упрочивает связь Контрольные вопросы
обычая с жизнью и тем самым повышает его эффективность»116.
В результате согласия государств содержащиеся в резолюции 1. Назовите источники правового регулирования иностранных инве-
стиций национального и международного уровня.
правила поведения становятся обычными нормами общего между- 2. Цели и предмет регулирования Федерального закона от
народного права, а резолюции-рекомендации являются доказатель- 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях». Опреде-
ством обычных норм. Резолюции-рекомендации международных лите субъектную и предметную сферу действия закона.
органов и международных организаций нужно рассматривать имен- 3. Цели и предмет регулирования Федерального закона от 29 апре-
но в таком плане. Они не являются самостоятельными или, как это ля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных ин-
часто отмечается, особыми источниками международного права. вестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое
116
Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. 117
См.: Нешатаева Т. Н. Международные организации и право: новые тенден-
М., 1997. С. 91. ции в международно-правовом регулировании. М., 1998. С. 100.
значение для обеспечения обороны и безопасности государства». Литература

Определите субъектную и предметную сферу действия закона.
4. Субъектная и предметная сфера действия Вашингтонской конвен- Антипова О. Н. Правовое регулирование инвестиционной деятельности
ции об урегулировании инвестиционных споров между государ- (анализ теоретических и практических проблем). М.: Волтерс—Клувер,
ством и лицами других государств (18 марта 1965 г.). Является ли 2006.
Россия участницей конвенции? Может ли Вашингтонская конвен- Бард В. С. и др. Инвестиционный потенциал российской экономики. М.:
ция применяться при разрешении инвестиционных споров с уча- Экономика, 2003.
стием России или российских инвесторов? Басов А. В. Правовые аспекты режима раздела продукции в Российской
5. Субъектная и предметная сфера действия Сеульской конвенции об Федерации // Законодательство и экономика. 2001. № 10.
учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций Бозиева Э. Р. Общее и особенное в американской и европейской моделях
(11 октября 1985 г.). двусторонних инвестиционных соглашений // Евразийский юридиче-
6. Субъектная и предметная сфера действия Договора к Энергетиче- ский журнал. 2009. № 4 (11).
ской Хартии 1994 г. (ДЭХ). Применяются ли положения ДЭХ к ин- Бринчук М. Правовое регулирование охраны окружающей среды в сфере
вестиционным правоотношениям с участием России или россий- иностранной инвестиционной деятельности в Российской Федерации
ских инвесторов? // Соотношение права иностранных инвестиций и экологического
7. Роль и значение ДИД. Их структура и содержание. права: сборник статей. М.: НОРМА, 2012.
8. В чем выражается взаимодействие норм ДИДов? Войтович В. Режим наибольшего благоприятствования в торгово-
9. Какое значение имеют общепризнанные принципы и нормы меж- экономических отношениях. М.,1988.
дународного права для регулирования иностранных инвестиций? Доронина Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях //
10. В каких нормативно-правовых актах могут быть закреплены Право и экономика. 2000. № 4—6.
материально-правовые гарантии иностранного инвестора? Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Государство и регулирование инвести-
11. Взаимодействие Договора к Энергетической хартии и ДИД (ст.16 ций. М.: Городец, 2003.
Договора к Энергетической хартии). Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Правовое регулирование инвестиций:
учебное пособие: В 2 ч. М., 2002. Ч. 2.
Темы рефератов Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Правовое регулирование иностранных
инвестиций в России и за рубежом. М., 1993.
1. Многостороннее регулирование иностранных инвестиций. Ерпылева Н. Ю., Касенова М. Б. Международное частное право: в 2 кн. Кн.
2. Международное региональное сотрудничество в сфере правово- 2. Хрестоматия. Особенная часть. М.: Омега-Л, 2008.
го регулирования иностранных инвестиций: Европейский Союз, Зайцев Д. А., Чураева М. Н. Организация и деятельность паевых инвести-
ОЭСР, НАФТА и др. ционных фондов. М.: Деловой экспресс, 1998.
3. Формы и методы государственного регулирования инвестицион- Кабатова Е. В. Лизинг: Правовое регулирование, практика. М., 1998.
ной деятельности. Конюхова Т.В. Правовое регулирование инвестиций пенсионных фон-
4. Полномочия федеральных органов государственной власти, орга- дов // Законодательство и экономика. 2004. № 12.
нов государственной власти субъектов РФ, органов местного само- Королев А. Правовое регулирование долевого финансирования строитель-
управления в сфере регулирования инвестиционной деятельности. ства // Право и экономика. 2004. № 9.
5. Создание благоприятных условий для развития инвестиционной Кропотов Л. Г. О правовой квалификации и регулировании инвестицион-
деятельности. ных договоров по поводу объектов капитального строительства в сфере
6. Прямое участие государства в инвестиционной предпринимательства // Хозяйство и Право. 2011. № 9.
деятельности. Кропотов Л. Г. Обзор законодательства о коммерческих договорных инве-
7. Роль антимонопольного законодательства в регулировании инве- стициях в объекты капитального строительства // Имущественные от-
стиционной деятельности. ношения в Российской Федерации. 2011. № 10 (121).
8. Модели правого регулирования иностранных инвестиций: право- Кропотов Л. Г. Очерк истории правового регулирования инвестиционной
вые проблемы. деятельности в России // Вестник Санкт-Петербургского Государст
9. Суверенитет государства и основные регуляторы инвестиционной венного Университета. Серия 14. Право. 2011. Вып. 3.
деятельности. Кучер А. Н, Никитин М. С. Новый режим иностранных инвестиций //
Законодательство. 1999. № 11.
Майфат А. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. Вол-

терс Клувер, 2006. Глава 4
Мороз С. Особенности инвестиционного договорa с участием государства
// Правовые аспекты инвестиционных договоров: сборник статей. М.: Обеспечение правовых гарантий
НОРМА, 2012.
Платонова Н. Л. Научно-практический комментарий к Федеральному за- иностранных инвестиций
кону «О соглашениях о разделе продукции». М.: Новая правовая куль-
тура, 2003.
Салливан Д., Хиндл А. “Shell companies” и международное инвестиционное 4.1. Российское законодательство
право// Правовые аспекты инвестиционных договоров: сборник ста- о гарантиях иностранных инвестиции
О
тей. М.: НОРМА, 2012.
Трапезников В. А. Валютное регулирование в международном инвестици- дной из важных проблем при создании благоприятного ин-
онном праве. М: Волтерс Клувер, 2004. вестиционного климата для иностранных инвесторов яв-
Фархутдинов И. З. Двустороннее регулирование иностранных инвестиций. ляется повышение уровня национально-правовой защиты
М.: МНИТ. 2003. № 6.
иностранных инвестиций. Основываясь на опыте правово-
Фархутдинов И. З. Международно-правовое регулирование иностранных
инвестиций // Экономика и управление. Уфа, 1999. № 2. го регулирования иностранных инвестиций промышленно-
Хамед Э. К. Последние тенденции и ключевые вопросы по международ- развитых стран в современных условиях, следует попытаться решить
ным инвестиционным соглашениям // Евразийский юридический некоторые концептуальные проблемы в рассматриваемой области.
журнал. 2009. № 4 (11). Одной из таких проблем в контексте развития отечественного зако-
нодательства об иностранных инвестициях является вопрос о право-
вых гарантиях, предоставляемых иностранному инвестору.
Прежде всего речь идет о гарантии неприкосновенности ино-
странных инвестиций на территории Российской Федерации.
Экономические права, о которых говорится в ст. 35 Конститу-
ции РФ, включают право обладать, продавать и покупать все виды
частной собственности. Никто не может быть лишен своей соб-
ственности, кроме как по решению суда. Принудительная экспро-
приация собственности для нужд государства возможна только в
случае выплаты полной компенсации (п. 3).
Конституция РФ не содержит отдельных положений в отно-
шении разных видов собственности. Она четко устанавливает, что
частная, государственная, муниципальная и другие формы соб-
ственности пользуются равным признанием и защитой (ст. 8).
Для иностранного инвестора, не состоящего с принимающим
государством в договорных отношениях, основной некоммерче-
ский риск связан с осуществлением принимающим государством
мер принудительного изъятия, равносильных по последствиям
экспроприации или национализации118.
118
П. 1 ст. 3 Типового ДИД (утв. постановлением Правительства РФ от 9 июня
2001 г. № 456).
138 Международный инвестиционный арбитраж Глава 4. Обеспечение правовых гарантий иностранных инвестиций 139
Российское законодательство предусматривает такие прину- только недавно. Статья 235 действующего Гражданского кодекса
дительные формы изъятия иностранных инвестиций, как нацио- РФ определяет национализацию как «обращение в государствен-
нализация и реквизиция. Процесс национализации в Российской ную собственность имущества, находящегося в собственности
Федерации законодательно продекларирован, но в настоящее вре- граждан и юридических лиц» и установила необходимость возме-
мя не получил должного нормативного развития. щения стоимости этого имущества и других убытков в порядке,
В отечественной теории и практике правового регулирования установленном ст. 306 Гражданского кодекса РФ.
иностранных инвестиций относительно данного аспекта основное Понятие «национализация» отечественное законодательство
внимание уделено проблемам национализации, поскольку этот в общем виде трактует как государственно-властный акт, направ-
институт имеет свою длительную историю119. ленный на принудительное прекращение права частной собствен-
Советская Россия была первым государством, которое, как пишет ности на определенные имущественные комплексы и (или) права
Дж. Уайт, не только ввело в обиход совершенно незнакомое в то вре- частного участия в долях и капиталах организации и возникнове-
мя слово «национализация», но и на практике показало всему миру, ние права собственности на это имущество (право участия в долях
что это значит. Большевистский декрет 1918 г. национализировал все и капиталах) у государства, как правило, в экстремальных услови-
более или менее крупные предприятия в стране, в том числе принад- ях (революции, войны, кризис и т. д.).
лежащие иностранному капиталу. Впоследствии в ходе новой эконо- Национализация любого имущества допустима только путем
мической политики зарубежные инвесторы, ведущие широкую инве- издания индивидуально-определенного акта о принудительном
стиционную деятельность в нашей стране на основе концессионных изъятии конкретного имущества органом государственной испол-
соглашений, еще раз потерпели фиаско. Причем в 30—40-е годы XX нительной власти (п. 3 ст. 35 Конституции РФ). Принято считать,
в. известные международные арбитражные суды вынесли решение о что национализация, как принудительный акт, не подлежит оспа-
необходимости выплаты компенсации западным концессионерам, но риванию в судебном порядке. Принципиальным является то, что
СССР недвусмысленно отказался их исполнять. Интересно, что мно- любая национализация должна сопровождаться выплатой равно-
гие из западных фирм, которые сейчас выступают в качестве инвесто- процентного и справедливого возмещения, причем на предвари-
ров на территории России, в свое время уже лишились капиталов120. тельной основе (п. 3 ст. 35 Конституции РФ).
В силу вышеобозначенных обстоятельств проблемы национа- Иностранная инвестиционная деятельность осуществляется
лизации иностранных инвестиций остаются актуальными в Рос- на территории другого государства, в котором не всегда существу-
сии до сих пор. Не лишен актуальности и сам практический и док- ет стабильность относительно общей политической и экономи-
тринальный материал, накопленный как в отечественном, так и ческой ситуации. Иностранный инвестор зачастую рискует тем,
международном праве. что в условиях отсутствия общей стабильности в развивающихся
Пущенное в обиход с легкой, вернее, твердой, руки большеви- странах и странах с так называемой переходной экономикой (к по-
ков слово «национализация» приобрело в России устойчивое зна- следней категории относятся Россия и другие страны СНГ, а также
чение, хотя слово «национализация» не было использовано ни в государства Восточной Европы) его капиталовложения могут под-
Основах гражданского законодательства 1961 и 1991 гг., ни в Граж- вергаться принудительным мерам изъятия.
данском кодексе 1964 г. Вероятно, поэтому вообще отсутствует тер- Этим объясняется то, что государства-реципиенты из этого кру-
мин «национализация» в последнем советском юридическом сло- га стараются обеспечить для поощрения иностранного капитала
варе. Данный термин был введен в гражданское законодательство благоприятный инвестиционный климат за счет организационно-
правовых мер и повышения уровня законодательной защиты ино-
странных инвестиций.
119
См., напр.: Вилков Г. Е. Национализация и международное право. М. Изд-во
ИМО, 1962. Предоставление инвестиционных гарантий означает обеспечение
120
См.: White G. Nationalization of Foreign Property. London, 1961. P. 3. всей совокупности государственных организационно-правовых мер
защиты международных инвестиций с момента их учреждения до В принципе, набор гарантий, предоставляемых иностранно-
момента их ликвидации. Понятие правового режима и защиты инве- му инвестору в различных странах, почти одинаков. В частности,
стиций, с одной стороны, и гарантий инвестиций — с другой, взаи- выделяют три основные группы таких гарантий: а) гарантии, обе-
мообусловлены и неразрывно связаны друг с другом. спечивающие неприкосновенность имущества, составляющего
Механизм гарантирования — это механизм, действующий в об- иностранную инвестицию; б) гарантии, закрепляющие право ино-
щественных интересах, так как его цель состоит в поощрении на- странного инвестора пользоваться результатами своей инвестици-
циональной инвестиционной политики. Он способствует учреж- онной деятельности; в) гарантии, касающиеся порядка рассмотре-
дению инвестиций лицами государства-экспортера капитала в ния инвестиционных споров122.
государстве-рецепиенте121. Указанные виды государственных гарантий нашли свое отражение
Эффективность правового режима иностранных инвестиций на- и в Законе об иностранных инвестициях (гл. II), при этом следует от-
прямую зависит от уровня предоставления государственных гарантий метить, что все эти гарантии до закрепления в данном Законе были
иностранному инвестору. Движущей силой инвестиционной полити- включены в качестве условий во многие двусторонние договоры о со-
ки государства, направленной на поощрение иностранного капитала действии капиталовложениям и международные соглашения, связан-
путем создания благоприятного инвестиционного климата, высту- ные с деятельностью международных экономических организаций.
пает реальное обеспечение законодательно закрепленных гарантий Такой обширный перечень гарантий, изложенных в Законе, не-
в ходе осуществления инвестиционного проекта. В первую очередь четкое определение государственных гарантий, их декларативный
инвестиционные гарантии обеспечиваются национально-правовыми характер, отсутствие процессуальных механизмов действия этих га-
инструментами. Гарантии предоставляются физическим и юриди- рантий123, необозначение приоритетных сфер экономики, в разви-
ческим лицам, выступающим в качестве иностранного инвестора на тии которых заинтересовано государство, неотражение современных
территории государства-рецепиента. Эти гарантии, предоставляемые, тенденций развития инвестиционных отношений124, свидетельству-
как правило, специальным инвестиционным законодательным ак- ют разве что о неудачах России в осуществлении правовых реформ.
том, содержат дополнительную степень защиты, которая выходит за Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Россий-
рамки общегражданского законодательства, направленного на право- ской Федерации» содержит следующий перечень государственных
вое обеспечение обычной предпринимательской деятельности. гарантий, которые предоставляются иностранным инвесторам:
Юридические гарантии прав и законных интересов иностран- 1. Гарантия правовой защиты деятельности иностранных инве-
ных инвесторов в Российской Федерации имеют свое правовое сторов на территории Российской Федерации (ст. 5).
выражение в Федеральном законе от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об 2. Гарантия использования иностранным инвестором различ-
иностранных инвестициях в Российской Федерации», который яв- ных форм осуществления инвестиций на территории Рос-
ляется основной правовой базой регулирования иностранных ин- сийской Федерации (ст. 6).
вестиций, целью которого должно было стать регулирование отно- 3. Гарантия перехода прав и обязанностей инвестора другому
шений, связанных с предоставлением государственных гарантий лицу (ст. 7).
иностранным инвесторам.
Не случайно основной задачей Федерального закона от 9 июля 122
См.: Чекунова С. А. Правовое положение иностранных инвестиций в Рос-
1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Фе- сии // Законодательство и экономика. 2003. № 5. С. 37.
дерации» является, согласно его преамбуле, обеспечение «гаран- 123
См.: Нешатаева Т. Н. Иностранные инвестиции в Российской Федерации:
тий прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от правовое ретулирование и судебная практика // Защита иностранных инве-
них доходы и прибыль». стиций в Российской Федерации: документы и комментарии. Вестник Выс-
шего Арбитражного Суда РФ. 2001. № 7. С. 33.
124
См.: Вознесенская Н. Н. К вопросу о правовом регулировании иностранных
121
См.: Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 415. инвестиций в России // Государство и право. 2001. № 6. С. 83.
4. Гарантия компенсации при национализации и реквизиции местного управления или должностных лиц этих органов, в соответ-
имущества иностранного инвестора или коммерческой ор- ствии с гражданским законодательством Российской Федерации».
ганизации с иностранными инвестициями (ст. 8). В Федеральном законе от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об ино-
5. Гарантия от неблагоприятного для иностранного инвестора странных инвестициях в Российской Федерации» среди 11 основ-
изменения законодательства Российской Федерации (ст. 9). ных гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, три
6. Гарантия обеспечения надлежащего спора, возникшего в непосредственно регулируют вопросы правового обеспечения
связи с осуществлением инвестиций и предприниматель- гарантий при принудительном изъятии иностранной собствен-
ской деятельностью на территории Российской Федерации ности. Во-первых, речь идет о гарантии компенсации при нацио-
иностранным инвестором (ст. 10). нализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или
7. Гарантия использования на территории Российской Федерации коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8).
и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибы- Другие две статьи предусматривают недопущение косвенных или
ли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11). скрытых видов национализации при переводе за пределы России
8. Гарантия беспрепятственного вывоза за пределы Российской доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных
Федерации имущества и информации (в документальной и сумм (ст. 11) и вывозе имущества и информации (в документаль-
электронной формах), ввезенных на территорию Российской ной и электронных формах), которые первоначально были ввезе-
Федерации в качестве иностранной инвестиции (ст. 12). ны на территорию Российской Федерации в качестве иностранных
9. Гарантия права иностранного инвестора на приобретение инвестиций (ст. 12). Таким образом, законодатель попытался обе-
ценных бумаг (ст. 13). спечить надежную правовую защиту иностранной собственности
10. Гарантия участия иностранного инвестора в приватизации в условиях России со свойственной ей политической и экономи-
(ст. 14). ческой нестабильностью, поскольку повышение уровня правовой
11. Гарантия предоставления иностранному инвестору права на защиты иностранных инвестиций является одной из ключевых за-
земельные участки, другие природные ресурсы, здания, соо- дач при создании благоприятного инвестиционного климата. На-
ружения и иное недвижимое имущество (ст. 15). сколько удалось достичь поставленной цели? Ответ на этот вопрос
Перечень гарантий, закрепленный в Законе об иностранных находится не только в плоскости российского инвестиционного
инвестициях в Российской Федерации, возглавляет гарантия пра- права. Сущность и тенденции правового регулирования иностран-
вовой защиты деятельности иностранных инвесторов на террито- ных инвестиций обусловливают необходимость совместной ком-
рии Российской Федерации, указанная в ст. 5 данного Закона. Она петенции и юрисдикции государств, согласованных в междуна-
предусматривает, что «иностранному инвестору предоставляется родных двусторонних договорах о взаимном поощрении и защите
полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечи- инвестиций, а также в многосторонних конвенциях.
вается настоящим Федеральным законом, другими федеральными Эти гарантии присутствуют и в настоящем Федеральном зако-
законами и иными нормативными правовыми актами Российской не об иностранных инвестициях, который на первый взгляд зна-
Федерации, а также международными договорами Российской Фе- чительно расширяет их количество, но в действительности число
дерации». этих гарантий остается прежним. Достоинство Закона определяет
Указанное положение по смыслу и содержанию соответствует не число гарантий, а то, в какой степени его нормы отражают меж-
понятиям, изложенным в международных двусторонних договорах дународную практику. Но в большинстве случаев международно-
о поощрении и взаимной защите капиталовложений. правовые нормы нуждаются в адаптации применения в националь-
В Законе также оговаривается, что «иностранный инвестор име- ном законодательстве и не могут применяться автоматически. И
ет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате не- поэтому наиболее удачным способом исполнения международно-
законных действий (бездействий) государственных органов, органов правовых норм во внутреннем праве автор считает имплемента-
цию, посредством которой национальное законодательство при- собственности. Говоря о понятиях «национализация», «экспроприа-
водится в соответствие с нормами международного права125. ция», «реквизиция», «конфискация», необходимо верно определить
Закон об иностранных инвестициях говорит здесь о двух случаях правовое содержание данных определений. Юридическая природа
причинения вреда. Во-первых, об ущербе, причиненном действия- их неодинакова, поскольку речь идет о различных методах ограни-
ми государственных органов либо их должностных лиц. Здесь речь чения и аннулирования права собственности. Но все эти понятия
идет не обо всех действиях, а только о тех, которые противоречат объединяет одно юридическое содержание: лицо, осуществляющее
действующему на территории Российской Федерации законода- инвестиционную деятельность в условиях чужого государства, не до-
тельству. Во-вторых, о причинении вреда вследствие ненадлежащего бровольно, а вынужденно лишается своих капиталов и дивидендов.
осуществления государственными органами или их должностными В самом общем виде под национализацией понимается изъятие
лицами предусмотренных законодательством обязанностей по отно- имущества, находящегося в частной собственности, и передача в
шению к иностранному инвестору. При этом возмещение убытков, собственность государства. Право любого государства на прину-
причиненных иностранному инвестору в результате вышеуказанных дительное изъятие иностранных инвестиций, частной собствен-
действий, осуществляется органом, допустившим такие действия, из ности, принадлежащей иностранным физическим и юридическим
чего следует, что орган государства или должностное лицо отвечает лицам, вытекает из такого общепризнанного принципа междуна-
перед иностранным инвестором лишь своим имуществом. Сегодня родного права, как суверенитет государства126.
данная норма противоречит статьям 16 и 1069 Гражданского кодекса Тем более эта проблема однозначно ложится на международно-
РФ, в соответствии с которыми вред, причиненный государствен- правовую плоскость, когда затрагиваются интересы другого госу-
ными органами, органами местного самоуправления, а также их дарства или юридических и физических лиц другого государства.
должностными лицами, возмещается за счет соответствующей каз- Прямая национализация означает полное принудительное изъ-
ны. При этом причиненный вред подлежит возмещению в полном ятие собственности иностранного инвестора в ходе осуществления
объеме (п. 1 ст. 1064 Гражданского кодекса РФ). инвестиционной деятельности на территории чужого государства,
Следующая гарантия касается использования иностранными как правило, по политическим соображениям. Эти меры могут со-
инвесторами различных форм осуществления инвестиционной де- провождаться установлением окончательного государственного
ятельности на территории Российской Федерации. Согласно Зако- контроля над экономикой страны и включают иногда захват всех
ну, «иностранный инвестор имеет право осуществлять инвестиции средств производства, находящихся в частной собственности. В
на территории Российской Федерации в любых формах, не запре- случае прямой национализации отрасли промышленности госу-
щенных законодательством в Российской Федерации». дарство стремится реорганизовать определенную отрасль путем
изъятия частных предприятий в отрасли и установления государ-
ственной монополии (например, национализация медной про-
4.2. Принудительные формы мышленности в Чили и нефтяной — в Иране).
изъятия иностранных инвестиций Поскольку иностранная инвестиционная деятельность напря-
мую зависит от конкретной земельной территории, изъятие госу-
Изучение специальной литературы по исследуемой теме показывает, дарством земель в значительных масштабах также наносит боль-
что среди ученых отсутствует одинаковое понимание в терминоло- шой ущерб иностранному инвестору. Изъятие в специальных целях
гическом обозначении принудительных форм изъятия иностранной в соответствии с определением Конференции ООН по торговле и
развитию (ЮНКТАД) предусматривает, что зарубежная фирма,
125
См.: Ковалев А. Л. Международно-правовое регулирование иностранных ин-
вестиций в России // Московский журнал международного права. 2001. № 3. 126
См.: Богуславский М. М. Международное частное право. 5-е изд., перераб. и
С. 264. доп. С. 199.
господствующая на рынке или в отдельной отрасли производства, 4.3. Международно-правовые гарантии

или отдельном участке земли, например, необходимом для строи- возмещения убытков в ходе осуществления
тельства дорог и коммуникаций, является целью национализации. иностранной инвестиционной деятельности
В специальном материале, подготовленном ЮНКТАД, обозна-
чены следующие виды изъятия: прямая национализация, прямая 4.3.1. Компенсация — обязательное условие
национализация отрасли промышленности, изъятие в специаль- международного права
ных целях, ползучая национализация.
Известны случаи, когда в ходе переговоров между уступающим Проблема компенсации за убытки, нанесенные иностранному
свое право частным собственником (цедентом) и публичным об- инвестору в ходе осуществления инвестиционной деятельности,
разованием (цессионером) достигается консенсус о переходе соб- является ключевой в исследуемой сфере. Пожалуй, даже можно
ственности частного лица государству. В данном случае переход сказать, что вопросы возмещения убытков в ходе осуществления
права собственности из частного сектора в государственный не иностранной инвестиционной деятельности на территории чужого
связан с международным правом. государства являются проблемой из проблем. Ситуацию еще более
Институт принудительного изъятия иностранной собственности, осложняет то обстоятельство, что вопросы компенсации за при-
исторически возникнув и развиваясь в рамках национальной юрис- нудительное нарушение действующего контракта не нашли до сих
дикции, сразу оказался объектом внимания международного права пор однозначной оценки при судебно-арбитражном разрешении
в силу особой его юридической природы. С одной стороны, прину- возникшего инвестиционного спора.
дительный переход права собственности, иностранной или своей, В определенной степени этому способствует различное юридиче-
национальной, в государственный сектор не является проблемой ское содержание данной дефиниции. Компенсация охватывает два
международного права. Условия проведения национализации опре- вида действий, которые отличаются друг от друга. В первом случае
деляются не международным правом, а внутригосударственным. В компенсация охватывает совокупность оценочных операций. Послед-
принципе, международное право не регулирует и не может регули- ние сложны тем, что они касаются действующего предприятия, когда
ровать отношения прав собственности, возникающие между госу- совершается оценка не только прямого ущерба, но и упущенной вы-
дарством и частными физическими и юридическими лицами. годы. Во втором случае компенсация понимается как предоставление
Однако, с другой стороны, переход права собственности, даже в распоряжение подвергшихся принудительно изъятию у инвестора
если это касается государства и его юридических и физических лиц, установленных сумм. При этом такое предоставление должно осу-
тем не менее может подпасть под действие международного пра- ществляться на условиях, которые не приводят к появлению новой
ва в том случае, если условия перехода собственности приобретают формы изъятия собственности, особенно посредством таких методов,
международно-правовой характер в силу заключенного междуна- как установление верхнего предела компенсации, или рассрочки пла-
родного универсального, регионального, двустороннего договора. тежей, или запрет на конвертацию или переводы сумм127.
Международные договоры закрепляют обязанность государств
по защите иностранных инвестиций от безвозмездной экспропри-
ации. Государства обязуются не национализировать, не реквизиро-
вать иностранную собственность в обычных ситуациях. В исклю-
чительных случаях государство вправе в принудительном порядке,
закрепленном в законодательстве, изымать иностранные инвести-
ции при условии выплаты быстрой, адекватной и эффективной
127
См.: Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 435—436.
компенсации. Международные соглашения предусматривают пра- мающих государств по выплате надлежащей компенсации, требова-
во инвестора обратиться в суд или другой независимый орган для ния иностранных инвесторов о выплате надлежащей компенсации
проверки стоимости экспроприированного имущества. не всегда удовлетворялись государствами-экспроприаторами.
Требование о компенсации может быть удовлетворено при на- Например, Куба в 1960 г. отклонила требование компаний США
личии определенных фактических обстоятельств: о выплате надлежащей компенсации. Мексика в связи с национали-
• во-первых, инвестиции должны быть фактически осущест- зацией в 1938 г. нефтяной отрасли заявила о выплате компенсации
влены; иностранным инвесторам по мексиканским нормам компенсации.
• во-вторых, инвестиции должны быть осуществлены на тер- В международной практике применялся также метод выплаты
ритории принимающего государства; твердой суммы компенсации. Например, в связи с урегулированием
• в-третьих, экспроприированный объект должен соответство- претензий американских инвесторов после национализации Совет-
вать статусу иностранной инвестиции, при этом бремя дока- ской Россией иностранной собственности СССР в 1974 г. предло-
зывания вышеназванных обстоятельств лежит на инвесторе; жил уплатить твердую сумму в погашение всех претензий незави-
• в-четвертых, в случае экспроприации де-факто осуществле- симо от суммы каждой из них. Подобным образом поступил Китай
нии меры должны быть результатом действий принимающе- в 1979 г. В таком случае после выплаты государству иностранного
го государства. инвестора твердой суммы компенсации международное право не
Международное право, как выше доказывалось, не запрещает подлежит применению к распределению этой суммы. Данный во-
принимающему инвестиции государству проводить их принуди- прос регулируется национальным правом государства инвестора.
тельное изъятие при соблюдении следующих условий: в обще- Различия между государствами-импортерами капитала и
ственных (публичных) целях, в установленном законом порядке, государствами-экспортерами капитала становятся более размы-
дедискриминационным образом и с предоставлением компенса- тыми. Государства, которые прежде считались лишь получателями
ции. Вместе с тем, международное право однозначно выступает за иностранного капитала, например Сингапур, Таиланд, Южная Ко-
то, чтобы овладение юридическим титулом на собственность явля- рея, теперь вывозят капитал в другие государства. Правительства
лось случаем экспроприации, подлежащей компенсации. этих стран активно стремятся защитить свои инвестиции, вклю-
В 1960—1970-х годах было принято несколько резолюций ООН, чая во многих случаях заключение ДИД с применением формулы
относящихся к юридическому статусу иностранных инвестиций. Халла. Главные экспортеры капитала в послевоенное десятилетие,
Наиболее значительной из них является Резолюция 1803 от 1962 г., США и Западная Европа, в настоящее время часто являются как
которая получила особое признание в теории и практике арбитраж- получателями иностранных инвестиций, так и их источником.
ного рассмотрения. Другие резолюции, принятые в 1970-х годах в Выступая за применение правила полной компенсации для
контексте так называемого нового международного экономическо- своих национальных лиц за границей, они тем самым делают для
го порядка, не получили аналогичного юридического признания. себя невозможным отказ от такого же режима в отношении ино-
В Резолюции 1803 от 1962 г., которая и сегодня отражает состоя- странных инвесторов на своей территории.
ние общего международного права, предусматривается, что междуна- Таким образом, поддержка ими формулы Халла утрачивает ха-
родное право, а не внутригосударственное право стран должно быть рактер эгоистического интереса, о котором можно было бы по-
надлежащей юридической нормой для определения компенсации в думать, когда эти государства были почти исключительно экс-
случае экспроприации и что «соглашения об иностранных инвести- портерами капитала. Число государств, которые заинтересованы
циях, свободно заключенные суверенными государствами или между в соблюдении обеих частей компенсационного уравнения и, сле-
суверенными государствами, должны добросовестно соблюдаться». довательно, нуждаются в таких нормативах компенсации, которые
Несмотря на общепризнанные международные принципы ком- можно было бы применять взаимно, растет, и эти государства, как
пенсации, несмотря на публично-правовые обязательства прини- правило, предпочитают обеспечить для иностранных инвесторов
на своей территории такие же нормы формулы Халла, каких они В деле Oscar Chinn 1934 г. Постоянная Палата третейского суда
требуют в отношении своих национальных лиц за границей. не согласилась с заявлением о том, что имела место косвенная экс-
Некоторые исследователи, например Дольцер, ссылаются на проприация, указав, что в этих обстоятельствах предоставление
большинство голосов, поданных за Новый международный эконо- монополии de facto не являлось нарушением международного пра-
мический правопорядок (НМЭП) в Генеральной Ассамблее ООН, ва и что «благоприятные условия для бизнеса и репутация среди
как свидетельство того, что международное право не требует пол- клиентов — это переменные обстоятельства, которые неизбежно
ной компенсации или, если взглянуть на проблему по-иному, как подвергаются изменениям».
свидетельство того, что формула Халла не пользуется достаточной «Ни одно предприятие... не может избежать удачи или риска,
поддержкой для того, чтобы быть нормой обычного права. Однако связанных с общими экономическими условиями. Некоторые про-
решения политических органов — особенно решения, принимае- изводители могут получить большую прибыль во время общего про-
мые большинством, представляющим одну группу экономических цветания или иначе путем использования договора о торговле или
интересов — не могут создать новое право или изменить уже сфор- изменений таможенных пошлин; но они также подвергаются опас-
мировавшееся. И поскольку государства это понимают, они подда- ности разорения или угасания в случае изменения обстоятельств.
ются соблазну занимать на политических форумах якобы правовую Если такое случается, то государство не нарушает законные права».
позицию, которая, как им известно, не имеет никаких политиче- Трибунал по рассмотрению претензий между Ираном и США в
ских последствий. Поэтому большинство трибуналов, которые деле Starett Housing Corp. v. Iran принял во внимание разумные ожи-
рассматривали эту проблему, отвергают резолюции по НМЭП в дания инвестора: «Инвесторы в Иране, как инвесторы во всех других
качестве надежного источника права128. государствах, должны допускать риск, что в стране могут происходить
Действующие двусторонние договоры России с другими го- забастовки, локауты, беспорядки, смена экономической и политиче-
сударствами гарантируют, что национализация не будет осу- ской системы и даже революция. То, что какой-либо из этих рисков
ществляться иначе, как при условии выплаты незамедлительной, материализуется, не означает обязательно, что право собственности,
достаточной и действительной компенсации, и поэтому будет дей- затронутое такими событиями, может рассматриваться как отнятое».
ствовать в качестве противовеса неотъемлемому праву государства Мнение, что исполнение государством полицейских полномо-
осуществлять национализацию. Но временное участие России в чий не предполагает права на компенсацию, было широко призна-
Договоре к Энергетической Хартии, отсутствие универсальной но в международном праве. Однако доктрина полицейской власти
международной инвестиционной конвенции (несмотря на неод- рассматривается некоторыми не как один из критериев, который
нократные попытки), отход действующего российского закона об взвешивается в балансе с другими факторами, а как контролирую-
иностранных инвестициях от западной доктрины о национализа- щий элемент, который исключает автоматически меру из-под обя-
ции чреваты определенной опасностью в рассматриваемой сфере. занности предоставить компенсацию.
Другим выработанным критерием является то, затрагивает ли Один из комментариев по праву экспроприации и государ-
мера, предпринимаемая государством, разумные ожидания инве- ственных «полицейских полномочий» — это комментарий к 3-му
стора. В этих случаях инвестор должен доказать, что его инвестиции Рестейтменту международных отношений США, который был соз-
были основаны на состоянии дел, которое не включало оспаривае- дан для помощи, среди прочего, в определении, как различить кос-
мый режим регулирования. Иск должен быть объективно разумным венную экспроприацию и правомерную правительственную меру
и не базироваться полностью на субъективных ожиданиях инвестора. регулирования: «...государство не ответственно за потерю соб-
ственности или другие экономические негативные последствия,
вытекающие из общего налогообложения bona fide, регулирова-
128
См.: Нортон П. Назад в будущее: экспроприация и Договор к Энергетиче-
ской Хартии // Договор к Энергетической Хартии: путь к инвестициям меж- ния, конфискации за совершение преступления или совершения
ду Западом и Востоком. М., 2002. С. 334. действий такого рода, которые являются общепризнанными как
находящиеся в сфере полицейских полномочий государства, если Характерно, что данный двусторонний Договор, регулируя во-
они не являются дискриминационными...» просы национализации, дважды непосредственно обращается к
В практике Трибунала по рассмотрению претензий между Ира- принципам международного права, в том числе когда речь идет о
ном и США единственным решением, в котором утверждение об быстром рассмотрении заявления инвестора.
изъятии было отвергнуто по причинам того, что мера по регули- Более широкую защиту предоставляет и ДИД Российской Фе-
рованию находилась в сфере полицейских полномочий, было Too дерации с Германией: «...инвестор имеет право требования ком-
v. Greater Modesto Insurance Associates, в котором истец требовал пенсации также в случаях причинения другой Договаривающейся
предоставления компенсации за изъятие налоговой инспекцией Стороной ущерба хозяйственной деятельности предприятия с его
США его лицензии на ликер. Трибунал указал129: «...Государство не долевым участием, если тем самым причиняется существенный
отвечает за потерю собственности или за другие экономические ущерб его капиталовложению...».
негативные последствия, вытекающие из bona fide общего нало-
гообложения или любого другого действия, в отношении которого
является общепризнанным, что оно находится в сфере полицей- 4.3.2. Адекватная, эффективная и быстрая компенсация
ских полномочий государства, при условии, что оно не является
дискриминационным и не создано для того, чтобы заставить ино- Не все соглашения о взаимном поощрении и защите капиталов-
странца отказаться от имущества в пользу государства или продать ложений, которые Российская Федерация подписала с другими
его по чрезвычайно заниженной цене...» государствами, полностью соответствуют традиционной западной
В деле Lauder v. The Czech Republic арбитраж отметил в отноше- доктрине о национализации. Ряд двусторонних договоров (с Ав-
нии вмешательства в право собственности, что «...Стороны [двусто- стрией, Великобританией, Испанией, Италией, Южной Кореей и
роннего] договора не ответственны за экономический ущерб, кото- т. д.) прямо не требует, чтобы возможная национализация сопро-
рый является следствием меры регулирования bona fide, принятой в вождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией.
рамках признанных полицейских полномочий государства». Важной является также проблема эффективности компенсации,
В деле Tecnicas Medioambientales Teemed S.A., v. The United которая прежде всего касается вопросов валюты платежа. Так, в п. 7
Mexican States, хотя арбитраж признал, что имела место экспро- Руководства по регулированию прямых иностранных инвестиций
приация, он указал, что «принцип, в соответствии с которым ис- МБРР под эффективной понимается компенсация, выплаченная «в
полнение государством его суверенных полномочий в рамках валюте, в которой инвестор осуществлял инвестиции и которая про-
его полицейских полномочий может причинять экономический должает оставаться конвертируемой в иной валюте, признаваемой
ущерб тем, кто находятся в сфере его власти, без предоставления пригодной для использования в обращении Международным валют-
им какой-либо компенсации, неоспоримо». ным фондом, или в любой иной валюте, приемлемой для инвестора».
Конкретные формулировки по поводу компенсации содержит Что касается международной практики, то согласно пунктам 2,3
ст. III Договора с Соединенными Штатами Америки. Она начи- разд. IV Руководства по регулированию прямых иностранных инве-
нается с юридического закрепления недопустимости прямой или стиций, компенсация должна быть надлежащей, т. е. адекватной, эф-
косвенной экспроприации, «за исключением случаев их принятия фективной и быстрой. При этом адекватной считается компенсация,
в общественных интересах», на дискриминационной основе, с вы- определенная на основе справедливой рыночной цены активов, захва-
платой быстрой, адекватной и эффективной компенсации, и в со- ченных государством на момент принятия такой меры государством
ответствии с надлежащим порядком, установленным законом. или на момент принятия решения о такой мере и его опубликования.
Ни федеральным законодательством, ни международными до-
129
Сорнараджа М. Компенсация при национализации: Положения к Европей- говорами не определен момент экспроприации, хотя он является
ской Экономической Хартии // Там же. С. 344. ключевым в вопросах выплаты компенсации.
Неопределенность в этом вопросе неоднократно становилась Это было обусловлено тем, что арбитражное разбирательство в
камнем преткновения в инвестиционных спорах. Данный пробел рамках ДИД проходило в течение 1995—2000 гг., а экспроприация
может быть устранен путем применения закона по аналогии. Из имела место в 1978 г. В течение 20 лет продолжались судебные раз-
логического толкования правового регулирования национализа- бирательства в национальных судах принимающего государства.
ции следует вывод, что моментом экспроприации следует считать В результате арбитраж признал датой экспроприации дату декрета
момент наступления определенного результата для инвестора — об экспроприации и определил, что оценка собственности долж-
лишение владения или прекращение права собственности. на быть произведена на дату экспроприации. При этом арбитраж
Следует отметить, что в Руководстве по регулированию прямых исходил из того, что моментом экспроприации является момент
иностранных инвестиций МБРР установлено, что «в случае широко фактического лишения владельца его прав.
применяемой национализации, не носящей дискриминационного Арбитраж подчеркнул, что международное право не устанав-
характера и осуществляемой в рамках проводимых широкомасштаб- ливает никакого точного критерия для определения момента экс-
ных социальных реформ в исключительных революционных услови- проприации (например, дата передачи собственности, или дата, на
ях, в обстоятельствах войны или подобных указанным обстоятель- которую конфискация была осуществлена, или дата оплаты ком-
ствах, компенсацию определяют путем ведения переговоров между пенсации экспроприированной собственности, или дата судебного
принимающим государством и государством — местом жительства решения о выплате компенсации).
инвестора, а при отсутствии результатов проведения таких перегово- Согласно международному праву основания для компенсации
ров — путем международного арбитража» (п. 10 разд. IV). Данная по- наступают, когда имеет место лишение собственника его основных
зиция учитывает чрезвычайные условия и масштаб экспроприации, прав. Экспроприированная собственность должна быть оценена
поэтому отходит от традиционного пути и на первое место ставит на дату, когда государственное вмешательство лишило владель-
возможность межгосударственного урегулирования конфликта. В ца его прав или сделало его права фактически бесполезными. Так
международной практике также признано право принимающего го- как экспроприация имела длящийся характер, то данное обстоя-
сударства на вычеты, которое обосновывается переводом чрезмер- тельство было оценено в пользу инвестора при решении вопроса о
ной прибыли и иными ущемлениями социально-экономических взыскании процентов.
интересов принимающего государства со стороны иностранных ин-
весторов, а также необходимостью компенсации нанесенного ино-
странными инвесторами в прошлом ущерба окружающей среде. К 4.3.3. Справедливая рыночная стоимость
примеру, Чили при проведении национализации предъявили вычеты
в размере сумм, признаваемых чрезмерной прибылью, полученной Толкование принципов компенсации также различается. Различие
иностранными медедобывающими компаниями. касается даты, на которую дается оценка, и критериев определения
Таким образом, на международном уровне признано, что при- компенсации.
нимающее государство не обязано выплачивать компенсацию на В ДИД России с США говорится о «справедливой рыночной
основе критерия надлежащей компенсации и может ее сократить, цене».
если меры принимаются государством как санкция по отношению В ДИД России с Кувейтом говорится, что «компенсация должна
к иностранному инвестору, который нарушил законодательство, соответствовать рыночной стоимости экспроприированного капи-
действующее на момент принятия указанной меры, если такое на- таловложения непосредственно до момента, когда экспроприация
рушение установлено в судебном порядке. При этом выплата го- осуществлена или когда о предстоящей экспроприации стало из-
сударством компенсации не в полном объеме в соответствии с п. 9 вестно, в зависимости от того, что произошло раньше».
разд. IV Руководства по регулированию прямых иностранных ин- В ДИД России с Японией использован критерий «нормальной
вестиций МБРР не является нарушением международного права. рыночной стоимости капиталовложений и доходов на момент, ког-
да об экспроприации, национализации или любых других мерах, и перспектив работы самой компании и, как следствие, в большей
равных им по последствиям, было публично объявлено или когда степени пригоден лишь для некоторых случаев.
экспроприация, национализация или такие меры были предпри- Поэтому справедливая рыночная стоимость является лишь ори-
няты, в зависимости от того, что произошло раньше, без сниже- ентиром. Стоимостная оценка применительно к конкретной ин-
ния этой стоимости из-за предполагаемой конфискации, которая вестиции обязательно требует рассмотрения большого числа во-
в конце концов произойдет» (ст. 5). просов фактологического характера, которые не решаются — и не
В ДИД России с Финляндией предусматривается, что при опре- могут быть решены — положениями ДЭХ. Само существование
делении реальной стоимости изымаемых капиталовложений долж- этих вопросов практически гарантирует, что любая экспроприация
ны быть учтены мировые цены, действовавшие непосредственно по условиям ДЭХ будет в первую очередь предметом переговоров
перед осуществлением мер по изъятию капиталовложений или пе- по стоимостной оценке между принимающей стороной и инвесто-
ред опубликованием решения о таких мерах. ром и, если эти переговоры окажутся безуспешными, предметом
В соответствии с нормами международного права материальная определения согласно договорным процедурам урегулирования
ответственность нарушившего международно-правовые нормы го- споров. В обеих процедурах неизбежно присутствуют элементы
сударства наступает перед государством, предъявившим требования, субъективности, и именно здесь наибольшее практическое значе-
но не перед находящимся под его защитой субъектом националь- ние может сыграть различие между законной и незаконной экспро-
ного права. Национальное государство, в свою очередь, не обязано приацией. Если действия принимающего государства противоречат
перераспределять полученную материальную компенсацию в поль- положениям инвестиционного соглашения, являются дискрими-
зу пострадавшего физического или юридического лица. Государства национными или иным образом незаконными, то инвестор может
имеют право вступать в любые договоренности между собой как о получить в свое распоряжение больше средств воздействия в ходе
размере материальной компенсации, так и о единовременной выпла- любых переговоров по оценке инвестиций, а арбитражный трибу-
те частичной компенсации по всем предъявленным требованиям130. нал может более благосклонно отнестись к претензиям инвестора,
Формула ДЭХ о достаточной компенсации по справедливой которые не столь легко определить количественно.
рыночной стоимости разрешает некоторые проблемы, но в то же Такого рода меры «должны сопровождаться принятием положе-
время создает и новые. Фактическая оценка стоимости значи- ний, предусматривающих выплату возмещения, размер которого
тельных иностранных инвестиций является трудным процессом. должен соответствовать реальной стоимости затронутых капита-
Для крупных инвестиций или для инвестиций в политически или ловложений на день, предшествующий дню принятия или обнаро-
экономически нестабильных районах часто из-за отсутствия рын- дования этих мер». Далее: «...такое возмещение без задержки вы-
ка бывает трудно подсчитать справедливую рыночную стоимость. плачивается инвесторами в свободно конвертируемой валюте и
Экономисты разработали поэтому методы экстраполяции имею- свободно переводится» (ст. 5 Соглашения России с Бельгией).
щихся данных для определения того, какой «была бы» стоимость В Соглашении России с Австрией (п. 3 ст. 4) юридически закре-
инвестиции при наличии рынка. Как правило, это предусматрива- плено право инвестора «на проверку размера и порядок выплаты
ет применение метода так называемого дисконтированного потока компенсации через компетентный орган Договаривающейся Сто-
денежных средств, с помощью которого прогнозируются будущие роны, которая осуществила мероприятие по принудительному изъ-
доходы компании, а затем пересчитываются (дисконтируются) в ятию, либо через международный третейский суд, в соответствии
текущую стоимость. Этот метод принят как в деловых кругах, так и со статьей о порядке разрешения споров». Право инвестора на бес-
в арбитраже. Однако он основан на многочисленных предположе- пристрастную оценку стоимости инвестиций предусмотрено также
ниях, касающихся как будущих макроэкономических условий, так и Финляндией (ст. 4 п. 5 Соглашения России с Финляндией).
Но тем не менее вышеприведенные уточнения не дают четкой
130
См.: Douglas Z. Op. cit. P. 169. регламентации того, как должна рассчитываться сумма компенса-
ции, выплачиваемой иностранному инвестору в случае национа- щению, и расширяет круг субъектов, имеющих право на получение
лизации, экспроприации его инвестиций. По нашему мнению, эти возмещения. Помимо инвесторов указанное право предоставлено и
вопросы должны быть подробным образом урегулированы в нацио- коммерческим организациям с иностранными инвестициями.
нальном законодательстве, поскольку отсутствие норм во внутрен- Как упоминалось выше, оговорка о защите и обеспеченности,
нем законодательстве лишает иностранного инвестора возможности распространяющая свое действие на российские юридические
определить степень риска с самого начала осуществления инвести- лица, принадлежащие полностью или частично иностранному ин-
ций. Кроме того, поскольку в силу действия принципа суброгации вестору, содержится только в ДИД России с Кувейтом, Италией,
проблема расчета суммы компенсации переходит в область межго- Ирландией, Германией, США, Японией и Швейцарией. Для ин-
сударственных отношений, недостаточная ясность в вопросе расче- весторов из других государств, с которыми Российская Федерация
та суммы компенсации может отрицательно сказаться на развитии заключила ДИД, ст. 8 Федерального закона «Об иностранных ин-
международных экономических отношений между договаривающи- вестициях в Российской Федерации» будет применяться к коммер-
мися государствами, когда эти вопросы придется решать только на ческим организациям с иностранными инвестициями, только если
основании двусторонних соглашений о защите инвестиций. ДИД содержит так называемую конфликтную оговорку, согласно
В Руководстве по регулированию прямых иностранных инве- которой национальное законодательство подлежит применению,
стиций МБРР сказано, что при задержке выплаты компенсации если оно предоставляет преимущества по сравнению с ДИД131.
на последнюю подлежит начислению «разумный, определяемый
условиями рынка процент, применяемый к отсроченным плате-
жам». В соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталов- 4.3.4. Сроки выплаты компенсации
ложений, заключенных Российской Федерацией с иностранными
государствами, условия выплаты процентов различаются как по В Руководстве о регулировании прямых иностранных инвестиций
срокам начисления, так и по критерию процентной ставки. МБРР также говорится, что «компенсация будет считаться быстрой
В ДИД России с Венгрией, Швецией, Кувейтом, Италией про- (prompt) в нормальных обстоятельствах, если она выплачивается
центы подлежат начислению с момента экспроприации и до мо- без задержек». Далее сказано, что «если государство находится не
мента выплаты компенсации. В п. 3 ст. 5 Соглашения России с в обычных, а в исключительных обстоятельствах, как они харак-
Кувейтом предусмотрено применение «коммерческой ставки, уста- теризуются в документах Международного валютного фонда, или
навливаемой на рыночной основе», а в Соглашении России с Ар- в аналогичных им объективных обстоятельствах, связанных с дей-
гентиной о поощрении и взаимной защите капиталовложений — ствием валютных ограничений, компенсация в валюте может быть
«обычной коммерческой ставки той Договаривающейся Стороны, выплачена по частям в течение наиболее короткого срока, который
на территории которой капиталовложения осуществлены» (ст. 6). не должен превышать более пяти лет с момента экспроприации...».
Но не все ДИД содержат толкование терминов. Например, соот- Двусторонние договоры по-разному определяют сроки выпла-
ветствующая норма отсутствует в ДИД России со Швецией. В этом ты компенсации: два месяца (ст. 6 Соглашения с Канадой, ст. 5 Со-
случае, а также в спорах с инвесторами, государства которых не за- глашений с Великобританией и Республикой Корея); 30 дней (ст. 4
ключили с Россией двусторонние соглашения, на первый взгляд, п. 3 Соглашения с Францией); один месяц (ст. 5 Соглашения с Ита-
должна применяться ст. 8 Федерального закона «Об иностранных
инвестициях в Российской Федерации»: «При национализации ино- 131
Например, ст. 10 СПЗКВ России со Швецией гласит: «Настоящее Согла-
странному инвестору или коммерческой организации с иностран- шение не будет ограничивать права и преимущества, предоставляемые в
ными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого отношении капиталовложений инвесторов Договаривающейся Стороны на
основе национального законодательства другой Договаривающейся Сторо-
имущества и другие убытки». Данная норма по сравнению с ДИД ны или других международных соглашений, в которых участвуют обе Дого-
расширяет перечень объектов, стоимость которых подлежит возме- варивающиеся Стороны».
лией); три месяца (ст. 4 Соглашения с Австрией; ст. 4 п. 4 Соглаше- щих заводов «СТРЭН» и Стратиса Андреадиса против Греции от 9
ния с Финляндией). По-разному определено в рассматриваемых декабря 1994 г.).
международно-правовых актах и начало течения срока, в пределах ко- В решении по делу Compania del Desarrollo de Santa Elena, S. А.
торого государство обязано выплатить компенсацию: «со дня приня- против Республики Коста-Рика арбитраж в рамках МЦУИС кон-
тия меры», относимой к числу мер по национализации и экспропри- статировал, что согласно международному праву, принимающее
ации» (Соглашения с Финляндией, Великобританией, Республикой государство вправе экспроприировать иностранную собственность
Корея и др.); «со дня вступления в силу решения о размере компен- в пределах своей территории в общественных целях и при условии
сации» (Соглашение с Австрией). Неисполнение государством своего выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации132.
обязательства по выплате компенсации в срок, указанный в соглаше- Вторым дополнительным источником права являются решения
нии, влечет за собой обязанность выплаты банковского процента по международных трибуналов. Юриспруденция последнего времени
коммерческой ставке, обычно применяемой в указанном государстве, по этому вопросу обобщена авторами в другой работе следующим
который начисляется с момента просрочки выплаты компенсации до образом: «Международные трибуналы последнего времени неиз-
ее выплаты (например, Соглашения с Великобританией, Италией). менно подтверждают требование международного права о том, что
Срок выплаты компенсации в ДИД России с Венгрией, Шве- при экспроприации иностранной собственности должна выплачи-
цией и США не установлен. Согласно ДИД России с Албанией, ваться полная компенсация. Продолжаются теоретические дебаты
Грецией, Кувейтом, Японией, Китаем, компенсация должна быть относительно сферы охвата возможных изъятий из этого стандарта,
выплачена «без необоснованной задержки». однако последние решения показывают, что оправданием для таких
Статья 4 ДИД России с Финляндией содержит следующую фор- изъятий могли бы послужить только действительно чрезвычайные
мулу: «Сумма компенсаций переводится без необоснованной за- обстоятельства. Это подтверждение стандарта полной компенсации
держки в течение срока, обычно требуемого для выполнения свя- частично объясняется все более широким признанием того, что та-
занных с переводом формальностей, но не позднее трех месяцев кой стандарт способствует иностранным инвестициям, имеющим
со дня принятия предусмотренной п. 2 настоящей статьи меры». жизненно важное значение для экономического развития».
Применительно к данной норме возникает вопрос: что является Другие специалисты (например, М. Сорнараджа и С. Асанте)
днем принятия соответствующей меры? В отличие от предыдущего ставят под сомнение эти выводы. Они вполне справедливо отмеча-
варианта в ДИД России с Италией, Австрией установлен трехме- ют, что судебные и арбитражные прецеденты являются лишь вто-
сячный срок с даты определения размера компенсации. Причем в ричным источником международного обычного права, и главное
ДИД России с Австрией говорится о моменте «вступления в силу внимание сосредоточивают на признанных неясностях и непо-
решения о размере компенсации». следовательности самих решений. Однако, как правило, эти авто-
ры игнорируют самые примечательные элементы этой, сейчас уже
довольно обширной, юриспруденции: а) каждый арбитражный
4.3.5. Международный арбитраж о компенсации трибунал последнего времени и каждый арбитр (включая мно-
гих представителей арбитража из третьего мира) исходит из того,
При разрешении споров, связанных с экспроприацией, интере- что отправной точкой для компенсации при изъятии иностран-
сы государства имеют приоритет по отношению к обязательствам ной собственности является полная стоимость этой инвестиции;
из инвестиционных соглашений. Однако должен быть соблюден б) хотя часто возникают разногласия по фактической оценке ин-
принцип справедливого равновесия между требованиями защиты вестиций, ни один трибунал или отдельный арбитр в последнее
интересов общества и требованиями защиты основных прав чело-
века (данная позиция нашла выражение в решении Европейского 132
URL: ICSID Case№ ARB/96/1 //http://www.wOrldbank.Org//icsid/cases/santa-
суда по правам человека по делу греческих нефтеперерабатываю- lena award.pdf.
время не поддержал принципиальный отход от стандарта полной 4.4. Страхование иностранных инвестиций
компенсации в конкретном деле.
Граница между концепцией косвенной экспроприации и ме- 4.4.1. Правовое содержание страхового риска
рами государственного регулирования, за которые не полагается
компенсация, последовательно не проводилась (при рассмотрении В исследуемой сфере, как и в других областях правового регулиро-
дел). Однако тщательный анализ относящейся к делу практики по вания иностранных инвестиций, действует двухуровневый меха-
разрешению споров показывает, что в широком смысле существу- низм защиты зарубежного инвестирования: внутригосударствен-
ют определенные критерии, которые суды и арбитражи использо- ный и международно-правовой.
вали для разграничения этих концепций: 1) степень вмешательства Как уже особо доказывалось выше, государство-реципиент, добро-
в право собственности; 2) характер правительственных мер, т. е. вольно принимая на себя гарантии перед зарубежными предпринима-
цель и обстоятельства правительственной меры; 3) коллизия меры телями в соответствии с национальным законодательством и между-
с разумными ожиданиями, связанными с инвестициями. народными договорными обязательствами, обязуется обеспечить
Международные суды и арбитражи часто отказывались при- благоприятные условия хозяйственной деятельности. Но, как пра-
суждать компенсацию, когда действия правительства не снижали вило, в развивающихся странах и странах с переходной экономикой
существенно или не сводили полностью к нулю экономическую (исключением не является и Россия), где сохраняется общая полити-
стоимость собственности. Имеет широкую поддержку позиция, в ческая и финансовая нестабильность, правительство не может гаран-
соответствии с которой вмешательство должно быть существен- тировать полную и безусловную защиту иностранных инвестиций.
ным, чтобы считаться экспроприацией, т. е. это имеет место, когда Осуществляя инвестиционную деятельность в развивающихся
оно лишает иностранного инвестора основных прав собственно- странах и странах с переходной экономикой со свойственной им по-
сти или когда оно коллидирует с инвестициями в течение значи- литической и экономической нестабильностью, инвестор рискует
тельного периода времени. Несколько международных судебных тем, что в случае изменения политической ситуации его капиталы
органов и арбитражей признали, что мера государственного ре- могут быть подвергнуты определенным ограничениям, а то и мерам
гулирования может считаться экспроприацией, когда она суще- принудительного изъятия его собственности. В общем, существует ре-
ственно уменьшает экономические права инвестора, т. е. владе- альная опасность, что иностранные инвестиции могут быть национа-
ния, пользования, распоряжения или управления бизнесом, путем лизированы, реквизированы без выплаты компенсации своевременно
превращения их в бесполезные. Без такого существенного умень- и в полном объеме, как того требуют международно-правовые нормы.
шения простые ограничения в отношении права собственности Нельзя не исключать отказ государства-реципиента от рассмотрения
не признаются изъятиями. Европейский Суд по правам человека возникшего инвестиционного спора в международных арбитражных
признал экспроприацией случай, когда инвестор был определенно судах. Очень важный аспект данного вида деятельности также состоит
и полностью лишен своей собственности. Если права инвестора не и в том, что государство не может гарантировать точного и неуклон-
исчезли полностью, а были лишь существенно уменьшены и ситу- ного обеспечения интересов инвесторов на рынке. Особенно это акту-
ация не является необратимой, то «лишения» в смысле ст. 1 Про- ально в случае политической нестабильности. Единственное основное
токола 1 Европейской конвенции по правам человека не будет133. средство защиты имущественных интересов инвесторов — прибегнуть
к арбитражу и другим механизмам разрешения споров.
Однако этого может быть недостаточно, поскольку судебное раз-
бирательство может затянуться на продолжительное время. Это уве-
личивает понесенные инвестором убытки. Нельзя исключать и отказ
133
См. дела: Handyside v. United Kingdom, 24 Eur. Ct. H.R. (ser. A) at 29 (1976);
Poiss v. Austria, 117 Eur. Ct.H.R. (ser. A) 84, 108 (1987); Matos e Silva, Lda v. Por- государства при осуществлении соглашения о разделе продукции от
tugal, App. Nr. 15777/89, 24 Eur. Ct. H.R. rep. 573, 600-01 (1996). исполнения своих обязательств. Следовательно, с точки зрения инве-
стора, его имущественные права в отношении инвестиций будут пол- проектов на момент начала их реализации, обусловленная географи-
ностью обеспечены лишь в том случае, если при наступлении факта ческим размещением и характеристикой заказчика, субподрядчиков,
нарушения обязательств контрагентом по договору, и (или) невозмож- необходимыми сырьевыми и комплектующими материалами и т. д.
ности исполнения договорных обязательств, или в случае войны, наци- По формам собственности на инвестиционные ресурсы выде-
онализации, введения валютных ограничений они будут застрахованы. ляются:
Риск всегда присутствует в инвестиционной деятельности, яв- • риски государственного инвестирования;
ляется ее характеристикой. Любой хозяйствующий субъект ведет • риски частного инвестирования;
предпринимательскую деятельность в той или иной мере в усло- • риски иностранного инвестирования;
виях неопределенности и риска. Под риском понимается возмож- • риски совместного инвестирования.
ность возникновения условий, приводящих к негативным послед- Определение и классификация рисков позволяет установить
ствиям. Риск является экономической категорией. Слово «риск» в объект страхования, интерес страхователя, а также страховой риск,
переводе с португальского означает «риф», «подводная скала», что т. е. предполагаемое событие, на случай наступления которого
ассоциируется с понятием «лавировать между скалами», а значит, производится страхование.
сопряжено с опасностью134. С точки зрения инвестора, его имущественные права в отноше-
Инвестиционный риск выступает составной частью обще- нии инвестиций будут полностью обеспечены, если при наступле-
го финансового рынка и представляет собой вероятность (угрозу) нии данных обстоятельств он сможет быстро получить возмещение
финансовых потерь (потери, по крайней мере, части своих инве- понесенных им убытков из независимого источника и если со-
стиций), неполучения доходов от инвестиций или появления до- гласие такого источника на возмещение потерянных инвестиций
полнительных инвестиционных расходов. было получено еще до начала осуществления инвестиций в каком-
В зависимости от объекта приложения инвестиционной дея- либо инвестиционном проекте.
тельности — это риск финансового инвестирования, касающийся
рынка ценных бумаг, и риск реального инвестирования (риск, свя-
занный с реализацией проектов, строительные риски). 4.4.2. Некоммерческий характер рисков при осуществлении
Риск финансового инвестирования обусловливает вероятность иностранной инвестиционной деятельности
эффективности инвестиционных операций на момент заключения
сделки. Данный риск возникает из-за невозможности прогноза цен Следующая категория рисков, которые непосредственным образом
в будущем (для финансовых инструментов (активов) и будущих связаны с инвестиционной деятельностью, — это некоммерческие
дивидендов при вложении средств (активы) в финансовые инстру- (политические) риски. Н. Г. Доронина связывает вопрос о выплате
менты, предполагающие приобретение прав на участие в управле- компенсации с наступлением политического риска, т. е. действиями
нии корпорацией и долговых прав, в государственные и корпора- самого государства135. В. В. Силкин политическим риском считает
тивные ценные бумаги, банковские депозиты (акции, облигации, угрозу нарушения государством гарантий прав иностранных инве-
векселя, другие ценные бумаги и инструменты и т. д.) на фондовом сторов, т. е. нарушение обязательств государством, принятых им в
и денежных рынках. Этот риск вызван непродуманным подбором соответствии с заключенными международными соглашениями136.
одинаковых инструментов для инвестирования, финансовыми за-
труднениями или банкротством отдельных эмитентов и т. д.
Риском реального инвестирования считается вероятность неэф- 135
См.: Доронина Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях //
фективности или недостаточной эффективности инвестиционных Право и экономика. 2000. № 6. С. 42.
136
См.: Силкин В. В. Правовые формы правления и защиты прямых иностран-
ных инвестиций по законодательству и международные договоры Россий-
134
См.: Орлова Е.Р. Инвестиции: курс лекций. М.: Омега—Л, 2003. С. 64. ской Федерации: автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2001. С. 28.
Страхование от политических рисков является своего рода ре- ственности государства, так как государство должно нести полную
шением вопроса об определении компенсации, который является ответственность за осуществление экономической политики139.
ключевым в рамках общей проблемы защиты прав инвестора137. Риски политического насилия — войны, гражданские беспо-
Для уяснения правовой природы страхования от рисков необхо- рядки, революции.
димо установить содержание понятий «риск», «неопределенность». Общее, что характерно для всех групп некоммерческих ри-
Данные понятия основаны на конкретных решениях и возможно- сков, — это прямая или косвенная связь их наступления с деятель-
сти наступления последствий от таких решений, несоответствую- ностью принимающего государства.
щих ожидаемому результату, являющемуся следствием указанных Согласно ст. 964 Гражданского кодекса РФ, если договором
решений. При этом такая возможность в случае с риском поддает- страхования не предусмотрено иное, страховщик освобождает-
ся измерению, т. е. является реальной, а в случае с неопределенно- ся от выплаты страхового возмещения и страховой суммы, когда
стью, не поддается таковому. страховой случай наступил вследствие военных действий, а также
Некоммерческий риск — это неопределенность при осущест- маневров или иных военных мероприятий; гражданской войны,
влении инвестиций, связанная с возможными действиями такого народных волнений всякого рода или забастовок за убытки, воз-
государства, которые могут прямо или косвенно повлиять на спо- никшие вследствие изъятия, конфискации, реквизиции, ареста
собность инвестора владеть, пользоваться и распоряжаться своими или уничтожения застрахованного имущества по распоряжению
инвестициями или причинить ущерб имущественным или неиму- государственных органов.
щественным интересам такого инвестора. В ходе многолетней международной практики выработаны раз-
К коммерческим рискам отнесены риск выбора контрагента, личные формы и методы недопущения или хотя бы уменьшения
невыполнения договорных обязательств, неплатежеспособность, различных рисков при осуществлении иностранной инвестицион-
банкротство. ной деятельности. С юридической точки зрения механизмы предот-
Предложена условная классификация некоммерческих рисков. вращения или уменьшения коммерческих и некоммерческих ри-
Некоммерческие риски, связанные с действиями принимаю- сков совершенно различны, поскольку по своей природе, по своему
щего государства, непосредственно влияющими на возможность характеру и субъектам в соответствующих отношениях каждый из
иностранного инвестора владеть, пользоваться, распоряжаться этих способов имеет особый смысл и содержание. Но тем не менее
своим имуществом. К данной группе отнесены экспроприация конечная цель применения форм и методов устранения рисков со-
иностранной собственности, косвенная экспроприация де-факто, впадает — предотвратить риски для иностранных инвестиций.
конфискационное налогообложение138. Некоммерческий (политический) риск с точки зрения между-
Экономические риски — к данной группе отнесены девальвация народного инвестиционного права можно определить как веро-
или ревальвация иностранной валюты, так как эти процессы напря- ятность того, что инвестиционный проект претерпит негативное
мую связаны с экономической политикой, проводимой в государ- воздействие, вызванное в силу политических действий или обстоя-
стве. Кроме этого, в данную группу включен отказ государства вы- тельств, которые иностранный инвестор не может контролировать
полнять свои обязательства перед инвестором вследствие ухудшения или же может контролировать в незначительной степени.
внутренней экономической ситуации. Практический смысл выделе- В прошлом под политическим риском традиционно подразу-
ния экономических ресурсов заключается в решении вопроса ответ- мевались враждебные действия правительства, такие как экспро-
приация и национализация активов инвесторов, которые широко
137
См.: Губарев Д. С. Природа некоммерческих рисков в международных инве- применялись в 60—70-е годы XX в. Они-то и способствовали ро-
стиционных отношениях. М., 2001. сту значения факторов политического риска. Однако в настоящее
138
Так, Правительство РФ в 1998 г. отказалось осуществлять выплаты по ГКО,
в которые вкладывали средства иностранные инвесторы, чем причинило им
ущерб. 139
См.: Губарев Д.С. Указ. соч. С. 65.
время сфера этого определения значительно шире и включает в 4.4.3. Национально-правовые механизмы страхования
себя целый ряд ограничений: насильственное изменение условий иностранных инвестиций
контрактов или даже дискриминационные меры в отношении экс-
портных маршрутов и экспортных квот, барьеры на обмен валюты В странах с развитой рыночной экономикой страховые компании
или репатриацию прибыли, аннулирование контрактов, необеспе- играют особую роль среди институциональных инвесторов, так
ченность надежности права собственности и т. д. как обеспечивают треть всех инвестиций. Так, в западных странах
При любом из вышеперечисленных обстоятельств ключевым страхованием охвачено 90—95% всех возможных рисков, тогда как
моментом является одностороннее изменение обстоятельств, навя- в России — менее 7%. Страховая премия на душу населения США,
занных иностранному инвестору в ущерб ему по инициативе пра- странах Европы и Японии составляет от 1,5 до 4 тыс. долл., в Рос-
вительства или представляющего его (уполномоченного им) лица. сии — чуть более 31 долл. Если не учитывать обязательное меди-
Речь может идти об исключительном явлении, таком как нацио- цинское страхование, то удельный вес страхования в ВВП России
нализация, или же более постепенном совокупном воздействии составляет 0,72%, что более чем в 10 раз ниже уровня в запад-
многочисленных мелких мер, имеющих вкупе такой же опасный ных странах. В настоящее время на российском страховом рынке
характер (скрытая, или ползучая, экспроприация). Проблема пер- устойчиво работают не более 10% его участников142.
манентного негативного воздействия политического риска состоит В последние десятилетия иностранные инвесторы, а также на-
в том, что нужно быть в состоянии отличить законное регулирова- циональные предприниматели, заинтересованные в привлечении
ние от имени правительства от того, что является организованной иностранного капитала, пытаются создать систему дополнитель-
дискриминационной кампанией против иностранного инвестора. ных гарантий, защищающих инвесторов от некоммерческих ри-
В любом случае воздействие таких мероприятий с точки зрения за- сков, вытекающих из нестабильной политической обстановки, а
рубежного бизнесмена относится к сфере политического риска140. также связанных с репрессивными мерами органов государства.
В условиях активного зарубежного инвестирования важное зна- Одним из элементов такой системы дополнительных гарантий
чение приобретает институт суброгации141, действующий в системе предполагается система страхования некоммерческих рисков.
международного инвестиционного права. Применение этого тра- Во многих странах страхование некоммерческих рисков осу-
диционного института страхования инвестиций от некоммерче- ществляют различные организации, которые можно подраз-
ских рисков осложнено тем, что ответчиком по требованию стра- делить на следующие группы: а) частные (негосударственные)
ховщика, заявленного в порядке суброгации, является суверенное организации; б) государственные организации, осуществляю-
государство, обладающее судебным иммунитетом, что делает весь- щие страхование некоммерческих рисков национальных пред-
ма проблематичным для частной страховой компании возмож- принимателей, выступающих в роли иностранных инвесторов
ность компенсировать свои затраты по выплате страхового возме- за рубежом; в) межгосударственные региональные организации,
щения путем взыскания с принимающего инвестиции государства осуществляющие страхование некоммерческих рисков на регио-
суммы страхового возмещения в порядке суброгации. нальном уровне143.
Появлению многосторонней системы страхования инвестиций
(МИГА), закрепленной в Сеульской конвенции 1985 г., предше-
ствовало создание и развитие государственных систем страхования
140
См.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Российское законодательство об ино-
странных инвестициях и проблема страхования некоммерческих рисков 142
См.: Бычков А. П. Мировой рынок ценных бумаг: институты, инструменты,
иностранных инвесторов // Правовое регулирование иностранных инвести- инфраструктура. М.: Диалог-МГУ, 1998. С. 129.
ций в России / отв. ред. А. Г. Светланов. М., 1995. С. 116—117. 143
См.: Турбина К. Е. Инвестиционный процесс и страхование инвестиций от
141
Subrogation (англ.) — замена одного кредитора другим. политических рисков. М., 1995. С. 25.
экспорта капитала в промышленно развитых странах, поэтому сле- частных страховых компаний. Кроме того, частное страхование
дует отдельно остановиться на этом вопросе. рисков обычно краткосрочное — на 3—5 лет.
Система гарантий в государствах-экспортерах капитала имеет Широко известна в системе частного страхования иностран-
целью защитить своих бизнесменов, осуществляющих инвести- ных инвестиций британская корпорация «Ллойд», выступающая
ционную деятельность за рубежом. Существует три типа государ- главным учреждением в данной сфере. Разработанные ею типовые
ственного страхования экспорта капитала — американский, гер- контракты охватывают стандартные условия страхования по раз-
манский и японский144. личным рискам иностранных инвестиций. Последние объединены
Система гарантий зарубежных инвестиций США предусматри- по следующим группам: от политически рисков, от колебания кур-
вает в качестве необходимой предпосылки введение ее в действие са валют, от военных рисков, от гражданских волнений. Эти стан-
соответствующего механизма, заложенного в двустороннем инве- дартные условия по каждой группе рисков являются обязательны-
стиционном договоре между США и принимающим государством. ми при заключении договора страхования с корпорацией «Ллойд».
В Японии такой договор не является обязательным условием Заимствование российским законодательством западных моде-
предоставления гарантий экспортеру капитала, т. е. система гаран- лей страхования в целом способствует его гармонизации с право-
тий иностранных инвестиций носит односторонний характер. выми системами других государств. Деятельность страховых ком-
Национальные программы страхования, как правило, гаранти- паний регламентируется Гражданским кодексом РФ, Законом РФ
руют три основных вида рисков в ходе осуществления иностран- от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в
ной инвестиционной деятельности: экспроприация инвестиций Российской Федерации»146, рядом других законов и постановлений
государством-реципиентом, война, революция, гражданские бес- Правительства РФ. Из всех институтов коллективного инвестиро-
порядки, неконвертируемость валюты и, как следствие, невозмож- вания страховое законодательство разработано наиболее полно.
ность репатриации прибыли. Закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации
Государственные страховые компании гораздо чаще, чем част- от 9 июля 1999 г. содержит важную новеллу, предоставляющую
ные, занимаются страхованием иностранных инвестиций от не- иностранному инвестору гарантию перехода его прав и обязанно-
коммерческих рисков. Прежде всего, это связано с крайне высоки- стей другому лицу:
ми размерами возможного ущерба. Такого рода страховые агентства «1. Иностранный инвестор в силу договора вправе передать
имеют более льготные условия принятия на страхование, поскольку свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг),
их деятельность полностью или в значительной степени субсидиру- а на основании закона или решения суда обязан передать свои
ется государством145. права (уступить требования) и обязанности (перевести долг) дру-
Частноправовой механизм страхования иностранных инве- гому лицу в соответствии с гражданским законодательством.
стиций имеет как свои достоинства, так и недостатки. В качестве 2. Если иностранное государство или уполномоченный им госу-
первых следует назвать возможность осуществлять одновременно дарственный орган производит платеж в пользу иностранного ин-
страхование как от обычных коммерческих рисков, так и от специ- вестора по гарантии (договору страхования), предоставленный ино-
фических инвестиционных политических рисков. Среди вторых — странному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных
в ряде случаев объем инвестиций, осуществляемых иностранным им на территории Российской Федерации, и к этому иностранному
инвестором, может быть очень значительным даже для крупных государству или уполномоченному им государственному органу пе-
реходят права (уступаются требования) иностранного инвестора на
144
См.: Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. указанные инвестиции, то в Российской Федерации такой переход
С. 50—51. (уступка требований) признается правомерным» (ст. 7).
145
См.: Яцентюк О. Н. Соотношение международно-правового и националь-
ного регулирования страхования иностранных инвестиций от политических
рисков: автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2004. С. 18—19. 146
ВВС РФ. 1993. № 2. С. 56.
В данных положениях Закона об иностранных инвестициях осо- Договаривающейся Стороны в отношении капиталовложений и
бое значение имеет второй пункт. Дело в том, что в ходе осуществле- доходов на территории Договаривающейся Стороны, то такая дру-
ния инвестиционной деятельности в условиях чужого государства гая Договаривающаяся Сторона признает передачу первой Догова-
иностранные предприниматели не ограничиваются механизмом за- ривающейся Стороне или уполномоченному его агентству любого
щиты со стороны государства-реципиента. Они пытаются получить права и требования такого инвестора в отношении таких капиталов-
страховые гарантии у собственного государства или застраховать ложений и доходов, в счет которых такой платеж был произведен, и
свои инвестиции в известных международных организациях. суброгацию с первой Договаривающейся Стороной или уполномо-
Смешанный правовой механизм страхования иностранных ченным его агентством в отношении любого требования или осно-
инвестиций от некоммерческих рисков выступает наиболее уни- вания для действия такого инвестора, возникшего в связи с этим».
версальным по сравнению с государственно-правовым и частно- В двусторонних инвестиционных договорах закрепляется важ-
правовым механизмами. Это доказывает эффективное сочетание ная международно-правовая норма, в соответствии с которой го-
публичной и частной формы страхования. В данной области впе- сударственный орган одного государства дает гарантию против
ред ушли Германия и Франция. политических рисков для инвестиций, осуществляемых на терри-
Смешанный правовой механизм страхования иностранных инве- тории другого государства, и вынужден был произвести платеж по
стиций предполагает сочетание в нем положительных сторон государ- указанной гарантии, то второе государство (его государственный
ственного и частного механизма страхования. При этом иностранный орган) обязано признавать права первого государства (его госу-
инвестор получает двустороннюю защиту своих капиталовложений. дарственных органов) на соответствующую компенсацию (субро-
Подобная система более предпочтительна для инвестора, посколь- гация). Данная договорная норма позволяет перевести правоот-
ку при заключении договора страхования он получает гарантию двух ношения между частным инвестором и государством на уровень
структур, относящихся и к государственному, и к частному капиталу. международных публично-правовых отношений, что усиливает за-
щиту иностранных инвестиций от политических рисков.
Принципиальным положением в Соглашении между США и
4.4.4. Международно-правовые двусторонние основы Россией о содействии капиталовложениям выступает то, что рос-
страхования иностранных инвестиций сийская сторона признает передачу OPIC147 (его правопреемнику
или представителю) прав инвестора в связи с его инвестиционной
Особую роль в создании международно-правовой защиты иностран- деятельностью при наступлении страхового случая и последующей
ных инвестиций путем применения принципа суброгации играют выплаты корпорацией соответствующей компенсации инвестору.
международные двусторонние договоры о взаимном поощрении и На основании этого OPIC, именуемый в соглашении «эмитент»,
защите капиталовложений. Установление на двусторонней основе выплатив пострадавшему инвестору застрахованную сумму, вправе
ясных, простых и реализуемых норм и правил, улучшающих инве- обратиться с регрессным требованием к российской стороне о воз-
стиционный климат и тем самым укрепляющих доверие между го- мещении соответствующей суммы. При этом «эмитент может осу-
сударствами, способствует сокращению некоммерческих рисков. ществлять деятельность по наблюдению за капиталовложением,
Практически в любом двустороннем договоре о взаимном поо- определять выплачиваемую сумму, осуществлять платежи, предъ-
щрении и защите инвестиций содержатся условия следующего со- являть иски, вступать в права собственности, добиваться возмеще-
держания (из Соглашения России с Японией 1998 г.): «Если одна ния непогашенных гарантированных займов, а также совершать
Договаривающаяся Сторона или уполномоченное его агентство иные действия, связанные с покрытием» (ст. 1 Соглашения).
производит платеж любому инвестору этой Договаривающейся Сто-
роны в порядке возмещения, гарантии или в рамках договора стра- 147
OPIC — Overseas Private Investment Corporation (зарубежная корпорация
хования, оформленного в соответствии с законодательством этой частных инвестиций).
Таким образом, на основе принципа суброгации к страховщи- Guarantee Agency (MIGA), учрежденной в соответствии с Сеуль-
ку, т. е. государству США, в лице OPIC после выплаты страхового ской конвенцией 1965 г. Термин guarantee в данном случае, как и
возмещения переходят все права и требования страхователя в от- в нормативных документах, регулирующих деятельность МИГА,
ношении третьих лиц в связи с наступлением страхового случая. переводится как «страхование» (insurance), а вовсе не гарантия как
Если при страховании иностранных инвестиций от некоммер- таковая. Английские слова guarantee (гарантия) и insurance (стра-
ческих рисков частной страховой компанией спор всецело нахо- хование) относительно к проблематике международного страхова-
дится в сфере регулирования международного частного права, то ния инвестиций рассматриваются как синонимы.
в данном случае спор из категории частноправового перерастает Обсуждение целесообразности создания международной ор-
в публично-правовой спор между двумя государствами — равно- ганизации, занимающейся страхованием инвестиций стран-
правными субъектами международного права. участников началось еще в конце 1950-х годов. Под эгидой Меж-
Немаловажно также то, что Правительство РФ обязуется призна- дународного банка реконструкции и развития был разработан
вать все права, которые OPIC может приобрести в качестве кредитора проект учреждения Международного агентства по страхованию
проектов на территории Российской Федерации. Соглашение, как уже инвестиций. Но в 60—70-е годы XX в. этот проект не нашел под-
отмечалось, допускает, что OPIC вправе передать свои функции пра- держки у развивающихся стран и в 1973 г. работы по нему были
вопреемнику или представителю (агенту). Правопреемником OPIC приостановлены. Возобновленные в 1981 г., они завершились
может быть лишь другое агентство Правительства США. Что касает- разработкой текста Конвенции об учреждении Многостороннего
ся представителя, то он будет действовать от имени и по поручению агентства по гарантиям инвестиций, который был одобрен Сове-
OPIC. В любом случае объем правомочий правопреемника или пред- том управляющих МБРР 11 октября 1985 г. на ежегодной сессии в
ставителя OPIC не должен превышать объем правомочий самой кор- Сеуле (отсюда ее второе название — Сеульская конвенция) и пе-
порации. Данное соглашение не распространяет на OPIC нормы рос- редан правительствам стран-членов МБРР и Швейцарии для под-
сийского законодательства, применяемые в отношении коммерческих писания.
организаций, занимающихся финансовой и страховой деятельностью. Учреждение МИГА наряду с продолжающейся тогда активной
Двусторонние соглашения о защите и взаимном поощрении за- практикой заключения международных двусторонних договоров о
рубежных капиталовложений создают единую универсальную си- поощрении и взаимной защите капиталовложений ознаменовало
стему страхования иностранных инвестиций. Она, прежде всего, собой начало нового этапа в развитии международного инвести-
включает механизм Сеульской конвенции 1985 г., которая являет- ционного права, этап формирования единой комплексной систе-
ся ее ядром. Внутренние механизмы дополняют этот механизм для мы страхования иностранных инвестиций.
конкретного государства, а двусторонние договоры дополнительно Сеульская конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г., и 12
обеспечивают взаимодействие механизмов страхования в системе июня того же года МИГА начала свою деятельность148. В Конвен-
МИГА и национально-правовых системах. Главным ее достоин- ции участвуют 20 промышленно развитых стран, включая США,
ством является то, что эта система позволяет иностранному инве- Канаду, Великобританию, Германию, Францию, Италию, Японию.
стору обращаться к нормам международного права. Из числа развивающихся государств полноправными участниками
являются 127.
Сеульская конвенция 1985 г. впервые сформулировала понятие
4.4.5. Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций международно-правовой суброгации, ввела унифицированные по-
нятия и раскрыла их содержание.
Принцип суброгации является основополагающим для такой
универсальной организации, как Многостороннее агентство по 148
См.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Российское законодательство об ино-
гарантиям инвестиций (МАГИ-МИГА) — Multilateral Investment странных инвестициях и проблема страхования некоммерческих рисков. С.118.
Россия подписала Сеульскую конвенцию 15 сентября 1992 г. и с освобождаются от любых налогов и таможенных пошлин. Иммунитет
29 декабря 1992 г. является ее полноправной участницей149. высших должностных лиц МИГА приравнен к дипломатическому.
Данная конвенция как часть российской правовой системы (п. Но в то же время основной предмет деятельности МИГА —
4 ст. 15 Конституции РФ) регулирует не только обязательства Рос- страхование инвестиций от политических рисков — носит чисто
сийской Федерации, связанные с суброгацией, но и весь комплекс коммерческий характер, поэтому оно обладает признаками, ха-
норм, правил в международной страховой системе: стороны дого- рактерными для коммерческой организации. Прежде всего, это
вора страхования, инвестиции, подпадающие под условия страхо- выражается в том, что оно располагает акционерным капиталом.
вания, страховые риски, страховое возмещение, урегулирование Первоначальный капитал МИГА составляет 1 млрд. долл., а спе-
спора инвестора со страховщиком и страховщика с государством- циальных прав заимствования — 1082 млн. долл. США. По своим
реципиентом инвестиций. Особенно важным является то, что этот страховым обязательствам МИГА несет самостоятельную имуще-
многосторонний международный договор регламентирует именно ственную ответственность перед страхователями. Поэтому ему
те вопросы, которые не закреплены в двусторонних соглашениях о всегда надлежит поддерживать баланс между своими задачами как
поощрении и взаимной защите капиталовложений как относящи- международной организации и своей финансовой устойчивостью
еся к исключительной компетенции государства-экспортера капи- как учреждения, занимающегося страховыми операциями.
тала, учредившего соответствующее агентство150. Основу международно-правовой системы страхования, предла-
Задачей Международного агентства по гарантиям инвестиций в гаемой МИГА, составляет договор страхования, сторонами в кото-
соответствии со ст. 2 Конвенции является стимулирование потока ром выступает МИГА (страховщик, суброгат) и иностранный инве-
инвестиций в производительных целях между странами-членами, стор (страхователь, держатель гарантий). Несмотря на то, что МИГА
особенно в развивающиеся государства, дополняя тем самым дея- имеет международную правосубъектность, в отношении иностран-
тельность МБРР, Международной финансовой корпорации и дру- ного инвестора, каковыми, как правило, являются юридические
гих международных финансовых учреждений развития151. лица, оно выступает в роли страховой компании. В соответствии с
Правовой статус МИГА весьма своеобразен. С одной стороны, это заключенным контрактом одна сторона — Международное агент-
международная межправительственная организация, обладающая ство по гарантиям инвестиций обязуется выплатить другой сторо-
юридической правосубъектностью, с привилегиями и иммунитетом, не — держателю гарантий определенную в договоре сумму, составля-
присущим субъекту международного права. Например, МИГА пользу- ющую обычно процент от суммы убытков, которые понес держатель
ется судебным иммунитетом против исков, возбужденных против него гарантии и которые возникли в результате наступления одного из
государствами-членами или от их имени, а также по вопросам персо- перечисленных в контракте случаев. В свою очередь, держатель га-
нала, а его имущество — иммунитетом от предварительного обеспе- рантии обязуется в соответствии с заключенным с МИГА договором
чения иска. Активы МИГА не подлежат реквизиции, конфискации, ежегодно выплачивать страховой взнос в размере устанавливаемого
экспроприации или какой-либо иной форме ареста по решению ис- в договоре процента от суммы гарантии (Amount Guarantee).
полнительных или законодательных органов того или иного государ- Право международно-правовой суброгации по Сеульской кон-
ства. Его архивы неприкосновенны, имущество, доходы и операции венции в отличие от суброгации в гражданском праве характеризу-
ется тремя аспектами:
149
World Investment Report. 1996. Investment, Тrade and International Policy Ar- • во-первых, права и обязанности иностранного инвестора
rangements. 1996. P. 134. (страхователя) переходят к страховщику — МИГА;
150
См.: Силкин В. В. Прямые иностранные инвестиции в России (правовые • во-вторых, отношения из частноправовой сферы, к ко-
формы привлечения и защиты. М.: Юристъ, 2003. С. 197—198. торой относятся все отношения с участием иностранных
151
Неофициальный перевод Конвенции см.: Международное частное право:
сборник нормативных документов / сост. К. А. Бекяшев, А. Г. Ходаков. М., частных инвесторов, переходят в международно-правовую
1994. С. 606—632. сферу, сторонами в которых выступают два субъекта
международного права (международная организация и не только меры государственных органов принимающей страны,
государство-реципиент); лишающие прав инвестора на его собственность, но и ограничи-
• в-третьих, обязательной предпосылкой международно-правовой вающие инвестиционную деятельность. Например, в случае с ин-
суброгации является наличие международного договора152. вестициями путем вклада в акционерный капитал права инвестора
состоят в праве на дивиденды, на участие в управлении предприяти-
ем, распоряжение принадлежащими ему акциями. Общие условия
4.4.6. Риски, страхуемые МИГА страхования предусматривают, что лишение права собственности на
акции, права получать дивиденды, запрет на распоряжение акция-
МИГА страхует исключительно некоммерческие (политические) ми или использование права голоса по ним представляет собой меру
риски, к которым ст. 11 Сеульской конвенции относит: экспроприационного характера (п. 8.2 «а», «с» Общих условий).
• риск введения ограничений на перевоз валюты (currency Следующий вид страхования — от риска нарушения договора —
transfer risk); направлен на защиту иностранного инвестора, который находится
• риск экспроприации или аналогичных мер (risk of в договорных отношениях с государством-реципиентом в лице его
expropriation or similar measures); правительства или его отдельного органа, включая орган местного
• риск нарушения договора (brеаке of contract risk); самоуправления. В практике МИГА известны случаи страхования
• риск войны и гражданских беспорядков (risk of war and civil от нарушения концессионных договоров, соглашений об эконо-
disturbance). мическом развитии, соглашений, устанавливающих ставки нало-
Первый пункт означает риск неконвертируемости валюты при- гов или роялти, договоры купли-продажи в отношений вложений
нимающего государства и риск непереводимости за границу мест- в инвестиционный проект или, наоборот, в отношении продукции,
ной валюты (если она конвертируется) или иностранной валюты, в полученной в результате осуществления этого проекта154.
которую конвертируется национальная. Не случайно этот риск вы- Отказ принимающего правительства выполнять договор или
несен на первое место. Если национализация представляет собой нарушения его не являются основанием для выплаты страхового
чрезвычайную ситуацию, то гарантия переводов инвестиционных возмещения. Может случиться так, что государство, расторгнув
доходов связана с повседневной инвестиционной деятельностью. или нарушив договор, выплачивает в достаточно сжатые сроки
Страхование распространяется на суммы в валюте, полученные в компенсацию убытков. Поскольку в таком случае инвестор фак-
виде дохода в ходе осуществления инвестиционной деятельности тически не несет убытков, он, следовательно, не может рассчиты-
или выручки от ее ликвидации, при этом важнейшим условием вать на возмещение страховой выплаты. Поэтому при нарушении
является объективная невозможность конвертации вследствие ва- государством-реципиентом условий контракта страховой случай
лютных ограничений, введенных страной-реципиентом, если речь возникает только в одном из трех случаев, указанных в цитирован-
не идет о девальвации национальной валюты. ном выше п. a (iii) ст. 11 Сеульской конвенции, которые именуют-
Арбитражная практика по страхованию от риска неконверти- ся в общем как «отказ в правосудии» (denial of justice). В Правилах
руемости валюты в рамках МИГА пока отсутствует. регулирования (Operational Regulations, OP) все эти случаи «отказа
МИГА предоставляет страхование от экспроприации и от дру- в правосудии» нашли более полное объяснение, чем в Конвенции.
гих, принудительных, в том числе скрытых, ползучих мер по изъя- Например, под категорией «отказ в правосудии» подразумева-
тию иностранной собственности153. Страховым случаем могут быть ется то, что инвестор не имеет фактического доступа к судебному
или арбитражному органу, независимому от органа исполнитель-
ной власти принимающего государства, для предъявления граж-
152
См.: Яцентюк О. Н. Указ. соч. С. 25.
153
См. подробнее: Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право.
Теория и практика применения. С. 261—282. 154
См.: Shihata I. MIGA and Foreign investment. La Haye, 1988. P. 132.
данского иска в целях вынесения окончательного и обязательного заключается в том, что государства стремятся путем заключения
к исполнению решения. международных договоров создать более благоприятные условия
Риск причинения ущерба инвестициям в результате войны или для иностранных инвесторов и в сфере налогообложения.
гражданских беспорядков также подлежит страхованию в порядке Вопросы международного налогообложения в России подпадают
суброгации со стороны МИГА. Данный вид страхования является под регулирование двух обособленных групп правовых источников.
наиболее традиционным в международном инвестиционном праве. Во-первых, налоговые соглашения относятся к источникам междуна-
Понятие «война» оно трактует как любые боевые действия, веду- родного права. Во-вторых, налогообложение — прерогатива прежде
щиеся организованными силами национального и международного всего национального законодательства, поскольку налогообложение,
подчинения, независимо от того, объявлена война или нет. МИГА являясь одной из функций государственного суверенитета, относится
значительно расширило это понятие, включив в него и граждан- к исключительной компетенции государства. Но в условиях все более
скую войну между враждующими правительствами одной и той же расширяющийся интернационализации национальных правоотно-
страны (п. 1.47 ОР). Гражданские беспорядки традиционно озна- шений все больше возникает проблем, связанных с налогообложени-
чают организованное насилие с целью низвержения правитель- ем, которые требуют международно-правового регулирования155.
ства или вытеснения его с части территории (революции, мятежи, Понятие «международное налогообложение» в отечественной
восстания и государственные перевороты). Понятно, что война и литературе начало утверждаться относительно недавно, что объяс-
гражданские волнения причиняют наиболее существенный ущерб, няется как становлением российской налоговой системы в целом,
который крайне обременителен даже такой межгосударственной так и налоговых правоотношений с иностранным элементом толь-
страховой организации, как Многостороннее агентство по гаран- ко в 90-е годы прошлого века.
тиям инвестиций. Поэтому МИГА возмещает только прямой ущерб Его широкому употреблению предшествовал выход русского
имуществу инвестора, причиненный в ходе боевых столкновений. перевода монографии Р. Л. Дернберга «Международное налогоо-
МИГА не выплачивает страхового возмещения в случае причи- бложение». Данный термин был воспринят отечественными спе-
нения ущерба инвестициям в результате профсоюзных, студенче- циалистами в рассматриваемой сфере156.
ских и иных акций в защиту специфических интересов, а также в Считается, что международное налогообложение следует пони-
случае террористических актов и похищения людей (п. 1.53 ОР). мать в узком и широком смысле этого слова. Первое означает об-
Отношения по страхованию капитала возможны в рамках следую- ложение и взимание государством налогов и иных аналогичных без-
щих видов договоров: договоры о разделе продукции; договоры о раз- возмездных обязательных платежей в отношении лиц, подпадающих
деле прибыли; договоры о доверительном управлении предприятием; под налоговую юрисдикцию данного государства, в том числе вре-
договоры франчайзинга; лицензионные договоры; договоры подряда менно находящихся на его территории иностранных юридических и
на строительство «под ключ»; договоры операционного лизинга. физических лиц, и в отношении доходов, получаемых гражданами и
резидентами данного государства из источников за его пределами.
Второе наряду с указанным выше предметом его регулирования
4.5. Налогообложение иностранных инвестиций охватывает также вопросы взаимодействия между налоговыми ор-
ганами различных государств, эффективного обмена информации,
4.5.1. Эволюция международно-правового регулирования противодействия международному уклонению от налогообложе-
двойного налогообложения ния и по другим аспектам сотрудничества в налоговой сфере, уре-
Проблемы налогообложения имеют принципиальное значение 155

См.: Вельяминов Г. М. Международное экономическое право и процесс. Ака-
при осуществлении иностранной инвестиционной деятельности демический курс: учебник. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 392.
на территории государства-реципиента. Сущность этих вопросов 156
См.: Дернберг Р. Л. Международное налогообложение. М., 1997.
гулированных двусторонними и многосторонними договорами по коллизии способствует принцип суверенитета, который предостав-
налоговым вопросам. ляет последнему право исключительной юрисдикции в пределах
Сегодня международное налогообложение преимуществен- государства. В силу этого внутреннее налоговое законодательство
но рассматривается в широком смысле, в его орбиту включают не каждой страны имеет свои особенности, что и приводит к различ-
только вопросы взимания и уплаты налогов, но и трансгранично- ного вида коллизиям в сфере налоговой юрисдикции161.
го налогового сотрудничества и взаимодействия157. К последним Двойное налогообложение, нарушая принцип недискримина-
относятся отношения государств по разграничению налоговой ции в международном праве, препятствует надлежащему осущест-
юрисдикции путем заключения договоров, по административным влению инвестиционной деятельности. В общем виде понятие
вопросам налогового администрирования и т. д. двойного налогообложения можно выразить следующим образом:
Со временем относительно к нормам, регулирующим налоговые это ситуация, когда один и тот же субъект облагается сопостави-
отношения с участием иностранных юридических и физических лиц, мыми налогами в отношении одного и того же объекта налогоо-
все чаще стала применяться категория «международное налоговое бложения в двух и более государствах за один и тот же период.
право». Появились и теоретические разработки, обосновывающие са- Двойное налогообложение вызвано прежде всего тем, что по-
мостоятельность международного налогового права, как некоего пра- рядок определения налогооблагаемой базы и правила определения
вового института, в системе международно-правового регулирования, облагаемого дохода (предпринимательских прибылей, процентов,
а то и подотрасли в системе международного финансового права158. роялти, дивидендов и др.) в различных странах имеют свои суще-
Определяющее значение для отграничения международного ственные различия.
налогового права от других отраслей международного финансово- Первые соглашения такого рода были заключены в 1843—1844
го права имеет предмет правового регулирования, который состав- гг., когда Бельгия впервые оформила договорные отношения с
ляют международные налоговые отношения159. Францией и Нидерландами по поводу административной помощи
Таким образом, одной из наиболее острых проблем в поощре- и обмена налоговой информации. Впоследствии вплоть до XX в.
нии и защите инвестиций является международное двойное на- практика устранения двойного налогообложения не наблюдалась.
логообложение160, т. е. одновременное обложение в двух и более Разработка проблем международного сотрудничества в сфере
странах одного налогоплательщика в отношении одного и того же налогообложения имеет свою длительную историю. Еще в Лиге
объекта одним и тем же аналогичным налогом. Появлению данной Наций, где был создан специальный Налоговый комитет, с 1921 по
1945 г. работали группы экспертов по подготовке типовых проек-
157
См.: Баев С. А. Соглашения об избежании двойного налогообложения между тов сразу нескольких двусторонних конвенций в данной сфере —
Россией и государствами — членами ЕС. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 2—3. Конвенции по устранению двойного налогообложения в сфере
158
См.: Абашидзе А. X., Сорокина Е. А. Основы международного налогового пра- прямых налогов (налогов на доходы и имущество), Конвенции об
ва. М., 2000; Фомина О. А. Международное налоговое право: понятие, основ-
ные принципы // Хозяйство и право. 1995. №5; Борисов К. Г. К вопросу о устранении двойного налогообложения на наследство и др.
формировании международного налогового права в международном обще- Подготовленные специальные доклады были представлены в
нии государств // Московский журнал международного права. 1999. № 4; Комитете по финансам Лиги Наций. Рекомендовалось, что реше-
Меркулов Е. С. Понятие и предмет международного налогового права: спор- ние межгосударственных налоговых проблем можно осуществить
ные вопросы // Право и политика. 2004. № 4; Кучеров И. И. Международное
налоговое право и его источники // Международное публичное и частное с помощью заключения международных налоговых конвенций на
право. 2001. № 2; Его же. Международное налоговое право. М.: ЮрИнфоР, многосторонней основе.
2007; Ларютина И. А. Международное налоговое право и его источники //
Московский журнал международного права. 2001. № 4.
159
См.: Кучеров И. И. Международное налоговое право. С. 55. 161
См.: Лабосьтн А. М. Некоторые вопросы международно-правового регули-
160
См.: Налоги и налоговое право: учеб. пособие / под ред. А. В. Брызгалина. рования двойного налогообложения // Журнал международного частного
М., 1997. С. 238. права. 1997. № 3.
С началом Второй мировой войны работа Налогового комитет собой соглашения ряд их положений почти дословно. Такая прак-
оказалась парализованной, хотя в Мехико в 1940—1943 гг. специ- тика способствует международной унификации применения и тол-
альные налоговые конференции продолжили работу Налогового кования их положений и правил.
комитета и разработали несколько типовых конвенций. Вышеназванные типовые конвенции ОЭСР разработаны самими
После окончания войны правопреемником Налогового коми- экономически развитыми странами, т. е. самими экспортерами капи-
тета Лиги Наций стала Налоговая комиссия ЭКОСОС. Финан- талов. Поэтому понятно, чьи интересы прежде всего они учитывают.
совый Комитет ООН, приняв эстафету по этому вопросу, провел Основными реципиентами иностранных инвестиций сегодня вы-
дальнейшие исследования. Кроме того, такими проблемами на- ступают развивающиеся государства и страны с переходной экономи-
чали заниматься Международная торговая палата и Организация кой. В связи с этим в 1979 г. в рамках ООН была разработана Типовая
экономического сотрудничества и развития. конвенция для использования при разработке соглашений об избе-
Экономический и Социальный Совет ООН в Резолюции 486 жании двойного налогообложения между развитыми и развивающи-
(XVI) от 9 июля 1953 г. констатировал, что налоговые льготы для мися государствами, а также со странами с переходной экономикой.
частных инвесторов, предоставляемые как высокоразвитыми, так Россия предпринимала усилия по инкорпорации типовой формы
и слабо развивающимися государствами, имеют большое практи- налоговой конвенции в национальном законодательстве путем разра-
ческое значение. В этой резолюции высокоразвитым странам было ботки на базе Типовой конвенции ОЭСР 1977 г. модельной формы на-
рекомендовано в одностороннем порядке или при заключении на- логового соглашения в качестве рекомендуемой основы для заключае-
логовых соглашений применение специальных положений, при мых Россией соглашений об избежании двойного налогообложения,
которых доход от иностранных инвестиций облагался бы только утвержденной постановлением Правительства РФ от 28 мая 1992 г.
первоначально в этой стране, где он был получен. Эта рекоменда- № 352. Однако партнеры России по налоговым отношениям предпоч-
ция была поддержана Международной торговой палатой. ли опираться на Типовую конвенцию ОЭСР 1977 г. Россия была вы-
Начатую работу завершил Налоговый комитет ОЭСР, кото- нуждена де-факто признать базовый характер этой Типовой конвен-
рый на базе ранее утвержденных многочисленных типовых нало- ции для заключаемых с участием России налоговых договоров.
говых договоров начал разработку универсальной типовой формы Таким образом, международное двустороннее сотрудничество
конвенций об устранении двойного налогообложения для стран- в сфере обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций
членов ОЭСР. Работа была окончательно завершена в 1977 г. После имеет свою достаточно продолжительную историю. В течение почти
опубликование Типовой конвенции ОЭСР об устранении двойного всего XX в. государства на двусторонней основе шаг за шагом при-
налогообложение дохода и капитала она получила название Типо- ближались к наиболее оптимальным формам и методам поощрения
вой конвенции ОЭСГ 1977 г. Несмотря на изменения и дополнения и защиты зарубежных капиталовложений на собственной террито-
(последний раз в 2005 г.) ее наименование остается неизменным. рии. Начав с торговых договоров о дружбе и взаимопомощи, страны
Типовая конвенция ОЭСР 1977 г., понятное дело, носит реко- впоследствии начали широко использовать двусторонние специаль-
мендательный, а не обязательный характер, т. е. является своего ные договоры, направленные на обеспечение свободного движения
рода моделью для составления двусторонних соглашений об избе- товаров и капиталов. Конечно же речь идет о двусторонних между-
жании двойного налогообложения. народных соглашениях, о поощрении и взаимной защите капиталов-
Первоначально международные договоры об устранении двой- ложений и соглашениях об устранении двойного налогообложения.
ного налогообложения заключались, как правило, между западны- Двустороннее межгосударственное соглашение является наи-
ми странами на основе модельных конвенций, разработанных под более удобной и эффективной формой оптимального налогоо-
эгидой ОЭСР в 1963 и 1977 гг. Положения этих многосторонних бложения иностранных инвестиций в силу того, что оно дает воз-
договоров носят юридически необязательный, т. е. рекомендатель- можность более детальной регламентации механизма реализации
ный, характер. Но многие страны вводят в заключаемые между общих целей и задач в данной сфере.
4.5.2. Устранение двойного налогообложения: или иных странах постоянное местопребывание. Налогообложе-
правовое содержание ние по принципу территориальности определяется как обложение
налогами доходов, полученных на территории данных стран, без
Проблемы двойного налогообложения в ходе осуществления ино- учета наличия места постоянного пребывания лиц, получивших
странной инвестиционной деятельности разделяются на две кате- данные доходы. Вкратце в этом заключается действие примерно-
гории: го механизма, когда один и тот же доход может подпадать под на-
• избежание двойного налогообложения; логообложение несколько и более раз. Или доход, извлекаемый из
• обеспечение за рубежом благоприятного режима налогообло- источника в одной стране, полученный лицом, обладающим по-
жения для отечественных физических и юридических лиц. стоянным местом пребывания в другой стране, может облагаться
В отдельных странах налоговый режим устанавливается в со- налогом в обеих странах одновременно.
ответствии с их национальным налоговым законодательством, но В итоге физическое лицо, если законодательство двух стран
источник налогообложения (база налогообложения) может на- ис- пользует разные критерии определения статуса резидента, мо-
ходиться в другом государстве, а доход, подлежащий налогообло- жет оказаться резидентом и того и другого для целей уплаты подо-
жению, может извлекаться в одном государстве, а затем перево- ходного налога в одном и том же году и подпасть по всему объему
диться в другую страну162. Такого рода двойное налогообложение своего дохода под бремя налогообложения.
резко увеличивает расходы иностранных инвесторов, что, в свою Данная проблема не возникала бы, если все страны использовали
очередь, тормозит деловую активность на международной арене. А в своих налоговых законодательствах только принцип резидентства.
это уже отрицательно воздействует на свободу движения капита- Но ни одно государство практически не может отказаться пол-
лов и услуг на мировом рынке. Поэтому проблема устранения или ностью от использования принципа территориальности, т. е. не
минимизация двойного налогообложения и его последствий явля- облагать источник дохода, составляющего базу налогообложения
ется, в принципе, общей для всех государств, в первую очередь в по причине нахождения на ее территории164.
сфере иностранных инвестиций. Существуют различные, порой диаметрально противополож-
Практика заключения двусторонних соглашений об избежании ные мнения по данной проблеме. Например, британский ученый
двойного налогообложения является весьма эффективной формой М. Боскин утверждает, что критерий резидентства для предотвра-
разрешения международно-правовых проблем, связанных с на- щения двойного налогового пресса однозначно предпочтителен.
логообложением, ввиду присущего такого рода международному Спрашивается, для кого же? Да, для налогоплательщика данный
договору согласительного характера. Этим и объясняется распро- критерий, безусловно, выгоден, поскольку только страна постоян-
странение подобных соглашений в мировых масштабах163. ного места пребывания может всецело оценить его материальное
Задачу облегчает то обстоятельство, что принцип резидентства (ме- положение, социальное условие получения облагаемого дохода и,
ста жительства и места пребывания физического или юридического таким образом, правильно обложить налогом чистый доход субъ-
лица) и принцип территориальности являются базовыми понятиями екта налогообложения165. Другие же исследователи, например
для определения налогового статуса лица в большинстве стран мира. X. Курода из Японии, наоборот, утверждает, что критерий террито-
Принцип резидентства означает установление налога на все риальности более эффективен для устранения двойного налогоо-
доходы, включая полученные за рубежом, с лиц, имеющих в тех бложения. Данный метод помогает упорядочить контроль за упла-
той налогов в одной стране, независимо от наличия постоянного
162
См.: Скачков Н. Г. Международное сотрудничество России в области устра-
нения двойного налогообложения // Труды Московской государственной 164
См.: Пепелев С. Г. Сборник докладов по налогообложению. Вступительная
юридической академии. 1997. № 1. С. 189—211. статья. М., 1995. С. 14.
163
См.: Lemaize D. The principles of international taxation. Paris, 1993. P. 123. 165
См.: Boskin М. Tax Reform and Developing Countries. TGN Press, 1992. P. 54.
пребывания налогоплательщиков, и благодаря этому свести до ми- няют другой метод освобождения от налогов, взимаемых в разви-
нимума случаи уклонения от налогообложения166. вающихся странах.
В общем, критерий резидентства при применении режима опре- Нет необходимости доказывать, что в силу слабости экономики
деленного налогового статуса к доходам, полученным за рубежом, развивающихся стран инвестиционные отношения между ними и
выгоден для налогоплательщика, а критерии территориальности развитыми государствами носят характер одностороннего движе-
предпочтителен для государства — здесь заключено основное про- ния. Отсутствие взаимного потока инвестиций исключает взаим-
тиворечие. Но в обоих случаях возможны убытки для бюджета, с ность в отношении налогообложения. Поэтому освобождение от
одной стороны, и дополнительные налоговое бремя — с другой. налогов иностранных источников дохода предусматривается в раз-
Мировой опыт показывает, что для устранения такой негатив- витых государствах. Это распространяется на прибыль и доход, а
ной практики, как двойное налогообложение иностранных ин- также дивиденды, получаемые постоянно из-за рубежа. Такие пра-
весторов, применяются два основных пути: посредством усовер- вовые нормы имеются в законодательстве Нидерландов, Канады,
шенствования национального законодательства и заключением Франции и Швейцарии.
двусторонних соглашений. Причем именно последний путь устра- Такая правоприменительная практика притягивает иностран-
нения подобных коллизий в национальных налоговых законода- ные инвестиции в развивающиеся страны. Кроме того, в названных
тельствах более предпочтителен и с точки зрения международного государствах действует система кредитования иностранного нало-
инвестиционного права. га. Такая же система применяется в США, ФРГ, Великобритании
Договоры об избежании двойного налогообложения тесно взаи- и Японии. Суть ее состоит в том, что эти страны облагают налогом
модействуют с национальными законами договаривающихся госу- прибыль, получаемую из-за рубежа, в зависимости от размера налога
дарств. Например, в Англии Закон о финансах 1945 г. (Finance Act) на эту прибыль двойного налогообложения, что является более пер-
предусматривает такие мероприятия, которые позволяют избежать спективным, поскольку в отличие от национальных актов государ-
двойного налогообложения в отношении подоходного налога, на- ственного волеизъявления двусторонний международный договор
лога на прибыль и других налогов подобного типа в разных государ- имеет явные преимущества. Он выступает на международной аре-
ствах. Впоследствии эти законы были развиты и заключены в Закон не добровольным волеизъявлением двух субъектов международно-
о подоходном налоге 1952 г. (Income Tax Act). Причем соответствую- го права, причем их выражение в договорах существует не отдельно
щие разделы этого Закона были приспособлены для регулирования друг от друга, а согласованно, имея одну цель, один объект воли168.
инвестиционных отношений с развивающимся странами. Разд. 17 Важно иметь в виду, что различают общие и специальные на-
Закона о финансах закрепил положение, по которому в будущих до- логовые соглашения. Специальные соглашения, как следует из их
говорах об избежании двойного налогообложения предусматрива- наименований, охватывают узкий круг налоговых проблем (нало-
лись статьи не только относительно подоходного налога и налога на гообложение отдельных категорий лиц, разрешение администра-
прибыли, но также и нормы, относящиеся ко всякого рода денеж- тивных, технических и таможенных вопросов).
ным суммам, облагаемым по законам иностранных государств. Конечно, ведущая роль, как уже неоднократно подчеркивалось,
Эти положения были отражены в договорах об избежании принадлежит общим налоговым соглашениям, т. е. двусторон-
двойного налогообложения между Англией и Пакистаном167. Не- ним договорам в области защиты налогоплательщиков. Данные
которые другие страны, например Англия, США, Япония, приме- международно-правовые акты, как правило, устанавливают трехэ-
тажную систему устранения двойного налогообложения169.
166
Cм.: Kuroda H. Tax Experience of Japan // Series of World Tax Reform. Paris,
1990. P. 184. 168
См.: Мовчан Л. П. Кодификация и прогрессивное развитие права междуна-
167
См.: Шумилов В. М. Международное экономическое право. М., 2001. С. 127— родных договоров. М., 1972. С. 71.
130. 169
См.: Скачков Н. Г. Указ. соч. С. 199—209.
Первый этап направлен на устранение двойного налогообло- практическое осуществление приводит к снижению мобильности
жения, возникшего от различий между правилами определения инвестиций171. В общем, требуются дальнейшие научные разработки
резидентства и источника дохода, существующими в странах- в данной сфере как на международном, так и национальном уровне.
участниках договора. С этой целью в договор включается статья об
устранения двойного резидентства лица и статьи, предоставляю-
щие одной из стран-участниц договора право облагать налогом 4.5.3. Российский правовой механизм оптимизации
каждый конкретный вид дохода. налогообложения иностранных юридических и физических лиц
Второй этап охватывает устранение двойного налогообложения,
причиной возникновения которого являются различия в определе- В силу своих возможностей каждое государство пытается решить
нии облагаемой прибыли в государствах — участниках соглашения. проблему оптимизации налогообложения, заключив двусторонние
Третий этап составляет устранение двойного налогообложения, договоры об избежании двойного налогообложения.
возникшего из-за коллизий между правилами установления рези- Практика заключения межгосударственных соглашений в этой
дентства и налогообложения доходов из источника. сфере началась еще около 40 лет назад. К настоящему времени за-
Выше мы рассказали вкратце обо всех существующих формах ключено более 1970 таких договоров с участием 178 стран. С участи-
и методах устранения двойного налогообложения, принятых как ем России (также СССР) начиная с 1977 г. заключено более 97 общих
на национальном, так и на межгосударственном уровне. А возмож- двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложе-
ны ли иные методы устранения двойного налогообложения? Край- ния, из которых в настоящее время действуют 67 (в том числе два за-
не интересным представляется предложение английского ученого ключено СССР), прекратили действие — 16 (все с участием СССР),
Т. Ф. Сазерленда, который предлагает создать всемирное министер- не вступили в силу — 14. Среди партнеров России в этой сфере нахо-
ство финансов с наднациональными функциями, а также установить дятся все ведущие страны (Великобритания, Германия, Италия, Ка-
единый международный налог на доходы от деятельности трансна- нада, США, Франция, Япония), а также 11 государств СНГ172.
ционального характера170. Очевидно, что данная идея не может быть По предмету правового регулирования выделяется семь групп
осуществлена в обозримом будущем по той простой причине, что это международных налоговых соглашений с участием России, на-
требует универсальной глобальной интеграции всех стран мира. пример, соглашения об избежании двойного налогообложения в
Думается, пока же на современном этапе необходимо макси- отношении налогов на доходы и имущество, соглашения о сотруд-
мально расширить сеть международных соглашений по налогообло- ничестве и взаимной помощи по вопросам соблюдения налогового
жению, охватив ими максимально большое количество государств. законодательств и т. д.173
Решению проблемы способствовало бы также создание развитых В большинстве двусторонних соглашений России с другими го-
информационных систем между налоговыми органами разных го- сударствами в данной области в основу положены два принципа:
сударств, что позволило бы устранить двойное налогообложение, • подоходный налог — уплачивается по месту постоянного
возникающее из-за того, что лица получают доход из источника в местонахождения плательщика (lex domicilii). Речь идет о
одной стране, а декларацию о доходах подают в другой стране. Кро- месте постоянного проживания для физического лица, а для
ме того, необходимо также сбалансировать теоретический и практи- юридического лица — о месте его регистрации;
ческий подходы к методике устранения двойного налогообложения. • налог на недвижимое имущество уплачивается по месту на-
Например, метод устранения двойного налогообложения доходов хождения этого имущества (lex re sitae).
от распределенной части прибыли теоретически разработан, но его
171
См.: Скачков H. Г. Указ. соч. С. 211.
170
См.: Roverts S. Essays on International Taxation: to Sidney I. Roberts. Boston: 172
См.: Кучеров И. И. Международное налоговое право. С. 236—237.
Kluwer Law and Taxation Publishers, 1993. P. 45. 173
См.: Там же. С. 83.
Хотя в некоторых соглашениях об избежании двойного налогоо- ритории государств-участников, например России? В соответствии
бложения могут применяться и другие критерии места взимания на- со ст. 15 (п. 4) Конституции РФ эти договоры являются частью
лога — место извлечения дохода. Кроме того, они могут иметь неогра- российской правовой системы и поэтому подлежат неукоснитель-
ниченное действие, распространяющееся лишь на налогообложение ному исполнению на всей территории страны. Другими словами,
отдельных видов деятельности (например, транспортные перевозки) все нормы вышеуказанных договоров имеют прямое действие и
или имущественных отношений (например, налоги на наследство)174. могут применяться без соблюдения каких-либо процедур.
Каждое рассматриваемое соглашение обязательно включает Дело в том, что с практической точки зрения принято считать, что
следующие положения: ни один международный договор не может учесть всех тонкостей и
• круг лиц, к которым оно применяется; особенностей будущего применения, особенно в части субъектного
• налоги, на которые распространяется его действие; состава. Поэтому в России, как и в некоторых других странах, установ-
• общие определения (договаривающееся государство, лицо, лены некоторые внутригосударственные процедуры, позволяющие
компания и др.); применять соглашения в соответствии с их смыслом и назначением.
• положения, раскрывающие понятия «резидент», «постоян- В России существует два способа применения положений рас-
ное местопребывание», «постоянное представительство»; сматриваемых договоров: предварительное освобождение от нало-
• виды доходов (прибыль, доходы от имущества, дивиденды, гообложения пассивных доходов иностранных юридических лиц
проценты, роялти, стипендии, пенсии и др.) и особенности из источников в Российской Федерации и возврат налогов на до-
их налогообложения; ходы иностранных юридических лиц из источников в нашей стра-
• конкретный механизм избежания двойного налогообложения; не. Наиболее распространенные причины, по которым налоговые
• меры, обеспечивающие недискриминацию в налогообложе- органы отказываются от освобождения от налогообложения, явля-
нии; ется отсутствие нотариально заверенной копии соглашения между
• взаимосогласительные процедуры; иностранным юридическим лицом и российским контрагентом, в
• порядок обмена информацией. соответствии с которым выплачивается доход, несоответствие на-
Круг лиц, к которым применяются двусторонние договоры это- званного контрагента в заявлениях, поданных первоначально и
го вида, прежде всего ограничивается лицами, имеющими посто- повторно. Причинами отказа иногда выступает отсутствие в заяв-
янное местопребывание в одном или в обоих договаривающихся лении подписи должностного лица налогового органа иностран-
государствах, т. е. резидентами этих государств. ного государства или же заполнение формы на английском языке
Почти во всех соглашениях регламентируются исключительно и отсутствие у налогового агента доверенности на подачу заявле-
прямые налоги. ния и т. д.175
Непосредственно состав российских налогов в этих договорах Российские соглашения основываются, что касается налогоо-
ограничивается налогами четырех видов, а именно: налогом на до- бложения недвижимости, на принципе lex re sitae, а что касается
ходы физических лиц, налогом на имущество физических лиц, нало- подоходных налогов — на принципе lex domicilii.
гом на прибыль организаций и налогом на имущество организаций. Российское законодательство предусматривает, что, если ино-
Как известно, в соответствии с теорией и практикой междуна- странные компании, действующие в России, образуют в ней свои
родного права установлен приоритет норм международного права постоянные представительства, доходы иностранной компании,
над национальными законами. В этой связи возникает конкрет- извлеченные в России, облагаются в ней налогами176.
ный практический вопрос: имеют ли международные договоры об
избежании двойного налогообложения характер действия на тер- 175
См.: Петрышкин А. А. Применение соглашений об избежании двойного на-
логообложения // Законодательство. 1999. № 8. С. 42—45.
174
Вельяминов Г. М. Указ. соч. С. 393. 176
См.: Вельяминов Г. М. Указ. соч. С. 395.
При исследовании данной темы не следует забывать, что Рос- Какие права и обязанности возникают у иностранного инвестора и
принимающего государства в этом случае?
сию не миновало такое явление, как бегство отечественного капи- 15. Является ли экспроприацией отзыв или отмена принимающим го-
тала в так называемые офшоры, т. е. территории или государства сударством лицензии, необходимой иностранному инвестору для
со сверхльготным налогообложением. осуществления инвестиционного проекта? Если да, то при каких
обстоятельствах? Какие права и обязанности возникают у ино-
Контрольные вопросы странного инвестора и принимающего государства?
16. К каким способам защиты вправе прибегнуть иностранный
1. Понятие некоммерческих (политических) рисков. Их отличие от инвестор в случае нарушения принимающим государством
обычных коммерческих рисков инвестиционной деятельности. материально-правовых гарантий, закрепленных в ДИД или МИД.
2. Источники правового регулирования некоммерческих (политиче- 17. В чем выражается конфликт интересов принимающего государства
ских) рисков: национальное законодательство и международные и иностранного инвестора?
договоры. 18. Какие последствия для экономики государства инвестора могут
3. Определите, в каких нормах ФЗ от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об повлечь суверенные меры принимающего государства, затрагиваю-
иностранных инвестициях» и модельного ДИД РФ закреплены щие права и интересы иностранного инвестора?
материально-правовые гарантии защиты иностранных инвестиций 19. Каковы цели международно-правовой защиты иностранных инве-
от некоммерческих рисков. Назовите гарантии иностранных инве- стиций?
стиций и раскройте их содержание. 20. С помощью каких инструментов может быть обеспечен баланс ин-
4. Какие материально-правовые гарантии защиты иностранных инве- тересов принимающего государства и иностранного инвестора? В
стиций и иностранных инвесторов установлены в Договоре к Энер- чем он выражается?
гетической хартии в статьях 10 (1), 12? 21. Какие международные правительственные и неправительственные
5. Распространяются ли правовые гарантии инвестора, закрепленные организации осуществляют деятельность, направленную на защиту
в федеральных законах об иностранных инвестициях, ДИДах, МИ- иностранных инвестиций? В чем выражается их деятельность?
Дах, на прединвестиционную фазу и на реинвестиции?
6. Имеет ли право государство осуществить экспроприацию или на- Темы рефератов
ционализацию иностранных инвестиций?
7. Является ли экспроприация иностранных инвестиций незаконным 1. Гарантии прав иностранных инвесторов: правовые проблемы.
действием принимающего государства? 2. Государственные гарантии как основа обеспечения инвестицион-
8. Дайте определение понятия «экспроприация» и «национализация». ной деятельности.
9. Что понимается под сплошной, частичной экспроприацией, экс- 3. Правовые проблемы обязательного страхования инвестиционной
проприацией де-юре и де-факто, ползучей экспроприацией? деятельности.
10. По каким признакам можно отличить экспроприацию от иных су- 4. Суверенные меры государства, затрагивающие права и интересы
веренных мер принимающего государства? иностранного инвестора.
11. Какие обязательства возникают у принимающего государства перед 5. Минимальный правовой стандарт защиты иностранных инвести-
иностранным инвестором в случае проведения экспроприации? ций.
12. Какие требования может предъявить иностранный инвестор к при- 6. Цель материально-правовых гарантий иностранных инвестиций.
нимающему государству в случае экспроприации его инвестиций? 7. Правовая природа международных гарантий иностранных инве-
13. Какие последствия влечет за собой экспроприация иностранных стиций.
инвестиций согласно модельному ДИД и Договору к Энергетиче- 8. Последствия нарушения принимающим государством
ской хартии? материально-правовых гарантий иностранных инвестиций.
14. При каких обстоятельствах и в каких целях иностранный инвестор 9. Суверенитет государства и его право на экспроприацию (национа-
может воспользоваться РНБ для защиты своих инвестиций от экс- лизацию).
проприации? Является ли экспроприацией одностороннее расто- 10. Юридические последствия экспроприации для иностранного ин-
ржение принимающим государством инвестиционного контракта с вестора и принимающего государства.
иностранным инвестором? Если да, то при каких обстоятельствах?
Литература Трапезников В. В. Особенности правового статуса государства как участни-

ка инвестиционных отношений // Право и политика. 2006. № 1.
Боброва Н. А. Гарантии реализации государственно-правовых норм. Воро- Трапезников В. А. Гарантии прав иностранных инвесторов//Российская
неж, 1984. юстиция. 2001. №12.
Губарев Д. С. Природа некоммерческих рисков в международных инвести- Трапезников В. А. Международное страхование иностранных инвестиций
ционных отношениях. М., 2001. от риска введения валютных ограничений//Законодательство и эконо-
Гильманов Э. Д. Инвестиционная деятельность государства в расходах бюд- мика. 2004. № 10.
жета РФ // Финансовое право. 2007. № 10. Трапезников В. А. Правовое регулирование гарантий прав иностранных
Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Российское законодательство об ино- инвесторов в законодательстве Российской Федерации // На рубеже
странных инвестициях и проблема страхования некоммерческих ри- веков: Общественно-гуманитарный цикл. Сборник статей. Уфа; Не-
сков иностранных инвесторов // Правовое регулирование иностран- фтекамск, 2001. Ч. 2.
ных инвестиций в России / отв. ред. А. Г. Светланов. М., 1995. Усенко Е. Т. Режим наибольшего благоприятствования в советско-
Камышевский В. И. Некоторые аспекты механизма защиты иностранных американских торговых отношениях // СГиП. 1987. № 9.
капиталовложений от некоммерческих рисков в деятельности МАГИ Фархутдинов И. З. Иностранные инвестиции в России и международное
// Евразийский юридический журнал. 2009. № 3 (10). право. Уфа: Изд-во Башкирского ун-та. 2001.
Лебединец И. Н. Из истории привлечения иностранных инвестиций в Рос- Фархутдинов И. З. Иностранные инвестиции: Глобальные правовые пара-
сии // Труды МГЮА. М, 1997. № 1. дигмы // Право и политика. 2002. № 10.
Лисица В. Н. Понятие и формы осуществления инвестиционной деятель- Фархутдинов И.З. Опыт и состояние инвестиционного законодательства
ности // Предпринимательское право. 2007. № 2. Республики Башкортостан // Материалы конференции, посвященные
Лисица В. Н. О гарантиях, предоставляемых иностранными инвесторами дню Конституции Республики Башкортостан. Уфа, 1999.
согласно Сеульской конвенции // Законы России. 2008. № 1. Фархутдинов И. З. Роль международных инвестиционных договоров //
Матинов А. С. Специальные правовые режимы: (правовые аспекты) / Фи- Вестник Башкортостанского гос. ун-та. 1999. № 4.
нансовое право. 2002. № 4. Фархутдинов И.З. Российско-американское инвестиционное сотрудни-
Морозова Н. В. Иностранная инвестиционная деятельность: правовая док- чество // Глобализация и перспективы российско-американского со-
трина и международный арбитраж // Евразийский юридический жур- трудничества в сфере бизнеса, культуры и образования: Материалы
нал. 2009. № 1 (8). Международной конференции в рамках дней США в Екатеринбурге.
Приходько Д. Г. Концессия как форма привлечения инвестиций в россий- Екатеринбург, 2001.
скую экономику // Банковское право. 2005. № 3. Фархутдинов И. З. Страхование иностранных инвестиций // Страховое
Рубанов А. А. Основные проблемы законодательства об иностранных ин- дело. 2003. № 8.
вестициях в России и других государствах бывшего СССР. М., 1990. Шарифуллина А. Стабильность условий договора — основа стимулирова-
Рудашевский В. Д., Фурщик М. А. Оптимальная стратегия развития ния инвестиций в России // Законодательство и экономика. 2000. № 4.
франчайзинговой системы // Экономика и математические методы. Шумилов В. Принцип наиболее благоприятной нации в международном
М., 1998. Т. 34, В.2. праве: (проблемы теории и практики) // Внешняя торговля. 1985. № 7.
Силкин В. В. Прямые иностранные инвестиции в России. М.: Юрист.
2003.
Слом В. И., Сердюк О. В. Налогообложение иностранных инвестиций //
Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995.
Субботин А. К. Стратегические цели развития России и инвестиционная
политика // Материалы международного конгресса инвесторов, 4—6
февраля 1998 г. М., 1998.
Сулейменов М. «Дедушкина оговорка» и «оговорка об изменении условий
инвестиционного договора в целях обеспечения имущественных ин-
тересов сторон». Новые тенденции в законодательстве Казахстана //
Правовые аспекты инвестиционных договоров: сборник статей. М.:
НОРМА, 2012.
Глава 5. Механизм урегулирования инвестиционных споров 199
Глава 5 инвестор с другой стороны), спецификой предмета и особым по-

рядком урегулирования инвестиционных споров.177
Международно-правовой механизм Так, особые механизмы мирного разрешения экономических
урегулирования споров, возникающих в ходе осуществления инвестиционной дея-
тельности, разработаны и действуют на основе Вашингтонской кон-
инвестиционных споров венции от 1966 г. «O порядке разрешения инвестиционных споров
между государствами и иностранными лицами». Аналогичные меха-
низмы обеспечивает Сеульская Конвенция 1985 г. «Об учреждении
5.1. Понятие и классификация международных Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» (МИГА).
инвестиционных споров Анализ показывает, что эти многосторонние договоры создают
единый механизм, направленный на защиту иностранных инве-
В
озникновение споров между участниками международной стиций. При этом они исходят из единых принципов регулирова-
инвестиционной деятельности в принципе неизбежно. Даже ния. Очевидно, что российское законодательство не может игно-
если стороны стремились максимально обеспечить надлежа- рировать этот механизм и эти принципы178.
щее исполнение обязательств, неисполнение может произой- B соответствии со ст. 25 Вашингтонской конвенции 1965 г. «Об
ти. Тогда сторона, в отношении которой обязательство не урегулировании инвестиционных споров между государствами и фи-
было выполнено, стремится получить адекватную компенсацию. В зическими или юридическими лицами других государств» к категории
таких случаях положение на внутреннем рынке достаточно опреде- инвестиционные споры относятся споры, возникающие в связи с пря-
ленно: в большинстве стран действуют развитые национальные су- мыми иностранными инвестициями между договаривающимся госу-
дебные и правовые системы, обеспечивающие интересы потерпев- дарством и лицами других договаривающихся государств, а именно:
шей стороны и гарантирующие восстановление ее нарушенных прав. a) инвестиционные споры, которые вытекают из отношений,
В международной сфере дела обстоят иначе. Очевидно, что между- связанных c иностранными инвестициями;
народное предпринимательство развивается в обширном и неустой- б) споры, возникающие между договаривающимся государ-
чивом пространстве. Не существует ни особого международного суда, ством и иностранным частным инвестором;
ни иной международной процедуры по рассмотрению коммерческих в) правовые споры, касающиеся сущности и объема, юридиче-
споров, ни даже общепризнанного и общеприменяемого права. ских прав и обязанностей сторон, условий и размеров компенсации
Инвестиционные споры, возникающие из инвестиционных за нарушение обязательств по данному инвестиционному контракту.
соглашений, можно назвать спорами в квадрате. Они порожда- Как видно, Вашингтонская конвенция довольно широко опреде-
ют многочисленные вопросы, которые являются предметами как ляет категорию инвестиционных споров. Это, видимо, объясняется
теоретических, так и практических правовых споров. Это обу- тем, что ее авторы предполагали, что более конкретное определение
словлено отсутствием единого теоретического подхода, много- будет дано в национальных законодательствах стран-участниц.179
численными пробелами и юридическими коллизиями в правовом Действительно, этот вывод подтверждается положениями ст.
регулировании инвестиционных соглашений, отсутствием доступа 25 п. 4 Конвенции, где сказано, что государство, давая свое согла-
к договорной практике из-за конфиденциального характера инве- сие на рассмотрение инвестиционных споров согласно процедуре
стиционных соглашений. Российская судебная практика также не
располагает обширным материалом по данному вопросу. 177
Крупко С. И. Указ. соч. С. 6
Юридическая природа инвестиционных споров характеризу-
178
Доронина H. Г., Семилютина H. Г. Многосторонние международные конвен-
ции, С.92—93.
ется наличием квалифицирующих признаков — особым составом 179
Баратова M.A. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разреше-
участников споров (государство с одной стороны и иностранный ния // Законодательство. 1998. № 4. С. 67.
200 Международный инвестиционный арбитраж Глава 5. Механизм урегулирования инвестиционных споров 201
Международного центра урегулирования инвестиционных споров принимательской деятельности на территории Российской Феде-
(ИКСИД-МЦУИС), предусмотренной Конвенцией, может «... рации». Принципиально важным для нас является то, что данная
уведомить Центр o категории или категориях споров, которые оно статья закона об иностранных инвестициях далее утверждает: инве-
будет или, напротив, не будет рассматривать на предмет передачи стиционный спор «разрешается в соответствии с международными
в центр». Это дает возможность, по мнению одного из авторов на- договорами Российской Федерации и федеральными законами...».
стоящей книги, сделать следующие выводы.180 В узком смысле под инвестиционными спорами следует понимать
Во-первых, государству-участнику конвенции предоставляется правовые споры между государством и иностранным инвестором,
возможность дать определение понятия «инвестиционные споры» связанные с инвестициями последнего на территории первого. В док-
в национальном законодательстве. трине именно такие споры принято называть инвестиционными.181
Во-вторых, государство, самостоятельно определяя категории инве- Споры, вытекающие из нарушений положений международных
стиционных споров, передаваемых в МЦУИС для рассмотрения, кос- инвестиционных соглашений, могут касаться как субъективных прав
венным образом дает определение понятия «инвестиционные споры». определенного частного лица, так и в общем норм договора. Если
Следует заметить, что в сложившейся практике других государств спор проистекает из нарушения субъективных прав инвестора, боль-
под влиянием действующих в данной области норм международного шинство современных инвестиционных соглашений предусматривает
права понятие «инвестиционные споры» трактуется достаточно ши- право инвестора передать спор в независимый арбитражный или су-
роко и включает споры, возникающие из связанных c инвестиция- дебный орган. Споры на основании договоров, которые не предусма-
ми отношений между принимающим государством и лицом другого тривают прямого разрешения споров между инвестором и принимаю-
государства, которое выступает в качестве инвестора. щим государством, могут стать предметом межгосударственного спора
Отметим, что текст 10-й статьи Федерального закона «Об ино- только по взаимному согласию принимающего государства и госу-
странных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 дарства инвестора. Наконец, те споры, которые не связаны с субъек-
г., регламентируя порядок разрешения инвестиционных споров, тивными правами частных инвесторов на территории принимающего
не дает определения самого понятия «инвестиционные споры». государства, подлежат разрешению в соответствии с положениями ин-
Кстати, такое же положение мы видим в Федеральном законе «Об вестиционного соглашения или последующими договоренностями182.
инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осущест- При классификации инвестиционных споров С. И. Крупко
вляемой в форме капитальных вложений» от 2 февраля 1999 г. использует критерий характера требований, критерий основания
Двусторонние договоры о взаимной защите инвестиций раскры- возникновения спора и критерий предмета спора.
вают в своих статьях понятие «инвестиционный спор». Например, По характеру требования инвестиционные споры можно разде-
договор с США (ст. 6) предусматривает, что инвестиционный спор лить на частноправовые, публично-правовые, смешанные.
«определяется как спор по поводу толкования или применения до- Инвестиционные споры по основанию возникновения специа-
говора о капиталовложении, наличия и последствий заявленного листы разделяю на две группы183.
нарушения любого права, предоставляемого настоящим Договором К первой группе относятся споры, связанные с односторонними
или возникающего из него в отношении капиталовложения». суверенными актами государства по вмешательству в инвестиционную
Возвращаясь, в этой связи, к российскому закону об иностран- деятельность — изменение условий осуществления инвестиционной
ных инвестициях, следует, тем не менее, признать, что он содержит
краткое определение обсуждаемой категории. Инвестиционным 181
См.: Богуславский М. М. Правовое положение иностранных инвестиций. М.,
спором, согласно 10-й статье, является «спор иностранного инве- 1993. С. 198—212; Международное частное право: учебник для вузов / под ред.
стора, возникший в связи c осуществлением инвестиций и пред- Н.И. Марышевой. М., 2000. С. 187—190; Звеков В. П. Международное частное пра-
во: курс лекций. М. 1999. С. 263—264
182
Крупко С.И. Указ. соч. С. 20
180
Там же. 183
Там же.
деятельности через изменения в законодательстве принимающего го- с иностранными инвестициями с органами государства страны, при-
сударства, экспроприация инвестиций или меры, подобные ей; иные нимающей инвестиции»185. Следует согласиться с тем, что в данной
действия государственных органов и должностных лиц, ущемляющие классификации отсутствует единый критерий и присутствует смеше-
права инвесторов; предоставление фискальных льгот и привилегий. В ние предметов споров различных категорий — споры между одними
данной категории споров государство в первую очередь выступает как и теми же сторонами и по одному и тому же предмету отнесены одно-
суверен, и доминирует, таким образом, публично-правовой аспект от- временно как к первой, так и ко второй категории.
ношений принимающего государства и иностранного инвестора. Для
рассматриваемой категории споров будут характерны два вида требо-
ваний. Это требования об установлении юридического факта (напри- 5.2. Дипломатическая защита государством
мер, подтверждение факта ухудшения условий осуществления инве- инвестора
стиционной деятельности) и требования о выплате компенсации.
Вторую группу образуют споры, связанные с инвестиционным со- Дипломатическая защита является классическим институтом меж-
глашением (преддоговорные споры, толкование условий инвестици- дународного права. До XX в. он рассматривался лишь в контексте
онного соглашения, неисполнение или ненадлежащее исполнение вопросов, связанных с правовым положением иностранцев.
стороной обязательств по инвестиционному соглашению, изменение Постоянная палата международного правосудия в деле о пале-
инвестиционного соглашения, прекращение инвестиционного согла- стинских концессиях Мавроматиса 1924 г. провозгласила следую-
шения). В данной категории споров на первый план выходят частно- щую формулу дипломатической защиты: «Право государства осу-
правовые правоотношения принимающего государства и иностранно- ществлять защиту своих подданных, пострадавших от действий
го инвестора и соответственно роль государства как стороны договора. другого государства, нарушающих международное право, есть
По критерию предмета спора инвестиционные споры можно основополагающий принцип международного права. Беря под
разделить на три категории, именно в этих трех категориях инве- опеку своего подданного и прибегая к дипломатическим средствам
стиционных споров наиболее наглядно проявляется их специфика: или международным судебным процедурам, государство такими
• споры, связанные с допуском инвестора к осуществлению действиями защищает собственные права: право обеспечивать в
инвестиционной деятельности; лице своих граждан уважение к нормам международного права»186.
• споры, связанные с реализацией инвестиционного проекта, Комиссия международного права ООН определяет, что суть ди-
то есть возникающие непосредственно при осуществлении пломатической защиты «…состоит в призвании государством, посред-
инвестиционной деятельности; ством дипломатических мер или других средств мирного урегулиро-
• споры, связанные с прекращением инвестиционной дея- вания, к ответственности другого государства за вред, причиненный
тельности. деянием этого государства физическому или юридическому лицу, яв-
Классификация инвестиционных споров, предложенная М. А. Ба- ляющемуся гражданином или имеющим национальность первого го-
ратовой, вызывает вопрос о критерии классификации. М. А. Бара- сударства, в целях имплементации такой ответственности»187.
това подразделяет инвестиционные споры на две группы. К первой Осуществляя дипломатическую защиту от имени своего по-
группе она относит инвестиционные споры между государством и терпевшего гражданина или компании, государство может подать
иностранным инвестором, включая споры «о возмещении убытков в
случае причиненного инвестору действиями органов и должностных 185
Там же.
лиц ущерба»184. Ко второй категории М. А. Баратова относит среди 186
Mavrommatis Palestine Concessions Case. Mandatory of Palestine (United King-
прочих «споры между иностранным инвестором или предприятием dom) v. Greece.1924. PCIJRep. SeriesA. № 2.
187
Доклад Комиссии международного права. 58-я сессия. Организация Объе-
диненных Наций. Генеральная Ассамблея. Официальные отчеты. 6-я сессия.
184
Баратова М.А. Указ. соч. С. 67. Дополнение № 10 (А/61/10). С. 15.
международный иск в арбитраж или в Международный Суд при на- вает сомнения то, что первоначально возникший инвестиционный
личии согласия на это со стороны другого затронутого государства. спор носит частноправовой характер и не должен разрешаться на меж-
При отсутствии такого согласия защита может подразумевать государственном уровне, т.е. превращаться в международно-правовой.
некоторые односторонние акты самопомощи, такие как диплома- По крайней мере, с нашей точки зрения, всегда есть возможность для
тический протест и репрессалии, хотя в связи с последними воз- сторон обратиться в международный коммерческий арбитраж, если
никают сложные вопросы, касающиеся их правомерности. есть сомнения в беспристрастном и справедливом рассмотрении дела
В конце 50—60—х годов ХХ в. в качестве признанного прин- судами принимающего государства. На это делает акцент Вашинг-
ципа международного права предусматривалось, право дипло- тонская конвенция, которая в статье 27 предусматривает, что ни одно
матической защиты государством-экспортером капитала своих государство-участник Вашингтонской конвенции не предоставляет ди-
инвесторов, а также дипломатической защиты имущества и иму- пломатической защиты и не предъявляет международного иска в отно-
щественных прав иностранных инвесторов. Данные принципы шении спора, который одно из его физических или юридических лиц и
были заложены в проекты Конвенции об иностранных инвести- другое государство-участник Вашингтонской конвенции согласились
циях за рубежом 1952 г. и Конвенцию о защите иностранной соб- передать или передали на арбитраж на основании Вашингтонской кон-
ственности, разработанные ОЕСР в 1967 г.188 венции, кроме случая, когда другое такое государство не соблюдает или
Следует отметить, что дипломатическая защита — это право не выполняет арбитражное решение, вынесенное по данному спору.
государства, которым оно может распоряжаться по своему усмо- На ограничении права государств предоставлять дипломатическую
трению. Таким образом, государства вовсе не обязаны защищать защиту собственным физическим и юридическим лицам основаны
своих граждан и юридических лиц, тем более что на практике по- известные в международном праве доктрины Драго и Кальво. Первая
страдавшее лицо должно сначала исчерпать все имеющиеся вну- из них подразумевает отказ стран, которые экспортируют капитал, от
тригосударственные средства защиты своих нарушенных прав и применения силы в обмен на согласие стран, импортирующих капи-
только потом обращаться за дипломатической защитой. тал, на рассмотрение споров в арбитраже189. Вторая предусматривает,
Очевидным минусом такого способа защиты прав индивидов помимо запрета на осуществление государством иностранного ин-
является отсутствие возможности у пострадавшего самостоятельно вестора права на дипломатическую защиту, обязанность государства
защищать свои права. В дополнение к этому часто бывает так, что предоставить иностранным инвесторам национальный режим, а так-
интересы государства и инвестора, находящегося под его защитой, же разрешение споров между иностранными инвесторами и государ-
могут не совпадать, и тогда государство в любой момент может от- ствами исключительно в национальных судах государства190.
казаться от требований или решить дело миром, не удовлетворив Несовершенство дипломатической защиты привело к идее пре-
претензии пострадавшего инвестора. Также не стоит забывать и о доставления инвесторам права осуществлять самостоятельную за-
возможности возникновения сложностей при определении госу- щиту своих интересов в отношениях с принимающими инвестици-
дарства, которое должно осуществлять дипломатическую защиту в ями государствами. Такая возможность дает преимущества обеим
отношении многонационального юридического лица. сторонам. Преимущества инвестора очевидны: он напрямую полу-
Государства прибегают к дипломатическим способам защиты по чает доступ к нейтральному и в то же время эффективному способу
своему политическому усмотрению, как правило, в случае, когда их защиты своих интересов. Преимущества для государства заключа-
граждане и юридические лица не в состоянии защитить свои права и ются в следующем: во-первых, используя международные средства
интересы в судах принимающего государства. Вместе с тем, не вызы-
189
См.: J. J. Jova, C. E. Smith, T. F. Crigler // Private Investment in Latin America:
Renegotiating the Bargain. Texas International Law Journal. 1984. Vol. 19. P. 12.
188
Petersmann T. U. Sovereignty, International law and United Nations Code of Con- 190
См.: Sauvant K. P., Aranda V., Tova T.T., Smith C.E., Crigler T.F. Op.cit. The Inter-
duct on Transnational Corporation. Foreign Investment in the Present and a New national Legal Framework for Transnational Corporations. The Theory of Transna-
International Economic Order. Fribourg University Press, 1987. P. 310—332. tional Corporations / Ed. by A. A. Fatouros. L.; N.Y., 1994. Vol. 20. P. 111; P. 12.
разрешения инвестиционных споров, они делают свой инвестици- «Споры между Договаривающимися Сторонами в отношении
онный климат более привлекательным для иностранных инвесто- толкования или применения настоящего Соглашения должны, по
ров, что может привести к привлечению новых инвесторов, и, во- возможности, урегулироваться через дипломатические каналы».
вторых, государство, инвестор которого самостоятельно защищает Если стороны не могут прийти к взаимоприемлемому решению сво
свои права, не втягивается в процедуру дипломатической защиты, их споров путем переговоров, большинство МИС, в частности, прак
и, соответственно, уменьшается риск переноса инвестиционного тически все ДИД, предусматривают использование арбитража ad hoc.
спора на уровень политического разбирательства двух государств. В самом деле, использование системы арбитражного рассмотре-
Попытки государств решить вопросы, касающиеся урегули- ния споров между инвестором и государством является альтернати-
рования инвестиционных споров, в рамках договорной практики вой традиционному международному средству дипломатической за-
берут свое начало в договорах о дружбе, торговле и мореплавании щиты. В рамках последней спор между инвестором и государством
(ДТМ), заключенных после 1945 г. Договоры о ДТМ содержали переводится на уровень межгосударственных отношений, что может
положения только относительно межгосударственных споров, привести к усилению политизации спора. В результате не исключено
вызванных их толкованием или применением. Порой в них также обострение отношений между страной инвестора и принимающей
включались положения о консультациях по «вопросам, затраги- страной, а также между ней и инвестором, что, в свою очередь, будет
вающим осуществление» какого-либо конкретного договора. Не- тормозить инвестиционный процесс в длительной перспективе.
смотря на различия в формулировках, объемах или сферах охва-
та, положения об урегулировании споров в договорах о ДТМ по
существу имели одинаковые юридические следствия. Они преду- 5.3. Альтернативные способы урегулирования
сматривали задействование первым делом двусторонних механиз- инвестиционных споров
мов, таких как консультации или дипломатические каналы, а за-
тем механизмов третейского урегулирования, которыми в данном Прежде чем приступить к раскрытию процедур разрешения инвести-
случае неизменно предполагалась передача спора в МС. Напри- ционных споров на различных этапах осуществления иностранных
мер, статья XIV Договора 1966 г. о дружбе и экономических отно- инвестиций, необходимо изучить досудебные или так называемые аль-
шениях между Соединенными Штатами Америки и Тоголезской тернативные способы урегулирования инвестиционных споров. Дело в
Республикой гласит: том, что, как в первом, так и во втором случае, двусторонние соглаше-
«1. Каждая Сторона доброжелательно рассматривает, обеспечи- ния о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций реко-
вая надлежащие возможности для консультаций, заявления, кото- мендуют аналогичные формы и методы урегулирования споров, воз-
рые может сделать другая Сторона в отношении любого вопроса, никающих в процессе осуществления инвестиционной деятельности.
затрагивающего осуществление настоящего Договора. Переход к рыночным экономическим отношениям, их право-
2. Любой спор между Сторонами по поводу толкования или при- вое регулирование на основе нового гражданского законодатель-
менения настоящего Договора, который не удается удовлетвори- ства в России открывают возможности для использования негосу-
тельным образом разрешить по дипломатическим каналам, пере- дарственных форм разрешения споров. В условиях экономической
дается в Международный Суд, если Стороны не договорятся о его свободы, необходимости развития делового сотрудничества участ-
урегулировании при помощи каких-либо других мирных средств»191. ники предпринимательской деятельности более заинтересованы
В ст. 9 (1) Типового договора ДИД Соединенного Королевства не в длительной, дорогостоящей судебной процедуре, а в гибких,
указывается: оперативных формах урегулирования разногласий путем примене-
ния альтернативного производства.
191
United Nations Treaty Series (UNTS) (1969) “Treaty of Amity and Economic Re- Впервые термин «альтернативное разрешение споров» (русско-
lations (United States and Togo)”. UNTS.Vol. 680. No 9677. P. 159—178. язычная аббревиатура «АРС») стал применяться в США для обо-
значения гибких и неформальных процедур урегулирования кон- время в Российской Федерации действуют два основных законо-
фликтов, которые возникли в противовес сложному и громоздкому дательных акта о третейском суде в экономической сфере:
официальному правосудию, стали его альтернативой. Такие формы • Временное положение о третейском суде для разрешения
получили широкое распространение во многих государствах. экономических споров, утвержденное Постановлением Вер-
В США нетрадиционные методы разрешения споров применяют- ховного Совета РФ от 24 июня 1992 г. (с изменениями, вне-
ся наиболее активно и успешно. Они рассматриваются как альтерна- сенными Федеральным законом от 16 ноября 1997 г.);
тива правосудию и поэтому называются альтернативными средства- • Закон Российской Федерации от 7 июля 1993 г. «О междуна-
ми разрешения споров (Alternative Disput Resolution или официальная родном коммерческом арбитраже».
аббревиатура — ADR). Американские юристы в настоящее время на- Отдельные вопросы третейского разбирательства, например,
считывают около двадцати различных процедур урегулирования спо- в части взаимоотношений третейского суда с судом государствен-
ров. Общепринятым является деление ADR на три основных вида: ным, решаются в Гражданском процессуальном кодексе РСФСР и
1. Переговоры (negotiation) — урегулирование спора непосред- Арбитражном процессуальном кодексе РФ. Вопросы третейского
ственно сторонами без участия иных лиц. разрешения споров между организациями гражданами, не имею-
2. Посредничество (mediation) — урегулирование спора с по- щими статус предпринимателя, вообще не урегулированы законом.
мощью независимого нейтрального посредника, который способ- Исследование двусторонних соглашений о поощрении и вза-
ствует достижению сторонами соглашения. имной защите капиталовложений России с другими государствами
3. Арбитраж (arbitration) — разрешение спора с помощью неза- показывает, что они рекомендуют досудебные или так называемые
висимого нейтрального лица — арбитра, который выносит обяза- альтернативные способы урегулирования инвестиционных споров,
тельное для сторон решение. возникающих в процессе осуществления инвестиционной деятель-
Для коммерческих споров широко применяется «мини- ности.
разбирательство» (mini-trial). Оно получило название от внешне- Между прочим, использование альтернативных способов урегу-
го сходства с судебной процедурой и представляет собой урегули- лирования инвестиционных споров довольно часто практикуется
рование спора с участием руководителей корпораций, юристов и фирмами зарубежных государств. Что касается России, то об этом
третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела. фактов мало, хотя в практике Международного коммерческого ар-
В России альтернативное разрешение споров пока не отличается битража (МКАС) при Московской торгово-промышленной палате
разнообразием методов и способов. Самой известной и применяемой имели место случаи обращения иностранных фирм c целью осу-
формой на сегодняшний день является третейское разбирательство, ществления примирительного производства. Считается, что обра-
которое активно применяется при разрешении гражданско-правовых щение спорящих сторон к такого рода способам может оказаться
споров, возникающих в сфере предпринимательской деятельности. для них весьма привлекательным, поскольку эти способы позволя-
В ст. 11 Гражданского Кодекса РФ третейское разбирательство ют сэкономить значительные средства и разрешить спор в крат-
определяется как одна из форм судебной защиты нарушенных и чайшие сроки.192
оспоренных прав граждан и организаций. Данная форма защи- Надо сказать, что переговоры представляют собой простое, гибкое
ты прав и урегулирования споров с участием предпринимателей в и удобное средство, применимое для разрешения любых споров, они
настоящее время получает все большее распространение. Об этом обеспечивают непосредственный и конфиденциальный контакт меж-
свидетельствует многочисленная практика создания постоянно ду участниками спора, быстрое их ознакомление с взаимными претен-
действующих третейских судов зиями и позициями и так же «самые различные нюансы возможных
Рост популярности третейских судов, равно как и рост числа
самих третейских судов, происходит на фоне отсутствия кодифи- 192
Белов A. Альтернативные способы разрешения внешнеэкономических спо-
цированного законодательства о третейском суде. В настоящее ров // Право и экономика. 1998. № 2. С. 75.
решений».193 Между тем, в западной доктрине встречаются попытки следует признать, что в современном международном праве поня-
каким-то образом принизить значение непосредственных перегово- тие «справедливость» понимается неоднозначно. По мнению Г. И.
ров в качестве средства разрешения международных споров.194 Тункина, она должна рассматриваться «как общедемократическая,
«Споры между обеими Договаривающимися сторонами относи- общечеловеческая норма».196 «Справедливость при решении спор-
тельно толкования или применения настоящего Договора, по воз- ных вопросов в межгосударственных отношениях предполагает
можности, будут решаться путем переговоров», — гласит ст. 9—я обоюдное стремление к выработке взаимоприемлемого решения,
Договора Российской Федерации c ФРГ o содействии осуществле- исходя из интересов сохранения мира и развития добрососедских,
нию и взаимной защите капиталовложений. дружественных отношений между государствами и народами», —
Ст. 9 Соглашения c Бельгией и Люксембургом обязывает сторо- отмечали другие авторы.197
ны любой инвестиционный спор, по возможности, решать дипло- Следует особо подчеркнуть, что понятие «справедливость» по-
матическим путем. нимается не только как моральная, но и правовая норма198. Прин-
«Споры, относительно размера и порядка выплаты компенса- цип справедливости отвечает требованиям, предъявляемым к
ции в связи c экспроприацией, национализацией, реквизицией и основным принципам международного права, к его императивным
мерами, имеющими аналогичные последствия, должны, по воз- нормам, и ему принадлежит основополагающая роль при опреде-
можности, разрешаться дружественным путем», — такое досудеб- лении содержания правотворческого процесса199.
ное решение инвестиционного спора рекомендует двустороннее Понимание справедливости, как юридической категории,
Соглашение c Италией. впервые нашло отражение и в новом Гражданском Кодексе Рос-
Ст. 8 Договора c Австрией также предлагает первоначально сийской Федерации: «при невозможности использования анало-
решать споры путем переговоров, a затем говорит, что «договари- гии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из
вающиеся стороны будут стремиться к устранению по взаимному общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии
согласию любых трудностей, возникающих при применении на- права) и требований добросовестности, разумности и справедли-
стоящего соглашения». вости» (ст. 5).
Несколько конкретизируем досудебный этап разрешения ин-
вестиционного спора Соглашения c Испанией. B соответствии со
ст. 10, в случае возникновения спора, стороны должны направить
друг другу «письменное уведомление, сопровождаемое подробной
памятной запиской». После этого стороны, по мере возможности,
будут стремиться к урегулированию такого спора на взаимоприем-
лемой основе.
Одним из важных условий успешного применения средств раз- 196
Тункин Г. И. Международное право и идеологическая борьба // Междуна-
решения международных споров является справедливость195. Но родная жизнь. 1971. № 10. С. 32
197
Осинцев Ю., Турбин Э. Борьба СССР за совершенствование мирного урегу-
лирования споров. М., 1983. С.32.
193
Оппенгейм Л. Международное право. М., 1949. Т. 2. С.41; Мовчан А. П. Мир- 198
Левин Д. Б. Принцип мирного разрешения международных споров. M., 1977.
ные средства разрешения международных споров. М., 1957. С.47—55; Курс С. 111—112.
международного права. Т.3. С.150—156. 199
Дмитриева Г.K. Принцип справедливости в международном праве // СЕМП.
194
Greig D. P. International Law. L., 1970. Р. 474; Nortedge F.S., Donelan M. D. In- M., 1983. С. 77.; Ее же. Принцип добросовестности в современном между-
ternational disputes: The political aspects. L, 1971. Р. 295. народном праве // Правоведение. 1979. № 6. С. 51. Становление принципа
195
Пушмин Э. A. Мирное разрешение международных споров. М., 1974. С.14; недопустимости злоупотребления правом в международном праве // СЕМП.
Кудряшов C. M. Разрешение спора ЕХ AEQO ЕТ BОNО // Московский 1987. С. 41. Каламкарян Р. А. Принцип добросовестности в современном
журнал международного права. 1998. № 4. C. 74—77. международном праве. M., 1991. С. 95.
5.4. Порядок разрешения инвестиционных споров ным периодом, что еще раз подчеркивает особую значимость на-
на различных этапах осуществления иностранной чального этапа зарубежного инвестирования.
инвестиционной деятельности Тем не менее, спор между иностранным инвестором и государ-
ственным органом принимающей страны, имеющий внутренний
5.4.1. Урегулирование споров на прединвестиционном этапе административный характер, может превратиться в спор между
государством-реципиентом и иностранным инвестором. Дело в
Исследование инвестиционной практики позволяет установить безо- том, что последний в силу действующих международных догово-
говорочное преимущество применения национального права прини- ров попадает под защиту норм международного права. То есть в
мающего государства на стадии допуска иностранных инвестиций. случае действий или бездействия государственных органов, а так-
На прединвестиционном этапе государство-реципиент осущест- же принятия нормативных актов, нарушающих нормальные усло-
вляет соответствующее регулирование в соответствии с действую- вия допуска иностранных инвестиций, предусмотренных нормами
щими правовыми нормами и правилами по отношению к иностран- международного права, возникает международно-правовая ситуа-
ному инвестору через свои органы исполнительной власти, при ция. Это означает, что реципиент нарушил свои договорные обяза-
этом зарубежный предприниматель вступает в правоотношения не тельства или международные обычаи.
с самим государством, а с государственными органами и должност- В общем, национальная прерогатива допуска иностранного ин-
ными лицами по вопросам регистрационных, разрешительных про- вестора автоматически не исключает возможность обращения к
цедур. Поэтому споры на предивестиционном этапе возникают по международно-правовому механизму урегулирования спора уже на
поводу обжалования незаконных действий (или бездействия) орга- прединвестиционном этапе.
нов исполнительной власти и их должностных лиц, а также оспари- Другими словами, если государство-импортер нарушает свои
ванием юридической силы актов государственных органов. Следо- договорные обязательства перед государством-экспортером, право
вательно, речь идет об административно-правовых спорах на стадии на требование возникает у второго, т.е. государства, откуда проис-
оформления соответствующих документов. Хотя нельзя исключать ходит иностранный инвестор.
на данном этапе и споры гражданско-правового характера. ДИД с участием России предусматривает следующий порядок
Ситуацию осложняет то обстоятельство, что в действующем урегулирования инвестиционных споров, на рассматриваемом
российском законодательстве отсутствует более или менее четкая этапе:
регламентация условий допуска на инвестиционный отечествен- 1) разрешение указанной категории споров в компетентном на-
ный рынок. Отсутствие полных юридических параметров условий циональном суде принимающего государства;
допуска компенсируется международной договорной базой, за- 2) разрешения спора в соответствии с действующим ДИД;
крепляющей, в частности, национальный режим, режим наиболее 3) разрешение спора в компетентном судебном органе, указан-
благоприятствуемой нации. ном в арбитражном соглашении государства с инвестором.
Действующее законодательство базируется на принципе ком- Согласно ст. 16 ГК РФ, иностранному инвестору предоставле-
петенции национальных судов по регламентации допуска ино- но право на возмещение убытков, причиненных ему в результате
странных инвестиций. Из этого следует, что споры на этапе незаконных действий (бездействия) государственных органов, ор-
прединвестиционной деятельности подлежат разрешению в соот- ганов местного самоуправления или должностных лиц этих орга-
ветствующих административных органах, государственных арби- нов, в соответствии с гражданским законодательством Российской
тражных или общих судах Российской Федерации. Федерации, что в силу ст. 5 Федерального закона «Об иностранных
Анализ двусторонних инвестиционных договоров с участием инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. является
России показывает, что нормы о способах урегулирования споров гарантией правовой защиты деятельности иностранного инвестора
не распространяются на ситуации, связанные с прединвестицион- на территории РФ.
Общепринятый стандарт допуска иностранных инвестиций • в результате изменения законодательства принимающего го-
означает, что на прединвестиционном этапе вступает в силу рос- сударства;
сийское законодательство, которое должно гармонично действо- • в результате одностороннего изменения принимающим го-
вать в соответствии с международно-правовыми принципами и сударством условий инвестиционного соглашения;
нормами: на условиях взаимности, недискриминации, националь- • в связи с существенным изменением обстоятельств, исходя
ного режима, режима наиболее благоприятствуемой нации и т. д. из которых было заключено инвестиционное соглашение.
По мнению С. И. Крупко, в целях правовой стабильности, эконо-
мического равновесия сторон, предсказуемости при осуществлению
5.4.2. Урегулирование споров, связанных с нарушением инвестиций на основе инвестиционного соглашения следует при-
взаимных договорных обязательств на этапе реализации менять и оговорку о внесении изменений в инвестиционное согла-
инвестиционного проекта шение, и стабилизационную оговорку. При этом с помощью стаби-
лизационной оговорки будут определяться условия экономического
а) нарушение соглашения государством-реципиентом равновесия сторон, а с помощью оговорки о внесении изменений в
На этапе реализации международного инвестиционного проек- инвестиционное соглашение эти условия будут соблюдаться202.
та основная часть споров связана с нарушением условий осущест- Оговорка об исполнении преследует цель подробно урегулировать
вления инвестиционной деятельности. Это происходит, как пра- все те мероприятия, которые должны последовать со стороны при-
вило, в результате изменения законодательства, одностороннего нимающего государства в ходе реализации инвестиционного про-
изменения государством-реципиентом условий инвестиционного екта (включая указание на компетентные государственные органы,
соглашения, в связи с существенным изменением обстоятельств, сроки совершения действий), а также последствия ненадлежащего
исходя из которых было заключено инвестиционное соглашение. исполнения или неисполнения государством перечисленных обя-
То есть речь идет о гражданско-правовой ответственности с ино- занностей. При наличии оговорки об исполнении в инвестицион-
странным элементом. ном соглашении в случае бездействия или ненадлежащего действия
Инвестиционные конструкции в полной мере функциониру- государственного органа инвестор может предъявить требование
ют именно на гражданско-правовых началах. Именно последние именно к государству, а не к государственному органу и потребовать
определяют суть, смысл и содержание, обеспечивая функциони- возмещения причиненного ущерба в порядке, установленном граж-
рование указанных конструкций с использованием механизмов и данским законодательством. В этом последовательно проявляется
правовых средств, присущих гражданскому праву200. специфика инвестиционных споров — возможность трансформации
Инвестиционные споры между принимающим государством и административно-правовых споров, имеющих своим предметом об-
иностранным инвестором могут возникнуть в связи с несвоевре- жалование незаконных нормативных правовых актов, незаконных
менностью действий государственных органов (таких как государ- действий и бездействий государственных органов (их должностных
ственное одобрение инвестиционного соглашения, предоставле- лиц) в инвестиционные споры между принимающим государством и
ние земельного участка, издание соответствующего акта и т.д.), что иностранным инвестором. Таким образом, имеет место перенос от-
является серьезной угрозой для успешной реализации инвестици- ветственности с непосредственного нарушителя — государственного
онного проекта. органа — на принимающее государство как сторону договора и га-
Инвестиционные споры, связанные с изменением условий осу- ранта соблюдения прав и интересов иностранного инвестора. За дей-
ществления инвестиционной деятельности, возникают201: ствие или бездействие государственного органа (его должностного
лица) несет ответственность принимающее государство как сторона
200
Майфат А. В. Указ. соч. С. 43.
201
Крупко С. И. Указ. соч. С. 40. 202
Крупко С. И. Указ. соч. С. 45.
гражданско-правового договора. Это влечет гражданско-правовую Особо следует рассмотреть вопрос об имущественной ответствен-
ответственность принимающего государства за ненадлежащее испол- ности иностранного инвестора. К инвестиционным правоотношени-
нение или неисполнение условий инвестиционного соглашения в ям государства и иностранного инвестора применима общая концеп-
виде возмещения убытков. Таким образом, имеет место неделимость ция гражданского законодательства относительно вины кредитора,
субъекта — стороны договора. В этом проявляется принцип повы- что подтверждается арбитражной практикой. В целях поощрения
шенной степени защиты иностранного инвестора по сравнению с притока зарубежного капитала государство-реципиент, как правило,
национальным инвестором и реализуется гарантия права инвестора предоставляет ему различные льготы, поощрительные условия хо-
на судебную защиту его прав и возмещение убытков государством. зяйствования путем таможенных, налоговых послаблений, понижен-
Основанием наступления неблагоприятных последствий для ин- ной арендной платы за землю. Тем самым принимающее государство
вестора является факт невыполнения условий инвестиционного про- ожидает получить материальные выгоды в целях решения проблем
екта независимо от причин, приведших к этому. Однако иностран- социально-экономического развития региона, отдельных отраслей
ный инвестор может не исполнить или ненадлежаще исполнить индустрии, сельского хозяйства. В случае если иностранный инве-
свои обязательства из-за нарушения принимающим государством стор откладывает начало и завершение инвестиционного проекта, в
гарантий, установленных в нормативных правовых актах и/или ин- ненадлежащем порядке исполняет свои договорные обязательства
вестиционном соглашении. В связи с этим К. Мауленов считает, что государство-реципиент, в данном случае Россия, несет убытки.
в целях защиты иностранного инвестора от злоупотреблений прини- Инвестиционный проект, реализуемый на основе инвестицион-
мающего государства своей суверенной властью, исходя из специфи- ного соглашения, обычно носит долговременный характер и связан
ки инвестиционных соглашений, ответственность инвестора «долж- с высоким уровнем капиталовложений. При нестабильности усло-
на наступать лишь при виновном неисполнении обязательств». На вий осуществления инвестиционной деятельности инвестору затруд-
взгляд автора, в этом проявляется проблема соотношения повышен- нительно будет достигнуть того результата (например, определенный
ной ответственности иностранного инвестора как предпринимателя доход или размер прибыли) и в те сроки, которые установлены в ин-
за нарушение гражданских обязательств и государственной гарантии вестиционном проекте. Более того, достижение такого результата ча-
стабильности условий инвестиционной деятельности. сто является основанием для получения и пользования льготами, а
в случае инвестиционного соглашения — обязательством инвестора.
б) нарушение соглашения иностранным инвестором Следовательно, при недостижении указанного результата для инве-
Российское гражданское законодательство значительно расши- стора могут наступить неблагоприятные последствия.
рило юридические возможности и гарантии обеспечения обяза- В соответствии с действующим законодательством неисполне-
тельств, возвело в ранг закона новые способы этого обеспечения, ние требований закона, невыполнение обязательств по объемам,
установило правило, что перечень способов обеспечения обяза- срокам вложения капитала, использование последнего не по це-
тельств, приведенный в ГК РФ, не является исчерпывающим, что левому назначению накладывает на иностранного инвестора соот-
и законом, и, самое главное, самими участниками гражданско- ветствующую имущественную ответственность.
правовых, в том числе предпринимательских, отношений могут Вопросы имущественной ответственности иностранного ин-
вводиться, использоваться другие способы. вестора перед принимающим государством в российском зако-
Способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе и в нодательстве урегулированы очень скудно. Для федерального за-
сфере инвестиционной деятельности, заключаются в предусмотрен- конодательства типичны нормы общего характера. Например,
ных законом или самим договором специальных мерах имуществен- Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной дея-
ного характера, стимулирующих, побуждающих и принуждающих тельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме ка-
должника к надлежащему исполнению обязательств путем установле- питальных вложений» содержит норму следующего содержания: «В
ния дополнительных гарантий удовлетворения требований кредитора. случае нарушения требований законодательства Российской Феде-
рации, условий договора и (или) государственного контракта субъ- По этой причине на этапе зарождения международных инвести-
екты инвестиционной деятельности несут ответственность в соот- ционных правоотношений само государство-экспортер капитала
ветствии законодательством Российской Федерации» (п. 1 ст. 17). осуществляло защиту прав и интересов инвестора, как правило, пу-
Согласно действующему российскому законодательству, одним тем дипломатической защиты. Поэтому возникающие споры в этой
из оснований ответственности иностранного инвестора является сфере лежали в международной межгосударственной плоскости.
невыполнение последним условий реализации инвестиционного По мере утверждения международно-правовых методов регули-
проекта. Для наступления ответственности иностранного инвесто- рования иностранных инвестиций зарубежный предприниматель
ра не требуется наличия вины, что отвечает концепции повышен- оставался один на один с государством-реципиентом. Он должен
ной ответственности при осуществлении предпринимательской был отстаивать свои нарушенные права и интересы без участия го-
деятельности, выраженной в п. 3 ст. 401 ГК РФ. сударства своего происхождения.
В вопросе ответственности инвестора за ненадлежащее испол- До конца 70-х годов прошлого века концепция о публично-
нение своих обязательств важное значение имеет ниже следующее правовой природе инвестиционных споров продолжала превалиро-
дело Арбитраж в рамках ИКСИД, рассматривая дело «Клокнер Ин- вать. В связи с вышеизложенным процедуры разрешения инвестици-
дустрие Анлаген ГмбХ» против Объединенной Республики Каме- онных споров между государством и иностранным инвестором часто
рун, отметил следующее: «На критических стадиях проекта Клокнер сравнивали с процедурами улаживания межгосударственных споров,
скрыл от партнера информацию чрезвычайной важности. В не- к которым, согласно ст. 33 Устава ООН, относятся «переговоры, об-
скольких случаях он не раскрыл факты, которые, будь они известны следование, посредничество, примирение, арбитраж, судебное раз-
Правительству Камеруна, могли бы побудить его положить конец бирательство, обращение к региональным органам или соглашениям
предприятию и прекратить действие контракта до того, как были или иным мирным средствам». В настоящее время в доктрине и су-
потрачены средства, выплаты которых Клокнер ныне требует. Тот дебной практике преобладает мнение о частноправовой природе ин-
факт, что средства были истрачены, является его виной (инвесто- вестиционных споров, хотя единогласие все же не достигнуто204.
ра. — примеч. авторов), а не виной его партнера. Арбитраж решил, Отсутствие должного международного механизма урегулирова-
что Клокнер нарушил фундаментальную контрактную обязанность ния инвестиционных споров, который был бы приемлем как для
и не вправе требовать платежа всей суммы по договору подряда»203. государства-реципиента, так и для иностранного инвестора, пред-
ставляло серьезную преграду для поощрения иностранного капи-
тала в развивающихся странах, вынуждает международное сообще-
5.5. Эволюция системы международно-правового ство найти приемлемое решение в данном вопросе.
регулирования инвестиционных споров Среди предложенных путей решения можно назвать выдвинутую
еще в 60-е годы XX в. идею учреждения многосторонней Конвенции
Начнем с того, что создание международно-арбитражного механизма о защите иностранных инвестиций, разработки специальных инве-
урегулирования инвестиционных споров неразрывно связано с про- стиционных национальных законодательств, создания националь-
блемами утверждения принципов и норм международно-правовой ных и международных страховых агентств. Дополнительные усилия
защиты зарубежных капиталов в государствах-реципиентах. Между- были сделаны на экономическом уровне путем усовершенствования
народное публично-правовое регулирование инвестиционных отно- инвестиционных положений, норм и правил в надежде, что вероят-
шений сегодня является одним из юридических столпов, стабилизи- ность конфликта между государством и инвестором будет уменьше-
рующих поступательное функционирование мировой экономики. на. Но эти идеи не обернулись должной удачей, многие инвесторы
были разочарованы в размещении своих капиталов и передовых тех-
203
Цит. по кн.: Брунцева Е. В. Международный коммерческий арбитраж.
СПб., 2001. С. 330. 204
Крупко С. И. Указ. соч. С. 16.
нологий в развивающихся странах, которые в них остро нуждались в разбирательства. Инвесторы могут, следовательно, вчинять иск всем
целях своего экономического развития. государствам-членам ДЭХ за нарушение обязательств по Ч. III ДЭХ.
Вышеизложенное стало причиной обращения разного рода Не будет преувеличением сказать, ДЭХ является, как будет показано
участников международных отношений, включая Генеральную ниже, беспрецедентным, первым многосторонним договором, устано-
Ассамблею ООН и ЭКОСОС, в начале 60-х годов прошлого века вившим прямой арбитраж между инвестором и государством, что был
к МБРР учредить соответствующий институт урегулирования предметом споров, как говорилось выше, на протяжении многих лет.
споров, направленный на усиление потоков капитала. Этот буду- Как показывает вышеизложенное, международное право, ка-
щий орган должен был обеспечить баланс между интересами ин- сающееся иностранных инвестиционных споров, пережило диа-
вестора и принимающего государства и на этой основе поощрять метрально противоположные перемены под влиянием карди-
иностранные инвестиции для совершения прорыва в социально- нального изменения инвестиционной политики. Отрицательное
экономическом развитии вчерашних колониальных стран. отношение к иностранным инвестициям в 70-e годы прошлого
Вашингтонская Конвенция об урегулировании инвестицион- века привело к принятию в отношении них мер в национальном
ных споров между государствами и национальными физическими законодательстве. B противовес этому экспортеры капитала наста-
и юридическими лицами 1968 г. вскоре стала первым универсаль- ивали на нормах международного обычного права и включали их
ным, постепенно общепризнанным международно-правовым ак- в двусторонние договоры о защите инвестиций. B конечном ито-
том в этой сфере. Но позиции стран «третьего мира», сформулиро- ге преобладающей тенденцией в последней четверти ХХ в. стало
ванные на форумах ООН в виде резолюций в силу преобладающего свободное, беспрепятственное движение капиталов по всему миру.
большинства развивающих стран на Генеральной Ассамблее, так и В результате победило договорное закрепление международно-
не были приняты западными странами-экспортерами капитала. правовых методов регулирования инвестиционных споров.
Наоборот, в ходе широкомасштабного заключения c развиваю- Международное инвестиционное право опирается на осново-
щимися государствами двусторонних инвестиционных договоров, полагающий неолиберaльный экономический порядок, обеспе-
странам-экспортерам капитала удалось в целом юридически за- чивающий свободное, беспрепятственное движение капиталов,
крепить в них западные стандарты режима иностранных инвести- товаров и услуг по всему миру в соответствии с уставами, други-
ций, в том числе в сфере урегулирования инвестиционных споров. ми учредительными документами универсальных международных
Примечательно, что формы и методы решения инвестиционных организаций (ВТО, ИKСИД, ДЭХ и др.)206, что предполагает по-
споров в соответствии c нормами обычного международного пра- вышение роли международных методов регулирование экономи-
ва были специально закреплены в двусторонних инвестиционных ческих споров. Один из главных факторов усиления этой тенден-
договорах. Положения ДИД закрепили приоритет международно- ции объясняется активным вовлечением современных государств
правовых методов регулирования инвестиционных споров. в процессы мировой экономики. Это, в первую очередь, касается
Принципиальную роль в международно-договорном закреплении развивающихся стран и стран с так называемой переходной эконо-
наднациональных форм урегулирования инвестиционных споров, по микой, хотя и индустриальный Запад также не остается в стороне.
мнению авторов этих строк, призван сыграть Договор к Энергетиче- Вопрос о международно-правовой защите иностранной соб-
ской Хартии. Наиболее мощным средством обеспечения инвестици- ственности, в первую очередь в сфере разрешения инвестици-
онного режима ДЭХ является, по мнению специалистов, инвести- онных споров, оставался, как говорилось выше особо, ареной
ционный арбитраж в соответствии со ст. 26 как один из вариантов, ожесточенных дискуссий между развивающимися и развитыми
предоставляемых только инвестору205. Причем инвестору нет необ- государствами в течение почти всего ХХ в. B соответствии с док-
ходимости предварительно согласовывать механизм арбитражного
206
Фархутдинов И. З. Глобализация и геоэкономика: новые правовые парадиг-
205
Там же. С. 257. мы миpоустpойства // Законодательство и экономика. 2004. № 5.
триной Кальво, развивающиеся страны во главу угла политики в ющих в современных международных конвенциях либо законода-
отношении иностранных инвестиций ставили так называемый на- тельство которых не приспособлено к потребностям международ-
циональный стандарт, который признавал только внутригосудар- ного оборота, либо в которых охраняются традиции.
ственные формы и методы регулирования иностранных инвести-
ций. Страны Латинской Америки, а впоследствии Азии и Африки Контрольные вопросы
в своем конституционном праве, а также в договорной и диплома-
тической практике справедливо ответили на применявшуюся тог- 1. Что понимается под инвестиционным спором между государством
и иностранным инвестором?
да так называемую «дипломатию канонерок» тем, что настаивали 2. По каким критериям инвестиционный спор отличается от обычно-
на принципах, провозглашенных Кальво: никакого иностранного го коммерческого спора?
арбитража над актами суверенных правительств. Таким образом, 3. Какие способы урегулирования инвестиционных споров предусмо-
доктрина Кальво предусматривала исключительную юрисдикцию трены нормами ДИД, МИД, национальных законов?
национальных судов при рассмотрении инвестиционных споров. 4. Какие условия урегулирования инвестиционного спора между го-
Ожесточенная дискуссия, развернувшаяся в 70-e годы ХХ в. по сударством и иностранным инвестором предусмотрены Федераль-
ным законом от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инве-
инициативе развивающихся стран вокруг зарубежных капиталов, стициях»?
стала вызовом традиционным западным концепциям арбитражно- 5. Какие условия урегулирования инвестиционного спора между го-
правовой защиты инвестиций в рамках международного права, сударством и иностранным инвестором предусмотрены ДЭХ?
главным образом в виде важнейших резолюций ООН. 6. Какие условия урегулирования инвестиционного спора между го-
Эти острые дискуссии ставили вопрос об иностранных инве- сударством и иностранным инвестором предусмотрены типовым
ДИД РФ?
стициях исключительно в плоскость конфликта между националь- 7. К каким способам защиты вправе прибегнуть иностранный
ным суверенитетом и международно-правовым регулированием, инвестор в случае нарушения принимающим государством
c одной стороны, и заинтересованностью экономически развитых материально-правовых гарантий, закрепленных в ДИД или МИД?
стран в защите своих зарубежных компаний, c другой. C этой точки 8. По каким признакам спор может быть квалифицирован как инве-
зрения больший объем регулирования нормами международного стиционный?
права представлялся как бы выражением национального суверени- 9. Является ли инвестиционным спор, связанный с нарушением
условий соглашения о разделе продукции принимающим государ-
тета, что было хорошо для принимающего государства, в то время ством?
как больший объем защиты отвечал исключительно интересам го- 10. Условия исключения отдельных категорий споров из компетенции
сударства, откуда происходили инвестиции207. В настоящее время арбитража МЦУИС — ст. 25 (4) Вашингтонской конвенции.
появилась целая теория делокализации арбитража, или, иначе го- 11. Охватывает ли компетенция арбитража МЦУИС прединвестици-
воря, его «международности», т. е. отнесения арбитража к явлениям онную фазу? Охватывает ли компетенция арбитража МЦУИС ре-
инвестиции?
наднациональным, т. е. обособленным от правовых норм и контро-
12. Категории инвестиционных споров.
ля со стороны государства, в котором он находится. Фактически это 13. Может ли спор, связанный с нарушением условий инвестиционно-
означает, что государства разрешают осуществлять иностранным го договора, одновременно являться спором, связанным с наруше-
субъектами на своей территории арбитражное разбирательство, нием норм МИД, ДИД?
причем полностью огражденное от какого-либо вмешательства со 14. Дайте определение понятия «государство» в аспекте международ-
стороны национальных органов, осуществляющих правосудие. ного инвестиционного права (широкое и узкое толкование).
15. Какие субъекты, кроме государств-участников Вашингтонской
Данная теория не получила пока всеобщего распространения, конвенции, могут выступать в качестве стороны в споре с ино-
поскольку имеется достаточное количество государств, не участву- странным инвестором?
207
Вaльде T. B. Указ. соч. С. 218—219.
Темы рефератов Трапезников В. А. Некоторые проблемы защиты прав иностранных соб-

ственников в международном инвестиционном праве // Право и по-
1. Способы урегулирования инвестиционных споров: дипломати- литика. 2004. № 4.
ческая защита, национальные суды принимающего государства, Фархутдинов И. З. Действие международных договоров в сфере иностран-
международный инвестиционный арбитраж. ных инвестиций // Труды Московской государственной юридической
2. Имущественная ответственность иностранного инвестора. академии. 1999. № 3.
3. Национальный стандарт в соответствии с доктриной Кальво. Фархутдинов И. З. Защита собственности иностранных инвесторов // Сб.
4. Механизмы мирного разрешения инвестиционных споров. науч. трудов ин-та права БГУ. Уфа, 2001.
5. Третейское разбирательство, как одна из форм защиты прав инве- Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право: теория и прак-
стора. тика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005.
6. Критерии классификации инвестиционных споров. Фархутдинов И. З. Порядок разрешения международных инвестиционных
7. Право инвестора на возмещение убытков. споров // Российский ежегодник международного права, 1999. СПб.,
2000.
Литература Щербина М. В. Защита частной собственности в международном праве //
МЖМЧП. 1999. №2.
Алиев А. Оценка поведения инвестора при определении нарушения режи- Щербина М. В. К вопросу о компенсациях при национализации собствен-
ма справедливого и равного обращения // Соотношение права ино- ности иностранцев // МЖМЧП. 1998. № 1-2.
странных инвестиций и экологического права: сборник статей. М.:
НОРМА, 2012. С. 78—102.
Брайг Б. Гражданско-правовые способы защиты инвестиционных проек-
тов, санкционированных государством: сравнительный анализ // Со-
отношение права иностранных инвестиций и экологического права:
сборник статей. М.: НОРМА, 2012. С. 165—181.
Ергобек Ш. Экологические права человека и право иностранных инвести-
ций // Соотношение права иностранных инвестиций и экологическо-
го права: сборник статей. М.: НОРМА, 2012. С. 53—53.
Крупко С. Инвестиционные споры между государством и иностранным
инвестором. Москва: БЕК, 2002. 272 с.
Напперт С. «Ползучая» экспроприация // Соотношение права иностран-
ных инвестиций и экологического права: сборник статей. М.: НОРМА,
2012. С.103—114.
Нешатаева Т. Н. Право иностранных фирм на судебную защиту в Россий-
ской Федерации // Вестник ВАС РФ. 1998. № 5.
Попов Е. В. Проблемы развития международного инвестиционного права:
дис. канд. юрид. наук. Саратов, 2001.
Рачков И. Экологическое право как инструмент «ползучей» экспроприа-
ции: компенсируемые и некомпенсируемые изъятия // Соотношение
права иностранных инвестиций и экологического права: сборник ста-
тей. М.: НОРМА, 2012. С.115—147.
Силкин В. В. Правовые формы привлечения и защиты прямых иностран-
ных инвестиций по законодательству и международные договоры РФ:
автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2001.
Ситникова Е. Лизинг и суд: (некоторые вопросы судебной практики по спо-
рам, вытекающим из договоров лизинга) // Бизнес-адвокат. 2001. № 24.
Сокол П. В. Защита прав инвестора при инвестировании в строительство
// Право и экономика. 2004. № 10.
Глава 6. Международный инвестиционный арбитраж: понятие... 227
Глава 6 но международно-арбитражному механизму разрешения споров

между государством и иностранным инвестором.
Международный инвестиционный Инвестиционный спор между государством и иностранным
арбитраж: понятие, правовая инвестором требует особого международно-правового механиз-
ма. Поскольку особенность инвестиционных споров обусловлена
природа, источники правового столкновением методов международного частного и публичного
права, а также способов международного и внутригосударственно-
регулирования го регулирования, что и собственно вызывает необходимость от-
дельной, т. е. обособленной научно-теоретической разработки.
6.1. Общие положения Исследование проблем международно-правового регулирова-
ния споров в сфере иностранных инвестиций, которое традици-
И
нститут международного инвестиционного арбитража, яв- онно считается самостоятельным институтом международного
ляясь ключевым в системе международно-правового регу- инвестиционного права, имеет первостепенное значение. Осо-
лирования международных инвестиционных отношений, бенно в силу того, что первоначально международное инвести-
формировался на конвенционной основе после учрежде- ционное право сформировалось в значительной степени в сфере
ния Международного центра по урегулированию инвести- арбитражно-судебной защиты иностранной собственности. Са-
ционных споров (ИКСИД-МЦУИС) в соответствии с Вашингтон- мым значительным итогом деятельности в сфере международной
ской Конвенцией 1965г. торговли и международных инвестиций стало принятие конвен-
ИКСИД, как универсальный многосторонний договор, с мо- ций, как общего, так и регионального характера208.
мента своего учреждения положил начало юридическому закре-
плению универсального международно-правового механизма
защиты иностранных инвестиций. Тем самым он объективно в 6.2. Международно-договорные основы
межгосударственном порядке инициировал генезис одного из цен- инвестиционного арбитража
тральных институтов международного инвестиционного права —
международного инвестиционного арбитража. Особенностью инвестиционных споров между иностранным инве-
Следует заметить, что понятие международного инвестицион- стором и государством, связанных с прекращением инвестиционной
ного арбитража не использовалось в отечественной юридической деятельности, является ярко выраженный международный аспект.
литературе, хотя зарубежные специалисты иногда, говоря об этом Основную роль при разрешении инвестиционных споров данной
институте, называют его как арбитражное право ИКСИД. По- категории играют международные договоры, и в частности ДИД РФ
следнее заметно сужает, на наш взгляд, данное понятие, поскольку с иностранными государствами, в которых в основном и урегулиро-
международное арбитражное право иностранных инвестиций го- ваны вопросы принудительного изъятия иностранных инвестиций.
раздо шире и включает в себя не только практику ИКСИД, но и Иностранный инвестор заинтересован в разрешении спора на между-
других международных арбитражей, причем не только институци- народном уровне с применением принципов международного права.
ональных, но и международных арбитражей ad hoc, компетентных Основополагающим принципом при урегулировании между-
разрешать инвестиционные споры данной категории. народных инвестиционных споров с участием государства являет-
Активное международное инвестиционное сотрудничество все ся принцип гарантированного сочетания положений соглашения
больше вовлекает государства в международные арбитражные про- с иностранным инвестором, имеющих в большей или в меньшей
цедуры. Многие международные двусторонние соглашения о поо-
щрении и защите капиталовложений отдают предпочтение имен- 208
Международный коммерческий арбитраж. M.: Бек, 2001. C. 9—10.
228 Международный инвестиционный арбитраж Глава 6. Международный инвестиционный арбитраж: понятие... 229
степени международно-правовой характер, с нормами российско- решать споры между собой мирными средствами таким образом,
го законодательства. чтобы не подвергать угрозе международный мир, безопасность и
Важнейшим фактором создания благоприятного инвестицион- справедливость. Принцип мирного разрешения международных
ного климата в России, безусловно, является правовая защита за- споров является императивным принципом международного пра-
рубежных предпринимателей. Механизм такой правовой защиты ва. Он закреплен в п. 3 ст. 2 Устава ООН, в Декларации o принци-
должен выступать одним из основных элементов эффективной пах международного права, касающихся дружественных отноше-
международной и национальной нормативной и судебной системы, ний и сотрудничества между государствами, в заключительном
призванной обеспечить реализацию прав иностранных инвесторов Акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975
в России209. Специфика разрешения международных экономиче- г. и во многих других универсальных, региональных и двусторон-
ских споров связана c неоднородностью международных экономи- них договорах.
ческих отношений. Экономические споры между государствами, в B условиях постоянного расширения и углубления международ-
том числе и в сфере международных инвестиционных споров, так ного экономического сотрудничества, государства стремятся к раз-
или иначе, разрешаются на основе международного права. витию практики мирных средств разрешения международных спо-
Гражданское законодательство любого государства включает в ров и к совершенствованию способов их применения. B настоящее
себя понятие защиты гражданских прав сторон. Партнеры, вступа- время заключение многосторонних и двусторонних соглашений
ющие в инвестиционные отношения, должны быть уверены в том, сопровождается созданием механизма разрешения инвестицион-
что в случае возникновения спора они смогут найти правовые воз- ных споров об их толковании и применении c учетом специфики
можности для защиты своих интересов и что решение, вынесенное регулируемых сфер межгосударственных отношений.
компетентным органом, будет исполнено.
Применительно к нашей стране это положение особенно акту-
ально, потому как многие иностранные фирмы, действующие сей- 6.3. Правовой статус и правовая природа ИКСИД
час в России, в 1920—1940 годах лишились своей собственности в
СССР без абсолютной компенсации. Кроме того, досрочное рас- Система Международного центра по урегулированию инвестици-
торжение в 1930-x годах ряда консенсуaльных соглашений приве- онных споров (ИКСИД) стала самой значимой из созданных до
ло к возбуждению арбитражных и судебных дел, которые закончи- сих пор систем урегулирования инвестиционных споров на меж-
лись безрезультатно для иностранных инвесторов210. государственной договорной основе211. Конвенция по урегулиро-
Общеизвестно, что, согласно международному праву, каждое ванию инвестиционных споров была разработана в рамках МБРР
государство и другие субъекты международного права обязаны раз- и подписана в г. Вашингтоне 46 государствами-членами Банка 18
марта 1965 г. и в соответствии с ее положениями вступила в силу
209
Нешатаева T. H. Иностранные предприниматели в России. Судебно-арбит 14 октября 1966 г.212 В соответствии с Вашингтонской конвенцией
ражная практика. M., 1998. C. 9; Ее же. Право иностранных фирм на судебную был учрежден Международный центр по урегулированию инвести-
защиту в Российской Федерации // Вестник ВАС. 1998. № 5. С. 114; Шебано- ционных споров. Анализ Вашингтонской конвенции показывает,
ва Н. Российское законодательство о регулировании правоотношений c ино- что этот международно-правовой документ создает единый ме-
странным элементом // Там же. С.1218.; Баратова М.А. Указ. соч. С. 66—68.;
Фархутдинов И. З. Судебное разрешение инвестиционных споров // Материа- ханизм, направленный на защиту иностранных инвестиций. При
лы конференции «Международно-правовые проблемы мирового океана». M., этом она исходит из единых принципов регулирования213. Очевид-
1998; Его же. Международные договоры как источник разрешения инвестици-
онных споров // Российский ежегодник международного права. СПб., 1999.
210
Донгаров Л. Г. Иностранный капитал в России и СССР. M., 1990. С. 75—81; Ле- 211
Международный коммерческий арбитраж. М.: Бек, 2001. С. 19—22
бединец И. H. Из истории привлечения иностранных инвестиций в России // 212
I.B.R.D. Press Release N-66/50.Wash., 1966.
Труды Московской государственной юридической академии. М., 1997. № 1. 213
International legal Materials. Wash., 1965. Vol. IV. N-5 P. 1211—1350.
но, что российское законодательство не может игнорировать этот ний Договаривающегося государства и гражданина или компании
механизм и эти принципы214. другого Договаривающегося государства по поводу инвестицион-
В структурном отношении положения Конвенции состоят из ной деятельности первого на территории последнего».
двух групп норм: В соответствии с положениями последнего типа формулиров-
1) регламентирующие ИКСИД как международную организацию, ки государства-участники соглашаются в предварительном поряд-
обладающую полной международной правосубъектностью; ке на рассмотрение в ИКСИД всех споров, могущих возникнуть с
2) регулирующие механизм рассмотрения инвестиционных иностранными инвесторами из этих государств, а также иниции-
споров. рованных по требованию иностранного инвестора. Существование
В практике существуют четыре типа положений ДИД, устанав- подобных положений в двусторонних инвестиционных договорах
ливающих юрисдикцию ИКСИД. Положение первого типа про- существенно повышают уровень правовой защиты иностранного
сто констатирует, что спор «по соглашению Сторон передается на инвестора и его инвестиций. Однако вместе с тем, многие специ-
рассмотрение в Центр»215. Такая норма не предусматривает переда- алисты ставят под сомнение легальность подобных положений, с
чу спора на арбитражное рассмотрение в указанный в ДИД орган, точки зрения международного права.
если на это отсутствует соглашение сторон после того, как спор Примечательно, что основная часть деятельности ИКСИД при-
уже возник. В соответствии с положениями второго типа «рас- шлась на период после 1990 г. За последующие 12 лет из 32 арби-
смотрение спора Центром путем примирительной процедуры или тражных решений вынесено 20. Учитывая, что за всю предыдущую
арбитража»216 не зависит от наличия соглашения сторон после воз- деятельность, то есть почти за четверть века, этого одного из веду-
никновения спора, но это может наложить «обязательство не от- щих арбитражных центров вынесено лишь 12 решений, можно гово-
казывать в соглашении без веских на то оснований»217. Согласно рить о постепенном, а не быстром установлении ИКСИД, как при-
третьему типу арбитражной оговорки, принимающее инвестиции знанного международного арбитражного центра. Первоначально в
государство «соглашается на любые требования со стороны инве- 70-е годы ХХ в. в силу ожесточенных дебатов в стенах ООН о при-
стора по процедуре примирительного урегулирования или арби- оритете суверенитета, национальной юрисдикции, о чем подробно
тражного рассмотрения любого спора, вытекающего из инвестици- говорилось выше, ИКСИД не пользовался особой популярностью.
онных отношений»218. Четвертый тип непосредственно указывает Впоследствии по мере все более увеличивающейся практики заклю-
на юрисдикцию Центра по рассмотрению соответствующего спора. чения международных двусторонних договоров наднациональные
Обычно встречающаяся формулировка положения, относящаяся к формы разрешения инвестиционных споров окончательно пробили
четвертому типу, включает в себя следующее: «Каждое Договари- себе дорогу. Красноречиво об этом говорит то обстоятельство, что
вающееся государство настоящим соглашается передать в Между- только в 2000—2002 г. ИКСИД вынес 15 арбитражных решений.
народный центр по разрешению инвестиционных споров для уре- Следует отметить, что четыре из этих 32 арбитражных решений
гулирования путем примирительной процедуры или арбитража в были отменены в рамках процедуры ст. 52 Конвенции, в соответ-
соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных ствии с которой любая из сторон может посредством письменного
споров между государствами и физическими или юридическими заявления на имя Генерального секретаря просить об отмене арби-
лицами других государств ... любые споры, вытекающие из отноше- тражного решения по одной или нескольким из нижеследующих
причин: а) суд был сформирован ненадлежащим образом; б) суд
214
Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Государство и регулирование инвестиций. явно превысил свои полномочия; в) имела место коррупция какого-
С. 82—90. либо члена Суда; г) имело место серьезное отступление от какого-
215
Договор между Швецией и Малайзией. См.: Broches A. op. cit. либо существенного правила процедуры; или д) в арбитражном
216
Договор между Нидерландами и Кенией. См. Broches A. op. cit.
217
Договор между Нидерландами и Индонезией. См. Broches A. op. cit. решении не изложены соображения, на которых оно основано. В
218
Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. 1994. p. 268. соответствии с процедурой Центра по получении такой просьбы
председатель незамедлительно назначает из числа лиц, включенных ской Конвенции она может использовать такую процедуру арби-
в список арбитров, комитет ad hoc в составе трех человек, который тражного урегулирования инвестиционных споров, как арбитраж
может приостановить исполнение арбитражного решения впредь до в рамках процедуры «Дополнительных средств для осуществления
рассмотрения такой просьбы. В случае отмены арбитражного реше- примирительной, арбитражной процедуры и процедуры по установ-
ния спор по просьбе любой из сторон передается в новый суд. лению фактов». Эта возможность прямо предусмотрена в п. 2 ст. 8
Таким образом, Вашингтонская Конвенция отнесла к компе- Типового Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталов-
тенции ИКСИД очень широкий круг споров, ни малейшим обра- ложений, утвержденного Постановлением Правительства РФ 2001
зом не ущемляя иммунитета принимающего государства. Благодаря г. № 456 «О заключении соглашений о взаимном поощрении и вза-
такому подходу она привлекла большое число участников. Юрис- имной защите капиталовложений»219. Там говорится, что для разре-
дикция международного специализированного арбитража ИКСИД шения инвестиционных споров возможно обращение к средствам,
первоначально определяется с учетом инвестиционного характера предусмотренным в этих Дополнительных протоколах.
отношений. Положение изменилось в связи с подписанием в 1979 Дополнительные средства МЦУИС могут быть использованы в
году Дополнительного протокола к Вашингтонской конвенции, в трех случаях:
котором предусматривались дополнительные средства разрешения Во-первых, согласно ст. 2 (А) Дополнительных правил, проце-
споров и расширялась сфера применения ИКСИД. дура примирения или арбитража применяется для урегулирования
юридических споров, возникающих непосредственно из инвести-
ций, если эти споры не подпадают под компетенцию МЦУИС, так
6.3.1. Дополнительные правила ИКСИД 1978 г как для принимающего государства или для государства-инвестора
Вашингтонская конвенция не вступила в силу.
В целях расширения юрисдикции ИКСИД, 27 сентября 1978 г. Во-вторых, на основании ст. 2 (В) Дополнительных правил
им были приняты «Дополнительные средства механизма рассмо- МЦУИС имеет право принимать к рассмотрению споры, возника-
трения спора и процедуры по установлению фактов» (Additional ющие между государством и иностранным частным лицом, не свя-
Facility for Administration of Concilation Arbitration and Fact—Finding занные с иностранными инвестициями. По мнению С. И. Круп-
Proceedings), позволяющие ИКСИД урегулировать в рамках арби- ко, наличие данной нормы объясняется тем, что в Вашингтонской
тражного разбирательства или примирения не предусмотренные конвенции отсутствует определение термина «инвестиции». И это,
Вашингтонской конвенцией споры между государствами и ино- в свою очередь, создавало опасность объявления Примирительной
странными инвесторами. Это в частности, споры с участием сторо- комиссией или Арбитражем о своей некомпетентности, если бы
ны, не являющейся или не относящейся к государству, подписавше- они посчитали, что основная сделка не является «инвестицией».
му Вашингтонскую конвенцию, или разногласия, не связанные с Однако Дополнительные средства не предназначены для разреше-
инвестициями. В соответствии с дополнительными средствами сто- ния обычных коммерческих споров, поэтому допуск к Дополни-
роны также могут обращаться к «процедуре по установлению фак- тельным средствам на основании ст. 2 (В) возможен, если основ-
тов» (Fact—Finding Proceedings), которая направлена не на разреше- ная сделка имеет особенности, которые отличают ее от обычной
ние, а на предотвращение спора и представляет собой превентивное коммерческой сделки. В соответствии с разъяснениями Админи-
разбирательство. В соответствии со ст. 4 Правил Дополнительных стративного Совета МЦУИС, от обычных коммерческих сделок
средств, любое соглашение относительно передачи существующего могут быть четко отделены экономические сделки, которые: а) мо-
или будущего спора для урегулирования должно быть предваритель-
но одобрено Генеральным секретарем Центра. Это представляется 219
Постановление Правительства РФ «О заключении Соглашений о взаим-
особенно важным для России, которая не является полноправным ном поощрении и взаимной защите капиталовложений» от 9 июня 2001 г.
участником ИКСИД. Тем не менее, до ратификации Вашингтон- № 456 // СЗ РФ. 2001. № 25. ст. 2578.
гут или не могут в зависимости от их условий быть расценены как 6.4. Отличие арбитража ИКСИД
инвестиции в смысле Вашингтонской конвенции, б) включают от других постоянно действующих международных
длительные отношения или обязательства существенного размера коммерческих арбитражей и арбитража ad hoc
с любой стороны, в) имеют особую значимость для экономики го-
сударственной стороны. Примером таких сделок являются различ-
ные формы соглашении промышленной кооперации. В исследуемой теме принципиальное значение имеет международ-
Главным условием для допуска к дополнительным средствам в ный коммерческий арбитраж как традиционный юрисдикционный
первом и во втором случае на основании ст. 2 Дополнительных пра- механизм, используемый для защиты прав иностранных инвесторов.
вил является обязательное членство в Вашингтонской конвенции Иностранные инвесторы всегда отдавали предпочтение неза-
хотя бы одного из государств участника спора или определяющего висимому международному арбитражу как предпочтительному,
национальность инвестора. Помимо указанных случаев, обращение чем национальному суду, способу обеспечения беспристрастного
к Дополнительным правилам МЦУИС возможно также для раз- правосудия. Однако международные третейские суды не обладают
решения споров между государством и лицом другого государства с автоматической юрисдикцией по урегулированию споров между
помощью процедуры установления фактов. Ключевым характеризу- государством, как суверенным субъектом международного права, с
ющим фактором рассматриваемой арбитражной процедуры являет- одной стороны, и частным иностранным физическим или юриди-
ся то, что, несмотря на участие в ней органов МЦУИС, в частности ческим лицом — с другой.
Секретариата, под сферу действия Вашингтонской Конвенции она Тут в дело вступает достаточно сложный международно-
не подпадает (ст. 3 Дополнительных правил). Это означает, что арби- арбитражный механизм, которому и посвящена данная глава книги.
траж процедура Дополнительных правил представляет собой обыч- Урегулирование публично-правовых экономических споров
ный международный коммерческий арбитраж. Это, в свою очередь, относится к ведению международного экономического процессу-
предполагает, что решение, вынесенное арбитражем на основании ального права, являющегося комплексом международно-правовых
Дополнительных правил, не изолировано от внутригосударственного норм, обеспечивающих разрешение международных экономиче-
права. Что обусловлено отсутствием автономного закона арбитража ских споров между государством и частно-правовым хозяйствую-
и, как следствие, одинаковой процедуры разрешения инвестицион- щим субъектом иностранного происхождения.
ных споров, кроме того, контроль за его деятельностью, созданный В доктринальном плане международное экономическое процес-
на основании Дополнительных средств, выполняют национальные суальное право (МЭПП) не является подотраслью международно-
судебные органы. Исходя из этого, мы можем сказать, что формаль- го экономического права (МЭП), а является подотраслью общего
но для России возможность обращения к процедуре Дополнитель- международного публичного процессуального права. По справед-
ных правил является положительным моментом, поскольку откры- ливому мнению профессора Г. М. Вельяминова, по отношению к
вает для нашей страны возможность обращаться в международный международному экономическому праву с условно-иллюстративной
центр по рассмотрению таких споров и это положительно сказыва- точки зрения может быть уподоблено некой аналогии гражданско-
ется на ее репутации в глазах иностранных инвесторов. процессуального права применительно к гражданскому праву, если
сравнивать с внутринациональной правовой систематикой220.
Бурное развитие в условиях глобализации международной
нормативно-правовой системы, на которой зиждется международ-
ное экономическое право, позволяет также обозначить его процес-
суальный сегмент, т. е. процессуальное составляющее. Хотя действи-
220
Вельяминов Г. К. Международное экономическое право и процесс. С. 401.
тельно следует признать, что в отношении институциональности и жет стать инициатором арбитражного рассмотрения, но и не всегда
нормативной силе процессуальных норм международное экономи- может выдвинуть контрпретензию. Первым открытым «островом»
ческое процессуальное право находится на стадии становления221. стало обсуждаемое ниже дело СПП против Республики Египет
МЭПП Г. М. Вельяминов обозначает как совокупность норм и (Оазис Пирамид), когда истец-инвестор успешно начал арбитраж-
правил, процедур, направленных на урегулирование международ- ную процедуру ИКСИД на основе одностороннего обязательства,
ных экономических споров межгосударственного характера, а так- содержащегося в законе о развитии инвестиций.
же на разрешение международных экономических споров между Далее он продолжает: «карты», предполагающие появление
частными лицами разных государств. Субъектами МЭПП являют- огромного нового континента, следует искать в других подобных
ся субъекты международного экономического публичного права, в инвестиционных законах, а также в ДИД. Хотя ряд экспертов-
том числе соответствующие судебно-арбитражные учреждения, а правовиков предсказывал много лет назад, что такие документы
его источниками — те же, что и в международном публичном пра- окажутся надежным средством, некоторые из них на деле носят
ве, включая принципы и нормы общего международного публич- предварительный характер и являются туманными, страдая явны-
ного процессуального права. ми ограничениями по сфере распространения, а также вызывая со-
Международное экономическое процессуальное право регла- мнения относительно их толкования. Однако в 1993 и 1994 г.г. была
ментирует соответствующие отношения в соответствии со следую- завершена разработка двух многосторонних договором: НАФТА
щими процессуальными нормами: и ДЭХ, которые являются конкретными по содержанию и огром-
1) общие средства и методы урегулирования экономических ными по сфере охвата. Они могут открыть новую эру в разработке,
споров, которые применимы в международном публичном толковании и применении не только других подобных договоров,
процессуальном праве; но и национальных законов и ДИД223.
2) средства и методы урегулирования межгосударственных Этот новый подход к урегулированию международных споров
споров отраслевого характера; дает надежду на то, что в каждом отдельном случае юридические
3) методы и средства урегулирования межгосударственных права могут быть обоснованы непосредственно потерпевшей сто-
экономических споров на региональном уровне; роной. По своему характеру такой подход отличается от методов
4) нормы международно-правового обеспечения урегулирова- рассмотрения совокупных претензий, выдвигаемых правитель-
ния международных частно-правовых споров222. ствами от имени своих национальных лиц в такие уже созданные
Вот как образно трактуется мир арбитража один из западных публичные органы, как ВТО. Таким образом, начинается заполне-
специалистов Я. Паульсон. Сотни тысяч международных контрак- ние огромного пробела в непрерывно развивающихся структурах
тов рассматриваются на основе этих фундаментальных принципов, международного правового процесса.
которые варьируются в той или иной степени в каждом конкрет- В настоящее время под арбитражным (третейским) разбира-
ном деле. Однако первооткрыватели отправились на поиски новых тельством подразумевается рассмотрение спора негосударствен-
просторов международного арбитража за пределами основопола- ным судом, созданным обоюдной волей сторон для разрешения
гающих принципов. Они уже высадились на нескольких островах возникшего между ними спора посредством вынесения решения,
и начертали карты, обозначающие огромный континент, лежащий обладающего такой же юридической силой, что и решение государ-
еще дальше. Новый мир арбитража — это мир, в котором истец не ственного суда. В юридической теории и практике рассмотрение
обязательно должен иметь контрактные отношения с ответчиком, споров международными третейскими судами принято называть
и где они не могут поменяться ролями: ответчик не только не мо-
223
Паульсон Я. Арбитраж при отсутствии контрактных отношений между Сто-
221
Там же. ронами // Договор к Энергетической Хартии: путь к инвестициям и торгов-
222
Вельяминов Г.К. Международное экономическое право и процесс. С. 402 ле для Востока и Запада. М. Международные отношения. 2002. С.359—360.
коммерческим арбитражем (международным коммерческим арби- Бельгия, Англия, Голландия и Швейцария, приняли весьма совре-
тражем), хотя, по сути, данные термины являются синонимами224. менное арбитражное законодательство, учитывающее специфику
В системе международных экономических отношений для раз- международного коммерческого арбитража. В частности, на тер-
решения возникших хозяйственных споров зачастую национально- ритории данных государств международное арбитражное разби-
правовых методов бывает недостаточно. В отличие от внутренних рательство осуществляется на условиях максимально возможной
рынков функционирование международных рынков происходит в автономии воль сторон при ограничении вмешательства государ-
глобализированном неустойчивом правовом пространстве. ственных судов в арбитражный процесс, за исключением разве что
Арбитраж изымает возникший между сторонами спор по во- оказания помощи в его правильном проведении.
просам толкования и исполнения договора, из компетенции на- Современный международный коммерческий арбитраж дей-
циональных судов общей и специальной юрисдикции. Спор рас- ствует в трех формах:
сматривается независимыми арбитрами, избранными сторонами а) постоянно действующих арбитражных судов, обычно созда-
на основании их профессиональных качеств в целях вынесения ваемых различного рода коммерческими и профессиональными
окончательного и обязательного для сторон решения. организациями, которые действуют в соответствии с регламента-
Международный коммерческий арбитраж является основным ми, принятыми вышеназванными организациями;
способом разрешения споров, возникающих в области международ- б) арбитражных судов ad hoc, создаваемых сторонами для раз-
ного торгового оборота товаров, капиталов и услуг. Термин «между- решения конкретного спора, которые действуют в соответствии с
народный коммерческий арбитраж» используется, во-первых, для правилами, установленными самими сторонами;
обозначения в целом механизма рассмотрения коммерческих спо- в) администрируемых арбитражных судов, занимающих среднее
ров; во-вторых, для обозначения органа (организации), созданного положение между постоянно действующими судами и судами ad
для рассмотрения таких споров; в-третьих, для обозначения кон- hoc. Принцип их функционирования основан на том, что опреде-
кретного состава арбитров (либо единоличного арбитра), рассматри- ленные коммерческие учреждения либо постоянно действующие
вающего конкретный спор. В последних двух случаях часто исполь- арбитражные суды на указанных в специальных регламентах усло-
зуют дополнительный термин «арбитражный (третейский) суд»225. виях осуществляют администрирование деятельности суда ad hoc.
Опыт показывает, что наблюдается не только регламентация В случае если иностранный инвестор оказался в ситуации, когда
коммерческого арбитража на международном уровне, но и при- существенно нарушены его законные права, и встал вопрос об ини-
нятие внутренних законодательных актов по данному вопросу, что циации юридических процедур против правительства или его орга-
имеет особое значение хотя бы потому, что именно национальное нов, государство в силу своего суверенитета оказывается заведомо в
законодательство определяет значение и эффективность арби- более выгодном положении. При отсутствии специального между-
тражного решения. Многие государства, играющие важную роль народного соглашения единственным средством защиты нарушен-
в международном коммерческом обороте, такие, как Франция, ных в принимающем государстве прав инвестора на международном
уровне является дипломатическая защита. Более того, международ-
224
См.: Лебедев С. Н. Международный торговый арбитраж. М., 1965; Его же. ное право рекомендует иностранному инвестору исчерпать все име-
Международное сотрудничество в области коммерческого арбитража. М., ющиеся национальные средства урегулирования возникшего спора,
1979; Его же. Международный коммерческий арбитраж: компетенция ар-
битров и соглашения сторон. М., 1988; Богуславский М. М. Международное прежде чем обратиться за дипломатической защитой. Следователь-
частное право. 5-е изд., перераб. и доп. С. 547—595; Дмитриева Г. К. Между- но, орган, куда он обращается с заявлением против принимающе-
народный коммерческий арбитраж: учебно-практическое пособие. М., 1997; го инвестиции государства, по крайней мере, на первоначальном
Международное частное право: современная практика: Сб. статей // под ред. этапе, является судебным органом данного государства. Последний
М. М. Богуславского и А. Г. Светланова. М., 2000. Нешатаева Т. Н. Между-
народный гражданский процесс: учебное пособие. М., 2001 и др. опутан, как говорится, по рукам и ногам законодательством этого
225
Международное частное право / под ред. Г. К. Дмитриевой. С. 627 суверенного государства, и, стало быть, существует реальная опас-
ность, что оно при крайней нужде может пересмотреть в свою поль- шению конфликта. Преимущество арбитража является совершен-
зу соответствующие законодательные акты. но очевидным при разрешении коммерческих споров, в том числе
По этой причине иностранные инвесторы не до конца доверя- и в сфере иностранных инвестиций. Назначение экспертного ар-
ют судам государства-реципиента и подозревают их в том, что они битра в этой особой области дает возможность сторонам сэконо-
не в состоянии противостоять давлению властных структур и пер- мить несоразмерно больше времени и денег, чем в ходе судебных
соналий, а то и просто заранее предубеждены на счет их способно- разбирательств, скажем, с приглашением профессиональных экс-
сти рассмотреть дело беспристрастно и справедливо. В дополнение пертов для оценки сложившейся ситуации.
ко всему национальные суды откладывают до бесконечности рас- Эти аспекты международного арбитража нашли дальнейшее
смотрение конфликта по сути и вынесение окончательного реше- развитие в прошедшее десятилетие, когда институт арбитража
ния, что лишает инвестора возможности обращаться в наднацио- приобрел ведущую роль в урегулировании транснациональных
нальные органы урегулирования спора226. экономических споров. Использование механизма международ-
В свете этого становится понятным, что иностранный инвестор ного арбитража первоначально нашло широкое распространение
жаждет переноса решения спора в соответствующий орган, который среди частных компаний, но в последние годы увеличилось коли-
находится за пределами принимающего капитал государства. Однако чество инвестиционных споров, которые суверенные государства
если даже конфликтующие стороны согласны передать спор в зару- согласились решать именно подобным путем.
бежной орган, международное право сохраняет за государством-реци Когда государство-реципиент и иностранный инвестор со-
пиентом очевидное преимущество перед иностранными инвестором в гласны передать спор в такого рода арбитраж, они имеют право
связи с доктриной иммунитета государства. Согласно этой доктрине, выбрать арбитраж ad hoc или институциональный арбитраж. В
которая сегодня принята большинством государств, национальные первом случае стороны решают, каким образом выбрать арбитраж,
суда не могут выдвигать иск против собственного государства, за ис- где состоится само рассмотрение, какое применимое право будет
ключением случаев, когда оно занимается чистой коммерческой дея- использовано арбитрами, какие процессуальные правила будут
тельностью. Суверенитет имеет особую силу при добыче полезных ис- ими приниматься и т.д. При арбитраже ad hoc стороны имеют воз-
копаемых, на которые распространяется в соответствии с известными можность контролировать все аспекты процесса, и арбитражный
резолюциями ООН полный национальный суверенитет. Иммунитет процесс протекает в специфических рамках. Большой недостаток
охраняет принимающее государство от иностранных судов. этой системы заключается в том, что стороны не обладают необ-
Эти преграды на пути решения споров между государством- ходимым объемом профессиональных и юридических знаний для
реципиентом и иностранным частным инвестором путем вмеша- детализации комплекса правил, которые могут регламентировать
тельства национального суда настоятельно диктуют необходимость весь круг аспектов арбитражного процесса.
в международном арбитражном механизме. Решение междуна- Преимущество институционального арбитража состоит еще в том,
родных инвестиционных споров арбитражем имеет явные преи- что он использует современный кодекс правил для организации арби-
мущества перед юрисдикцией государственных судов. Арбитраж тражных процедур, а также регулирует порядок решения споров как
есть быстрый и эффективный механизм. Благодаря ему стороны на уровне процессуального, так и применимого права. Арбитражные
освобождаются от запутанных правил, норм и процедур, которые институты также способствуют сторонам вести процесс на основе
присущи государственным судам. Самое главное, стороны могут представленных ими документов, назначения заменяемых арбитров,
договориться насчет применимого права, которое поможет разре- ведения протокола арбитражных слушаний и наблюдения за ним.
Хотя институциональный арбитраж сегодня является преобладаю-
щим способом урегулирования инвестиционных споров, существен-
226
Moshe H. The Arbitration Mechanism in the International Centre for the Settle-
ment of Investment Disputes. Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht: Boston: ную роль продолжает играть до сих пор арбитраж ad hoc, особенно
London. 1993. С.8—9. если в них вовлечены государства. Правительства многих государств
неохотно передают свой спор в иностранный арбитраж, и это неже- ответствии с юрисдикцией судов этого государства. Сторона, жела-
лание возрастает, если речь идет об арбитражных институтах частного ющая нормальный ход разбирательства, стремится выдвигать мно-
происхождения, каковыми, например, являются Международная па- жество процессуальных замечаний, которые требуют длительного
лата коммерции, Американская арбитражная ассоциация. Даже По- времени для их удовлетворения. Эта потенциальная возможность
стоянный арбитражный суд (Permanent Court of Arbitration), который вмешательства со стороны национальных судов в стране деятель-
является публичным учреждением, теряет свою привлекательность, ности ad hoc может отбить надежду в беспристрастность междуна-
когда дело касается спора между государством и частной компаний, родной процедуры. Поэтому сторона может отказаться участвовать
туда обращается небольшое количество развивающихся стран. в учреждении арбитражного суда или от некоторых процессуальных
Одним из важных достижений в развитии международного арби- действий, сводящих на нет такую возможность. Когда вынесено ар-
тража, в целом, в сфере иностранных инвестиций, в частности, стало битражное решение, проигравшая сторона может занять позицию,
принятие в 1976 г. Арбитражного регламента международного коми- что разбирательство велось в нарушение применимого права или
тета ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Эти просто вынесено несправедливое решение и т.д.
правила не приняты специально только для ad hoc или институцио-
нального арбитража, они равно годятся для использования арбитра-
жа извне по усмотрению государства и инвестора. Регламент ЮН- 6.5. ДЭХ как модель глобального
СИТРАЛ нашел широкую поддержку в мировом сообществе, и он международно-арбитражного механизма
адаптирован ведущими арбитражными экспертами по всему миру. В
1981 г. эти правила привлекли особое внимание участников Алжир-
урегулирования инвестиционных споров
ского соглашения между США и Ираном. Эти два государства до-
говорились рассматривать споры между собой, а также споры между Как уже отмечалось выше, с 1995 г. Россия участвует в Договоре к
гражданами одного из них и государством путем создания особого Энергетической Хартии.
Трибунала (арбитражного суда ad hoc), действующего на основе Ре- Принципиальными положениями Договора к Энергетической
гламента ЮНСИТРАЛ. Последний, как и два других основных ар- Хартии являются нормы ст. 26 о наделении инвесторов, которые
битражных регламента (Арбитражный регламент Экономической считают, что им был нанесен вред в результате нарушения ДЭХ,
комиссии ООН для Европы 1966 г., Правила международного ком- правом предъявлять иск против одной из подписавших ДЭХ сто-
мерческого арбитража Экономической комиссии для Азии и Даль- рон, нарушивших его положения, для рассмотрения в ходе обяза-
него Востока 1966 г.) носят факультативный характер и применяются тельной международной арбитражной процедуры от своего имени.
только, если стороны закрепили один из них в самом соглашении. Положения ДЭХ охватывают, как правило, недискриминаци-
Но, несмотря на существенный прогресс, который был до- онный режим и запрет на введение связанных с экспортом им-
стигнут в сфере утверждения международно-правового механиз- портных квот, так и принцип невмешательства в контрактные
ма регулирования инвестиционных споров, до сих пор некоторые отношения и право на репатриацию доходов в конвертируемой
развивающиеся страны отказываются решать возникшие с ино- валюте. Как видно, перечень допустимых к оспариванию вопросов
странным инвестором споры транснациональными средствами, о охватывает довольно широкий круг.
чем уже говорилось ранее. Впервые в истории международно-арбитражного урегулиро-
Даже когда принимающее государство и инвестор договорились вания инвестиционных споров ст. 26 ДЭХ резко расширяет арби-
решить спор путем обращения в международный арбитраж, не- тражную юрисдикцию в сфере международных экономических
сколько существенных преград возникают на этом пути. Междуна- отношений. По идее любая жалоба какой-либо иностранной
родный арбитражный процесс проистекает на территории третьего энергетической компании на то, что она пострадала от действий
государства и во многих случаях разбирательство происходит в со- государственного органа, может привести к началу арбитражной
процедуры против любого государства-участника, и даже против Как видно из 26-й статьи ДЭХ, помимо обращения в суды при-
Европейского Союза (ЕС) в целом227. нимающего договорившегося государства, у инвестора есть аль-
Арбитражный механизм ДЭХ, относящийся к разрешению тернатива: разрешить спор любыми другими согласованными
споров, зафиксирован в статьях 26—28 (части V). В них предусма- средствами или задействовать процедуры собственно ст. 26, т. е.
триваются отдельные формы и методы разрешения споров между инвестор может воспользоваться вариантом делокализованного
государствами и между инвестором и государством-реципиентом. разрешения спора. Последний вариант может оказаться предпо-
Предусмотренные в ДЭХ процедуры разрешения инвестиционных чтительным в тех странах, где национальная судебно-арбитражная
споров аналогичны, а то и идентичны положением многих ДИД в система считается недостаточно эффективной. Но здесь есть свои
этой сфере. Что касается первой категории споров, то в ДЭХ, как минусы, поскольку эта правовая норма предполагает отсутствие
и в ДИД, предусматривается обращение в арбитражный суд ad hoc доверия со стороны инвестора к внутренней системе урегулиро-
в случае, если спор не удается разрешить по дипломатическим ка- вания споров принимающего государства. Однозначно, что такое
налам. В этой связи следует напомнить о ст. 15 ДЭХ, посвященной положение уже само по себе не может свидетельствовать о хоро-
суброгации, в которой конкретно признается передача прав и тре- ших перспективных отношениях между сторонами. В таких об-
бований договорившейся стороне одним из ее инвесторов. стоятельствах вариант арбитражного разбирательства в между-
Ст. 26 ДЭХ начинается с того, что любой спор между дого- народном учреждении скорее всего будет крайним средством,
ворившимися сторонами и инвестором должен разрешаться, используемым тогда, когда деловые отношения между сторонами
по возможности, дружественным путем, т. е. без обращения в уже ухудшились. Во всяком случае, обращение в международную
судебно-арбитражные органы. В случае если альтернативный, т. е. арбитражную организацию может быть разрешено в конкретном
досудебный способ урегулирования инвестиционного спора не дал случае, если принимающее договаривающееся государство не дало
положительных результатов, то инвестор может прибегнуть к его согласия на передачу того же спора в международный арбитраж на
разрешению, используя один из следующих трех методов: 1) пере- более позднем этапе, когда первоначально достигнута договорен-
дать его в суды или административные трибуналы договорившейся ность о выборе внутренней процедуры урегулирования споров или
стороны; 2) в соответствии с любой применимой, предварительно иного согласованного метода в соответствии с правами государств
согласованной процедурой разрешения спора; 3) или в соответ- в соответствии со ст. 26 (3) (b) (i). Между прочим 24 договоривших-
ствии с положениями, изложенными в ст. 26. ся государства предпочли такое ограничение228.
Третий вариант в соответствии со ст.26 предусматривает следую- Однако применение данного положения о том, что инвестору
щие методы разрешения споров: Международный центр по урегу- могут не дать согласия на передачу спора в международный арби-
лированию инвестиционных споров (ИКСИД); Правила дополни- траж, если инвестор ранее передал спор в местный суд или адми-
тельной процедуры ИКСИД; Арбитражный регламент комиссии нистративный трибунал, или передал его для разрешения в соот-
ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) или Арби- ветствии с предварительно согласованной процедурой разрешения
тражный институт Международной торговой палаты в Стокгольме. спора, порождает определенные несостыковки. Например, если в
В этой связи следует подчеркнуть, что срок представления спора соответствии с национальным законодательством споры вначале
для разрешения в соответствии с предложенными процедурами со- должны рассматриваться в местных судах или трибуналах, то мо-
ставляет всего три месяца. Кстати, двусторонние инвестиционные со- жет ли страна-участница ДЭХ, которая была внесена в перечень в
глашения о взаимном поощрении и защите инвестиций иногда пред- Приложении ID, помешать инвестору, которому нанесен ущерб,
усматривают шесть месяцев (например, договор между РФ и США).
228
Мачлински П. Договор к Энергетической Хартии: путь к инвестициям и тор-
227
The Energy Charter Treaty. An East-West Cateway for Investment and Trade. Ed. T. говле для Востока и Запада. М.: Международные отношения, 2002. С.188-
Walde. Kluwer Law International. Ltd., 1996. P.—74; Ibid. P. 74-75 189.
прибегнуть к международному арбитражу? Или не может ли такое цию для такого разбирательства, сначала они могут попробовать
вынужденное, а не добровольное обращение в местные суды ли- национальные суды и, если эти попытки окажутся безуспешными,
шить инвестора права на обращения в международный арбитраж перейти к международному арбитражу. Таким образом, ст. 26 уста-
по спорам, связанным с инвестициями, согласно ДЭХ? Такое по- навливает процедуру супер апелляции против национальных судов
желание предоставить инвесторам, потерпевшим ущерб, автома- или договорного арбитража.
тический доступ к международному арбитражу в случае спора с Под арбитражный механизм ДЭХ подпадают только споры,
принимающей страной явно контрастирует с тенденцией фикси- связанные с инвестициями, каковыми считаются «все виды акти-
рования такого права в большинстве ДИД229. вов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или
Международно-правовой анализ соответствующих положений косвенно инвестором» (ст. 1 (5), (6)). Споры, касающиеся доступа,
ДЭХ свидетельствует о том, что этот многосторонний договор юри- особенно неимперативные прединвестиционные обязательства
дически закрепил новый способ установления прямого арбитража в соответствии со статьями 10 и 18, по всей видимости, исключе-
для частных инвесторов, независимо от положений конкретного ны. Прединвестиционная деятельность, однако, может привести к
арбитражного соглашения. Инвесторы, и только они, а не государ- возникновению целого ряда «мелких инвестиций» до наступления
ства могут выбрать национальные суды, предварительно согласо- окончательного этапа «полной» инвестиции. После превышения
ванную процедуру регулирования споров или арбитраж по прави- порогового значения, содержащегося в определении инвестиции в
лам ИКСИД, ЮНСИТРАЛ или Стокгольмской торговой палаты. ст. 1 (6), инвестиции подпадают под это положение, если они явля-
Эта международно-арбитражная концепция имеет свои про- ются элементом последовательных этапов между предварительной
блемы, поскольку она фактически подменяет арбитражную и окончательной инвестицией.
юрисдикцию, обязательную для принимающего государства и Арбитражный трибунал может рассматривать, как уже говори-
необязательную для инвестора, в отношении любого механиз- лось, только претензии о нарушении обязательств по Ч. III. Ссыл-
ма урегулирования, который стороны согласовали или могли бы ка на Ч. III существенна применительно к тому, какие элементы
согласовать между собой230. Иногда утверждается, что такой ме- она не охватывает явно и преднамеренно: споры в отношении
ханизм предназначен для обеспечения дополнительной защиты транзита, конкуренции и окружающей среды.
мелких компаний, которые не обладают мощной переговорной Исключаются ли в таком случае из положений о рассмотрении
позицией и знаниями для ведения переговоров по созданию эф- в рамках инвестиционного арбитражного разбирательства какие
фективного арбитражного механизма самостоятельно. бы то ни было обязательства по Ч. IV? По мнению известного спе-
Новая арбитражная юрисдикция, введенная в правопримени- циалиста Томаса Вальде, об этом не приходится говорить231. Ч. IV
тельную практику ДЭХ, фактически дает возможность инвестору ДЭХ объединяет самые разные вопросы, причем некоторые из них
вести переговоры непосредственно с правительством, что само по предусматривают тот или иной конкретный метод урегулирова-
себе выступает одной из конкретных форм урегулирования споров, ния споров (ст. 19, посвященная экологии), другие с косвенными
и впоследствии когда возникает спор, выбрать международный ар- ссылками на Ч. III и инвестиционный арбитраж по ст. 26 (ст. 13).
битраж в соответствии со статьей 26 (4). За исключением стран, Большая их часть определяет условия толкования, пояснения и
перечисленных в Приложении ID, инвесторы могут выбирать в изъятия из обязательств принимающего государства, возникаю-
момент возникновения спора соответствующую судебную инстан- щих в соответствии с Ч. III ДЭХ.
Очень важным положением ст. 26 ДЭХ является то, что согласие
229
Салакьюзе У. Д. Договор к Энергетической Хартии и режимы двусторонних инвестора и договорившейся стороны на передачу спора в междуна-
инвестиционных договоров // Договор к Энергетической Хартии: путь к ин- родный арбитраж должно отвечать требованию, предъявляемому в от-
вестициям и торговле для Востока и Запада. М. Международные отношения,
2002. С.274-301.
230
Вальде Т.В. Указ. соч. С. 258. 231
Там же. С. 259.
ношении письменного согласия для ст. II Конвенции ООН о призна- ношении любого, по его мнению, имевшего место нарушения Ч. III
нии и привидении в исполнение иностранных арбитражных решений ДЭХ (озаглавленной «Поощрение и защита капиталовложений»).
(Нью-Йоркская конвенция) от 10 июня 1958 г. Кроме того, арбитраж- 2. Имеется трехмесячный период для дружественного урегули-
ное разбирательство «по просьбе любой стороны в споре проводится рования (довольно короткий, если сравнивать с большинством по-
в государстве, являющемся стороной Нью-Йоркской конвенции». В добных положений ДИД).
силу этого положения ДЭХ предусматривается разрешение спора со- 3. Если инвестор не удовлетворен, то в его распоряжении боль-
гласно правилам международного арбитража и, кроме того, гаранти- шой выбор вариантов того, где он может искать удовлетворения
руется приведение в исполнение арбитражных решений. своих претензий: суды или административные трибуналы принима-
Оценивая способность ДЭХ уменьшить политический риск, не- ющего государства, любую юрисдикцию, предусмотренную каким-
обходимо учитывать два условия: рассматривается ли этот вопрос либо предшествующим соглашением, или арбитраж по ДЭХ.
с точки зрения положения дел exante или с точки зрения положе- 4. Если инвестор желает воспользоваться арбитражем по ДЭХ,
ния дел expost и по истечению какого периода времени ожидаются то он может далее выбирать три вида правил: Правила ИКСИД
успехи в результате применения ДЭХ. По мнению специалистов, (Вашингтонская конвенция или Правила дополнительной проце-
ДЭХ вносит небольшой вклад в дело уменьшения политических дуры ИКСИД), ЮНСИТРАЛ и рассмотрение при Арбитражном
рисков на этапе прединвестиционного периода. институте Международной торговой палаты в Стокгольме.
Особо обременительно это только для малых компаний с огра- 5. Независимо от того, какой вид арбитража избран, согласно
ниченным финансовыми и трудовыми ресурсами. Для этих ком- статье 26 (6), спор должен быть рассмотрен «в соответствии с на-
паний цена неудачи в связи с риском прединвестиционного эта- стоящим Договором и применимыми нормами и принципами
па в подготовке конкретного проекта, но и может включать в себя международного права».
ущерб, понесенный компанией в связи с невозможностью одновре- 6. Подписавшие государства могут сделать два вида ограни-
менной проработки альтернативных проектов. В то же время круп- ченных оговорок (т. е. исключить споры, уже переданные инве-
ные международные нефтяные компании в состоянии заниматься стором на рассмотрение в компетентный форум, или исключить
проработкой большого числа инвестиционных предложений одно- споры в отношении конкретных контрактов между государством-
временно. Что касается осуществления инвестиций expost, то про- ответчиком и инвестором).
цедуры разрешения споров, зафиксированные в ст. 26, позволяют Ст. 26, которую мы выше подробно рассмотрели, по существу,
иностранным инвесторам получить осязаемую защиту от полити- совершила революционный прорыв в международном инвести-
ческих рисков в послеинвестиционный период. Сюда относится ционном праве, юридически закрепив надежный международно-
право обращения в арбитраж для проведения арбитражного раз- правовой механизм урегулирования инвестиционных споров.
бирательства в связи с иском к правительству в случае нарушения
последним одного из юридических обязательств согласно Ч. III
ДЭХ — о поощрении и защите капиталовложений232. Так, действие 6.6. Соглашение сторон о применимом праве
знаменитой ст. 26 можно охарактеризовать следующим образом: и пределы автономии воли сторон.
1. Инвестор, являющийся национальным лицом одного из подпи-
савших государств, может использовать арбитражный механизм в от-
Принцип компетенции компетенции
232
Сек Э. Осуществление инвестиций в нефтяной промышленности бывшего Обязательства по урегулированию споров в арбитражном поряд-
Советского Союза: Договор к Энергетической Хартии и его роль в уменьше- ке между иностранным инвестором и принимающим инвестиции
нии политического риска // Договор к Энергетической Хартии: путь к инве-
стициям и торговле для Востока и Запада. М., Международные отношения, государством обычно содержатся в отдельном положении согла-
2002. С. 115. шения, в котором устанавливается, какие споры вправе рассма-
тривать арбитраж, в каком порядке должен формироваться состав В этой связи п. 3 ст. 1186 ГК РФ недвусмысленен: «если между-
арбитража. народный договор Российской Федерации содержит материально-
Определение и применение надлежащего права для справедли- правовые нормы, надлежащие применению к соответствующему
вого урегулирования инвестиционного спора с участием государ- отношению, определение на основе коллизионных норм права,
ства осложняется в силу его суверенитета. Кроме того, осложняет применимого к вопросам, полностью урегулированным такими
эти процедуры и принцип автономии воли сторон. Проблема ис- материально-правовыми нормами, исключается».
полнения существенно может быть облегчена с расширением кру- Стороны инвестиционного контракта на основе принципа ав-
га государств-участников Нью-Йоркской Конвенции о признании тономии воли могут определить применимое право в специальном
и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений соглашении о выборе правопорядка.
1958 г. Хотя следует особо отметить, что до сих пор данная Конвен- Ст. 1210 предусматривает: «стороны договора могут при заклю-
ция содержит существенные исключения, затрудняющие исполне- чении договора или в последующем выбрать по соглашению между
ние арбитражных решений. собой право, которое подлежит применению к их правам и обязан-
В положениях ДИД о формах и методах разрешения инвести- ностям по этому договору» (п. 1).
ционных споров не определяются рамки арбитражного процесса. Определение применимого материального права относится
Принимающее государство не подчиняется иностранному про- также к усмотрению самих арбитров. Распространению данного
цессуальному праву, а также контролю через суды иностранного правила способствует ст. 33 Арбитражного регламента ЮНСИ-
государства. Другая правовая ситуация возникает, когда государ- ТРАЛ: «при отсутствии указания сторон арбитражный суд приме-
ство дает согласие на применение иностранного процессуально- няет право, определенное коллизионными нормами, которые он
го права, т. е. подчиняется не только требованию арбитража, но и считает применимыми».
всем решениям национальных судов. Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных
Процессуальный механизм международного арбитражного разби- споров между государствами и иностранными лицами (п. 1. ст. 42)
рательства определяется в соответствии с достигнутым регламентом. также говорит о том, что арбитраж при отсутствии выбора сторон
В сфере иностранных инвестиций определение применимого будет применять национальное право принимающего государства
материального права достигается одной из трех юридических про- и международное право. Кстати, такой же позиции придерживает-
цедур: 1) через коллизионные нормы ДИД; 2) нормой националь- ся Арбитражный регламент Международного коммерческого арби-
ного законодательства; 3) путем указанного в самом соглашении тражного суда Международной Торговой Палаты.
применимого права. Говоря об особенностях коллизионных норм, определяющих
Вполне вероятна ситуация, когда первые два варианта не мо- применимое право при урегулировании инвестиционных споров,
гут быть использованы просто по причине их отсутствия. В таких следует остановиться на соответствующих положениях ДИД.
случаях применимое материальное право может быть определено Двусторонние инвестиционные договоры предусматривают со-
решением международного арбитража или суда участвующего в ответствующие положения только в случае возникновения инвести-
споре государства. ционного спора и при условии его регулирования в международном
В соответствии с правопорядком государства-реципиента при- арбитраже. Такие нормы предусмотрены в ДИД России с Бельгией и
менимое право может быть определено через общие коллизионные Люксембургом, Испанией, Италией, Китаем. В частности, в послед-
нормы в случаях: нем ДИД утверждается, что арбитражный суд принимает решения в
• если национальная норма носит императивный характер; соответствии с положениями настоящего Соглашения и общепри-
• если отсутствует ДИД между принимающим государством и знанными принципами международного права (ст. 8).
государством инвестора; Подобная юридическая техника, по мнению С. И. Крупко, может
• если действующий ДИД не установило применимое право; привести к тому, что арбитраж будет разрешать спор на основании
права иного, чем право, которым стороны руководствовались до воз- Контрольные вопросы
никновения спора, и чем право, которое применял национальный
1. Что понимается под международным инвестиционным арбитра-
суд принимающего государства. Получается, что применимое право жем?
в исследуемой сфере не всегда тождественно праву, применимому к 2. Какую правовую природу имеет международный инвестиционный
спорам. Это лишает стороны возможности прогнозировать исход арбитраж?
спора, что усугубляет проблему нестабильности инвестиционных 3. Какие виды международного инвестиционного арбитража известны?
правоотношений между государством и иностранным инвестором233. 4. Чем отличается арбитраж МЦУИС от других международных ком-
мерческих арбитражей?
Юридическая самостоятельность и автономность — важнейшие 5. В каких международных договорах содержатся нормы, регулирую-
атрибуты арбитражного соглашения (оговорки). Стало быть дей- щие вопросы международного инвестиционного арбитража?
ствительность арбитражного соглашения не зависит от действи- 6. По каким критериям определяется компетенция международного
тельности того контракта, в связи c которым оно было заключе- инвестиционного арбитража на разрешение конкретного спора?
но. Арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна 7. Кто компетентен решать вопрос о компетенции международного
инвестиционного арбитража?
рассматриваться как соглашение сторон, не зависящее от других
8. Назовите критерии арбитрабельности инвестиционного спора.
условий договора. Даже в случае принятия третейским судом ре- Раскройте их содержание?
шения o ничтожности договора арбитражная оговорка продолжает 9. Обязан ли иностранный инвестор исчерпать мирные способы до-
действовать. C этим связано действие принципа (или доктрины) судебного урегулирования спора до обращения в международный
так называемой компетенции компетенции, согласно которому инвестиционный арбитраж?
вопрос о компетенции должен решаться самим арбитражем, a не 10. Обязан ли иностранный инвестор до направления иска в междуна-
родный инвестиционный арбитраж обратиться в национальный го-
государственным судом. Название общепринятого принципа «док- сударственный суд принимающего государства для урегулирования
трина компетенс-компетенс» в нашей литературе предлагалось пе- инвестиционного спора?
ревести как «компетенция по поводу компетенции»234. 11. Может ли Вашингтонская конвенция применяться при разреше-
Таким образом, арбитражное соглашение — это самостоятель- нии инвестиционных споров с участием России или российских
ное соглашение со своим собственным предметом. По своему со- инвесторов?
12. Какие инвестиционные споры, между какими субъектами, в какие
держанию оно не связано с другими условиями контракта. Авто-
органы и в каком порядке могут быть разрешены на основании До-
номность арбитражной оговорки признана и в Типовом законе говора к Энергетической Хартии 1994 г.?
ЮНСИТРАЛ, и в национальном законодательстве. 13. Каким способом государство и иностранный инвестор могут выра-
Признание автономности арбитражной оговорки приводит к зить свое согласие на передачу инвестиционного спора в междуна-
выводу o необходимости самостоятельного определения права, родный инвестиционный арбитраж?
подлежащего применению именно к этой оговорке (или вообще к 14. Сравните нормы ДИД РФ—Китай, РФ—Япония, РФ—Германия о
порядке урегулирования инвестиционных споров.
арбитражному соглашению). Согласно российскому закону 1993 г., 15. Могут ли принимающее государство и иностранный инвестор
недействительность арбитражного соглашения может быть опреде- включить арбитражную оговорку в инвестиционный договор?
лена по закону, которому стороны его подчинили (т. е. в этом слу- 16. Порядок определения международным инвестиционным арбитра-
чае действует принцип автономии воли сторон), a при отсутствии жем права, подлежащего применению к существу инвестиционно-
такого указания — по закону страны, где решение было вынесено. го спора.
Положение об автономности при рассмотрении споров приобре- 17. Способы выражения сторонами — государством и иностранным
инвестором — соглашения о выборе применимого права.
тает решающее значение. 18. Какое значение для определения права, подлежащего применению
к существу спора, имеют нормы ДИД, МИД о применимом праве?
233
Крупко С. И. Указ. соч. С. 144—145. 19. Могут ли стороны договориться о применении к спорным правоот-
234
Брунцева Е. В. Указ. соч. С. 48. ношениям lex mercatoria?
Темы рефератов Глава 7

1. Тенденции международного инвестиционного арбитража: процес-
суальный аспект. Процедура арбитражного
2. Компетенция международного инвестиционного арбитража ratione
personae. разбирательства.
3. Компетенция международного инвестиционного арбитража ratione
materiae. Арбитражное решение
4. Право, подлежащее применению при разрешении инвестиционно-
го спора.
5. Особенности процедуры арбитражного разбирательства в МЦУИС. 7.1. Проблемы судебно-арбитражного иммунитета
6. «Зонтиковая оговорка» и компетенция международного инвести-
ционного арбитража.
государства
А
7. Дополнительных правил ИКСИД 1978 г. ктивное международное инвестиционное сотрудничество,
8. Соотношение применимого национального права принимающего
вовлекая государства в международные арбитражные про-
государства и международного права.
9. Значение практики международного инвестиционного арбитража. цедуры, все более актуализируют проблемы государствен-
ного иммунитета. Государственный иммунитет является
своеобразным проявлением суверенитета государства.
Литература Иммунитет государства означает изъятие или освобождение его от
юрисдикции другого государства. Понятие «юрисдикция», связан-
Вельяминов Г. М. Международное экономическое право и процесс. Акаде- ное с проблемой иммунитета иностранного государства, в основном
мический курс: учебник. М.: Волтерс Клувер, 2004.
Гайстлингер М. Международные и национальные нормы экологическо-
разрабатывалась в странах общего права. В странах континентально-
го права в международных инвестиционных спорах: практика по делу го права проблемы, которые исследуются при определении понятия
Metalclad // Соотношение права иностранных инвестиций и экологи- «юрисдикция», рассматриваются при определении «суверенитет».
ческого права: сборник статей. М.: НОРМА, 2012. С юридической точки зрения иммунитет государства мож-
Маммадов М. «Umbrella сlause» в практике международных арбитражей по но определить двояко. Во-первых, это право иностранного го-
инвестиционным спорам // Правовые аспекты инвестиционных дого- сударства не подчиняться юрисдикции другого государства, т. е.
воров: сборник статей. М.: НОРМА, 2012.
Dispute Settlement. International centre for settlement of investment disputes. право на неприменение к нему каких-либо принудительных мер
2.4. Requirements ratione personae. URL: UNCTAD/EDM/Misc.232/ со стороны судебных, административных и иных органов другого
Add.3 // http://www.unctad.org государства. Во-вторых, это отказ государства от своей террито-
Dispute Settlement. International centre for settlement of investment disputes. риальной юрисдикции относительно действий и собственности
2.5. Requirements ratione materiae. URL: UNCTAD/EDM/Misc.232/ иностранного государства, т. е. отказ от применения каких-либо
Add.4 // http://www.unctad.org
Dispute Settlement. International centre for settlement of investment disputes.
принудительных мер со стороны своих судебных, административ-
2.6. Applicable law. URL: UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.5 // http://www. ных и иных органов.
unctad.org Российская правовая доктрина и судебно-арбитражная практи-
ка выделяют три вида иммунитета государства: 1) судебный имму-
нитет (неподсудность иностранного государства судам другого го-
сударства); 2) иммунитет от предварительного обеспечения иска;
3) иммунитет от принудительного исполнения судебного решения.
Совокупность всех этих трех видов иммунитета называется юрис-
дикционным иммунитетом государства.
256 Международный инвестиционный арбитраж Глава 7. Процедура арбитражного разбирательства 257
В последние годы российское законодательство начало скло- В принципе инвестиционные споры между государством-
няться от абсолютного иммунитета к функциональному иммуните- реципиентом и иностранным инвестором могут быть рассмотрены
ту. Об этом, в частности, свидетельствует п. 1 ст. 251 АПК РФ 2002 в самых различных инстанциях. Туда входят административные
г. Он исходит из того, что если иностранное государство выступает органы или суды принимающего государства, национальные суды
в качестве носителя власти, оно пользуется судебным иммунитетом иностранного государства, международные коммерческие арби-
и иммунитетом от предварительных обеспечительных мер. Если же тражи (как институциональные, так и ad hoc).
иностранное государство не выступает в данном качестве, т. е. осу- В сфере иностранных инвестиций действуют особые правила
ществляет частно-правовую деятельность, названные виды имму- подсудности, которые предусматриваются в ДИД или националь-
нитета ему не предоставляются. ном инвестиционном законодательстве. Содержащиеся в них про-
В общем, иммунитеты иностранного государства при инвестиро- цессуальные нормы определяют компетентный орган и предмет-
вании признаются, если последнее осуществляется ради суверенной ную подсудность.
(публичной), но не предпринимательской деятельности иностран- Современные инвестиционные соглашения превратили взаим-
ного государства на территории России; в том случае если ино- ные права и обязанности инвестора и принимающего инвестиции
странное государство обратилось в российский суд с коммерческим государства в объект международно-правовых обязательств госу-
иском, ответчик вправе предъявить иностранному истцу встреч- дарств. Нарушение данных обязательств со стороны принимаю-
ные требования; международная межправительственная организа- щего инвестиции государства может служить основанием спора с
ция, а также международное юридическое лицо вправе ссылаться государством инвестора. Если инвестиционное соглашение не со-
на международный иммунитет лишь в сфере осуществления своих держит положений, относящихся к урегулированию разногласий,
уставных функций. Ее иммунитеты носят функциональный (огра- рассматриваемые споры будут разрешаться аналогично спорам,
ниченный), но не суверенный (абсолютный) характер. Следователь- основанным на обычных нормах международного права, т. е. в на-
но, иммунитет не распространяли на коммерческую деятельность циональных судах принимающего инвестиции государства, а затем,
международной организации, не предусмотренную ее уставом. возможно, с применением института дипломатической защиты.
Достаточно развернутая практика в области применения меж- Согласно обычной норме международного права, широко при-
дународных иммунитетов свидетельствует о том, что разработка знанной доктриной и практикой, спор между принимающим
национального законодательства в этой сфере не только актуаль- государством и лицом, принадлежащим к другому государству
на, но и может получить поддержку в виде судебных прецедентов, (здесь — инвестором), может стать предметом защиты со стороны
сложившихся в РФ в настоящее время. государства инвестора лишь тогда, когда будут исчерпаны все вну-
тренние средства правовой защиты по законодательству принима-
ющего государства (при условии, что затронутые спором государ-
7.2. Процессуальные особенности инвестиционных ства не изменили данную норму своим соглашением).
споров, параллельные разбирательства По этому поводу Международный Суд ООН в своем решении
по делу Interhandel установил, что до обращения с жалобой в Меж-
по инвестиционным спорам дународный суд в подобных случаях, прежде необходимо предо-
Процедура урегулирования международных инвестиционных спо- ставить возможность государству, где имело место нарушение,
ров между государством и иностранным инвестором в порядке исправить данное нарушение собственными средствами, преду-
арбитражного разбирательства может быть предусмотрено между- смотренными в национальном законодательстве. В решении по
народным договором. При наличии такого договора, как правило, делу Elsi между США и Италией Международный Суд ООН назвал
оговорки или специального соглашения о передаче спора на рас- данную норму «фундаментальным принципом» урегулирования
смотрение арбитража не требуется. международных споров. Вместе с тем, Международный Суд при-
знал, что государства могут по взаимному согласию отказаться от обязательного механизма разрешения инвестиционных споров. В
применения данного принципа, но их отказ должен быть явным, а большинстве ДИД, заключенных в последнее время, в том числе
не подразумеваемым. с Россией, предусматриваются два четких механизма разрешения
Особо следует отметить проблему параллельных процедур при споров: один — для споров между двумя договорившимися госу-
урегулировании инвестиционных споров. дарствами и другой — для споров между принимающей страной и
В практике встречаются международные инвестиционные до- иностранным инвестором, которому нанесен ущерб.
говоры, в положениях которых специально закрепляется согласие В двусторонних соглашениях о взаимном поощрении и защите
государств-участников на рассмотрение их споров с инвесторами капиталовложений между Россией и другими государствами про-
других государств-участников в независимых международных ар- слеживается тенденция предусмотреть отдельную международную
битражных или судебных органах без применения требования об процедуру, как правило, под эгидой Международного центра по
исчерпании местных административных и судебных средств за- урегулированию инвестиционных споров. При заключении ДИД
щиты. При этом в тексте таких соглашений одновременно преду- оба государства, как правило, дают согласие на обращение в юрис-
сматривается и порядок разрешения межгосударственных споров. дикцию ИКСИД в случае возникновения спора в будущем.
Подобное сочетание арбитражной оговорки с положениями об Каким же образом происходит создание третейского суда? Во
урегулировании международных споров договаривающихся го- всех соглашениях о взаимной защите капиталовложений избрание
сударств оставляет высокую вероятность возникновения парал- третейского суда происходит непосредственно на основании Арби-
лельных процедур урегулирования споров между государствами в тражного регламента Комиссии ООН по международной торговле
рамках осуществления дипломатической защиты и споров между (ЮНСИТРАЛ), который был рекомендован к использованию Ге-
инвестором и принимающим государством. неральной Ассамблеей ООН в 1976 г. Он стал очень популярным
Параллельное рассмотрение спора по одним фактическим и практически незаменимым при арбитраже ad hoc. Многие арби-
основаниям может привести к принятию противоречащих реше- тражные центры, в том числе и российские, имеющие собствен-
ний по одному и тому же спору. В такой ситуации сложно найти ные регламенты, допускают преимущественное использование
однозначный ответ. сторонами регламента ЮНСИТРАЛ или обращение к нему для
В настоящее время сложилась устойчивая тенденция указывать восполнения пробелов в их собственных регламентах.
в положениях ДИД в качестве органа, полномочного принимать Необходимо иметь в виду, что данный регламент ни в одной сто-
окончательные решения по спорам, вытекающим из инвестици- роне не имеет силы закона. Он может быть принят сторонами дого-
онного соглашения ИКСИД. Но, несмотря на содержащиеся в со- вора со следующей типовой оговоркой: любой спор, разногласие или
глашении положения о передаче спора в случае его возникновения требование, возникающее из данного договора или касающееся его,
на рассмотрение в ИКСИД, у данного органа не возникает авто- либо нарушения, прекращения или действительности, подлежит раз-
матической подсудности по рассмотрению спора, вытекающего из решению в арбитраже в соответствии с действующим «в настоящее
соглашения. время Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ». Именно такую
Какого-либо единого подхода в ДИД к решению этого вопроса оговорку содержат все рассматриваемые двусторонние договоры.
в международной практике не существует. Двусторонние международные соглашения России с другими
Двусторонние инвестиционные договоры содержат четкие и ре- государствами о взаимной защите капиталовложений по формам и
ализуемые нормы международно-правового урегулирования споров методам разрешения инвестиционных споров можно разделить на
в этой сфере. ДИД предусматривают механизм за пределами юрис- четыре основные подгруппы.
дикции принимающей стороны, призванной обеспечивать приме- В первую подгруппу можно объединить те Соглашения, кото-
нение норм в случае споров. Одной из целей ДИД было исправле- рые предусматривают, что регулирование споров производится
ние положения, связанного как раз с отсутствием эффективного и третейским судом. Назначение членов третейского суда, как и в
случае регулирования споров между двумя договаривающимися предусматривают также передачу спора на рассмотрение «в компе-
сторонами, т. е. государствами, производятся на основании арби- тентный суд или арбитраж договаривающейся стороны, на терри-
тражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г. Это предусматривает, тории которой осуществлены капиталовложения» (Соглашения с
что каждая сторона назначает по одному члену третейского суда, Грецией (ст. 9), Польшей (ст. 10)).
и оба члена третейского суда совместно договариваются о канди- В последнюю, четвертую, подгруппу международных догово-
датуре гражданина третьего государства, который назначается до- ров, выделяемую по формам и методам разрешения инвестицион-
говаривающимися сторонами в качестве председателя третейского ных споров, входят Соглашения, например, со Словакией, Бол-
суда. Но в данном варианте, не достигнув консенсуса, стороны об- гарией и другими. В данном случае, споры «могут быть по выбору
ращаются к председателю Международного суда ООН или к Пред- инвестора переданы на рассмотрение:
седателю Арбитражного института Стокгольмской торговой пала- а) в компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Сто-
ты с просьбой произвести необходимые назначения. роны, на территории которой осуществлены капиталовложения;
Особенностью этой категории двусторонних соглашений, под- б) в Международный центр по урегулированию инвестици-
черкнем еще раз, является обстоятельство, предусматривающее онных споров (Центр), если Российская Федерация и Словацкая
только единственное средство разрешения инвестиционных спо- Республика присоединятся к Конвенции об урегулировании ин-
ров путем созыва третейского суда, в соответствии с Арбитражным вестиционных споров между государствами и физическим лицом
регламентом ЮНСИТРАЛ. Такой вариант урегулирования споров других государств, подписанной в Вашингтоне 18 марта 1965 г.
содержат Соглашения с Турцией (ст. 6), со Швейцарией (ст. 8 п. 3, (Конвенция), или путем использования Дополнительной процеду-
4), с Канадой (ст. 9), с Францией (ст. 7), КНР (ст. 9) и другие. ры Центра, если Российская Федерация или Словацкая Республи-
Во вторую условную подгруппу можно, на наш взгляд, вклю- ка не являются участниками Конвенции.
чить те соглашения, которые предусматривают альтернативные Следует, на наш взгляд, отдельно рассмотреть в этом плане Дого-
варианты разрешения возникшего инвестиционного спора. Кроме вор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Аме-
вышеописанного третейского суда «ad hoc» в соответствии с Арби- рики о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Посколь-
тражным регламентом Комиссии ООН по праву международной ку его положения, регулирующие инвестиционные споры, заметно
торговли (ЮНСИТРАЛ), спор может быть передан в третейский отличаются своей детализацией, и, можно сказать, скрупулезностью.
суд в соответствии с Регламентом Арбитражного института Сток- В случае если Сторона и гражданин или компания другой Сто-
гольмской торговой палаты. Вот как, к примеру, сформулировано роны не смогли разрешить инвестиционный спор альтернативным
данное правило в Соглашении с Великобританией: «Если спор пе- способом, то они «в любое время, по истечении шести месяцев с
редан в международный арбитраж, то участвующий в споре инве- момента возникновения спора могут согласиться в письменной
стор будет иметь право передать спор: а) в Арбитражный институт форме на передачу спора для разрешения, путем примирения или
Стокгольмской торговой палаты; или б) международному арбитру обязывающего арбитража в Международный центр по урегулиро-
или в арбитражный суд «ad hoc», назначаемый по специальной до- ванию инвестиционных споров…» (ст. 3а).
говоренности или создаваемый в соответствии с Арбитражным ре- Следует отметить, что данная процедура может быть использо-
гламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву вана «только при условии, что:
международной торговли. Арбитражное разбирательство будет про- (i) данный спор не был передан гражданином или компанией
водиться в соответствии с этим Регламентом, если стороны в споре для разрешения, в соответствии с любыми применимыми, ранее
не договорятся в письменной форме о его изменении» (ст. 8 п. 3) согласованными для разрешения спора процедурами; и
Третья подгруппа двусторонних соглашений состоит из тех (ii) заинтересованный гражданин или компания не передали
международных договоров, которые кроме третейского суда «ad данный спор в суды, либо административные органы или компетент-
hoc» в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, ные организации Стороны, являющейся стороной в споре (ст. 3а)».
Особо заслуживающим внимания здесь является то важное об- Любое договаривающееся государство или любое физическое
стоятельство, что Договор с США допускает пункт ii — инвестици- или юридическое лицо договаривающегося государства, желающее
онный спор может быть разрешен по желанию самого инвестора возбудить примирительную процедуру, обращается с письменной
по национальному законодательству. просьбой об этом к Генеральному секретарю ИКСИД, который
Интересно также то, что в случае если стороны в споре не смо- направляет копию этой просьбы другой стороне. Просьба должна
гут договориться, какую процедуру использовать — примиритель- содержать информацию о предмете и сторонах спора, а также о со-
ную или обязывающий арбитраж, мнение заинтересованного граж- гласии сторон на примирение. Генеральный секретарь регистриру-
данина или компании будет решающим. Разумеется, такой подход ет просьбу (если только он не сочтет на основании информации,
не может быть не притягательным для иностранного инвестора. содержащейся в просьбе, что спор явно выходит за рамки юрис-
Кроме Международного центра по урегулированию инвестици- дикции Центра). О регистрации или отказе в регистрации он дол-
онных споров и национального законодательства, Договор с США жен незамедлительно уведомить стороны.
также предусматривает (ст. VII), что инвестиционный спор может Согласно ст. 29 Конвенции, Примирительная комиссия (да-
быть рассмотрен в арбитражном суде, создаваемом в соответствии лее — Комиссия) формируется в кратчайший срок после реги-
и с Регламентом ЮНСИТРАЛ, причем этот регламент может быть страции просьбы. Она состоит из одного примирителя или любо-
изменен по взаимному согласию сторон. Назначающим органом, го нечетного числа примирителей, назначаемых по согласованию
о котором говорится в этом регламенте, будет Генеральный секре- сторон. Если же стороны не договорились о числе примирителей
тарь Центра по урегулированию инвестиционных споров. Следую- и порядке их назначения, Комиссия формируется в составе трех
щим отличительным признаком данного Договора является то, примирителей, по одному из которых назначает каждая из сторон,
что в нем оговаривается еще одно условие: «Местом любого ар- а третий, являющийся председателем Комиссии, назначается по
битража, проводимого в соответствии с настоящей статьей, будет соглашению сторон.
государство, которое является стороной Конвенции о признании Обязанность комиссии состоит в том, чтобы выяснить пред-
и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, мет спора между сторонами и добиваться достижения соглашения
подписанной в Нью-Йорке 10 июня 1958 года». между ними на взаимоприемлемых условиях. В этих целях Комис-
Таким образом, двусторонние инвестиционные договоры, об- сия может на любой стадии разбирательства рекомендовать сторо-
разно говоря, прорвали брешь в системе отсутствия эффективного нам условия урегулирования спора.
и обязательного механизма разрешения споров, связанных с инве- Если стороны придут к соглашению, Комиссия составляет про-
стициями, и значительно исправили такое положение. токол, в котором указывается предмет спора, и фиксируется факт
достижения соглашения.
Договаривающееся государство или физическое или юридиче-
7.3. Процедура урегулирования инвестиционных ское лицо другого договаривающегося государства, желающее воз-
споров в рамках ИКСИД будить арбитражную процедуру, обращается с письменной прось-
бой об этом к Генеральному секретарю, который направляет копию
этой просьбы другой стороне. Просьба должна содержать инфор-
Вашингтонская конвенция предусматривает два вида процедур, мацию о предмете спора, о том, кто является сторонами в споре, и
направленных на урегулирование инвестиционных споров: при- об их согласии на арбитраж. Как и в случае примирительной про-
мирение (гл. III) и арбитраж (гл. IV). Примирительная процедура цедуры, Генеральный секретарь регистрирует просьбу (если только
и арбитраж осуществляются посредниками и арбитрами (соот- он не сочтет на основании информации, содержащейся в просьбе,
ветственно), включенными в списки Центра или предложенными что спор явно выходит за рамки юрисдикции Центра), о чем неза-
сторонами. медлительно уведомляются стороны.
Арбитражный суд формируется в кратчайший срок после реги- суда. Арбитражное решение должно касаться всех вопросов, пере-
страции просьбы. Он состоит из одного арбитра или любого нечет- данных на рассмотрение арбитражного суда, и содержать сообра-
ного числа арбитров, назначаемых по согласованию сторон. Если жения, на которых оно основано. Любой член арбитражного суда
стороны не договорились о числе арбитров и порядке их назначения, может приобщить к арбитражному решению свое личное мнение,
арбитражный суд формируется в составе трех арбитров, по одному из независимо от того, расходится оно с мнением большинства или нет.
которых назначает каждая из сторон, а третий, являющийся предсе- Генеральный секретарь безотлагательно направляет заверенные
дателем арбитражного суда, назначается по соглашению сторон. Со- копии арбитражного решения сторонам. Арбитражное решение
гласно ст. 39 Конвенции, большинство арбитров должны быть граж- считается вынесенным в день направления его заверенных копий.
данами иных государств, нежели государство, являющееся стороной
в споре, и государство, лицо которого является стороной в споре (за
исключением случая, когда единственный арбитр или любой отдель- 7.4. Принцип конфиденциальности.
ный член арбитражного суда назначается по соглашению сторон). Прозрачность и участие третьих лиц
Руководствуясь ст. 41 Вашингтонской конвенции, арбитраж-
ный суд вправе самостоятельно решать вопрос о своей компетен-
в международном инвестиционном арбитраже
ции. Любое возражение стороны в споре о том, что спор находится Вопросы о содержании понятия «конфиденциальность» в доктрине
вне компетенции арбитражного суда, должно быть рассмотрено однозначно и окончательно не решены, равно как не решены и во-
арбитражным судом, который определяет, рассматривать ли такое просы о том, какие именно сведения, полученные в ходе третейского
возражение в качестве предварительного вопроса или в рамках ре- разбирательства, следует относить к конфиденциальным, каковы гра-
шения спора по существу. ницы этой конфиденциальности и имеются ли изъятия из исследуе-
Суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, мого принципа. Спорным остается также вопрос о том, является ли
которые могут быть согласованы сторонами. При отсутствии тако- конфиденциальность самостоятельным принципом третейского раз-
го соглашения суд применяет право договаривающегося государ- бирательства. Так, в литературе иногда высказываются предположе-
ства, являющегося стороной в споре (включая его нормы колли- ния, что конфиденциальность не может быть закрепленным принци-
зионного права), и такие нормы международного права, которые пом третейского разбирательства, поскольку, во-первых, процедура
могут быть применены. Так, согласно ст. 42 Вашингтонской кон- рассмотрения спора регулируется либо сторонами, либо третейским
венции, арбитраж ИКСИД рассматривает спор: судом. Соответственно, возведение конфиденциальности в принцип
• согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон необоснованно нарушает права сторон самостоятельно определять,
(п. 1 ст. 42) или (в случае отсутствия такого соглашения); открытым или закрытым должно быть рассмотрение их спора.
• в соответствии с правом государства-стороны спора, а также Во-вторых, сторонники данной точки зрения обосновывают
теми нормами международного права, которые могут быть свою позицию также тем, что нарушение конфиденциальности
применимы (п. 1 ст. 42), кроме того; третейского разбирательства не влечет впоследствии отмены вы-
• на основании «справедливости и доброй совести» (ex aequo несенного третейским судом решения (как при нарушении других
et bono), если стороны договорятся об этом (п. 3 ст. 42). принципов права). В связи с этим конфиденциальность следует
Арбитражный суд не может выносить решения non liquet («не назвать скорее не принципом, а специфической особенностью
ясно, не выяснено»), ссылаясь на отсутствие или неясность право- данного способа разрешения правовых споров.
вых норм. По нашему мнению, подобные выводы не совсем корректны.
Арбитражный суд решает вопросы большинством голосов всех Во-первых, закрепление в законе принципа конфиденциально-
его членов. Арбитражное решение составляется в письменной фор- сти не лишает стороны третейского разбирательства права само-
ме и подписывается голосовавшими за него членами арбитражного стоятельно определять третейскую процедуру. В данном случае
при коллизии двух принципов — конфиденциальности и диспо- дело с самими сторонами третейского разбирательства. Как быть,
зитивности — необходимо руководствоваться принципом более если сведения, предоставленные одной стороной в ходе разрешения
высокого уровня, более отвечающим природе третейского раз- спора, оказались разглашенными другой стороной, и при этом как
бирательства, т. е. принципом диспозитивности. И такой аспект такового материального ущерба или вреда деловой репутации нане-
конфиденциальности, как закрытость или открытость третейского сено не было, однако разглашение конфиденциальной информации
разбирательства, также самостоятельно определяется сторонами имело другие негативные последствия? Еще сложнее обстоит дело с
спора. В этом смысле закрытый характер заседания третейского лицами, содействующими третейскому разрешению спора (напри-
суда не является обязательным правилом для сторон. мер, секретарями, помощниками третейских судей, сотрудниками
Законодательное закрепление принципа конфиденциально- канцелярий постоянно действующих третейских судов).
сти — новелла в системе российского законодательства. Ни ранее Указанные лица по сравнению со сторонами третейского раз-
действовавшее Временное положение о третейском суде для раз- бирательства не имеют взаимной заинтересованности в сохранении
решения экономических споров от 24 июня 1992 г. № 3115-1, ни конфиденциальности предоставляемых сведений, а по сравнению с
Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммер- третейскими судьями не обладают правовым статусом и прямо уста-
ческом арбитраже» не содержали подобной нормы. В то же время, новленной законом обязанностью по соблюдению конфиденциаль-
как отмечают многие правоведы, большинство третейских судов ности. В связи с этим многие правоведы, в частности Е. А. Виногра-
еще до принятия Федерального закона «О третейских судах в Рос- дова и О. Ю. Скворцов, полагают, что принцип конфиденциальности,
сийской Федерации» при осуществлении своей деятельности ру- закрепленный в Федеральном законе «О третейских судах в Россий-
ководствовались данным принципом как основополагающим и за- ской Федерации», по кругу лиц можно подвергнуть более широкому
крепляли его в своих регламентах. толкованию. И обязанность по сохранению всех предоставленных в
Конфиденциальность является специфической чертой третей- ходе третейского разбирательства сведений в полной мере возлагается
ского разрешения споров и в международной практике. Так, ука- не только на судей непосредственно, но и на третейский суд в целом,
зание на данный принцип можно встретить во многих регламен- включающий в себя в том числе весь технический персонал, имею-
тах постоянно действующих третейских судов зарубежных стран щий доступ к предоставленной сторонами информации.
и международных коммерческих арбитражей (например, в Регла- Как отмечено в пунктах 31, 32 Комментариев ЮНСИТРАЛ
ментах Арбитражного института торговой палаты Стокгольма, по организации арбитражного разбирательства, «участники ар-
Международного арбитража Американской арбитражной ассо- битражного разбирательства могут придерживаться различных
циации, Международного коммерческого арбитражного суда при мнений относительно степени ожидаемой конфиденциальности.
торгово-промышленной палате Украины). Третейский суд, возможно, пожелает обсудить этот вопрос со сто-
Исследованию содержания данной правовой категории посвя- ронами и, если это будет сочтено целесообразным, зафиксировать
щен разд. 6 Комментариев ЮНСИТРАЛ по организации арби- любые согласованные принципы в отношении обязанности со-
тражного разбирательства. блюдать конфиденциальность. Соглашение о конфиденциально-
Конфиденциальность третейского разбирательства действитель- сти может охватывать, например, один или более из следующих
но следует рассматривать как самостоятельный специфический пра- вопросов: материалы или информация, которые должны иметь
вовой принцип, действующий только в данном правовом институте конфиденциальный характер (например, доказательства, пись-
и имеющий самые различные проявления. По времени действия менные или устные заявления, факт проведения арбитражного
проявления данного принципа можно проследить практически на разбирательства, личности арбитров, содержание арбитражного
всех стадиях третейского разбирательства — с момента передачи решения); меры для обеспечения конфиденциального характера
спора на рассмотрение третейского суда и до момента фактическо- такой информации и слушаний; необходимость применения спе-
го исполнения вынесенного решения. Несколько сложнее обстоит циальных процедур для обеспечения конфиденциальности инфор-
мации, передаваемой с помощью электронных средств (например, ООН рекомендовала всем государствам внимательно рассмотреть
поскольку средства связи эксплуатируются несколькими пользова- Типовой закон о международном коммерческом арбитраже, раз-
телями или поскольку сообщения, отправляемые электронной по- работанный Комиссией, имея в виду желательность единообра-
чтой по публичным сетям, считаются недостаточно защищенными зия в правовом регулировании арбитражного разбирательства и
от несанкционированного доступа); обстоятельства, при которых особые потребности практики международного коммерческого
конфиденциальная информация может раскрываться полностью арбитража. На сегодняшний день около сорока национальных и
или частично (например, в контексте раскрытия информации, от- региональных правовых систем использовали Типовой закон ЮН-
носящейся к публичной сфере, или если это требуется по закону СИТРАЛ при разработке и совершенствования соответствующего
или каким-либо органом управления)». законодательства. Следует подчеркнуть, что соответствующие по-
В целом, как отмечают многие исследователи, конфиденциаль- ложения Типового закона были сформулированы в соответствии с
ность является не только специфическим принципом третейского Нью-Йоркской конвенцией.
разбирательства, но и одним из главных его преимуществ перед си- Положения Закона Российской Федерации о международном
стемой государственного судопроизводства. Поэтому возможность не коммерческом арбитраже, принятого в 1993 году (в дальнейшем —
подвергать огласке ряд важнейших для спорящих сторон сведений, ЗМКА) на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ, в максимальной
безусловно, на наш взгляд, способствует сохранению между ними степени приближены к содержанию данного международного уни-
партнерских отношений, а значит, и разрешению спора как такового, фицированного документа. Это событие стало логическим продол-
что в целом относится к дополнительным стимулам развития инсти- жением положительного отношения к международному арбитражу в
тута третейского разбирательства в российской правовой системе. отечественной правовой системе, сложившееся на протяжении пред-
Среди различных аспектов оценки привлекательности для ин- шествующих десятилетий. Принятие закона о международном ком-
весторов того или иного национального рынка далеко не послед- мерческом арбитраже, так же как и участие в Нью-Йоркской кон-
нюю роль играют такие вопросы, как прозрачность и предска- венции, ставят Российскую Федерацию в один ряд с государствами,
зуемость правового регулирования порядка разрешения споров, обладающими современным и отвечающим самым высоким между-
которые могут объективно возникнуть в процессе реализации ин- народным стандартам правового регулирования в этой области.
вестиционных проектов, особенно, когда речь идет о долгосроч- Рабочая группа напомнила о своем решении о том, что право-
ных и масштабных инвестициях. Для иностранного инвестора вой стандарт прозрачности должен быть оформлен в виде правил,
незнакомство с правовой системой государства, где рассматрива- а не руководящих принципов. До начала первого чтения проекта
ется возможность вложения капитала, представляет весьма высо- правил о прозрачности Рабочей группе была представлена струк-
кую степень риска, от которого не всегда можно застраховаться тура этого проекта. Ст. 1 касается сферы применения правил про-
на условиях, которые будут разумными и оправданными с эко- зрачности и, в частности, вопроса о том, как будет выражаться со-
номической точки зрения. Среди комплекса правовых норм, со- гласие государств — участников инвестиционного договора с тем,
ставляющих инфраструктуру для развития предпринимательской чтобы к спорам между инвесторами и государствами на основании
деятельности, важное место занимает регулирование арбитражной этого договора применялись правила о прозрачности. Ст. 1 (2) слу-
процедуры разрешения споров и практика его применения. жит цели разъяснения того, что в тех случаях, когда в проекте пра-
Решение задачи создания современного и отвечающего потреб- вил о прозрачности предусматривается осуществление третейским
ностям развития международного экономического оборота арби- судом свободы усмотрения, эта свобода должна им осуществляться
тражного законодательства значительно облегчается деятельно- с учетом законной публичной заинтересованности в прозрачно-
стью международных организаций в данной области. Наибольшего сти в области арбитражных разбирательств по спорам между ин-
успеха в этом деле добивается Комиссия ООН по праву междуна- весторами и государствами на основе международных договоров и
родной торговли (ЮНСИТРАЛ). В 1985 г. Генеральная Ассамблея в ходе самого арбитражного разбирательства, а также собственная
законная заинтересованность сторон арбитражного разбиратель- просов, касающихся отношений между иностранным инвестором
ства в эффективном урегулировании их спора. Статьи 2—6 каса- и принимающим государством.
ются материально-правовых вопросов прозрачности. В ст. 7 рас- В юридической доктрине существуют различные мнения отно-
сматриваются исключения из принципа прозрачности, которые сительно природы ИКСИД и природы его процесса и арбитражно-
ограничиваются защитой конфиденциальной и закрытой инфор- го решения. Так, одни авторы определяют компетенцию ИКСИД
мации и целостности арбитражного процесса. Целью ст. 8 является как публично-правовую. По нашему мнению, это не совсем верно,
определение того, кто будет нести ответственность за предоставле- поскольку деятельность ИКСИД содержит также и частноправо-
ние информации в распоряжение общественности. вые признаки. Исходя из этого, верным представляется мнение И.
Таким образом, цель правил состоит в отыскании сбалансиро- Г. Дорониной и П. Г. Семилютиной, согласно которым, юрисдик-
ванного решения, позволяющего обеспечить возможности как для ция ИКСИД носит смешанный характер, заключая в себе частно-
значимого участия общества, так и для справедливого и эффектив- правовую и публично-правовую специфику.
ного разрешения спора между сторонами. В соответствии со ст. 1 Вашингтонской конвенции 1965 г. зада-
ча ИКСИД заключается в предоставлении возможностей для при-
мирения и арбитражного разбирательства инвестиционных споров
7.5. Особенности арбитража ИКСИД между Договаривающимися государствами и физическими или
юридическими лицами других Договаривающихся государств в
Международный центр по урегулированию инвестиционных спо- соответствии с положениями Вашингтонской конвенции. Исходя
ров (ИКСИД) обеспечивает урегулирование инвестиционных из этого, главное отличие ИКСИД от национальных арбитражных
споров между правительствами и иностранными частными инве- судов состоит в том, что процедура международного арбитража в
сторами, либо в ходе примирительной процедуры, либо через ар- этом случае определяется нормами Вашингтонской конвенции, и
битражное разбирательство. Обращение в ИКСИД делается на нормы международного договора в этом случае пользуются преи-
добровольной основе, но, согласившись на арбитражное разбира- муществом. Создание специального института по урегулированию
тельство, ни одна из сторон не может отказаться от него в односто- инвестиционных споров служит гарантией для иностранных ин-
роннем порядке. весторов по защите их прав в случае участия в споре государства.
ИКСИД является самостоятельной организацией, тесно свя- Государство уже не сможет на основании своего права суверена от-
занной с Всемирным банком, все его члены также являются чле- казаться подчиниться юрисдикции другого государства, а также,
нами Банка. В Административный совет под председательством действуя в рамках своей компетенции каким-либо образом влиять
Президента Всемирного банка входит по одному представителю от на принятие решений международного юрисдикционного органа.
каждого государства, ратифицировавшего Конвенцию. Это обусловлено тем, что, международный статус Центра делает
Причиной его создания явилась в первую очередь, потребность процедуру арбитража ИКСИД независимой от какого-либо на-
в органе, способном эффективно разрешить инвестиционный ционального законодательства. Поскольку в данном случае нормы
спор между принимающим государством и иностранным инве- Конвенции образуют «собственный, автономный закон арбитра-
стором, поскольку, как показала практика, национальные суды и жа», включая средства контроля за его деятельностью, которые в
международный и коммерческий арбитраж не полностью охва- обычном международном коммерческом арбитраже сохраняются
тывали предмет инвестиционных споров своей компетенцией, а за национальными судебными органами. Это выражается прежде
также не обеспечивали эффективной защиты вынесенному реше- всего в том, что решение арбитража ИКСИД не может быть пере-
нию от влияния государства как стороны спора. Кроме того, одна смотрено иначе как в порядке, предусмотренном в самой Конвен-
из целей разработки Вашингтонской конвенции 1965 г. виделась ции (ст. 51 и 52) комитетом ad hoc, назначаемым Председателем
в унификации правового регулирования определенного круга во- Административного Совета ИКСИД из числа лиц, включенных
в список арбитров и не принимавших участия в первоначальном которое на одну из указанных дат имело национальность Догова-
рассмотрении дела. ривающегося государства, являющегося Стороной в споре».
В данной связи также необходимо сказать, что в отличие от Под «юридическим лицом» ст. 25 (2) (Ь) Вашингтонской конвен-
международного коммерческого арбитража и национальных су- ции понимает «любое юридическое лицо, которое имеет националь-
дов ИКСИД является единственным органом, который в силу ность Договаривающегося государства, иного, нежели государство,
многостороннего международного договора имеет неограничен- являющееся Стороной в споре, на день, когда Стороны согласились
ную компетенцию на разрешение юридических инвестиционных передать такой спор на примирительное или арбитражное разби-
споров с точки зрения основания возникновения спора и харак- рательство, и любое юридическое лицо, которое на указанную дату
тера заявляемого требования, что предусматривается в ст. 25 Ва- имеет национальность Договаривающегося государства, являюще-
шингтонской конвенции. Тем не менее, эта же статья позволяет гося Стороной в споре, но которое, ввиду иностранного контроля,
государствам-участникам Конвенции ограничивать компетенцию Стороны согласились рассматривать как юридическое лицо другого
ИКСИД посредством прямого указание на это в правовых актах. Договаривающегося государства для целей настоящей Конвенции».
Таким образом, государство реализовывает свой судебный имму- Следует отметить, что в ст. 25 (2) (Ь) Вашингтонской конвенции
нитет, поскольку, являясь членом Конвенции, оно не может игно- речь идет о стороне спора — юридическом лице принимающего го-
рировать решения, принятые ИКСИД, однако, может исключить сударства, которое относится к таковым на момент достижения со-
из его подсудности определенные споры на свое усмотрение. гласия о передаче спора на разрешение в ИКСИД.
Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что, регулируя
вопросы определения статуса иностранного инвестора, ИКСИД
7.6. Субъектная сфера действия обеспечивает ему гарантию надлежащего разрешения спора, даже
Вашингтонской конвенции в том случае, если даже принимающее государство попытается по-
средством собственного законодательства исключить лицо, осу-
Установленная Вашингтонской конвенцией компетенция ИКСИД ществляющее капиталовложения, из категории иностранного ин-
требует наличия специального субъектного состава участников вестора, дабы избежать процедуры обращения в ИКСИД.
спора принимающего государства на одной стороне и иностранно- Компетенция арбитража ИКСИД носит договорный характер,
го инвестора на другой стороне. иными словами, обращение в него возможно только при наличии
При этом компетенция арбитража ИКСИД относительно го- арбитражного соглашения сторон спора (ст. 25 Конвенции). Впро-
сударства расширена. Согласно ст. 25 (1), (3) Вашингтонской кон- чем, на практике арбитражным соглашением, признается положе-
венции, ИКСИД компетентен рассматривать споры не только с ние международного соглашения о поощрении и взаимной защите
участием государства, но и с участием его субъектов федерации, инвестиций между государством-реципиентом инвестиций и го-
государственных органов и их должностных лиц. сударством, чьим гражданином или юридическим лицом является
Относительно иностранного инвестора, компетенция ИК- инвестор, о передаче на рассмотрение ИКСИД инвестиционных
СИД, распространяется на физических и юридических лиц. При споров, равным образом как и нормы национального законода-
этом под «физическим лицом» понимается «любое физическое тельства государства-реципиента инвестиций (к которому отсы-
лицо, которое имеет национальность Договаривающегося государ- лает договор между государством и инвестором), предусматриваю-
ства, иного, нежели государство, являющееся Стороной в споре, щие передачу споров с иностранным инвестором в ИКСИД.
на день, когда Стороны согласились передать такой спор на при- В любом случае, однако, обращение в арбитраж ИКСИД воз-
мирительное или арбитражное разбирательство, а также на день, можно, только если и государство-сторона в споре, и государство,
когда соответствующее ходатайство было зарегистрировано» Ге- чьим гражданином или юридическим лицом является инвестор,
неральным секретарем ИКСИД, «исключая, однако, всякое лицо, являются участниками Конвенции. Помимо арбитражного согла-
шения, в соответствии со ст. 26 Вашингтонской конвенции обяза- Арбитраж вправе, если сочтет это необходимым, приостановить
тельным условием для рассмотрения спора в рамках ИКСИД яв- исполнение решения до вынесения дополнительного решения.
ляется отказ сторон от использования других средств разрешения Каждая из сторон может потребовать изменения решения путем
спора, что исключает проведение параллельных процессов. письменного заявления, направляемого Генеральному секретарю,
в случае, если ей стало известно о новых фактах, которые могли бы
оказать существенное влияние на решение Арбитража, при усло-
7.7. Арбитражное решение, возможности вии, что эти факты не были известны Арбитражу и заявителю в
пересмотра и отмены момент вынесения решения, а также если незнание заявителя о та-
ких фактах не являлось результатом его небрежности.
В соответствии со ст. 48 Вашингтонской конвенции Арбитраж Заявление должно быть сделано в течение 90 дней после обна-
принимает решение большинством голосов Арбитров. Решение ружения таких фактов, однако в любом случае не позднее чем в те-
Арбитража совершается в письменной форме и подписывается Ар- чение трех лет со дня вынесения решения. Заявление по возмож-
битрами, голосовавшими за это решение. Решение выносится по ности должно быть представлено для рассмотрения Арбитражу,
каждому из вопросов, ставших предметом арбитражного рассмо- вынесшему решение. В случае, если это невозможно, должен быть
трения, и должно содержать основания, на которых оно вынесено. учрежден новый Арбитраж.
Каждый из арбитров вправе приложить свое личное мнение по Арбитраж вправе, если сочтет это необходимым, приостановить
поводу вынесенного решения, независимо от того, совпадает ли исполнение решения до вынесения дополнительного решения.
оно с мнением большинства или нет, а также заявление о своем не- Если заявитель требует приостановления решения в своем заявле-
согласии с вынесенным решением. Центр не вправе публиковать нии, исполнение решения временно приостанавливается в соот-
вынесенное решение без согласия сторон. ветствии с Правилами арбитражного рассмотрения споров.
Генеральный секретарь незамедлительно направит заверенные Каждая из сторон вправе требовать отмены решения Арбитра-
копии решения сторонам. Решение считается вынесенным в день жа путем подачи письменного заявления Генеральному секретарю
отправки его заверенных копий сторонами. по следующим основаниям:
Арбитраж, по заявлению одной из сторон, в течение 45 дней а) в случае, если арбитраж был учрежден ненадлежащим образом;
после вынесения решения вправе, предварительно уведомив дру- б) в случае, если Арбитраж превысил свои полномочия;
гую сторону, принять дополнительное решение, которое не было в) в случае, если имел место подкуп одного из арбитров;
включено в решение Арбитража, а также обязан исправить опечат- г) в случае, если имело место существенное отступление от пра-
ки, арифметические и иные ошибки подобного рода в решении. вил процедуры; или
Дополнительное решение является частью решения Арбитража д) в случае, если решение Арбитража не было надлежащим об-
и сообщается сторонам в том же порядке, что и решение Арбитра- разом обосновано.
жа. Сроки, предусмотренные в п. (2) ст. 51 и в п. (2) ст. 52, начина- Заявление должно быть сделано в течение 120 дней со дня выне-
ют течь со дня вынесения дополнительного решения. сения решения Арбитражем, однако если речь идет о заявлении об
В случае возникновения между сторонами спора относительно отмене решения Арбитража на основании обнаружения факта под-
содержания и предмета решения Арбитража любая из сторон впра- купа, то заявление должно быть подано в течение 120 дней после
ве потребовать толкования решения посредством представления обнаружения такого факта, однако в любом случае не позднее чем в
письменного заявления Генеральному секретарю. Заявление по течение трех лет со дня вынесения решения. После получения тако-
возможности должно быть представлено для рассмотрения Арби- го заявления Председатель Административного совета назначает из
тражу, вынесшему решение. В случае, если это невозможно, дол- числа лиц, включенных в список Арбитров, Комитет ad hoc в соста-
жен быть учрежден новый Арбитраж. ве трех человек. Членом Комитета не может быть лицо, входившее в
состав Арбитража, вынесшего решение, член Комитета не может яв- В Гражданско-процессуальном кодексе РФ 2002 г. и в
ляться гражданином Договаривающегося государства, выступающе- Арбитражно-процессуальном кодексе РФ 2002 г. содержатся под-
го в качестве стороны в споре, или иметь то же гражданство, что и робные положения o признании и исполнении решений ино-
лицо, которое выступает в качестве стороны в споре, не может быть странных третейских судов (арбитражей). Согласно п. 5 ст. 13 ГПК
назначенным в список Арбитров одним из таких государств или вы- признание и исполнение на территории Российской Федерации
ступать в качестве посредника в данном споре. Комитет уполномо- решений иностранных третейских судов (аpбитpaжей) определя-
чивается отменить решение Арбитража в целом или часть его. ются международными договорами Российской Федерации и са-
Комитет вправе, если сочтет это необходимым, приостановить мим Кодексом. Что же касается АПК, то основное правило по это-
исполнение решения до вынесения дополнительного решения. му вопросу содержится в статьях 16, 32 и 241.
Если заявитель требует приостановления решения в своем заявле- К компетенции государственных арбитражных судов в России
нии, исполнение решения временно приостанавливается в соот- отнесено рассмотрение дел o признании и приведении в испол-
ветствии с Правилами арбитражного рассмотрения споров. нение иностранных арбитражных решений по спорам, возникаю-
В случае отмены решения спор, по заявлению одной из сторон, щим при осуществлении предпринимательской и экономической
может быть передан для разрешения новому составу Арбитража. деятельности.
Иностранные арбитражные решения признаются и приводятся
в исполнение в России, если это предусмотрено: a) международ-
7.8. Признание и исполнение решений ным договором Российской Федерации, б) федеральным законом.
международного инвестиционного арбитража Эти же суды рассматривают вопросы о выдаче исполнительных
листов по решениям международного коммерческого арбитража,
находящегося на территории России.
Завершающим этапом разрешения инвестиционного спора являет- Судебно-арбитражные решения по инвестиционному спору
ся исполнение вынесенного решения. После вынесения решения, должны исполняться на основании национального государства, на
для любого судебного органа важен факт его исполнения, с этой территории которого испрашивается исполнение решения.
целью им осуществляются разного рода контрольные мероприя- В соответствии с ДИД государства-участники берут обязатель-
тия. То же самое касается и ИКСИД. ства о публично-правовой гарантии его исполнения со стороны
Но особенности правоотношений между государством- государства-реципиента. Например, в двусторонних соглашени-
реципиентом и иностранным инвестором в силу особого положе- ях с Бельгией и Люксембургом, Испанией, Норвегией, Турцией
нии первого создают дополнительные проблемы при исполнении предусматривается, что принимающее государство будет испол-
решений. Иногда проигравшая сторона может отказаться при- нять решение в соответствии со своим национальным законода-
знавать решение, а выигравшей стороне ничего не остается, как тельством.
пытаться выполнить арбитражное решение в разных странах в со- В ДИД со Швейцарией подобная процедура будет производить-
ответствии с правилами, закрепленными законами тех стран, в ко- ся только в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией о призна-
торых исполняются решения иностранных арбитражных судов. нии и приведении в исполнение иностранных арбитражных реше-
Анализ положений Нью-Йоркской конвенции о признании и ний от 10 июня 1958 г.
приведении в исполнении иностранных арбитражных решений Многие ДИД предусматривают, что решения арбитров являют-
1958 г. и Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже ся окончательными и обязательными для участников инвестици-
1961 г. показывает, что компетентный государственный орган стра- онного спора.
ны, в которой испрашивается исполнение иностранного арби- Особый интерес представляет оговорка об исполнении реше-
тражного решения, не может пересмотреть его по существу. ния в ДИД между Россией и США. Там подробно отмечается, что:
• местом проведения любого арбитража, проводимого соглас- Контрольные вопросы

но Соглашению, должно быть государство, которое является
1. На каких субъектов распространяется действие норм ДИД о поряд-
стороной Нью-Йоркской конвенции ке урегулирования инвестиционных споров?
• каждое государство обязуется выполнять без задержки лю- 2. Какие требования установлены ст. 25 (2) Вашингтонской конвен-
бое решение, принятое в результате арбитража, приведенное ции к физическим и юридическим лицам — участникам инвести-
в соответствии со ст. VI договора. Причем, каждое государ- ционного спора?
ство обязано обеспечить на своей территории исполнения 3. На основании каких критериев подлежит определять государствен-
ную принадлежность («национальность») иностранного инвестора
такого арбитражного решения. при решении вопроса о компетенции арбитража МЦУИС?
Функции контроля в отношении решений, вынесенных арби- 4. На какой момент времени физические и юридические лица долж-
тражем в рамках ИКСИД, осуществляют не национальные суды, ны соответствовать требованиям, установленным ст. 25 (2) Вашинг-
а сам ИКСИД. Согласно ст. 53 Вашингтонской конвенции, ИК- тонской конвенции?
СИД обладает исключительной компетенцией по вопросам ан- 5. Какое процессуальное значение имеет толкование термина «госу-
дарство»?
нулирования и обжалования решений арбитража, вынесенных в
6. Как понимается термин «государство» в ст.25 (1) Вашингтонской
рамках ИКСИД. Решения, вынесенные иными международными конвенции?
арбитражами или национальными судами, могут быть отменены 7. Какие субъекты, кроме государств-участников Вашингтонской
и обжалованы по основаниям, установленным в национальных конвенции, могут выступать в качестве стороны в споре с ино-
процессуальных законах суда, рассматривающего данные вопро- странным инвестором?
сы. Что же касается решения, вынесенного арбитражем в рамках 8. Могут ли государства-участники Вашингтонской конвенции ис-
ключить какие-либо категории субъектов из сферы действия Ва-
ИКСИД, то оно может быть отменено только по основаниям, шингтонской конвенции? Приведите примеры.
установленным в Вашингтонской конвенции, что увеличивает эф- 9. Принцип конфиденциальности международного коммерческого
фективность вынесенного решения. Статьи 54, 55 Вашингтонской арбитража и прозрачность. Участие третьих лиц в международном
конвенции защищают от злоупотребления оговоркой о публичном инвестиционном арбитраже. Специальные положения арбитраж-
порядке. При отмене решения арбитража в рамках ИКСИД спор ных регламентов ЮНСИТРАЛ, Арбитражного института при Тор-
говой палате г. Стокгольма, ИКСИД, положения НАФТА о про-
может быть рассмотрен по существу новым арбитражем в рамках
зрачности международного инвестиционного арбитража.
ИКСИД. 10. Может ли иностранный инвестор обратиться за разрешением одно-
Кроме того, сам процесс исполнения решения ИКСИД обе- го и того же инвестиционного спора (по тому же предмету и между
спечен двумя публично-правовыми обязательствами. Во-первых, теми же сторонами) в национальный суд принимающего государ-
публично-правовым обязательством со стороны принимающего ства и в международный инвестиционный арбитраж?
государства-участника спора добровольно исполнить решение. 11. Чем отличается процедура арбитражного разбирательства в ИКСИД?
12. Может ли быть отменено решение международного инвестицион-
Если принимающее государство отказывается исполнить реше- ного арбитража?
ние ИКСИД, то государство инвестора может прибегнуть к ди- 13. В каком порядке может быть обжаловано решение арбитража ИК-
пломатической защите, а также может последовать иск публично- СИД?
правового характера со стороны государства инвестора по причине 14. Признание и исполнение решений международного инвестицион-
неисполнения принимающим государством публично-правового ного арбитража.
обязательства по исполнению решения (ст. 27 (1) Вашингтонской 15. В каких международных договорах закреплены обязательства при-
нимающего государства добровольно исполнить решение между-
конвенции). Во-вторых, публично-правовым обязательством со народного инвестиционного арбитража?
стороны других государств-участников конвенции, которые не яв-
ляются ни принимающим государством, ни государством инвесто-
ра, но обязаны исполнять решения арбитража ИКСИД.
Темы рефератов
Заключение
1. Параллельные разбирательства по инвестиционным спорам.
2. Допустимость и юридические последствия для международного
инвестиционного арбитража.
3. Арбитражное решение, возможности пересмотра и отмены.
4. Соглашение сторон о применимом праве и пределы автономии
П
воли сторон. редлагаемое учебное пособие призвано дать студентам и
5. Особенности разрешения инвестиционных споров на основании
Дополнительных правил МЦУИС 1978 г. магистрантам юридических вузов, изучающим междуна-
6. Порядок определения международным инвестиционным арбитра- родное право, а также всем, интересующимся проблемами
жем права, подлежащего применению к существу инвестиционно- современного международного инвестиционного права,
го спора. знания теории международного инвестиционного права и
7. Юрисдикционный иммунитет государства. нормативных материалов, регулирующих отношения в сфере за-
8. Процедура урегулирования международных инвестиционных спо-
щиты иностранных инвестиций.
ров в соответствии с Вашингтонской конвенцией.
Основные сведения о правовом регулировании международных
инвестиционных отношений, в частности, защиты иностранных
Литература инвестиций в современной мировой экономике преследуют не
только цель сориентировать обучающихся в обилии нормативных
Галенская Л. Н. Применение международных договоров в арбитражной правовых актов, но и будут способствовать повышению уровня
практике // МЖМЧП. 1997. № 3 (17).
Девликамов А. А. Судебный прецедент и кассационная инстанция //
правовой культуры граждан, интересующихся проблемами между-
Юрист. 2002. № 10. народного права, так как правовая культура является важнейшей
Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право: Учебник / пер. составной частью подготовки специалистов. Пособие ориентирует
с фр. В. П. Серебренникова, В. М. Шумилова. М., 2001. на получение упорядоченных знаний, необходимых для специали-
Крупко С. Международный центр по урегулированию инвестиционных стов в их будущей практической деятельности.
споров // Хозяйство и право. 2002. № 6. Изложенный материал представляет собой своеобразный крат-
Крупко С. Выбор права, применимого к инвестиционному соглашению
между государством и иностранным инвестором // Правовые аспекты кий курс по международно-правовой защите иностранных инве-
инвестиционных договоров: сборник статей. М.: НОРМА, 2012. стиций. Курс «Международный инвестиционный арбитраж», на-
Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. Т. 1. ряду с познавательным, имеет непосредственное практическое
значение для студентов и магистрантов юридических вузов всех
форм обучения, изучающих международное право.
Значение данной дисциплины для последующей профессио-
нальной деятельности выпускника вуза определяется ролью со-
временного трансграничного движения капиталов, которое наряду
с международной торговлей товарами и услугами выступает важ-
нейшим фактором глобализации мирового хозяйства. Проблемам
привлечения иностранных инвестиций мировое сообщество уде-
ляет все больше внимания.
Ведущие государства осуществляют последовательную либера-
лизацию циркуляции иностранных инвестиций, торговли и плате-
жей с тем, чтобы прийти к их полной свободе.
282 Международный инвестиционный арбитраж Заключение 283
Для России и других стран СНГ характерен интерес к более ши- Такие задачи и цели поставлены для того, чтобы усвоив учебный
рокому привлечению иностранного капитала в связи с их актив- материал, каждый обучающийся мог осознанно и умело, с ясным
ным участием в мировом экономическом процессе и членством в пониманием реализовывать на практике полученные знания и тре-
ведущих международных экономических организациях. Устойчи- бовать исполнения юридических обязанностей со стороны других
вое развитие в современных условиях трудно представить без ак- участников международных инвестиционных отношений, а при не-
тивного вовлечения в мировой экономический процесс и эффек- обходимости действенно защищать и отстаивать всеми законными
тивного использования прямых иностранных инвестиций. способами права и законные интересы инвесторов. Для специали-
Страны-экспортеры капитала стремятся в конвенционном по- ста, занимающегося какой-либо профессиональной международной
рядке защитить своих граждан и свои компании от неблагопри- деятельностью, всегда актуальны знания в области международного
ятных последствий дискриминации, пытаясь обеспечить предо- права. Правовые знания современного выпускника вуза — необхо-
ставление режима допуска, который не менее благоприятен, чем димая составляющая его компетентности и профессионализма.
режим, который предоставляется хозяйствующим субъектам при- В учебном пособии систематизирован правовой опыт, нако-
нимающей страны или инвестора третьей страны. пленный ведущими отечественными и зарубежными юристами-
Международное право обеспечивает необходимую безопас- международниками, а также анализ международной арбитражной
ность для иностранного инвестора, в том числе тем, что оно опре- практики по инвестиционным спорам.
деляется консенсусом государств, а не практикой отдельного госу- В учебном пособии изложены базовые юридические знания по
дарства. международно-правовой защите инвестиционных инвестиций; да-
Настоящее учебное пособие предложило обучающимся узнать ются основные понятия и определения. Всё это, несомненно, по-
и осознать: какие имеются у инвесторов законные средства для может обучающимся усвоить теоретические представления и прак-
защиты своих инвестиций, а также связанных с ними прав и ин- тические навыки понимания сущности иностранных инвестиций
тересов, как в Российской Федерации, так и за рубежом. Особое и обеспечения их правовых гарантий, а также принимать решения
внимание уделяется вопросам защиты иностранных инвестиций и совершать иные юридические действия в точном соответствии с
посредством международных арбитражных процедур. нормами международного права.
Авторы учебного пособия постарались раскрыть поставленные Изучение курса «Международный инвестиционный арби-
цели и решить основные задачи: траж» — это не только приобщение к конкретному знанию, но и
• дать представление об особенностях правового регулирова- контроль за его усвоением, а также за формированием соответству-
ния международных инвестиционных отношений; ющих навыков и умений. Мониторинг, контроль — важнейшая со-
• раскрыть правовое содержание и практическое значение по- ставляющая данного учебного пособия. Поэтому пособием преду-
нятий «инвестиции» и «иностранный инвестор»; смотрены контрольные вопросы и темы рефератов, составленные
• определить источники правового регулирования иностран- в зависимости от содержания и характера изучаемого материала.
ных инвестиций; Авторы надеются, что изучение материала данного учебного
• показать международно-правовые механизмы обеспечения пособия позволит обучающимся овладеть теоретическими осно-
правовых гарантий иностранных инвестиций; вами знаний и определенными практическими навыками в обла-
• рассмотреть существующие способы урегулирования инве- сти международно-правовой защиты иностранных инвестиций,
стиционных споров; включая процедуру международного инвестиционного арбитража,
• определить понятие, правовую природу и источники правового использовать полученные знания в различных жизненных ситуа-
регулирования международного инвестиционного арбитража; циях, требующих принятия юридически грамотных решений, ква-
• раскрыть процедура арбитражного разбирательства между- лифицированно осуществлять правоприменение в сфере междуна-
народных инвестиционных споров. родных инвестиционных отношений.
Хрестоматия 285
Хрестоматия 2. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монопо-

лизацию и недобросовестную конкуренцию.
Статья 35
Конституция Российской Федерации 1. Право частной собственности охраняется законом.
3. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению
принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.
суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд мо-
(с учетом поправок, внесенных Законами Российской Федерации жет быть произведено только при условии предварительного и равноценного
о поправках к Конституции Российской Федерации возмещения.
от 30.12.2008 N 6-ФКЗ и от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)
(извлечение) Статья 46
Статья 8 1. Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод.
2. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти,
1. В Российской Федерации гарантируются единство экономического про- органов местного самоуправления, общественных объединений и должност-
странства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, под- ных лиц могут быть обжалованы в суд.
держка конкуренции, свобода экономической деятельности. 3. Каждый вправе в соответствии с международными договорами Россий-
2. В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом ской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав
частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные
средства правовой защиты.
Статья 15
Статья 55
1. Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу,
прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. 3. Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены феде-
Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не ральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты
должны противоречить Конституции Российской Федерации. основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных
4. Общепризнанные принципы и нормы международного права и между- интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государ-
народные договоры Российской Федерации являются составной частью ее ства.
правовой системы. Если международным договором Российской Федерации
установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются Статья 62
правила международного договора.
3. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской
Статья 17 Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской
Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или между-
1. В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы народным договором Российской Федерации.
человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам меж-
дународного права и в соответствии с настоящей Конституцией. Статья 79
2. Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каж-
дому от рождения. Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объеди-
3. Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нару- нениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международ-
шать права и свободы других лиц. ными договорами, если это не влечет ограничения прав и свобод человека и
гражданина и не противоречит основам конституционного строя Российской
Статья 34 Федерации.
1. Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и Статья 126

имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом эконо-
мической деятельности. Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным орга-
ном по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсуд-
286 Международный инвестиционный арбитраж Хрестоматия 287
ным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федераль- Статья 17

ным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и
дает разъяснения по вопросам судебной практики. 1. Каждый человек имеет право владеть имуществом как единолично, так и
совместно с другими.
Статья 127 2. Никто не должен быть произвольно лишен своего имущества.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации является высшим су- Статья 29

дебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассма-
триваемых арбитражными судами, осуществляет в предусмотренных федераль- 1. Каждый человек имеет обязанности перед обществом, в котором только
ным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и и возможно свободное и полное развитие его личности.
дает разъяснения по вопросам судебной практики. 2. При осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен под-
вергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключи-
тельно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод
других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного
порядка и общего благосостояния в демократическом обществе.
3. Осуществление этих прав и свобод ни в коем случае не должно противо-
Всеобщая Декларация прав человека речить целям и принципам Организации Объединенных Наций.
Принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. Статья 30
(извлечение)
Ничто в настоящей Декларации не может быть истолковано как предо-
Статья 2 ставление какому-либо государству, группе лиц или отдельным лицам права
заниматься какой-либо деятельностью или совершать действия, направленные
Каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, про- к уничтожению прав и свобод, изложенных в настоящей Декларации.
возглашенными настоящей Декларацией, без какого бы то ни было различия,
как-то: в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических
или иных убеждений, национального или социального происхождения, иму-
щественного, сословного или иного положения.
Кроме того, не должно проводиться никакого различия на основе поли-
тического, правового или международного статуса страны или территории, к
Венская Конвенция
которой человек принадлежит, независимо от того, является ли эта территория о праве международных договоров
независимой, подопечной, несамоуправляющейся, или как-либо иначе огра-
ниченной в своем суверенитете. от 23 мая 1969 г.
Статья 7
Статья 1 Сфера применения настоящей Конвенции
Все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия,
на равную защиту закона. Все люди имеют право на равную защиту Настоящая Конвенция применяется к договорам между государствами.
от какой бы то ни было дискриминации, нарушающей настоящую
Декларацию, и от какого бы то ни было подстрекательства к такой Статья 6. Правоспособность государств заключать договоры
дискриминации.
Каждое государство обладает правоспособностью заключать договоры.
Статья 8
Статья 7. Полномочия
Каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах 1. Лицо считается представляющим государство либо в целях принятия
компетентными национальными судами в случае нарушения его основных текста договора или установления его аутентичности, либо в целях выражения
прав, предоставленных ему конституцией или законом. согласия государства на обязательность для него договора, если:
a) оно предъявит соответствующие полномочия; или
b) из практики соответствующих государств или из иных обстоятельств яв- договора в силу для указанного участника, или в отношении любой ситуации,
ствует, что они были намерены рассматривать такое лицо как представляющее которая перестала существовать до этой даты.
государство для этих целей и не требовать предъявления полномочий.
2. Следующие лица в силу их функций и без необходимости предъявления Статья 34. Общее правило, касающееся третьих государств
полномочий считаются представляющими свое государство:
a) главы государств, главы правительств и министры иностранных дел — в Договор не создает обязательств или прав для третьего государства без его
целях совершения всех актов, относящихся к заключению договора; на то согласия.
b) главы дипломатических представительств — в целях принятия текста до-
говора между аккредитующим государством и государством, при котором они Статья 48. Ошибка
аккредитованы;
c) представители, уполномоченные государствами представлять их на меж- 1. Государство вправе ссылаться на ошибку в договоре как на основание не-
дународной конференции или в международной организации, или в одном из действительности его согласия на обязательность для него этого договора, если
ее органов, — в целях принятия текста договора на такой конференции, в та- ошибка касается факта или ситуации, которые, по предположению этого госу-
кой организации или в таком органе. дарства, существовали при заключении договора и представляли собой суще-
ственную основу для его согласия на обязательность для него данного договора.
Статья 11. Способы выражения согласия на обязательность договора 2. Пункт 1 не применяется, если названное государство своим поведением
способствовало возникновению этой ошибки или обстоятельства были таковы,
Согласие государства на обязательность для него договора может быть вы- что это государство должно было обратить внимание на возможную ошибку.
ражено подписанием договора, обменом документами, образующими договор, 3. Ошибка, относящаяся только к формулировке текста договора, не влия-
ратификацией договора, его принятием, утверждением, присоединением к ет на его действительность; в этом случае применяется статья 79.
нему или любым другим способом, о котором условились.
Статья 49. Обман
Статья 19. Формулирование оговорок
Если государство заключило договор под влиянием обманных действий
Государство может при подписании, ратификации, принятии или утверж- другого участвовавшего в переговорах государства, то оно вправе ссылаться
дении договора или присоединении к нему формулировать оговорку, за ис- на обман как на основание недействительности своего согласия на обязатель-
ключением тех случаев, когда: ность для него договора.
a) данная оговорка запрещается договором;
b) договор предусматривает, что можно делать только определенные ого- Статья 50. Подкуп представителя государства
ворки, в число которых данная оговорка не входит; или
c) — в случаях, не подпадающих под действие пунктов «а» и «b» — оговорка Если согласие государства на обязательность для него договора было выра-
несовместима с объектом и целями договора. жено в результате прямого или косвенного подкупа его представителя другим
участвовавшим в переговорах государством, то первое государство вправе ссы-
Статья 26. Pacta sunt servanda латься на такой подкуп как на основание недействительности его согласия на
обязательность для него такого договора.
Каждый действующий договор обязателен для его участников и должен
ими добросовестно выполняться. Статья 51. Принуждение представителя государства
Статья 27. Внутреннее право и соблюдение договоров Согласие государства на обязательность для него договора, которое было
выражено в результате принуждения его представителя действиями или угро-
Участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в зами, направленными против него, не имеет никакого юридического значе-
качестве оправдания для невыполнения им договора. Это правило действует ния.
без ущерба для статьи 46.
Статья 52. Принуждение государства посредством
Статья 28. Договоры не имеют обратной силы угрозы силой или ее применения
Если иное намерение не явствует из договора или не установлено иным об- Договор является ничтожным, если его заключение явилось результатом
разом, то положения договора не обязательны для участника договора в отно- угрозы силой или ее применения в нарушение принципов международного
шении любого действия или факта, которые имели место до даты вступления права, воплощенных в Уставе Организации Объединенных Наций.
Статья 53. Договоры, противоречащие императивной норме c) составлении исправленного текста всего договора в том же порядке, как
общего международного права (jus cogens) и при оформлении подлинного текста.
2. Если речь идет о договоре, который сдается на хранение депозитарию, то
Договор является ничтожным, если в момент заключения он противоречит последний уведомляет подписавшие договор государства и договаривающиеся
императивной норме общего международного права. Поскольку это касается государства об ошибке, а также о предложении о ее исправлении и устанавли-
настоящей Конвенции, императивная норма общего международного права вает соответствующий период времени, в течение которого могут быть сдела-
является нормой, которая принимается и признается международным сооб- ны возражения против этого предложения. Если до истечения этого периода:
ществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и a) не последовало возражений, депозитарий вносит исправления в текст
которая может быть изменена только последующей нормой общего междуна- и парафирует это исправление, составляет протокол об исправлении текста и
родного права, носящей такой же характер. препровождает копию его участникам и государствам, имеющим право стать
участниками договора;
Статья 56. Денонсация договора или выход из договора, b) было высказано возражение, депозитарий доводит это возражение до
не содержащего положений о его прекращении, сведения подписавших договор государств и договаривающихся государств.
денонсации или выходе из него 3. Правила, изложенные в пунктах 1 и 2, применяются также в тех случаях,
когда была установлена аутентичность текста на двух или нескольких языках и
1. Договор, который не содержит положений о его прекращении и который обнаруживается несовпадение между различными текстами, которое, с обще-
не предусматривает денонсации или выхода из него, не подлежит денонсации го согласия подписавших договор государств и договаривающихся государств,
и выход из него не допускается, если только: должно быть исправлено.
a) не установлено, что участники намеревались допустить возможность де- 4. Исправленный текст заменяет собой содержащий ошибку текст ab initio,
нонсации или выхода; или если только подписавшие договор государства и договаривающиеся государ-
b) характер договора не подразумевает права денонсации или выхода. ства не решат иначе.
2. Участник уведомляет не менее чем за двенадцать месяцев о своем наме- 5. Исправление текста зарегистрированного договора доводится до сведе-
рении денонсировать договор или выйти из него в соответствии с пунктом 1. ния Секретариата Организации Объединенных Наций.
6. Если ошибка обнаруживается в заверенной копии договора, депозита-
Статья 63. Разрыв дипломатических или консульских отношений рий составляет протокол, содержащий исправление, и направляет копию его
подписавшим договор государствам и договаривающимся государствам.
Разрыв дипломатических или консульских отношений между участниками
договора не влияет на правовые отношения, установленные между ними дого- Статья 80. Регистрация и опубликование договоров
вором, за исключением случаев, когда наличие дипломатических или консуль-
ских отношений необходимо для выполнения договора. 1. Договоры после их вступления в силу направляются в Секретариат Ор-
ганизации Объединенных Наций для регистрации или для хранения в делах и
Статья 64. Возникновение новой императивной нормы занесения в перечень, в зависимости от случая, и для опубликования.
общего международного права (jus cogens) 2. Назначение депозитария уполномочивает его совершать указанные в
предыдущем пункте действия.
Если возникает новая императивная норма общего международного права,
то любой существующий договор, который оказывается в противоречии с этой
нормой, становится недействительным и прекращается.
Статья 79. Исправление ошибок в текстах

или в заверенных копиях договоров
1. Если после установления аутентичности текста договора подписавшие

его государства и договаривающиеся государства констатируют с общего со-
гласия, что в нем содержится ошибка, то эта ошибка, если они не решают при-
менять другой способ, исправляется путем:
a) внесения соответствующего исправления в текст и парафирования этого
исправления надлежащим образом уполномоченными представителями;
b) составления документа с изложением исправления, которое согласились
внести, или обмена такими документами; или
Конвенция 2. Председатель может назначить в каждый список по десять человек.

Лица, назначенные таким образом в список, должны иметь различное граж-
об урегулировании инвестиционных споров между данство.
государствами и физическими или юридическими Статья 14
лицами других государств 1. Лица, назначенные в списки, должны обладать высокими моральными
качествами и признанной компетентностью в области права, торговли, про-
(Вашингтон, 18 марта 1965 г.) мышленности или финансов, с тем чтобы от них можно было ожидать приня-
(извлечение) тия независимых решений. В отношении лиц, включаемых в список арбитров,
особое значение имеет компетентность в области права.
ГЛАВА I. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЦЕНТР ПО УРЕГУЛИРОВАНИЮ ИН- 2. Председатель при назначении лиц в списки должен также уделять надле-
ВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ жащее внимание обеспечению того, чтобы в этих списках были представлены
основные правовые системы мира и основные формы экономической деятель-
Раздел 1. Создание и устройство ности.
Статья 1 Статья 15
1. Настоящим создается Международный центр по урегулированию инве- 1. Лица, включенные в списки, выполняют свои обязанности в течение
стиционных споров (в дальнейшем именуемый «Центр»). шестилетнего срока, который может возобновляться.
2. Задачей Центра является предоставление структур для примирения и ар- 2. В случае смерти или отставки лица, включенного в список, назначив-
битража в связи с инвестиционными спорами между Договаривающимися го- ший его вправе назначить другое лицо для выполнения обязанностей в тече-
сударствами и физическими или юридическими лицами других Договариваю- ние оставшегося срока полномочий.
щихся государств в соответствии с положениями настоящей Конвенции. 3. Лица, включенные в списки, выполняют свои обязанности до тех пор,
пока не будут назначены их преемники.
Статья 2
Статья 16
Центр будет находиться при штаб-квартире Международного банка рекон-
струкции и развития (в дальнейшем именуемого «Банк»). Местонахождение 1. Одно и то же лицо может быть включено в оба списка.
Центра может быть изменено по решению Административного совета, приня- 2. Если какое-либо лицо назначено в один и тот же список несколькими
тому большинством в две трети голосов его членов. Договаривающимися государствами либо одним или несколькими Договари-
вающимися государствами и Председателем, оно будет считаться назначен-
Статья 3 ным тем, кто назначил его первым, или, если одним из тех, кто его назначил,
будет государство, гражданином которого это лицо является, оно будет счи-
Центр включает в себя Административный совет и Секретариат и ведет таться назначенным этим государством.
список примирителей и список арбитров. 3. О всех назначениях следует уведомлять Генерального секретаря, и они
вступают в силу со дня получения им соответствующего уведомления.
Статья 12
ГЛАВА II. ЮРИСДИКЦИЯ ЦЕНТРА
В список примирителей и список арбитров включаются квалифицирован-
ные лица, назначенные в порядке, предусмотренном настоящей Конвенцией, Статья 25
и выразившие желание выполнять такие функции.
1. Юрисдикция Центра распространяется на все непосредственно связан-
Статья 13 ные с инвестициями правовые споры между Договаривающимся государством
(или любым подразделением или учреждением Договаривающегося государ-
1. Каждое Договаривающееся государство может назначить в каждый спи- ства, указанным Центру этим государством) и физическим или юридическим
сок по четыре человека, которые могут, но не обязательно должны быть его лицом другого Договаривающегося государства, которые Стороны в письмен-
гражданами. ной форме согласились передать Центру. Если обе Стороны выразили свое со-
гласие, ни одна из них не может отменить его в одностороннем порядке.
2. Термин «физическое или юридическое лицо другого Договаривающего- ГЛАВА III. ПРИМИРЕНИЕ
ся государства» означает:
a) любое физическое лицо, которое имело гражданство иного Договари- Раздел 1. ПРОСЬБА О ПРИМИРЕНИИ
вающегося государства, нежели государство, являющееся Стороной в споре,
на день, когда Стороны согласились передать такой спор на примирение или Статья 28
арбитраж, а также на день, когда согласно пункту 3 статьи 28 или пункту 3 ста-
тьи 36 соответствующая просьба была зарегистрирована, но исключает любое 1. Любое Договаривающееся государство или любое физическое или юри-
лицо, которое на одну из указанных дат имело также гражданство Договари- дическое лицо Договаривающегося государства, желающее возбудить прими-
вающегося государства, являющегося Стороной в споре; и рительную процедуру, обращается с письменной просьбой об этом к Генераль-
b) любое юридическое лицо, которое имело национальность иного Догова- ному секретарю, который направляет копию этой просьбы другой Стороне.
ривающегося государства, нежели государство, являющееся Стороной в споре, 2. Просьба должна содержать информацию о предмете спора, о том, кто
на день, когда Стороны согласились передать такой спор на примирение или ар- является Сторонами в споре, и об их согласии на примирение в соответствии
битраж, и любое юридическое лицо, которое на этот день имело национальность с правилами процедуры возбуждения примирительной и арбитражной проце-
Договаривающегося государства, являющегося Стороной в споре, но которое вви- дуры.
ду иностранного контроля Стороны согласились рассматривать как юридическое 3. Генеральный секретарь регистрирует просьбу, если только не сочтет на
лицо другого Договаривающегося государства по смыслу настоящей Конвенции. основании информации, содержащейся в просьбе, что спор явно выходит за
3. Согласие подразделения или учреждения Договаривающегося государ- рамки юрисдикции Центра. О регистрации или об отказе в регистрации он
ства требует одобрения со стороны этого государства, если только последнее должен незамедлительно уведомить Стороны.
не уведомит Центр о том, что такого одобрения не требуется.
4. Любое Договаривающееся государство может во время ратификации, Раздел 2. ФОРМИРОВАНИЕ ПРИМИРИТЕЛЬНОЙ КОМИССИИ
принятия или одобрения настоящей Конвенции или в любой последующий
момент уведомить Центр о категории или категориях споров, которые оно бу- Статья 29
дет или не будет считать подпадающими под юрисдикцию Центра. Генераль-
ный секретарь незамедлительно передает такое уведомление всем Договари- 1. Примирительная комиссия (далее именуемая «Комиссия») формируется
вающимся государствам. Такое уведомление не представляет собой согласия, в кратчайший срок после регистрации просьбы согласно статье 28.
предусмотренного пунктом 1. 2. a) Комиссия состоит из одного примирителя или любого нечетного чис-
ла примирителей, назначаемых по согласованию Сторон.
Статья 26 b) Если Стороны не договорились о числе примирителей и порядке их на-
значения, Комиссия формируется в составе трех примирителей, по одному из
Согласие Сторон на арбитраж на основании настоящей Конвенции счита- которых назначает каждая из Сторон, а третий, являющийся председателем
ется, если не указано иное, согласием на такой арбитраж, исключающий лю- Комиссии, назначается по соглашению Сторон.
бые иные средства правовой защиты. Договаривающееся государство может
потребовать в качестве условия своего согласия на арбитраж на основании на- Статья 30
стоящей Конвенции, чтобы прежде были исчерпаны все местные администра-
тивные и судебные средства защиты. Если Комиссия не была сформирована в течение 90 дней после направле-
ния Генеральным секретарем уведомления о регистрации просьбы в соответ-
Статья 27 ствии с пунктом 3 статьи 28 или в течение иного срока, согласованного Сто-
ронами, Председатель по просьбе любой из Сторон и после как можно более
1. Ни одно Договаривающееся государство не предоставляет дипломатиче- подробных консультаций с обеими Сторонами назначает примирителя или
ской защиты и не предъявляет международного иска в отношении спора, ко- примирителей, которые еще не были назначены.
торый одно из его физических или юридических лиц и другое Договаривающе-
еся государство согласились передать или передали на арбитраж на основании Статья 31
настоящей Конвенции, кроме случая, когда другое такое Договаривающееся
государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесен- 1. Примирители могут назначаться из числа лиц, не включенных в список
ное по такому спору. примирителей, за исключением случая, когда назначение производится Пред-
2. Дипломатическая защита по смыслу пункта 1 не включает неофици- седателем согласно статье 30.
альные дипломатические контакты, имеющие единственной целью облегчить 2. Примирители, назначаемые из числа лиц, не включенных в список при-
урегулирование спора. мирителей, должны обладать качествами, указанными в пункте 1 статьи 14.
Раздел 3. ПРИМИРИТЕЛЬНАЯ ПРОЦЕДУРА ГЛАВА IV. АРБИТРАЖ
Статья 32 Раздел 1. ПРОСЬБА ОБ АРБИТРАЖЕ
1. Комиссия вправе самостоятельно решать вопрос о своей компетенции. Статья 36

2. Любое возражение Стороны в споре о том, что данный спор не подпа-
дает под юрисдикцию Центра или по иным причинам находится вне компе- 1. Любое Договаривающееся государство или любое физическое или юри-
тенции Комиссии, должно быть рассмотрено Комиссией, которая определяет, дическое лицо Договаривающегося государства, желающее возбудить арби-
рассматривать ли такое возражение в качестве предварительного вопроса или тражную процедуру, обращается с письменной просьбой об этом к Генераль-
в рамках решения спора по существу. ному секретарю, который направляет копию этой просьбы другой Стороне.
2. Просьба должна содержать информацию о предмете спора, о том, кто яв-
Статья 33 ляется Сторонами в споре, и об их согласии на арбитраж в соответствии с пра-
вилами процедуры возбуждения примирительной и арбитражной процедуры.
Любая примирительная процедура осуществляется в соответствии с поло- 3. Генеральный секретарь регистрирует просьбу, если только не сочтет на
жениями настоящего раздела и, за исключением случаев, когда Стороны дого- основании информации, содержащейся в просьбе, что спор явно выходит за
ворились об ином, в соответствии с Правилами примирительной процедуры, рамки юрисдикции Центра. О регистрации или об отказе в регистрации он
действовавшими на день, когда Стороны согласились на примирение. В случае должен незамедлительно уведомить Стороны.
возникновения любого процедурного вопроса, не урегулированного настоя-
щим разделом или Правилами примирительной процедуры или любыми пра- Раздел 2. ФОРМИРОВАНИЕ СУДА
вилами, согласованными Сторонами, такой вопрос разрешается Комиссией.
Статья 37
Статья 34
1. Арбитражный суд (далее именуемый «Суд») формируется в кратчайший
1. Обязанность Комиссии состоит в том, чтобы выяснить предмет спора между срок после регистрации просьбы согласно статье 36.
Сторонами и добиваться достижения соглашения между ними на взаимоприем- 2. a) Суд состоит из одного арбитра или любого нечетного числа арбитров,
лемых условиях. В этих целях Комиссия может на любой стадии разбирательства назначаемых по согласованию Сторон.
и время от времени рекомендовать Сторонам условия урегулирования. Стороны b) Если Стороны не договорились о числе арбитров и порядке их назначе-
должны добросовестно сотрудничать с Комиссией, с тем чтобы она могла выпол- ния, Суд формируется в составе трех арбитров, по одному из которых назнача-
нять свои функции, и самым серьезным образом учитывать ее рекомендации. ет каждая из Сторон, а третий, являющийся председателем Суда, назначается
2. Если Стороны придут к соглашению, Комиссия составляет протокол, по соглашению Сторон.
в котором указывается предмет спора и фиксируется факт достижения Сто-
ронами соглашения. Если на любой стадии разбирательства для Комиссии Статья 38
становится очевидным, что соглашение между Сторонами маловероятно, она
прекращает разбирательство и составляет протокол, в котором указывается Если Суд не был сформирован в течение 90 дней после направления Ге-
факт передачи ей спора и фиксируется, что Стороны не достигли соглашения. неральным секретарем уведомления о регистрации просьбы в соответствии с
В случае неявки или неучастия одной из Сторон в разбирательстве Комиссия пунктом 3 статьи 36 или в течение иного срока, согласованного Сторонами,
прекращает разбирательство и составляет протокол, в котором фиксируется Председатель по просьбе любой из Сторон и после как можно более подроб-
неявка или неучастие этой Стороны. ных консультаций с обеими Сторонами назначает арбитра или арбитров, кото-
рые еще не были назначены. Арбитры, назначенные Председателем согласно
Статья 35 настоящей статье, не должны быть гражданами Договаривающегося государ-
ства, являющегося Стороной в споре, или Договаривающегося государства,
За исключением случаев, когда Стороны в споре договорились об ином, ни физическое или юридическое лицо которого является Стороной в споре.
одна из Сторон в примирительной процедуре не вправе при любом ином раз-
бирательстве, будь то в арбитраже или в обычном суде или где-либо еще, при- Статья 39
водить или ссылаться на высказанные мнения либо на заявления или призна-
ния или предложения об урегулировании, сделанные другой Стороной в ходе Большинство арбитров должны быть гражданами иных государств, нежели
примирительной процедуры, а также на протокол или любые рекомендации Договаривающееся государство, являющееся Стороной в споре, и Договари-
Комиссии. вающееся государство, физическое или юридическое лицо которого является
Стороной в споре; при этом, однако, приведенные выше положения настоя-
щей статьи не применяются в случае, когда единственный арбитр или любой щим разделом или Правилами арбитражной процедуры или правилами, согла-
отдельный член Суда назначается по соглашению Сторон. сованными Сторонами, такой вопрос разрешается Судом.
Статья 40 Статья 45
1. Арбитры могут назначаться из числа лиц, не включенных в список арби- 1. Неявка Стороны в заседание или непредставление ею объяснений по
тров, за исключением случая, когда назначение производится Председателем делу не считается признанием утверждений другой Стороны.
согласно статье 38. 2. Если Сторона не является в заседание или не представляет своих объ-
2. Арбитры, назначаемые из числа лиц, не включенных в список арбитров, яснений по делу на любой стадии разбирательства, другая Сторона может про-
должны обладать качествами, указанными в пункте 1 статьи 14. сить Суд рассмотреть переданные ему вопросы и вынести арбитражное реше-
ние. До вынесения решения Суд должен уведомить Сторону, не явившуюся в
Раздел 3. ПОЛНОМОЧИЯ И ФУНКЦИИ СУДА заседание или не представившую свои объяснения по делу, и предоставить ей
отсрочку, если только он не придет к убеждению, что эта Сторона не намерена
Статья 41 участвовать в разбирательстве.
1. Суд вправе самостоятельно решать вопрос о своей компетенции. Статья 46

2. Любое возражение Стороны в споре о том, что данный спор не подпада-
ет под юрисдикцию Центра или по иным причинам находится вне компетен- За исключением случаев, когда Стороны договорились об ином, Суд по
ции Суда, должно быть рассмотрено Судом, который определяет, рассматри- просьбе любой из Сторон выносит решение относительно любых сопутствую-
вать ли такое возражение в качестве предварительного вопроса или в рамках щих или дополнительных исков или встречных исков, вытекающих непосред-
решения спора по существу. ственно из предмета спора, при условии, что в их отношении имеется согласие
Сторон и они каким-либо иным образом подпадают под юрисдикцию Центра.
Статья 42
Статья 47
1. Суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые
могут быть согласованы Сторонами. При отсутствии такого соглашения Суд За исключением случаев, когда Стороны договорились об ином, Суд мо-
применяет право Договаривающегося государства, являющегося Стороной в жет, если, по его мнению, обстоятельства того требуют, рекомендовать любые
споре (включая его нормы коллизионного права), и такие нормы международ- предварительные меры, которые надлежит принять для защиты соответствую-
ного права, которые могут быть применены. щих прав любой из Сторон.
2. Суд не может выносить решения non liquet, ссылаясь на отсутствие или
неясность правовых норм. Раздел 4. АРБИТРАЖНОЕ РЕШЕНИЕ
3. Положения пунктов 1 и 2 не ущемляют права Суда разрешать спор ex
aequo et bono, если Стороны договорятся об этом. Статья 48
Статья 43 1. Суд решает вопросы большинством голосов всех его членов.

2. Арбитражное решение Суда составляется в письменной форме и подпи-
За исключением случаев, когда Стороны договорились об ином, Суд мо- сывается голосовавшими за него членами Суда.
жет, если сочтет это необходимым, на любой стадии разбирательства: 3. Арбитражное решение должно касаться всех вопросов, переданных на
a) предложить Сторонам представить документы или иные доказательства, и рассмотрение Суда, и содержать соображения, на которых оно основано.
b) посетить место, связанное со спором, и провести такое расследование, 4. Любой член Суда может приобщить к арбитражному решению свое лич-
которое он может счесть целесообразным. ное мнение, независимо от того, расходится оно с мнением большинства или
нет, либо заявление о своем несогласии.
Статья 44 5. Центр не публикует арбитражное решение без согласия Сторон.
Любая арбитражная процедура осуществляется в соответствии с поло- Статья 49

жениями настоящего раздела и, за исключением случаев, когда Стороны до-
говорились об ином, в соответствии с Правилами арбитражной процедуры, 1. Генеральный секретарь безотлагательно направляет заверенные копии
действовавшими на день, когда Стороны согласились на арбитраж. В случае арбитражного решения Сторонам. Арбитражное решение считается вынесен-
возникновения любого процедурного вопроса, не урегулированного настоя- ным в день направления его заверенных копий.
2. По просьбе любой из Сторон, направленной в течение 45 дней считая с b) Суд явно превысил свои полномочия;
даты вынесения арбитражного решения, Суд может после уведомления другой c) имела место коррупция какого-либо члена Суда;
Стороны принять решение по любому вопросу, который не был урегулирован d) имело место серьезное отступление от какого-либо существенного пра-
в арбитражном решении, и должен исправить любые опечатки, арифметиче- вила процедуры; или
ские или подобные ошибки в арбитражном решении. Такое решение Суда ста- e) в арбитражном решении не изложены соображения, на которых оно
новится частью арбитражного решения и доводится до сведения Сторон в том основано.
же порядке, что и арбитражное решение. Сроки, предусмотренные в пункте 2 2. Заявление подается в течение 120 дней считая с даты вынесения арби-
статьи 51 и в пункте 2 статьи 52, исчисляются с даты вынесения решения. тражного решения, за тем исключением, что в случае, когда просьба об отме-
не основана на факте коррупции, такое заявление подается в течение 120 дней
Раздел 5. ТОЛКОВАНИЕ, ПЕРЕСМОТР после выявления факта коррупции и в любом случае в течение трех лет со дня
И ОТМЕНА АРБИТРАЖНОГО РЕШЕНИЯ вынесения арбитражного решения.
3. По получении просьбы Председатель незамедлительно назначает из
Статья 50 числа лиц, включенных в список арбитров, Комитет «ad hoc» в составе трех
человек. Никто из членов этого Комитета не должен быть членом Суда, вы-
1. В случае возникновения спора между Сторонами по поводу смысла или несшего арбитражное решение, иметь то же гражданство, что и любой член
сферы действия арбитражного решения любая из Сторон может посредством такого Суда, быть гражданином государства, являющегося Стороной в споре,
письменного заявления на имя Генерального секретаря просить об истолкова- или государства, физическое или юридическое лицо которого является Сто-
нии этого решения. роной в споре, быть внесен в список арбитров каким-либо из этих государств
2. Такая просьба передается, если это возможно, Суду, вынесшему арби- или быть лицом, действовавшим в качестве примирителя в этом же споре. Ко-
тражное решение. Если это невозможно, формируется новый Суд в соответ- митет вправе отменить арбитражное решение или часть его по любой из при-
ствии с разделом 2 настоящей главы. Суд может, если, по его мнению, обстоя- чин, указанных в пункте 1.
тельства того требуют, приостановить исполнение арбитражного решения 4. Положения статей 41—45, 48, 49, 53 и 54 и положения главы VI и главы
впредь до рассмотрения такой просьбы. VII применяются mutatis mutandis в отношении разбирательства, проводимого
в таком Комитете.
Статья 51 5. Комитет может, если, по его мнению, обстоятельства того требуют, при-
остановить исполнение арбитражного решения впредь до рассмотрения такой
1. Любая из Сторон может посредством письменного заявления на имя Ге- просьбы. Если заявитель просит в своем заявлении приостановить исполнение
нерального секретаря просить о пересмотре арбитражного решения на осно- арбитражного решения, исполнение временно приостанавливается до вынесе-
вании выявления какого-либо факта такого характера, который существенно ния Комитетом решения по такой просьбе.
влияет на это решение, при условии, что в момент вынесения решения этот 6. В случае отмены арбитражного решения спор по просьбе любой из Сто-
факт был неизвестен Суду и заявителю и что незнание заявителем этого факта рон передается в новый Суд, сформированный в соответствии с разделом 2 на-
не было результатом небрежности. стоящей главы.
2. Заявление подается в течение 90 дней после выявления такого факта и в
любом случае в течение трех лет со дня вынесения арбитражного решения. Раздел 6. ПРИЗНАНИЕ И ИСПОЛНЕНИЕ
3. Такая просьба передается, если это возможно, Суду, вынесшему арби- АРБИТРАЖНОГО РЕШЕНИЯ
тражное решение. Если это невозможно, формируется новый Суд в соответ-
ствии с разделом 2 настоящей главы. Статья 53
4. Суд может, если, по его мнению, обстоятельства того требуют, приоста-
новить исполнение арбитражного решения впредь до рассмотрения такой 1. Арбитражное решение является обязательным для Сторон и не подлежит
просьбы. Если заявитель просит в своем заявлении приостановить исполнение никакому обжалованию или иному исправлению, за исключением случаев,
арбитражного решения, исполнение временно приостанавливается до вынесе- предусмотренных в настоящей Конвенции. Каждая Сторона должна соблю-
ния Судом решения по такой просьбе. дать и выполнять условия арбитражного решения с тем лишь исключением,
когда исполнение приостановлено согласно соответствующим положениям
Статья 52 настоящей Конвенции.
2. По смыслу настоящего раздела термин «арбитражное решение» включа-
1. Любая из Сторон может посредством письменного заявления на имя Ге- ет в себя любое решение о толковании, пересмотре или отмене такого арби-
нерального секретаря просить об отмене арбитражного решения по одной или тражного решения согласно статьям 50, 51 или 52.
нескольким из нижеследующих причин:
a) Суд был сформирован ненадлежащим образом;
Статья 54 ронами поровну. Каждая сторона сама несет все прочие расходы, возникаю-
1. Каждое Договаривающееся государство должно признавать арбитраж- щие в связи с таким разбирательством.
ное решение, вынесенное согласно настоящей Конвенции, в качестве обяза- 2. В случае арбитражной процедуры Суд, если стороны не договорились
тельного и выполнять финансовые обязательства, предусмотренные этим ре- об ином, оценивает расходы, понесенные сторонами в связи с таким разбира-
шением, в пределах своей территории, как если бы это было окончательным тельством, и решает, как и кем должны быть оплачены эти расходы, гонорары
решением суда данного государства. Договаривающееся государство с феде- и расходы членов Суда, а также сборы за использование структур Центра. Та-
ративным устройством может исполнять арбитражное решение в своих феде- кое решение составляет часть арбитражного решения.
ральных судах или через их посредство и может установить, чтобы это решение
рассматривалось такими судами, как если бы оно было окончательным реше- Глава VII МЕСТО ПРОВЕДЕНИЯ РАЗБИРАТЕЛЬСТВА
нием судов государств, образующих данную федерацию.
2. Сторона, ходатайствующая о признании или исполнении на территории До- Статья 62.
говаривающегося государства, представляет в компетентный Суд или иной орган,
назначенный таким государством для этой цели, копию арбитражного решения, Примирительная и арбитражная процедуры осуществляются в месте на-
заверенную Генеральным секретарем. Каждое Договаривающееся государство уве- хождения Центра, за теми исключениями, которые предусмотрены в настоя-
домляет Генерального секретаря о назначении компетентного суда или иного орга- щей главе.
на для этой цели и о любом последующем изменении такого назначения.
3. Порядок исполнения арбитражного решения определяется законами об Статья 63.
исполнении судебных решений, действующими в государстве, на территории
которого такое исполнение испрашивается. По договоренности между сторонами примирительная и арбитражная про-
цедуры могут осуществляться:
Статья 55 а) в месте нахождения Постоянной Палаты Третейского Суда или любого
иного соответствующего учреждения, частного или публичного, с которым
Ничто, содержащееся в статье 54, не должно толковаться как отступление Центр может заключить соглашение в этих целях; или
от правоположений, действующих в любом Договаривающемся государстве в b) в любом ином месте, одобренном Комиссией или Судом после консуль-
отношении иммунитета этого государства или любого иностранного государ- тации с Генеральным секретарем.
ства от принудительного исполнения.
Глава VI. РАСХОДЫ, СВЯЗАННЫЕ С РАЗБИРАТЕЛЬСТВОМ
Статья 59
Сборы, подлежащие уплате сторонами за использование структур Цен-

тра, определяются Генеральным секретарем в соответствии с положениями, Конвенция
утвержденными Административным советом. об учреждении Многостороннего Агентства
Статья 60 по гарантиям инвестиций
1. Каждая Комиссия и каждый Суд определяют гонорары и расходы своих (Сеул, 1985 г.)
членов в пределах, устанавливаемых время от времени Адмистративным сове- (извлечение)
том и после консультаций с Генеральным секретарем.
2. Ничто в пункте 1 настоящей статьи не препятствует сторонам заранее Статья 1. Учреждение и статус Агентства
согласовать с соответствующей Комиссией или Судом вопрос о гонорарах и
расходах их членов. a) Настоящим учреждается Многостороннее агентство по гарантиям инве-
стиций (далее именуемое Агентство).
Статья 61 b) Агентство является полным юридическим лицом и имеет, в частности,
право:
1. В случае примирительной процедуры гонорары и расходы членов Ко- i) заключать контракты;
миссии, а также сборы за использование структур Центра оплачиваются сто- ii) приобретать и продавать движимое и недвижимое имущество;
iii) возбуждать судебные дела.
Статья 2. Цели и задачи Агентства i) Перевод валюты

любое введение по инициативе принимающего правительства ограниче-
Задача Агентства — стимулировать поток инвестиций в производительных ний на перевод за пределами принимающей страны ее валюты в свободно ис-
целях между странами — членами и особенно в развивающиеся страны, до- пользуемую валюту или другую валюту, приемлемую для владельца гарантии,
полняя таким образом деятельность Международного банка реконструкции и включая отсутствие действий принимающего правительства в течение разу-
развития (далее именуемого Банк), Международной финансовой корпорации много периода времени по заявлению, поданному таким владельцем на такой
и других международных финансовых учреждений развития. перевод;
Для достижения этой цели Агентство: ii) Экспроприация или аналогичные меры
a) предоставляет гарантии, включая совместное и повторное страхова- любое законодательное действие или административное действие или без-
ние от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в действие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого
какой-либо стране-члене из других стран-членов; владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовло-
b) проводит соответствующую дополнительную деятельность по оказанию жением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталов-
содействия потоку инвестиций в развивающиеся страны — члены и между ложения, за исключением общеприменимых мер недискриминационного
ними; а также характера, обычно принимаемых правительствами с целью регулирования эко-
c) пользуется такими другими дополнительными полномочиями, которые номической деятельности на своей территории;
могут потребоваться для достижения этой цели. iii) Нарушение договора
При принятии всех своих решений Агентство руководствуется положения- любой отказ принимающего правительства от договора с владельцем га-
ми настоящей статьи. рантии или нарушение такого договора в случаях, когда «a» владелец гарантии
не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу для
Статья 4. Членство вынесения решения по иску об отказе от договора или его нарушении, или
«b» такой орган не принимает решения в течение разумного периода времени,
a) Членство в Агентстве открыто для всех членов Банка и для Швейцарии. как это предусмотрено в договорах о гарантии в соответствии с положениями
b) Первоначальными членами являются государства, перечисленные в при- Агентства, или «c» такое решение не может быть осуществлено; и
лагаемой Шкале A235 и присоединившиеся к Конвенции до 30 октября 1987 года. iv) Война и гражданские беспорядки
любые военные действия или гражданские беспорядки на любой террито-
Статья 5. Капитал Агентства рии принимающей страны, к которой применима настоящая Конвенция в со-
ответствии со статьей 66237.
a) Уставный акционерный капитал Агентства составляет один миллиард b) По совместному заявлению инвестора и принимающей страны Совет
специальных прав заимствования (1.000.000.000 СПЗ). Акционерный капитал директоров квалифицированным большинством голосов может утвердить рас-
делится на 100 000 акций с номинальной стоимостью в 10 000 СПЗ каждая, ширение сферы охвата настоящей статьи на конкретные некоммерческие ри-
предоставляемых членам по подписке. Все платежные обязательства членов по ски помимо тех, которые указаны выше в пункте «a», но ни при каком случае
отношению к акционерному капиталу должны быть урегулированы на основе не на риск девальвации или обесценивания валюты.
средней стоимости СПЗ, выраженной в долларах США, которая за период с 1 c) Не подлежат покрытию убытки, возникающие в результате:
января 1981 г. по 30 июня 1985 г. составила 1.082 доллара США за одно СПЗ. i) любого действия или бездействия принимающего правительства, на ко-
b) При приеме нового члена акционерный капитал увеличивается на такое торое дал согласие владелец гарантии или за которое он несет ответственность;
число акций, которого недостает в тот момент для обеспечения этому члену и
подписки на акции во исполнение статьи 6236. ii) любого действия или бездействия принимающего правительства или
c) Совет может квалифицированным большинством голосов в любой мо- любого другого события, происшедшего до заключения договора о гарантии.
мент увеличить акционерный капитал Агентства.
Статья 12. Инвестиции, подпадающие под гарантии
Статья 11. Покрываемые риски
a) Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное уча-
a) При соблюдении положений нижеследующих пунктов «b» и «c» Агентство стие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные
может гарантировать подпадающие под гарантии капиталовложения на случай владельцами акций заинтересованному предприятию, или гарантированные
убытка в результате одного или нескольких нижеприводимых видов риска: ими, а также такие формы прямых капиталовложений, которые могут быть
определены Советом директоров.
235
Не публикуется. — Авторы.
236
Не публикуется. — Авторы. 237
b) Совет директоров квалифицированным большинством голосов может Статья 14. Подпадающие под гарантии принимающие страны
распространить возможность предоставления гарантии на любую другую фор-
му среднесрочных или долгосрочных капиталовложений, за тем исключением, Капиталовложения гарантируются по настоящей главе только в случае,
что займы, не упомянутые выше в пункте «a», могут подлежать гарантии толь- если они будут производиться на территории развивающейся страны — члена.
ко при условии, что они связаны с конкретным капиталовложением, гаранти-
рованным или подлежащим гарантированию Агентством. Статья 23. Содействие капиталовложениям
c) Гарантии ограничиваются капиталовложениями, осуществление кото-
рых начинается после регистрации заявления на получение гарантии Агент- a) Агентство проводит исследования, осуществляет деятельность по оказа-
ства. В такие капиталовложения может включаться: нию содействия потокам капиталовложений и распространению информации
i) любое перечисление иностранной валюты, производимое с целью мо- о возможностях капиталовложений в развивающихся странах-членах с целью
дернизации, расширения или развития существующего капиталовложения; и улучшения условий для потоков иностранных капиталовложений в такие стра-
ii) использование поступлений от существующих капиталовложений, кото- ны. По просьбе члена Агентство может предоставлять технические консульта-
рые в ином случае могли бы переводиться за пределы принимающей страны. ции и помощь для улучшения инвестиционных условий на территории этого
d) При предоставлении гарантии под капиталовложение Агентство удосто- члена. При выполнении такой деятельности Агентство:
веряется в: i) руководствуется соответствующими инвестиционными соглашениями
i) экономической обоснованности капиталовложения и его вкладе в разви- между странами-членами;
тие принимающей страны; ii) стремится к устранению барьеров, существующих как в развитых, так и
ii) соответствии капиталовложения законам и правилам принимающей в развивающихся странах-членах и препятствующих потокам капиталовложе-
страны; ний в развивающиеся страны-члены; и
iii) соответствии капиталовложения провозглашенным целям и приорите- iii) осуществляет координацию с другими агентствами в области расшире-
там развития принимающей страны; и ния иностранных капиталовложений и, в частности, Международной финан-
iv) существовании условий для капиталовложений в принимающей стра- совой корпорацией.
не, включая наличие справедливого и равного подхода к капиталовложению и b) Агентство также:
правовой защиты для него. i) способствует мировому урегулированию споров между инвесторами и
принимающими странами;
Статья 13. Подпадающие под условия гарантии инвесторы ii) стремится заключать соглашения с развивающимися странами-членами
и, в частности, с перспективными принимающими странами, которые будут
a) Любое физическое и любое юридическое лицо может иметь право на по- обеспечивать для Агентства в отношении гарантируемых им капиталовложе-
лучение гарантии Агентства при условии, что: ний по меньшей мере столь же благоприятный режим, как согласованный
i) такое физическое лицо является гражданином страны-члена, не являю- данным членом для агентств по предоставлению гарантий под инвестиции или
щейся принимающей страной; государств, пользующихся наибольшим благоприятствованием по соглаше-
ii) такое юридическое лицо сформировано и его основные учреждения распо- нию о капиталовложениях, причем такие соглашения подлежат утверждению
ложены на территории страны-члена или большая часть его капитала принадле- квалифицированным большинством голосов Совета директоров; и
жит стране-члену или странам-членам или их гражданам при условии, что такой iii) способствует и содействует заключению соглашений о расширении и
член не является принимающей страной в любом из вышеприведенных случаев; и защите капиталовложений между своими членами.
iii) такое юридическое лицо, независимо от того, находится ли оно в част- c) В своих усилиях по расширению капиталовложений Агентство уделяет
ном владении или нет, действует на коммерческой основе. особое внимание делу увеличения потока капиталовложений между развиваю-
b) В случаях, когда инвестор имеет более одного гражданства в целях пун- щимися странами-членами.
кта «а» выше, гражданство страны-члена преобладает над гражданством стра-
ны, не являющейся членом, и гражданство принимающей страны преобладает Статья 24. Гарантии спонсорских капиталовложений
над гражданством любой другой страны-члена.
c) При совместном заявлении инвестора и принимающей страны Совет ди- В дополнение к гарантийным операциям, осуществляемым Агентством по
ректоров может квалифицированным большинством голосов распространить настоящей главе, Агентство может предоставлять гарантии под капиталовло-
право на получение гарантии на физическое лицо, которое является гражда- жения по спонсорским договоренностям, предусмотренным в Приложении
нином принимающей страны, или юридическое лицо, которое сформировано I238 к настоящей Конвенции.
в принимающей стране или большая часть капитала которого находится во
владении ее граждан, при условии, что инвестируемые активы переводятся в
принимающую страну из-за рубежа.
238
Договор валюте суммой, увязанной с причитающимися предприятию поступлениями в

иностранной валюте; или
к Энергетической Хартии e) экспорт или продажу на экспорт предприятием продукции, независимо
от того, оговаривается ли при этом определенная продукция, объем или стои-
(Лиссабон, 17 декабря 1994 г.) мость продукции или часть объема или стоимости его местного производства.
(извлечение) 3) Ничто в пункте 1 не должно толковаться как препятствующее Договари-
вающейся Стороне применять связанные с торговлей инвестиционные меры,
Статья 2. Цель договора изложенные в подпунктах 2 «а» и «с» как условие, предоставляющее право на
меры поощрения экспорта, иностранную помощь, правительственные закуп-
Настоящий Договор устанавливает правовые рамки в целях оказания со- ки или преференциальные тарифы или программы квот.
действия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики на основе взаи- 4) Независимо от пункта 1, Договаривающаяся Сторона может временно
модополняемости и взаимной выгоды, в соответствии с целями и принципами продолжать сохранять в силе связанные с торговлей инвестиционные меры,
Хартии. которые действовали более 180 дней до подписания ею настоящего Договора,
при условии соблюдения положений об уведомлении и постепенной отмене,
Статья 3. Международные рынки изложенных в приложении TRM240.
Договаривающиеся Стороны сотрудничают с целью оказания содействия Статья 9. Доступ к капиталу

доступу к международным рынкам на коммерческих условиях и, в целом, с це-
лью развития открытого и конкурентного рынка энергетических материалов и 1) Договаривающиеся Стороны признают важную роль открытых рынков
продуктов. капитала в деле поощрения притока капитала с целью финансирования тор-
говли энергетическими материалами и продуктами, а также осуществления и
Статья 5. Связанные с торговлей инвестиционные меры оказания содействия инвестициям в хозяйственную деятельность в энергети-
ческом секторе на территории других Договаривающихся Сторон, особенно
1) Договаривающаяся Сторона не должна применять никакой связанной с Сторон, экономика которых находится на переходном этапе. Каждая Догова-
торговлей инвестиционной меры, которая несовместима с положениями ста- ривающаяся Сторона, соответственно, стремится создавать условия для досту-
тьи III или XI ГАТТ; это не затрагивает права и обязательства этой Договари- па на свой рынок капитала компаниям и гражданам других Договаривающих-
вающейся Стороны, вытекающие из ГАТТ и связанных с ним документов, а ся Сторон с целью финансирования торговли энергетическими материалами и
также из статьи 29239. продуктами и в целях инвестиций в хозяйственную деятельность в энергетиче-
2) Такие меры включают любые инвестиционные меры, которые являются ском секторе на территории этих других Договаривающихся Сторон на осно-
обязательными или осуществление которых обеспечивается согласно нацио- ве, не менее благоприятной, чем та, которую она предоставляет в подобных
нальному законодательству или в соответствии с любым административным обстоятельствах своим собственным компаниям и гражданам или компаниям
постановлением, или выполнение которых необходимо для получения какого- и гражданам любой другой Договаривающейся Стороны или любого третьего
либо преимущества и которые требуют: государства, в зависимости от того, что является наиболее благоприятным.
a) закупки или использования предприятием продукции отечественного 2) Договаривающаяся Сторона может принимать и продолжать програм-
происхождения или из какого-либо отечественного источника, независимо от мы, предусматривающие доступ к государственным кредитам, субсидиям,
того, оговаривается ли при этом определенная продукция, объем или стоимость гарантиям или страхованию в целях поощрения торговли или инвестиций за
продукции или часть объема или стоимости его местного производства; или границей. Она предоставляет такие льготы, в соответствии с целями, ограни-
b) ограничения закупки или использования предприятием импортной про- чениями и критериями таких программ (включая любые цели, ограничения
дукции величиной, связанной с объемом или стоимостью экспортируемой им или критерии, связанные с местом деловой активности подателя заявления о
местной продукции; получении любой из этих льгот или местом доставки товаров или услуг, предо-
или которые ограничивают: ставляемых с помощью любой из этих льгот) для инвестиций в хозяйственную
c) импорт предприятием продукции, используемой в его местном произ- деятельность в энергетическом секторе других Договаривающихся Сторон или
водстве или связанной с ним, как в целом, так и величиной, связанной с объе- для финансирования торговли энергетическими материалами и продуктами с
мом или стоимостью экспортируемой им местной продукции; другими Договаривающимися Сторонами.
d) импорт предприятием продукции, используемой им в местном произ- 3) Договаривающиеся Стороны при выполнении программ в рамках хо-
водстве или связанной с ним, путем ограничения его доступа к иностранной зяйственной деятельности в энергетическом секторе, которые направлены на
239
укрепление экономической стабильности и оздоровление климата в Договари- 5) Каждая Договаривающаяся Сторона, в том, что касается осуществления
вающихся Сторонах, когда это целесообразно, стремятся поощрять операции и инвестиций на ее территории, стремится:
использовать опыт соответствующих международных финансовых учреждений. a) ограничивать до минимума изъятия из режима, изложенного в пункте 3;
4) Ничто в настоящей статье не должно препятствовать: b) постепенно устранять существующие ограничения, которые затрагива-
a) финансовым учреждениям применять свои собственные методы креди- ют инвесторов других Договаривающихся Сторон.
тования или гарантирования, основанные на рыночных принципах и на сооб- 6) a) Договаривающаяся Сторона может в том, что касается осуществления
ражениях осмотрительности; или инвестиций на ее территории, в любой момент добровольно объявить Конфе-
b) Договаривающейся Стороне принимать меры: ренции по Хартии, через Секретариат, о своем намерении не осуществлять но-
i) по соображениям осмотрительности, включая защиту инвесторов, по- вые изъятия из режима, изложенного в пункте 3.
требителей, вкладчиков, держателей полисов или лиц, перед которыми по- b) Кроме того, Договаривающаяся Сторона может в любой момент при-
ставщики финансовых услуг имеют фидуциарный долг; или нять на себя добровольное обязательство предоставлять инвесторам других
ii) с целью обеспечения целостности и стабильности своей финансовой си- Договаривающихся Сторон, в том, что касается осуществления инвестиций
стемы и рынков капитала. в некоторые или во все виды хозяйственной Деятельности в энергетическом
секторе на ее территории, режим, изложенный в пункте 3. О таких обязатель-
Статья 10. Поощрение, защита и режим капиталовложений ствах уведомляется Секретариат, и они заносятся в перечень, содержащийся в
приложении VC241 и в соответствии с настоящим Договором приобретают обя-
1) Каждая Договаривающаяся Сторона, в соответствии с положениями на- зательную силу.
стоящего Договора, поощряет и создает стабильные и равноправные, благо- 7) Каждая Договаривающаяся Сторона предоставляет инвестициям на сво-
приятные и гласные условия инвесторам других Договаривающихся Сторон ей территории инвесторов других Договаривающихся Сторон и распространя-
для осуществления инвестиций на ее территории. Такие условия включают ет на их соответствующую деятельность, включая управление, поддержание,
обязательство предоставлять без исключения инвестициям инвесторов других пользование, владение или распоряжение, режим, не менее благоприятный,
Договаривающихся Сторон справедливый и одинаковый режим. Такие инве- чем тот, который она предоставляет инвестициям своих собственных инвесто-
стиции также постоянно пользуются максимальной защитой и безопасностью, ров или инвесторов любой другой Договаривающейся Стороны или любого
и никакая Договаривающаяся Сторона не должна никоим образом препят- третьего государства и распространяет на их соответствующую деятельность,
ствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управле- включая управление, поддержание, пользование, владение или распоряжение,
нию, поддержанию, пользованию, владению или распоряжению ими. Ни при в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным.
каких обстоятельствах таким инвестициям не должен предоставляться режим, 8) Условия применения пункта 7 в отношении программ, в рамках которых
менее благоприятный, чем режим, предписываемый международным правом, Договаривающаяся Сторона предоставляет субсидии или другие виды финан-
в том числе договорными обязательствами. Каждая Договаривающаяся Сторо- совой помощи или заключает контракты на исследования и разработки в об-
на соблюдает все обязательства, которые она приняла в отношении инвестора ласти энергетической технологии, должны быть оговорены в дополнительном
или инвестиции инвестора любой другой Договаривающейся Стороны. договоре, упомянутом в пункте 4. Каждая Договаривающаяся Сторона, через
2) Каждая Договаривающаяся Сторона стремится предоставлять инвесто- Секретариат, информирует Конференцию по Хартии об условиях, которые она
рам других Договаривающихся Сторон, в том, что касается осуществления ин- применяет к программам, упомянутым в настоящем пункте.
вестиций на ее территории, режим, изложенный в пункте 3. 9) Каждое государство или Организация региональной экономической ин-
3) Для целей настоящей статьи, «режим» означает предоставляемый До- теграции, которые подписывают настоящий Договор или присоединяются к
говаривающейся Стороной режим, не менее благоприятный, чем тот, который нему, представляет в Секретариат, в день своего подписания Договора или сда-
она предоставляет своим собственным инвесторам или инвесторам любой чи на хранение своего акта о присоединении, доклад с кратким изложением
другой Договаривающейся Стороны или любого третьего государства, в зави- всех законов, нормативных актов или других мер, имеющих отношение к:
симости от того, какой из них является наиболее благоприятным. a) изъятиям из пункта 2; или
4) Дополнительный договор обяжет, при условии соблюдения сформули- b) программам, упомянутым в пункте 8.
рованных в нем условий, каждую участвующую в нем сторону предоставлять Договаривающаяся Сторона обновляет свой доклад, незамедлительно уве-
инвесторам других сторон, в отношении осуществления инвестиций на ее тер- домляя Секретариат об изменениях. Конференция по Хартии периодически
ритории, режим, изложенный в пункте 3. Этот договор будет открыт для под- рассматривает эти доклады.
писания государствами и организациями региональной экономической инте- В отношении подпункта «а», в докладе могут указываться области энерге-
грации, которые подписали настоящий Договор или присоединились к нему. тического сектора, в которых Договаривающаяся Сторона предоставляет ин-
Переговоры по дополнительному договору начнутся не позднее 1 января 1995 весторам других Договаривающихся Сторон режим, изложенный в пункте 3.
года с целью его заключения к 1 января 1998 года.
241
В отношении подпункта «b» в обзорах Конференции по Хартии может рас- Статья 26. Разрешение споров между инвестором
сматриваться влияние таких программ на конкуренцию и на инвестиции. и Договаривающейся Стороной
10) Независимо от любого другого положения настоящей статьи, изложен-
ный в пунктах 3 и 7 режим не должен распространяться на охрану интеллекту- 1) Споры между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Дого-
альной собственности; вместо него предоставляется режим, предусмотренный варивающейся Стороны, касающиеся инвестиции последнего на территории
соответствующими положениями применимых международных соглашений первой, которые касаются утверждений о нарушении обязательства по части
об охране прав интеллектуальной собственности, сторонами которых являют- III первой Договаривающейся Стороной, разрешаются, по возможности, дру-
ся соответствующие Договаривающиеся Стороны. жественным образом.
11) Для целей статьи 26, применение Договаривающейся Стороной связанной 2) Если такие споры нельзя разрешить в соответствии с положениями пун-
с торговлей инвестиционной меры, упомянутой в статье 5 (1) и (2), к инвестиции кта 1 в течение трех месяцев с даты, когда одна из сторон в споре обратилась с
инвестора другой Договаривающейся Стороны, существующей на момент такого просьбой о дружественном разрешении, то инвестор, являющийся стороной в
применения, рассматривается, в соответствии со статьей 5 (3) и (4), как наруше- споре, может по своему выбору передать его для разрешения:
ние обязательства первой Договаривающейся Стороны по настоящей части. a) в суды или административные трибуналы Договаривающейся Стороны,
12) Каждая Договаривающаяся Сторона следит за тем, чтобы ее нацио- являющейся стороной в споре;
нальное законодательство обеспечивало эффективные средства отстаивания b) в соответствии с любой применимой, предварительно согласованной
исков и обеспечения соблюдения прав в отношении инвестиций, инвестици- процедурой разрешения спора; или
онных соглашений, а также инвестиционных разрешений. c) в соответствии со следующими пунктами настоящей статьи.
3) a) При условии соблюдения только подпунктов «b» и «c» , каждая Дого-
Статья 13. Экспроприация варивающаяся Сторона настоящим дает свое безусловное согласие на передачу
1) Инвестиции инвесторов Договаривающейся Стороны на территории спора в международный арбитраж или согласительный орган в соответствии с
любой другой Договаривающейся Стороны не подлежат национализации, положениями настоящей статьи.
экспроприации или мере или мерам, имеющим аналогичные национализации b) i) Договаривающиеся Стороны, перечисленные в приложении ID, не
или экспроприации последствия (далее именуемым «экспроприация»), за ис- дают такого безусловного согласия в тех случаях, когда инвестор ранее передал
ключением случаев, когда такая экспроприация осуществляется: спор на рассмотрение в соответствии с подпунктом 2 «а» или «b».
a) с целью, которая отвечает государственным интересам; ii) В целях обеспечения открытости, каждая Договаривающаяся Сторона
b) без дискриминации; из перечисленных в приложении ID, представляет Секретариату письменное
c) с соблюдением надлежащих правовых процедур; и заявление о своих политике, практике и условиях не позднее даты сдачи на
d) одновременно с выплатой быстрой, достаточной и эффективной ком- хранение своей ратификационной грамоты, акта о принятии или утверждении
пенсации. в соответствии со статьей 39 или сдачи на хранение своего акта о присоедине-
Размер такой компенсации соответствует справедливой рыночной стоимости нии в соответствии со статьей 41242.
экспроприированной инвестиции на момент, непосредственно предшествовав- c) Договаривающаяся Сторона, упомянутая в приложении IA243, не дает та-
ший экспроприации или до того момента, когда известие о предстоящей экспро- кого безусловного согласия в отношении спора, возникающего в соответствии
приации повлияло на стоимость инвестиции (далее именуемый «дата оценки»). с последним предложением статьи 10 (1).
Такая справедливая рыночная стоимость по просьбе инвестора оценивает- 4) Если какой-либо инвестор предпочитает передать спор на разрешение
ся в свободно конвертируемой валюте на основе рыночного обменного курса, в соответствии с подпунктом 2 «с» этот инвестор также дает свое согласие в
существующего для этой валюты на дату оценки. Компенсация включает так- письменной форме на передачу спора на рассмотрение:
же выплату процентов по коммерческой ставке, устанавливаемой на рыночной a) i) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров,
основе, с даты экспроприации по дату выплаты. учрежденный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестицион-
2) Инвестор, понесший ущерб, имеет право, в соответствии с законода- ных споров между государствами и физическими или юридическими лицами
тельством Договаривающейся Стороны, осуществляющей экспроприацию, других государств, открытой для подписания в Вашингтоне 18 марта 1965 года
на незамедлительное рассмотрение судебным или другим компетентным и (далее именуемой «Конвенция ИКСИД»), если Договаривающаяся Сторона
независимым органом этой Договаривающейся Стороны своего дела, оценки инвестора и Договаривающаяся Сторона, являющаяся стороной в споре, обе
стоимости его инвестиции и выплаты компенсации в соответствии с принци- являются участницами Конвенции ИКСИД; или
пами, изложенными в пункте 1. ii) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров,
3) Во избежание сомнений, экспроприация охватывает ситуации, когда учрежденный в соответствии с Конвенцией, упомянутой в подпункте «a»i», со-
Договаривающаяся Сторона экспроприирует активы компании или предприя-
тия на своей территории, в которых инвестор любой другой Договаривающей-
ся Стороны имеет инвестиции, в том числе в виде акций.
242
243
гласно правилам, регулирующим Дополнительную процедуру по обеспечению Всемирная Торговая Организация

разбирательств Секретариатом Центра (далее именуемым «Правила дополни-
тельной процедуры»), если Договаривающаяся Сторона инвестора или До- Соглашение
говаривающаяся Сторона, являющаяся стороной в споре, но не обе, является по связанным с торговлей инвестиционным мерам
участницей Конвенции ИКСИД;
b) единоличному арбитру или в арбитражный суд ad hoc, учреждаемый в (Марракеш, 15 апреля 1994 года)
соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объеди-
ненных Наций по праву международной торговли (далее именуемой «ЮНСИ-
ТРАЛ»); или Члены,
c) на арбитражное рассмотрение при Арбитражном институте международ- учитывая, что в Декларации Пунта-дель-Эсте министры согласились, что
ной торговой палаты в Стокгольме. «после рассмотрения действия статей ГАТТ, касающихся ограничивающих и
5) a) Согласие, упомянутое в пункте 3, совместно с письменным согласием деформирующих торговлю последствий инвестиционных мер, на переговорах
инвестора, данным в соответствии с пунктом 4, должно отвечать требованию, следует при необходимости разработать дальнейшие положения, которые мо-
предъявляемому в отношении: гут потребоваться для предотвращения подобных негативных последствий для
i) письменного согласия сторон в споре для целей главы II Конвенции ИК- торговли»;
СИД и для целей Правил Дополнительной процедуры; желая способствовать расширению и постепенной либерализации миро-
ii) «письменного согласия» для целей статьи II Конвенции Организации вой торговли и облегчению иностранных инвестиций, с тем, чтобы ускорить
Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных экономический рост всех торговых партнеров, в особенности развивающихся
арбитражных решений, подписанной в Нью-Йорке 10 июня 1958 года (далее стран-членов, обеспечивая в то же время свободу конкуренции;
именуемой «Нью-Йоркская конвенция»); и принимая во внимание специфические торговые, связанные с развитием,
iii) «сторон контракта, которые дали письменное согласие» для целей ста- а также финансовые потребности развивающихся стран-членов, в особенно-
тьи 1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. сти наименее развитых стран-членов;
b) Любое арбитражное разбирательство согласно настоящей статье по признавая, что отдельные инвестиционные меры могут иметь ограничи-
просьбе любой стороны в споре проводится в государстве, являющемся сто- вающие и деформирующие торговлю последствия;
роной Нью-Йоркской конвенции. Иски, передаваемые в арбитраж в соответ- настоящим договариваются о нижеследующем:
ствии с настоящими положениями, рассматриваются как вытекающие из ком-
мерческих отношений или сделки для целей статьи I указанной Конвенции. Статья 1. Сфера применения
6) Арбитражный суд, учреждаемый согласно пункту 4, решает спорные
вопросы в соответствии с настоящим Договором и применимыми нормами и Настоящее Соглашение применяется к инвестиционным мерам, связан-
принципами международного права. ным только с торговлей товарами (далее именуемым в настоящем Соглашении
7) Инвестор, кроме физического лица, которое имеет гражданство одной «ТРИМс»).
Договаривающейся Стороны, являющейся стороной в споре, на дату поданно-
го в письменной форме согласия, упомянутого в пункте 4, и который, до воз- Статья 2. Национальный режим и количественные ограничения
никновения спора между ним и этой Договаривающейся Стороной, контро-
лировался инвесторами другой Договаривающейся Стороны, рассматривается 1. Без ущерба для других прав и обязательств, предусмотренных ГАТТ 1994.
для целей статьи 25 (2) «b» Конвенции ИКСИД, как «юридическое лицо дру- ни один член не применяет какую-либо из ТРИМс, которая не совместима с
гого Договаривающегося государства» и для целей статьи 1 (6) Правил допол- положениями статьи III или статьи XI ГАТТ 1994.
нительной процедуры на него распространяется режим «юридического лица 2. Иллюстративный перечень ТРИМс, которые не совместимы с обяза-
другого государства». тельством предоставления национального режима, предусмотренного в пункте
8) Арбитражные решения, которые могут включать решение об уплате 4 статьи III ГАТТ 1994, и обязательством общего устранения количественных
процентов, являются окончательными и обязательными для сторон в споре. ограничений, предусмотренным в пункте 1 статьи XI ГАТТ 1994, содержится в
Арбитражное решение, касающееся меры, принятой субнациональным ор- Приложении к настоящему Соглашению.
ганом или властями Договаривающейся Стороны, являющейся стороной в
споре, предусматривает возможность уплаты Договаривающейся Стороной Статья 3. Исключения
денежной компенсации убытков вместо любого другого возмещения. Каждая
Договаривающаяся Сторона без задержки исполняет любое такое решение и Все исключения, предусмотренные ГАТТ 1994 применяются соответствую-
предусматривает обеспечение эффективного исполнения таких решений на ее щим образом к положениям настоящего Соглашения.
территории.
Статья 4. Развивающиеся страны-члены щими предприятиями и ii) когда необходимо избежать искажения условий
конкуренции между новыми инвесторами и действующими предприятиями.
Развивающаяся страна-член вправе временно отступать от положений ста- О любой из ТРИМс, применяемой таким образом к новым инвестициям, на-
тьи 2 в той мере и таким образом, в каком статья XVIII ГАТТ 1994, Договорен- правляет уведомление Совету по торговле товарами. Условия таких ТРИМс
ность в отношении положений о платежном балансе ГАТТ 1994 и Декларация по их воздействию на конкуренцию должны быть эквивалентны тем, которые
о торговых мерах, вводимых для целей платежных балансов, принятая 28 ноя- применимы к действующим предприятиям, и они отменяются одновременно.
бря 1979 года (BISD 26S/205-209), разрешают члену отступать от положений
статей III и XI ГАТТ 1994. Статья 6. Транспарентность
Статья 5. Уведомления и меры переходного периода 1. В отношении ТРИМс члены вновь подтверждают свою приверженность
обязательствам, касающимся транспарентности и уведомлений, которые
1. В течение 90 дней с даты вступления в силу Соглашения о ВТО члены предусмотрены в статье X ГАТТ 1994, в обязательстве «Об уведомлении», со-
направляют уведомления Совету по торговле товарами обо всех применяемых держащемся в Договоренности, касающейся уведомлений, консультаций, раз-
ими ТРИМс, которые не соответствуют положениям настоящего Соглашения. решения споров и наблюдения, принятой 28 ноября 1979 года, и в Решении
В отношении подобных ТРИМс общего или конкретного характера направля- министров по процедурам уведомления, принятом 15 апреля 1994 года.
ются уведомления с указанием их основных характеристик244. 2. Каждый член уведомляет Секретариат о публикациях, в которых могут
2. Каждый член отменяет все ТРИМс, уведомления о которых представля- излагаться ТРИМс, включая применяемые региональными и местными вла-
ются согласно пункту 1, в течение двух лет с даты вступления в силу Согла- стями и органами управления на своей территории.
шения по ВТО в случае развитой страны-члена, в течение пяти лет — в случае 3. Каждый член благожелательно рассматривает запросы о предоставлении
развивающейся страны-члена, и в течение семи лет — в случае наименее раз- информации и обеспечивает соответствующие возможности для консультаций
витой страны-члена. по любому вопросу, вытекающему из настоящего Соглашения и поднятому
3. По запросу Совет по торговле товарами может продлить переходный любым другим членом. В соответствии со статьей X ГАТТ 1994 ни от одного
период для отмены ТРИМс, уведомления о которых представляются соглас- члена не требуется раскрывать информацию, разглашение которой помешало
но пункту 1, для развивающейся страны-члена, включая наименее развитую бы исполнению закона или иным образом противоречило бы общественным
страну-члена, которая продемонстрировала наличие особых трудностей в свя- интересам или наносило ущерб законным коммерческим интересам отдель-
зи с выполнением положений настоящего Соглашения. При рассмотрении ных предприятий, будь то государственных или частных.
такого запроса Совет по торговле товарами принимает во внимание индиви-
дуальные потребности соответствующего члена в области развития, финансов Статья 7. Комитет по связанным с торговлей инвестиционным мерам
и торговли.
4. Во время переходного периода член не изменяет условия любой из 1. Настоящим учреждается Комитет по связанным с торговлей инвестици-
ТРИМс, о которой он направляет уведомление в соответствии с пунктом 1, ко- онным мерам (далее указанный в настоящем Соглашении как «Комитет»), яв-
торые были установлены на дату вступления в силу Соглашения о ВТО, таким ляющийся открытым для всех членов. Комитет избирает своего собственного
образом, чтобы повысилась степень их несоответствия положениям статьи 2. председателя и заместителя председателя и собирается не реже одного раза в
На ТРИМс, введенные менее чем за 180 дней до вступления в силу Соглаше- год или иным образом по просьбе любого члена.
ния о ВТО, не распространяются выгоды от мер переходного периода, преду- 2. Комитет выполняет обязанности, возложенные на него Советом по тор-
смотренные в пункте 2. говле товарами, и предоставляет членам возможность проводить консультации
5. Невзирая на положения статьи 2, любой член, с тем, чтобы не ставить по любым вопросам, имеющим отношение к применению и осуществлению
в невыгодное положение функционирующие предприятия, подпадающие под настоящего Соглашения.
действие какой-либо ТРИМс, уведомление о которой направляется в соот- 3. Комитет осуществляет надзор за применением и выполнением настоя-
ветствии с пунктом 1, может применять во время переходного периода ту же щего Соглашения и ежегодно представляет соответствующий доклад Совету
ТРИМс в отношении новых инвестиций когда i) товары, производимые в ре- по торговле товарами.
зультате таких инвестиций, аналогичны товарам, производимыми действую-
Статья 8. Консультации и урегулирование споров
244
В случае ТРИМс, применяемых в соответствии с дискреционными, неглас- Положения статей XXII и XXIII ГАТТ 1994, как они разработаны и приме-
ными полномочиями, уведомления направляются о каждом случае конкрет- няются в Договоренности о разрешении споров, применяются к консультаци-
ного применения. Не требуется предоставление информации, раскрытие ям и урегулированию споров в рамках настоящего Соглашения.
которой нанесло бы ущерб законным коммерческим интересам отдельных
предприятий.
Статья 9. Обзор Соглашения Советом по торговле товарами Соглашение

Не позднее чем через пять лет после вступления в силу Соглашения о ВТО, о поощрении и взаимной защите инвестиций
Совет по торговле товарами рассматривает применение настоящего Соглаше- в государствах — членах
ния и при необходимости предложит Конференции министров внести поправ-
ки в его текст. В ходе этого рассмотрения Совет по торговле товарами решит, Евразийского Экономического Сообщества
следует ли дополнить данное Соглашение положениями об инвестиционной
политике и политике в области конкуренции. от 12 декабря 2008 г.
Приложение Статья 2. Допуск и защита инвестиций

ИЛЛЮСТРАТИВНЫЙ ПЕРЕЧЕНЬ
1. Каждая Сторона создает благоприятные условия для осуществления на
1. К ТРИМс, которые не совместимы с обязательством национального территории ее государства инвестиций инвесторами государств других Сторон
режима, предусмотренного в пункте 4 статьи III ГАТТ 1994, относятся меры, и допускает такие инвестиции в соответствии с законодательством своего го-
которые применяются на основании распоряжения или вводятся внутренним сударства.
законодательным актом или в административном порядке, или соблюдение 2. Каждая Сторона гарантирует и обеспечивает в соответствии с законода-
которых необходимо для получения льгот и которые требуют: тельством своего государства защиту на его территории инвестиций инвесто-
a) закупок или использования предприятием товаров отечественного про- ров государств других Сторон.
исхождения или товаров из любого отечественного источника, независимо от
того, определяются ли конкретные товары, их объем или стоимость, или доли Статья 3. Открытость законодательства
от объема или стоимости его местного производства; или
b) чтобы закупки или использование предприятием импортируемых това- Каждая Сторона обеспечивает открытость и доступность законодательства
ров ограничивались количествами, связанным с объемом или стоимостью экс- своего государства, регулирующего инвестиционную деятельность.
портируемых им местных товаров.
2. К ТРИМс, которые не совместимы с обязательством общего устранения Статья 4. Режим инвестиций
количественных ограничений, предусмотренным в пункте 1 статьи XI ГАТТ
1994, относятся меры, которые применяются на основании распоряжения или 1. Каждая Сторона обеспечивает на территории своего государства справед-
вводятся внутренним законодательным актом или в административном поряд- ливый и равноправный режим в отношении инвестиций и деятельности в связи
ке, или соблюдение которых необходимо для получения льгот и которые огра- с инвестициями, осуществляемых инвесторами государств других Сторон.
ничивают: 2. Режим, указанный в пункте 1 настоящей статьи, должен быть не менее
a) импорт предприятием товаров, используемых в его местном производ- благоприятным, чем режим, который предоставляется этой Стороной в отно-
стве или имеющих отношение к нему, в целом или количеством, связанным с шении инвестиций и деятельности в связи с такими инвестициями националь-
объемом или стоимостью экспортируемых им местных товаров; ных инвесторов или инвесторов любого другого государства, в том числе не
b) импорт предприятием товаров, используемых в его местном производ- являющегося участником настоящего Соглашения, и должен предоставляться
стве или имеющих отношение к нему, путем ограничения доступа предприя- по выбору инвестора в зависимости от того, какой из указанных режимов, по
тия к иностранной валюте объемом поступлений иностранной валюты, при- его мнению, является наиболее благоприятным.
читающейся предприятию; или 3. Каждая Сторона в соответствии с законодательством своего государства
c) экспорт или продажу предприятием товаров на экспорт, выражаемых в оставляет за собой право ограничивать деятельность иностранных инвесторов,
виде либо конкретных товаров, их объема или стоимости, либо в виде доли от а также применять и вводить иные изъятия из национального режима, указан-
объема или стоимости его местного производства. ного в пункте 2 настоящей статьи.
4. Положения пунктов 1 и 2 настоящей статьи в отношении режима наи-
большего благоприятствования не должны толковаться как обязывающие
Сторону распространять на инвестиции и деятельность в связи с такими инве-
стициями инвесторов государств других Сторон преимущества любого режи-
ма, преференции или привилегии, которые предоставляются или могут быть
предоставлены в будущем этой Стороной:
в связи с ее участием в зоне свободной торговли, таможенном союзе, ва-
лютном союзе, общем рынке и любых аналогичных экономических интегра-
ционных образованиях или любых международных соглашениях, ведущих к 3. Компенсация, указанная в пункте 1 настоящей статьи, выплачивает-
созданию таких союзов или образований; ся без задержки в срок, предусмотренный законодательством государства-
на основе соглашений об избежании двойного налогообложения или дру- реципиента, но не позднее трех месяцев с даты экспроприации, в свободно
гих договоренностей по вопросам налогообложения. конвертируемой валюте и в соответствии со статьей 7246 настоящего Соглаше-
5. Без ущерба для положений статей 5, 6 и 9 настоящего Соглашения каж- ния свободно переводится за границу с территории государства-реципиента.
дая из Сторон вправе не предоставлять в отношении инвестиций инвесторов В случае задержки выплаты компенсации, с даты, когда компенсация
государств других Сторон и их деятельности в связи с такими инвестициями должна быть выплачена в соответствии с абзацем первым настоящего пункта,
режим более благоприятный, чем тот, который она предоставляет в соответ- до даты фактической выплаты компенсации на сумму компенсации начисля-
ствии с обязательствами, принятыми по Соглашению об учреждении Всемир- ются проценты, рассчитываемые по ставке национального межбанковского
ной торговой организации от 15 апреля 1994 г., включая обязательства по Ге- рынка по фактически предоставленным кредитам в долларах США сроком до
неральному соглашению по торговле услугами (ГАТС), а также в соответствии 6 месяцев или в порядке, определяемом по договоренности между инвестором
с любой многосторонней договоренностью, которая может быть достигнута с и Стороной государства-реципиента.
участием Сторон и которая будет касаться режима инвестиций.
Без ущерба для положений пункта 1 статьи 14245 настоящего Соглашения Статья 9. Разрешение споров между Стороной и инвестором
положение абзаца первого настоящего пункта вступает в силу для каждой из
Сторон с даты принятия ею обязательств по Соглашению об учреждении Все- 1. Споры между Стороной государства-реципиента и инвестором государ-
мирной торговой организации, включая обязательства по ГАТС, или с даты ства другой Стороны, возникающие в связи с инвестициями данного инвесто-
вступления в силу многосторонней договоренности, указанной в абзаце пер- ра на территории государства-реципиента, включая споры, касающиеся раз-
вом настоящего пункта. мера, условий или порядка выплаты сумм, полученных в качестве возмещения
ущерба в соответствии со статьей 5 настоящего Соглашения, и компенсации,
Статья 5. Возмещение ущерба предусмотренной в статье 6 настоящего Соглашения, или порядка осуществле-
ния платежей и перевода денежных средств (денег), предусмотренных в статье
Инвесторы имеют право на возмещение ущерба, нанесенного их инвести- 7 настоящего Соглашения, разрешаются, по возможности, путем переговоров.
циям и доходам в результате гражданских беспорядков, военных действий, 2. Если спор не может быть разрешен путем переговоров в течение шести меся-
революции, мятежа, введения чрезвычайного положения или иных подобных цев с даты письменного уведомления любой из сторон спора о его разрешении пу-
обстоятельств на территории государства-реципиента. При этом таким ин- тем переговоров, то он может быть передан по выбору инвестора на рассмотрение:
весторам предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который а) суда государства-реципиента, компетентного рассматривать соответ-
Сторона государства-реципиента предоставляет национальным инвесторам ствующие споры;
или инвесторам любого другого государства, в том числе не являющегося б) международного коммерческого арбитража при торговой палате любого
участником настоящего Соглашения, в отношении мер, принимаемых этой государства, согласованного участниками спора;
Стороной в связи с возмещением такого ущерба. в) арбитражного суда «ad hoc», который, если стороны спора не согласятся
на иное, должен быть создан и действовать согласно Арбитражному регламен-
Статья 6. Гарантии прав инвесторов при экспроприации ту Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной
торговли (ЮНСИТРАЛ);
1. Инвестиции инвесторов государства одной Стороны, осуществленные г) Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, соз-
на территории государства другой Стороны, и доходы таких инвесторов не мо- данного в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных спо-
гут быть подвергнуты прямо или косвенно экспроприации, национализации, ров между государствами и физическими или юридическими лицами других го-
а также иным мерам, равносильным по последствиям экспроприации или на- сударств от 18 марта 1965 г., для разрешения спора в соответствии с положениями
ционализации (далее — экспроприация), за исключением случаев, когда такие этой Конвенции (при условии, что она вступила в силу для обоих государств сто-
меры принимаются в общественных интересах в установленном законодатель- рон спора) или в соответствии с Дополнительными правилами Международного
ством государства-реципиента порядке, не являются дискриминационными и центра по урегулированию инвестиционных споров (в случае, если Конвенция
сопровождаются выплатой быстрой, адекватной компенсации. не вступила в силу для обоих или одного из государств сторон спора).
2. Компенсация, указанная в пункте 1 настоящей статьи, должна соответ- 3. Любое арбитражное решение по спору, рассматриваемому в соответствии
ствовать рыночной стоимости экспроприируемых инвестиций и доходов инве- с подпунктами б), в) и г) пункта 2 настоящей статьи, является окончательным и
сторов на дату, непосредственно предшествующую дате их фактической экспро- обязательным для сторон спора. Каждая Сторона обязуется обеспечить испол-
приации, либо дате, когда стало общеизвестно о предстоящей экспроприации. нение такого решения в соответствии с законодательством своего государства.
245
Конвенция Стороны вправе определять перечни приоритетов в отношении отраслей,

видов деятельности и регионов, для которых вводятся более льготные условия
о защите прав инвестора привлечения инвестиций.
В случае, если после вступления настоящей Конвенции в силу, Сторонами
(Москва, 28 марта 1997 г.) будут изменены законодательные нормы, касающиеся инвестиций, которые,
(извлечение) по мнению одной или нескольких заинтересованных Сторон, ухудшают усло-
вия и режим инвестиционной деятельности, этот вопрос может быть внесен на
Статья 2. Сфера действий Конвенции рассмотрение Экономического Суда Содружества Независимых Государств и/
или иных международных судов или международных арбитражных судов.
Настоящая Конвенция определяет правовые основы осуществления раз- При вынесении указанными судами решения, подтверждающего факт
личных видов инвестиций, зарегистрированных на территории Сторон, и га- ухудшения условий и режима инвестиционной деятельности, действие упомя-
рантии прав инвесторов на осуществление инвестиций и поучаемые от них до- нутых законодательных норм приостанавливается с момента их принятия (то
ходы. есть сохраняются такие условия и режим, как если бы эти нормы приняты не
Нормы и правила, определенные настоящей Конвенцией, применяются в были) и возобновляется с момента истечения пятилетнего срока с даты выне-
случае, когда в процессе инвестирования участвуют субъекты правоотноше- сения решения при условии и в части, не противоречащих настоящей Конвен-
ний двух и более государств. ции. Данное положение не распространяется на изменение законодательства,
Регулирование вопросов, связанных с деятельностью инвестора и защи- касающегося обороны, национальной безопасности, охраны общественного
той его прав, осуществляется уполномоченными государственными органами порядка, природной среды, нравственности и здоровья населения, налогоо-
страны-реципиента. бложения, а также на перечень изъятий.
Функции координации вопросов, связанных с действием настоящей Кон-
венции, со стороны органов Содружества Независимых Государств осущест- Статья 7. Правовое регулирование инвестиционной деятельности
вляет Межгосударственный экономический комитет Экономического союза
(далее — МЭК). Отношения, связанные с осуществлением инвестиций и деятельностью
инвесторов в связи с ними, регулируются настоящей Конвенцией, националь-
Статья 3. Инвесторы ным законодательством Сторон, а также международными договорами, участ-
никами которых они являются.
Инвесторами могут быть государства, юридические и физические лица как
Сторон, так и третьих стран, если иное не предусмотрено национальным за- Статья 8. Правовая защита инвестиций
конодательством Сторон.
Инвестициям на территории Сторон предоставляется безусловная право-
Статья 4. Формы осуществления инвестиций вая защита, которая обеспечивается настоящей Конвенцией, национальным
законодательством Сторон, а также международными договорами, участника-
Инвестор имеет право осуществлять инвестиции любыми не запрещенны- ми которых они являются.
ми законодательством страны-реципиента способами.
Сторона в качестве страны-реципиента имеет право проведения эксперти- Статья 9. Гарантии защиты инвестиций от национализации,
зы инвестиционных проектов на соблюдение экологических, антимонополь- реквизиции, от решений и действий (бездействия)
ных и других требований. государственных органов и должностных лиц,
ущемляющих права инвестора
Статья 5. Правовой режим осуществления инвестиций
и гарантии от изменений законодательств Инвестиции не подлежат национализации и не могут быть подвергнуты
реквизиции, кроме исключительных случаев (стихийных бедствий, аварий,
Условия осуществления инвестиций, а также правовой режим деятель- эпидемий, эпизоотий и иных обстоятельств, носящих чрезвычайный характер),
ности инвесторов в связи с осуществленными инвестициями не могут быть предусмотренных национальным законодательством Сторон, когда эти меры
менее благоприятными, чем условия осуществления инвестиций и режим принимаются в общественных интересах, предусмотренных Основным зако-
деятельности, связанных с ними, для юридических и физических лиц страны- ном (Конституцией) страны-реципиента. Национализация или реквизиция не
реципиента, за исключением изъятий, которые могут устанавливаться нацио- могут быть осуществлены без выплаты инвестору адекватной компенсации.
нальным законодательством страны-реципиента. Решения о национализации или реквизиции инвестиций принимают-
Стороны вправе пересматривать перечень изъятий. В таких случаях они ся в порядке, установленном национальным законодательством страны-
информируют МЭК об этих изменениях. реципиента.
Решения государственных органов о национализации или реквизиции ин- Гражданский процессуальный кодекс
вестиций могут быть обжалованы в порядке, установленном национальным
законодательством страны-реципиента. Российской Федерации
Инвестор имеет право на возмещение ущерба, причиненного ему решени-
ями и действиями (бездействием) государственных органов либо должностных от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ
лиц, противоречащими законодательству страны-реципиента и нормам меж- (с последующими измен. и доп.)
дународного права. (извлечение)
Статья 10. Компенсация за нанесение ущерба инвестору Статья 398. Процессуальные права и обязанности иностранных лиц
Компенсация за нанесение ущерба инвестору выплачивается в валюте, в 1. Иностранные граждане, лица без гражданства, иностранные организации,
которой осуществлены инвестиции. Порядок определения размера компенса- международные организации (далее также в настоящем разделе — иностранные
ции и ее выплаты устанавливается национальным законодательством страны- лица) имеют право обращаться в суды в Российской Федерации для защиты сво-
реципиента. их нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов.
Возмещение ущерба в случае, указанном в части четвертой статьи 9 насто- 2. Иностранные лица пользуются процессуальными правами и выполняют про-
ящей Конвенции, осуществляется в соответствии с нормами национального цессуальные обязанности наравне с российскими гражданами и организациями.
законодательства страны-реципиента. 3. Производство по делам с участием иностранных лиц осуществляется в
соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами.
Статья 11. Порядок разрешения споров, возникающих в связи 4. Правительством Российской Федерации могут быть установлены от-
с осуществлением инвестиций ветные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах
которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских
Споры по осуществлению инвестиций в рамках настоящей Конвенции граждан и организаций.
рассматриваются судами или арбитражными судами стран-участников споров,
Экономическим Судом Содружества Независимых Государств и/или иными Статья 399. Гражданская процессуальная правоспособность
международными судами или международными арбитражными судами. и дееспособность иностранных граждан, лиц без гражданства
Статья 13. Страхование имущества и рисков 1. Гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность ино-
странных граждан, лиц без гражданства определяются их личным законом.
Страхование имущества и рисков предприятия с инвестициями Сторон 2. Личным законом иностранного гражданина является право страны,
осуществляется в соответствии с законодательством страны-реципиента. гражданство которой гражданин имеет. В случае, если гражданин наряду с
гражданством Российской Федерации имеет и иностранное гражданство, его
личным законом считается российское право. При наличии у гражданина не-
скольких иностранных гражданств его личным законом считается право стра-
ны, в которой гражданин имеет место жительства.
3. В случае, если иностранный гражданин имеет место жительства в Рос-
сийской Федерации, его личным законом считается российское право.
4. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в кото-
рой это лицо имеет место жительства.
5. Лицо, не являющееся на основе личного закона процессуально дееспо-
собным, может быть на территории Российской Федерации признано процес-
суально дееспособным, если оно в соответствии с российским правом облада-
ет процессуальной дееспособностью.
Статья 400. Процессуальная правоспособность иностранной организации и

международной организации
1. Личным законом иностранной организации считается право страны, в

которой организация учреждена. На основе личного закона иностранной ор-
ганизации определяется ее процессуальная правоспособность.
2. Иностранная организация, не обладающая в соответствии с личным за- Статья 412. Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда
коном процессуальной правоспособностью, может быть на территории Рос-
сийской Федерации признана правоспособной в соответствии с российским 1. Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда допу-
правом. скается в случае, если:
3. Процессуальная правоспособность международной организации уста- 1) решение по праву страны, на территории которой оно принято, не всту-
навливается на основе международного договора, в соответствии с которым пило в законную силу или не подлежит исполнению;
она создана, ее учредительных документов или соглашения с компетентным 2) сторона, против которой принято решение, была лишена возможности
органом Российской Федерации. принять участие в процессе вследствие того, что ей не было своевременно и
надлежащим образом вручено извещение о времени и месте рассмотрения
Статья 401. Иски к иностранным государствам и международным дела;
организациям. Дипломатический иммунитет 3) рассмотрение дела относится к исключительной подсудности судов в
Российской Федерации;
1. Предъявление в суде в Российской Федерации иска к иностранному го- 4) имеется вступившее в законную силу решение суда в Российской Феде-
сударству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве рации, принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по
ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее тем же основаниям, или в производстве суда в Российской Федерации имеется
иностранному государству и находящееся на территории Российской Федера- дело, возбужденное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и
ции, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению по тем же основаниям до возбуждения дела в иностранном суде;
иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений 5) исполнение решения может нанести ущерб суверенитету Российской
суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации либо противо-
государства, если иное не предусмотрено международным договором Россий- речит публичному порядку Российской Федерации;
ской Федерации или федеральным законом. 6) истек срок предъявления решения к принудительному исполнению и
2. Международные организации подлежат юрисдикции судов в Российской этот срок не восстановлен судом в Российской Федерации по ходатайству взы-
Федерации по гражданским делам в пределах, определенных международными скателя.
договорами Российской Федерации, федеральными законами. 2. Копии определения суда, вынесенного в соответствии с частью чет-
3. Аккредитованные в Российской Федерации дипломатические предста- вертой статьи 411248 настоящего Кодекса, направляются судом взыскателю и
вители иностранных государств, другие лица, указанные в международных должнику в течение трех дней со дня вынесения определения суда. Это опре-
договорах Российской Федерации или федеральных законах, подлежат юрис- деление может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке и в сроки, ко-
дикции судов в Российской Федерации по гражданским делам в пределах, торые установлены настоящим Кодексом.
определенных общепризнанными принципами и нормами международного
права или международными договорами Российской Федерации. Статья 413. Признание решений иностранных судов
Статья 409. Признание и исполнение решений иностранных судов 1. Решения иностранных судов, которые не требуют принудительного ис-
полнения, признаются без какого-либо дальнейшего производства, если со
1. Решения иностранных судов, в том числе решения об утверждении ми- стороны заинтересованного лица не поступят возражения относительно этого.
ровых соглашений, признаются и исполняются в Российской Федерации, если 2. Заинтересованное лицо по месту его жительства или месту нахождения
это предусмотрено международным договором Российской Федерации. в течение месяца после того, как ему стало известно о поступлении решения
2. Под решениями иностранных судов понимаются решения по граж- иностранного суда, может заявить в верховный суд республики, краевой, об-
данским делам, за исключением дел по экономическим спорам и других дел, ластной суд, суд города федерального значения, суд автономной области или
связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической суд автономного округа возражения относительно признания этого решения.
деятельности, приговоры по делам в части возмещения ущерба, причиненного 3. Возражения заинтересованного лица относительно признания решения
преступлением. иностранного суда рассматриваются в открытом судебном заседании с изве-
3. Решение иностранного суда может быть предъявлено к принудительно- щением этого лица о времени и месте рассмотрения возражений. Неявка без
му исполнению в течение трех лет со дня вступления в законную силу решения уважительной причины заинтересованного лица, относительно которого суду
иностранного суда. Пропущенный по уважительной причине срок может быть известно, что повестка ему была вручена, не является препятствием к рассмо-
восстановлен судом в Российской Федерации в порядке, предусмотренном трению возражений. В случае, если заинтересованное лицо обратится в суд с
статьей 112247 настоящего Кодекса. просьбой о переносе времени рассмотрения возражений и эта просьба будет
247
признана судом уважительной, суд переносит время рассмотрения и извещает Арбитражный процессуальный кодекс
об этом заинтересованное лицо.
4. После рассмотрения судом возражений относительно признания реше- Российской Федерации
ния иностранного суда выносится соответствующее определение.
5. Копия определения суда в течение трех дней со дня его вынесения на- от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ
правляется судом лицу, по заявлению которого было принято решение ино- (с последующими измен. и доп.)
странного суда, его представителю, а также лицу, заявившему возражения от- (извлечение)
носительно признания решения. Определение суда может быть обжаловано в
вышестоящий суд в порядке и в сроки, которые установлены настоящим Ко- Статья 241. Признание и приведение в исполнение решений иностранных
дексом. судов и иностранных арбитражных решений
Статья 414. Отказ в признании решения иностранного суда 1. Решения судов иностранных государств, принятые ими по спорам и
иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной
Отказ в признании решения иностранного суда, которое не подлежит при- экономической деятельности (иностранные суды), решения третейских судов
нудительному исполнению, допускается при наличии оснований, предусмо- и международных коммерческих арбитражей, принятые ими на территори-
тренных пунктами 1-5 части первой статьи 412 настоящего Кодекса. ях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осу-
ществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (ино-
Статья 415. Признание решений иностранных судов, не требующих странные арбитражные решения), признаются и приводятся в исполнение в
дальнейшего производства Российской Федерации арбитражными судами, если признание и приведение
в исполнение таких решений предусмотрено международным договором Рос-
В Российской Федерации признаются не требующие вследствие своего со- сийской Федерации и федеральным законом.
держания дальнейшего производства решения иностранных судов: 2. Вопросы признания и приведения в исполнение решения иностранного
— относительно статуса гражданина государства, суд которого принял ре- суда и иностранного арбитражного решения разрешаются арбитражным судом
шение; по заявлению стороны в споре, рассмотренном иностранным судом, или сто-
— о расторжении или признании недействительным брака между россий- роны третейского разбирательства.
ским гражданином и иностранным гражданином, если в момент рассмотрения
дела хотя бы один из супругов проживал вне пределов Российской Федерации; Статья 244. Основания отказа в признании и приведении в исполнение
— о расторжении или признании недействительным брака между россий- решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения
скими гражданами, если оба супруга в момент рассмотрения дела проживали
вне пределов Российской Федерации; 1. Арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение
— в других предусмотренных федеральным законом случаях. решения иностранного суда полностью или в части в случае, если:
1) решение по закону государства, на территории которого оно принято,
Статья 416. Признание и исполнение решений иностранных третейских судов не вступило в законную силу;
(арбитражей) 2) сторона, против которой принято решение, не была своевременно и
надлежащим образом извещена о времени и месте рассмотрения дела или по
1. Правила статей 411-413 настоящего Кодекса, за исключением части вто- другим причинам не могла представить в суд свои объяснения;
рой статьи 411, пунктов 1-4 и 6 части первой статьи 412 настоящего Кодекса, 3) рассмотрение дела в соответствии с международным договором Россий-
применяются также к решениям иностранных третейских судов (арбитражей). ской Федерации или федеральным законом относится к исключительной ком-
2. Сторона, ходатайствующая о признании или об исполнении решения петенции суда в Российской Федерации;
иностранного третейского суда (арбитража), должна представить подлинное 4) имеется вступившее в законную силу решение суда в Российской Феде-
решение иностранного третейского суда (арбитража) или его должным обра- рации, принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем
зом заверенную копию, а также подлинное арбитражное соглашение или его же основаниям;
должным образом заверенную копию. В случае, если арбитражное решение 5) на рассмотрении суда в Российской Федерации находится дело по спо-
или арбитражное соглашение изложено на иностранном языке, сторона долж- ру между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, про-
на представить заверенный перевод этих документов на русский язык. изводство по которому возбуждено до возбуждения производства по делу в
иностранном суде, или суд в Российской Федерации первым принял к своему
производству заявление по спору между теми же лицами, о том же предмете и
по тем же основаниям;
6) истек срок давности приведения решения иностранного суда к принуди- 5) по спорам, связанным с учреждением, ликвидацией или регистрацией на
тельному исполнению и этот срок не восстановлен арбитражным судом; территории Российской Федерации юридических лиц и индивидуальных пред-
7) исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному принимателей, а также с оспариванием решений органов этих юридических лиц.
порядку Российской Федерации. 2. В исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Фе-
2. Арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение дерации находятся также предусмотренные в разделе III251 настоящего Кодекса
полностью или в части иностранного арбитражного решения по основаниям, дела с участием иностранных лиц, возникающие из административных и иных
предусмотренным пунктом 7 части 1 настоящей статьи и частью 4 статьи 239249 публичных правоотношений.
настоящего Кодекса для отказа в выдаче исполнительного листа на принуди-
тельное исполнение решения международного коммерческого арбитража, если Статья 251. Судебный иммунитет
иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.
1. Иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, об-
Статья 246. Принудительное исполнение решения иностранного суда или ладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в
иностранного арбитражного решения арбитражном суде в Российской Федерации, привлечению его к участию в деле
в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество, принадлежащее ино-
1. Принудительное исполнение решения иностранного суда или иностран- странному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и
ного арбитражного решения производится на основании исполнительного принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска и имуществен-
листа, выдаваемого арбитражным судом, вынесшим определение о признании ных интересов. Обращение взыскания на это имущество в порядке принудитель-
и приведении в исполнение решения иностранного суда или иностранного ного исполнения судебного акта арбитражного суда допускается только с согласия
арбитражного решения, в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом и компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено
федеральным законом об исполнительном производстве. международным договором Российской Федерации или федеральным законом.
2. Решение иностранного суда или иностранное арбитражное решение мо- 2. Судебный иммунитет международных организаций определяется между-
жет быть предъявлено к принудительному исполнению в срок, не превышаю- народным договором Российской Федерации и федеральным законом.
щий трех лет со дня вступления его в законную силу. В случае пропуска ука- 3. Отказ от судебного иммунитета должен быть произведен в порядке,
занного срока он может быть восстановлен арбитражным судом по ходатайству предусмотренном законом иностранного государства или правилами между-
взыскателя по правилам, предусмотренным главой 10250 настоящего Кодекса. народной организации. В этом случае арбитражный суд рассматривает дело в
порядке, установленном настоящим Кодексом.
Статья 248. Исключительная компетенция арбитражных судов в Российской
Федерации по делам с участием иностранных лиц Статья 252. Процессуальные последствия рассмотрения иностранным судом
дела по спору между теми же лицами, о том же предмете
1. К исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Фе- и по тем же основаниям
дерации по делам с участием иностранных лиц относятся дела:
1) по спорам в отношении находящегося в государственной собственно- 1. Арбитражный суд в Российской Федерации оставляет иск без рассмо-
сти Российской Федерации имущества, в том числе по спорам, связанным с трения по правилам главы 17252 настоящего Кодекса, если в производстве ино-
приватизацией государственного имущества и принудительным отчуждением странного суда находится на рассмотрении дело по спору между теми же лица-
имущества для государственных нужд; ми, о том же предмете и по тем же основаниям, при условии, что рассмотрение
2) по спорам, предметом которых являются недвижимое имущество, если такое данного дела не относится к исключительной компетенции арбитражного суда
имущество находится на территории Российской Федерации, или права на него; в Российской Федерации в соответствии со статьей 248 настоящего Кодекса.
3) по спорам, связанным с регистрацией или выдачей патентов, регистра- 2. Арбитражный суд в Российской Федерации прекращает производство по
цией и выдачей свидетельств на товарные знаки, промышленные образцы, по- делу по правилам главы 18253 настоящего Кодекса, если имеется вступившее в за-
лезные модели или регистрацией других прав на результаты интеллектуальной конную силу решение иностранного суда, принятое по спору между теми же ли-
деятельности, которые требуют регистрации или выдачи патента либо свиде- цами, о том же предмете и по тем же основаниям, при условии, что рассмотре-
тельства в Российской Федерации; ние данного дела не относится к исключительной компетенции арбитражного
4) по спорам о признании недействительными записей в государственные суда в Российской Федерации или указанное решение не подлежит признанию
реестры (регистры, кадастры), произведенных компетентным органом Рос- и приведению в исполнение в соответствии со статьей 244 настоящего Кодекса.
сийской Федерации, ведущим такой реестр (регистр, кадастр);
251
249
250
Российская Федерация 24.2 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ «О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» с учетом распре-
Федеральный закон деления долей, предусмотренного данным договором.
«Об инвестиционной деятельности в Российской Государственная регистрация права долевой собственности на эти незавер-
шенные объекты инвестиционной деятельности не требуется.
Федерации, осуществляемой в форме капитальных
вложений» Статья 5. Деятельность иностранных инвесторов на территории Российской
Федерации
от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ
(с последующими измен. и доп.) Отношения, связанные с инвестиционной деятельностью, осуществляе-
мой в форме капитальных вложений иностранными инвесторами на терри-
тории Российской Федерации, регулируются международными договорами
Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, на-
Статья 2. Отношения, регулируемые настоящим Федеральным законом
стоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными
нормативными правовыми актами Российской Федерации. Если междуна-
Действие настоящего Федерального закона распространяется на отноше-
родным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем
ния, связанные с инвестиционной деятельностью, осуществляемой в форме
предусмотренные настоящим Федеральным законом, то применяются правила
капитальных вложений.
международного договора.
Настоящий Федеральный закон не распространяется на отношения, свя-
занные с вложениями инвестиций в банки и иные кредитные организации, а
Статья 6. Права инвесторов
также в страховые организации, которые регулируются соответственно зако-
нодательством Российской Федерации о банках и банковской деятельности
Инвесторы имеют равные права на:
и законодательством Российской Федерации о страховании, а также на отно-
осуществление инвестиционной деятельности в форме капитальных вло-
шения, которые связаны с привлечением денежных средств граждан и юриди-
жений, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами;
ческих лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных
самостоятельное определение объемов и направлений капитальных вло-
объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строитель-
жений, а также заключение договоров с другими субъектами инвестиционной
стве и регулируются Федеральным законом от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ
деятельности в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации;
«Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объ-
владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений
ектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные
и результатами осуществленных капитальных вложений;
акты Российской Федерации».
передачу по договору и (или) государственному контракту своих прав на
осуществление капитальных вложений и на их результаты физическим и юри-
Статья 3. Объекты капитальных вложений
дическим лицам, государственным органам и органам местного самоуправле-
ния в соответствии с законодательством Российской Федерации;
1. Объектами капитальных вложений в Российской Федерации являют-
осуществление контроля за целевым использованием средств, направляе-
ся находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах
мых на капитальные вложения;
собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого
объединение собственных и привлеченных средств со средствами других
имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.
инвесторов в целях совместного осуществления капитальных вложений на
2. Запрещаются капитальные вложения в объекты, создание и использова-
основании договора и в соответствии с законодательством Российской Феде-
ние которых не соответствуют законодательству Российской Федерации.
рации;
3. Объект инвестиционной деятельности, строительство которого осу-
осуществление других прав, предусмотренных договором и (или) государ-
ществляется с привлечением внебюджетных источников финансирования на
ственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Феде-
земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной соб-
рации.
ственности, по договору, заключенному с органом государственной власти,
органом местного самоуправления, государственным или муниципальным
Статья 7. Обязанности субъектов инвестиционной деятельности
учреждением либо унитарным предприятием до 1 января 2011 года и преду-
сматривающему распределение площади соответствующего объекта инвести-
Субъекты инвестиционной деятельности обязаны:
ционной деятельности между сторонами данного договора, признается до-
осуществлять инвестиционную деятельность в соответствии с международ-
левой собственностью сторон данного договора до момента государственной
ными договорами Российской Федерации, федеральными законами и иными
регистрации права собственности на этот объект в соответствии со статьей
нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами субъек- Настоящий Федеральный закон также не распространяется на отношения,
тов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами субъ- связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организа-
ектов Российской Федерации и органов местного самоуправления; ции для достижения определенной общественно полезной цели, в том числе
(в ред. Федеральных законов от 22.08.2004 № 122-ФЗ, от 19.07.2011 № 248- образовательной, благотворительной, научной или религиозной, которые ре-
ФЗ) гулируются законодательством Российской Федерации о некоммерческих ор-
исполнять требования, предъявляемые государственными органами и их ганизациях.
должностными лицами, не противоречащие нормам законодательства Россий- Действие статей 7 и 16254 настоящего Федерального закона не распро-
ской Федерации; страняется на отношения, связанные с осуществлением промышленно-
использовать средства, направляемые на капитальные вложения, по целе- производственной, технико-внедренческой или туристско-рекреационной
вому назначению. деятельности резидентами особой экономической зоны.
Статья 16. Защита капитальных вложений Статья 4. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов
и коммерческих организаций с иностранными инвестициями
1. Капитальные вложения могут быть:
национализированы только при условии предварительного и равноцен- 1. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использова-
ного возмещения государством убытков, причиненных субъектам инвестици- ния полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприят-
онной деятельности, в соответствии с Конституцией Российской Федерации, ным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от ин-
Гражданским кодексом Российской Федерации; вестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями,
реквизированы по решению государственных органов в случаях, порядке устанавливаемыми федеральными законами.
и на условиях, которые определены Гражданским кодексом Российской Феде- 2. Изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов мо-
рации. гут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это
2. Страхование капитальных вложений осуществляется в соответствии с необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности,
законодательством Российской Федерации. здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны стра-
ны и безопасности государства.
Изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инве-
сторов могут быть установлены в интересах социально-экономического разви-
тия Российской Федерации. Виды льгот и порядок их предоставления устанав-
ливаются законодательством Российской Федерации.
Российская Федерация 3. Филиал иностранного юридического лица, созданный на территории
Российской Федерации, выполняет часть функций или все функции, включая
Федеральный закон функции представительства, от имени создавшего его иностранного юридиче-
«Об иностранных инвестициях ского лица (далее — головная организация) при условии, что цели создания и
в Российской Федерации» деятельность головной организации имеют коммерческий характер и голов-
ная организация несет непосредственную имущественную ответственность по
принятым ею в связи с ведением указанной деятельности на территории Рос-
от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ сийской Федерации обязательствам.
(извлечение) 4. Дочерние и зависимые общества коммерческой организации с ино-
странными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и
Статья 1. Отношения, регулируемые настоящим Федеральным законом, и льготами, установленными настоящим Федеральным законом, при осущест-
сфера его применения влении ими предпринимательской деятельности на территории Российской
Федерации.
1. Настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с го- 5. Иностранный инвестор, коммерческая организация с иностранными
сударственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществле- инвестициями, созданная на территории Российской Федерации, в которой
нии ими инвестиций на территории Российской Федерации. иностранный инвестор (иностранные инвесторы) владеет (владеют) не менее
2. Настоящий Федеральный закон не распространяется на отношения, чем 10 процентами доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале
связанные с вложениями иностранного капитала в банки и иные кредитные указанной организации, при осуществлении ими реинвестирования пользу-
организации, а также в страховые организации, которые регулируются соот-
ветственно законодательством Российской Федерации о банках и банковской
деятельности и законодательством Российской Федерации о страховании. 254
ются в полном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами, установлен- решаются в порядке, предусмотренном статьей 10 настоящего Федерального
ными настоящим Федеральным законом. закона.
6. Российская коммерческая организация получает статус коммерческой
организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее Статья 9. Гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного
участников иностранного инвестора. С этого дня коммерческая организация с инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями
иностранными инвестициями и иностранный инвестор пользуются правовой законодательства Российской Федерации
защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Федеральным
законом. 1. В случае, если вступают в силу новые федеральные законы и иные нор-
Коммерческая организация утрачивает статус коммерческой организации мативные правовые акты Российской Федерации, изменяющие размеры феде-
с иностранными инвестициями со дня выхода иностранного инвестора из со- ральных налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость
става ее участников (при наличии нескольких иностранных инвесторов в со- на товары, производимые на территории Российской Федерации) и взносов
ставе ее участников — в случае выхода всех иностранных инвесторов). С этого в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенси-
дня указанная коммерческая организация и иностранный инвестор утрачива- онный фонд Российской Федерации), либо вносятся в действующие феде-
ют правовую защиту, гарантии и льготы, установленные настоящим Федераль- ральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации
ным законом. изменения и дополнения, которые приводят к увеличению совокупной нало-
говой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и коммерческой ор-
Статья 5. Гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов ганизации с иностранными инвестициями по реализации приоритетных ин-
на территории Российской Федерации вестиционных проектов либо устанавливают режим запретов и ограничений в
отношении иностранных инвестиций в Российской Федерации по сравнению
1. Иностранному инвестору на территории Российской Федерации предо- с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшими в соответ-
ставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечи- ствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами
вается настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами Российской Федерации на день начала финансирования приоритетного инве-
и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также стиционного проекта за счет иностранных инвестиций, то такие новые феде-
международными договорами Российской Федерации. ральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации,
2. Иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причинен- а также изменения и дополнения, вносимые в действующие федеральные за-
ных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных ор- коны и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, не приме-
ганов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, няются в течение сроков, указанных в пункте 2 настоящей статьи, в отноше-
в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. нии иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными
инвестициями, осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты за
Статья 8. Гарантия компенсации при национализации и реквизиции счет иностранных инвестиций, при условии, что товары, ввозимые в Россий-
имущества иностранного инвестора или коммерческой организации скую Федерацию иностранным инвестором и коммерческой организацией с
с иностранными инвестициями иностранными инвестициями, используются целевым назначением для реа-
лизации приоритетных инвестиционных проектов.
1. Имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с 2. Стабильность для иностранного инвестора, осуществляющего инвести-
иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том ционный проект, условий и режима, указанных в пункте 1 настоящей статьи,
числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основани- гарантируется в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не
ям, которые установлены федеральным законом или международным догово- более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет ино-
ром Российской Федерации. странных инвестиций. Дифференциация сроков окупаемости инвестицион-
2. При реквизиции иностранному инвестору или коммерческой организа- ных проектов в зависимости от их видов определяется в порядке, установлен-
ции с иностранными инвестициями выплачивается стоимость реквизируемо- ном Правительством Российской Федерации.
го имущества. При прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми
произведена реквизиция, иностранный инвестор или коммерческая органи- Статья 10. Гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора,
зация с иностранными инвестициями вправе требовать в судебном порядке возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской
возврата сохранившегося имущества, но при этом обязаны возвратить полу- деятельности на территории Российской Федерации иностранным
ченную ими сумму компенсации с учетом потерь от снижения стоимости иму- инвестором
щества.
При национализации иностранному инвестору или коммерческой орга- Спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением ин-
низации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национа- вестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской
лизируемого имущества и другие убытки. Споры о возмещении убытков раз- Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами Рос-
сийской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде ственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения оборо-
либо в международном арбитраже (третейском суде). ны страны и безопасности государства, а также с совершением иных сделок,
в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или
Статья 12. Гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный группы лиц над такими хозяйственными обществами.
вывоз за пределы Российской Федерации имущества и информации
в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, Статья 4. Условия совершения сделок, влекущих за собой установление кон-
которые были первоначально ввезены в Российскую Федерацию в качестве троля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными
иностранной инвестиции обществами, имеющими стратегическое значение
Иностранный инвестор, который первоначально ввез в Российскую Феде-
рацию имущество и информацию в документальной форме или в форме запи- 1. Совершение сделок, влекущих за собой установление контроля ино-
си на электронных носителях в качестве иностранной инвестиции, имеет пра- странного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами,
во на беспрепятственный (без квотирования, лицензирования и применения имеющими стратегическое значение, допускается при наличии решения о
к нему других мер нетарифного регулирования внешнеторговой деятельности) предварительном согласовании таких сделок в соответствии с настоящим Фе-
вывоз указанных имущества и информации за пределы Российской Федера- деральным законом, оформляемого федеральным органом исполнительной
ции. власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осущест-
влением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее — уполно-
моченный орган), и имеющего определенный срок действия, за исключением
случая, предусмотренного частью 4 настоящей статьи.
2. Иностранный инвестор или группа лиц, по ходатайству которых приня-
Российская Федерация то решение о предварительном согласовании определенной сделки, вправе со-
вершить такую сделку в течение срока действия указанного решения.
Федеральный закон 3. Иностранный инвестор или группа лиц, по ходатайству которых приня-
«О порядке осуществления иностранных то решение о предварительном согласовании сделки, в результате совершения
которой иностранный инвестор или группа лиц приобретает право прямо или
инвестиций в хозяйственные общества, имеющие косвенно распоряжаться определенным количеством голосов, приходящихся
стратегическое значение для обеспечения обороны на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйствен-
ного общества, имеющего стратегическое значение, в течение срока действия
страны и безопасности государства» указанного решения вправе приобретать в результате одной или нескольких
сделок право прямо или косвенно распоряжаться согласованным количеством
от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный
(извлечение) капитал такого хозяйственного общества.
4. Не подлежат предварительному согласованию сделки с акциями (до-
Статья 1. Цели настоящего Федерального закона лями) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и иные
предусмотренные статьей 7 настоящего Федерального закона сделки в отно-
В целях обеспечения обороны страны и безопасности государства настоя- шении такого хозяйственного общества (за исключением хозяйственного об-
щим Федеральным законом устанавливаются изъятия ограничительного ха- щества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование
рактера для иностранных инвесторов и для группы лиц, в которую входит ино- участком недр федерального значения) в случае, если до совершения указан-
странный инвестор (далее — группа лиц), при их участии в уставных капиталах ных сделок иностранный инвестор или группа лиц прямо или косвенно рас-
хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения поряжались более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов,
обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении ими сделок, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал
влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными такого хозяйственного общества.
обществами.
Статья 7. Сделки, на которые распространяется действие настоящего
Статья 2. Отношения, регулируемые настоящим Федеральным законом, и Федерального закона
сфера его применения
1. К сделкам, подлежащим предварительному согласованию в соответствии
1. Настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с с настоящим Федеральным законом, относятся следующие виды сделок:
осуществлением иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в 1) сделки (за исключением сделок в отношении акций (долей), составляю-
форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяй- щих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое
значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значе- процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции
ния), в результате совершения которых иностранный инвестор или группа лиц (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имею-
приобретает: щего стратегическое значение, или иной возможности блокировать решения
а) право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятьюдесятью про- органов управления такого хозяйственного общества либо права прямо или
центами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции косвенно распоряжаться более чем пятью процентами общего количества го-
(доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего лосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный
стратегическое значение; капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осу-
б) право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем ществляющего пользование участком недр федерального значения;
пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа хозяй- 6) иные сделки, направленные на передачу иностранному инвестору или
ственного общества, имеющего стратегическое значение, и (или) безусловную группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного
возможность избирать более чем пятьдесят процентов состава совета директо- общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осущест-
ров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления вления им предпринимательской деятельности.
такого хозяйственного общества; 2. К сделкам, указанным в пунктах 1 и 2 части 1 настоящей статьи, в част-
2) сделки в отношении акций (долей), составляющих уставный капитал ности, относятся:
хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляю- 1) договоры купли-продажи, дарения, мены голосующих акций (долей),
щего пользование участком недр федерального значения, если в результате со- составляющих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стра-
вершения этих сделок иностранный инвестор или группа лиц приобретает: тегическое значение, а также иные соглашения, на основании которых право
а) право прямо или косвенно распоряжаться двадцатью пятью и более про- собственности на указанные акции (доли) переходит к иностранному инвесто-
центами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции ру или группе лиц;
(доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества; 2) договоры доверительного управления и (или) подобные соглашения,
(в ред. Федерального закона от 16.11.2011 № 322-ФЗ) объектами которых являются голосующие акции (доли), составляющие устав-
б) право назначать единоличный исполнительный орган и (или) двадцать ный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение.
пять и более процентов состава коллегиального исполнительного органа та- 3. К сделкам, влекущим за собой установление контроля над хозяйствен-
кого хозяйственного общества и (или) безусловную возможность избирать ным обществом, имеющим стратегическое значение, и подлежащим предва-
двадцать пять и более процентов состава совета директоров (наблюдательного рительному согласованию в соответствии с настоящим Федеральным законом
совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного (далее — сделки), относятся также любые сделки, если они совершаются ино-
общества; странным инвестором или группой лиц в отношении третьих лиц, прямо или
(в ред. Федерального закона от 16.11.2011 № 322-ФЗ) косвенно осуществляющих контроль над хозяйственным обществом, имею-
3) сделки, направленные на приобретение иностранным инвестором или щим стратегическое значение, и влекут за собой установление контроля ино-
группой лиц права прямо или косвенно распоряжаться акциями (долями) в странного инвестора или группы лиц над таким хозяйственным обществом.
уставном капитале хозяйственного общества, имеющего стратегическое значе- 4. Требования настоящей статьи наряду с предусмотренными частями 1—3
ние и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, настоящей статьи случаями распространяются на иные случаи приобретения
если этот иностранный инвестор или эта группа лиц имеет право прямо или акций (долей), в результате которого иностранным инвестором или группой лиц
косвенно распоряжаться двадцатью пятью и более процентами общего количе- прямо или косвенно устанавливается контроль над хозяйственным обществом,
ства голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном капитале имеющим стратегическое значение, в том числе посредством реализации ино-
такого хозяйственного общества (за исключением сделок по приобретению странным инвестором или группой лиц обязанности по приобретению ценных
иностранным инвестором или группой лиц акций (долей) в уставном капитале бумаг такого хозяйственного общества в соответствии со статьей 84.2 Федераль-
такого хозяйственного общества, в результате совершения которых доля уча- ного закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».
стия этого иностранного инвестора или этой группы лиц в уставном капитале 5. В случае, если установление контроля иностранного инвестора или груп-
такого хозяйственного общества не увеличивается); пы лиц над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение,
(п. 3 в ред. Федерального закона от 16.11.2011 № 322-ФЗ) осуществлено в результате изменения соотношения голосов, приходящихся
4) договоры об осуществлении иностранным инвестором либо входящи- на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяй-
ми в группу лиц коммерческой организацией или индивидуальным предпри- ственного общества, на общем собрании его акционеров (участников) вслед-
нимателем функций управляющего (управляющей организации) в отношении ствие приобретения таким хозяйственным обществом, перехода к нему или
хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение; выкупа им собственных акций (долей, составляющих его уставный капитал),
5) сделки, направленные на приобретение иностранным государством, распределения принадлежащих такому хозяйственному обществу долей среди
международной организацией или находящейся под их контролем организа- его участников, конвертации привилегированных акций в обыкновенные ак-
цией права прямо или косвенно распоряжаться более чем двадцатью пятью ции и по иным предусмотренным законодательством Российской Федерации
основаниям, иностранный инвестор или группа лиц обязаны подать ходатай- представителями правительств иностранных государств о заключении межпра-
ство о согласовании установления контроля в порядке, предусмотренном на- вительственных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложе-
стоящим Федеральным законом, в срок, не превышающий трех месяцев со ний, руководствуясь предусмотренным настоящим Постановлением типовым
дня установления контроля над таким хозяйственным обществом. соглашением, и по достижении договоренности представлять Правительству
Российской Федерации согласованные проекты соглашений и предложения
Статья 14. Уведомление о совершении сделок с акциями (долями), об их подписании от имени Правительства Российской Федерации.
составляющими уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих (в ред. Постановления Правительства РФ от 17.12.2010 № 1037)
стратегическое значение 3. Установить, что при проведении за пределами Российской Федерации
переговоров о заключении межправительственных соглашений о поощрении
Иностранные инвесторы или группа лиц обязаны представлять в уполно- и взаимной защите капиталовложений расходы на командирование предста-
моченный орган информацию о приобретении пяти и более процентов акций вителей федеральных органов исполнительной власти в составе делегаций,
(долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих возглавляемых представителем Министерства экономического развития Рос-
стратегическое значение, в порядке, установленном Правительством Россий- сийской Федерации, производятся за счет средств этих федеральных органов
ской Федерации. исполнительной власти.
(в ред. Постановления Правительства РФ от 17.12.2010 № 1037)
3 (1). Переговоры о заключении межправительственных соглашений о
поощрении и взаимной защите капиталовложений проводить в соответствии
с планом переговоров, ежегодно утверждаемым Министерством экономиче-
ского развития Российской Федерации с учетом предложений Министерства
Правительство Российской Федерации иностранных дел Российской Федерации и Министерства финансов Россий-
ской Федерации.
Постановление (п. 3 (1) введен Постановлением Правительства РФ от 17.12.2010 № 1037)
о заключении соглашений 4. Признать утратившими силу:
Постановление Правительства Российской Федерации от 11 июня 1992 г.
между Правительством Российской Федерации № 395 «О заключении соглашений между Правительством Российской Феде-
и правительствами иностранных государств рации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной
защите капиталовложений»;
о поощрении и взаимной защите капиталовложений Постановление Правительства Российской Федерации от 26 июня 1995 г.
№ 625 «О внесении изменений и дополнений в Постановление Правительства
от 9 июня 2001 г. № 456 Российской Федерации от 11 июня 1992 г. № 395 «О заключении соглашений
между Правительством Российской Федерации и правительствами иностран-
(в ред. Постановлений Правительства РФ от 11.04.2002 № 229, ных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений» (Собра-
от 17.12.2010 № 1037) ние законодательства Российской Федерации, 1995, № 27, ст. 2585).
Председатель Правительства
Правительство Российской Федерации постановляет: Российской Федерации
1. Одобрить в качестве основы для переговоров представленное Мини- М. КАСЬЯНОВ
стерством экономического развития Российской Федерации согласованное
с Министерством иностранных дел Российской Федерации, Министерством
финансов Российской Федерации и Министерством юстиции Российской Фе-
дерации типовое соглашение между Правительством Российской Федерации
и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите
капиталовложений (прилагается).
(в ред. Постановления Правительства РФ от 17.12.2010 № 1037)
2. Поручить Министерству экономического развития Российской Фе-
дерации проводить с участием Министерства иностранных дел Российской
Федерации, Министерства финансов Российской Федерации и других за-
интересованных федеральных органов исполнительной власти переговоры с
(в ред. Постановления Правительства РФ от 11.04.2002 № 229) Никакое изменение формы капиталовложений не влияет на их квалифи-
кацию в качестве капиталовложений, если такое изменение не противоречит
действующему законодательству Договаривающейся Стороны, на территории
Типовое соглашение которой капиталовложения осуществлены;
между Правительством Российской Федерации в) «доходы» — средства, получаемые от капиталовложений, и в частности
и правительством ___________________________________ прибыль, дивиденды, проценты, лицензионные и другие вознаграждения;
г) «территория Договаривающейся Стороны» — территория
(название иностранного государства) Российской Федерации или территория_____________________________,
о поощрении и взаимной защите капиталовложений (название иностранного государства)
а также их исключительные экономические зоны и континентальный
Правительство Российской Федерации и Правительство _______________ шельф, определяемые в соответствии с Конвенцией ООН по морскому
______________________________________ праву (1982 год);
(название иностранного государства) , именуемые в дальнейшем Догова- д) «законодательство Договаривающейся Стороны» — законы и иные
ривающимися Сторонами, нормативные правовые акты Российской Федерации или законы и иные
желая создавать благоприятные условия для осуществления капиталовло- нормативные правовые акты ___________________________________.
жений инвесторов одной Договаривающейся Стороны на территории другой (название иностранного государства)
Договаривающейся Стороны,
признавая, что поощрение и взаимная защита капиталовложений на Статья 2. Защита капиталовложений
основе настоящего Соглашения будут стимулировать приток капитала и спо-
собствовать развитию взаимовыгодного торгово-экономического и научно- 1. Каждая Договаривающаяся Сторона стремится создавать благоприятные
технического сотрудничества, условия инвесторам другой Договаривающейся Стороны для осуществления
согласились со следующим: капиталовложений на ее территории и допускает такие капиталовложения в
соответствии со своим законодательством.
Статья 1. Определения 2. Каждая Договаривающаяся Сторона обеспечивает в соответствии со сво-
им законодательством полную защиту на своей территории капиталовложений
Для целей настоящего Соглашения следующие понятия означают: инвесторов другой Договаривающейся Стороны.
а) «инвестор» (в отношении каждой из Договаривающихся Сторон):
любое физическое лицо, являющееся гражданином государства этой Дого- Статья 3. Режим капиталовложений
варивающейся Стороны;
любое юридическое лицо, созданное или учрежденное в соответствии с за- (введена Постановлением Правительства РФ
конодательством этой Договаривающейся Стороны; от 11.04.2002 № 229)
б) «капиталовложения» — все виды имущественных ценностей, которые
вкладываются инвестором одной Договаривающейся Стороны на территории 1. Каждая Договаривающаяся Сторона обеспечивает на своей территории
другой Договаривающейся Стороны в соответствии с законодательством по- справедливый режим капиталовложениям инвесторов другой Договариваю-
следней, и в частности: щейся Стороны в отношении управления и распоряжения ими.
движимое и недвижимое имущество; 2. Режим, указанный в пункте 1 настоящей статьи, должен быть не менее
акции, вклады и другие формы участия в капитале коммерческих органи- благоприятным, чем режим, который предоставляется капиталовложениям
заций; собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства, в зави-
право требования по денежным средствам, вложенным для создания эко- симости от того, какой из них, по мнению инвестора, является более благо-
номических ценностей, или по договорам, имеющим экономическую цен- приятным.
ность и связанным с капиталовложениями; 3. Каждая Договаривающаяся Сторона сохраняет за собой право приме-
исключительные права на объекты интеллектуальной собственности (ав- нять и вводить изъятия из национального режима в отношении иностранных
торские права, патенты, промышленные образцы, модели, товарные знаки инвесторов и их капиталовложений, в том числе реинвестированных капита-
или знаки обслуживания, технологию, информацию, имеющую коммерческую ловложений.
ценность, и ноу-хау); 4. Режим, предоставляемый в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи,
права на осуществление предпринимательской деятельности, предостав- не распространяется на преимущества, которые Договаривающаяся Сторона
ляемые на основе закона или договора, включая, в частности, связанные с раз- предоставляет или предоставит в будущем:
ведкой, разработкой, добычей и эксплуатацией природных ресурсов.
в связи с участием в зоне свободной торговли, таможенном или экономи- других видов урегулирования режим, наиболее благоприятный из тех, которые
ческом союзе; последняя Договаривающаяся Сторона предоставляет инвесторам третьего го-
на основе соглашений об избежании двойного налогообложения или дру- сударства или своим собственным инвесторам в отношении мер, которые при-
гих договоренностей по вопросам налогообложения; нимаются ею в связи с таким ущербом.
в соответствии с соглашениями Российской Федерации с государствами,
ранее входившими в состав бывшего Союза Советских Социалистических Ре- Статья 6. Перевод платежей
спублик.
5. Без ущерба для положений статей 4, 5 и 8 настоящего Соглашения Дого- 1. Каждая Договаривающаяся Сторона гарантирует инвесторам другой До-
варивающиеся Стороны предоставят друг другу режим не более благоприятный, говаривающейся Стороны после выполнения ими всех налоговых обязательств
чем тот, который они предоставляют друг другу в соответствии с обязательства- беспрепятственный перевод за границу платежей в связи с капиталовложения-
ми, принятыми по Соглашению об учреждении Всемирной торговой организа- ми, и в частности:
ции (ВТО) от 15 апреля 1994 г., включая обязательства по Генеральному согла- а) доходов;
шению по торговле услугами (ГАТС), а также любой другой многосторонней б) средств, выплачиваемых в погашение займов и кредитов, признанных
договоренностью, которая может быть достигнута с участием обеих Договари- обеими Договаривающимися Сторонами в качестве капиталовложений, а так-
вающихся Сторон и которая будет касаться режима капиталовложений. же начисленных процентов;
6. В той степени, в которой вопросы, охватываемые настоящим Соглашени- в) средств, полученных в связи с частичной или полной ликвидацией либо
ем, регулируются Соглашением о партнерстве и сотрудничестве, учреждающим продажей капиталовложений;
партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейски- г) компенсации, предусмотренной в статьях 4 и 5 настоящего Соглашения;
ми сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, от 24 июня (в ред. Постановления Правительства РФ от 11.04.2002 № 229)
1994 г., к ним применяется данное Соглашение о партнерстве и сотрудничестве. д) заработной платы и других вознаграждений, получаемых инвестором и
физическими лицами другой Договаривающейся Стороны, которым разреше-
Статья 4. Экспроприация но работать в связи с капиталовложением на территории первой Договариваю-
щейся Стороны.
1. Капиталовложения инвесторов одной Договаривающейся Стороны, 2. Переводы платежей осуществляются без задержки в свободно конверти-
осуществленные на территории другой Договаривающейся Стороны, не могут руемой валюте по курсу, применяемому на дату перевода в соответствии с ва-
быть подвергнуты мерам принудительного изъятия, равносильным по послед- лютным законодательством той Договаривающейся Стороны, на территории
ствиям экспроприации или национализации (далее именуются — экспропри- которой капиталовложения осуществлены.
ация), за исключением случаев, когда эти меры осуществляются в обществен-
ных интересах при соблюдении порядка, установленного в соответствии с Статья 7. Суброгация
законодательством этой другой Договаривающейся Стороны, не носят дис-
криминационного характера и влекут за собой выплату быстрой, адекватной и Договаривающаяся Сторона или уполномоченный ею орган, которые
эффективной компенсации. произвели платеж инвестору на основе гарантии защиты от некоммерческих
2. Компенсация должна соответствовать рыночной стоимости экспропри- рисков в связи с его капиталовложением на территории другой Договариваю-
ируемых капиталовложений, рассчитанной на дату, когда официально стало щейся Стороны, смогут осуществлять в порядке суброгации права инвестора
известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей экспроприации. в том же объеме, что и сам инвестор. Такие права осуществляются в соответ-
Компенсация выплачивается без задержки в свободно конвертируемой валюте ствии с законодательством последней Договаривающейся Стороны.
и свободно переводится с территории одной Договаривающейся Стороны на
территорию другой Договаривающейся Стороны. С момента экспроприации Статья 8. Разрешение споров между Договаривающейся Стороной
до момента выплаты компенсации на сумму компенсации будут начисляться и инвестором другой Договаривающейся Стороны
проценты по коммерческой ставке, устанавливаемой на рыночной основе, но
не ниже ставки ЛИБОР по шестимесячным долларовым кредитам. 1. Споры между одной Договаривающейся Стороной и инвестором дру-
гой Договаривающейся Стороны, возникающие в связи с капиталовложением
Статья 5. Возмещение ущерба данного инвестора на территории первой Договаривающейся Стороны, вклю-
чая споры, касающиеся размера, условий или порядка выплаты компенсации в
Инвесторам одной Договаривающейся Стороны, капиталовложениям ко- соответствии со статьями 4 и 5 настоящего Соглашения либо порядка перевода
торых нанесен ущерб на территории другой Договаривающейся Стороны в ре- платежей, предусмотренного в статье 6 настоящего Соглашения, разрешаются
зультате войны, гражданских беспорядков или иных подобных обстоятельств, по возможности путем переговоров.
предоставляется в отношении реституции, возмещения, компенсации или (в ред. Постановления Правительства РФ от 11.04.2002 № 229)
2. Если спор не может быть разрешен путем переговоров в течение шести ме- тейском разбирательстве. Расходы, связанные с деятельностью председателя
сяцев с даты просьбы любой из сторон спора о его разрешении путем перегово- третейского суда, а также прочие расходы Договаривающиеся Стороны несут в
ров, то он по выбору инвестора может быть передан на рассмотрение в компе- равных долях. Суд, однако, может предусмотреть в своем решении, что одна из
тентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой Договаривающихся Сторон будет нести большую долю расходов, и такое ре-
осуществлены капиталовложения, либо в арбитражный суд ad hoc в соответствии шение будет обязательным для обеих Договаривающихся Сторон. Третейский
с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по суд определяет порядок своей работы самостоятельно.
праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), либо в Международный центр
по урегулированию инвестиционных споров, созданный в соответствии с Кон- Статья 10. Консультации
венцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и фи-
зическими или юридическими лицами других государств, подписанной в г. Ва- Договаривающиеся Стороны по просьбе любой из них проводят консуль-
шингтоне 18 марта 1965 г., для разрешения спора в соответствии с положениями тации по вопросам, касающимся толкования или применения настоящего Со-
этой Конвенции (при условии, что она вступила в силу для обеих Договариваю- глашения.
щихся Сторон) или в соответствии с Дополнительными правилами Международ-
ного центра по урегулированию инвестиционных споров (в случае, если Конвен- Статья 11. Применение Соглашения
ция не вступила в силу для обеих или одной из Договаривающихся Сторон).
3. Арбитражное решение является окончательным и обязательным для обе- Настоящее Соглашение применяется ко всем капиталовложениям, осу-
их сторон в споре. Каждая Договаривающаяся Сторона обязуется обеспечивать ществленным инвесторами одной Договаривающейся Стороны на территории
выполнение такого решения в соответствии со своим законодательством. другой Договаривающейся Стороны после вступления его в силу.
Статья 9. Разрешение споров между Договаривающимися Сторонами Статья 12. Вступление в силу и срок действия Соглашения
1. Споры между Договаривающимися Сторонами относительно толкова- 1. Каждая Договаривающаяся Сторона письменно уведомляет другую До-
ния и применения настоящего Соглашения разрешаются путем переговоров. говаривающуюся Сторону о выполнении внутригосударственных процедур,
Если таким способом спор не урегулирован в течение шести месяцев с на- необходимых для вступления в силу настоящего Соглашения. Настоящее Со-
чала переговоров, то по требованию любой Договаривающейся Стороны он глашение вступает в силу с даты последнего из двух уведомлений.
передается на рассмотрение третейского суда. 2. Настоящее Соглашение остается в силе в течение пятнадцати лет. После
2. Третейский суд создается для каждого отдельного случая, для чего каж- окончания этого срока его действие автоматически продлевается на очеред-
дая Договаривающаяся Сторона назначает по одному члену третейского суда в ные пятилетние сроки, если одна Договаривающаяся Сторона письменно не
течение двух месяцев с даты получения уведомления о третейском разбиратель- уведомит другую Договаривающуюся Сторону по крайней мере за двенадцать
стве. Затем эти два члена суда избирают гражданина третьего государства, кото- месяцев до истечения соответствующего срока о своем намерении прекратить
рый с одобрения обеих Договаривающихся Сторон назначается председателем действие настоящего Соглашения.
третейского суда в течение месяца с даты назначения двух других членов. 3. В настоящее Соглашение могут быть внесены поправки с взаимного
3. Если в сроки, указанные в пункте 2 настоящей статьи, необходимые назначе- письменного согласия Договаривающихся Сторон. Любая поправка вступает в
ния не произведены, то при отсутствии иной договоренности любая Договариваю- силу после того, как каждая Договаривающаяся Сторона письменно уведомит
щаяся Сторона может обратиться к председателю Международного суда с просьбой другую Договаривающуюся Сторону о выполнении всех внутригосударствен-
произвести такие назначения. Если председатель Международного суда является ных процедур, необходимых для вступления такой поправки в силу.
гражданином государства одной из Договаривающихся Сторон или по другим при- 4. В отношении капиталовложений, осуществленных до даты прекраще-
чинам не может выполнить указанную просьбу, то произвести необходимые назна- ния действия настоящего Соглашения и подпадающих под его действие, по-
чения предлагается заместителю председателя Международного суда. Если замести- ложения всех других статей настоящего Соглашения остаются в силе в течение
тель председателя Международного суда также является гражданином государства последующих пятнадцати лет после даты прекращения его действия.
одной из Договаривающихся Сторон или по другим причинам не может выполнить
указанную просьбу, то произвести необходимые назначения предлагается следую- Совершено в ______________ «___» _________ 200__ года в двух экзем-
щему за ним по старшинству члену Международного суда, который не является плярах, каждый на русском и _____________ языках, причем оба текста име-
гражданином государства ни одной из Договаривающихся Сторон. ют одинаковую силу.
4. Третейский суд выносит свое решение большинством голосов. Такое
решение является окончательным и обязательным для Договаривающихся За Правительство За Правительство Российской Федерации
Сторон. Каждая Договаривающаяся Сторона несет расходы, связанные с дея- ____________________________
тельностью назначенного ею члена суда и со своим представительством в тре- (название иностранного государства)
Словарь юридических терминов 351
Словарь юридических терминов Интеграционные объединения государств — образования в разнообразных орга-

низационно-правовых формах, создаваемые на межгосударственном уров-
не на различных этапах экономической интеграции. Привносят элемент
Арбитраж (третейский суд) — способ разрешения споров и разногласий, про- управляемости в процессы интеграции. Правовой основой объединений
цедура которого основана на соглашении сторон. является международный договор. Различают следующие, в частности,
Арбитраж ad hoc — арбитраж, создаваемый для решения конкретного спора по формы интеграционных объединений государств: зона свободной торгов-
соглашению сторон. ли, таможенный союз, общий рынок, платежный союз, валютный союз,
Арбитраж инвестиционный — разрешение арбитражным путем спора между экономический союз, единое экономическое пространство.
иностранным инвестором и государством, в котором находится инвестиция. Международное инвестиционное право — подотрасль международного эконо-
Арбитраж институционный — постоянно действующий орган для разрешения мического права; совокупность международно-правовых норм, регулиру-
арбитражных споров. ющих отношения в международной инвестиционной системе: трансгра-
Арбитража компетенция — круг вопросов, которые стороны договорились пе- ничное движение инвестиционных ресурсов, вопросы импорта/экспорта
редавать на разрешение арбитражного (третейского) суда. инвестиций, инвестиционного режима (защита, гарантии), правового по-
Арбитра отвод — решение компетентного органа о недопустимости определен- ложения инвесторов, разрешения инвестиционных споров и др.
ным лицом выполнять функции арбитра. Назначающий (компетентный) орган — орган, который по соглашению сторон
Арбитражного решения отмена — единственный способ оспаривания арбитраж- или в соответствии с согласованным ими регламентом осуществляет функ-
ного решения по основаниям, установленным законодательством. ции, связанные с администрированием арбитражного процесса (назначе-
Арбитражное соглашение (арбитражная оговорка) — соглашение, заключаемое ние арбитров, рассмотрение отводов арбитрам и т. п.).
сторонами о разрешении их споров и разногласий путем арбитража и ис- Наднациональное (надгосударственное) право — условное обозначение некоего
ключающее обращение сторон для разрешения споров и разногласий в го- институционально-правового явления в международной системе, суть ко-
сударственный суд. торого состоит в том, что государства обязаны или вынуждены подчиняться
Арбитража состав (арбитражный трибунал) — коллегия арбитров избранных нормам, созданным и/или вступившим в силу без их согласия.
или назначенных для рассмотрения конкретного спора. Национальный режим — правовой режим, в котором находятся национальные
Арбитрабильность спора — допустимость арбитражного разбирательства с точ- вещи или лица (юридические, физические лица, другие субъекты права);
ки зрения предмета спора и его участников. условия, которые предоставлены им действующим законодательством;
Арбитражного суда регламент — процессуальные правила, в соответствии с ко- одна из разновидностей внутренних правовых режимов. Национальный ре-
торыми осуществляется арбитражное разбирательство. жим в одностороннем порядке и/или на договорной основе может предо-
Внутренние правовые режимы — порядок, условия, складывающиеся во вну- ставляться государством на условиях взаимности, с учетом взаимности или
тренней правовой системе в результате реализации норм права в той или без взаимности в определенных сферах и объеме, с изъятиями или без них,
иной сфере отношений. иностранным вещам и лицам (гражданам, лицам без гражданства, юриди-
Режим — это «право в действии», совокупность типов и методов правового ческим лицам, другим субъектам иностранного права).
регулирования (режим импорта, режим экспорта, режим транзита, тамо- Окончательное решение — решение арбитража по существу спора, выносимое
женные режимы, инвестиционный режим, иммиграционный режим, неди- арбитражным (третейским судом), которое может быть исполнено в прину-
скриминационный режим, преференциальный режим и т.п.). дительном порядке.
Внутренние правовые режимы все чаще становятся предметом между- Право ВТО — крупный комплексный международно-правовой институт, со-
народных договоров. Цель таких договоров — унифицировать внутренние ставляющий ядро международного торгового права; совокупность норм,
правовые режимы взаимодействующих государств, обеспечить на взаимной содержащихся в соглашениях пакета ВТО, решениях ВТО и ее органов и др.
основе недискриминационные, наиболее благоприятные или преференци- Предварительные меры — меры, предпринимаемые арбитражем, направленные
альные условия для лиц и вещей (товаров и операторов), происходящих из на обеспечение надлежащего проведения процесса, сохранение доказа-
государств-партнеров. тельств и соблюдение прав сторон.
Двусторонний международный договор — соглашение между двумя публичными Преференциальный режим — особо и исключительно благоприятный правовой
лицами (государствами и/или международными организациями), заклю- режим, в котором могут находиться национальные и/или иностранные вещи,
ченное в определенной форме, по поводу взаимных прав и обязанностей в лица (юридические, физические лица, другие субъекты права) в производ-
соответствующей сфере. ственной, торговой, финансовой, инвестиционной и иных сферах; условия,
Заявление (просьба) об арбитраже — документ, которым начинается арбитраж- которые предоставлены им действующим законодательством в форме разно-
ный процесс, и в котором может содержаться исковое заявление. го рода льгот, исключений из общего режима и т. п.; одна из разновидностей
Иммунитет государства — свойство, в силу которого одно государство неподвласт- внутренних правовых режимов. Преференциальный режим в одностороннем
но другому государству; неприкосновенность; неподсудность государства, его порядке и/или на договорной основе может предоставляться государством на
органов, должностных лиц, государственной собственности (зарубежной не- условиях взаимности, с учетом взаимности или без взаимности в определен-
движимости, финансовых средств на счетах в зарубежных банках) иностранно- ных сферах и объеме, с изъятиями или без них, иностранным вещам и лицам
му суду; изъятие из-под уголовной, гражданско-правовой, административной, (гражданам, лицам без гражданства, юридическим лицам, другим субъектам
налоговой, таможенной или иной юрисдикции иностранного государства. иностранного права). Зачастую преференциальный режим предоставляется
352 Международный инвестиционный арбитраж 353
как исключение из национального режима и/или из режима наибольшего бла-

гоприятствования — в целях создания условий для подготовки вещей и лиц к
Список сокращений
конкурентным условиям, для активизации экономической (хозяйственной)
деятельности в соответствующих областях и направлениях. Таким образом,
преференциальный режим является определенным отступлением от формаль- АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс РФ
ного равноправия для того, чтобы обеспечить равноправие фактическое. АРС (ADR) — Альтернативное разрешение споров (Alternative Disput Resolu-
Примирительная (согласительная) процедура — урегулирование споров и разно- tion)
гласий с помощью заранее согласованных правил, не прибегая к состяза- АСЕАН — Ассоциация государств Юго-восточной Азии
тельным формам. АТЭС — Азиатско-Тихоокеанское экономическое Сотрудничество
Применимые нормы права — нормы, согласованные сторонами, которыми арби- ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской
тражный суд должен руководствоваться при разрешении спора по существу. ГАТС — Генеральное соглашения по торговле услугами
Принцип взаимности — один из международно-правовых принципов, спец- ГАТТ — Генеральное соглашение по тарифам и торговле
ифика которого состоит в методе обеспечения равноправия и недискри- ГКО — Государственные краткосрочные обязательства
минации в отношении взаимодействующих государств, их вещей и лиц. ДИД — Двусторонний инвестиционный договор
Различают две формы взаимности: а) формальную (юридическую); б) ма- ДСМ — Договоры о свободном мореплавании
териальную (фактическую). Под формальной взаимностью понимается ДТМ — Договор о дружбе, торговле и мореплавании
взаимное распределение прав и обязательств; под материальной — факти-
ДЭХ — Договор к Энергетической Хартии
ческое распределение выгод и материальных благ.
Принцип наиболее благоприятствуемой нации (наибольшего благоприятствова- ЕЭС — Европейское экономическое сообщество
ния) — один из международно-правовых принципов, специфика которого МИП — Международное инвестиционное право
состоит в предоставлении иностранному государству, его вещам и/или ли- МАГАТЭ — Международного агентства по атомной энергии
цам в определенных вопросах наиболее благоприятного режима, т. е. наи- МАГИ (МИГА) — Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций
лучших условий из тех, которые предоставляются любому третьему госу- (Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA)
дарству («наиболее благоприятствуемой нации»), его вещам и лицам. МБРР — Международный банк реконструкции и Развития
Принцип недискриминации — один из международно-правовых принципов, МВФ — Международный валютный фонд
специфика которого состоит в предоставлении иностранному государству, МКАС — Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-
его вещам и лицам в определенных вопросах общего правового режима, ус- промышленной палате РФ
ловий, общих для всех иностранных государств, их вещей и лиц. МОТ — Международная организация труда
Принцип предоставления национального режима — один из международно- МХО — Международное хозяйственное объединение
правовых принципов, специфика которых состоит в методе обеспечения МЦУИС (ICSID) — Международный центр по урегулированию инвестици-
равноправия и недискриминации для иностранных вещей и лиц. Данный
принцип требует от государства уравнивания условий для иностранных ве- онных споров (International Centre for Settlement of Investment Disputes)
щей и лиц с условиями, созданными для национальных вещей и лиц. МЭПП — Международное экономическое процессуальное право
Принцип предоставления преференциального режима — один из международ- МЭП — Международное экономическое право
но-правовых принципов, специфика которого состоит в том, чтобы ино- НАФТА — Североамериканское соглашение о свободной торговле
странные вещи и/или лица в определенных вопросах находились в особо ОЭСР — Организации экономического сотрудничества и развития
и исключительно благоприятных условиях (в производственной, торговой, РНБ — режим наибольшего благоприятствования Федерации
финансовой, инвестиционной и иных сферах). СААРК — Ассоциация регионального сотрудничества стран Южной Азии
Транснациональное право — условное обозначение некоего институционально- СНГ — Содружество независимых государств
правового явления в международной системе, суть которого состоит в том, СПЗКВ — Соглашение о поощрении и защите капитальных вложений
что частные лица (главным образом, многонациональные предприятия, СРП — Соглашение о разделе продукции
банки, биржи) разных стран создают на двустороннем и многостороннем СЭВ — Совет Экономической Взаимопомощи
уровне свои собственные нормы взаимоотношений. ТНК — Транснациональная корпорация
Экстратерриториальная юрисдикция — юрисдикция государства, распространяю-
ТРИМС — Соглашение по инвестиционным мерам связанным с торговлей
щаяся за пределы его территории. Юрисдикция — совокупность полномочий
государства, государственных органов рассматривать и разрешать дела в соот- ТРИПС — Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной соб-
ветствии со своим внутренним правом, а также сфера отношений, на которые ственности
распространяются полномочия государства и его органов. Экстратерритори- ЭКОСОС — Экономический и Социальный Совет ООН
альная юрисдикция может быть «разрешенной» международным правом, а ЮНСИТРАЛ — Комиссия ООН по праву международной торговли
может осуществляться тем или иным государством вразрез с международным
правом, в одностороннем порядке и в нарушение интересов других государств.
354 Международный инвестиционный арбитраж Об авторах 355
Об авторах Основными направлениями научных исследований являются: проблемы

эволюции доктрины международного права, международное инвестици-
онное право, правовой режим иностранных инвестиций в России, арби-
тражная практика о мерах разумного государственного вмешательства в
международный инвестиционный проект. Опубликовано более 80 науч-
ных работ, в том числе: «Иностранные инвестиции и международное пра-
во» (2001), «Международное инвестиционное право» (2005), «Инвести-
ционное право» (в соавторстве, 2006), «Международное инвестиционное
право и процесс» (2010). Главный редактор «Евразийского юридического
Данельян Андрей Андреевич журнала», член Редакционного совета журнала «Вестник Регистрацион-
доцент кафедры международного частного права Дипломатической ака- ной палаты при Министерстве юстиции Российской Федерации», член
демии Министерства иностранных дел Российской Федерации, кандидат Ассоциации международного права.
юридических наук. В 1998 г. окончил юридический факультет Кубанского
государственного университета, в 2002 г. с отличием окончил Дипломати-
ческую академию МИД РФ по специальности «международные отноше-
ния». Кандидатскую диссертацию по теме «Корпорация и корпоративные
конфликты» защитил в 2006 г. в Российском государственном институте
интеллектуальной собственности под руководством профессора И. С.
Мухамедшина. В 2012 г. приказом Министерства образования и на-
уки Российской Федерации присвоено ученое звание доцента по ка-
федре международного права и прав человека. Автор более 70 научных
публикаций, в том числе монографии «Корпорация и корпоративные
конфликты» (2007), учебного пособия «Правоведение» (2013). Основ-
ными направлениями научных исследований являются: проблемы раз-
решения корпоративных конфликтов и урегулирования международных
инвестиционных споров, проблемы национализации международных ин-
вестиций, международный гражданский процесс. Член Исполнительного
комитета Координационного совета Международного союза юристов,
член Ассоциации международного права, заместитель главного редактора
«Евразийского юридического журнала».
Фархутдинов Инсур Забирович

ведущий научный сотрудник cектора международно-правовых исследо-
ваний Института государства и права Российской академии наук, доктор
юридических наук. Консультант Комитета Государственной Думы Рос-
сийской Федерации по экономической политике и предприниматель-
ству. В 1979 г. окончил исторический, а в 1996 г. юридический факультеты
Башкирского государственного университета, в 1997 г. Дипломатическую
академию МИД РФ по специальности «международное право». Канди-
датская диссертация «Cоотношение международного и национально-пра-
вового регулирования иностранных инвестиций в России» защищена в
2000 г. в Институте государства и права Российской академии наук под ру-
ководством профессора А.Г. Богатырева. В 2006 г. в Институте государства
и права Российской академии наук защищена докторская диссертация на
тему «Международно-правовое регулирование инвестиционных отноше-
ний: теория и практика» (научный консультант — проф. Лукашук И. И.).
Данельян Андрей Андреевич
Фархутдинов Инсур Забирович
Международный инвестиционный арбитраж.
Учебное пособие
Подписано в печать 12.11.2013

Гарнитура PeterburgC. Формат 60x90 1/16. Бумага офсетная.
Печать офсетная. Усл. печ. л.22,25. Уч.изд. л. 21
Тираж 500 экз.
Отпечатано в ООО «Клаб Принт»

127018, Москва, 3-й проезд Марьиной рощи, д. 40, корп.1
Тел.: +7 (495) 669-5009

!!!!!Международный инвестиционный арбитраж

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

!!!!!Международный инвестиционный арбитраж

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

А.А.

Центр гуманитарных инициатив

3.1.2. Гражданско-правовые источники............................................106 Глава 5. Международно-правовой механизм урегулирования

7.5. Особенности арбитража ИКСИД...................................................270

Глава 1 тельство и правовые нормы, правила международных договоров

обстоятельство, изменения, внесенные в Федеральный закон «О 1.9.5. Режим наибольшего благоприятствования

Контрольные вопросы Темы рефератов

Доронина Н. Г. Некоторые организационно-правовые аспекты ино­стран­

2.5. Международная организация играет ключевую роль, обеспечивая соответствующий инвести-

Глава 3 рительного и равного возмещения (ч. 3 ст. 35); отнесение к исклю-

В самом Гражданском кодексе РФ немало административно- 3.2. Международно-правовые источники

значение для обеспечения обороны и безопасности государства». Литература

Майфат А. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. Вол-

господствующая на рынке или в отдельной отрасли производства, 4.3. Международно-правовые гарантии

Проблемы налогообложения имеют принципиальное значение 155

Литература Трапезников В. В. Особенности правового статуса государства как участни-

Глава 5 инвестор с другой стороны), спецификой предмета и особым по-

Темы рефератов Трапезников В. А. Некоторые проблемы защиты прав иностранных соб-

Глава 6 но международно-арбитражному механизму разрешения споров

Темы рефератов Глава 7

• местом проведения любого арбитража, проводимого соглас- Контрольные вопросы

Хрестоматия 2. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монопо-

1. Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и Статья 126

ным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федераль- Статья 17

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации является высшим су- Статья 29

Статья 79. Исправление ошибок в текстах

1. Если после установления аутентичности текста договора подписавшие

Конвенция 2. Председатель может назначить в каждый список по десять человек.

Раздел 3. ПРИМИРИТЕЛЬНАЯ ПРОЦЕДУРА ГЛАВА IV. АРБИТРАЖ

Статья 32 Раздел 1. ПРОСЬБА ОБ АРБИТРАЖЕ

1. Комиссия вправе самостоятельно решать вопрос о своей компетенции. Статья 36

1. Суд вправе самостоятельно решать вопрос о своей компетенции. Статья 46

Статья 43 1. Суд решает вопросы большинством голосов всех его членов.

Любая арбитражная процедура осуществляется в соответствии с поло- Статья 49

Глава VI. РАСХОДЫ, СВЯЗАННЫЕ С РАЗБИРАТЕЛЬСТВОМ

Сборы, подлежащие уплате сторонами за использование структур Цен-

Статья 2. Цели и задачи Агентства i) Перевод валюты

Договор валюте суммой, увязанной с причитающимися предприятию поступлениями в

Договаривающиеся Стороны сотрудничают с целью оказания содействия Статья 9. Доступ к капиталу

гласно правилам, регулирующим Дополнительную процедуру по обеспечению Всемирная Торговая Организация

Статья 9. Обзор Соглашения Советом по торговле товарами Соглашение

Приложение Статья 2. Допуск и защита инвестиций

Конвенция Стороны вправе определять перечни приоритетов в отношении отраслей,

Статья 400. Процессуальная правоспособность иностранной организации и

1. Личным законом иностранной организации считается право страны, в

Словарь юридических терминов Интеграционные объединения государств — образования в разнообразных орга-

как исключение из национального режима и/или из режима наибольшего бла-

Об авторах Основными направлениями научных исследований являются: проблемы

Фархутдинов Инсур Забирович

Подписано в печать 12.11.2013

Отпечатано в ООО «Клаб Принт»

Вам также может понравиться

Доронина Н. Г. Некоторые организационно-правовые аспекты иностран