ИНСТИТУТ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

ПРИ ПРАВИТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ: АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ

Ответственные редакторы
В.Н. ЛИТОВКИН, Е.А. СУХАНОВ, В.В. ЧУБАРОВ

Авторский коллектив:

Беляева О.А. - разд. III, гл. 4;

Богатырев Ф.О. - разд. I, гл. 7;
Брагинский М.И. - разд. I, гл. 5;
Гаджиев Г.А. - разд. I, гл. 1;
Гутников О.В. - разд. II, гл. 3;
Завьялов А.А. - разд. III, гл. 5;
Зайцев О.Р. - разд. IV, гл. 2;
Литовкин В.Н., Дурнева Т.Н. - разд. III гл. 3;
Маковская А.А. - разд. III, гл. 7;
Марышева Н.И. - разд. II, гл. 4;
Моргунов С.В. - разд. V;
Павлова Е.А. - разд. I, гл. 6;
Павлодский Е.А. - разд. II, гл. 2;
Писков И.П. - разд. III, гл. 1;
Подшибякин Д.Н. - разд. II, гл. 1;
Сенчищев В.И. - разд. III, гл. 2;
Скловский К.И. - разд. I, гл. 3;
Суханов Е.А. - разд. I, гл. 2;
Чубаров В.В. - разд. I, гл. 4;
Шапкина Г.С. - разд. III, гл. 6;
Шелютто М.Л. - разд. IV, гл. 3;
Ярошенко К.Б. - разд. IV, гл. 1

ПРЕДИСЛОВИЕ

Проблемы права собственности стали в нашей стране особенно актуальными в

период подготовки и проведения социально-экономических преобразований,
потребовавших формирования нового отечественного правопорядка. Не случайно
первыми законами, закреплявшими его основы и оказавшими принципиальное влияние на
развитие всего российского законодательства, стали Законы о собственности: Закон от 6
марта 1990 г. N 1305-1 "О собственности в СССР" и Закон от 24 декабря 1990 г. N 443-1
"О собственности в РСФСР" <1>. Они явились базовыми законодательными актами,
оформлявшими переход к рыночной экономике; на их базе и с учетом заложенных в них
идей были затем созданы Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик
от 31 мая 1991 г. <2> и, наконец, действующий Гражданский кодекс Российской
Федерации, первая (а по существу - Общая) часть которого была принята 21 октября 1994
г. <3>. Принципиальные положения этих Законов нашли также отражение и в
действующей Конституции Российской Федерации 1993 г.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1990. N 11. Ст. 164; N 30. Ст. 416.
 <2> Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733. На территории
Российской Федерации этот Закон действовал с 3 августа 1992 г. (Ведомости СНД РФ и
ВС РФ. 1992. N 30. Ст. 1800) до 1 января 2008 г. (СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. I). Ст. 5497).
<3> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.

При всех во многом вынужденных недостатках содержания и оформления законов о

собственности (главным из которых следует признать их декларативность) необходимо
подчеркнуть, что именно они впервые установили ряд основополагающих
законодательных решений, закреплявших переход к рыночному хозяйству: равенство всех
форм собственности и отказ от привилегированного режима государственной
собственности, признание и охрану частной собственности, разгосударствление
экономики и развитие частного предпринимательства в различных организационно-
правовых формах. Тем самым было вновь продемонстрировано принципиальное значение
правового оформления отношений собственности.
Кардинальное обновление российского гражданского законодательства заставило
пересмотреть многие сложившиеся на основе прежнего правопорядка теоретические
подходы и концепции отношений собственности, обнаруживших существенные
недостатки, а иногда и полную непригодность в новых социально-экономических
условиях. Ведь появились новые, неизвестные ранее (а нередко - основательно забытые)
субъекты и объекты отношений собственности, во многом принципиально изменилось их
содержание и гражданско-правовое оформление. Возродились и получили
законодательное закрепление категории вещных прав, недвижимости, ценных бумаг,
банкротства и т.д.
В этих условиях при характеристике собственности приходится отказываться от
традиционного для советского времени воспроизведения и анализа идеологических и
политэкономических категорий и подходов, концентрируя внимание на юридических,
гражданско-правовых аспектах рассматриваемой проблематики.
Нельзя не отметить и то, что исследователи все чаще стали обращаться к
зарубежному и дореволюционному отечественному опыту правового регулирования
отношений собственности.
Вместе с тем пока невозможно утверждать, что отечественной цивилистической
доктриной уже создано цельное и в основном общепризнанное, современное учение о
праве собственности. Явно ощущается недостаток глубоких, фундаментальных
исследований данной проблемы, подобных ряду имевшихся в советское время
классических монографий <1>.
--------------------------------
<1> См. особенно: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая
собственность. М.; Л.: Изд. АН СССР, 1948; Генкин Д.М. Право собственности в СССР.
М., 1961; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в
СССР. Л.: Изд-во ЛГУ, 1955.

Он не может быть восполнен с помощью хотя и весьма многочисленных, но, как

правило, не отличающихся должным научно-теоретическим уровнем диссертационных
работ и крайне отрицательно сказывается как на подготовке юристов, так и на развитии
законотворческой деятельности и правоприменительной практики.
Разумеется, многие положения и аспекты гражданско-правового оформления
отношений собственности неизбежно являются и останутся остродискуссионными,
составляющими необходимую основу дальнейшего развития научных цивилистических
исследований. Однако имеются и некоторые основополагающие, исходные положения,
объективно требующие общего принципиального согласования, например понятие
вещного права, его специфика и соотношение с другими видами гражданских
(имущественных) прав; содержание и пределы (границы) права собственности как
главного вещного права; гражданско-правовой режим объектов вещных прав, включая
недвижимость, и др.
Дискуссии по этим вопросам должны определенным образом завершиться, составив
фундамент будущих научно-теоретических и законодательных решений и практических
рекомендаций.
Достижению этого важного результата призваны способствовать коллективные
монографические исследования весьма сложной и чрезвычайно актуальной проблематики
права собственности, ставшие традиционными для отечественной гражданско-правовой
науки. Достаточно напомнить о коллективном освещении данных вопросов,
предпринятом в самом начале реформирования отечественного хозяйства и ставшем
серьезной попыткой скорректировать многие устоявшиеся представления с учетом
современных реалий, что сыграло заметную роль в дальнейшем научном и
законодательном развитии <1>.
--------------------------------
<1> Право собственности в СССР / Под ред. Ю.К. Толстого, В.Ф. Яковлева. М., 1989.

Настоящая коллективная монография призвана подвести некоторые итоги научного

и законодательного развития предшествующих лет, ознаменовавшихся коренными
социально-экономическими и законодательными изменениями, и одновременно
обозначить основные проблемы, подлежащие теоретическому осмыслению и
дальнейшему изучению.
В ее содержании отражена практически вся палитра разнообразных взглядов
отечественных цивилистов на современное правовое оформление отношений
собственности, сложившихся в российской экономике. Именно такой подход дает
возможность объективному читателю получить реальное представление о фактическом
состоянии дел в данной сфере научных юридических исследований.
В связи с этим ответственные редакторы данной работы отказались от заведомо
недостижимой цели скорректировать содержание ее отдельных глав, "подогнав" его под
некие стандартные или представляющиеся им наиболее приемлемыми положения о
гражданско-правовом оформлении отношений собственности. В ряде случаев редакторы
сознательно пошли на то, чтобы показать прямо противоположные взгляды на ту или
иную проблему, поскольку, только представленные в совокупности, они помогут
читателю сделать правильные выводы.
В итоге в работе представлены различные по своему характеру взгляды.
Значительную часть из них можно отнести к суждениям, высказываемым по традиционно
дискуссионным проблемам права собственности и вещного права, как то: владение - это
факт или право (гл. 1 и 3 разд. I); приобретательная давность как основание
возникновения права собственности и появление права собственности добросовестного
приобретателя до истечения срока приобретательной давности (гл. 4 разд. I); соотношение
виндикации и реституции как способов защиты права собственности (гл. 1 разд. V) и др.
В книге высказаны и иные позиции, сама возможность появления которых
обусловлена современными реалиями, при которых в имущественный оборот вовлекаются
новые вещи, товары, права и иное имущество.
С точки зрения ответственных редакторов, даже наиболее дискуссионные из
высказанных положений этого рода, например положение о соотношении вещных и
обязательственных прав, сводящееся к признанию существования смешанных
правоотношений (гл. 5 разд. I), или о "бездокументарных" акциях как объектах вещного
права собственности (гл. 6 разд. III), вполне имеют право на существование в условиях все
еще продолжающегося в российской цивилистике формирования общепризнанных
концептуальных представлений о праве собственности и о содержании вещно-правового
регулирования в целом. Единственным и очевидным критерием здесь может быть только
глубина и убедительность аргументации автором отстаиваемой им научной позиции.
 Это, однако, не означает, что речь идет об обычном сборнике различных научных
работ, каждый из авторов которых ни в коей мере не связан общими подходами.
Единообразие содержания книги обеспечивается рядом основополагающих для всех без
исключения авторов идей:
1) констатацией того, что право собственности является необходимой составной
частью общего учения о вещном праве и прямого отношения к так называемой
интеллектуальной собственности не имеет. Именно поэтому учению о вещном праве в
работе уделяется достаточно пристальное внимание (гл. 2 и 4 разд. I), а гл. 6 разд. I
непосредственно посвящена разграничению права собственности и интеллектуальных
прав;
2) признанием того, что с принятием Конституции Российской Федерации и
Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности становится единым и
неделимым правом, которому чуждо разделение на отдельные виды, включая
возможность признания различных прав собственности на одну вещь;
3) главенствующей ролью принципа неприкосновенности права собственности,
включая неприкосновенность права частной собственности на то или иное имущество.
Основополагающие идеи предопределили общую структуру работы, которая
воссоздает классическую структуру работ о вещном праве и обеспечивает, по мнению
ответственных редакторов, обобщенное представление обо всех основных аспектах
рассматриваемой проблематики. При этом авторы отдельных глав стремились по
возможности осветить все или большинство из имеющихся в литературе серьезных
научных позиций с учетом многообразия как отечественного, так и зарубежного опыта
правового регулирования рассматриваемых отношений.
Авторский коллектив настоящей работы в основном представлен научными
сотрудниками Института законодательства и сравнительного правоведения при
Правительстве РФ, а также преподавателями кафедры гражданского права юридического
факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, сотрудниками Исследовательского центра
частного права при Президенте Российской Федерации, судьями, адвокатами и
практикующими юристами, что позволило обеспечить необходимый уровень освещения
соответствующих проблем.
В числе авторов:
доктора юридических наук -
М.И. Брагинский, Г.А. Гаджиев, Н.И. Марышева, Е.А. Павлодский, К.И. Скловский,
Е.А. Суханов, В.В. Чубаров, К.Б. Ярошенко;
кандидаты юридических наук -
О.А. Беляева, Ф.О. Богатырев, О.В. Гутников, О.Р. Зайцев, В.Н. Литовкин, А.А.
Маковская, С.В. Моргунов, Е.А. Павлова, И.П. Писков, Д.Н. Подшибякин, Г.С. Шапкина,
М.Л. Шелютто;
кандидат экономических наук А.А. Завьялов;
магистры частного права - Т.Н. Дурнева, В.И. Сенчищев.
Вместе с тем названными авторами отнюдь не исчерпывается круг отечественных
исследователей данной проблематики, взгляды которых в той или иной мере нашли
отражение в ее содержании.
Авторы и ответственные редакторы настоящей коллективной монографии выражают
надежду, что ее опубликование послужит стимулом к дальнейшему плодотворному
развитию цивилистических исследований в данной области и одновременно станет одним
из оснований для создания обновленного современного отечественного учения о праве
собственности как основополагающем институте гражданского права.

В.Н.Литовкин,
Е.А.Суханов,
В.В.Чубаров
 Раздел I. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

Глава 1. КОНСТИТУЦИОННЫЕ ОСНОВЫ

СОВРЕМЕННОГО ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

1. Собственность как общественные отношения нуждается в государственной

защите. Такова, пожалуй, первая, исходная, идея, относящаяся к собственности, в
Конституции РФ. В ч. 2 ст. 8 эта идея выражена в форме одного из принципов,
образующих основы конституционного строя: в Российской Федерации признаются и
защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы
собственности. Высокий правовой вес этих принципов не требует особых комментариев в
силу очевидности. Они не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием. Если все
же возникнет проблема их пересмотра, то тогда неизбежно возникнет необходимость в
созыве Конституционного Собрания. То есть данные конституционные принципы
обладают качеством особой неизменности. Никакие другие положения российской
Конституции не могут им противоречить (ст. 16 Конституции РФ).
Столь высокий юридический вес указанного конституционного принципа
объясняется тем, что это единственный и самый важный способ защиты выбранной
конституционным законодателем экономической системы, основанной на использовании
частной собственности.
Предоставление конституционно-правовой защиты частной собственности - это
одновременно и исторический выбор типа экономической системы.
Неизменность этого принципа означает, что он как часть текста Конституции
метафизичен.
Однако когда этот принцип пропускается сквозь фильтр представлений о нем, то
возможно появление широкого спектра разных мнений. Представления о
конституционных принципах могут изменяться, они диалектичны.
Представления о конституционных принципах, отражая потребности сложного
современного общества, учитывают итоги политико-конституционной конкуренции.
Таким образом, можно говорить о конкретно-исторических представлениях, или о
конкретно-историческом наполнении Конституции, при всей метафизичности ее текста.
Изменение представлений о конституционных принципах можно сравнить с
тектоническими движениями земной коры, порождающими землетрясения.
Изменение представлений об указанном конституционном принципе приводит в
динамичное состояние правовое регулирование отношений собственности. Но не
происходит ли при этом некая энтропия, влекущая спонтанное развитие текущего
законодательства?
Достаточно вспомнить недавнюю историю с противоречивыми изменениями нормы
п. 2 ст. 292 ГК РФ. Решая проблемы, связанные с развитием ипотечного кредитования,
законодатель путем принятия Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ "О
внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации"
существенно изменил характер собственности. Путем усиления права собственности
собственника квартиры практически были упразднены права пользования членов семьи
прежнего собственника. Таким образом, члены семьи прежнего собственника жилого
помещения законодателем были лишены гарантируемого Конституцией РФ права на
жилище. Усилив "эгоизм", присущий праву собственности, законодатель нарушил
хрупкий баланс между правом собственности и правом пользования.
Правоприменительная система в порядке обратной связи тут же начала подавать сигналы
о складывающейся ситуации. И тогда Государственная Дума приняла обратные поправки
в Жилищный и Гражданский кодексы РФ, касающиеся восстановления жилищных прав
бывших членов семьи.
 Что это - энтропия, влекущая спонтанное развитие законодательства, или
оправданное экспериментирование?
Безусловно, определенная изменчивость в институте права собственности
неизбежна, но она должна носить не спонтанный или конъюнктурный характер, а
опираться на объективные правовые принципы правового регулирования отношений
собственности, содержащиеся в Конституции РФ и в Гражданском кодексе РФ.
2. Динамика правового регулирования отношений публичной собственности в
последние пять лет во многом оказалась обусловленной новыми представлениями о
конституционных принципах, и прежде всего о конституционном принципе о признании и
защите равным образом частной, государственной, муниципальной и иных форм
собственности (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ). Новое прочтение законодателем данного
принципа означает, что государственная собственность стала рассматриваться как
единство федеральной собственности и собственности субъектов Российской Федерации.
Она рассматривается законодателем как единый имущественный комплекс федеративного
государства в целом, как материальная основа Российского государства, что должно, по
замыслу авторов новой интерпретации, отвечать государственной целостности
Российской Федерации и подкреплять единство системы государственной власти. С
нашей точки зрения, авторство по отношению к этой интерпретации конституционного
принципа принадлежит разработчикам Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее
- БК РФ, БК) и законодательства о разграничении полномочий. По их мнению,
конституционный принцип, закрепленный в ч. 2 ст. 8 Конституции РФ, должен
предопределять и специфику правового регулирования публичной собственности, а также
определять пределы прав субъектов Российской Федерации и муниципальных
образований как публичных собственников. В частности, защита собственности субъектов
Российской Федерации не может быть рассмотрена вне учета требований Конституции
РФ и федерального законодательства, в которых выражена и закреплена в виде общих
предписаний общая воля государства в целом в отношении функционирования и защиты
государственной собственности.
Права собственности на средства региональных и местных бюджетов в соответствии
с этими воззрениями не могут означать полную свободу экономической деятельности
соответствующих органов власти субъектов Российской Федерации, осуществляющих от
имени публичных собственников их полномочия.
На наш взгляд, эти якобы новые воззрения являются реминисценцией
существовавших у нас ранее представлений о едином фонде государственной
собственности.
3. Новая интерпретация конституционного принципа ч. 2 ст. 8 Конституции РФ,
воспринятая федеральным законодателем, привела к искажению в непрофильных законах
базовых правовых принципов, лежащих в основе правового регулирования отношений
собственности и закрепленных в ГК РФ. Федеральный закон от 6 октября 1999 г. N 184-
ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и
исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"
(далее - Закон N 184-ФЗ) в ст. 26.11 предельно четко определил имущество (его виды),
которое может находиться в собственности субъектов Российской Федерации. Из ее
содержания следует, что в собственности субъектов Российской Федерации может
находиться лишь то имущество, которое необходимо для осуществления органами
государственной власти регионального уровня своих полномочий. По смыслу этой статьи
любое другое имущество не может находиться в собственности субъектов Российской
Федерации и подлежит отчуждению в порядке и сроки, установленные законодательством
о приватизации. В отношении муниципальной собственности избран точно такой же
подход. Федеральный закон от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах
организации местного самоуправления в Российской Федерации" определил
исчерпывающий перечень имущества, которое может находиться в собственности
муниципальных образований. Возможность иметь имущество в муниципальной
собственности обусловлена вопросами местного значения, для решения которых оно
используется, отдельными государственными полномочиями, для осуществления которых
оно передано, и полномочиями, осуществление которых предусмотрено федеральными
законами.
Насколько избранный законодателем подход соответствует конституционному
принципу равенства всех форм собственности? Не ставят ли указанные нормы двух
федеральных законов частную собственность в доминирующее положение по отношению
к публичной собственности, поскольку они исключают право публичных собственников
иметь в собственности любое имущество, не изъятое из гражданского оборота и не
ограниченное в обороте? И насколько реально и, главное, целесообразно иметь перечни
видов имущества, необходимых для осуществления полномочий, указанных в п. 17 ст. 1
Федерального закона от 4 июля 2003 г. N 95-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в
Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных
(представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов
Российской Федерации", которые должны устанавливаться законами субъектов
Российской Федерации не позднее 1 января 2005 г.?
Новый подход, в соответствии с которым в публичной собственности субъектов
Российской Федерации и муниципальных образований может находиться не любое
имущество, а лишь такое, которое непосредственно служит в качестве материальной базы
тех полномочий, которые закреплены за ними, означает, как правильно заметил Е.А.
Суханов, закрепление в непрофильном законе, не являющемся частью гражданского
законодательства, принципа строго целевого характера государственного имущества, т.е.
невозможность для публичных собственников быть собственниками некоторых видов
имущества, которое при этом не является изъятым из оборота. Следует согласиться с Е.А.
Сухановым, что этот принцип неизвестен действующему гражданскому законодательству,
которое содержит нормы об "особенностях приобретения и прекращения права
собственности на имущество, владения, пользования и распоряжения им", зависящих от
того, находится ли оно в частной или в публичной собственности (п. 2 ст. 212, п. 1 ст. 214
ГК РФ), т.е. об особенностях порядка осуществления права собственности, но не о
возможностях ограничения объектного состава имущества, принадлежащего
собственникам.
В п. 4 ст. 212 ГК РФ закреплена норма, вытекающая из конституционного принципа,
содержащегося в ч. 2 ст. 8, в соответствии с которой "права всех собственников
защищаются равным образом".
Полагаю, что эта норма входит в нормативное содержание конституционного
принципа неприкосновенности собственности, содержание которого, к сожалению, пока в
полной мере не выявлено ни наукой, ни практикой.
Возникает вопрос о том, в какой мере принцип неприкосновенности собственности
должен определять правовое регулирование отношений публичной собственности? С
нашей точки зрения, из этого конституционного принципа вытекают закрепленные в ГК
РФ положения, в соответствии с которыми существует одно единое право собственности,
предполагающее, что у всех субъектов права, признаваемых собственниками, имеются
одинаковые полномочия, и государство должно обеспечивать равную защиту прав всех
собственников, в том числе путем отказа от неоправданных ограничений объектного
состава имущества, которое может принадлежать публичным собственникам.
Субъекты Российской Федерации и муниципальные образования являются
полноправными собственниками. Между такими правовыми субъектами могут возникать
только имущественные отношения, основанные на равноправии. В противном случае, т.е.
когда федеральным законом допускается "перераспределение" собственности субъектов
Российской Федерации в связи с проводимым разграничением полномочий в
федеративной системе, имеет место нарушение требований, императивов, запретов,
образующих содержание конституционного принципа права собственности.
Конечно, нельзя не учитывать некоторые очевидные особенности федеральной
государственной собственности. Только этот вид публичной собственности может
находиться под таким особым обременением, каким является внешний и внутренний долг
Российской Федерации. В ст. 3 Федерального закона от 10 мая 1995 г. N 73-ФЗ "О
восстановлении и защите сбережений граждан" установлено, что государственный
внутренний долг Российской Федерации по гарантированным сбережениям граждан
гарантирован государственной собственностью.
Оценивая конституционность осуществленного федеральным законодателем
ограничения содержания права публичной собственности, необходимо учитывать, что в
конституционном праве используется классификация объектов собственности в
зависимости от тех последствий для общества, которые возникают в результате
осуществления правомочий пользования и распоряжения ими. Одно дело - объекты,
предназначенные для личного потребления. Здесь возможности законодателя по введению
ограничений прав собственности должны носить разумно-минимальный характер. Но и
применительно к этому праву могут вводиться ограничения, обусловленные социальной
функцией собственности.
Другое дело, когда имеет место пользование и распоряжение средствами
производства или объектами недвижимости, используемыми в общих целях.
Осуществление частным собственником своих правомочий распоряжения может
затрагивать права и интересы большого количества людей. С учетом этой классификации
конституционное право допускает более интенсивные ограничения прав пользования и
распоряжения. В Постановлении Конституционного Суда РФ (далее - КС РФ) от 16 мая
2000 г. N 8-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 4
статьи 104 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) в связи с жалобой
компании Timber Holdings International Limited" учитывается это обстоятельство:
"Жилищный фонд социального использования, детские дошкольные учреждения и
объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона, как
объекты недвижимости, входящие в имущество должника-собственника, используются не
только в его частных интересах, но и в интересах населения, подлежащих защите со
стороны государства. Поэтому отношения, связанные с обеспечением функционирования
и сохранения целевого назначения указанных объектов, носят публично-правовой
характер. Осуществляя их регулирование, законодатель, исходя из публичных целей,
вправе определять, что те или иные объекты, необходимые для жизнеобеспечения
населения, в процессе конкурсного производства подлежат передаче соответствующему
муниципальному образованию. Тем самым реализуется и распределение между разными
уровнями публичной власти функций социального государства (статья 7 Конституции
Российской Федерации).
Исключение названных объектов из конкурсной массы и передача их - в силу
прямого предписания закона - муниципальным образованиям являются допустимым
ограничением права частной собственности должника, которое осуществляется в целях
защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции
Российской Федерации). При этом, однако, не могут не учитываться и частные интересы,
в том числе интересы должника и кредиторов в рамках конкурсного производства".
Объекты публичной собственности, по всей видимости, также могут иметь целевое
назначение, что предполагает допустимость более интенсивного ограничения содержания
публичного права собственности.
4. Право собственности как комплексный правовой институт прежде всего
конкретизируется нормами гражданского права. Вне всякого сомнения, любое
субъективное право, определяемое в гражданском праве как право собственности,
является одновременно и субъективным конституционным правом собственности.
 Но можно ли утверждать обратное - что всякое конституционное право
собственности совпадает с гражданско-правовым? Или же понятие конституционного
субъективного права собственности шире понятия субъективного гражданского права?
Отвечая на этот вопрос, необходимо иметь в виду специфику конституционного
права собственности, его отличия от иных субъективных конституционных прав. Их
довольно много!
1) Возможно, что даже моменты возникновения и прекращения субъективного
конституционного права не совпадают с моментами возникновения и прекращения
субъективного гражданского права частной собственности. Такое суждение связано с
одним из дел, рассмотренных Конституционным судом Австрии в начальный период его
деятельности (докладчиком по которому был Ганс Кельзен).
Собственник был лишен своего земельного участка в связи с его изъятием для
государственных нужд. Ему была выплачена причитающаяся денежная компенсация.
Через три года после изъятия собственник обнаружил, что изъятый у него земельный
участок не используется в тех публичных целях, ради которых он был лишен права
собственности. Тогда собственник обратился в УД общей юрисдикции с требованием
вернуть ему земельный участок с условием возврата суммы денежной компенсации. Ему
было отказано со ссылкой на действующее гражданское законодательство. Исходя из
догмы гражданского права суды решили, что, поскольку само субъективное гражданское
право прекратило свое существование в силу изъятия участка для государственных нужд,
правопритязание истца не имеет материально-правовой основы.
Когда же собственник обратился в Конституционный суд, то его требования были
удовлетворены (кстати, без развернутой аргументации этого решения, поскольку Г.
Кельзен посчитал правовую ситуацию настолько очевидной, что отпадает необходимость
в тщательной аргументации).
С нашей точки зрения, положительное для собственника решение его вопроса
конституционным судом может быть связано с тем обстоятельством, что момент
прекращения субъективного конституционного права частной собственности необходимо
связывать не с моментом фактического изъятия земельного участка, а с моментом
реализации той цели, преследуя которую изымался этот участок.
2) Если государство в какой-то период времени лишило своих граждан
конституционного права на свободу выражения мнения, то оно сузило пространство
свободы, и это уже безвозвратно. Напротив, если государство лишило собственника его
имущества, то есть возможности путем компенсации посильно восстановить прежнее
положение. Указанная особенность конституционного права частной собственности имеет
особое значение. Это право, по существу, обеспечивает существование целого ряда
других конституционных прав, создавая условия для их реализации. Реализация
конституционного права на свободное использование своих способностей для
предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности
возможна только при условии обладания "своим имуществом". Эта функция
конституционного права частной собственности - обеспечивать условия реализации
других конституционных прав - имеет настолько важное значение для конституционного
права, что она служит основой для утверждения о том, что конституционно-правовое
понятие права собственности шире гражданско-правового субъективного права
собственности.
Именно этот подход позволяет распространить конституционно-правовую защиту и
на такие имущественные права, которые с точки зрения цивилистической концепции
права собственности не имеют отношения к этому праву. В частности, конституционно-
правовую защиту, обеспечиваемую прежде всего нормами ст. 35 Конституции РФ,
Конституционный Суд РФ предоставил в целом ряде своих решений.
В Постановлении КС РФ "По делу о проверке конституционности отдельных
положений пункта 4 статьи 104 Федерального закона "О несостоятельности
(банкротстве)" в связи с жалобой компании Timber Holdings International Livited"
констатируется:
"В силу статьи 35 (часть 3) Конституции Российской Федерации никто не может
быть лишен своего имущества иначе как по решению суда; принудительное отчуждение
имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии
предварительного и равноценного возмещения.
Использованным в данной статье понятием "имущество" в его конституционно-
правовом смысле охватываются, в частности, вещные права и права требования, в том
числе принадлежащие кредиторам. Такой подход содержится в Постановлении
Конституционного Суда Российской Федерации от 17 декабря 1996 года по делу о
проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской
Федерации от 24 июня 1993 года "О федеральных органах налоговой полиции" и
корреспондирует с толкованием этого понятия Европейским судом по правам человека,
которое лежит в основе применения им статьи 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите
прав человека и основных свобод".
Не только в Европейском суде по правам человека, но и во многих конституционных
судах Западной Европы конституционно-правовое понятие права частной собственности
трактуется шире, чем гражданско-правовое, включая в себя широкий спектр
имущественных прав, включающих в себя и права на накопление в пенсионных фондах, и
требования об уплате доходов, утраченных в связи с посягательством на доброе имя. Как
указал в деле Jatridis Европейский УД по правам человека: "Концепция "собственности" в
статье 1 Протокола N 1 к Конвенции имеет автономное содержание, которое определенно
не ограничивается правом собственности на физические вещи: некоторые другие права и
выгода, образующие имущество, могут быть также рассмотрены как "права
собственности", и, таким образом, как "собь" для целей указанного положения". А в деле
Beyeler Суд повторил, что понятие собственности, предусмотренное в ч. 1 ст. 1, имеет
автономное значение, которое не сводится к праву собственности на физические вещи и
не зависит от формальных квалификаций по внутреннему праву: некоторые другие права
и выгоды, образующие имущество, могут быть также рассмотрены как права
собственности и, таким образом, как собственность для целей указанного положения <1>.
--------------------------------
<1> Микеле де Сальвиа. Прецеденты Европейского суда по правам человека. М.,
2004. С. 967.

3) Идеей о том, что Конституция РФ в ст. 35 защищает достаточно широкий спектр

имущественных прав, а не только право частной собственности, Конституционный Суд
РФ в очередной раз воспользовался в известном Постановлении 2003 г. о проверке
конституционности п. п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ.
Основная тема в Постановлении КС РФ от 21 апреля 2003 г. - антитеза двух способов
защиты нарушенных субъективных гражданских прав и противоположные правовые
позиции судов общей юрисдикции и арбитражных судов.
Часто, выступая в судейской аудитории, приходится сталкиваться с превратным
пониманием сути правовой позиции КС по данному делу. Обычно судьи судов общей
юрисдикции полагают, что КС РФ отдал предпочтение виндикационному иску,
склонившись к правовой позиции арбитражных судов.
Конституционный Суд РФ не воспринял ни идею о том, что добросовестный
владелец является собственником, ни противоположную ей идею о том, что незаконное
добросовестное владение - это фактическое состояние, а не субъективное право. Обычно
Конституционный Суд не торопится высказывать свое мнение по проблеме,
дискутируемой в доктрине. Что же заставило Суд в данном случае сделать исключение?
По всей видимости, осознание того, что проблема состоит в поиске очень тонкого баланса
между законными интересами как собственника, так и добросовестного приобретателя.
Для решения проблемы понадобилось применить общеправовой принцип
пропорциональности. Если исходить из того, что у собственника полноценное
субъективное право, а владение добросовестного приобретателя - это лишь фактическое
состояние, то поиск баланса заведомо обречен на провал. В таком случае бесполезно
пытаться применить конституционный принцип соразмерности и пропорциональности (ч.
3 ст. 55 Конституции РФ), всегда предполагающий поиск баланса равнозащищаемых
ценностей.
Дискуссия о том, является ли владение правом или фактом, длится уже много веков.
В результате сложились две принципиальные и одна компромиссная точки зрения.
Полярные полюса - это мнение Павла и Папиниана в римском праве, Дернбурга и
Виндшейда - в немецком праве, Д.И. Мейера и Г.Ф. Шершеневича - в русском
гражданском праве. Компромиссная точка зрения принадлежит В.М. Хвостову, который
считал, что юридическое владение есть право, однако право с довольно скудным
содержанием <1>. С нашей точки зрения, избранный Конституционным Судом РФ подход
в большей мере напоминает позицию В.М. Хвостова.
--------------------------------
<1> Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 273.

Прежде всего обратим внимание на то, что КС РФ пришел к выводу, что по смыслу
ст. 35 (ч. 2) Конституции РФ во взаимосвязи с ее ст. ст. 8, 34, 45, 46 и 55 (ч. 1) права
владения, пользования и распоряжения имуществом обеспечиваются не только
собственникам, но и иным участникам гражданского оборота. В тех случаях, когда
имущественные права на спорную вещь, возникшие на предусмотренных законом
основаниях, имеют другие, помимо собственника, лица - владельцы и пользователи вещи,
этим лицам также должна быть гарантирована государственная защита их прав. К числу
таких имущественных прав, по мнению КС РФ, относятся и права добросовестных
приобретателей.
На первый взгляд это положение может показаться крайне спорным. Толкуя
конституционную норму ч. 2 ст. 35, КС в качестве самостоятельных имущественных прав
рассматривает собственность (которая предполагает обладание такими правомочиями, как
владение, пользование и распоряжение) и владение. Получается, что ст. 35 Конституции
РФ гарантирует государственную защиту не только субъективного конституционного
права частной собственности, но и широкого спектра различных имущественных прав.
Очевидно, что такое истолкование очень напоминает интерпретацию конвенционной
нормы об уважении собственности, содержащейся в ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции о
защите прав человека и основных свобод Европейским судом по правам человека.
Однако не повлечет ли такая интерпретация и государственную защиту владения,
скажем, вора? Нет. Есть одна очень принципиальная деталь, на которой, собственно, и
построены все последующие логические рассуждения КС РФ: о добросовестных
владельцах как обладателях именно имущественного права можно говорить только с
учетом того, что они являются участниками гражданского оборота. При внимательном
изучении текста Постановления КС РФ о проверке конституционности ст. 167 ГК РФ
становится понятным, почему и в Определении КС РФ от 27 ноября 2001 г. признание
прав добросовестных приобретателей нерастаможенных автомобилей увязывается с их
приобретением "в ходе оборота". Оговорка о гражданском обороте во многом объясняет,
почему в результате судебного решения состояние фактического незаконного владения
превращается в субъективное имущественное право добросовестного владельца.
Доказательства того, что добросовестное владение - это не просто фактическое
состояние, но и имущественное право, можно обнаружить с помощью системно-
логического толкования норм ГК РФ. В п. 2 ст. 234 ГК РФ содержится норма, в
соответствии с которой до приобретения на имущество права собственности в силу
приобретательной давности лицо, владеющее имуществом как своим собственным, имеет
право на защиту своего владения против третьих лиц, не являющихся собственниками
имущества, а также не имеющих прав на владение им в силу иного предусмотренного
законом или договором основания. Как известно, право на защиту является всего лишь
элементом - правомочием, входящим в содержание всякого субъективного гражданского
права. Этот элемент основного содержания субъективного права оказывается
востребованным, когда другие элементы права оказываются под угрозой, т.е. когда
субъективное право оказывается в особом, нарушенном состоянии. Таким образом,
положение о "праве на защиту своего владения" из п. 2 ст. 234 ГК РФ, в системной связи
со ст. 11 ГК РФ, предусматривающей судебную защиту нарушенных гражданских прав,
должно пониматься как признание гражданским законодательством того, что
добросовестный владелец обладает неким субъективным имущественным правом.
На это обстоятельство обратил внимание и К.И. Скловский. Он точно подметил, что
возрождение в российском законодательстве приобретательной давности (ст. 234 ГК РФ)
заставляет обсудить вопрос, не возникло ли здесь право владения, если имеется исковая
защита. По его мнению, владение по приобретательной давности не защищается ни от
собственника, ни от титульного владельца. А поэтому им делается вывод, что такое
владение не может быть противопоставлено этим правам как другое субъективное право,
а в сопоставлении с ними выступает лишь как факт. Отсюда и признание справедливым
утверждения Д.И. Мейера: "Пока давность не привела к этому праву, нет никакого
имущественного права". Однако в этом же месте в монографии К.И. Скловского можно
обнаружить рефлексию его неуверенности в непоколебимости этого суждения, поскольку
он пишет: "Если полагать, что право на иск само по себе позволяет считать отношение из
ст. 234 ГК РФ правом, то это право в любом случае не имеет таких черт, которые
позволяют считать его абсолютным (поскольку оно не защищается от любого лица) и
вещным (поскольку оно не передается вместе с вещью, а переходит только в порядке
личного правопреемства)" <1>.
--------------------------------
<1> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 292.

По всей видимости, не случайно КС РФ утверждает, что добросовестный владелец

обладает субъективным правом, называя его достаточно абстрактно имущественным
правом.
С нашей точки зрения, это имущественное право является новым вещным правом. В
силу обладания этим правом добросовестный владелец приобретает возможность
непосредственно воздействовать на вещь и отражать посягательство на свое право со
стороны третьих лиц. При этом непосредственное воздействие на вещь не следует
понимать только как держание в руках, как физическое обладание вещью. Владение
добросовестного приобретателя, в отличие от простого держания, предполагает
определенную меру имущественной власти.
Не препятствует признанию рассматриваемого субъективного права вещным то
обстоятельство, что оно ограничено во времени в отличие от большинства абсолютных
прав. В конце концов временный характер права пожизненного наследуемого владения не
мешает признавать его вещным.
Очевидной особенностью права добросовестного владения является специфика
основания его возникновения. В отличие от других вещных прав непременным условием
для его возникновения является наличие в сложном юридическом составе, влекущем
возникновение данного права, судебного решения, в силу которого оно и возникает. Пока
не состоится судебное решение в пользу добросовестного владельца, его состояние
определяется как незаконное добросовестное владение. При этом, в силу ограничений на
виндикацию, у добросовестного приобретателя появляется субъективное имущественное
право. Обязательность наличия судебного акта обусловливается тем, что установление
добросовестности - это акт правосудия и в силу ч. 1 ст. 118 Конституции РФ
осуществляется только судом. Новое имущественное право добросовестного
приобретателя возникает и в случае истечения срока давности по виндикационному иску
(ст. 199 ГК РФ). Добросовестность владения должна подтверждаться судом с помощью
определенных юридических фактов.
Итак, Конституционный Суд РФ в Постановлении о проверке конституционности
положений ст. 167 ГК РФ признал имущественное право добросовестного приобретателя.
В резолютивной части Постановления зафиксировано, что положения ст. 167 ГК РФ
в их конституционно-правовом истолковании означают, что они не могут
распространяться на добросовестного приобретателя, если это непосредственно не
оговорено законом. Значит ли это, что КС РФ не считает возможным применение ст. 167
ГК РФ в случае, если жилое помещение или иное имущество истребуется собственником
у любого добросовестного приобретателя? Можно ли понять Постановление КС РФ как
явно выраженный приоритет имущественного права добросовестного приобретателя над
правом собственности? Полагаем, что такое понимание Постановления КС РФ носило бы
чрезмерно прямолинейный характер. И если раньше суды общей юрисдикции
пренебрегали применением гражданско-правовых норм, ограничивающих право
собственников на виндикацию, отдавая предпочтение применению положений ст. 167 ГК
РФ, предусматривающих реституцию, то буквальное понимание Постановления КС РФ
опасно как иная крайность.
На самом деле КС РФ не высказал мнение о приоритете имущественного права
добросовестного приобретателя, обеспечиваемого с помощью норм об ограниченной
виндикации (ст. 302 ГК РФ). В п. 3 мотивировочной части Постановления КС РФ
подтверждается, что Гражданский кодекс РФ - в соответствии с вытекающими из
Конституции РФ основными началами гражданского законодательства (п. 1 ст. 1 ГК РФ) -
не ограничивает гражданина в выборе способов защиты нарушенного права и не ставит
использование общих гражданско-правовых способов защиты в зависимость от наличия
специальных, вещно-правовых способов; граждане и юридические лица в силу ст. 9 ГК
РФ вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению.
Право на выбор способа государственной защиты прав и свобод можно вывести и из
основного содержания конституционного права, предусмотренного ст. 45 Конституции
РФ.
Реституция, как справедливо отметил К.И. Скловский, является очень своеобразным
требованием по своей юридической природе: не являясь ни вещным, ни
обязательственным, оно имеет сильный публично-правовой элемент, т.е. не является
чисто частноправовым средством защиты <1>. Виндикация, напротив, представляет собой
типичное частноправовое средство защиты. А поэтому применение реституции с ее
значительным публично-правовым элементом не всегда позволяет обеспечить баланс
законных интересов собственника и добросовестного приобретателя.
--------------------------------
<1> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 317.

Для того чтобы обеспечить искомое равновесие в определенных случаях,

предпочтительным является применение виндикации. Собственники - стороны в договоре,
третьи лица, добросовестные приобретатели - все это участники гражданского оборота.
Исходя из общеправового принципа справедливости, защита прав собственника и
имущественного права добросовестного приобретателя должна осуществляться на основе
соразмерности и пропорциональности, с тем чтобы был обеспечен баланс прав и законных
интересов всех участников гражданского оборота (абз. 4 п. 2 мотивировочной части
Постановления КС РФ от 2 апреля 2003 г.). Осуществляя регулирование оснований
возникновения и прекращения права собственности и других вещных прав, договорных и
иных обязательств, оснований и последствий недействительности сделок, федеральный
законодатель должен предусматривать такие способы и механизмы реализации
имущественных прав, которые обеспечивали бы защиту не только собственникам, но и
добросовестным приобретателям как участникам гражданского оборота (абз. 6 п. 2
мотивировочной части Постановления КС РФ от 21 апреля 2003 г.).
Для того чтобы установить, в каких случаях приоритет должен отдаваться защите
права собственника, а в каких - праву добросовестного приобретателя, Конституционный
Суд предложил судам использовать в качестве объективного критерия (текста) два
конституционных принципа: а) принцип соразмерности и пропорциональности и б)
принцип стабильности гражданского оборота.
Ключевое для понимания смысла правовой позиции КС РФ положение содержится в
последних двух абзацах подп. 3.1 мотивировочной части Постановления КС РФ.
Права лица, считающего себя собственником имущества, не подлежат защите путем
удовлетворения иска к добросовестному приобретателю с использованием правового
механизма, установленного п. п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ. То есть если между собственником
имущества и добросовестным приобретателем не было заключено сделки, то последнего
надо рассматривать как третье лицо, к которому нельзя предъявлять иск о признании
сделки недействительной и о применении последствий признания сделки
недействительной. Такая защита возможна лишь путем удовлетворения виндикационного
иска, если для этого имеются те предусмотренные ст. 302 ГК РФ основания, которые дают
право истребовать имущество и у добросовестного приобретателя (безвозмездность
приобретения имущества добросовестным приобретателем, выбытие имущества из
владения собственника помимо его воли и др.).
Иное истолкование положений п. п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ означало бы, что
собственник имеет возможность прибегнуть к такому способу защиты, как признание всех
совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными, т.е. требовать
возврата полученного в натуре, не только когда речь идет об одной (первой) сделке,
совершенной с нарушением закона, но и когда спорное имущество было приобретено
добросовестным приобретателем на основании последующих (второй, третьей, четвертой
и т.д. сделок).
Таким образом, появляется объективный критерий - количество заключенных сделок
между собственником и добросовестным приобретателем. Цепочка этих сделок - это часть
гражданского оборота, стабильность которого должна поддерживаться как
конституционным, так и гражданским правом. При наличии в этой цепочке нескольких
звеньев интересы добросовестного приобретателя начинают перевешивать право
собственника, ибо в интересе приобретателя объективируется идея стабильности
гражданского оборота.
Использование положения ч. 2 ст. 35 Конституции РФ, как предусматривающего
государственное признание и защиту такого имущественного права, как право
добросовестного владельца, оказалось необходимым для того, чтобы суды, применяя ст.
167 ГК РФ, обладая достаточной степенью дискреции, в каждом конкретном случае
самостоятельно решали вопрос, какой способ защиты целесообразно применить исходя из
необходимости поиска разумного баланса между законными интересами собственника и
добросовестного владельца.
С помощью конституционно-правового истолкования ст. 167 ГК РФ КС РФ
продемонстрировал значимость метапринципа частного права - обеспечение стабильности
гражданского оборота.
В п. 2 мотивировочной части Постановления, в котором встроена своеобразная
система конституционно-правовых координат, т.е. выбраны те конституционные
положения, которые необходимо применить для разрешения дела, не случайно
отмечается, что "конституционные принципы свободы экономической деятельности и
свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств предполагают наличие
надлежащих гарантий стабильности, предсказуемости и надежности гражданского
оборота".
 В противном случае для широкого круга добросовестных приобретателей,
проявляющих при заключении сделки добрую волю, разумную осмотрительность и
осторожность, будет существовать риск неправомерной утраты имущества, которое может
быть истребовано у них в порядке реституции. Подобная незащищенность вступает в
противоречие с конституционными принципами свободы экономической деятельности и
свободы договоров, дестабилизирует гражданский оборот, подрывает доверие его
участников друг к другу, что несовместимо с основами конституционного строя
Российской Федерации как правового государства, в котором человек, его права и
свободы являются высшей ценностью, а их признание, соблюдение и защита -
обязанностью государства.
Можно оспорить правовую позицию КС РФ, давшего конституционно-правовые
истолкования ст. 167 ГК РФ, но нельзя, на наш взгляд, не признать, что, когда это
истолкование направлено на усиление роли базовых принципов частного права, оно
оправданно.
Столь подробное изложение аргументов Конституционного Суда по вопросу о
конституционности ст. 167 ГК РФ объясняется тем, что оно наглядно демонстрирует
разницу между публично-правовой (конституционно-правовой) концепцией права
собственности и цивилистической концепцией.
Расхождения между ними имеют место не только применительно к субъективному
праву частной собственности, но и применительно к праву публичной собственности.

Глава 2. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ВЕЩНЫХ ПРАВ

§ 1. Возникновение категории вещных прав

1. Вещные права в римском праве

Принято считать, что понятие вещных прав пришло из римского частного права, в
котором ограниченные по своему содержанию вещные права на чужие вещи (jura in re
aliena) якобы противопоставлялись наиболее широкому по содержанию праву
собственности. В этом взгляде отразилась давно ставшая в цивилистике традиционной
"наклонность освящать идеи и явления современного происхождения покровом векового
авторитета римского права" <1>. В действительности дошедшие до нас источники
римского частного права не содержат и не могли содержать такого обобщенного,
абстрактного понятия, как "вещное право" или "ограниченные вещные права", ибо
римской юриспруденции было "почти совершенно чуждо распределение материала на
основании общих понятий и принципов, составляющее характеристическое свойство
догматической классификации" <2>.
--------------------------------
<1> Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права // Избранные труды
по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 240. (Серия "Научное наследие".)
<2> Там же. С. 222.

Следует учитывать и то важное обстоятельство, что институты римского права не

являются чем-то раз и навсегда данным; они появлялись и развивались на протяжении
многих веков, и их понимание самими римскими юристами в разные эпохи римской
истории было весьма различным и даже противоречивым. Как отмечал Д.Д. Гримм,
древнее римское право вообще "не знало противоположения между правом собственности
и ограниченными вещными и личными правами на чужие вещи. Всякое отношение к вещи
мыслилось как разновидность единого права - права собственности" <1>. Так,
сервитутное право изначально вовсе не было "правом в чужой вещи" (которым оно стало
лишь в императорский период), а считалось "как бы правом на свою вещь, которой
пользовались только совместно с собственником служащего имения"; в силу этого
юридическое положение (природа) сервитутного права "первоначально во всем сходно с
юридическим положением собственности" <2>. Точно так же суперфиций (superficies) и
эмфитевзис (emphyteusis), также обычно рассматриваемые в качестве классических
разновидностей известных римскому праву вещных прав, появились в этом качестве лишь
в конце императорского периода на базе долгосрочной аренды земли, т.е. чисто
обязательственных отношений.
--------------------------------
<1> Гримм Д. Проблема вещных и личных прав в древнеримском праве // Вестник
гражданского права. 2007. N 3. С. 189.
<2> Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003. С. 149.
(Серия "Классика российской цивилистики".)

Хозяйственные потребности привели к выработке сначала сервитутов, а затем и

узуфрукта с его известными разновидностями (usus и habitatio); к этой же группе
имущественных прав исследователи обычно относят и появившиеся значительно позднее
суперфиций и эмфитевзис, а также залоговое право (в формах pignus и hypotheca). Но
даже в Дигестах Юстиниана, по сути, завершивших развитие римского частного права,
все эти конкретные институты не рассматривались в качестве разновидностей некой
единой категории "прав на чужие вещи", или "ограниченных вещных прав" <1>.
--------------------------------
<1> Ср., например: Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест
Юстиниана / Пер. с лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 65, 118, 280.

В римском праве отсутствовало четкое разделение имущественных прав на вещные и

обязательственные, основанное на каких-то определенных, общепризнанных признаках
вещного и обязательственного права. Известные (зафиксированные в Дигестах) попытки
разграничения вещных и обязательственных отношений, предпринимавшиеся римскими
юристами, прежде всего Гаем, а также Павлом, Ульпианом и Папинианом, основывались
не на абстрактных общих положениях, а на сугубо конкретных различиях способов
защиты соответствующих прав - вещных и личных исков (actiones in rem и actiones in
personam) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Институции Юстиниана / Пер. с лат.; под ред. Л.Л. Кофанова, В.А.
Томсинова. М., 1998. С. 319; Дигесты Юстиниана / Пер. с лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т.
VI. Полутом 2. М., 2005. С. 535, 547, 549, 555. Ср.: Новицкий И.Б. Основы римского
гражданского права: Учебник для вузов: Лекции. М., 2000. С. 72.

Содержание римского частного права составляли достаточно казуистичные правила,

созданные на основе анализа различных конкретных ситуаций, причем зачастую в разное
время разными лицами, и потому нередко противоречившие друг другу, к тому же
изложенные в плохо систематизированном и малоудобном для изучения порядке. Их
обобщение, как известно, начали лишь глоссаторы и главным образом постглоссаторы
(комментировавшие данное глоссаторами толкование римских текстов с целью
приспособления содержащихся в них правил к потребностям средневековых
правопорядков) уже спустя несколько веков после падения Римской империи
(практически только с середины XIII в.).
Его завершили германские ученые-цивилисты в конце XVIII - начале XIX в., создав
на основе логического (догматического) обобщения и систематизации римских
источников пандектное учение (от греч. Pandectae - "все вмещающее", "все
охватывающее"), которое с тех пор обычно и рассматривается как "римское частное
право" и в этом качестве изучается в юридических вузах. Пандектистика составила
главную базу для формирования "юриспруденции понятий" (Begriffsjurisprudenz), т.е.
рассмотрения гражданского права в качестве продуманной, логически непротиворечивой
системы общих категорий и правил, четких юридических конструкций, воплощающихся в
конкретных нормах. Тем самым пандектисты впервые поставили гражданское право на
научную основу, что составляет важнейшую историческую заслугу германского
правоведения.

2. Вещные права в европейском праве

Категория вещных прав в их современном понимании появилась в континентальном

европейском праве в начале XIX в. в рамках созданного германскими юристами
пандектного учения. Одним из родоначальников этого учения и соответственно теории
вещных прав наряду с Ф.К. фон Савиньи стал профессор Гейдельбергского университета
А. Тибо <1>. В своих учебниках пандектного и римского права он едва ли не первым
подверг убедительной критике распространенное тогда мнение о существовании в
римском праве разделенной собственности, доказав противоречие римским источникам
соответствующих положений глоссаторов. На этой базе А. Тибо обосновал необходимость
отказа от основополагающей в феодальном праве идеи разделенной собственности и
признания наряду с правом собственности (на землю) иных вещных прав на чужую вещь
<2>.
--------------------------------
<1> Anton Friedrich Justus Thibaut (1772 - 1840) представил первое
систематизированное изложение пандектного права в вышедшем в самом начале XIX в.
учебнике "Система пандектного права" (System des Pandektenrechts. Jena, 1803), который
выдержал восемь изданий (последнее из них - System des Pandektenrechts. 8, verbesserte
Aufl. 2 Bande. Jena, 1834), хотя по содержанию его научное творчество принято относить к
XVIII, а не к XIX в., в котором господствовали учебники пандектного права Г.Ф. Пухты и
Р. фон Иеринга.
<2> В отечественной литературе взгляды Тибо подробно анализировались А.В.
Венедиктовым (Государственная социалистическая собственность // Избранные труды по
гражданскому праву: В 2 т. Т. II. М., 2004. С. 117 - 119). (Серия "Классика российской
цивилистики".)

Пандектная теория вещных прав имела под собой глубокие социально-

экономические корни. Распространенное в феодальных правопорядках деление права
собственности на dominium directum (верховную собственность) и dominium utile
(подчиненную собственность) заключало в себе осуществленное глоссаторами и
постглоссаторами решение важнейшей для средневековых феодальных отношений
юридической проблемы: признания возможности одновременного существования права
собственности нескольких лиц на одну и ту же вещь. Важность данной проблемы
определялась тем, что речь шла прежде всего и главным образом о земле (земельных
участках), составлявшей если не единственный, то, бесспорно, главный объект
феодального вещно-правового регулирования.
Один из основополагающих принципов римского права - недопустимость двух
(нескольких) прав собственности на одну и ту же вещь - после рецепции римского права в
феодальные правопорядки стал резко противоречить сосуществованию "прав
собственности" сеньора и вассала на соответствующие участки земли. Строго говоря,
феодальное право, подобно древнему римскому праву, не содержало четкого различия
между правом собственности и другими правами на вещи (сам термин "собственность"
появился в Германии лишь в XIII - XIV вв., а в России только в XVIII в.) <1>, что
открывало широкую возможность сосуществования нескольких близких по содержанию
имущественных прав собственности на одну и ту же вещь. Предложенная глоссаторами и
комментаторами (постглоссаторами) юридическая конструкция разделенной
собственности, допускавшая и объяснявшая сосуществование двух или нескольких
одноименных имущественных прав на одну и ту же вещь - поместье, лен (т.е. в конечном
счете - земельный участок), - снимала эту проблему.
--------------------------------
<1> См. об этом также: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая
собственность. С. 103 - 107. Необоснованным поэтому является распространение на
средневековое право современных представлений о вещном праве, на котором базируются
утверждения о том, что феодализм был временем "расцвета ограниченных вещных прав",
которые якобы складывались в "целую систему ограниченных (ленных) прав"
(Щенникова Л.В. Вещное право: Учебное пособие. Пермь, 2001. С. 39).

Однако впоследствии новые, буржуазные правопорядки, устранив феодальные

отношения вассальной зависимости, признали собственность наиболее полным правом и
тем самым вновь исключили возможность существования двух прав собственности на
одну и ту же вещь, в том числе применительно к земельным участкам. Но при этом
возникла новая юридическая проблема: в силу естественной ограниченности земли,
требуемой для осуществления различных видов хозяйственной деятельности, появилась
экономическая необходимость предоставить юридически наиболее прочную, т.е. вещно-
правовую (а не обязательственно-правовую) возможность одним лицам пользоваться
землей (земельными участками), принадлежащей другим лицам (собственникам).
Важно подчеркнуть, что данная проблема касалась именно и только земли, а не
других (главным образом движимых) вещей. Поэтому земля и была объявлена главным (а
в германском праве - единственным) видом недвижимых вещей. Не случайно все иные,
чем право собственности, классические вещные права (кроме залогового права) имеют
своим объектом только недвижимые вещи, главным образом - земельные участки.
Результатом решения названной проблемы пандектным правом и стало появление
категории ограниченных вещных прав (begrenzte Sachenrechte), противопоставляемых
обязательственным правам требования, чаще всего вытекающим из договоров. Данная
общая категория заменила собой различные феодальные титулы (права собственности) на
землю и наряду с правом собственности составила единое гражданско-правовое понятие
вещного права (Sachenrecht, dingliches Recht).
К нему пандектистами были отнесены различные права на земельную недвижимость,
осуществляемые управомоченными лицами непосредственно, без каких-либо действий со
стороны обязанных лиц: сервитуты, узуфрукт, эмфитевзис и суперфиций (составившие
группу вещных прав пользования чужими вещами - Nutzungsrechte), а также залог как
право при определенных условиях продать чужую, в том числе недвижимую, вещь
(отнесенный поэтому к группе "прав реализации" чужой вещи - Verwertungsrechte). Затем
к ним добавились права приобретения чужой вещи (Erwerbsrechte), например право
присвоения результатов охоты при осуществлении охотничьего сервитута и
преимущественное право покупки недвижимости (земельного участка), в том числе при
установлении долевой собственности на соответствующий объект.
Таким образом, появление современной юридической категории вещных прав
(сначала в германской пандектистике, а затем и в европейском континентальном праве в
целом) связано с обеспечением экономически необходимого и юридически прочного
участия одного лица в праве собственности другого лица на земельный участок (в
правопорядках с более широким пониманием недвижимости - и на иную недвижимую
вещь). Юридическая прочность, исключающая возможность одностороннего прекращения
правоотношения, стала главным отличительным признаком вещного права в сравнении с
обязательственными правами на чужую вещь.
Названные обстоятельства имеют решающее значение для определения существа и
видов вещных прав. Из этого, в частности, следует, что объектами иных (ограниченных)
вещных прав по общему правилу могут быть только недвижимые вещи. Применительно к
движимым вещам (и тем более к иным видам имущества) указанное выше обоснование
теряет свой смысл, поскольку они не являются естественным образом ограниченными;
доступ к ним для осуществления экономической деятельности возможен как путем
создания (и приобретения в собственность) новых объектов такого рода, так и в форме
договорных (прежде всего арендных) отношений.
Более того, основанное на классических пандектных подходах гражданское
законодательство Германии (а также Швейцарии) при регулировании вещных отношений
отказалось от некоторых догм римского права в интересах третьих лиц - участников
имущественного оборота. Так, согласно § 889 BGB (Burgerliches Gesetzbuch - Германское
гражданское уложение, далее - ГГУ) право на чужой земельный участок (например,
сервитут или право застройки) не прекращается вследствие его приобретения
собственником участка или вследствие приобретения субъектом этого права
собственности на данный участок. Согласно ст. 735 Гражданского кодекса Швейцарии,
если субъект ограниченного вещного права становится собственником обремененного им
земельного участка, он вправе прекратить (погасить) данное право; но если этого не
последует, вещное право сохраняется (его субъектом становится новый собственник
участка).
Иначе говоря, в противоположность известному римскому принципу consolidatio, в
силу которого никто не мог иметь ограниченное вещное право на собственную вещь (nulli
res sua servit), ибо собственник в принципе не нуждается в таком праве, в правопорядках
пандектного типа допускается его сохранение в случае, когда его обладатель
одновременно является и собственником обремененного таким правом земельного участка
<1>. При этом закон защищает прежде всего интересы лиц, в пользу которых обременено
(в частности, заложено) само вещное право, например интересы залогодержателя права
застройки, для которого собственник недвижимости, ставший субъектом права застройки,
продолжает оставаться залогодателем. Но одновременно защищаются и интересы самого
собственника, который в качестве субъекта ограниченного вещного права на свою вещь
при определенных условиях может, например, в порядке очередности участвовать в
публичных торгах при принудительном отчуждении его земельного участка <2>.
--------------------------------
<1> На этот "правильный путь" обращалось внимание еще в русской
дореволюционной литературе. См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М.:
Статут, 2002. С. 243 - 244. (Серия "Классика российской цивилистики".)
<2> См.: Baur F., Baur J.F., Sturner R. Sachenrecht. 17. Aufl. Munchen, 1999. S. 25.

3. Вещные права в американском праве

Данный путь решения таких объективно появляющихся, т.е. обусловленных

экономическими потребностями юридических проблем, не единственный и не
универсальный: по-иному, например, строится регулирование рассматриваемых
отношений в англо-американском праве, которое в силу исторических причин осталось на
более консервативных позициях, фактически сохранив определенные феодальные
традиции.
Вместо привычных для европейских правопорядков вещных прав, включающих
широкое право собственности и иные ограниченные по содержанию вещные права, в
англо-американском праве закреплена система property rights (этот термин у нас обычно
неудачно переводится как "права собственности"). Подобно феодальному средневековому
праву она допускает одновременное существование таких прав собственности,
принадлежащих разным лицам (и в действительности, конечно, не совпадающих по
содержанию), на один и тот же земельный участок (недвижимость).
При этом следует иметь в виду принципиальное для рассматриваемого правопорядка
различие правового режима недвижимости (real property, к которой относятся земельные
участки, строения и большинство прав на них) и движимых вещей, охватываемых
понятием "personal property" <1>. Полное право собственности (full ownership) здесь
может существовать только в отношении движимых вещей, тогда как в отношении
недвижимости признаются лишь различные более или менее ограниченные титулы
(estate), поскольку по традиционным (феодальным) представлениям "верховным
собственником" земли может быть только корона. Кроме того, наряду с титулами по
общему праву (estates in law) имеются и титулы по праву справедливости (equitable
estates), которые могут одновременно находиться у разных лиц, но также касаться одного
и того же земельного участка.
--------------------------------
<1> Эта последняя, в свою очередь, подразделяется на tangible property (или choses in
possession - "вещи во владении", т.е. физически осязаемые вещи) и intangible property
(choses in action - "вещи в требовании", к которым относятся не только права требования,
но и доли участия, права на интеллектуальную собственность и т.д.).

В результате здесь вполне возможна немыслимая для современного европейского

права ситуация, когда на конкретный земельный участок одновременно сосуществуют
несколько различных прав собственности: например, двое совместно имеют
неограниченное право собственности (в действительности - лишь широкий по
содержанию титул - estate) по общему праву (in law), третий имеет срочное (ограниченное
по времени) право собственности (в действительности - аналог аренды), четвертый -
будущее право собственности (future interest, или estate in expectancy), а пятый - право
собственности по праву справедливости (in equity) <1>. Очевидно, что такое положение
принципиально ничем не отличается от считавшегося обычным для средневекового
феодального (в том числе и германского) права случая, когда один и тот же участок земли
одновременно признавался собственностью сеньора по единому праву соответствующего
государственно-территориального образования (gemeines Landrecht), собственностью
вассала - по ленному праву (Lehnrecht) и собственностью его крестьянина-арендатора по
поместному праву (Hofrecht) <2>.
--------------------------------
<1> Эта ситуация, освещаемая в литературе (см.: Reimann M. Einfuhrung in das
USamerikanische Privatrecht. 2. Aufl. Munchen, 2004. S. 132), - яркий пример
принципиальных различий европейского вещного права и англо-американских прав
собственности.
<2> Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 107.

Таким образом, property rights, охватывая full ownership на движимые вещи и

различные estate на недвижимость, в действительности представляют собой не аналог
европейского права собственности, а являются совокупностью различных имущественных
прав. Поэтому принципиально ошибочно их отождествление с правом собственности, ибо
речь идет о различных по содержанию правах на имущество (притом в правопорядке,
которому вообще неизвестно деление имущественных прав на вещные и
обязательственные).
Очевидна также нелепость попыток использования основанной на феодальных
традициях американской категории прав собственности вместо современной юридической
конструкции вещных прав (свойственных и российскому гражданскому праву,
исторически относящемуся к европейским континентальным правопорядкам). Это в
особенности касается прав на бездокументарные ценные бумаги, прямо (и крайне
неудачно) квалифицированных ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О
рынке ценных бумаг" <1> в качестве прав собственности, а также весьма условного
понятия "интеллектуальная собственность", нематериальные объекты которой, очевидно,
вообще не относятся к вещам, даже и к движимым.
--------------------------------
 <1> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918 (с послед. изм.). В этой упорно сохраняемой
законодателем формулировке ясно отразились американские источники данного Закона.

Рассмотренное положение свидетельствует и о том, что широко распространившееся

мнение о большей гибкости и прогрессивности правопорядков, основанных на системе
общего права (common law), в действительности далеко не бесспорно и, во всяком случае,
вряд ли может быть отнесено к вещно-правовому регулированию.
Вместе с тем можно констатировать, что и в европейском континентальном праве, и
в англо-американском "общем праве" проводится четкое и последовательное различие
гражданско-правовых режимов движимых и недвижимых вещей, причем некоторые
имущественные (вещные) права допускаются только в отношении недвижимости.
Данное принципиальное положение представляется особенно важным для
российского гражданского права, в котором в силу известных исторических причин
понятия недвижимости и вещных прав оказались основательно забытыми и в настоящее
время лишь возрождаются с большим или меньшим отклонением от классических
постулатов пандектного права.

4. Вещные права в советском праве

В советский период земля была национализирована, изъята из оборота и объявлена

вначале достоянием государства (ст. 21 Гражданского кодекса РСФСР 1922 г., далее - ГК
1922 г.) <1>, а затем - общим достоянием всего советского народа, находящимся, однако,
в исключительной собственности государства (ст. ст. 94 и 95 Гражданского кодекса
РСФСР 1964 г., далее - ГК 1964 г.). Владение землей изначально допускалось только на
правах пользования (ст. 21 ГК 1922 г.; в соответствии со ст. 95 ГК 1964 г. земля также
передавалась только в пользование), что по существу исключало любую возможность
предоставления земельных участков на каком-либо вещно-правовом титуле (даже при
передаче земли колхозам "навечно" в соответствии с примерными уставами колхоза 1935
и 1969 гг. речь также шла о "бесплатном и бессрочном пользовании" ею) <2>. Не
случайно с отменой частной собственности на землю было упразднено и деление вещей
на движимые и недвижимые (примечание к ст. 21 ГК 1922 г.), ибо главный вид
недвижимости - земля - был исключен из гражданского оборота.
--------------------------------
<1> Под национализацией земли понималась ее передача в государственную
("всенародную") собственность (см.: Новицкий И.Б. История советского гражданского
права. М., 1957. С. 34). Следует напомнить, что согласно Декрету от 26 октября 1917 г. "О
земле" "вся земля - государственная, удельная, кабинетская, монастырская, церковная,
посессионная, майоратная, частновладельческая, общественная, крестьянская...
обращается во всенародное достояние и переходит в пользование всех трудящихся на
ней", а согласно Декрету от 6 февраля 1918 г. "О социализации земли" "всякая
собственность на землю... отменяется навсегда" и "земля отныне переходит в пользование
всего трудового народа". Лишь в ст. 1 Положения о социалистическом землеустройстве от
14 февраля 1919 г. было установлено, что "вся земля... считается единым
ГОСУДАРСТВЕННЫМ ФОНДОМ" (Там же. С. 33 - 35) (выделено мной. - Е.С.). Это дает
основание говорить об особом гражданско-правовом режиме "всенародного достояния",
отличном от режима права государственной собственности.
<2> При этом "права колхозного и трудового землепользования" не относились к
вещным правам и не составляли особых гражданско-правовых институтов, ибо с
государством-собственником названные "пользователи" состояли в административно-
правовых отношениях (см.: Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического
гражданского права. М.: Статут, 2008. С. 611. (Серия "Классика российской
цивилистики".)).
 В связи с этим сама категория вещных прав утратила практическое значение,
поскольку объект ограниченных вещных прав (кроме залога) в их классическом
понимании составляют именно и только земельные участки. Уже в ГК 1922 г. в качестве
вещных прав, кроме права собственности, остались лишь право застройки и право залога.
Право застройки было отменено в 1948 г., а залог с начала 60-х гг. стал рассматриваться
как способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств (что и стало основанием
для его современной трактовки в качестве смешанного, вещно-обязательственного или
даже чисто обязательственного, а не вещного права). Поэтому ГК 1964 г. вообще
упразднил категорию вещных прав. Их место заняло всеобъемлющее право
собственности, которое в советском гражданском праве заменило свойственное прежней
пандектной системе вещное право <1>.
--------------------------------
<1> Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 39.

Именно на этой законодательной основе в отечественном правосознании глубоко

укоренилась отдающая феодализмом идея о многообразии видов и форм собственности и
права (различных прав) собственности, в свою очередь ставшая базой для
труднопреодолимых взглядов о том, что единственной адекватной правовой формой
экономических отношений собственности является право собственности во всех своих
разновидностях (государственной, общественной, личной и иных формах). В ходе
социально-экономических преобразований конца 80-х - начала 90-х г. прошлого века
борьба с данным подходом стала одной из важных задач при разработке законов о
собственности и в целом при подготовке нового гражданского законодательства
рыночного типа. Однако полностью и последовательно преодолеть его удалось лишь
однажды, в Основах гражданского законодательства 1991 г., в нормах которых, даже в
отличие от действующего ГК РФ, отсутствовало указание на различные формы
собственности и виды права собственности (ср. ст. 44 названных Основ и ст. ст. 212 - 215
ГК РФ).
Даже появившееся в начале 60-х гг. право оперативного управления (ст. 21, а затем -
ст. 26.1 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г.;
ст. 94, а затем - ст. 93.1 ГК 1964 г.), искусственно созданное для нужд огосударствленной,
планово управляемой экономики, длительное время не характеризовалось в качестве
вещного права <1>. Господствующим было мнение о том, что "правомочия
государственных предприятий и хозорганов в качестве "самостоятельных" субъектов
гражданского права представляют собой один из СПОСОБОВ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРАВ
ГОСУДАРСТВА-СОБСТВЕННИКА В ГРАЖДАНСКОМ ОБОРОТЕ (выделено мной. -
Е.С.)" <2>. Вещным это право было объявлено лишь в начале 90-х гг. прошлого века:
сначала в союзном (ст. ст. 24 и 26) и в российском (ст. 5) Законах о собственности 1990 г.,
а затем - в разд. II Основ гражданского законодательства 1991 г. и, наконец, в п. 1 ст. 216
ГК РФ 1994 г.
--------------------------------
<1> Ср.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 322
и след.; Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л., 1965. С. 100 -
101.
<2> Карасс А.В. Право государственной социалистической собственности. М., 1954.
С. 184. На это обстоятельство обращал внимание В.А. Дозорцев, последовательно
протестовавший против объявления прав хозяйственного ведения и оперативного
управления разновидностями вещных прав (Дозорцев В.А. Принципиальные черты права
собственности в Гражданском кодексе // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория.
Практика: Сб. ст. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М.: МЦФЭР, 1998. С.
242 и след.).
 Таким образом, именно Законы о собственности 1990 г. и Основы гражданского
законодательства 1991 г., а впоследствии - часть первая Гражданского кодекса РФ 1994 г.
(далее - ГК) возродили к жизни в отечественном правопорядке категорию вещных прав.
Возможно, это было сделано не во всем корректно и не всегда в полном соответствии с
классическими представлениями об этом институте. Важно другое: этим вновь было
подтверждено, что вещные права неразрывно связаны с признанием частной
собственности на землю и важнейшей для рыночного имущественного оборота
категорией "недвижимость".
Вместе с тем приходится констатировать, что объективно обусловленное отсутствие
института вещных прав в гражданском законодательстве советского периода привело и к
его забвению в цивилистической науке. Данное обстоятельство еще в конце 50-х гг.
прошлого века с сожалением отмечал О.А. Красавчиков, объясняя пренебрежение
традиционным делением правоотношений на вещные и обязательственные тем, что "наука
гражданского права не смогла показать полезность указанного разграничения и место, где
оно может быть практически использовано" <1>. Даже сам термин "вещные права" уже не
встречается в теоретических исследованиях с середины 60-х гг. прошлого века (после
завершения второй кодификации отечественного гражданского законодательства) <2>. В
результате этого и в современной литературе до сих пор не только господствует полный
разнобой в принципиальных подходах к определению содержания данного гражданско-
правового института, но и высказываются сомнения в самой его целесообразности <3>.
--------------------------------
<1> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве //
Категории науки гражданского права: Избранные труды: В 2 т. Т. 2. М., 2005. С. 234.
(Серия "Классика российской цивилистики".)
<2> Если в отдельных работах, подготовленных до этого времени (на базе ГК 1922
г.), он иногда проскальзывал, хотя и без всяких пояснений (см., например: Генкин Д.М.
Право собственности в СССР. С. 29, 36, 47), то в других он подвергался резкой критике
как выражающий понятие, "лишенное общественного содержания" и "отрицающее
социальную сущность права" (см., например: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому
гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 606 - 607 и
след.). (Серия "Классика российской цивилистики".)
<3> Так, Ю.К. Толстой до сих пор рассматривает вещное право как литературный
образ, а не юридический термин, и не исключает сомнений относительно того,
"приживется ли эта категория в нашем законодательстве" (Гражданское право. Т. 1:
Учебник. 6-е изд. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 402), как будто бы
она представляет собой нечто чужеродное для гражданского права.

Между тем вещное право (или его исторически сложившиеся аналоги в других
правопорядках) представляет собой необходимый элемент правового регулирования
экономических отношений собственности, которые в сколько-нибудь развитом хозяйстве
не могут юридически оформляться только с помощью института права собственности. По
справедливому замечанию И.А. Покровского, "одним правом собственности мог бы
удовлетвориться только разве самый примитивный экономический быт" <1>.
--------------------------------
<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С.
207. (Серия "Классика российской цивилистики".)

С этой точки зрения нельзя не обратить внимание на принцип многообразия видов и

форм собственности (и соответствующих им прав собственности), господствовавший в
плановой экономике и ставший традиционным для отечественного правопорядка. Еще при
принятии ГК 1922 г. один из его главных создателей А.Г. Гойхбарг прямо заявил, что "нам
пришлось установить то, чего нет ни в каком буржуазном кодексе, что собственность
бывает троякая: собственность государственная, кооперативная и частная" <1> (ст. 52 ГК
1922 г.). Авторство же "законченного" деления собственности на типы, виды и формы
принадлежит И.В. Сталину, который учил, что социалистическая собственность, как
особый тип собственности, существует в формах государственной и колхозно-
кооперативной собственности (к которым позднее, в 60-е гг., была добавлена еще и
социалистическая собственность общественных организаций); наряду с ней допускается
личная собственность как вид индивидуальной собственности, отличающийся как от
социалистической (общественной, коллективной) собственности, так и от
капиталистической частной собственности (распространяющейся прежде всего на
средства производства, что было исключено для личной собственности) <2>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. М., 2002. С. 71.
<2> Сталин И.В. Экономические проблемы социализма в СССР. М., 1953. С. 39 - 51.

При этом правовой режим перечисленных видов и форм собственности, состоявший

в закреплении соответствующих им прав собственности (права государственной
социалистической собственности, права личной собственности и т.д.), был существенно
различным (что придавало ему реальный юридический смысл), а содержание права
собственности - формально одинаковым (ср. ст. 58 ГК 1922 г. и ст. 92 ГК 1964 г.), что
маскировало это различие. В условиях отсутствия вещных прав такая ситуация
свидетельствовала лишь об обедненном и упрощенном характере экономических и
гражданско-правовых отношений, фактически сопоставимых с соответствующими
отношениями феодальных правопорядков.
Однако присущее прежнему общественному строю и основанному на нем
правопорядку деление собственности и прав собственности на виды и формы утратило
свой экономический и юридический смысл после провозглашения и закрепления в
Законах о собственности 1990 г. равенства всех форм собственности. Поэтому вызывает
недоумение упорное воспроизведение и отстаивание сталинских догм в работах
современных отечественных правоведов <1>, в частности, в виде предложений о
законодательном признании права общественной собственности или различных видов
частной собственности <2>.
--------------------------------
<1> См. особенно: Гражданское право. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.
С. 412 и след. (автор главы - Ю.К. Толстой).
<2> Андреев В.К. О праве частной собственности в России. М., 2007. С. 30 и след.

Неслучайно поэтому феодальная идея разделенной (расщепленной) собственности

приобрела у нас значительное распространение в период признания за основными
социалистическими товаропроизводителями - государственными производственными
предприятиями (объединениями) - неких аналогов вещных прав (сначала - узкого права
оперативного управления, а затем - весьма широкого права полного хозяйственного
ведения). Еще в конце 80-х гг. прошлого века широко обсуждалась возможность
признания государства верховным собственником своего имущества, переданного им
государственным предприятиям, а последних - хозрасчетными собственниками этого
имущества <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Право собственности в СССР / Под ред. Ю.К. Толстого, В.Ф.
Яковлева. М., 1989. С. 49 - 112.

При этом следует иметь в виду, что в советском законодательстве государственные

предприятия получили на "свое" имущество легальное право (оперативного управления)
лишь с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных
республик 1961 г. До этого в течение примерно 30 лет за ними expressis verbis не
признавалось вообще никаких имущественных прав и даже права юридического лица они
получили лишь de facto только после проведения "кредитной реформы" в 1929 - 1931 гг.
<1>. Из этого видно, что для плановой экономики, устраняющей рыночные начала,
наделение государственных предприятий какими-либо имущественными правами, строго
говоря, является не обязательным, а лишь факультативным. К тому же оно и небезопасно,
ибо при последовательном осуществлении может привести к подрыву самой
государственной собственности как основы этой системы хозяйства.
--------------------------------
<1> Объявление "государственных предприятий" юридическими лицами в ст. 19 ГК
1922 г. (вступившего в силу с 1 января 1923 г.) в первое десятилетие его действия
относилось только к трестам, ставшим правосубъектными "предприятиями" с принятием
10 апреля 1923 г. Положения о государственных промышленных трестах (подробнее о
развитии статуса государственных предприятий в этот период см.: Новицкий И.Б.
История советского гражданского права. С. 167 - 168).
Вместе с тем ст. ст. 54 и 55 ГК 1922 г. сохраняли и классическое понимание
"предприятий торговых" и "предприятий промышленных" как "предметов частной
собственности", т.е. объектов, а не субъектов права.

Тем более удивительно, что в современной российской литературе время от времени

появляются предложения о законодательном переходе к "сложноструктурным моделям
права собственности" <1>, основанные на фактическом отрицании института
ограниченных вещных прав и, по сути, ведущие к возрождению все той же феодальной
идеи "расщепленной собственности".
--------------------------------
<1> См., например: Богданов Е.В. Моделирование права собственности в
гражданском законодательстве Российской Федерации // Государство и право. 2000. N 11;
Савельев В.А. Сложноструктурные модели римской собственности и российское право
собственности // Древнее право (Jus antiquum). 2001. N 1 (8).

В целом же изложенное показывает, какое важное значение для современной

отечественной цивилистики приобретает необходимость серьезной разработки категории
вещных прав. По мере реального включения земли в имущественный оборот и развития
правового режима этого основного вида недвижимости имеющиеся недостатки вещно-
правового регулирования будут становиться все более отчетливыми и все менее
терпимыми.

5. Вещные права в современном российском праве

Длительное отсутствие в отечественном правопорядке права частной собственности

на землю, как и самих понятий недвижимости и вещных прав, оказало большое влияние
на новое российское законодательство, вынудив его отступить от ряда классических
подходов. Такие отступления стали неизбежными в условиях сохранившегося
преобладания государственной и муниципальной собственности на землю, что, в свою
очередь, способствовало сохранению в качестве общего правила исключительной для
обычного правопорядка ситуации несовпадения, разрыва между правом собственности на
земельный участок и правом собственности на находящееся на нем (или возводимое)
здание или сооружение. При этом здания и сооружения рассматриваются как вполне
самостоятельные объекты права - недвижимые вещи, особенность которых состоит в их
"физической и юридической связи с землей" <1>. Данное положение особенно ясно
отразилось в появлении специальных норм, допускающих раздельное отчуждение
земельных участков и находящихся на них строений и сооружений (ст. ст. 549 - 566 ГК
РФ).
--------------------------------
 <1> Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе.
М., 2003. С. 5. Подробнее о противоречивом подходе российского законодательства к этой
проблематике см.: Козырь О.М., Маковская А.А. "Единая судьба" земельного участка и
расположенных на нем иных объектов недвижимого имущества (реальность и
перспективы) // Вестник ВАС РФ. 2003. N 2. С. 96 - 100 и след.

Поэтому в доктрине обосновывается принцип свободного распоряжения

собственником здания, расположенного на чужом земельном участке, как своим зданием,
так и своим правом (вещным или обязательственным) на земельный участок; иное дело,
что собственник такого здания всегда должен обладать определенным титулом на землю
(что в современных условиях, к сожалению, отнюдь не всегда имеет место) и не вправе
отчуждать свое право на земельный участок отдельно от расположенного на нем здания
<1>. В нынешних условиях собственнику данной недвижимости достаточно иметь не
право собственности, а хотя бы какой-то определенный титул (не только вещный, но и
обязательственный, например право аренды) на занятый этим объектом земельный
участок (в ряде случаев у таких "землепользователей" вообще нет никакого титула либо
его невозможно определить даже из содержания правоустанавливающих документов - ср.
абз. 2 п. 9.1 ст. 3 Федерального закона от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ "О введении в
действие Земельного кодекса Российской Федерации", введенного Федеральным законом
от 23 ноября 2008 г. N 268-ФЗ). В будущем четкое определение титула на землю позволит
перейти к рассмотрению здания (сооружения) и земельного участка как "единого объекта
недвижимости", т.е., по сути, к постепенному восстановлению классического принципа
superficies solo cedit.
--------------------------------
<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом
имуществе. С. 13 - 14, 18 - 19.

Земельное законодательство было кардинально обновлено значительно позднее

гражданского законодательства и к тому же почти в полном отрыве от него (не говоря уже
о том, что фактически в Земельный кодекс Российской Федерации 2001 г. (далее - ЗК РФ,
ЗК) были включены нормы, гражданско-правовой характер которых признается даже
самим земельным законодательством - ср. п. 3 ст. 3 ЗК). Результатом данной ситуации
стало появление значительных содержательных противоречий между ними. Так, ЗК в
подп. 5 п. 1 ст. 1 признал в качестве одного из основных принципов земельного
законодательства традиционное гражданско-правовое правило superficies solo cedit
(выразив его как принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с
ними объектов), тогда как ГК его фактически проигнорировал. Однако и Земельный
кодекс далеко не последователен, допуская возможность перехода права собственности на
здание (строение, сооружение) отдельно от права собственности на земельный участок: в
этом случае приобретатель получает некое "право на использование соответствующей
части земельного участка" (п. 1 ст. 35 ЗК), в действительности совпадающее с тем
титулом на землю, который имел прежний собственник здания. Круг ограниченных
вещных прав на земельные участки и на находящиеся на них здания существенно
различается, так как земельные участки не могут стать объектами прав хозяйственного
ведения и оперативного управления, тогда как здания и сооружения, напротив, не могут
стать объектами прав постоянного пользования и пожизненного наследуемого владения.
Ситуацию усугубило жилищное законодательство, которое последовательно (с
момента принятия в 1991 - 1992 гг. законодательных актов, разрешивших приватизацию
жилья) стало признавать самостоятельными недвижимыми вещами жилые помещения -
составные части зданий. Это привело, с одной стороны, к отрицанию существования
здания в качестве объекта недвижимости, а с другой - к признанию самостоятельным
объектом вещного права общей собственности (т.е. самостоятельной вещью) общего
имущества дома <1>. При этом гражданско-правовой оборот помещений (как жилых, так
и нежилых) обычно осуществляется в полном отрыве от прав на соответствующие
земельные участки, ибо по сложившимся в прежнем правопорядке, но господствующим и
в настоящее время представлениям между жилыми и нежилыми помещениями и
земельными участками, на которых расположены здания (составными частями которых в
действительности являются названные помещения), нет и не требуется никакой
юридической, а во многих случаях - даже и физической, связи <2>.
--------------------------------
<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом
имуществе. С. 31 - 33. Следует отметить известную непоследовательность указанной
Концепции в данном вопросе: признавая необходимость режима общей долевой
собственности на общее имущество здания, Концепция вместе с тем вполне обоснованно
указывает, что такое имущество не должно рассматриваться в качестве самостоятельной
вещи, поскольку оно полностью лишено оборотоспособности (С. 33).
<2> В соответствии с ранее действовавшими Законами об основах федеральной
жилищной политики 1992 г. и о товариществах собственников жилья 1996 г., а также с
первоначальной редакцией ст. 289 и ст. 290 ГК РФ, особым объектом права являлся
кондоминиум - имущественный комплекс, состоящий из земельного участка и
расположенного на нем жилого здания (а фактически - общего имущества дома). Однако
его особенность состояла именно в его необоротоспособности как в целом, так и в виде
доли (долей) в праве общей собственности на него, которая, по сути, стала составной
частью права собственности на соответствующее жилое помещение.

В роли самостоятельных объектов вещных прав вновь стали выступать предприятия.

Однако одновременно они объявлены недвижимостями, хотя в действительности
предприятие является разновидностью имущественного комплекса, общность которого
ограничивается лишь сферой имущественного оборота (сделок и случаев универсального
правопреемства), т.е. по преимуществу обязательственных, а не вещных правоотношений.
В сфере принадлежности материальных благ имущественные комплексы, включая
предприятия, не должны становиться самостоятельными, едиными объектами вещных
прав в нарушение вещно-правового принципа специализации.
Таким образом, российское право с этой точки зрения можно охарактеризовать как
правопорядок переходного типа, вынужденно отошедший от некоторых традиционных
воззрений, но стремящийся к их восстановлению с учетом современных реалий и
конкретных потребностей развивающегося имущественного оборота. Его доктринальное
осмысление по сути представляет собой известный компромисс между классическими
постулатами и реальностью сформировавшегося законодательства и
правоприменительной практики, возможное, а иногда и необходимое изменение которых
должно основываться не столько на теоретических представлениях, сколько на
продуманных предложениях по решению реальных жизненных задач, пример которых
являет собой упоминавшаяся Концепция развития гражданского законодательства о
недвижимости.
Такой компромисс объясняется своеобразием современной экономико-правовой
ситуации: сохраняющееся господство государственной собственности на землю при
преобладании частной собственности на находящиеся на земле объекты (строения)
неизбежно влечет определенную модернизацию классических вещных прав,
рассчитанных на взаимоотношения землепользователей с частными, а не публичными
собственниками.

§ 2. Понятие и признаки вещных прав

1. Вещные права и отношения собственности

 Вещные права представляют собой важную, но далеко не единственную
юридическую форму экономических отношений присвоения (собственности). Анализ
экономических отношений собственности, строго говоря, не составляет задачу
юридической науки, хотя по сложившейся в советское время традиции цивилисты
уделяли ему едва ли не больше внимания, чем экономисты <1>.
--------------------------------
<1> Результатом этого стало даже появление мнения о том, что собственность
вообще является юридической, а не экономической (политэкономической) категорией (см.
особенно: Шкредов В.П. Экономика и право. Опыт экономико-юридического
исследования общественного производства. 2-е изд. М., 1990).

При этом анализе отношений собственности преобладал не менее традиционный

"вещный" подход, при котором в качестве объектов отношений присвоения
рассматривались главным образом материальные блага (средства производства и т.д.), т.е.
вещи. Между тем экономическое и научно-техническое развитие давно привело к
необходимости признания такими объектами не только вещей, но и других товаров,
прежде всего таких нематериальных благ, как различные результаты интеллектуального
творчества.
Разумеется, речь в данном случае идет об объектах экономических отношений
собственности, составляющих весьма широкую категорию, а не о гораздо более узкой
группе объектов вещного права собственности. Как материальные, так и нематериальные
блага в качестве объектов экономических отношений характеризуются прежде всего своей
товарной формой и, лишь будучи товарами становятся объектами гражданских
(имущественных) прав, которые, конечно, не сводятся только к праву собственности. Уже
из этого видно, что право собственности и вещные права в целом являются лишь одной из
многочисленных юридических (гражданско-правовых) форм экономических отношений
собственности.
Вместе с тем в экономической и юридической литературе под объектами
экономических отношений собственности долгое время понимались именно
материальные блага, т.е. вещи, а другие, нематериальные блага товарного характера
(различные права требования, результаты интеллектуальной деятельности,
нематериальные услуги и т.д.), по существу, оставались за рамками рассмотрения. В этом
отразилось хотя и традиционное, но методологически ошибочное отождествление
экономических и юридических отношений собственности. Его следствием стало
отождествление объектов права собственности (индивидуально-определенных вещей) с
объектами экономических отношений собственности (товарами), а дискуссии о
содержании этих отношений свелись к спорам о том, можно ли их считать отношениями
лица с вещью либо надо рассматривать как отношения между лицами по поводу вещей.
В отечественной юридической литературе с дореволюционных времен отношения
собственности характеризуются двояко:
- во-первых, как отношение лица к имуществу (материальным благам) как к своему,
присвоенному, поскольку его можно непосредственно использовать по своему
усмотрению и в собственных интересах (вещественная сторона отношений
собственности);
- во-вторых, как отношение между людьми по поводу этого имущества, которое
состоит в том, что лицу, присвоившему конкретный объект, другие лица не должны
препятствовать в его самостоятельном использовании, а оно может отстранять или
допускать этих лиц к его использованию по своему усмотрению, в том числе путем
заключения с ними различных договоров (общественная сторона отношений
собственности).
 В разное время подчеркивалась значимость одной из названных сторон: в
дореволюционной литературе преобладали взгляды на собственность как на отношение
лица к вещи, тогда как в советский период они осуждались и отношения собственности
пытались свести только к отношениям между людьми по поводу вещей. Но фактически
каждый из этих подходов прямо или косвенно признавал значимость другого:
дореволюционные цивилисты отмечали "новую теорию вещных правоотношений",
которая не сводит их к отношениям "господства лица над вещью", а рассматривает как
"отношение между управомоченным лицом и всеми третьими лицами по поводу вещей"
<1>; советские цивилисты не исключали понимания собственности в качестве отношения
лица к вещи как к своей <2>.
--------------------------------
<1> Синайский В.И. Русское гражданское право. С. 196 - 197.
<2> При этом одни критиковали такой подход (см., например: Советское
гражданское право. Т. 1 / Отв. ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин. Л., 1971.
С. 224, автор главы - Ю.К. Толстой), а другие оправдывали его, указывая, что "отношение
лиц по поводу вещей и отношение к вещи как к своей или как к чужой - две стороны
одного и того же волевого экономического отношения" (Братусь С.Н. Предмет и система
советского гражданского права. М.: Юрид. лит., 1963. С. 23 - 24).
Интересно, что в настоящее время некоторыми современными учеными критикуется
выделение именно общественной стороны отношений присвоения, которая, по их
мнению, не составляет их содержание, ограничивающееся только отношением лица к
вещи (Иванов А.А. Собственность и товарно-денежные отношения // Труды по
гражданскому праву. К 75-летию Ю.К. Толстого / Под ред. А.А. Иванова. М., 2003. С. 56 -
58).

В действительности обе эти стороны имеют место и важны для правового

регулирования: вещественная сторона отношений присвоения предопределяет содержание
и реальный объем правомочий субъекта соответствующего имущественного права, т.е.
возможности и границы дозволенного использования присвоенного им объекта;
общественная сторона определяет необходимость и содержание охраны управомоченного
лица от возможных посягательств иных лиц на его имущество, т.е. обеспечивает его
власть над соответствующим объектом.
Содержательная же характеристика экономических отношений собственности как
предмета юридического (гражданско-правового) регулирования заключается в их
рассмотрении в качестве фактических отношений принадлежности (присвоенности)
конкретных объектов (имущества), влекущих отчуждение последних от всех иных лиц и
предоставляющих возможность хозяйственного господства над присвоенным
имуществом, соединенную с необходимостью несения бремени его содержания <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<1> Подробнее см.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. II. 3-е изд. / Отв. ред. Е.А.
Суханов. М., 2005. С. 18 - 20.

Она вовсе не сводится к совокупности экономических возможностей владения,

пользования и распоряжения имуществом, ибо последняя на самом деле является лишь
слепком с традиционной триады правомочий собственника в российском гражданском
праве <1> (кстати, отсутствующей в других правопорядках <2>), причем настолько
укоренившейся в отечественном правосознании, что ее прямой перенос в сферу
политэкономии остался, по существу, незамеченным.
--------------------------------
<1> Следует также указать на ошибочность попыток искать истоки этой триады в
римском праве: идея о jus utendi, jus fruendi и jus abutendi как о правомочиях собственника
принадлежит средневековым глоссаторам, а не римским юристам (см.: Дорн Л.Б. Догма
римского права. СПб., 1865. С. 5 и след.); в российское право она "попала" в начале XIX в.
благодаря В.Г. Кукольнику и М.М. Сперанскому (см. об этом: Рубанов А.А. Проблемы
совершенствования теоретической модели права собственности // Развитие советского
гражданского права на современном этапе. М., 1986. С. 105 - 106), получив
законодательное закрепление в известной ст. 420 т. X ч. I Свода законов Российской
империи и будучи затем неизменно воспроизводимой во всех отечественных ГК.
<2> Ее можно встретить лишь в некоторых правовых системах, близких к
российской, прежде всего - в странах СНГ (см., например, п. 1 ст. 317 Гражданского
кодекса Украины 2003 г.). См. также: Васильев Л. Българско вещно право. Второе изд.
София, 2001. С. 83 - 84.

Гражданско-правовое оформление рассматриваемых экономических отношений

присвоения (собственности) весьма многообразно: оно включает в себя как вещные права
(не ограничивающиеся правом собственности), так и все другие разновидности
имущественных прав: исключительные права (оформляющие присвоение нематериальных
результатов творческой деятельности и некоторых других объектов товарного характера);
корпоративные права (оформляющие присвоение имущества искусственно созданных
субъектов - юридических лиц, большинство которых являются корпорациями);
обязательственные и наследственные права (оформляющие присвоение имущества как
результат его перехода от одних лиц к другим).
Это обстоятельство давно отмечено в отечественной литературе. Так, А.В.
Венедиктов указывал, что "собственность в самом широком смысле - собственность как
совокупность общественно-производственных отношений в целом - юридически
опосредствуется не только путем права собственности, но и путем всей системы иных
имущественных прав как вещного (ограниченные права пользования чужой вещью), так и
обязательственного характера" <1>.
--------------------------------
<1> Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 31.

Следовательно, специфика вещных прав, в том числе и права собственности,

определяется не тем, что они юридически оформляют какую-то определенную часть
экономических отношений собственности. Она определяется юридическими критериями,
позволяющими достаточно четко отграничить этот вид имущественных прав от других их
разновидностей, прежде всего от обязательственных прав, поскольку каждая из них
связана с установлением для имущества (товаров как объектов гражданских прав) особого
гражданско-правового режима.
Конечно, в действительности такой режим устанавливается не для товаров
(объектов), а для людей, совершающих по поводу соответствующих объектов юридически
значимые действия. Но важно отметить, что объекты гражданских прав отличаются друг
от друга именно своим правовым режимом, а не физическими или экономическими
свойствами, причем особенности такого режима формируются в виде тех или иных
разновидностей имущественных (гражданских) прав. Обусловленность же самого этого
режима содержанием или особенностями различных экономических отношений в лучшем
случае косвенная, опосредованная, ибо на него влияют не только экономические факторы.
Выше было показано, что однородные по сути имущественные отношения, например по
присвоению и использованию земельных участков, в различных правопорядках
юридически оформляются совершенно по-разному (ср. германские "вещные права" -
Sachenrechte и американские "титулы" - estate как разновидность property rights).

2. Признаки вещных прав

Вещные права, юридически оформляющие лишь некоторую часть экономических

отношений собственности, создают особый гражданско-правовой режим, отличающийся
от режима других имущественных прав: обязательственных, а также исключительных и
корпоративных. В сравнении с традиционно противопоставляемыми им
обязательственными правами режим вещных прав характеризуется "юридической
прочностью" (обеспеченностью). "Юридическая прочность" вещного права состоит в том,
что, заключая в себе известную власть над вещью, оно обременяет саму вещь (или, если
угодно, право собственности на нее), а потому и не зависит от смены ее собственника;
следовательно, новый собственник вещи не может в одностороннем порядке прекратить
такое право и вынужден мириться с установленным обременением. В обязательственном
же отношении по поводу пользования вещью власть кредитора распространяется на
поведение обязанного лица, а не на его объект (вещь); поэтому новый собственник вещи,
не являвшийся обязанным лицом в прежнем обязательстве, по общему правилу вправе
расторгнуть его в одностороннем порядке (под условием возмещения контрагенту всех
убытков).
Это обстоятельство, отмечавшееся еще дореволюционными цивилистами и
романистами в качестве главной черты вещных прав, показывает основную (хотя и не
единственную) особенность вещно-правового режима. Оно делает очевидным важность
практического различия вещных и обязательственных прав: первые дают
управомоченным лицам возможность удовлетворения своих потребностей лишь
собственными действиями; вторые - только с помощью действий обязанных лиц, путем
исполнения обращенных к ним требований. Если же такое требование не исполняется
обязанным лицом, управомоченное лицо может удовлетвориться лишь компенсацией
убытков, так и не получив необходимой ему вещи в свое "хозяйственное господство",
тогда как основным гражданско-правовым способом защиты вещного права является
истребование соответствующей вещи в натуре (виндикационный иск).
Практическое различие режима вещных и обязательственных прав в самое последнее
время имели возможность почувствовать на себе, например, "обманутые дольщики",
надеявшиеся стать собственниками жилых квартир непосредственно после уплаты денег
"застройщику", а не после реального создания им этих объектов недвижимости и
государственной регистрации соответствующих прав на них. Еще более четко это
различие прослеживается в правовом режиме наличных и безналичных денег <1>: в
первом случае собственник денежных купюр (вещей) непосредственно использует их по
своему усмотрению; во втором случае управомоченное лицо предъявляет к кредитной
организации соответствующие требования, исполнение которых от него уже не зависит
(что стало ясным после различного рода дефолтов, банкротств банков и т.п.), и даже
порядок этого исполнения может определяться не им, а непосредственно законом (п. 2 ст.
855 ГК РФ). Поэтому, по справедливому замечанию К.П. Победоносцева, "ИМЕЯ
ВЕЩНОЕ ПРАВО, ЧЕЛОВЕК ОБЛАДАЕТ ВЕЩЬЮ, ОБЛАДАЕТ ИМУЩЕСТВОМ,
ИМЕЮЩИМ ЗНАЧЕНИЕ ВЕЩИ. ИМЕЯ ЛИЧНОЕ ПРАВО ИЛИ ТРЕБОВАНИЕ,
ЧЕЛОВЕК ОБЛАДАЕТ, В ТОМ ИЛИ ДРУГОМ ОТНОШЕНИИ, ЛИЧНОЙ
СПОСОБНОСТЬЮ ДРУГОГО ЧЕЛОВЕКА, ЕГО ВОЛЕЙ И ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ, ТАК
ЧТО МОЖЕТ ТРЕБОВАТЬ ОТ НЕГО ЛИЧНОГО ИЛИ ВЕЩЕСТВЕННОГО
ИСПОЛНЕНИЯ, МОЖЕТ ТРЕБОВАТЬ СЕБЕ СЛУЖБЫ ЛИЦОМ ИЛИ ВЕЩЬЮ
(выделено мной. - Автор)" <2>.
--------------------------------
 <1> Само понятие "безналичные деньги" условно, ибо в действительности речь идет
о безналичных (безденежных) расчетах, т.е. о расчетах должников с кредиторами без
использования наличных денег.
<2> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права.
М.: Статут, 2002. С. 83. (Серия "Классика российской цивилистики".)

Этим определяется необходимость разграничения гражданско-правовых режимов

вещных и других имущественных, прежде всего обязательственных, прав, что невозможно
без ясного представления об особенностях, признаках вещных прав. Вместе с тем следует
признать, что в отсутствие четкого режима вещных прав споры о вещной или
обязательственно-правовой природе залога, аренды и других имущественных прав теряют
всякое практическое значение и становятся схоластическими, бессмысленными.
Вещные права характеризуются прежде всего своим абсолютным характером, ибо
корреспондирующие с ними обязанности пассивного типа возлагаются не на каких-либо
конкретных должников, а на всех третьих лиц <1>. Это обусловлено тем общепризнанным
обстоятельством, что они юридически оформляют непосредственное хозяйственное
господство лица над объектом - вещью, не требующее предварительного совершения
каких-либо действий со стороны иных (обязанных) лиц. В обязательственных же
отношениях для получения управомоченным лицом хозяйственного господства над
вещью необходимы действия обязанных лиц (по передаче этой вещи либо по ее созданию
и т.д.), которые и составляют непосредственный объект таких отношений.
--------------------------------
<1> Высказывавшиеся еще некоторыми дореволюционными цивилистами сомнения
в том, что "будто негры в Африке или малайцы в Полинезии были обязаны
воздерживаться от нарушения моего вещного права в Петербурге, о котором они никогда
не слышали и, вероятно, не услышат и которое уже поэтому никогда не могло бы быть
ими нарушено" (Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 437. (Серия
"Русское юридическое наследие".)), были развеяны другими цивилистами, в частности
С.И. Аскназием (Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического
гражданского права. С. 579 - 581). Последний указывал, что вещные права "открывают
перед управомоченным лицом лишь возможности многообразных правоотношений с
любым другим участником гражданского оборота", в которые он может вступить в
процессе использования своей вещи, тогда как "обязательственно-правовое отношение
предполагает уже СЛОЖИВШИЕСЯ ПРАВООТНОШЕНИЯ и именно с определенным
лицом или лицами..." (выделено мной. - Авт.).

В отечественной литературе абсолютность вещных прав иногда подвергается

сомнению со ссылкой на условность самого деления гражданских прав на абсолютные и
относительные <1>, обосновывавшуюся еще В.К. Райхером, который отмечал очевидную
возможность нарушения третьими лицами обязательственных (относительных) прав <2>.
Следует, однако, отметить и не менее очевидную небесспорность данной позиции. В.К.
Райхер постоянно подчеркивал возможность "деликтного нарушения третьим лицом
чьего-либо обязательственного права" и соответственно деликтной защиты последнего.
Но разве повреждение или уничтожение арендованной, перевозимой, хранимой вещи
нарушает только права и интересы арендатора (перевозчика, хранителя и т.д.) и не
затрагивает прав и интересов собственника вещи? И разве деликтный иск является
вещным (абсолютным), а не обязательственным способом защиты гражданских прав?
--------------------------------
<1> См., например: Гражданское право. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К.
Толстого. С. 102 (автор главы - Н.Д. Егоров).
<2> Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления
хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву // Вестник
гражданского права. N 2. Т. 7. С. 148, 183 - 187.
 А какое обязательственное право (т.е. право требовать определенного поведения от
обязанного лица) при этом нарушается? Вряд ли таковым можно считать право владения,
которое всегда представляет собой возможность собственного поведения
управомоченного лица, а не его притязание на поведение обязанного лица. Вопрос о том,
в какой мере обосновано признание субъектов обязательственных прав владельцами (а,
например, не держателями) вещей, нуждается в отдельном рассмотрении. Но изложенные
выше аргументы сторонников отрицания специфики абсолютных прав, во всяком случае,
не окажутся бесспорными. Обязательственные права в их традиционном понимании
существуют только по отношению к контрагенту, поэтому никакие иные (третьи) лица не
в состоянии их нарушить; они могут нарушить лишь вещное право собственника или иное
право владения вещью.
В этой связи еще М.М. Агарков указывал на необходимость "строго различать два
разных правоотношения": между кредитором и должником, нарушить которое может
только последний, и между кредитором (а не должником!) и любым третьим лицом,
которое является абсолютным, но в силу которого у кредитора не возникает никакого
особого абсолютного права, по крайней мере с точки зрения отечественного гражданского
законодательства (попутно отмечая нежелательность установления такого права) <1>.
--------------------------------
<1> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные
труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. I. М., 2002. С. 201 - 202.

Поскольку абсолютные вещные права действуют в отношении всех третьих лиц и

должны соблюдаться ими, последние должны быть ясно осведомлены о содержании и
видах указанных прав, количество которых к тому же должно быть обозримым, а новые
приобретатели вещей (например, обремененных ограниченными вещными правами)
должны заранее точно знать, что именно они приобретают <1>.
--------------------------------
<1> Это обстоятельство, предопределяющее специфику вещных прав, неизменно
подчеркивается в основанной на классических подходах германской цивилистике (см.:
Wolf M. Sachenrecht. 22. Aufl. Munchen, 2006. S. 13; Baur F., Baur J.F., Starner R.
Sachenrecht. S. 4; Koziol H., Welser R. Grundriss des burgerlichen Rechts. Band I. 13. Aufl.
Wien, 2006. S. 238).
Оно было отмечено и в русской дореволюционной литературе (см.: Покровский И.А.
Основные проблемы гражданского права. С. 210; Васьковский Е.А. Учебник гражданского
права. М.: Статут, 2003. С. 263 - 264. (Серия "Классика российской цивилистики".))

Поэтому вещные права могут создаваться только законом, но не соглашением

сторон, причем закон должен исчерпывающим образом определить и содержание каждого
конкретного вещного права. Иначе говоря, в отличие от принципа свободы договоров,
одним из проявлений которого является возможность создания любых, в том числе прямо
не предусмотренных законом, договоров и вытекающих из них обязательственных прав, в
области вещного права действует иной основополагающий принцип - закрытый перечень
(numerus clausus) вещных прав, составляющий их важнейшую характеристику.
Частноправовая природа вещных прав проявляется лишь в возможности выбора
сторонами гражданских правоотношений того или иного права из числа прямо
предусмотренных законом, но исключает для них возможность создания своим
соглашением иных, новых, видов вещных прав. Уже из этого, в частности, следует
необоснованность попыток объявления аренды институтом вещного, а не
обязательственного права: объем правомочий конкретного арендатора зависит от
содержания договора аренды, т.е. определяется соглашением сторон, а не законом (ср.
особенно ст. ст. 615 и 616 ГК).
 В современной германской цивилистике, наиболее последовательно реализующей
классическое пандектное учение о вещных правах (что в отсутствие серьезных
отечественных исследований предопределяет необходимость обращения именно к этому
зарубежному опыту), принцип numerus clausus вещных прав рассматривается как двоякое
ограничение общего принципа свободы договоров: во-первых, это ограничение законом
самого перечня вещных прав, принудительная типизация их видов (Typenzwang); во-
вторых, прямая фиксация (типизация) в законе содержания каждого из этих прав
(Typenfixierung). Эти ограничения составляют и основополагающие принципы
современного вещного права.
К числу последних относится также принцип публичности вещных прав
(Publizitatsgrundsatz), в силу которого необходима их обязательная государственная
регистрация (фиксация) в специальном реестре (поземельной книге - Grundbuch,
поскольку в германском праве к недвижимости относятся только земельные участки, а
находящиеся на них строения и сооружения считаются даже не принадлежностью, а
составной частью этих участков - § 94 BGB), т.е. даже не считаются отдельными,
самостоятельными вещами. Регистрация в поземельной книге касается только вещных
прав на недвижимость; для права собственности на движимые вещи эту функцию в
соответствии с § 929 BGB формально выполняет вещный договор (Einigung) и связанный
с ним принцип абстракции (Abstraktions-prinzip), или принцип оторванности вещных прав
от обязательственных (Trennungsgrundsatz), в силу которого фактическое владение
движимой вещью презюмируется здесь как владение собственника (ср. § 854 BGB).
При этом следует помнить, что движимые вещи не могут стать объектами иных
вещных прав, кроме права собственности и некоторых видов залога. Последний также
обладает признаком публичности, выражающимся, например, в необходимости ведения
предпринимателями книг записей залогов, нотариального удостоверения залога
движимости, оформления такого залога печатью залогодержателя или наложением знаков
залога и т.п., имеющих место и в современном российском праве (ср. п. 2 ст. 338, п. 2 ст.
339, п. п. 3 и 4 ст. 357 ГК). Поскольку не только в германском, но и в российском
гражданском праве все вещные права, кроме права собственности и залога, касаются
исключительно недвижимых вещей, необходимость их государственной регистрации
(принцип публичности) также является одним из их общих признаков.
К числу юридических особенностей вещных прав обычно относят и особые - вещно-
правовые - способы их защиты (виндикационный и негаторный иски), которые, подобно
самим вещным правам, отличаются абсолютным характером и могут быть предъявлены
управомоченным лицом к любым третьим лицам, нарушившим его абсолютное вещное
право.
К сожалению, с позиций действующего российского законодательства этот признак
следует признать утратившим свое значение. Еще ГК 1964 г. в ст. 157 впервые
предоставил право лицу, владеющему вещью в силу договора, предъявлять вещно-
правовые иски к третьим лицам, а ГК РФ (следуя нормам ранее действовавших Законов о
собственности 1990 г.) в ст. 305 допустил предъявление вещных исков владельцем по
договору в защиту своего титульного владения даже к самому собственнику вещи (с
которым он находится в обязательственных отношениях). Как отмечалось, для арендатора
такая возможность была закреплена еще раньше - в ст. 170 ГК 1922 г.
Объяснение этого парадоксального с классических позиций решения состоит в том,
что ГК 1964 г. вещной защитой всякого законного владельца стремился обеспечить
интерес самого собственника, который должен был получить уверенность, что в руках
договорного контрагента (например, арендатора) "вещь будет защищена законом не хуже,
чем в его собственных руках" <1>; ГК РФ вслед за законами о собственности, напротив,
стремился защитить от возможного произвола основного собственника - государства (и
его органов) - его юридически самостоятельные предприятия и арендаторов его
имущества. В результате того что данный подход получил общий для всех собственников
характер, арендаторы стали активно использовать вещно-правовые способы защиты своих
интересов в обязательственных отношениях с арендодателями, что привело к
необоснованному смешению традиционных способов гражданско-правовой защиты <2>.
--------------------------------
<1> Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. С. 179.
<2> Предпринятые высшими судебными органами попытки четкого разделения
обязательственно-правовых и вещно-правовых способов защиты гражданских прав (п. 23
Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. "О некоторых вопросах практики
разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" //
Вестник ВАС РФ. 1998. N 10) пока принципиально не изменили сложившуюся ситуацию,
ибо суды время от времени все еще удовлетворяют виндикационные и негаторные иски
арендаторов к арендодателям (см., например: Гражданский кодекс РФ с постатейным
приложением судебной практики Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ
и федеральных арбитражных судов округов / Сост. Н.Н. Аверченко. М., 2006. С. 466, 483 -
484).

При этом в определенной мере искажается традиционное понимание и различие

абсолютных (вещных) и относительных (обязательственных) отношений: если вещные
правоотношения как абсолютные могут быть нарушены любым лицом, причем личность
нарушителя (ответчика по иску) впервые определяется только фактом правонарушения, то
обязательственные правоотношения как относительные, т.е. характеризующиеся полной
определенностью участвующих в них лиц, могут быть нарушены лишь контрагентом по
обязательству, личность которого заранее известна. Возможность нарушения
обязательства не участвующим в нем третьим лицом исключена, ибо у него нет и не
может быть никаких обязанностей, которые он мог бы не исполнить (ср. абз. 1 п. 3 ст. 308
ГК).
Если же объектом обязательства является вещь, которой третье лицо может каким-
либо способом неправомерно завладеть, то речь пойдет о нарушении прав не только
должника, но и кредитора по обязательству, т.е. соответствующих отношений владения,
которое в первую очередь затрагивает интересы собственника вещи (например,
арендодателя), а не только ее договорного владельца (в частности, арендатора): если
последний лишается возможности использовать арендованную вещь только на оставшееся
время аренды, то первый - навсегда (если не истребует ее по виндикационному иску).
Поэтому в римском праве наниматель, как известно, не пользовался самостоятельной
защитой против третьих лиц, осуществляя охрану своих интересов опосредованно, с
помощью собственника <1>. Отечественное право, предоставляя арендатору в ст. 305 ГК
абсолютную защиту, тем самым приближает его статус к вещно-правовому. Однако право
арендатора предъявить вещный иск к собственнику-арендодателю в любом случае
представляется лишенным логических оснований.
--------------------------------
<1> Ср.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М.: Зерцало, 2003. С. 306.
(Серия "Русское юридическое наследие".)

Кроме того, данное законодательное решение свидетельствует и об отсутствии в

российском праве еще одного традиционного признака вещных прав - их преимущества в
применении перед обязательственными правами. По общему правилу наш закон
исключает для сторон правоотношения возможность выбора иска в защиту своих прав
(конкуренцию исков, в том числе вещных и обязательственных), но, даже в редких
случаях допуская ее, все равно не предоставляет субъектам вещных прав никаких
преимуществ перед обладателями обязательственных прав. Более того, в ч. 1 ст. 398 ГК
устанавливаются преимущества кредиторов по обязательствам в зависимости от времени
их возникновения (в развитых правопорядках этот "принцип приоритета" устанавливается
для вещных, а не для обязательственных прав - ср. § 879 и 1209 BGB), но нигде прямо не
устанавливаются преимущества вещных прав перед обязательственными.
Ранее такие преимущества усматривались в том, что обязательственное право
должно уступать вещному при их коллизии (столкновении); например, собственник-
арендодатель мог в любое время истребовать свою вещь у арендатора при условии
возмещения ему всех причиненных этим убытков <1>. Однако в настоящее время против
таких неправомерных действий собственника арендатор фактически по своему выбору
может защищаться как обязательственным, так и виндикационным иском (ср. п. 3 ст. 611
и ст. 305 ГК).
--------------------------------
<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М., 2005. С.
236. (Серия "Классика российской цивилистики".)

Таким образом, современный российский правопорядок утратил некоторые из

классических признаков вещных прав (хотя в значительной мере и сохранил остальные).
Необходимо признать, что данное положение в определенной степени действительно
затрудняет разграничение вещных и обязательственных прав; более того, оно дает
известные основания для их смешения и даже отрицания практической значимости
выделения самой категории вещных прав.
Однако отказ от этой категории в гражданско-правовом регулировании,
принципиально построенном на основах европейского континентального права,
неизбежно приводит к негативным практическим последствиям (очевидным на примерах
попыток придания вещного режима безналичным деньгам, бездокументарным ценным
бумагам, правам дольщиков и т.д.). Следовательно, речь должна идти о последовательном
восстановлении этого классического гражданско-правового режима, а не об отказе от
него.

3. Объекты вещных прав

Вещные права во всех правопорядках континентального типа имеют особый объект:

в этом качестве могут выступать только вещи, причем индивидуально-определенные (а
объектом ограниченных вещных прав, кроме залога и удержания, могут быть только
недвижимые вещи). Это давно ставшее общепризнанным положение основывается на
невозможности осуществлять непосредственное хозяйственное господство над
неопределенным объектом: например, невозможно быть собственником вещей,
определенных только родовыми, а не индивидуальными признаками. При этом
недвижимые вещи являются индивидуально-определенными по своей природе:
невозможно существование земельных участков, домов (строений) или других видов
недвижимости как вещей, определенных родовыми признаками.
Стоит отметить, что недвижимость представляет собой юридическую, а не
естественно-физическую характеристику вещи, т.е. особый правовой режим,
заключающийся в необходимости государственной (публичной) регистрации прав на
соответствующий объект, что совершенно не нужно для движимости. Это положение
подтверждается не только технической возможностью передвижения (пространственного
перемещения) любых объектов, в том числе различных строений и сооружений и даже
поверхностного слоя земли <1>. В прежнем отечественном правопорядке
соответствующие вещи, утратив режим недвижимых (примечание к ст. 21 ГК 1922 г.), не
только физически сохранялись, но и по-прежнему фактически являлись объектами
определенных сделок. Современное российское гражданское законодательство, расширив
классическое понятие недвижимости (за счет недвижимости по закону), тем самым явно
превратило его в сугубо юридическое <2>.
--------------------------------
 <1> В отечественной литературе XIX в. было широко распространено мнение о том,
что критерием деления вещей на движимые и недвижимые является их физическая
"способность к перемещению" (см., например: Васьковский Е.В. Учебник гражданского
права. С. 117 - 118. (Серия "Классика российской цивилистики".)). Однако уже в начале
XX в. успехи современной техники сделали данный критерий ненадежным, в связи с чем
он был заменен современным правом (под которым тогда понималось недавно
кодифицированное германское и швейцарское гражданское право) понятием
недвижимости "как земли и всего того, что является ее составной частью" (Синайский
В.И. Указ. соч. С. 127).
<2> Предлагаемый компромисс в виде указания на необходимость как физической,
так и юридической связи недвижимой вещи с землей (Концепция развития гражданского
законодательства о недвижимости. С. 5) в значительной мере нивелируется последующим
использованием для квалификации конкретных объектов именно юридического, а не
физического признака (См.: Там же. С. 14, 30, 32).

Можно также указать, что классические европейские правопорядки традиционно

закрепляют "недвижимости в силу назначения", под которыми понимаются вещи,
помещенные собственником на земельный участок для его обслуживания и эксплуатации
либо "навсегда присоединенные к нему собственником", т.е. составляющие элементы его
хозяйства, а также сельскохозяйственные животные и земледельческие орудия; семена (в
соответствии с абз. 1 § 94 BGB - семена с момента посева и растения с момента посадки);
голуби в голубятнях и кролики в садках, а также ульи; урожай на корню; плоды, не снятые
с дерева; рыба в водоемах; солома и удобрения и т.д. (ст. 524 ГК Франции). Это
кардинально расходится с господствующими в современной отечественной цивилистике
представлениями о недвижимости, но не свидетельствует в пользу непоколебимой
правильности этих последних.
Более того, по классическим пандектным представлениям, наиболее четко
отраженным в германском гражданском праве, единственным видом недвижимости
являются земельные участки. Ведь именно в связи с необходимостью их широкого
хозяйственного использования, как показано выше, и возникла сама категория вещных
прав. Поэтому BGB противопоставляет именно земельные участки (Grundstucke) и
движимые вещи (bewegliche Sachen), а понятие недвижимости (Immobilien) является
сугубо доктринальным. При этом земельный участок понимается не как часть природы,
некая часть земли в натуре, а как юридическая категория - часть земной поверхности,
обозначенная в земельной книге как земельный участок, в силу чего, например, участок
земли, единый в хозяйственном, бытовом смысле, юридически может состоять из
нескольких земельных участков, и наоборот, в земельной книге в качестве одного
земельного участка может быть зарегистрировано несколько различных участков земли
<1>.
--------------------------------
<1> Baur F., Baur J.F., Sturner R. Sachenrecht. S. 12.

Находящиеся на земельном участке строения, а также права, связанные с правом

собственности на земельный участок (т.е. ограниченные вещные права - сервитуты,
узуфрукт, вещные обременения - Reallasten, ипотека) <1>, включаются в его состав в
качестве его составных частей (абз. 1 § 94 и § 96 BGB), т.е. не признаются
самостоятельными вещами. Поэтому соблюдение классического принципа superficies solo
cedit здесь осуществляется, по сути, автоматически и не порождает каких-либо серьезных
проблем.
--------------------------------
<1> Включение некоторых вещных прав в состав недвижимости имеет место и в
гражданском праве ряда других европейских стран (см., например, ст. 526 ГК Франции и
ст. 813 ГК Италии). Это, однако, не ведет к признанию таких прав "вещами" или к
смешению вещей и прав (как иногда указывается в современной отечественной
литературе), а имеет следствием установление специальных гражданско-правовых
режимов, объясняющихся конкретными историческими и экономическими причинами.

Иное дело, что действующее российское законодательство по разным причинам

отошло от классического, узкого понимания недвижимости как только земельных
участков, а в ряде современных работ термину "недвижимость" нередко придается
буквальный, физический смысл <1>. Но даже и у нас земельные участки наряду со
строениями рассматриваются как главный вид недвижимости - недвижимость по природе,
противостоящий недвижимости в силу закона <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Захарова А.Е. Понятие недвижимости по российскому
гражданскому праву // Объекты гражданского оборота: Сб. ст. / Отв. ред. М.А. Рожкова.
М., 2007. С. 399 - 400; Чубуков Г.В. Земельная недвижимость как правовая категория //
Экологическое право. 2002. N 3.
<2> См. особенно: Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе
России // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 275 - 276.

Необходимо подчеркнуть, что объектом вещных прав (включая право

собственности) не могут стать составные части вещи. В действующем российском
законодательстве эти объекты, не являющиеся самостоятельными вещами, весьма
неудачно отождествлены с принадлежностями вещи. Речь идет об "общем имуществе
собственников помещений в многоквартирном доме", объявленном объектом вещного
права общей долевой собственности (п. 1 ст. 290 ГК, п. 1 ст. 36 Жилищного кодекса
Российской Федерации (далее - ЖК РФ, ЖК)). Обычно это имущество рассматривается в
качестве "принадлежности главной вещи", всегда следующей ее судьбе <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Литовкин В.Н. Комментарий к Гражданскому кодексу
Российской Федерации, части первой (постатейный). 3-е изд. / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.,
2005. С. 743; Литовкин В.Н. Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации
(постатейный). М., 2005. С. 92.

Однако принадлежность является самостоятельной вещью, хотя и предназначенной

для обслуживания другой (главной) вещи (ст. 135 ГК), следовательно, она является
самостоятельным объектом права (в том числе предметом сделок), а ее отсутствие не
влечет признания главной вещи незаконченной или не способной выполнять свое
хозяйственное назначение. Очевидно, что лестничные площадки и лестницы, лифты,
инженерные коммуникации, оборудование и т.д., с одной стороны, немыслимы в качестве
самостоятельных вещей (и потому даже по действующему закону не способны быть
отдельным объектом каких-либо сделок), а с другой стороны, ни жилой дом в целом, ни
отдельные жилые помещения невозможно нормально использовать при их отсутствии.
Перечисленные объекты являются типичными составными частями вещи (дома), не
имеющими "самостоятельного юридического существования" и потому всегда (а не
только при отсутствии специального соглашения, как это установлено для
принадлежностей) разделяющими юридическую судьбу вещи, в состав которой они
входят <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом делении вещей см.: Хвостов В.М. Система римского права.
С. 127 - 129; Синайский В.И. Указ. соч. С. 128 - 129.

Изложенное не позволяет согласиться и с мнением о том, что общее имущество

жилого дома и отдельные помещения в нем являются единой сложной вещью <1>, ибо
последняя согласно ст. 134 ГК состоит хотя и из разнородных, но самостоятельных вещей,
к которым, во всяком случае, не могут быть отнесены лестничные площадки и лестницы,
лифтовые и иные шахты, коридоры и тому подобные объекты. В действительности
многоквартирный дом является единой, юридически неделимой вещью (ст. 133 ГК).
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая
(постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 583 (автор коммент. -
А.П. Сергеев).

В современной отечественной литературе вновь поднят старый вопрос о

возможности иметь вещное право (собственности) не на вещь, а на другое субъективное
гражданское право. Он связан с попытками оправдать вещно-правовой режим (в
частности, применение виндикации как классического вещно-правового способа защиты
имущественных прав) в отношении бездокументарных ценных бумаг, безналичных денег
и тому подобных объектов, которые сами инициаторы этих попыток не считают вещами в
классическом понимании.
Для этой цели, в частности, используется объявление самостоятельным объектом
гражданских прав предприятия как имущественного комплекса (п. 1 ст. 132 ГК),
поскольку в его состав включены не только вещи, но и права и долги, а само оно в этом
качестве как будто бы может становиться объектом вещного права собственности. При
этом обычно игнорируется четкое положение абз. 1 п. 2 ст. 132 ГК, согласно которому как
предприятие в целом, так и его часть могут быть объектом различных сделок, влекущих
установление, изменение или прекращение вещных прав, но не объектом этих прав. Иначе
говоря, предприятие как единый имущественный комплекс способно быть объектом лишь
обязательственных, но не вещных прав.
В этом проявляется действие давно известного развитым правопорядкам принципа
специализации (Spezialitatsprinzip, Bestimmtheitsgrundsatz), в силу которого
принадлежащее определенному лицу имущество юридически разделяется на отдельные
элементы с различным правовым режимом (вещи, права, долги и т.д.) <1>. В силу этого
принципа вещное право не может иметь объектом ни совокупность самостоятельных
вещей (например, коллекцию, библиотеку и т.п.), ни юридическую совокупность
(имущественный комплекс, который охватывает как вещи, так и права и в силу этого не
может быть признан единой сложной вещью в смысле ст. 134 ГК). Поэтому
имущественный комплекс (например, предприятие), как и совокупность отдельных вещей,
может стать единым объектом гражданского оборота (при его передаче по сделкам, в
порядке наследования, при реорганизации юридических лиц), но объектом вещных прав
всегда являются только входящие в его состав отдельные, конкретные (индивидуально-
определенные) вещи <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Wieling H.J. Sachenrecht. 5. Aufl. Berlin, Heidelberg, 2007. S. 8, 23 -
24; Baur F., Baur J.F., Sturner R. Sachenrecht. S. 33 - 34.
<2> Это обстоятельство специально подчеркивается в австрийской литературе,
поскольку предприятие (das Unternehmen) здесь прямо рассматривается в качестве
"сложной вещи" (die Gesamtsache) в соответствии с § 302 Общего гражданского уложения
1811 г. - Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch, ABGB (см.: Koziol H., Bydlinski P.,
Bollenberger R. Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. Wien, 2005. S. 227 - 239
(автор коммент. - B. Eccher)).

С другой стороны, но с той же целью предпринимаются попытки объявить

бездокументарные ценные бумаги и безналичные деньги (в действительности
представляющие собой определенные обязательственные права требования) особыми,
бестелесными вещами <1> со ссылкой на идущее от Гая деление вещей на телесные (res
corporales) и бестелесные (res incorporales) <2>. Такой подход стал результатом
традиционной для многих современных исследователей упрощенной интерпретации
римских источников, не учитывающей исторического развития как самих институтов
римского права, так и взглядов римских юристов (на ошибочность которой обращал
внимание еще С.А. Муромцев).
--------------------------------
<1> См. особенно: Мурзин Д.В. Бестелесные вещи // Цивилистические записки:
Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004. С. 320.
<2> К телесным вещам Гай относил "те, которых по их природе можно коснуться,
например земля, человек, одежда, золото, серебро и, одним словом, бесчисленное
множество других вещей", а к бестелесным - "те, которых нельзя коснуться. К таковым
относятся те, которые заключаются в праве, например: право наследования, (узуфрукт),
узуфрукт, обязательства...", а также сервитуты (Институции Юстиниана. М., 1998. С. 97).

Как уже давно и единодушно отметили отечественные цивилисты и романисты,

данная классификация основана на некотором недоразумении. В действительности Гай
классифицирует здесь не вещи, а права, входящие в состав имущества, стремясь отметить
различие между полным господством над вещью (на праве собственности, которое он
неудачно отождествляет с самой вещью) и другими правами, которые "или имеют
объектом своим нечто нетелесное, или же дают субъекту неполное господство над
телесной вещью" <1>. Ведь древнее римское право, как уже отмечалось, не проводило
различий между правом собственности (которое наряду с иными вещными правами также
следовало бы отнести к res incorporales) и другими имущественными правами.
Субъективное право как часть имущества в бытовом смысле нередко представляется в
качестве самостоятельной, особой ценности, "предмета обладания", в результате чего
"расширяется идеальное представление, соединяемое со словом "вещь", и в этом смысле
римские юристы говорят о так называемых бестелесных вещах - res incorporales" <2>.
Поэтому в понимании Гая и других римских юристов res corporales - вещи, в отношении
которых можно иметь полное хозяйственное господство, т.е. быть собственником, тогда
как res incorporales - нетелесные составные части имущества, к которым невозможно
прикоснуться и в отношении которых такое господство (и соответственно режим права
собственности) исключается.
--------------------------------
<1> Хвостов В.М. Система римского права. С. 125; Муромцев С.А. Гражданское
право Древнего Рима. С. 148, 460; Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. С.
589. (Серия "Русское юридическое наследие".)
<2> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права.
С. 85, 87; Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С. 101 - 102.

Как удачно отметил сербский цивилист О. Станкович, в римском праве различие

телесных и нетелесных вещей связывалось с противопоставлением права собственности,
отождествленного со своим объектом, и всех других имущественных прав, в отношении
которых такое отождествление невозможно: когда говорят "имею дом", подразумевают
"имею право собственности на дом", но, имея на дом ограниченное вещное право,
например пользовладение, невозможно сказать "имею дом", можно лишь сказать "имею
пользовладение домом" <1>. И в тех немногочисленных правопорядках, где прямо
закреплено деление вещей на телесные и бестелесные (unkorperliche) (см. особенно § 292
ABGB), прямо указывается возможность установления вещных прав только на телесные
вещи <2>.
--------------------------------
<1> Stankovic O., Orlic M. Stvarno pravo. Drugo izd. Belgrad, 1982. S. 21 - 22.
<2> Koziol H., Welser R. Grundriss des burgerlichen Rechts. S. 243. При этом
отмечается, что применение вещно-правового режима к обязательственным правам
привело бы к практически неприемлемым результатам и "удвоению" регламентации - "zu
unpraktischen Ergebnissen und Doppelgleisigkeiten fuhren wurde" (см.: Koziol H., Bydlinski P.,
Bollenberger R. Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. Wien, 2005. S. 243 (автор
коммент. - B. Eccher)).

Следовательно, даже при использовании этого подхода в современном

имущественном обороте бездокументарные акции все равно невозможно рассматривать
как вещи - объекты права собственности и соответственно невозможно защищать их
вещно-правовыми исками. Использование в этих целях виндикации в современной
арбитражно-судебной практике, как уже отмечалось, тоже стало результатом
недоразумения - неправильного перевода и последующей трактовки американских
property rights в качестве прав собственности, хотя они никак не соответствуют вещному
праву собственности в его традиционном европейском понимании. К сожалению, на
подобных недоразумениях основана вся современная отечественная теория прав
собственности на бездокументарные ценные бумаги.
В силу принципа специализации и имущество какого-либо лица как целое не может
быть признано самостоятельным объектом вещных прав. Еще дореволюционные
отечественные романисты, исследуя известные римскому праву ситуации установления
узуфрукта и ипотеки на все имущество лица, указывали, что "на самом деле объектами
узуфруктного и закладного права должны быть признаны отдельные блага, входящие в
состав данного имущества, а не самое имущество как таковое"; это же касается и перехода
имущества по наследству: "и здесь приобретаются отдельные объекты, входящие в состав
имущества, особенность заключается лишь в том, что... все объекты приобретаются uno
acti, путем принятия наследства в целом... Равным образом и после принятия наследства
предметом обладания являются на самом деле только отдельные объекты, а не имущество
как таковое" <1>.
--------------------------------
<1> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С. 196; Хвостов В.М. Система
римского права. С. 124.

Современный имущественный оборот не дает никаких оснований для пересмотра

этих классических взглядов и отказа от вещно-правового принципа специализации. В
частности, в силу принципа специализации не допускается залог всего имущества или его
определенной части (доли) <1>. Более того, именно данный принцип приводит к
отдельным ситуациям возникновения вещного права на право (например, узуфрукта на
право в германском гражданском праве), на которые как на общее правило иногда
ссылаются некоторые современные отечественные сторонники данного подхода <2>.
--------------------------------
<1> Schwab K.H., Prutting H. Sachenrecht. Ein Studienbuch. 32. Aufl. Munchen, 2006. S.
250. Закрепленная § 1132 BGB общая ипотека означает не генеральную ипотеку всего
имущества, а всего лишь ипотеку нескольких конкретных земельных участков (в том
числе принадлежащих различным собственникам) в обеспечение одного требования.
<2> См., например: Баранова Е.А. Оборот недвижимости в российском и германском
праве: сравнительное исследование: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. На ее весьма
небесспорные выводы ссылается затем В.В. Чубаров в своей книге. См.: Чубаров В.В.
Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 288, 292 и др.

В действительности речь здесь идет о конкретном случае установления узуфрукта на

все имущество лица (например, в силу завещания, по которому собственником всего
имущества наследодателя становится его сын, а узуфруктуарием в отношении этого же
имущества - пережившая супруга). Но поскольку в силу прямого указания § 1085 BGB
установление узуфрукта на имущество в целом невозможно, фактически он все равно
устанавливается на его отдельные составные части, включая имущественные права.
Поэтому в строгом смысле слова речь идет "только о сумме отдельных сервитутных прав
на вещи и права" <1>. Право собственности наследника на имущество наследодателя в
действительности распространяется только на вещи, входящие в состав этого имущества,
тогда как в отношении иных объектов наследник получает обязательственные,
корпоративные или исключительные права.
--------------------------------
<1> Schwab K.H., Prutting H. Sachenrecht. S. 355; Prutting H., Wegen G., Weinreich G.
BGB Kommentar. 2. Aufl. Luchterhand, 2007. S. 1844 (автор коммент. - D. Eickmann).

К узуфрукту прав в соответствии с абз. 2 § 1068 BGB по аналогии могут применяться

лишь некоторые нормы об узуфрукте вещей, если это не противоречит закону: например,
установление узуфрукта на право согласно абз. 1 § 1069 производится по правилам о
передаче (уступке) прав (и потому неотчуждаемые права согласно абз. 2 § 1069 BGB не
могут стать предметом узуфрукта); применительно к предприятию как имущественному
комплексу узуфрукт может быть установлен (ср. также абз. 2 § 22 Торгового кодекса
Германии 1897 г.) только на отдельные предметы, входящие в его состав <1>, и т.д.
Поэтому возможность установления узуфрукта на право в германском праве не составляет
базы для признания конструкции "права на право" неким общим правилом.
--------------------------------
<1> Schwab K.H., Prutting H. Sachenrecht. S. 357; Schulze R. Burgerliches Gesetzbuch.
Handkommentar. 2. Aufl. Baden-Baden, 2002. S. 1269 (автор коммент. - J. Eckert).

4. Признаки ограниченных вещных прав

В особом освещении нуждаются признаки иных - ограниченных (по сравнению с

правом собственности) - вещных прав. Наряду с тем что им присущи все перечисленные
выше общие (с правом собственности) признаки вещных прав, они обладают и своей
спецификой. Она проистекает из того обстоятельства, что все эти права действуют в
отношении чужих вещей, находящихся в собственности иных лиц (будучи в прямом
смысле iura in re aliena - "правами на чужие вещи"), а потому и являются хотя и вещными,
но ограниченными по содержанию именно в сравнении с этим правом.
Такие права в качестве вещных, однородных с правом собственности, также
предоставляют управомоченным лицам возможность осуществлять непосредственное,
хотя и строго ограниченное господство над чужой вещью (а не над поведением другого,
обязанного, лица). Их содержание действительно всегда является более узким,
ограниченным в сравнении с правом собственности, которое они обременяют. По
существу, они представляют собой ограничения правомочий собственника, обычно в том
или ином отношении лишая его возможности (правомочия) самостоятельно и свободно
пользоваться своей вещью.
При наличии таких прав право собственности как бы сжимается, уменьшается в
своем объеме, причем иногда весьма существенно. В некоторых случаях (не известных
пока действующему российскому праву, например при установлении на вещь
классического узуфрукта) у собственника может остаться лишь общее господство над
вещью, по сути, голое право (nudum ius) <1>. Однако, как только ограниченное вещное
право прекращается, право собственности автоматически восстанавливается в полном
объеме, без каких-либо дополнительных действий собственника (свойство эластичности,
или упругости, права собственности, отмечавшееся еще дореволюционными
цивилистами).
--------------------------------
<1> См., например: Хвостов В.М. Система римского права. С. 225. Именно поэтому
И.А. Покровский указывал, что "истинной ценой, которою покупается каждое подобное
ограниченное право на чужую вещь, является урезанное, морально и экономически
подорванное право собственности", что, в свою очередь, составляет одно из главных
оснований для установления ограниченных вещных прав только законом, а не договором,
и только при наличии особой необходимости в этом (Покровский И.А. Основные
проблемы гражданского права. С. 210).

С другой стороны, прекращение права собственности на вещь (например, в случае ее

уничтожения или изъятия из оборота) должно влечь автоматическое прекращение и всех
установленных на нее ограниченных вещных прав. Поэтому другую их важнейшую черту
составляет производность, зависимость от права собственности как основного вещного
права. Ограниченные вещные права не могут существовать самостоятельно, при
отсутствии права собственности на вещь. В связи с этим невозможно установить какое-
либо ограниченное вещное право на бесхозяйную вещь и в том числе признать такое
право за самим фактическим владельцем бесхозяйной вещи <1>.
--------------------------------
<1> Поэтому следует признать необоснованными предложения такого рода,
высказанные в учебной литературе (см., например: Гражданское право. Часть первая:
Учебник для вузов / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998.
С. 299; Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И.
Масляева. М., 1997. С. 249).

Наконец, общепризнанную особенность ограниченных вещных прав составляет их

сохранение при смене собственника обремененной ими вещи. Именно данное положение,
традиционно квалифицируемое в качестве права следования, обеспечивает юридическую
прочность вещного права в отличие от обязательственного (договорного) права, субъект
которого по общему правилу должен договариваться с новым собственником об условиях
продолжения использования чужой вещи.
В отечественном гражданском праве это классическое положение, к сожалению, не
выдержано до конца последовательно: наш законодатель в советское время наделил
правом следования представлявшегося ему слабой стороной арендатора вещи (ст. 169 ГК
1922 г., ст. 54 Основ гражданского законодательства 1961 г. и ст. 288 ГК 1964 г.). Данное
правило сохранено и в действующем законодательстве (п. 1 ст. 617 ГК) <1>.
--------------------------------
<1> Оригинальную трактовку права следования давал М.М. Агарков: он
рассматривал его как "право активного субъекта истребовать вещь от всякого, кто
незаконно владеет ею" (Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому
праву // Избранные труды по гражданскому праву. С. 203 - 204). Но и в таком понимании
право следования, по его мнению, составляло одну из особенностей вещных прав, которая
отсутствует в современном российском гражданском праве.

Стоит напомнить, что в 1989 г. с целью максимальной охраны интересов широко

пропагандируемых арендных предприятий от возможного произвола со стороны
различных чиновников, представлявших главного тогда арендодателя - государство, а
также превращения аренды с выкупом государственного имущества в основную форму
разгосударствления были даже приняты Основы законодательства Союза ССР и союзных
республик об аренде. Их содержание и применение серьезно исказили в правосознании
классический обязательственно-правовой институт аренды.
В результате в отечественной литературе получил необоснованное распространение
весьма небесспорный взгляд на права арендатора как на вещные или смешанные, вещно-
обязательственные (при этом обычно игнорируется прямо предусмотренная ч. 1 ст. 606 ГК
возможность передачи вещи в аренду без владения). Более того, этот подход вместе с
аналогичными попытками трактовки смешанной природы прав залогодержателя, в свою
очередь, стал базой для более общих сомнений в обоснованности самого деления
имущественных прав на вещные и обязательственные.
Между тем еще дореволюционный проект Гражданского уложения вовсе не
предполагал наделения арендатора таким правом (ст. 1860), ибо в классическом
понимании аренды нет никаких вещных элементов и арендатору не предоставляется
никакого права следования. Так, Д.Д. Гримм прямо усматривал "основное отличие
вещных прав пользования и распоряжения от таковых же личных" в том, что последние, в
отличие от первых, могут быть прекращены "распорядительным актом установителя
права (auctor'a)": "если А. отдал свой участок в аренду В. и потом продает его без всяких
оговорок лицу С., то В. может быть изгнан новым собственником, так как вследствие
отчуждения участка его право пользования прекратилось, и он сохраняет только иск об
убытках против А." <1>. Иначе говоря, по общепринятой юридической логике
обязательственное право нанимателя должно уступать вещному праву нового
собственника.
--------------------------------
<1> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С. 211.

Понятно, что такая ситуация может нарушить интересы арендатора даже при
условии возмещения ему всех убытков. Поэтому "борьба между юридическою логикой и
интересами арендаторов отражается на всех почти законодательствах, которые
обыкновенно останавливаются в затруднении перед этим вопросом" <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 156 и след.

В этом смысле следует отметить некоторую неточность утверждений В.К. Райхера

относительно распространения принципа "купля-продажа не ломает аренды" ("Kauf bricht
nicht Miete"), закрепленного в § 571 BGB (в первоначальной редакции; в ныне
действующей редакции 2001 г. эти нормы отсутствуют, что также наводит на известные
размышления) и в ст. 1743 Code civil, рассматривавшегося им в качестве аргумента в
пользу отсутствия различий вещных и обязательственных прав <1>.
--------------------------------
<1> Райхер В.К. Абсолютные и относительные права. С. 147.

Дело в том, что § 571 BGB относился не вообще к договору имущественного найма,
а только к найму земельных участков (и при этом не распространялся на их аренду, так
как в германском праве имущественный наем и аренда являются различными
институтами) <1>. Аналогичные по сути правила закрепила и ст. 1743 Code civil, в силу
которой новый собственник не вправе расторгнуть лишь нотариально удостоверенный
договор с арендатором в сфере сельского хозяйства, но вправе сделать это в отношении
нанимателя несельскохозяйственного имущества, если такое право предусмотрено
договором. Иначе говоря, развитое зарубежное законодательство избегало столь резкого и
однозначного решения этого сложного вопроса, которое было закреплено ст. 169 ГК 1922
г.
--------------------------------
<1> См., например: Medicus D. Schuldrecht II. Besonderer Teil. 9. Aufl. Munchen, 1999.
S. 116.

Но в любом случае право следования само по себе не может стать основой для
квалификации имущественного права в качестве вещного, ибо для этого необходима вся
совокупность названных выше признаков. Так, обременение рентой недвижимого
имущества сам законодатель в п. 1 ст. 586 ГК прямо охарактеризовал как переход к
приобретателю имущества обязательств плательщика по договору ренты.
Вместе с тем можно говорить о том, что вещно-правовой элемент прав арендатора в
виде права следования (а также их абсолютной вещно-правовой защиты) составляет одну
из особенностей российского гражданского права. При этом в целом с точки зрения
признаков вещного права права арендатора и в отечественном правопорядке все равно
остаются обязательственными, а не вещными.
 В итоге можно сказать, что к ограниченным вещным правам относятся такие
абсолютные гражданские (имущественные) права, которые предоставляют своим
субъектам возможность в ограниченном, точно определенном законом отношении
осуществлять в своих интересах непосредственное хозяйственное господство над чужими
недвижимыми вещами, как правило, земельными участками (а при залоге и удержании - и
над другими объектами гражданских прав).

§ 3. Виды вещных прав

1. Отдельные виды ограниченных вещных прав

В качестве вещных прав наряду с правом собственности закон прямо квалифицирует

лишь права пожизненного наследуемого владения и постоянного (бессрочного)
пользования земельными участками, сервитуты, права хозяйственного ведения и
оперативного управления имуществом (п. 1 ст. 216 ГК), а также право отказополучателя
(легатария) пользоваться жилым помещением наследодателя (п. 2 ст. 1137 ГК). Это
последнее право можно квалифицировать в качестве вещного, также исходя из
систематики Жилищного кодекса (ср. заголовок разд. II и ст. 33 ЖК). По указанным
соображениям вещным можно считать и право пользования жилым помещением,
принадлежащее получателю ренты - бывшему собственнику такой недвижимости - в силу
договора пожизненного содержания с иждивением (ср. ст. 34 ЖК и п. 1 ст. 601, ст. 604
ГК), что отнюдь не бесспорно с точки зрения систематики ГК. Некоторые имущественные
гражданские права могут считаться вещными исходя из доктринального толкования их
юридической природы (например, право залогодержателя в соответствии со ст. ст. 334,
347, 353 ГК и право удержания в соответствии со ст. ст. 359, 360 ГК).
Следует отметить непоследовательность отечественного законодательства в
легальном признании тех или иных вещных прав. Так, права пожизненного наследуемого
владения и постоянного (бессрочного) пользования земельными участками, признанные в
этом качестве гражданским законодательством (п. 1 ст. 216 ГК), действующее земельное
законодательство стремится либо ликвидировать (п. 1 ст. 21 ЗК РФ), либо максимально
сузить сферу их действия (п. п. 1 и 2 ст. 20 ЗК), по существу, таким образом оставляя в
качестве признанных им ограниченных вещных прав на землю только сервитуты (ст. 23
ЗК). Наряду с этим в нем появилось не имеющее ясной легальной квалификации право
ограниченного пользования земельным участком (абз. 3 п. 3 и п. 4 ст. 36 ЗК).
Права пользования жилым помещением, принадлежащие членам семьи его
собственника и имевшие бесспорно вещный характер по первоначальной редакции ст. 292
ГК, после введения в действие нового Жилищного кодекса (п. п. 4 и 5 ст. 31) и внесения
соответствующих изменений в ст. 292 ГК (редакция от 30 декабря 2004 г.) утратили его.
Можно, конечно, говорить о сохранении названных прав для детей собственника жилья,
проживающих совместно с ним, поскольку они остаются членами его семьи и не
прекращают семейных отношений с собственником даже при расторжении им брака с их
родителем <1>. Однако его вещно-правовая природа не следует expressis verbis из
названных правил ЖК.
--------------------------------
<1> Данное обстоятельство особо подчеркивают разработчики Жилищного кодекса
(см.: Гонгало Б.М. Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской
Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2005. С. 157), которые, однако, избегают
прямой квалификации такого права пользования в качестве вещного. Во всяком случае,
оно никак не соответствует предлагавшейся в литературе более обоснованной
конструкции жилищного сервитута (см.: Концепция развития гражданского
законодательства о недвижимости. С. 35 - 38).
 Более того, несмотря на сохранение права пользования жилым помещением за
бывшими членами семьи собственника приватизированного жилого помещения, которые
в момент приватизации последнего имели равные с собственником права по его
использованию (ст. 19 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ "О введении в
действие Жилищного кодекса Российской Федерации"), в случае продажи или иного
отчуждения собственником своего жилого помещения данные граждане утрачивают свое
право пользования <1>. Таким образом, оно не обладает свойством следования за вещью
(или правом собственности на нее), а потому и не может быть отнесено к числу вещных.
Можно полагать, что сказанное относится и к названным выше правам детей
собственника.
--------------------------------
<1> Гонгало Б.М. Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской
Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 160.

Также в отличие от гражданского законодательства, прямо признающего вещный

характер прав отказополучателя по пользованию соответствующим жилым помещением
наследодателя (п. 2 ст. 1137 ГК), жилищный закон лишь подчеркивает срочный характер
данного права (п. 1 ст. 33 ЖК), создавая тем самым известные сомнения относительно
вещно-правовой природы. Это же относится и к праву пользования жилым помещением
получателя ренты в виде пожизненного содержания с иждивением (ст. 34 ЖК), что также
известным образом препятствует его квалификации в качестве вещного права.
Думается, что в современных условиях нет оснований говорить и о вещном
характере прав нанимателя по договору жилищного найма <1> или прав члена жилищного
кооператива по использованию предоставленного ему жилого помещения (до момента
полной уплаты паевого взноса).
--------------------------------
<1> В качестве вещных эти права впервые было предложено квалифицировать после
принятия в 1981 г. Основ жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик.
См.: Красавчиков О.А. Основы жилищного законодательства: предмет регулирования и
юридическая природа // Основы советского жилищного законодательства: Межвуз. сб.
научн. работ. Свердловск, 1981. С. 22; Бару М.И., Пушкин А.А., Сибилев М.Н. Понятие и
юридическая природа права на жилище. Там же. С. 60.
Ранее право на жилплощадь более осторожно квалифицировалось как правовой
институт "с преобладанием вещно-правовых элементов", но при наличии и очень важных
административно-правовых элементов регулирования (см.: Аскназий С.И. Основные
вопросы теории социалистического гражданского права. С. 612 - 614), что, во всяком
случае, отличало его от традиционных вещных прав.

Хотя попытка подкрепить таким образом юридическую прочность прав нанимателя

государственного жилья во многом и опиралась на традиционные признаки вещных прав,
но противоречила как общепринятым тогда подходам, отвергавшим саму категорию
вещных прав, так и существу дела, ибо объявляла объектом вещного права (вещью)
квартиру, являющуюся составной частью жилого дома. Кроме того, в тогдашнем
жилищном найме преобладал административно-правовой элемент, определявший его
существо как способа государственного распределения дефицитных материальных благ, а
не частноправовой формы товарообмена. Вместе с тем нельзя не отметить стремления к
возрождению категории вещных прав в тогдашнем правопорядке.
Права нанимателей жилья по договорам найма специализированного жилого
помещения и коммерческого найма жилья не имеют никаких вещно-правовых черт (за
исключением сохранения отношений коммерческого найма при смене собственника
жилья, предусмотренного ст. 675 ГК и свойственного в нашем праве договорам арендного
типа - п. 1 ст. 617 ГК). Права нанимателей жилья по договорам социального найма можно
считать вещными точно в той же мере, в какой к вещным относятся права хозяйственного
ведения и оперативного управления, ибо названный договор в действительности является
не обычным гражданско-правовым договором, а особой формой распределения
государством дефицитного государственного или муниципального имущества (жилья)
среди малоимущих граждан. Что касается членов жилищных кооперативов, то их
пользование кооперативным жильем основано на их членстве в соответствующем
кооперативе (п. 3 ст. 124 ЖК), т.е. является разновидностью корпоративных, а не вещных
или обязательственных гражданских правоотношений.
Очевидно, что современный отечественный законодатель в отсутствие четких и
общепризнанных доктринальных положений о вещном праве в ряде случаев избегает
прямой легальной квалификации тех или иных имущественных прав, оставляя ее
доктрине и правоприменительной практике. Такая неудовлетворительная ситуация
отчасти смягчается тем, что названная квалификация с точки зрения действующего
российского правопорядка, по существу, не влечет за собой каких-либо ясных
юридических (гражданско-правовых) последствий. Вместе с тем данное положение вряд
ли можно считать большим достоинством; скорее, напротив, оно говорит о недостатках
законодательного развития, которые могут и должны быть устранены в будущем.
Отдельного рассмотрения заслуживает право самостоятельного распоряжения
доходами, признанное п. 2 ст. 298 ГК за учреждением - юридическим лицом, не
являющимся собственником "своего" имущества. Данная формулировка закона породила
в литературе дискуссию о том, является ли названное право самостоятельным вещным
правом или представляет собой лишь разновидность других вещных прав -
хозяйственного ведения или оперативного управления <1>.
--------------------------------
<1> Первую из названных позиций в литературе выдвинул Ю.К. Толстой
(Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб., 1996.
С. 288, 357), а вторую - автор настоящих строк (Комментарий части первой Гражданского
кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 266 - 267). Затем они
были растиражированы в многочисленных диссертациях уже в виде предложений их
авторов и фактически утратили свое первоначальное авторство.

Право учреждения, осуществляющего с согласия своего собственника-учредителя

предпринимательскую деятельность, "на самостоятельное распоряжение доходами от
такой деятельности и имуществом, приобретенным за счет этих доходов", впервые в такой
формулировке появилось в п. 4 ст. 5 Закона от 24 декабря 1990 г. N 443-1 "О
собственности в РСФСР" и первоначально действительно рассматривалось как особое
вещное право <1>. Впоследствии п. 2 ст. 48 Основ гражданского законодательства Союза
ССР и республик 1991 г. прямо квалифицировал его как "право полного хозяйственного
ведения", однако в п. 2 ст. 298 ГК прямая квалификация данного права отпала. При этом
норма о рассматриваемом праве была помещена в гл. 19 ГК, озаглавленную "Право
хозяйственного ведения, право оперативного управления". С учетом этого (а также
отсутствия упоминания о данном праве в п. 1 ст. 216 ГК) можно сделать вывод о том, что
законодатель мог иметь в виду квалификацию рассматриваемого права по модели одного
из двух прямо признанных им вещных прав.
--------------------------------
<1> См.: Суханов Е.А. Российский закон о собственности: Научно-практический
комментарий. М.: БЕК, 1993. С. 44 - 45.

Впрочем, бюджетное законодательство вскоре фактически парализовало действие

данного права. В соответствии с нормами Бюджетного кодекса 1998 г. все доходы
бюджетного учреждения, включая доходы от разрешенной ему предпринимательской
деятельности, должны отражаться в его единой смете доходов и расходов (п. 3 ст. 161 БК
<1>), причем последний вид доходов подлежит зачислению на единый лицевой счет
учреждения в территориальном органе Федерального казначейства (п. 4 ст. 254 БК <2>).
Это означает невозможность самостоятельного распоряжения такими денежными
средствами и полный контроль за их использованием со стороны финансовых органов.
--------------------------------
<1> С 1 января 2008 г. действует в редакции Федерального закона от 26 апреля 2007
г. N 63-ФЗ // СЗ РФ. 2007. N 18. Ст. 2117.
<2> С 1 января 2008 г. утрачивает силу в составе гл. 25 БК согласно нормам
Федерального закона от 26 апреля 2007 г. N 63-ФЗ "О внесении изменений в Бюджетный
кодекс Российской Федерации в части регулирования бюджетного процесса и приведения
в соответствие с бюджетным законодательством Российской Федерации отдельных
законодательных актов Российской Федерации". Вместо нее до принятия по данному
вопросу специального федерального закона действуют правила п. 11 ст. 5 указанного
Федерального закона, фактически еще более ужесточающие порядок использования
учреждениями внебюджетных средств.

Арбитражно-судебная практика последовательно придерживалась трактовки данного

права как разновидности оперативного управления, распространив этот гражданско-
правовой режим на "внебюджетное" имущество учреждений. Последние отвечают по всем
своим долгам (образовавшимся как в связи с основной уставной деятельностью, так и в
связи с деятельностью, приносящей доходы) всеми находящимися в их распоряжении
денежными средствами, т.е. как полученными из бюджета, так и самостоятельно
заработанными, но при этом забронированным от взыскания кредиторов остается все иное
имущество, независимо от источника его приобретения <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. п. 3 и 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. N 21 "О
некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием
государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120
Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2006. N 8 (далее -
Постановление Пленума ВАС РФ N 21).

Вместе с тем следует исходить из того, что бюджетное законодательство определяет

лишь "особый порядок учета доходов", полученных учреждением от "внебюджетной"
деятельности, но "не изменяет закрепленный ГК РФ объем прав учреждения относительно
данных доходов и приобретенного за их счет имущества" (п. 2 Постановления Пленума
ВАС РФ N 21). Поэтому в отношении внебюджетного имущества за ним сохраняется
предусмотренное п. 2 ст. 298 ГК право самостоятельного распоряжения, включающее
возможность отчуждения такого имущества по усмотрению самого учреждения, без
согласования с собственником. По существу таким образом данное право становится
расширенным вариантом права оперативного управления (ибо в соответствии с п. 1 ст.
298 ГК учреждение вообще лишено права распоряжения бюджетным имуществом) наряду
с различающимися друг от друга по содержанию и порядку осуществления правами
оперативного управления казенных предприятий, бюджетных и автономных учреждений.
В настоящее время данный теоретический спор утратил свою актуальность,
поскольку прямо решен законодателем в новой редакции п. 1 ст. 120 ГК (Федеральный
закон от 3 ноября 2006 г. N 175-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты
Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об автономных
учреждениях", а также в целях уточнения правоспособности государственных и
муниципальных учреждений") <1>. Согласно ей "права учреждения на имущество,
закрепленное за ним собственником, а также на имущество, приобретенное учреждением,
определяются в соответствии со ст. 296 настоящего Кодекса", причем исключена ранее
содержавшаяся в этой норме отсылка к ст. 298 ГК. Отсюда прямо следует, что закон
признает за учреждением право оперативного управления как на имущество,
закрепленное за ним собственником-учредителем, так и на самостоятельно приобретенное
им имущество.
 --------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 45. Ст. 4627.

Следует также отметить и правило, закрепленное п. 10 ст. 5 Закона N 63-ФЗ,

согласно которому установленный п. 5 ст. 41 БК правовой режим имущества, переданного
в оперативное управление бюджетным учреждениям, а также их доходов от платных
услуг, безвозмездных поступлений и иной приносящей доход деятельности, должен
регулироваться специальным федеральным законом, а до момента его принятия и
вступления в силу - п. 11 ст. 5 Закона N 63-ФЗ. Содержание закрепленных в нем правил не
оставляет сомнений в том, что законодатель стремится определить правовой режим
полученных бюджетным учреждением доходов по модели права оперативного
управления.
Данный пример наглядно демонстрирует неудачу попыток искусственного создания
новых видов ограниченных вещных прав, не соответствующих классическим
представлениям и потому оказывающихся неработоспособными в условиях товарного
хозяйства. Напротив, потребности развития явно обедненного правового режима
земельных участков неизбежно вызовут к жизни новые (или основательно забытые) виды
вещных прав, не известные пока действующему российскому законодательству. В этом
аспекте следует рассматривать и предложение о введении в отечественное гражданское
право новой категории "права ограниченного владения земельным участком" <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Концепция развития гражданского законодательства о
недвижимом имуществе. С. 21 - 25.

С другой стороны, следует признать, что права оперативного управления и

хозяйственного ведения, составляющие особенность отечественного правопорядка и
традиционно квалифицируемые в качестве вещных прав, в действительности не могут
быть признаны таковыми. Прежде всего они не отвечают основному назначению
ограниченных вещных прав, поскольку их цель составляет вовсе не обеспечение участия
одного лица (собственника) в праве собственности другого лица на недвижимую вещь
(земельный участок). Как справедливо было отмечено еще в цивилистической литературе
советского периода, право оперативного управления представляет собой способ
реализации государством (публичным собственником) своего права собственности на
имущество.
Субъектами названных прав могут быть только такие юридические лица, которые не
имеют в собственности никакого имущества (но специально созданы для использования
чужого - государственного и муниципального - имущества). Данное положение
немыслимо для обычного гражданского оборота, ибо порождает обоснованные сомнения
контрагентов в реальной возможности такого рода субъектов самостоятельно
распоряжаться своим имуществом и нести ответственность по своим долгам (с чем до сих
пор сталкиваются зарубежные суды <1>). Такие сомнения лишь усиливаются после
появления законодательных правил о праве собственника имущества унитарного
предприятия оспаривать сделки этого самостоятельного юридического лица (в которых
сам собственник не участвовал) и виндицировать его имущество, а также об объявлении
ничтожными любых сделок унитарного предприятия, лишающих его возможности
осуществлять свою уставную деятельность <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Пеллью Д. Исполнение арбитражных решений по делу Noga во
Франции // Международный коммерческий арбитраж. 2006. Спец. выпуск. С. 29 - 32.
<2> См. соответственно: Пункты п. 3 и 4 ст. 20 и п. 3 ст. 18 Федерального закона от
14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных
предприятиях" // СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.
 Объектом права хозяйственного ведения (и права оперативного управления)
считается не недвижимая вещь, а имущественный комплекс соответствующего
предприятия или учреждения (причем за вычетом земельного участка), что, как показано
выше, также противоречит классическим вещно-правовым принципам, в частности
принципу специализации. Более того, именно земельные участки - главные виды
недвижимости, предоставляемые унитарным предприятиям и учреждениям, в
соответствии с п. 1 ст. 20 ЗК находятся у них не на праве хозяйственного ведения или
оперативного управления, а на праве постоянного (бессрочного) пользования. Иначе
говоря, как раз для использования чужих объектов недвижимости эти "вещные права" и не
предназначены (что вполне объяснимо их появлением и развитием в условиях отсутствия
частной собственности на землю) <1>.
--------------------------------
<1> Интересно, что еще в период зарождения этих институтов (т.е. действия ГК 1922
г., формально сохранявшего понятие вещного права) С.И. Аскназий осторожно отмечал,
что в связи с установлением государственной собственности на основные средства
производства "создаются особые права на "чужие" (государственные) имущества; в
некоторых отношениях - формально-юридически - они могут быть частично сближены с
jura in re aliena досоциалистического права", но они обязательно "включают в себя и
достаточно выраженные элементы административно-правового характера"; "эти
правоотношения не являются полностью гражданско-правовыми", а наряду с "вещно-
правовыми элементами" получают "ряд правовых качеств административно-правового
института" (Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического гражданского
права. С. 541, 603 - 604). Иначе говоря, он сразу исключал их из числа обычных
(классических) вещных прав, ясно понимая чужеродность этой категории в условиях
нового правопорядка.

Наконец, права хозяйственного ведения и оперативного управления изначально

рассчитаны только на использование публичного (государственного и муниципального)
имущества и не могут иметь объектом вещи, находящиеся в частной собственности, тогда
как классические ограниченные вещные права, напротив, рассчитаны именно на
обеспечение "юридически прочного" доступа к частным, прежде всего недвижимым,
вещам.
Точно так же невозможно квалифицировать в качестве вещных права
сособственников общего имущества жилого дома (ст. ст. 36 - 38, 41 и 42 ЖК) уже хотя бы
потому, что в действительности они не имеют никаких прав на данное имущество (тем
более прав, имеющихся у участников обычных отношений долевой собственности в
соответствии со ст. ст. 245 - 248, 250 и 252 ГК) <1>. В действительности эта общая
собственность оформляет распределение между ее участниками обязанностей (расходов)
по содержанию такого имущества (ст. ст. 39 и 43 ЖК), а не предоставление им каких-либо
правомочий, и потому может быть квалифицирована как особый правовой режим, лишь
одноименный традиционному институту общей собственности.
--------------------------------
<1> Право принимать участие в голосовании по поводу использования общего
имущества жилого дома (т.е. право определять конкретный размер собственных расходов
на его содержание), вытекающее из норм ст. ст. 44 - 48 ЖК, во всяком случае, не может
быть отнесено к вещным.

Точно так же не относятся к вещному праву общей собственности и правомочия

участников паевых инвестиционных фондов, общих фондов банковского управления и
ипотечного покрытия. Несмотря на указания действующего российского законодательства
о наличии здесь общей долевой собственности <1>, указанные лица в действительности
не получают традиционных для сособственников правомочий, а объектами их прав
обычно являются не вещи (тем более недвижимые), а различного рода права требования
(чаще всего безналичные деньги).
--------------------------------
<1> См. п. 1 ст. 10 и п. 2 ст. 11 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ
"Об инвестиционных фондах" (СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562); п. 1 ст. 3 и п. 2 ст. 18
Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" (СЗ
РФ. 2003. N 46 (ч. II). Ст. 4448); п. 2 Инструкции Банка России от 2 июля 1997 г. N 63 "О
порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих
операций кредитными организациями" (Вестник Банка России. 1997. N 43).

Таким образом, перечень (номенклатура) вещных прав в действующем правопорядке

остается весьма узким. Следует, однако, отметить, что и в развитых европейских
правопорядках он не является широким и, разумеется, не идет ни в какое сравнение с
перечнем даже прямо поименованных законом прав участников договорных обязательств.
Вместе с тем представляется, что развитие оборота недвижимости, прежде всего оборота
земельных участков, неизбежно потребует его расширения. Как минимум в этот перечень
придется включать право застройки и узуфрукт на недвижимое имущество, а, возможно,
также и преимущественное право покупки недвижимости (или доли в праве
собственности на нее) <1>, и право вещных выдач с земельного участка <2>. Неизбежное
развитие получит и сервитутное право (в частности, в форме возможного признания
отрицательных сервитутов и др.).
--------------------------------
<1> Ранее оно признавалось вещным в отечественной доктрине (см., например:
Синайский В.И. Указ. соч. С. 272 и след.; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права.
С. 266) и давно является таковым в ряде европейских правопорядков (ср. § 1094 - 1097
BGB, § 1073 австрийского Общего Гражданского уложения, ст. 256 Закона о вещном
праве Эстонии 1993 г.).
<2> Не случайно данный институт вещного права (известный еще в
дореволюционной России как вотчинные выдачи, а в Германии как вещные обременения -
Reallasten) закреплен не только в развитых правопорядках (§ 1105 - 1112 и 1191 - 1203
BGB, ст. 782 - 792 Швейцарского гражданского кодекса, § 530 австрийского Общего
Гражданского уложения), но и во многих современных правопорядках
восточноевропейских государств (ст. 229 Закона о вещном праве Эстонии, ст. 246 Закона
о собственности и других вещных правах Хорватии 1996 г., ст. 236 Закона о
собственности и других вещных правах Македонии 2001 г.).

С этой точки зрения необходимо также оценить предложения о признании в

российском гражданском праве самостоятельного вещного права владения <1>. Как
известно, уже в римском праве гражданско-правовой защите подлежало всякое, в том
числе и фактическое (беститульное), владение вещью (possessio). Данное обстоятельство
еще в германской пандектистике породило дискуссию о том, каково юридическое
значение фактического владения: является ли оно фактом или правом? <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском
праве. 2-е изд. СПб., 2002. С. 17 и след.
<2> Подробнее об этом см., например: Васьковский Е.В. Учебник гражданского
права. С. 211 и след.; Вороной В.В. Феномен владения в цивилистической науке //
Законодательство. 2002. N 10.

Ф.К. фон Савиньи, Г. Дернбург и их последователи, взгляды которых долгое время

были господствовавшими, рассматривали владение как сугубо фактическую власть лица
над вещью, фактическое отношение (хотя и подлежащее правовой защите от
самоуправных посягательств), тогда как Р. фон Иеринг и его сторонники придавали
владению юридическое значение, считая, что его защита в большинстве случаев
фактически есть защита права собственности. Эта ситуация отразилась и в
законодательстве, обособившем владение в качестве самостоятельного гражданско-
правового института, но одновременно признавшем его "фактической властью над
вещью" (абз. 1 § 854 BGB, п. 1 ст. 919 ГК Швейцарии). В современной германской
литературе господствующим является взгляд на владение как на чисто фактическое
господство над вещью, не представляющее собой ни особого субъективного (вещного)
права, ни правоотношения (что вполне соответствует правилу абз. 1 § 854 BGB), хотя оно
и обеспечивает владельцу некоторое правовое положение, будучи предпосылкой
приобретения различных вещных прав, прежде всего - права собственности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Schulze R. u.a. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 2. Aufl. Baden-
Baden, 2002. S. 1093 - 1094.

Вместе с тем следует отметить, что именно германское право впервые приравняло
держателей вещей (в том числе в силу договора) к их владельцам, предоставив им всем
право на самостоятельную защиту. Но при этом оно сохранило признание владельцем и
собственника вещи, что потребовало введения сложной системы различных видов
владения: непосредственного для титульных владельцев-несобственников и
опосредованного - для собственника вещи (§ 868 BGB), т.е. признания возможности
двойного владения одной и той же вещью (одновременно несколькими лицами) <1>.
--------------------------------
<1> Часть 2 ст. 920 ГК Швейцарии говорит о "самостоятельном владении"
собственника своей вещью и "несамостоятельном владении" (unselbstandiger Besitz) этой
же вещью другими лицами; ст. 879 проекта Гражданского уложения Российской империи
различала "самостоятельное" и "производное" владение. Законодательное закрепление
двойного владения вещью вызвало одобрительное отношение в дореволюционной
литературе (см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 232 - 234).

В отечественной доктрине владение как регулируемый правом факт либо вообще не

признавалось особым вещным правом <1>, либо рассматривалось как незначительное по
силе субъективное право с довольно скудным содержанием: возможность владения,
уступающая в случае спора обладателю любого юридического титула на вещь <2>.
Наряду с этим фактическое владение в российском праве защищалось как до революции
(ст. 690 т. X ч. I Свода законов Российской империи; ср. ст. ст. 882 - 884 проекта
Гражданского уложения), так и в настоящее время (п. 2 ст. 234 ГК).
--------------------------------
<1> Синайский В.И. Указ. соч. С. 199 - 200; Васьковский Е.В. Учебник гражданского
права. С. 246. Аналогичные по сути взгляды высказывались и в советский период (см.,
например: Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического гражданского
права. С. 557 - 558).
<2> Хвостов В.М. Система римского права. С. 273.

Это обстоятельство позволяет говорить о принципиальном признании в российском

гражданском праве посессорной владельческой защиты, т.е. защиты самого факта
владения вещью, хотя и далеко не во всех случаях. Так, субъектам обязательственных
прав, еще до революции признанных производными владельцами, тем не менее не
предоставлялось право вещных (владельческих) исков против собственника, т.е. даже
петиторной защиты их владения (ср. ст. 886 проекта Гражданского уложения). Такую
возможность договорные (титульные) владельцы, как уже отмечалось, впервые получили
лишь в законах о собственности 1990 г., а затем и в ст. 305 ГК 1994 г. (а арендаторы - еще
в советское время в соответствии со ст. 170 ГК 1922 г.). Вместе с тем оно не содержит
прямого законодательного закрепления двойного владения, по существу различая (и
соответственно защищая) лишь законное (титульное) и фактическое (беститульное)
добросовестное владение.
Таким образом, в российском гражданском праве вещная (хотя и не посессорная, а
петиторная) защита предоставляется любому титульному владельцу вещи, независимо от
того, имеет ли он вещное или обязательственное (договорное) право на вещь (ст. 305 ГК),
т.е. защищает ли он свое или чужое (хотя и в своих интересах) господство над вещью <1>.
--------------------------------
<1> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 234.

Беститульный (фактический) владелец при известных условиях получает

посессорную защиту своего владения. Поскольку фактическое владение, по меткому
выражению Г. Дернбурга, "время возводит в право", такой владелец как потенциальный
собственник защищает свое охраняемое законом господство над вещью <1>.
--------------------------------
<1> Возможная в современных условиях коллизия имеющих равную юридическую
силу различных титулов на земельный участок (п. 9 ст. 3 Закона N 137-ФЗ) должна
разрешаться по иску о признании права, а не с помощью владельческой защиты.

Владение же как элемент (правомочие) обязательственного права не способно

привести к появлению вещного права собственности, а следовательно, владелец по
обязательственному праву всегда защищает не свое, а чужое господство над вещью.
Поэтому для титульного владельца, не являющегося собственником вещи (например, для
арендатора, который по отечественному праву во многих случаях защищается лучше
самого собственника), посессорная владельческая защита представляется излишней, ибо
защита его интереса не должна преобладать над защитой интереса собственника.
В результате можно сделать вывод о том, что в российском гражданском праве
владение представляет собой либо фактическое отношение, либо элемент других
(обязательственных или вещных) прав, но не особое, самостоятельное вещное право.
Данная ситуация сама по себе никак не препятствует его гражданско-правовой защите
(посессорной в первом случае и петиторной - во втором), а потому и не нуждается в
принципиальном изменении.

2. Классификации ограниченных вещных прав

В дореволюционном российском гражданском праве ограниченные вещные права

(обычно именовавшиеся в тогдашней литературе "права на чужие вещи", а в
законодательстве - "вотчинные права в чужом имуществе") традиционно разделялись на
три основные группы:
- права пользования чужими вещами - сервитуты, пожизненное пользование, право
застройки (суперфиций), право наследственного владения землей (эмфитевзис),
разновидностью которого было чиншевое право (вечно-наследственная аренда земли);
- права на приобретение чужой вещи - преимущественное право покупки (в том
числе чужой доли в праве общей собственности), право выкупа чужого имущества, право
на присвоение результатов охоты или рыбной ловли в результате использования чужого
земельного участка или водоема;
- право на получение известной ценности за счет чужой вещи - залог, рента
недвижимости ("вотчинные выдачи" в российском праве или "вещные обременения"
(Reallasten) в германском праве) <1>.
--------------------------------
<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 207 - 208 и след.
 Примечательно, что практически аналогичная классификация ограниченных вещных
прав проводится в современной германской литературе, развивающей классические
пандектные подходы. Здесь также выделяются:
1) права пользования чужой вещью (Nutzungsrechte) - сервитуты, узуфрукт, право
застройки;
2) права на приобретение чужой вещи (Erwerbsrechte) - преимущественное право
покупки, право присвоения результатов использования некоторых сервитутов;
3) права реализации чужой вещи (Verwertungsrechte) - залог, вещные обременения и
земельный долг <1>.
--------------------------------
<1> Baur F., Baur J.F., Sturner R. Sachenrecht. S. 22 - 25; Wieling H.J. Sachenrecht. S. 6;
Wolf M. Sachenrecht. S. 4.

Это свидетельствует о необходимой и неизбежной общности исходных положений

европейского (континентального) учения о вещных правах.
Российское гражданское право, как уже отмечалось, в силу известных исторических
причин отошло от классических подходов и пока с большим или меньшим успехом лишь
пытается возродить их. При этом, с одной стороны, появились искусственно созданные
для нужд плановой экономики права оперативного управления и хозяйственного ведения,
которые, хотя и объявлены законом вещными, в действительности не соответствуют ни
существу, ни признакам ограниченных вещных прав. С другой стороны, ряд известных
ограниченных вещных прав оказался либо невостребованным из-за неразвитости оборота
недвижимости (например, узуфрукт и право застройки), либо попросту забытым в этом
качестве (например, преимущественное право покупки или "вещные (рентные)
обременения"), а вещная природа залогового права, ставшего только способом
обеспечения исполнения обязательств, вообще подвергается сомнению. Зато в качестве
вещных прав теперь нередко рассматривают арендные права либо по крайней мере права
нанимателей жилья или членов жилищных кооперативов.
В результате как перечень ограниченных вещных прав, так и их систематизация в
современном российском гражданском праве не совпадают с традиционными,
классическими воззрениями. Из трех названных групп ограниченных вещных прав
отечественному правопорядку пока бесспорно известна лишь первая. Поэтому
систематизация таких прав пока может проводиться только внутри этой группы и по
иным, нежели классические, принципам.
Ее основным критерием становится не содержание, а объекты вещных прав. В самом
деле именно по этому признаку обособляются не только права хозяйственного ведения и
оперативного управления (которые могут иметь объектом исключительно имущество,
находящееся в публичной собственности), но и права пожизненного наследуемого
владения и постоянного бессрочного пользования, также имеющие объектом только
земельные участки, находящиеся в государственной (публичной) собственности.
Некоторые вещные права могут существовать только в отношении жилых помещений и
т.д. Что касается залога, то его основная особенность с этой точки зрения заключается в
том, что его объектом могут стать не только недвижимые, но и движимые вещи и даже
имущественные права, что исключается для других ограниченных вещных прав.
По этому основанию можно выделить следующие законодательно обособленные и
теоретически общепризнанные ограниченные вещные права:
1) права по использованию чужих земельных участков (сервитуты, право
пожизненного наследуемого владения, право постоянного бессрочного пользования);
2) права по использованию чужих жилых помещений (главным образом в силу
завещательного отказа);
3) права на хозяйствование с имуществом собственника (хозяйственное ведение и
оперативное управление), объектами которых являются имущественные комплексы
предприятий и учреждений, причем недвижимостью закон прямо признает только
имущество предприятия, а не учреждения;
4) обеспечительные права - залог и удержание, вещная природа которых широко
оспаривается.
При этом действующий закон прямо квалифицирует в качестве вещных лишь
некоторые из перечисленных прав (п. 1 ст. 216 ГК). Часть из них названа в других нормах
ГК (например, в п. 2 ст. 1137), часть - в других федеральных законах (например, в
Земельном и в Жилищном кодексах и во вводных законах к ним), причем далеко не всегда
они прямо квалифицированы законом в качестве вещных. Данное положение
свидетельствует не столько об игнорировании отечественным законодателем
основополагающего принципа numerus clausus вещных прав (т.е. об осознанных попытках
сузить их перечень), сколько о его общеизвестной юридической неряшливости, в силу
которой нередко возникают известные нестыковки между отдельными законодательными
актами.
Это обстоятельство является лишь дополнительным подтверждением важности
общепризнанных критериев, характеризующих юридическую специфику вещных прав и
позволяющих удовлетворительно объяснять некоторые очевидные недостатки
законодательства (в частности, явно неполный перечень вещных прав в п. 1 ст. 216 ГК).
Вместе с тем вряд ли данное обстоятельство дает возможность пренебрегать названными
принципами и обосновывать собственную, особую трактовку ряда традиционных
гражданско-правовых институтов (с чем иногда можно столкнуться как в современном
законодательстве, так и в некоторых теоретических разработках).
Более того, и в действующем законодательстве перечень ограниченных вещных прав
в целом все равно остается прямо предусмотренным только федеральными законами (хотя
и не единственной нормой какого-либо одного из них), причем эти последние нигде не
предусматривают возможности создания новых вещных прав или изменения содержания
имеющихся вещных прав по воле (соглашению) участников гражданских
правоотношений. Поэтому принцип numerus clausus вещных прав следует признать
действующим и в отечественном гражданском праве.
Справедливости ради следует отметить появление в отечественной литературе
предложений о классификации ограниченных вещных прав по критериям, близким к
классическим, - "в зависимости от того, какие из правомочий собственника оказываются
ограниченными":
1) права пользования (сервитуты);
2) права распоряжения (залоговые права);
3) права владения и пользования (при аренде жилых помещений и земельных
участков);
4) права владения, пользования и ограниченного распоряжения (эмфитевзис,
доверительное управление) <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 85 (автор
главы - А.А. Иванов).

Правда, данная классификация отражает и всю путаницу, господствующую в

современной отечественной цивилистике по этой проблеме: отнесение к вещным правам
некоторых обязательственных прав (аренды и доверительного управления <1>);
отсутствие достаточно полного перечня вещных прав; наличие известных противоречий в
применении основного критерия классификации (так, пользование чужой вещью на
основе сервитута предполагает и владение ею, так же как и некоторые виды залога вещей,
а пожизненное наследуемое владение землей (эмфитевзис) в силу ст. 21 ЗК теперь
исключает возможность распоряжения ею, кроме передачи по наследству, и вообще не
может более возникать с момента введения в действие этого закона).
--------------------------------
 <1> Обязательственно-правовая природа доверительного управления в российском
гражданском праве не только прямо подчеркивается законом (п. 4 ст. 209 и п. 1 ст. 1012
ГК), но и вытекает из характера прав доверительного управляющего, не имеющего, в
частности, необходимого для вещного права жестко фиксированного (Typenfixierung,
numerus clausus) перечня правомочий (ср. п. 1 ст. 1020 ГК).
Что касается юридической конструкции "доверительной собственности" (траст -
trust), которую сознательно пытались преодолеть при разработке норм ГК РФ о
доверительном управлении, то следует подчеркнуть, что этот институт law of equity
("права справедливости") в англо-американском праве имеет своим объектом не только
вещи и титулы на недвижимость (estate), но и любое другое имущество, в том числе права
требования, исключительные права (copyright, patent), корпоративные права, выраженные
в акциях, и уже в силу этого не может быть отнесен к вещным правам в европейском
понимании. Поэтому, например, введение в 2003 г. в п. 2 ст. 316 и п. 2 ст. 1029 ГК
Украины "права доверительной собственности", в том числе в отношении имущественных
прав (ср. п. 1 ст. 1030 ГК Украины), может вызвать только недоумение.

Вместе с тем следует приветствовать выделение в этой классификации залоговых

прав как прав распоряжения чужой вещью и отсутствие в ней указаний на "вещные" права
хозяйственного ведения и оперативного управления. Это говорит о постепенном
приближении отечественной цивилистики к классическим подходам.

Глава 3. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ И ПРОБЛЕМЫ ВЛАДЕНИЯ

Сразу после принятия ГК РФ в 1994 г. обнаружилось, что он во многом воспринял

позицию прежних отечественных кодексов в отношении владения. Как известно,
советское гражданское право отрицательно относилось к этому институту. Теоретическое
обоснование такого отношения принадлежит главным образом А.В. Венедиктову, но и
другие цивилисты не высказывались в пользу владения. Однако едва ли вытеснение
владения и владельческой защиты на периферию законодательства объясняется всецело
причинами доктринального свойства. Точнее, следует говорить об особенностях того
уклада, в рамках которого гражданское право в принципе не могло развернуть свой
арсенал.
В нынешних же условиях прежнее отношение к владению не может не вызывать
беспокойства. Вполне понятно, что игнорирование классического института определенно
влечет негативные последствия для экономики.
Впрочем, в ГК РФ появились компромиссные нормы о защите владения,
помещенные в статью о приобретательной давности. Компромисс этот был явно
недостаточным, так как исходил из весьма упрощенных представлений, непременно
увязывающих юридическое значение владения с субъективным правом; в контексте ст.
234 ГК РФ - с правом будущим. В то же время широкая сфера владения, никак с правом не
связанного, по-прежнему остается не только вне регулирования, но и вне цивилистики.
В последующие годы обнаружилось, что длительное забвение известных всему миру
юридических институтов не может пройти без последствий. Не только понятие владения,
но и вполне ясная конструкция приобретения по давности оказалась чуждой многим
современным юристам. Несколько лет продолжавшиеся откровенные недоумения по
поводу приобретательной давности привели к удручающего качества и смысла поправке
п. 2 ст. 223 ГК РФ, в которой эти недоумения нашли свое разрешение. Примерно так
поступает неопытный слесарь, выламывая предохранитель, не позволяющий включать
сложный станок в неправильном режиме, и заменяя его обычным гвоздем, после чего
станок включается как угодно, хотя и перестает работать с высоким качеством и
выпускает в основном брак.
 Судьба владения тем отличается от приобретательной давности, что владение не
получило законодательного признания <1>, и потому выбросить его из ГК пока довольно
трудно, потому что его там практически и нет.
--------------------------------
<1> Это признание вовсе не означает введения в закон каких-либо дефиниций
владения, конечно. Об этом приходится говорить потому, что, по мнению многих
юристов, наличие в законе того или иного юридического института обнаруживается не
иначе как определением, описанием этого института. Между тем закон содержит только
правила поведения, тогда как описание к нормам не относится и не способно
регулировать даже поведение тех теоретиков, которые преимущественно заняты
производством различных дефиниций.

Тем не менее, после того как в 1998 - 1999 гг. к проблематике владения было
привлечено определенное внимание, она получила некоторую разработку в юридической
литературе. Начиная с 2000 г. заметное число научных работ было посвящено различным
вопросам владения. В судебной практике некоторые аспекты владения также
периодически затрагиваются.
На этом фоне стало возможным уже не столько говорить о том, что владение - это
важное понятие, которое в любом случае составляет постоянный элемент гражданского
оборота и которое лучше изучать, чем не замечать, сколько сосредоточиться на тех
вопросах, которые представляются наиболее актуальными или наиболее запутанными
(нередко это одни и те же вопросы).
Юридическая природа владения. Несколько лет назад, размышляя над тем, почему
современное российское гражданское право оказалось неспособным воспринять понятие
владения, автору пришлось прийти к заключению, что феномены, не являющиеся
субъективным правом, оказываются у нас вне защиты. Это видно хотя бы из ст. 12 ГК РФ,
которая говорит только о защите права. Владение, не являясь правом, в качестве объекта
защиты не рассматривается.
Сегодня легальным обоснованием защиты владения может быть, пожалуй, лишь ст. 1
Протокола N 1 к Европейской конвенции по правам человека с ее расширенным
пониманием объекта защиты собственности <1> (в английском тексте ст. 1 Протокола N 1
употребляется термин "possession"). Расширение объекта защиты по сравнению с
указанным в норме правом собственности характерно и для практики Конституционного
Суда Российской Федерации применительно к ст. 35 Конституции РФ. Видимо, не
случайно проблемы защиты владельцев занимают в практике КС значительное место,
превосходя в этом отношении и практику Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации, и тем более - Верховного Суда РФ.
--------------------------------
<1> Вообще говоря, это неизбежно вытекает из самой природы декларации:
невозможно же провозглашать в декларации права требования из обязательства или иные
относительные права. Между тем, не имея риторической привлекательности и не являясь
свойствами личности, они бывают не менее важны, чем права абсолютные. Потому в
жизни они и защищаются за счет расширенного понимания собственности. Декларации о
собственности становятся, стало быть, также декларациями об имуществе,
имущественных и неимущественных правах человека. Таким образом, в сферу защиты
попадает и владение.

Понятно, что в рамках сложившихся в прежние годы подходов (отразившихся также

и в ГК) совершенно неизбежно появление представлений о владении как праве, о "праве
владения". С этим можно было бы мириться и ожидать изживания этих взглядов по мере
возврата в отечественное право достижений юридической цивилизованности. Однако
курьез, произошедший с поправкой в ст. 223 ГК, который всецело объясняется забвением
всякой цивилизованности и торжеством юридического примитива <1>, показывает
неуместность надежд на постепенный прогресс, который совершается сам собой.
--------------------------------
<1> Учреждение этой нормы, впрочем, привело к одному интересному следствию.
Как известно, в теории имеется проблема злоупотребления собственником своим
правом путем предъявления иска о признании права собственности, в то время как на
самом деле интерес истца состоит в истребовании вещи. Но если виндикационный иск
может натолкнуться на защиту ответчика, во-первых, в виде ссылки на добрую совесть, а
во-вторых, в виде возражения о пропуске срока исковой давности, то иск о признании
права собственности не может быть отражен ни первым, ни вторым возражением: иски о
признании права исковой давностью, как считают большинство юристов, не ограничены;
добросовестность владения также не противоречит признанию права за истцом, а скорее,
его предполагает. Учитывая эти обстоятельства, истцы нередко сначала заявляют иск о
признании права, обходя установленную законом защиту ответчиков, а затем самоуправно
отбирают вещь, ссылаясь на свое право (то, что защиты от самоуправства наш ГК
практически не содержит, показывается ниже, впрочем, едва ли в этом могут быть
сомнения).
Но теперь для одной категории споров можно сделать вывод о принципиальной
невозможности заявления одного только иска о признании права собственности. Если в
силу п. 2 ст. 223 ГК ответчик признается собственником с момента регистрации за ним
права собственности и может лишиться этого права лишь в том случае, когда объект
недвижимости может быть истребован у него в порядке ст. 302 ГК, то, стало быть,
остается только один иск для собственника утраченного объекта недвижимости, право на
который зарегистрировано за ответчиком: это - иск об истребовании этого объекта в
порядке ст. ст. 301 - 302 ГК. Заявлять один только иск о признании права собственности в
этом случае теперь недопустимо, так как неизвестно, может ли объект быть истребован из
владения ответчика. Но если он не может быть истребован или неизвестно, может ли он
быть истребован, суд не вправе лишить ответчика зарегистрированного за ним права
собственности.
Так сомнительная практика и сомнительная норма в совокупности привели хотя бы к
одному полезному следствию. Это едва ли уменьшает, конечно, весь тот вред, который
причинен системе гражданского права поправкой ст. 223 ГК.

Удручает и то, что право владения чаще обнаруживается молодыми цивилистами, а

житейский опыт свидетельствует, что ошибки молодости ученые берегут до завершения
своей карьеры и жертвовать ими обычно не склонны. Поэтому можно ожидать
длительного существования в нашей науке права владения.
Приходится заняться анализом этого несуществующего права.
Право владения прямо упоминается законом в ст. 209 ГК в составе права
собственности. Но означает ли это, что такое право существует? Понятно, что, если бы
такое право на самом деле было, оно не могло бы являться правом относительным
(обязательственным), так как собственник не имеет никаких обязательств по поводу своей
вещи. Поэтому обычно говорят о праве владения как вещном.
При этом вещное право владения определяется его сторонниками как вещное,
потому что в силу ст. 305 ГК оно защищается от любого лица. Между тем вещное право
должно положительно быть указано в законе под своим именем, но главное - должно быть
раскрыто его содержание в силу прямого предписания ст. 216 ГК РФ. Однако право
владения только упоминается в ст. 209 ГК РФ, описывающей право собственности.
Кроме того, любое вещное право, не совпадающее с собственностью (которая
выступает как право полное, неограниченное), имеет свойства ограниченного права на
чужую вещь. Понятно, однако, что собственник не может обладать вещным правом на
собственную вещь, ведь она для него не чужая (я здесь не обсуждаю неизвестных нашему
праву условных конструкций типа германского залога на собственную вещь). Поэтому
можно уверенно сказать, что в рамках российского ГК собственник не имеет
ограниченного вещного права на свою вещь. Следовательно, указанное в ст. 209 ГК право
владения не может быть описанием ограниченного вещного права по той причине, что
собственник - а только о нем и идет речь в этой норме - не может иметь такого права в
принципе.
Но других норм, указывающих право владения в качестве вещного права, не имеется.
Право следования, присущее вещному праву, состоит в том, что при переходе права
на вещь вещное право в неизменном виде сохраняется у его обладателя. Но если, скажем,
собственник передаст вещь на хранение, а затем продаст вещь другому лицу, то
хранитель, не имея никакого права по отношению к новому собственнику, в то же время
сохраняет все свои права и обязанности перед прежним собственником (поклажедателем).
Можно говорить, что хранитель вправе отразить требование нового собственника <1> о
выдаче вещи. Но у хранителя нет никакого права на хранение - это его обязанность,
влекущая для него лишь издержки и расходы. Поэтому интерес хранителя в сохранении
вещи основан только на обязанности перед прежним собственником из договора
хранения; иными словами, в этом случае хранитель действует скорее в чужом интересе
(подобно детектору), отражая самоуправство собственника (как, впрочем, и насилие
любого иного третьего лица), а также для того, чтобы избежать ответственности за
ненадлежащее хранение вещи. Никакого вещного права здесь усмотреть невозможно.
Налицо только личная связь из договора хранения, описывающая суть отношения
хранителя к вещи. Стало быть, титульное владение само по себе никакого вещного права
не создает и поведение сторон вполне удовлетворительно регулируется договором.
--------------------------------
<1> Новый собственник имеет иск о выдаче вещи от продавца (но не хранителя) из
договора купли-продажи. Продавец может приказать хранителю выдать вещь покупателю
- это указание обязательно для хранителя в силу договора хранения.

Кстати, известная позиция Г.Ф. Шершеневича, находящего в русском праве право

владения, следуя скорее германским юристам (из норм позитивного русского
законодательства у Шершеневича имеется только странная ссылка на заглавие раздела из
т. X Свода законов), была основана на том, что он непременно увязывал владение с
отношением владельца к вещи как к собственной (cum animo domini) <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. М., 1995. С. 142, 152 - 153.

Критикуя этот подход, И.Н. Трепицын справедливо отмечал, что в том пункте, где
Шершеневич увязывает владение с обязательным отношением к вещи как к своей, он
ошибается: русское право (и именно т. X Свода законов) в ряде норм прямо относило к
владельцам и тех лиц, которые владеют для другого (в понятиях классического права это
обычно - держание), - нанимателей, хранителей и т.д. <1>. Это наблюдение И.Н.
Трепицына сохраняет силу и для действующего российского законодательства, не
требующего от владельцев отношения к вещи как к своей, а также не обращающего
внимания на наличие или отсутствие интереса в вещи. В действующем законе, поскольку
упоминается (а скорее - подразумевается) владение, остается одно только внешнее
физическое господство как достаточный признак владения.
--------------------------------
<1> Трепицын И.Н. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не
имеющих права на их отчуждение. Варшава, 1907. С. 428 - 429.

Вместе с тем все сторонники права владения должны по крайней мере понимать, что
право на вещь невозможно, если нет отношения к вещи как к своей (что, конечно,
прекрасно понимал Г. Шершеневич): ведь если это отношение как к чужой вещи, т.е.
вещи собственника, то право на нее не может не быть тем самым у собственника.
Пожалуй, как раз в этой точке становится особенно заметным, что именно утрата
простейшего цивилистического инструментария делает возможной столь широкое
распространение идей об одинаковом праве владения <1>, равно присущем как
арендаторам, так и хранителям и перевозчикам и тому подобным фигурам, несмотря на
совсем разное отношение к вещи и на отсутствие интереса в вещи, несмотря на то, что
этих владельцев связывает с собственником не право, а обязанность и что у них вообще
нет никаких прав на вещь ни в каком смысле.
--------------------------------
<1> Известно, что вещное право по своему содержанию может быть только
одинаковым с любым одноименным вещным правом.

Вывод о возникновении вещного права владения чаще всего делается для того,
чтобы обосновать защиту владения иного владельца, кроме собственника. Сама по себе
необходимость обосновать защиту владения исключительно наличием субъективного
права на стороне потерпевшего - свидетельство глубокого упадка нашего права.
Цивилизованная система права предусматривает не только защиту прав, но и защиту иных
ценностей. Защита против посягательств возможна не только как защита права, но и как
защита независимо от права и даже как защита против права. В последнем случае речь
идет о защите от самоуправства. Именно так и защищается владение - как защита
независимо от права и независимо от наличия права на вещь на стороне нарушителя.
Надо полагать, что по мере того, как самоуправство станет расцениваться в качестве
нетерпимого нарушения - а иначе быть не может, - отпадет и нужда в обосновании
защиты владения правом, а вместе с ней и концепция права владения.
Насколько можно судить, сама идея владения как вещного права позаимствована
(даже если отечественные авторы о том не ведают) из германских конструкций, которые
определяли титульное добросовестное владение как "сходное с правом собственности"
"вещное право", "правда, только относительное"; оно же - публицианское право <1>.
Вспомним, что публицианское право возникало у добросовестного титульного владельца
на основании договора (отсюда - обязательное наличие титула) с лицом, которое не имело
права на отчуждение вещи, но при этом приобретатель действовал добросовестно (с тем
пониманием доброй совести, которое имелось в виду классическим правом). В этом
случае приобретатель получал защиту от собственника, но был связан договором с тем
лицом, от которого получил вещь (потому - это относительное право). Как хорошо
известно, сама формула публицианова иска (actio Publiciana) была основана на фикции
истекшей приобретательной давности. Понятно, что, поскольку публицианское право
может быть сопоставлено с правом российским, оно, конечно, отсылает к фигуре
владельца для давности, т.е. незаконного и добросовестного. Однако отличия между
двумя этими конструкциями, в частности невозможность владельцу для давности
распорядиться судьбой вещи, заставляют все же признать, что владение для давности по
ст. 234 ГК субъективным правом не является - речь идет о незаконном владении.
--------------------------------
<1> См., например: Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2. Вещное право. СПб., 1905. С.
69. Аналогичные высказывания можно найти и у других германских цивилистов.

В то же время нет никаких оснований каким угодно образом соотнести

публицианское право с титульным законным владением в праве российском, так как ГК
исходит только из того, что законное владение возникло по воле собственника, отсылает,
относит себя к воле собственника, т.е. именно в отношениях с собственником оно и
относительно. А это значит - оно никак не может быть вещным.
Насколько известно, те цивилисты, которые выводят вещный характер владения из
ст. 305 ГК, упоминающей защиту от собственника наряду с защитой от третьих лиц
(других оснований в ГК не имеется), не обсуждали, как будет разворачиваться эта вещная
защита применительно к тому или иному титулу. Обычно речь идет об аренде, а иные
титулы просто подразумеваются по аналогии.
Легко заметить, впрочем, что титулы владения охватывают самые разные позиции.
Об этом уже говорилось выше. Кроме обычно поминаемой аренды, можно указать и
хранение, перевозку, подряд, доверительное управление, комиссию, поручение и др.
Для всех этих случаев возможна ситуация нарушения владения как третьими лицами,
так и собственником.
Защита от нарушения владения третьими лицами на самом деле не требует особого
права на стороне потерпевшего. Достаточно общего запрета на отображение вещи
посредством насилия, угроз, обмана, кражи (именно эти действия являются нарушением
владения). Защита против таких посягательств дается независимо от права на вещь на
стороне потерпевшего. Не нужно доказывать, что иной подход, требующий от
потерпевшего доказывания права на вещь, ставшую объектом посягательства, ведет к
крушению всякого правопорядка не только в сфере гражданского оборота и частных прав,
но и в сфере публичного права. Кстати, публичное право устанавливает ответственность
за хищение и насилие с корыстными целями независимо от прав потерпевшего на объект
посягательства. Едва ли кто-то возьмет на себя риск утверждать, что в этой сфере частное
право не должно защищать то, что защищает право публичное.
Дополнительным аргументом в пользу того, что частное право, как и публичное,
защищает владение независимо от права на вещь, может служить норма п. 2 ст. 234 ГК.
Эта норма прямо говорит о защите владельца для давности, т.е. добросовестного
незаконного владельца от посягательств на вещь третьих лиц.
Надо полагать, что для того, чтобы обосновать защиту всякого лица от внешнего
насилия, не требуется какая-либо специальная норма. Такая защита вытекает из общих
начал права, поскольку право - это не что иное, как запрет насилия. Хотя
соответствующие нормы, особенно в части защиты от самоуправства, конечно, не были
бы лишними.
Однако сторонники представлений о вещном праве владения строят свои выводы из
содержания ст. 305 ГК не на том, что владение подлежит защите от насилия, а на том, что
титульное владение защищается от собственника по правилам гл. 20 ГК, т.е., как они
полагают, по правилам о защите вещных прав.
Это предположение при ближайшем рассмотрении оказывается, однако, лишенным
оснований.
Предположим, возвращаясь к нашему примеру, что вещь отобрана собственником у
хранителя. Очевидно, что титульный владелец не может в этом случае выступить как
потерпевший, так как он не может указать, какое его право на вещь нарушено. Спор
может затрагивать лишь право на оплату хранения, убытки от нарушения договора, но
этот спор, конечно, не является спором о вещи и находится полностью в рамках
обязательственных отношений сторон. У суда не будет никакого основания вернуть вещь
хранителю, как только выяснится наличие между сторонами именно отношений хранения.
Если имущество отобрано собственником у комиссионера или поверенного, то
наступают те же последствия. Никакие ссылки владельца на норму ст. 305 ГК и здесь не
приведут в действие механизм виндикации просто потому, что у титульного владельца нет
интереса в вещи (а права без интереса не бывает) и тем самым отсутствует объект защиты.
Совсем иная ситуация при нарушении собственником владения арендатора (именно
она обычно и моделируется сторонниками концепции вещного права титульного
владельца). Арендатор, конечно, может требовать выдачи вещи, ссылаясь на договор
аренды (который должен действовать в момент вынесения решения в пользу арендатора).
Для договоров доверительного управления, подряда также могут быть применимы в
конкретных случаях иски об истребовании вещи в силу договора.
Видимо, общим правилом, по которому в одних случаях будет даваться защита
владения от собственника, а в других - не будет, может быть критерий ст. 398 ГК: в тех
случаях, когда вещь передается в пользование, она может быть истребована у
собственника. Следовательно, если у титульного владельца нет интереса в вещи, т.е. он ей
не пользуется, он не сможет воспользоваться защитой по ст. 305 ГК. Но, для того чтобы
выяснить, имеется ли такой интерес, нужно, конечно, положить в основу спора
конкретные взаимоотношения сторон, а они являются обязательственными. Тем самым и
защита превращается из вещной в обязательственную, что само по себе является
совершенно правильным, так как позволяет титульному владельцу наряду с требованием о
защите владения выдвигать также требования о взыскании убытков, что в случаях
подряда, комиссии, доверительного управления, перевозки и других договоров, отличных
от аренды, гораздо в большей степени интересует истца. Ведь вещь для него не цель, а
средство получения дохода. Именно в получении дохода и состоит его интерес.
Понятно, что если бы ГК предусматривал владельческую защиту, то нужда в ст. 305
ГК отпала бы вовсе. Но в этом случае владение должно претерпеть изменения: наряду с
владением, подлежащим самостоятельной защите, выделяется держание (владение для
другого, производное владение), которое защищается силами основного владельца.
Защита вещного права (хозяйственного ведения, оперативного управления и др.) от
собственника не вызывает сомнения и выражает ту черту вещного права, которая состоит
в ограничении права собственности. Но такая защита, конечно, не создает у владельца еще
одного дополнительного вещного права - права владения, тем более что такое право
полностью было бы поглощено "основным" правом и не давало бы ничего такого, чего бы
не было в этом "основном" праве.
Мы можем теперь сказать, что защита титульного владельца против собственника, во
всяком случае, лишена универсальности и автоматизма. Не во всех случаях имеется
интерес, дающий право на защиту владения, а для проверки этого интереса, для
выяснения того, нарушено ли право истца, каждый раз приходится прибегать к
выяснению личных отношений сторон. Спор, таким образом, всегда имеет черты не
вещного, а обязательственного. Это позволяет прийти к выводу, что титульный владелец,
основывающий свой титул на договоре с собственником, никакого вещного права
владения не получает.
Вообще говоря, способ защиты права, как точно заметил (именно по поводу
виндикационного иска) Савиньи, - "явление случайное", мало относящееся к сущности
права <1>. Поэтому все рассуждения о владении, основанные на одном только обращении
к ст. 305 ГК, строятся на заведомо недостаточном основании. Способ защиты весьма мало
проясняет сущность защищаемого права.
--------------------------------
<1> Савиньи Ф.К. Обязательственное право: Пер. с нем. СПб., 2004. С. 49.

Итак, право владения не является ни обязательственным, ни вещным. Не может

быть, конечно, и их сочетания; ведь в сочетании должны быть черты и того и другого. А
мы имеем доказательства отсутствия свойств как права вещного, так и
обязательственного. (Кроме того, видна сомнительность самой идеи смешанного вещно-
обязательственного права <1>.)
--------------------------------
<1> Дело в том, что любое дополнение абсолютного права иными правами,
зависимость его от действия (бездействия) иных лиц, кроме субъекта права, означает, что
абсолютное право само по себе оказывается недостаточным для пользования вещью. Но
тогда оно утрачивает свою абсолютность. Абсолютное право по определению не может
дополняться и не может иметь смешанную природу.

Но может ли такое быть, если речь идет определенно об имуществе, ведь владеют
вещью? Известно, однако, что не бывает имущественных прав не вещных и не
обязательственных.
 Дело в том, что владение вовсе не является правом. Владение всецело принадлежит к
явлениям материального (фактического) порядка. Владение - это протекающий во
времени и в пространстве процесс физического господства над вещью, тогда как право,
как явление идеальное, не локализовано в пространстве, лишено качеств процедуры
(процесса), т.е. деятельности, и потому не течет, т.е. находится, как и прочие идеальные
феномены, вне времени <1> и пространства. Если право собственности на дом,
находящийся в Ярославле, существует в Москве, Афинах, Лондоне, как и в любом другом
месте, то владение этим домом возможно только в Ярославле.
--------------------------------
<1> Я не буду здесь обсуждать соотношение времени как одной из характеристик
материи и сроков (юридических фактов). Достаточно сказать, что они не тождественны.

Право осуществляется в действии, но в момент действия оно перестает быть правом

и вместо него возникает исполнение (осуществление, реализация права).
Владение - это всегда действие, и оно не может быть идеальным, не может быть
правом. Если владение не осуществлено, значит, его нет (тогда как право есть, пока оно не
осуществлено). Право владения, стало быть, не может иметь иной смысл, кроме указания
на способ осуществления какого-либо права. В этом же смысле посетитель ресторана
имеет право вкушения салата, а постоялец гостиницы - право передвижения на лифте. При
всей содержательной бедности этих определяемых через осуществление прав,
обнаружение которых столь же способно принести лавры открывателю, как и
обнаружение права владения, у них все же есть такая интересная общая черта, как
способность быть нарушенными любым третьим лицом в процессе (а только процесс
здесь везде и обнаруживается - ведь мы находимся в сфере материального) реализации.
Точно так же, как любой может нарушать владение, так и любой может грубо вмешаться в
процесс употребления салата или мирной элевации с помощью лифта (на случай
усталости воображения можно обратиться к широкой гамме соответствующих действий,
представленных в фильмах Ч. Чаплина). Здесь обнаруживается тот факт, что уязвимость
владения заключается не в особых качествах владения, способных оправдать и все
несуразности "права владения", но только в его материальности. А потому любое право,
перешедшее в стадию осуществления, материализации, оказывается столь же уязвимым,
столь же доступным вторжению третьих лиц. Способность быть нарушенным третьими
лицами - это общее свойство всех прав в момент их осуществления. Другое дело, что
третьим лицам довольно редко может оказаться интересным мешать, скажем, работе
подрядчика или перевозчика. Но вот чужие вещи представляют собой постоянный объект
чужого интереса, и только потому нарушения владения являются делом обычным, тогда
как осуществление права, реализуемые не в виде владения, нарушаются гораздо реже и
потому внимания цивилистов не привлекают.
Повторяемость нарушений владения и привела к возникновению самой проблемы.
Если владение - это процесс осуществления власти, господства, т.е. приложения силы к
вещи, то и прерван, нарушен этот процесс может быть только силой. Таким образом, в
центре проблемы владения всегда находился вопрос силы и отражения насилия. Понятно,
что этот вопрос приобретает юридический характер, если учесть, что право возникает для
устранения, исключения насилия частных лиц по отношению к частным лицам.
Применительно к владению уже в классическом праве был провозглашен принцип
недопущения насилия независимо от права на вещь. Впоследствии признаком
цивилизованности стало прежде всего уважение к этому принципу.
Понятно, что если мотивом насилия является интерес в вещи, то объектом насилия
оказывается владелец, так как именно в его физической власти находится вещь. Речь идет,
стало быть, о защите личности в сфере частных отношений. Именно поэтому цивилисты
уже несколько веков говорят о том, что защита владения представляет собой самое
важное условие цивилизованности, кульминацию частного права. Но советское право
являло собой не сферу исключения силы, сферу частной свободы, а сферу более или менее
упорядоченного тотального насилия над частными лицами, в том числе в экономике.
Вероятно, поэтому и защита владения была ему чужда. Нынешняя ситуация в
юридическом усвоении владения курьезна тем, что при заметном пренебрежении самой
идеей владения (высказываются даже не лишенные умиления взгляды об особенной
ценности, заключенной в невинности правосознания практикующих юристов, в том числе
- судей, не различающих вообще владения) разработка идет по совершенно
бессмысленному пути втискивания владения в систему субъективных прав <1>, к числу
которых оно относиться не может и не должно, вместо включения владения как объекта
защиты в текст ГК по примеру любого европейского права, по примеру русского права
дореволюционного времени.
--------------------------------
<1> Нужно еще и еще раз отметить, что ограничение владения одной только ст. 305
ГК оставляет без всякого внимания (а по существу - содержит поддержку) то, что
незаконное, фактическое владение никак не защищено от самоуправства, что личность в
частных отношениях по-прежнему лишена самоценности.

Квалификация владения как явления фактического, а значит, в известных случаях

(когда его поминает закон) как юридического факта предполагает ряд естественных
уточнений.
Конечно, владение не является каким-либо одним юридическим фактом, ведь закон
упоминает этот факт в самых разных нормах и тем самым придает ему самые разные
качества.
Для возникновения права собственности значение имеет способ получения владения,
действия сторон при переходе владения. Если передача права собственности - метафора и
такого действия на самом деле не совершается <1>, то передача владения - это вполне
реальные действия прежнего и будущего владельца. Применительно к исполнению
обязательства об отчуждении вещи они могут выступать как поступок или сделка, в
зависимости от того, как будет квалифицироваться исполнение обязательства <2>. В
любом случае только такая передача владения, которая выступает как надлежащее
исполнение обязательства, порождает у приобретателя право собственности, а в случае
недействительности сделки создает возможность добросовестного (незаконного)
владения.
--------------------------------
<1> Подробнее этот вопрос изложен в статьях: О действительности продажи чужого
имущества // Вестник ВАС РФ. 2003. N 9; Правомочие и полномочие в механизме
возникновения гражданских прав // Хозяйство и право. 2004. N 11 - 12.
<2> Подробнее см.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005.
С. 27 и след.

Нужно отметить, что передача вещи не является "соглашением" о передаче владения,

как полагает Г.С. Васильев <1>. Соглашение, т.е. сделка, направлено на возникновение,
изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК). Но владение - это
не право или обязанность, и по его поводу соглашение не может быть заключено.
Владение - это факт. А для возникновения фактов соглашения не заключаются.
--------------------------------
<1> Васильев Г.С. Передача движимой вещи // Вестник ВАС РФ. 2006. N 12. С. 21.

Передача владения - это исполнение обязательства и, стало быть, способ его

прекращения. Только в этом смысле его и можно считать сделкой (причем это мнение
отнюдь не бесспорно). В этой сделке воля в любом случае направлена не на передачу
владения, а на прекращение обязательства. А главное, само обязательство передать вещь
возникло из соглашения, которое уже имело место в прошлом, и нового соглашения для
передачи владения, конечно, не требуется (вообще, эта фигура бессмысленного удвоения
непременно возникает всякий раз, когда исполнению придаются не свойственные ему
качества).
Здесь имеет смысл обсудить и ту ситуацию, когда право собственности по условиям
договора купли-продажи (или иного договора об отчуждении вещи) переходит ранее, чем
исполняется договор в части передачи вещи. Сохраняет ли здесь юридическое значение
надлежащее исполнение договора (и тем самым - является ли передача владения
юридическим фактом)?
Полагаю, что сохраняет. Если переход права собственности состоялся раньше
исполнения договора об отчуждении вещи в части ее передачи, то до передачи продавец
(будем ориентироваться на куплю-продажу, что предполагает, конечно, распространение
наших выводов и на иные договоры об отчуждении/приобретении) становится законным
владельцем. Если у законного владельца вещь отбирается против его воли, то он
приобретает право на истребование вещи, в том числе и от собственника.
В этой ситуации нужно уточнить еще вопрос: является ли тогда собственник
незаконным владельцем своей вещи?
Мы исходим из смысла ст. 301 ГК и считаем, что незаконный владелец владеет
против воли собственника. Понятно, что этот вывод не может распространяться на самого
собственника. И дело не в том, что презюмируется воля лица на все его действия. Более
точно иное соображение: собственник не может вступать с собой в соглашения, в том
числе соглашения по поводу получения права на вещь.
Для первоначальных способов приобретения права собственности производность
владения (а незаконное владение - производно от воли собственника) и вовсе
утрачивается.
Поэтому для владения самого собственника теряют смысл понятия законного и
незаконного владения постольку, поскольку эти понятия созданы законом для
квалификации позиций сторон в процессе об истребовании вещи. Иногда, впрочем,
законодатель употребляет термины "законный владелец", "законное владение", не имея в
виду спор о вещи, а скорее для обозначения какого-либо права на вещь без его точного
указания (например, в подп. "б" п. 1 ч. 2 ст. 82 Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации (далее - УПК РФ) говорится о том, что вещественные
доказательства возвращаются их законному владельцу). В подобных случаях к законным
владельцам может быть отнесен и собственник. Пожалуй, не будет ошибкой сказать, что
собственник может рассматриваться среди законных владельцев, упоминаемых
соответствующей нормой закона, тогда, когда не имеется в виду спор об истребовании
вещи или по крайней мере о принадлежности вещи <1> с самим собственником; в
последнем случае он должен именоваться только собственником.
--------------------------------
<1> Например, когда возбуждается спор об исключении имущества из описи.

По этим же причинам в сфере виндикации иск законного владельца к собственнику

не позволяет квалифицировать ответчика как незаконного владельца, т.е. буквально
отождествлять его с лицом, описанным как ответчик в ст. ст. 301 - 302 ГК (понятно
поэтому, что к собственнику не могут применяться и нормы о добросовестности, в том
числе о добросовестном приобретении права собственности).
Частным выводом из этих суждений, имеющих более широкое значение, является то,
что в любом случае передача владения как исполнение договора об отчуждении вещи
является юридическим фактом, влекущим определенные юридические последствия: если с
передачей связывается возникновение права собственности, то передача создает право
собственности; если право собственности возникает независимо от передачи, то у
законного владельца возникает право на виндикацию вещи, поскольку передачи не было,
а владение получено покупателем самоуправно. Это право, впрочем, не затрагивает
третьих лиц, и они не могут ссылаться на порочность владения собственника либо на
порочность его титула. Соответственно, собственник, даже самоуправно получивший
владение, поскольку он может распорядиться вещью (например, не имеется ареста или
судебного притязания), создает полноценное право собственности у следующего
приобретателя. Это обнаруживающееся ограничение виндикации договорной связью -
вообще обычная особенность применения нормы ст. 305 ГК, в силу которой
относительные отношения между сторонами не могут быть отброшены и спор о вещи
замыкается в рамки договора. В нашем случае право истца на истребование вещи не
может опираться на один только факт самоуправного завладения ею собственником, но
должен быть обоснован также наличием вытекающего из договора интереса, - например,
отношениями залога неоплаченной вещи (п. 5 ст. 488 ГК РФ). Вообще, во всех случаях
истребования вещи в порядке ст. 305 ГК законным владельцем истец обязан доказывать
интерес во владении, тогда как интерес собственника во владении предполагается и в
доказывании не нуждается.
Если вещь передается не в порядке исполнения договора об
отчуждении/приобретении, то передача владения утрачивает самостоятельное значение
юридического факта (полностью совпадая с исполнением договора) и не влечет
юридических последствий сама по себе. Законное владение, как уже говорилось, правом
не является, и получение вещи по договору аренды, хранения и т.д. ничего не добавляет к
правам и обязанностям сторон, возникшим в силу договора (и в тех случаях, когда
договор является реальным, его эффект возникает все же из самого договора, а не из
передачи вещи). Получатель вещи не является приобретателем и в случае
недействительности сделки не получает защиты в виде ссылки на добрую совесть,
предоставляемую приобретателю нормой ст. 302 ГК.
Но может получить юридическое значение длительность владения (для
распределения плодов и доходов), способ владения, т.е. характер отношений владельца к
вещи. Если вещь используется, то последствия будут иные, чем тогда, когда она не
используется. В частности, пользование вещью тогда, когда это запрещено по смыслу
договора (при перевозке, хранении, залоге с запретом пользования), будет выступать как
правонарушение. Мы, кстати, видим, что пользование - это одна из характеристик
владения (кроме редких случаев, когда пользование без власти над вещью осуществляется
с разрешения владельца). Впрочем, эти градации не имеют большого практического
смысла и сохраняют интерес только для все еще встречающихся поклонников химеры
"триады правомочий собственника".
Длительность незаконного владения имеет значение для приобретения права
собственности по приобретательной давности.
Утрата владения, поскольку она имеет юридическое значение, отлична от утраты
права собственности. В частности, отказ от владения не имеет природы сделки. Утрата
владения не может быть действительной или недействительной <1>. Если на владельце
лежит обязанность сохранности вещи, он будет отвечать за утрату владения в рамках
норм об ответственности, т.е. значение имеет только вина (скажем, нашедший вещь
отвечает за ее утрату в силу п. 4 ст. 227 ГК в случае умысла или грубой неосторожности;
законные владельцы отвечают за утрату вещи на условиях договора с собственником), но
не воля на отказ от владения. Если же такой обязанности нет, то обстоятельства утраты
владения и вовсе не имеют никакого значения. Так, ответчику по виндикационному иску
достаточно доказать отсутствие у него владения (либо убедить суд, что доказательства
истца, подтверждающие владение им вещью, несостоятельны), чтобы добиться отказа в
иске. Каким образом утрачено владение - значения не имеет. Если вещь повреждена, то
может возникнуть обсуждение вины владельца за деликт, который находится за рамками
собственно владения.
--------------------------------
 <1> Этот тезис имеет более широкое значение, проявляющееся, в частности, при
обсуждении возражения о доброй совести ответчика по виндикационному иску, как это
будет показано ниже.

Владелец может неоднократно возвращать себе владение после его утраты - такие
действия сами по себе также не являются сделками, так как ничего не меняют в правах
владельца на вещь либо в его правах и обязанностях по отношению к собственнику.
Владение как материальное явление имеет вытекающие из его материальности
свойства, отдельные из которых проявляются и в праве собственности. Прежде всего
возможность установления владения объектом материального мира превращает его в вещь
(объект права) - дискретную, отграниченную от природы часть внешнего мира. При
определении пространственных параметров вещи учитывается возможность владения ею
единой волей одного субъекта частного права. В собственности может быть только тот
объект, который может быть во владении. Отсюда - проблемы, возникающие при
распространении собственности на объекты, не способные попасть во владение или
владение которыми затруднительно (интеллектуальная собственность, собственность на
природные ресурсы), а также расхождения между собственностью в точном, юридическом
смысле и широким употреблением собственности для описания любых форм социальной
власти (собственность на средства производства, капитал и т.п.), лишающие это понятие
определенности и, как можно заметить, связи с человеком (ибо именно в человеке
заложена та мера, которая позволяет установить возможности и границы владения).
Владение всегда подчинено воле одного лица. Если это невозможно либо если ни
одно лицо не подчинило вещь своему исключительному господству <1>, то владения этой
вещью еще нет - владение возможно лишь как нечто спокойное: власть - это не борьба.
Физическое противостояние (как и физическое отсутствие, понимаемое, впрочем,
довольно своеобразно <2>) означает, что владение вещью не установлено.
--------------------------------
<1> В хозяйственной практике бывают, например, ситуации, когда одним подъездом
или этажом здания владеет одно лицо, а другим - другое, причем они пытаются
безуспешно изгнать друг друга.
<2> Известно определение владения как возможности в любой момент
беспрепятственно установить контроль над вещью; что такое момент и какие препятствия
имеются в виду - зависит от характеристики.

Если права на вещь могут быть так или иначе распределены и соподчинены, -
скажем, у одного лица - собственность, у другого - оперативное управление, у третьего -
право аренды, - то владение, как явление материальное, не распределяется и не имеет
разных качеств. Совместное владение сособственников предполагает фикцию единой
воли; кроме того, владение любого из совладельцев рассматривается как владение всех. В
то же время между совладельцами возможны споры о владении, в том числе
виндикационные иски, показывающие неполноценность совладения (как и общая
собственность не может считаться полноценной частной собственностью).
Еще более условно владение арендатора объектом, на котором находится
собственник. Имеющаяся зависимость от поведения собственника (в строгом смысле
налицо, конечно, обязательственное право, обеспеченное поведением должника-
собственника) исключает квалификацию такого владения, как господство. Иными
словами, это не владение. Но для практических целей некоторые допущения, вероятно, и
возможны. Достаточно существенной представляется, например, возможность аренды
части вещи: жесткость ст. 607 ГК, говорящей об аренде только вещи, не кажется мне
оправданной (использование для аренды части вещи конструкции пользования без
владения не всегда возможно). Такое соподчиненное владение (отличное от совладения
при общей собственности), конечно, суррогат. Но при неразвитости владельческого
инструментария в нашем праве я не вижу, к каким серьезным практическим
противоречиям он мог бы привести. Впрочем, Савиньи допускал совместное владение
земельным участком (но не строением).
Хотя владение - это действия владельца, и в этом качестве оно выступает как тот или
иной юридический факт этого вида (т.е. действия), мы можем видеть, что его проявления
в праве могут быть и иными - как это вообще свойственно взаимодействию права с
внешним, не юридическим бытием общества.
А владение имеет, конечно, и собственное, находящееся за рамками права,
существование (впрочем, это не значит, конечно, что бывает экономическое владение, как
иногда еще пишут экономисты).
Слабое внимание закона к владению затрудняет выделение видов владения, хотя
практически этот вопрос, конечно, важен. Дело в том, что, выступая внешне как
физическое господство над вещью, владение может скрывать то или иное отношение
владельца к собственнику. Именно выявление этого отношения и позволяет выделить
различные виды владения. Снова повторю, что юридическое отношение владельца к
собственнику, выступая, конечно, как право или обязанность, не превращает, однако,
владение в право. Владение остается явлением фактическим, материальным и по своей
природе правом быть не может. Точно так же отсутствие прав или обязанностей по
отношению к собственнику не означает, что владение не имеет юридического значения и
безразлично для права.
О законном владении уже говорилось выше. Законное владение означает наличие
частноправового отношения владельца с собственником по поводу вещи. Законное
владение производно от права собственности и подчинено ему. Оно так или иначе
ограничено сроком, установленным собственником (вещные права юридического лица на
имущество, полученное от собственника, ограничены сроком существования
юридического лица, которое зависит в конечном счете от воли собственника). В тех
исключительных случаях, когда законное владение не определяется волей собственника,
оно определено по срокам и порядку осуществления законом. Делается это потому, что
собственника еще нет (либо его воля отсутствует по иным причинам), поэтому это
владение ведется все же для собственника, но никак не против него. Сюда относятся
случаи владения наследственным имуществом, владения имуществом подопечного,
безвестно отсутствующего, владения в силу секвестра.
Незаконное владение отлично от законного владения во всех отношениях. Это
понятие не имеет прямых аналогов в истории права и является в значительной части
продуктом отечественного права. Русское дореволюционное право наряду с незаконным
владением как его разновидности упоминало неправильное, самовольное, неправое
владение. Как незаконное владение выступало также владение добросовестное.
В современном ГК незаконное владение характеризует владение ответчика по
виндикационному иску (ст. ст. 301 - 302 ГК), а также иных владельцев, получивших
владение не по воле собственника. Незаконное владение, как, впрочем, и законное,
предполагает существование собственника.
Наиболее распространенным случаем возникновения незаконного владения является
получение вещи по недействительной сделке. Поскольку недействительность сделки
означает отсутствие юридического основания передачи вещи, получатель оказывается
незаконным владельцем вещи.
Незаконным владельцем является, конечно, и вор или иной похититель вещи, но в
гражданском обороте подобные владельцы сколько-нибудь заметной роли не играют, хотя
для правильной квалификации владения понимать статус лица, похитившего вещь,
необходимо.
Незаконное владение ведется не по воле собственника и тем самым
противопоставляется праву собственности. Именно по этому признаку и различается
законное и незаконное владение: если законное владение осуществляется по воле
собственника или для будущего собственника (владение наследственным имуществом и
пр.), то незаконное владение ведется против воли собственника.
Фактически вещь, находящаяся в незаконном владении, не может легально вернуться
в оборот, хотя она и не является изъятой из оборота.
Незаконное владение противопоставлено собственнику, отрицает его право.
Незаконное владение не ограничено сроком. В то же время незаконный владелец не
является субъектом ответственности и лицом, обязанным чем-либо собственнику, в том
числе у незаконного владельца нет обязанности вернуть вещь собственнику. Отсутствие у
незаконного владельца обязанностей перед собственником - частное проявление того
обстоятельства, что право собственности не является относительным и не дает
собственнику прав к иным лицам, если собственник не установил с ними
обязательственных отношений (подобно тому, как он установил отношения с законными
владельцами, передав им вещь).
Законное и незаконное владение - это описание двух разных типов отношений
владельца с собственником. Но в том случае, когда вовсе нет собственника, владение не
может считаться незаконным; это определение лишается того юридического значения,
которое придано незаконному владению в ГК (ст. ст. 301 - 302). Так, самовольный
застройщик является, конечно, фактическим владельцем, но не является владельцем
незаконным, так как у самовольной постройки не может быть собственника (и потому она
не может быть предметом виндикации), а следовательно, не имеет смысла и любое
обозначение, предназначенное для описания гражданско-правовых отношений
собственника и владельца.
Если отношения владельца и собственника не являются имущественными, то такое
владение также выступает только как фактическое владение, лишенное гражданско-
правовых качеств. Например, таможенный орган, судебный пристав, следователь, изъяв у
собственника те или иные вещи в силу своей административной компетенции, не
становится ни законным, ни незаконным их владельцем. Именно поэтому иск об
исключении имущества из описи (освобождении от ареста) адресуется не
административному органу, а иным лицам, позиция которых имеет качества, полученные
в сфере частного права (например, должник и взыскатель). Спора о владении с публичным
органом, изъявшим вещь при осуществлении своей компетенции, быть не может. Само по
себе такое изъятие не означает оспаривания права собственности должника (или иного
лица); напротив, оно производится именно потому, что право собственности на объект
взыскания предполагается.
Невозможность частного спора о владении с административным органом, изъявшим
вещь, и не позволяет квалифицировать позицию такого владельца с помощью понятий
имущественных взаимоотношений с собственником.
Однако, если владение вещами продолжается после отпадения основания для
изъятия (скажем, уголовное дело, в рамках которого были изъяты вещи как вещественные
доказательства, прекращено), владение становится незаконным. Не возвращая имущество,
административный орган тем самым противопоставляет себя собственнику в
частноправовой сфере, отрицает его право, так как оснований удерживать имущество в
силу норм публичного права больше не имеется.
В этом случае собственник получает право на истребование вещи по правилам ст.
301 ГК. Ответчик не может являться приобретателем, так как получил вещь не по сделке и
потому лишен защиты по ст. 302 ГК.
Мало прояснен практически важный вопрос о распорядительных правах незаконного
владельца. Обычно суды ограничиваются констатацией того, что незаконное владение не
дает его обладателю какого-либо права на вещь. Однако в жизни незаконные владельцы
совершают самые разные действия с имуществом, причем добросовестные владельцы,
считающие себя собственниками, не могут знать, что они лишены прав на вещь. Решить
вопрос можно исходя из того, что незаконное владение само по себе представляет не
только интерес для владельца, но и общий, публичный интерес, поскольку имущество во
владении составляет часть общественного богатства. С этих позиций естественно
защищать действия владельца, направленные на сохранение имущества. Тогда такие
договоры, как хранение, подряд, перевозка, страхование и т.п., должны считаться вполне
законными, тем более что сами по себе эти договоры и не относятся к числу
распорядительных, т.е. не затрагивают ценность вещи, не переносят ее стоимость
владельцу.
Что касается договоров, из которых следует отсутствие интереса владельца в
продолжении владения - отчуждение, аренда, доверительное управление, то их можно
квалифицировать как незаконные. Возврат имущества, переданного по таким договорам,
происходит в рамках реституции; естественно, реституция затрагивает только стороны
сделки (ст. 167 ГК). Собственник же вправе виндицировать имущество, полученное
третьим лицом от незаконного владельца по ничтожным договорам, однако срок исковой
давности течет по ним с момента утраты владения собственником, точнее, с момента,
когда собственник узнал или должен был узнать об утрате владения - своего или
законного владения, если имущество передавалось собственником третьим лицам.
Можно также заметить, что собственник, даже и не имея владения, вправе требовать
от незаконного владельца полученных им доходов от эксплуатации вещи, а также сумм,
выступающих как возмещение стоимости вещи (в том числе в рамках договора
страхования). Однако это требование собственника не основано на каком-либо договоре с
незаконным владельцем и является внедоговорным.
Кроме распорядительных прав незаконных владельцев, существует проблема защиты
владения в публичной сфере. Эта проблема включает в себя взаимоотношения владельцев
с уже упомянутыми административными органами - таможенными органами, органами
внутренних дел, судебными приставами и иными органами, имеющими право изъятия
имущества по различным основаниям, коренящимся в сфере публичного права. Так,
следователь вправе изъять вещь, являющуюся вещественным доказательством.
Таможенный орган изымает вещи, являющиеся предметом контрабанды или иного
таможенного нарушения. Судебный пристав изымает имущество, подлежащее взысканию.
Общим для всех этих юридических ситуаций является следующее.
Во-первых, право изъятия имущества не может быть каким-либо гражданским
правом и имеет своим источником административную компетенцию, позволяющую
осуществлять правомерное насилие в отношении владельца (ведь без силы, как уже
говорилось, владение не может быть ни получено, ни продолжено).
Во-вторых, административный орган, имеющий право (компетенцию) изъятия вещи,
не может, как уже говорилось, считаться законным владельцем в смысле ст. 305 ГК РФ и
вообще в сфере частного права как потому, что ему не представлен виндикационный иск,
в котором он, кстати, и не нуждается, так как имеет более простые и действенные
юридические средства против владельца, так и потому, что никак не связан в своем праве
(компетенции) с собственником и его компетенция не производна от права собственности.
Меры по изъятию имущества, осуществляемые административными органами, не
являются мерами защиты гражданского права.
В-третьих, административный орган не может иметь собственного интереса в
имуществе и в принципе не имеет владельческой защиты, тем более - защиты права, как
об этом уже говорилось. Насильственные посягательства против административных
органов отражаются не владельческими средствами и не в порядке самозащиты, а
полицейскими средствами, данными им в силу компетенции.
В-четвертых, компетенция административных органов по изъятию имущества
возникает вместе с определенным юридическим актом (например, возбуждением
исполнительного или административного производства, уголовного дела) и прекращается
соответствующим актом (обычно - прекращением соответствующего производства), после
чего отпадают основания для изъятия имущества и оно должно быть возвращено
владельцу.
Пренебрежение владением и снисходительное отношение к несанкционированному
и бессмысленному насилию, вообще характерное для отечественного уклада, в сфере
взаимоотношений владельцев и административных органов проявилось в неоправданно
широком полицейском вмешательстве в сферу владения. В частности, поводом для
изъятия имущества становились таможенные нарушения, совершенные третьими лицами,
долги бывшего собственника, ранее совершенные хищения имущества. Во многих
случаях административное изъятие мотивировалось не защитой права собственности
(таких функций вообще нет у государственных органов, действующих по своей
инициативе), а отсутствием права на имущество у владельца, хотя таких функций
административные органы также не имеют. Неявным образом проявлялась вполне
патриархальная идея восполнения государством отсутствующего или бездействующего
собственника, позволяющая все, что возможно, "отписать на государя".
Интересно сопоставить российскую практику с правилами, сформулированными
английским судом в деле "Costello v. Chief Constable of Derbyshire Constabulary". Полиция,
подозревая, что автомобиль "Форд эскорт" был похищен Костелло или с его ведома,
изъяла у него этот автомобиль в июле 1996 г. (Костелло не мог доказать свое право
собственности). При этом полиция опиралась на предоставленное ей законом (в
частности, законами о статусе полиции и о доказательствах по уголовным делам) право
задержания и изъятия вещей. К январю 1997 г. установленные законом цели изъятия были
исчерпаны, однако полиция отказалась возвращать автомобиль. Костелло обратился с
иском об истребовании автомобиля.
Позиция полиции (ответчика) была основана на двух тезисах: 1) никакого
владельческого или иного титула не имеется у вора или последующего получателя
похищенного имущества, следовательно, полиция не обязана возвращать автомобиль
Костелло, но только действительному собственнику или его правопреемникам; 2) даже
если владельческий титул принадлежит вору или последующему получателю, то тем не
менее у полиции нет обязанности вернуть похищенное вору или приобретателю этого
имущества.
Эти доводы защиты были убедительно опровергнуты судом. При этом суд ссылался
также на дело "Webb v. Chief Constable of Merseyside Police". Это дело возникло в связи с
тем, что полиция, изъяв у истца деньги, предположительно полученные от наркоторговли,
и не сумев привлечь истца к ответственности, деньги тем не менее конфисковала.
Апелляционный суд признал за истцом право на возврат денег. В деле Вэбба были
сформулированы правила: "1) факт владения дарует владельческий титул, даже если
владение было получено противозаконно или по незаконной сделке; 2) владельческий
титул, как бы слаб он ни был, может уступить только тому лицу, кто может доказать
лучший титул; 3) установленные законом права полиции просто лишают "собственника"
("owner" <1>) владения на период узаконенного удержания, так что в конце этого периода
полиция обязана вернуть изъятое имущество "собственнику", независимо от тех
соображений публичной политики, что результаты преступной деятельности не должны
возвращаться преступнику".
--------------------------------
<1> Кавычки - в оригинале. - Примеч. авт.

Суд по делу Костелло дополнительно указал, что норма закона, позволяющая

ответчику сослаться на то, что третье лицо имеет более сильное право, чем право истца,
применима лишь к тем случаям, когда такое третье лицо известно. Кроме того, суд указал,
что полиция лишь тогда вправе отказаться от возврата изъятого имущества, когда само по
себе такое владение является противозаконным либо когда запрещено передавать такое
имущество <1>.
--------------------------------
 <1> Указываются в качестве примеров наркотики или оружие при отсутствии
разрешения.

Можно, следовательно, заключить, что английским правом выработан подход,

отрицающий за полицией право на удержание имущества после того, как отпали те цели,
которые в силу закона дают полиции право на изъятие того или иного имущества,
например, в качестве доказательств. Г. Баттерсби заключает, что суд совершенно прав,
отрицая право полиции на "неограниченное удержание" изъятого <1>.
--------------------------------
<1> Battersby Gr. Acquiring Title by Theft // The Modern Law Review. 2002. July. P. 606
- 607.

Нужно заметить, что существующий в английском праве принцип, согласно

которому предшествующий владелец всегда сильнее последующего <1> (об этом
принципе пишет в приведенной работе Г. Баттерсби), значительно упрощает обоснование
владельческой защиты против полиции, так как полиция, изъяв имущество у владельца, в
любом случае оказывается в позиции последующего владельца, заведомо более слабой.
Тем не менее приведенные нормы английского права содержат и доводы, относимые
исключительно к квалификации владения имуществом полицией. Нельзя не согласиться с
тем, что такое владение ограничено только тем сроком, в течение которого должны быть
достигнуты те цели, которые и обеспечиваются изъятием имущества, и что, стало быть, за
пределами этих целей владение полиции утрачивает основания. Верно и вытекающее из
этого суждение, что владение полиции не может быть неограниченным.
--------------------------------
<1> В Средние века Плацентин сформулировал ряд презумпций, среди которых
наряду с презумпцией собственности в лице владельца было и правило, что всякое раннее
владение предпочитается новому и новое предполагается порочным, пока противное не
будет доказано (Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе.
Харьков, 1905. С. 169).

Но в нашем праве отсутствует понятие владельческого титула (в самом широком

смысле это можно понимать как признаваемую правом позицию), тем более что
английское право понимает владельческий титул исключительно относительно, сравнивая
его с иным титулом. А наше право имеет лишь различия законного и незаконного
владения, не применимые к сфере действия административных органов, не придавая
владению иного юридического содержания.
Поэтому и сопоставление позиций полиции и незаконного владельца, в том числе
вора (который в английском праве также имеет владельческий титул), в терминах
российского права - это не сопоставление разных владельческих титулов, а выяснение
только одного того обстоятельства, что владение полиции не является законным
владением.
Конституционный Суд РФ в течение нескольких лет последовательно проводил
правило защиты добросовестного приобретателя в такой юридически запущенной сфере,
как оборот нерастаможенных и угнанных автомобилей.
В результате ряда определений, в которых КС настаивал на недопустимости
лишения владельца имущества лишь по тому основанию, что ранее это имущество
являлось предметом незаконных действий третьих лиц, поколебался ранее бесспорный
тезис о том, что незаконность приобретения сама по себе является достаточным
основанием для имущественных санкций против владельца, даже если они исходят не от
собственника, а от публичного органа.
Однако оснований для утверждения, что владение стало полноценным предметом
защиты, конечно, еще нет. Во-первых, сам КС обычно апеллирует не к самоценности
владения, а к добросовестности владельца, тем самым молчаливо соглашаясь с присущим
современному российскому правосознанию негативным отношением к защите владения,
независимо от способа его получения, к защите владения как факта. Говорится о "правах
добросовестных приобретателей", тогда как на самом деле владение защищается не
потому, что это - право, но и тогда, когда оно - не право. Во-вторых, суды без энтузиазма
относятся к тенденции защиты владения в практике КС, предельно ограничительно толкуя
ее.
Так, один из руководителей Верховного Суда РФ, комментируя Определение КС о
защите добросовестных приобретателей нерастаможенных автомобилей, ссылается на то,
что действия органов ГИБДД, отказавших в регистрации транспортного средства потому,
что обнаруживаются скрытые, измененные, номера агрегатов и узлов, их несоответствие
документам на автомобиль, являются правомерными <1>. Это правильно. Однако здесь
речь идет о требованиях безопасности, которые не имеют никакого отношения ни к
защите владения, ни к законности сделок по приобретению автомашин. Они равным
образом касаются и законных, и незаконных владельцев и собственников. Поскольку речь
идет о безопасности, то предметом коллизии является, конечно, устранение технической
ненадежности автомобиля, а не выяснение его принадлежности. Именно на исключение
допуска сомнительных с точки зрения безопасности автомашин и должны быть
направлены действия соответствующих органов.
--------------------------------
<1> Чеботарев М. Владеть можно - управлять нельзя // ЭЖ-Юрист. 2006. N 33. С. 1,
4.

Вопрос кажется вполне ясным, однако тревогу вызывает содержащееся в той же

публикации заявление, что для наличия у владельца добросовестности требуется проверка
"правильности документов именно по таможенному оформлению автомашины, а не
поддельные отметки об этом, произведенные некоторыми недобросовестными
сотрудниками ГИБДД" <1>.
--------------------------------
<1> Чеботарев М. Владеть можно - управлять нельзя // ЭЖ-Юрист. 2006. N 33. С. 1,
4.

Добрая совесть - понятие, рожденное повседневной жизнью и толкуемое

применительно к реалиям этой жизни. И только полное незнание повседневной жизни
может позволить появиться мысли, что обычный участник оборота в состоянии узнать
таможенную судьбу товара, который он приобретает. Понятно, что оторванное от жизни
понимание доброй совести никогда не будет верным.
Причины пренебрежения защитой незаконного владения лежат, как уже говорилось,
в сложившемся правопорядке. Юристы лишь обнаруживают свое согласие с этим
порядком.
Вот характерный пример. Общество с ограниченной ответственностью "Скорпион",
созданное на базе сельского комбината бытовых услуг, т.е., по существу, небольшая
мастерская, в свое время упустило возможность для правильной приватизации. К
моменту, когда возник спор, приватизировать имущество - несколько небольших зданий -
уже было невозможно. Однако общество занимало в одном из близких к Москве районов
земельный участок, что и предопределило интерес к имуществу.
Районная администрация, убедившись в отсутствии права собственности на строения
и землю, предложила обществу уйти. А когда оно отказалось, сославшись, в частности, на
то, что в течение 10 лет вложило большие средства в ремонт и реконструкцию строений,
домики внезапно сгорели. Остались только фундаменты. После этого глава районной
администрации издал постановление о признании этих фундаментов муниципальной
собственностью, вида объекта - незавершенным строительством. Притом что объект
незавершенного строительства существенно отличается от недогоревшего дома,
потерпевшие были лишены даже возможности заявить этот аргумент в суде.
 Понятно, что, если бы районная администрация попыталась виндицировать
мастерские, она бы дело проиграла хотя бы из-за пропуска срока исковой давности,
который следовало исчислять с 1991 г. К 2003 г., когда возник спор, он уже был
безнадежно пропущен. А таким вот образом имущество оказалось изъято.
Когда общество "Скорпион" оспорило постановление о регистрации прав за
районной администрацией, суды всех инстанций, включая Высший Арбитражный Суд
РФ, ответили им в полном соответствии с законом: оспаривание ненормативного акта по
ст. 13 ГК принадлежит субъекту права. Поскольку у истца права нет, его аргументы суд
выслушивать не вправе.
Возникает вопрос: неужели владелец в нашей стране настолько бесправен, что
можно совершать с ним подобные самоуправные действия без всяких последствий? И мы
должны признать, что никакой защиты в нашей стране такие владельцы получить не
могут. Можно оспаривать только действия, нарушающие право собственности, а вот
оспорить ненормативный акт, затрагивающий объект владения, хотя бы и незаконного,
запрещено.
К сожалению, и Конституционный Суд не нашел оснований для вмешательства,
сочтя тем самым, что беззащитность владельца перед самоуправством вполне отвечает
российской Конституции.
Если сопоставить это дело с делом Костелло, то разница в подходах к защите
владения не нуждается в комментариях. То громадное расстояние, которое отделяет
понимание и уважение владения в деле ООО "Скорпион" от того, которое имеется в деле
Костелло, - это расстояние, отделяющее наше право и наш правопорядок в важнейшей его
части от цивилизованного.
Обстоятельства утраты владения для целей виндикации. Незначительный вопрос
(хотя для судьбы спора он имел немалое значение), возникший в конкретном деле,
показал не только некоторые неясности в понимании механизма действия п. 2 ст. 302 ГК,
но и послужил хорошим примером для разграничения права собственности (и вообще
права) и владения.
В 1998 г. постановлением главы района земельный участок площадью 5,0 га,
находившийся в государственной собственности, был изъят из земель оздоровительного
комплекса "Сосны", учрежденного федеральным органом власти, с письменного согласия
последнего и передан ЗАО "ЮВИ ПЛЮС" для индивидуального жилищного
строительства. В период с 1999 по 2000 г. указанный земельный участок был по частям
предоставлен постановлениями главы Одинцовского района гражданам для
индивидуального жилищного строительства. На основании этих актов гражданами были
заключены договоры купли-продажи предоставленных земельных участков. Затем
земельные участки отчуждались третьим лицам, на них производилось в установленном
порядке строительство.
В 2005 г. решением арбитражного суда по иску федерального органа власти акт о
передаче земельного участка был признан незаконным, поскольку учреждение не имело
права на отчуждение земельного участка в частную собственность.
После этого федеральный орган власти заявил виндикационный иск к владельцам об
изъятии земельных участков.
Сразу можно сказать, что раздел участка - это способ прекращения юридического
существования вещи, что влечет утрату права собственности и тем самым - утрату
возможности виндицировать вещь <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Скловский К.И. О понятии раздела вещи (земельного участка) //
Хозяйство и право. 2006. N 1.

Но в данном деле интересно следующее обстоятельство.

 Вполне очевидно, что ответчики, купившие земельные участки не у бывшего
собственника и даже не у тех, кто получил землю от бывшего собственника, защищены
возражением о доброй совести. Ведь права на участки значились за продавцами по
данным ЕГРП, и мерами разумной осмотрительности было никак невозможно установить,
что имелся порочный акт о передаче земли для последующего отчуждения частным
лицам.
Понимая это, истец сослался на суждение, содержащееся в арбитражном решении, в
котором говорилось о том, что учреждение ОК "Сосны" не имело права на отчуждение
земельного участка, находившегося в федеральной собственности и не подлежащего
приватизации. Тем самым, утверждал истец, преюдициально установлен факт того, что
владение утрачено помимо воли собственника.
Обсудим этот аргумент.
Во-первых, никакое суждение о праве, в том числе об отсутствии права, не может
считаться утверждением о факте и, следовательно, находится за рамками доказывания.
Соответственно, к таким суждениям неприменимы нормы об освобождении от
доказывания, как, впрочем, и нормы о возложении бремени доказывания. (Попутно
вспомним, что добрая совесть хотя и не факт, но фактическое обстоятельство, одна из
характеристик, сторона недействительной сделки (как вина - сторона деликта) и является
предметом доказывания, подпадает под нормы о доказывании.) Непосредственный вывод
из этого - любое суждение о правах и обязанностях, содержащееся в судебном акте, не
может освобождать суд и стороны от необходимости обоснования (а доказывание - только
часть обоснования) прав и обязанностей тех же лиц в другом споре, хотя бы и связанном с
первым. Впрочем, вывод суда, содержащийся в резолютивной части решения,
вступившего в законную силу, обязателен для всех и, в частности, исключает иное
решение об уже определенных правах и обязанностях в том же правоотношении (на этом
основании и не допускается спор о том же предмете при том же основании).
Во-вторых, истец смешивает здесь два существенных обстоятельства.
Закон предусматривает только один случай, когда имущество может быть изъято от
добросовестного приобретателя: если оно похищено у собственника или лица, которому
было передано во владение, утрачено ими либо выбыло из их владения иным образом
помимо их воли. Очень важно, что закон указывает на собственника, а также на лицо,
которое получило владение от собственника (т.е. законного владельца), четко
противопоставляя их. Дело в том, что если права на имущество могут быть так или иначе
распределены между несколькими лицами (у одного - право собственности, у другого -
оперативного управления, у третьего - обязательственные права, скажем, аренды), то
владение никогда не распределяется между несколькими владельцами, что отмечал еще
Павел <1>. Владение только у одного <2>. Это и отражено в правиле ст. 302 ГК, где
говорится об обстоятельствах утраты владения. Именно в этом смысл
противопоставления: собственник или владелец. И то, что мы нередко не обращаем на это
внимания, объясняется только тем, что обычно сам собственник и осуществляет владение.
Но вот тогда, когда собственность имеется у одного лица (органа), а владение без
распорядительных прав находится у другого, это противопоставление выходит на первый
план. Между тем так всегда бывает с публичным имуществом, да и частное имущество,
как только передается собственником иным лицам, также оказывается в том же состоянии.
--------------------------------
<1> Дигесты. 41, 2, 3, 5.
<2> Выше обсуждался вопрос о вариантах интерпретации этого правила
применительно, скажем, к аренде земельного участка или иного объекта недвижимости.
Но полноценное обсуждение этого предложения предполагает, конечно, понимание
правила.
 В нашем деле земельный участок находился не во владении собственника, а во
владении государственного учреждения ОК "Сосны". Значит, только применительно к
воле законного владельца - ОК "Сосны" и следует обсуждать обстоятельства передачи
земельного участка в том смысле, как об этом говорится в ст. 302 ГК РФ. По
обстоятельствам дела было видно, что владение, осуществлявшееся ОК "Сосны", велось
этим учреждением беспрепятственно, хищения у него земельного участка не было, не
было и иных актов по самоуправной "заимке" земли.
Передача владения земельным участком была осуществлена по воле ОК "Сосны",
что подтверждалось многочисленными письмами и изданными органами учреждения
актами. В них прямо выражена воля на передачу владения земельным участком иному
органу.
Передача владения отличается от сделки или иного юридического акта именно тем,
что является действием фактическим, направленным на передачу имущества от одного
лица другому, независимо от юридического основания такой передачи.
Все аргументы, опирающиеся на действительность или недействительность сделок
<1> об отчуждении, не могут повлиять на то, что владение передано законным владельцем
- ОК "Сосны" по своей воле, поскольку передача владения сама по себе является не
сделкой, а фактическим действием, в данном случае - исполнением сделки, и потому не
может с ней отождествляться. Передача владения вообще по смыслу ст. 302 ГК не имеет
таких качеств, как действительность или недействительность <2>. В рамках нормы ст. 302
ГК обсуждается только одно качество передачи - по воле законного владельца или
помимо его воли <3>.
--------------------------------
<1> Недействительность сделки, по которой получено владение, как уже говорилось,
необходима для обоснования незаконности владения. Если оспаривается та сделка, по
которой истец передал вещь, то лишь для того, чтобы аннулировать и последнюю сделку,
по которой ответчик получил владение (в силу действующего в нашем праве принципа
каузальности при передаче собственности). Доказывание недействительности получения
необходимо, так как иначе сама норма ст. ст. 301 - 302 ГК оказывается неприменимой.
Поэтому при обсуждении обстоятельств утраты владения истцом недействительность
сделки уже предполагается и отсылки к ней, даже и в том случае, когда была
недействительна не только последняя, но и первая сделка, не могут заменить выяснения
того, как было утрачено владение.
<2> В тех случаях, когда в теории допускается квалификация исполнения
обязательства как сделки, понимается, что такие сделки не могут признаваться
недействительными: квалификация их юридического эффекта зависит от иных качеств -
является ли такое исполнение надлежащим. Впрочем, для целей п. 2 ст. 302 ГК принятие
ненадлежащего исполнения скорее опорочит добрую совесть, чем повлечет вывод, что
владение передано против воли владельца. Нужно иметь в виду, что для добросовестного
получения владения требуется получение его в порядке надлежащего исполнения.
Впрочем, для целей виндикации добрая совесть первого незаконного приобретателя важна
лишь тогда, когда он - последний владелец, к которому предъявлен иск, что бывает далеко
не всегда; при "цепочке" ничтожных сделок ответчиком будет не то лицо, которое
получило вещь от законного владельца (получение вещи от собственника и вовсе
исключает виндикацию).
<3> В истории права обсуждаются такие виды утраты владения против воли
владельца, кроме кражи и потери, как, скажем, ошибочная замена одних вещей другими.
Упоминался и казус, когда вещи унесены водой. Передача вещи по ошибке, впрочем,
иногда рассматривалась все же как добровольная утрата владения (Трепицын И.Н.
Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих права на их отчуждение.
С. 47, 311).
 Если очевидно, что владение передано по воле законного владельца, то любые
ссылки на арбитражное решение утрачивают смысл.
В нашем случае в судебном акте, на который ссылался истец, утверждается лишь то,
что акт о правах на земельный участок был вынесен без наличия на то права, в то же
время ничего не говорится о фактических обстоятельствах утраты владения, тогда как для
применения п. 2 ст. 302 ГК необходимо доказать именно то, что владение было утрачено
против воли законного владельца.
В этом деле довольно ясно вырисовывается значение различия между правом
собственности, явлением идеальным, и вытекающими из него распорядительными
действиями - актами и сделками и владением как фактическим явлением и вытекающими
из него фактическими действиями по передаче владения.
Для того чтобы отразить возражение о добросовестности, нужно обратиться только к
внешней стороне отношений, только к фактическим обстоятельствам передачи. Имеются
в виду как акты насилия, так и иное самоуправство, исключающие волю законного
владельца на передачу. Но законность волеизъявления при этом значение утрачивает.
Даже установленная незаконность (и недействительность) сделок, совершенных
владельцем, не исключает (а чаще предполагает), что владение им передавалось, и
передавалось вполне сознательно и мирно.
Как мне кажется, так нужно понимать и высказанное по делу N 10101/05 в
Постановлении Президиума ВАС РФ от 7 февраля 2006 г. положение, что имущество
выбыло по воле общества, хотя условия продажи не были согласованы с советом
директоров общества. Впрочем, в данном деле суд сослался на то, что имелось решение
общего собрания общества об одобрении крупной сделки.
В связи с этим Д. Дедов задается вопросом, можно ли считать одобрением согласие
общества на продажу без понимания существенных условий этой продажи <1>. На самом
деле даже при вполне очевидном отсутствии правового основания для сделки об
отчуждении имущество все равно будет считаться выбывшим по воле владельца, если
передача осуществлялась владельцем. Для акционерного общества воля владельца на
передачу обсуждается по воле исполнительного органа общества, хотя бы он и не был
уполномочен на распоряжение имуществом. История права, впрочем, позволяет поставить
под сомнение добровольность передачи, если имела место ошибка в вещи: скажем,
владелец полагал, что передает одно здание, а фактически переданы два; передавался
склад без товаров, а передан с товарами.
--------------------------------
<1> Дедов Д. Некоторые проблемы виндикации и пути их решения // Вестник ВАС
РФ. 2006. N 11. С. 9.

Глава 4. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ КАК

СОСТАВНАЯ ЧАСТЬ УЧЕНИЯ О ВЕЩНОМ ПРАВЕ

§ 1. Учение о вещном праве и праве

собственности в России до революции 1917 г.

Хорошо известно, что дореволюционное учение о вещном праве и праве

собственности носило весьма стройный характер. Хотя термин "вещное право" в
гражданском законодательстве не употреблялся <1>, в качестве его полного аналога во
многих статьях ч. 1 т. X Свода законов (ст. 420, прим. 1, ст. ст. 471, 513, 521, 566 и др.)
использовался термин "вотчинное право". В правовой литературе и судебной практике
понятие "вещное право", напротив, считалось устоявшимся и противопоставлялось
понятию "право обязательственное" <2>. Основу учения составляли ряд сложившихся
исходных положений, а также взгляды на решение ключевых дискуссионных проблем
вещного права.
--------------------------------
 <1> Впервые термин "вещное право" нашел отражение в п. 2 ст. 1491 Устава
гражданского судопроизводства, но в материальное гражданское законодательство так и
не был перенесен.
<2> См., в частности: Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002.
С. 196 - 198, 205 - 207, 243 и след.

1. Содержание и признаки вещного права

Одно из исходных положений учения составляли взгляды по вопросу о содержании и

признаках вещного права.
Существо вещного права, по мнению большинства дореволюционных юристов,
состоит в особом отношении его обладателя к вещи. Непосредственное господство лица
над вещью, при котором материальные потребности владельца удовлетворяются только за
счет вещи, - вот то, что составляет содержание вещного права <1>. Собственник для того,
чтобы использовать вещь, извлекать из нее плоды и доходы, продать и даже уничтожить,
в чьем-либо посредничестве не нуждается. "Объектом вещных прав является вещь в
материальном значении слова. Этим признаком обусловливается природа вещных прав,
возможность вытребовать вещь из чужого владения, притом натурой, а не в виде
вознаграждения", - пишет Г.Ф. Шершеневич <2>. Его дополняет К.П. Победоносцев,
который подчеркивает, что вещное право "...неразрывно связано с вещью и не отстает от
нее, переходит вместе с ней, в чьих руках, в каком бы положении вещь не находилась,
прикреплено к ней до тех пор, пока или вещь не уничтожится, или сам хозяин не захочет
разорвать свой союз с ней..." <3>. Добавим, что непосредственное господство лица над
вещью в практическом плане воплощается в правомочии следования как составной части
вещного права и в индивидуальном характере вещи как его объекта.
--------------------------------
<1> См., в частности: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М.: Статут, 1997.
С. 3 - 6; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С.
192; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М.:
Статут. С. 189 - 190; Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. СПб., 1909. С. 171;
Митюков К.А. Курс римского права. Киев, 1912. С. 78; и др.
<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.,
1995. С. 142.
<3> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 187.

Отличие вещных прав от прав обязательственных представители российской

правовой доктрины и практики видели в способе достижения правового результата.
Считалось, что в случае с вещными правами лицо, располагая исключительной властью
над вещью, само своими действиями достигает цели. При этом все остальные лица несут
пассивную обязанность не нарушать вещное право. Напротив, правовой результат в
правоотношениях, именуемых обязательственными, достигался не непосредственно, а
через требование к обязанному лицу передать вещь, выполнить работу или оказать услугу
<1>.
--------------------------------
<1> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 209;
Синайский В.И. Указ. соч. С. 196; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 140 - 142.

Желание соединить эти два подхода к определению вещных прав весьма заметно в
объяснениях В.И. Синайского. Он пишет: "Новая теория конструкции вещного права
подчеркивает, что строго юридически вещное право не есть отношение господства лица
над вещью, а отношение между управомоченным лицом и всеми третьими лицами по
поводу вещей... Правильность этой конструкции следует из того, что право обыкновенно
предполагает юридическое отношение, а юридическое отношение возможно лишь между
лицами, а не между лицом и вещью. Тем не менее теория эта упускает из внимания, что
объективное право очерчивает также в известных пределах размеры воздействия лица на
вещь" <1>.
--------------------------------
<1> Синайский В.И. Указ. соч. С. 196 - 197.

Вместе с тем, по единодушному мнению большинства дореволюционных юристов,

способ достижения правового результата и структура правовых связей - это те признаки,
которые дают возможность разграничивать абсолютные и относительные
правоотношения. В этом смысле вещное право, как справедливо отмечает Г.Ф.
Шершеневич, является правом абсолютным <1>. От прочих абсолютных прав его
отличает наличие в качестве объекта вещи <2>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 140 - 142.
<2> Таков был устоявшийся взгляд на вещное право и право собственности. Вместе с
тем на рубеже XIX - XX столетий был предложен ряд новых правовых теорий,
касающихся содержания права собственности. См., например: Нольде А.Э. Новые учения
о праве собственности // Вестник права. 1904. Кн. 7. С. 56 - 101.

В дореволюционной правовой литературе отмечаются и иные признаки вещных прав

по сравнению с обязательственными. К.П. Победоносцев к ним, в частности, относит: 1)
свойство "исключительности, преимущества, предпочтения", которым обладает любое
вещное право, и отсутствие таковых у обладателя обязательственных прав; 2) наличие
вещно-правового иска как способа защиты вещного права и личной защиты в случае
нарушения обязательственных прав; 3) ограниченное в рамках существующей правовой
системы число вещных прав и неограниченное, по сути, количество прав
обязательственных; 4) "строго определенное и замкнутое в своих границах" юридическое
содержание вещного права и постоянно меняющееся содержание обязательственного
права <1>.
--------------------------------
<1> Победоносцев К.П. Указ. соч. Часть первая. С. 188 - 192.

Чрезвычайно важным предстает еще одно положение, высказанное по поводу

разграничения вещных и обязательственных прав профессором К.П. Победоносцевым:
"Этим разделением на две категории исчерпывается все содержание права по имуществу.
Всякое право по имуществу принадлежит непременно к той или другой категории - есть
или право вотчинное, право на вещь, или право личное, право на действие другого лица...
Может случиться, правда, - добавляет К.П. Победоносцев, - что в одном и том же
юридическом отношении соединяется вотчинное право с личным требованием... но и в
таком случае отношению придается тот или другой характер, т.е. характер вотчинного или
личного права, смотря по тому, которая сторона в нем основная, преобладающая; но
никакое отдельное право не может быть в одно и то же время и вотчинным, и личным..."
<1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 192.

2. Исходные положения о дополнительных признаках

и свойствах права собственности как вещного права

В учении о признаваемых законом вотчинных (вещных) правах центральное место

отводилось праву собственности. Оно именовалось полным, а его содержание
раскрывалось в весьма громоздком определении, которое было закреплено в ст. 420 ч. 1 т.
X Свода законов. Едва ли существует необходимость приводить данное определение
полностью. Важно указать на те дополнительные признаки, которые в соответствии с
законом (в том числе с учетом определения, содержавшегося в ст. 420 ч. 1 т. X Свода
законов) и судебной практикой отличали его от прочих вещных прав:
1) подчеркивалось, что право собственности есть "...наиболее полное и
бесконтрольное право пользования и распоряжения вещью" <1>. В законе данный признак
раскрывался посредством известной формулы "...исключительно и независимо от лица
постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться..." имуществом. На необходимость
присутствия в составе права собственности широкоизвестной "триады полномочий
собственника" неоднократно обращалось внимание и в судебных решениях. Так, в
решении по делу N 917 за 1870 г. Гражданский Кассационный Департамент
Правительствующего Сената указал на то, что "право владения и пользования, без права
распоряжения, не составляет еще права собственности, ибо право распоряжения, знаменуя
право собственности, неразрывно с ним связано, но собственник может отделить в пользу
другого лица право владения, или право пользования, или же право распоряжения
имуществом в известном размере, удерживая за собой право собственности" <2>. При
этом ряд авторов возможность отделения именно правомочия распоряжения имуществом
от права собственности подвергали сомнению. По мнению А.И. Мейера, право
распоряжения вещью так тесно связано с существом права собственности, что без
прекращения его самого выдел права распоряжения неудобомыслим <3>.
--------------------------------
<1> Гримм Д.Д. Указ. соч. С. 171.
<2> См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и
комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М.: Статут, 2004.
С. 60.
<3> См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 20 - 21.

Поскольку в делении вещей самым значимым признавалось деление их на движимые

и недвижимые <1>, дополнительное значение придавалось определению границ права
собственности на недвижимость. Так, согласно ст. 424 ч. 1 ст. Х Свода законов
собственник земли имел право на все произведения на ее поверхности, на все, что
заключается в ее недрах, на воды, в пределах ее находящиеся, и, словом, на все ее
принадлежности;
--------------------------------
<1> Статья 383 т. X ч. 1 Свода так и гласила: "Имущества суть движимые или
недвижимые". При этом законодательное определение недвижимости отсутствовало, а ст.
384 т. X ч. 1 Свода содержала лишь примерный перечень имуществ, признаваемых
недвижимыми: земли и всякие угодья, дома, заводы, лавки, всякие строения и пустые
дворовые места, а также железные дороги.

2) посредством содержащейся в ст. 420 ч. 1 т. X Свода законов формулы

"...распоряжаться оным вечно и потомственно" раскрывался еще один признак права
собственности - его бессрочность. "...Срочного или временного права собственности, -
отмечал Г.Ф. Шершеневич, - быть не может" <1>;
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 169.

3) составной частью учения о праве собственности являлось развернутое учение об

ограничениях этого права. Признавалось, что осуществление ничем не стесненного права
способно весьма вредно отразиться на интересах иных членов общества, а также самого
общества. "Это обстоятельство, - отмечает Г.Ф. Шершеневич, - и побуждает
положительные законодательства установить ограничения права собственности" <1>.
Однако в самом законе содержание такого учения было отражено недостаточно четко.
--------------------------------
 <1> Там же. С. 174.

Дело в том, что наряду с закреплением права собственности полного (именно оно по
содержанию соответствует современному пониманию права собственности) в ч. 1 т. X
Свода законов имелась обширная гл. II, которая называлась "О праве собственности
неполном". В открывавшей главу ст. 432 были перечислены те ограничения права
собственности, наличие которых превращает конкретное право собственности в неполное.
Их условно можно было разбить на три группы:
1) ограничения в виде посторонних прав на данное конкретное имущество. К ним
могли быть отнесены: а) право участия в пользовании и выгодах чужого имущества; б)
право угодий в чужом имуществе;
2) виды конкретного имущества: заповедные наследственные имения, временно
заповедные имения и т.п., владельцы которых были существенно ограничены в праве
распоряжаться, владеть и пользоваться своим имуществом;
3) ограничения, касающиеся отдельных правомочий собственника, а именно владеть
и пользоваться либо распоряжаться принадлежащим ему имуществом.
По мнению В.Б. Ельяшевича, появление "неполного права собственности" как
юридической конструкции своими корнями уходило не в российское законодательство, а
в российскую теорию. Именно теория на рубеже первой трети XIX в., т.е. на момент
создания Свода законов, считала возможным подразделять право собственности на полное
или неполное <1>. Но поскольку ограничения, содержащиеся в гл. II ч. 1 т. X Свода
законов, были столь разнородными, что это не могло не бросаться в глаза, цивилисты
конца XIX - начала XX в. к ограничениям права собственности безоговорочно относили
только одно - право участия в пользовании и выгодах чужого имущества <2>.
--------------------------------
<1> См.: Законы гражданские: Практический и теоретический комментарий / Под
ред. А.Э. Вормса и В.Б. Ельяшевича. Вып. второй. М.: Тип. П.П. Рябушинского, 1913. С.
290 (автор - В.Б. Ельяшевич).
<2> См., например: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 174 - 181; Васьковский Е.В. Указ.
соч. С. 282 - 290; Синайский В.И. Указ. соч. С. 208 - 214.

Под общим названием "право участия в пользовании и выгодах чужого имущества" в

законе объединялись два вида ограничений права собственности на земельный участок -
право участия общего и право участия частного. Их отличали друг от друга следующие
моменты: а) если право участия общего как ограничение права собственности действовало
в интересах всех и каждого, то право участия частного вводилось в интересах
ограниченного круга лиц. В обоих случаях ограничения устанавливались самим законом,
и их перечень был исчерпывающим; б) право участия общего защищалось
преимущественно в административном порядке, в то время как право участия частного - в
судебном; в) изменение или прекращение права участия общего могло наступить только в
силу изменений в самом законе, тогда как право участия частного могло быть изменено
или прекращено по соглашению сторон.
Своеобразным, не имевшим полного аналога в западных законодательствах
институтом являлось "право участия частного". По своему содержанию оно было близко
хорошо известному немецкому праву "соседское право" <1>. Но, по справедливой оценке
В.И. Курдиновского, в стройную систему юридических определений соседского права
нормы российского права не сложились <2>. Есть основания поддержать точку зрения,
высказанную В.Б. Ельяшевичем, который полагал, что в состав права участия частного,
помимо норм соседского права, входили и нормы о сервитутах <3>.
--------------------------------
<1> См., например: Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. Т. 1. Ч. 2. СПб., 1905. С.
83 - 88.
 <2> См.: Курдиновский В.И. К учению о легальных ограничениях права
собственности на недвижимость в России. Одесса, 1899. С. 229.
<3> См.: Ельяшевич В.Б. Право участия частного и его защита // Вестник
гражданского права. 1914. N 2. С. 18 - 35.

3. Виды ограниченных вещных прав

В судебной практике и в правовой доктрине существовало единодушное мнение о

том, что круг вещных (вотчинных) прав является исчерпывающим и назван
непосредственно в законе <1>. Тем самым признавалось действие принципа numerus
clausus, т.е. принципа замкнутого числа вещных прав в позитивном законодательстве.
Основным вещным правом, как уже отмечалось, считалось право собственности. Наряду с
ним предусматривались так называемые права на чужую вещь (ограниченные вещные
права).
--------------------------------
<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 140 - 142; Васьковский Е.В. Указ. соч. С.
259 - 263; Синайский В.И. Указ. соч. С. 196 - 198; и др.

Хотя в правовой литературе и сохранялась дискуссия по поводу возможности

отнесения тех или иных прав к разряду вещных (одна из самых оживленных - о природе
залогового права), костяк вещных прав оставался неизменным, что находило отражение в
законодательстве, в судебной практике и в правовой доктрине. Ограниченными вещными
правами (правами на чужую вещь) признавались следующие: а) право угодий в чужих
имениях. По объяснению М.М. Сперанского, слово "угодья" в старину означало нечто
близкое к праву сервитута и указывало на право пользования в чужих имуществах <1>.
Таким образом, права угодий в чужих имениях (право пользования и въезда в чужой лес,
право пользования звериным и другими промыслами) можно было рассматривать среди
сервитутов, если бы они не были выделены в особый институт <2>; б) сервитуты; в) право
застройки; г) чиншевое право; д) залоговое право; е) право пожизненного владения,
включая право посессионного владения казенной землей, и право пожизненного владения
пережившего супруга родовым имуществом (узуфрукт); ж) право выкупа, включая право
выкупа родовых имуществ; з) право преимущественной покупки; и) вещные повинности в
виде обязанности собственника земельного участка в пользу определенного лица. Сюда
же следует отнести особое вещное право - право на недра земли. Нетрудно заметить, что,
помимо права выкупа, права преимущественной покупки и залогового права - все это
права на недвижимость.
--------------------------------
<1> Цит. по: Синайский В.И. Указ. соч. С. 254.
<2> Там же. С. 254 - 255.

4. Учение о владении

Неотъемлемой частью общего учения о вещных правах служило учение о владении.

В т. X ч. 1 Свода законов целый ряд статей (ст. ст. 513 - 533) был посвящен
регулированию отношений по поводу владения недвижимостью, а ст. 531 прямо
предусматривала, что "всякое, даже и незаконное, владение охраняется Правительством от
насилия и самоуправства дотоле, пока имущество не будет присуждено другому и
сделаны надлежащие по закону, о передаче оного распоряжения". С учетом приведенной
нормы вопрос о возможности защищать владение отдельно от права собственности в
судебной практике решался положительно <1>. Такая защита могла осуществляться с
помощью особого посессорного иска, подлежащего рассмотрению по общему правилу
мировым судьей <2>.
--------------------------------
 <1> См. об этом, в частности: Законы гражданские с разъяснениями
Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов.
Книга вторая. С. 210 - 214.
<2> Если со времени нарушения владения прошло не более шести месяцев, такие
иски в соответствии с п. 4 ст. 29 Устава гражданского судопроизводства должны были
рассматриваться мировыми судьями. При введении земских начальников и городских
судей защита владения должна была осуществляться этими лицами в пределах указанных
сроков (См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 161).

Тем не менее в правовой науке продолжались незатухающие споры о том,

предшествует ли владение как факт и правовое состояние праву собственности или,
напротив, право собственности исторически предшествует владению <1>; является ли
владение юридическим фактом <2> или особым субъективным правом <3>; подлежит ли
защите любое владение или вслед за римским правом необходимо различать "владение" и
"держание" <4>; подлежит ли защите владение только недвижимым имуществом, как
прямо предусматривал Закон, или защите также подлежит владение движимостями <5>; и
т.д.
--------------------------------
<1> Сторонниками первой точки зрения выступали К.П. Победоносцев
(Победоносцев К.П. Указ. соч. Часть первая. С. 222 - 223), Д.И. Мейер (см.: Мейер Д.И.
Указ. соч. С. 6 - 12), К.А. Митюков (см.: Митюков К.А. Указ. соч. С. 78 - 79, 86 - 87).
Вторую позицию отстаивал Г.Ф. Шершеневич (см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 154).
<2> Данную позицию занимало большинство дореволюционных юристов.
<3> Последовательным сторонником этой точки зрения являлись Г.Ф. Шершеневич
(см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 152 - 153) и В.М. Хвостов (см.: Хвостов В.М.
Система римского права. М., 1996. С. 272 - 274).
<4> Анализ законодательства, судебной практики и точек зрения по этому вопросу
см.: Синайский В.И. Указ. соч. С. 199 - 201; Фридштейн В.С. О владельческом иске по
действующему русскому праву // Вестник права. 1899. Кн. 7. С. 43 - 86.
<5> Согласно решениям Правительствующего сената N 782 за 1873 г. и N 26 за 1875
г. иски о восстановлении нарушенного владения движимыми вещами не допускались. В
литературе, однако, подобная позиция Сената подвергалась весьма ожесточенной критике.
См., например: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 159 - 160; Васьковский Е.В. Указ. соч. С.
256 - 258.

5. Различие в основаниях возникновения права собственности

на движимые и недвижимые вещи. Проблема защиты
прав добросовестного приобретателя

Рассматривая первую из обозначенных проблем, Г.Ф. Шершеневич отмечает

следующее: "Обращаясь к русскому законодательству, мы находим, что оно
придерживается требования передачи, - право собственности приобретается передачею
самого имущества или вводом во владение им (ст. ст. 707, 1378, 1380, 1510, 1523, 991,
992). Отсюда мы видим, что наше законодательство не только соответствует германскому
праву, но идет еще далее, требуя передачи даже для недвижимостей" <1>. В то же время
автор указывает на то, что существует позиция, по которой приобретение права
собственности на движимость не зависит от передачи, а происходит в момент заключения
самой сделки. Основанием к такому выводу, отмечает Г.Ф. Шершеневич, является ст. 711
Свода законов, которая гласит, что движимости могут быть приобретаемы законными
способами, без всяких письменных актов, по одним словесным договорам <2>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 184.
<2> Там же. С. 185.
 Не менее противоречивый характер имели дореволюционное законодательство и
практика его применения в части признания моментом приобретения права собственности
на недвижимость факта ввода лица во владение. Придерживаясь позиции, обозначенной
выше, Г.Ф. Шершеневич тем не менее признает, что действующее законодательство
вполне можно толковать как исключающее ввод во владение в качестве обязательного
признака приобретения права собственности на недвижимость <1>.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 186.

В правовой доктрине дискуссионной оставалась и другая проблема вещного права -

проблема ограничения виндикации вещи в пользу добросовестного приобретателя. "Наше
русское право находится в этом вопросе пока в чрезвычайно неопределенном положении.
Действующий гражданский закон содержит по этому поводу настолько неясные
постановления, что толкование их приводит наших юристов к прямо противоположным
выводам: в то время как одни из них (и таковых, по-видимому, большинство) считают
нормой нашего закона римский виндикационный принцип "ubi rem meam invenio, ibi
vindico" (от лат. - "где моя вещь, там ее виндицирую"), другие, наоборот, находят в нем
начало "Hand muss Hand wahren" (от нем. - "рука за руку отвечает")". Равным образом
колеблется и сенатская практика" <1>, - пишет И.А. Покровский. Сразу же следует
оговориться, что речь идет о спорах по поводу ограничения виндикации по основаниям,
близким к закрепленным в ст. 302 ГК РФ 1995 г., только движимых вещей.
--------------------------------
<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 198.

Дело в том, что, во-первых, ст. 534 ч. 1 ст. X Свода законов, вокруг которой велись
все споры, предусматривала презумпцию права собственности владельца только
движимой вещи. Именно эта презумпция и позволяла судебной практике, в отсутствие
прямого указания в законе, ограничивать виндикацию вещи в пользу добросовестного
приобретателя <1>. Во-вторых, в отличие от многих современных авторов
дореволюционная правовая доктрина была единодушна во мнении о том, что защита
добросовестного приобретателя недвижимой вещи должна строиться не на
обстоятельствах выбытия вещи из владения собственника, а на основе принципа
публичной достоверности поземельной книги.
--------------------------------
<1> См. об этом, в частности: Законы гражданские с разъяснениями
Правительствующего сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов.
Книга вторая. С. 232 - 241.

6. Проблема давности владения как основания

приобретения права собственности

Ряд статей ч. 1 т. X Свода законов (ст. 533, ст. ст. 557 - 567) прямо предусматривал в
качестве основания возникновения права собственности как на движимое, так и на
недвижимое имущество так называемую земскую давность, или давность владения. Если
лицо спокойно, бесспорно и непрерывно осуществляло владение вещью на протяжении
срока давностного владения, который применительно к движимым и недвижимым вещам
составлял 10 лет, оно по общему правилу превращалось в собственника вещи. В связи с
этим в литературе и судебной практике давалась тщательная оценка обязательным
признакам возникновения права собственности в силу приобретательной давности.
Вполне самостоятельный характер носили споры по поводу того, как соотносятся
такие основания приобретения права собственности, как давность владения и
приобретение ее добросовестным приобретателем. Давая анализ существующим точкам
зрения в теории, Е.В. Васьковский, например, приходит к выводу о том, что
добросовестный приобретатель получает право собственности в силу особого,
неизвестного римскому праву способа, который он называет "квалифицированным
овладением" <1>. Он же называет условия такого приобретения: добросовестность,
возмездность и пр. "По отношению к недвижимости квалифицированное завладение
заменяется квалифицированной записью в поземельную книгу" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 349 - 350.
<2> Там же. С. 350.

В 1882 г. двумя "Повелениями" императора Александра III была учреждена

Редакционная комиссия по составлению Проекта Гражданского уложения Российской
империи - первого классического гражданского кодекса России. Работа Комиссии после
многочисленных публикаций, обсуждений и доработок увенчалась составлением в 1905 г.
сводной редакции всех пяти книг Проекта. К сожалению, в силу начавшейся Первой
мировой войны и свершившейся в 1917 г. в России Октябрьской революции Проект силу
закона не приобрел.
Важно иметь в виду, что на момент своей подготовки и опубликования Проект
полностью отвечал требованиям эпохи. Учитывая глубокое теоретическое обоснование
положений Проекта, наряду с самим текстом значимость приобретают опубликованные
объяснения (постатейные комментарии) Редакционной комиссии к Проекту. Так, во
введении к тому первому книги третьей "Вотчинное право", опубликованному в 1902 г.,
Редакционная комиссия отмечает, что "все существующие у нас институты вотчинного
права сохранены... Задача Комиссии свелась, таким образом, к исправлению и
дополнению существующих постановлений о вотчинном праве соответственно
изменившимся и развившимся потребностям гражданского быта" <1>. В качестве общего
пояснения, почему в окончательном виде в Проекте был оставлен термин "вотчинное
право", Комиссия указывает на то, что термин "вещное право" совершенно отсутствует в
действующем законодательстве. Между тем термин "вотчинное право" как аналог
вещного права, по мнению Комиссии, употребляется в отдельных процессуальных
законах в отношении как движимых, так и недвижимых вещей <2>.
--------------------------------
<1> Гражданское уложение. Книга третья. Т. 1. Введение. Проект Редакционной
комиссии. СПб., 1902. С. 3.
<2> Там же. С. 10 - 11.

Комиссия отмечает, что все основные вещные права, которые предусмотрены ч. 1 т.

X Свода законов гражданских, в Проекте сохраняются. Согласно ст. 1 книги третьей
видами вотчинных прав признавались право собственности, права в чужом имуществе,
право залога и право заклада. В книге третьей видам прав на чужое имущество (видам
ограниченных вещных прав) был посвящен разд. IV, которому предпосланы ст. ст. 175 -
184, содержащие общие положения об ограниченных вещных правах <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское уложение. Книга третья. Т. 1. Введение. Проект Редакционной
комиссии. С. 12.

В разделах книги третьей, относящихся к праву собственности, серьезнейшее

внимание было уделено различным подходам к основаниям возникновения, прекращения
и защиты права собственности на движимые и недвижимые вещи. По существу, в текст
Проекта были умело "вмонтированы" отдельные статьи проекта Вотчинного устава <1>,
направленные на введение в России принципа публичной достоверности системы
регистрации прав на недвижимое имущество. Содержание этого принципа было
закреплено в ст. ст. 6 и 7 Проекта, а его непреходящее значение, в том числе для
современной системы государственной регистрации прав на недвижимость, дает повод
воспроизвести содержание одной из указанных статей полностью: "Право собственности
и иные вотчинные права, приобретенные от лица, записанного в вотчинной книге
собственником имения, если в книге не значилось отметки об обеспечении права
собственности другого лица, остаются в силе, хотя бы по судебному решению было
впоследствии признано, что имение не принадлежало тому, кто его продал или установил
на нем вотчинные права" <2>. Близкий по смыслу текст, но применительно к праву залога
или иному вотчинному праву на недвижимость, был включен Комиссией в ст. 7 книги
третьей.
--------------------------------
<1> В 1893 г. был опубликован проект Вотчинного устава. По замыслу авторов, этот
акт должен быть направлен на то, чтобы обеспечить в России надлежащим образом
организованную систему регистрации прав на недвижимое имущество. Проект в основном
содержал процедурные правила регистрации вотчинных прав на недвижимость, хотя и
включал отдельные нормы материального права. Другой его особенностью являлось то,
что в случае принятия Вотчинный устав должен был действовать параллельно со Сводом
законов гражданских. К сожалению, как и Проект Гражданского уложения, Вотчинный
устав действующим законом не стал.
<2> Гражданское уложение. Книга третья. Т. 1. Проект Редакционной комиссии. С.
12.

Если бы в итоге Проект стал законом, в Российской империи была бы внедрена

система бесповоротности записей в Вотчинной книге о правах на недвижимость. Эта
система, с одной стороны, исключает, по мнению Комиссии, действие приобретательной
давности в отношении той недвижимости, права на которую зарегистрированы (ведь
собственник хорошо известен), а с другой - сформировала бы принципиально новый
подход к защите прав добросовестного приобретателя. Для того чтобы считаться
добросовестным, лицу достаточно было сослаться на факт приобретения недвижимости у
того, чьи права занесены в Вотчинную книгу, при условии, что на момент приобретения
вещи никто не внес в эту книгу отметки об оспаривании прав отчуждателя.
Соответственно собственник терял бы право виндицировать вещь у добросовестного
приобретателя <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское уложение. Книга третья. Т. 1. Введение. Проект Редакционной
комиссии. С. 12 - 38.

По решению Комиссии приобретательная давность как основание возникновения

права собственности на движимые вещи в Гражданском уложении сохранялась. Были
сохранены в Проекте и ограничения виндикации движимых вещей по основаниям, весьма
близким к нынешней ст. 302 ГК РФ 1995 г., и защита владения как факта <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 3 - 15.

Вывод. В дореволюционной гражданско-правовой науке существовало развернутое

учение о вещном праве и праве собственности как его составной части. Дореволюционные
работы остаются теми источниками, из которых современные авторы вправе черпать свои
знания по вопросам вещного права. Целый ряд проблем вещного права так и не нашел
своего окончательного разрешения ни в законодательстве, ни в правовой доктрине.

§ 2. Почему категория "вещное право" постепенно

из советского гражданского законодательства исчезла?
Общий подход к изучению права собственности
в советский период
 1. Основные подходы к изучению вещного права
и права собственности в первые годы Советской власти

Уже первым своим Декретом от 26 октября 1917 г. "О земле" <1> Советское
государство осуществило национализацию по всей стране важнейшего объекта вещных
прав - земли. В ст. 1 Крестьянского наказа, являвшегося составной частью Декрета "О
земле", говорилось: "Право частной собственности на землю отменяется навсегда; земля
не может быть ни продаваема, ни покупаема, ни сдаваема в аренду либо залог, ни каким-
либо образом отчуждаема" <2>. Чуть позже в Конституции РСФСР 1918 г. (ст. 3) не
только земля, но и леса, недра и воды были объявлены объектом исключительной
государственной собственности и общенародным (национальным) достоянием <3>.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1917. N 1. Ст. 3.
<2> Там же.
<3> Советские Конституции: Справочник. М., 1963. С. 129.

Одновременно Советским государством был предпринят ряд последовательных

действий, направленных на национализацию и изъятие из оборота других видов
имуществ, главным образом иных объектов недвижимости. Так, 20 августа 1918 г. был
принят Декрет ВЦИК РСФСР <1>, согласно которому право частной собственности на все
строения в городах с числом населения свыше десяти тысяч человек, превышающие
вместе с землей оценку, устанавливаемую местными органами власти, было отменено.
Декретом СНК РСФСР от 15 (28) июня 1918 г. <2> были объявлены государственной
собственностью крупнейшие предприятия горной, металлургической, текстильной и
других отраслей промышленности. Затем был издан Декрет Совнаркома РСФСР от 29
ноября 1920 г. <3>, по которому все предприятия, имеющие при механическом двигателе
свыше пяти, а без механического двигателя свыше десяти рабочих, подлежали
национализации.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1918. N 62. Ст. 674.
<2> СУ РСФСР. 1918. N 47. Ст. 559.
<3> СУ РСФСР. 1920. N 93. Ст. 512.

В современной литературе вполне справедливо обращается внимание на то, что в

период 1918 - 1920 гг. (время военного коммунизма) говорить что-либо о гражданском
праве в России было трудно <1>. В стране отсутствовал нормальный гражданский оборот,
в силу чего отсутствовала и необходимость в регулировании имущественных отношений,
основанных на равенстве и автономии воли его участников.
--------------------------------
<1> См.: Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 137.

В 1921 г. Советское государство вынужденно переходит к новой экономической

политике (нэпу). Содержание нэпа сводилось к тому, чтобы как можно шире допустить в
истерзанную гражданской войной и политикой военного коммунизма экономику страны
рыночные элементы при сохранении за государством всех командных высот.
Необходимость возродить гражданский оборот вещей, товаров и услуг, в свою очередь,
потребовала вернуться к гражданско-правовому регулированию имущественных
отношений. 22 мая 1922 г. было принято Постановление ВЦИК РСФСР, которое, по
определению П.И. Стучки, "являлось первым гражданским кодексом нэпа" <1> и которое
заканчивалось поручением Президиума ВЦИКа внести на обсуждение следующей
очередной сессии выработанный на этой основе проект гражданского кодекса.
--------------------------------
 <1> См.: Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. 1. М., 1931. С. 110.

В кратчайшие сроки новый Гражданский кодекс РСФСР был разработан и 31

октября 1922 г. принят на сессии ВЦИК РСФСР <1>. По первоначальному замыслу ГК
РСФСР 1922 г. рассматривался как временный законодательный акт. Весьма интересны
размышления на этот счет участника тех событий П.И. Стучки: "Тогда мыслили себе
картину развития приблизительно так: гражданский оборот представляет собой
небольшой оазис, подчиненный гражданскому кодексу и гражданскому суду. Рабочий
класс будет жить по кодексу законов о труде, даже судиться он будет в особом суде
(трудовые сессии, конфликтные комиссии). Крестьянин будет спорить о земле по
земельному кодексу и в особых земельных комиссиях. Наконец, и национализированное
производство, транспорт и внешняя торговля будут жить своею, советскою жизнью и
даже судиться в особых АК и ВАК... В дальнейшем мы должны были констатировать
значительное уклонение от этой идиллии" <2>. ГК РСФСР 1922 г. действительно
существенно пережил нэп и, пусть и в измененном виде, продолжал действовать вплоть до
вступления в силу ГК РСФСР 1964 г.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1922. N 71. Ст. 904. Вступил в силу с 1 января 1923 г.
<2> Стучка П.И. Указ. соч. Т. 1. С. 110 - 111.

В ГК РСФСР 1922 г. категория "вещное право" дала название самостоятельному

разделу, который первоначально включал в себя нормы о трех видах вещных прав: праве
собственности, праве застройки и залоге имущества (ст. ст. 52 - 105). Во многом по
идеологическим причинам в ГК не нашли отражения нормы о самостоятельной защите
владения и о приобретательной давности как основании приобретения права
собственности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 139 - 140; Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс
РСФСР 1922 года. С. 71.

В примечании к ст. 21 ГК РСФСР 1922 г. закрепляется отказ от деления вещей на

движимые и недвижимые. "С отменой частной собственности на землю, - говорится в ней,
- деление имуществ на движимые и недвижимые упразднено". Этот шаг подкрепляется
принятием первого Земельного кодекса РСФСР, который вступил в силу с 1 декабря 1922
г. <1> (ГК РСФСР - с 1 января 1923 г. <2>). Согласно ст. 3 ГК РСФСР 1922 г. земельные
правоотношения отныне должны регулироваться нормами земельного законодательства.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1922. N 68. Ст. 581.
<2> СУ РСФСР. 1922. N 71. Ст. 904.

Тем не менее первоначально проблемам вещного права в его классическом

понимании в литературе уделяется достаточно пристальное внимание. В 1925 г. под
редакцией А.М. Винавера и И.Б. Новицкого выходит практический комментарий к ст. ст.
52 - 65 ГК РСФСР 1922 г., в котором И.Б. Новицкий анализирует нормы о праве
собственности еще с позиций учения о вещном праве. Так, к общим признакам вещных
прав он относит непосредственный характер связи лица с вещью, абсолютную защиту и
принцип numerus clausus <1>. Одновременно И.Б. Новицкий обращает внимание на
появление новых особенностей права собственности в социалистический период:
--------------------------------
<1> См.: Новицкий И.Б. Гражданский кодекс РСФСР. Право собственности:
Практический комментарий / Под ред. А.М. Винавера и И.Б. Новицкого. М., 1925. С. 2 - 6.
 1) право собственности должно осуществляться в соответствии с социально-
хозяйственным назначением вещи. Данный вывод предопределяется содержанием общего
принципа осуществления гражданских прав в соответствии с их социально-
хозяйственным назначением, закрепленным в ст. 1 ГК РСФСР 1922 г. <1>. В итоге эта
новелла превращает, по мнению автора, институт законных ограничений права
собственности, который был весьма развит в дореволюционном гражданском праве, в
устаревшее понятие. Она же изменяет само понимание права собственности как наиболее
полного господства лица над вещью. "Для действующего права было бы, таким образом,
совершенно неправильным определение права собственности как власти лица
господствовать над вещью в общих рамках закона; скорее это - своеобразная функция,
присваиваемая положительным правом определенному лицу, собственнику, и
выражающаяся в осуществлении социально-хозяйственного назначения вещи. При
современной постановке права собственности как социально-хозяйственной функции
такое определение распоряжения уже не пригодно" <2>, - полагает И.Б. Новицкий;
--------------------------------
<1> Там же. С. 8.
<2> Там же. С. 35.

2) значительно сужается круг вещей, которые могут быть предметом права

собственности. "Наиболее существенное значение в этом отношении, - пишет он, - имеет
факт национализации земли. Гражданский кодекс (в прим. к ст. 21) в качестве вывода
отсюда провозглашает упразднение (имеющее колоссальное значение в иностранных
законодательствах) деления вещей на движимые и недвижимые" <1>;
--------------------------------
<1> Там же. С. 9.

3) появляется своеобразие в регламентации оснований приобретения и прекращения

права собственности в социалистический период. Действующее законодательство не знает
института приобретения права собственности по давности, овладения гражданами
бесхозяйными вещами и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> Гражданский кодекс РСФСР. Право собственности: Практический
комментарий / Под ред. А.М. Винавера и И.Б. Новицкого. С. 9.

В эти же годы проблемам вещного права уделяют внимание С.И. Аскназий и С.В.
Александровский <1>. С.И. Аскназий, констатируя тенденцию к сближению вещных и
обязательственных прав во всех законодательствах, признает тем не менее сохранение
такого деления в ГК РСФСР 1922 г. целесообразным <2>. Применительно к праву
собственности он справедливо обращает внимание на то, что "наибольшее значение...
приобретают имущества, состоящие в государственной собственности" <3>. Однако,
начиная со второй половины 20-х гг. прошлого века, категория "вещное право" сначала
стала подвергаться довольно острой критике в теории, все реже использоваться в
судебной практике и в конечном итоге постепенно исчезла из гражданского
законодательства.
--------------------------------
<1> Александровский С.В. Очерки по гражданскому праву. М., 1924. С. 13 - 23.
<2> См.: Аскназий С.И. Очерки хозяйственного права СССР. Л., 1926. С. 37.
<3> Там же. С. 40.

2. Объективные и субъективные причины постепенного

исчезновения категории "вещное право" из законодательства
и правовой доктрины
 Есть основания полагать, что именно ко второй половине 20-х гг. прошлого века
получают свое окончательное оформление объективные и субъективные предпосылки
сначала изменения фокуса исследований вещного права, а затем и полного отказа от этой
категории.
Необходимо согласиться с Ю.К. Толстым и Е.А. Сухановым в том, что важнейшей
объективной причиной постепенного отказа от категории вещных прав в советское время
послужили факт национализации земли и, как следствие, отказ от деления всех видов
вещей на движимые и недвижимые <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, переработанное и дополненное).
<1> См.: Гражданское право: Учебник. 1-е изд. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П.
Сергеева. Ч. 1. СПб., 1996. С. 284 - 285 (автор главы - Ю.К. Толстой); Гражданское право:
Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. С. 141 - 142 (автор главы
- Е.А. Суханов).

Многочисленные источники свидетельствуют о том, что первым вещным правом на

чужую вещь (jura in re aliena) был предиальный сервитут, т.е. право на чужой земельный
участок <1>. И в дальнейшем ограниченные вещные права в европейских
континентальных правопорядках возникли и развились в связи с необходимостью
обеспечить участие несобственников в использовании уже присвоенной собственником
чужой недвижимости, главным образом земельных участков <2>. Иными словами,
возможность существования ограниченных вещных прав без признания права частной
собственности на землю представить достаточно сложно.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского)
включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.
<1> См. об этом: Митюков К.А. Курс римского права. С. 119; Покровский И.А.
История римского права. М.: Статут, 2004. С. 349 - 350; Римское частное право: Учебник /
Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1994. С. 204 - 206; и др.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<2> См.: Гражданское право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А.
Суханова. Т. 2. С. 141 (автор главы - Е.А. Суханов).

К концу 20-х - началу 30-х гг. в СССР и РСФСР окончательно утвердилось

регулируемое нормами публичного права "право землепользования". Закрепленное в
Земельном кодексе РСФСР 1922 г. и Общих началах землепользования и землеустройства
от 15 декабря 1928 г. <1> как некий правовой титул на землю, оно тем не менее не могло
рассматриваться ни как вещное, ни как обязательственное, поскольку из него
искусственным образом было изъято имущественное содержание <2>. Советское
государство тщательно оберегало земельный участок от того, чтобы он был признан
товаром и вещью в гражданско-правовом смысле этого слова.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1928. N 69. Ст. 642.
 <2> "Земельные правоотношения в СССР, - пишет В.К. Григорьев, - отличаются от
обычных гражданско-правовых отношений, поскольку они не являются имущественными
эквивалентными отношениями, так как с национализацией земли последняя перестала
иметь денежную оценку и изъята из гражданского оборота" (Григорьев В.К. Советское
земельное право. М.: Госюриздат, 1957. С. 11).

Ввиду окончательной победы публично-правовых начал в регулировании земельных

отношений все чаще стало вытесняться из правового оборота и право застройки.
Изначально оно было задумано как ограниченное вещное право на городской земельный
участок, находящийся в государственной собственности, которое давало застройщику
"...солидные преимущества перед простым арендным договором" <1>. Однако постепенно
ему на смену стало приходить право бессрочного пользования городским селитебным
участком для строительства. Дело в том, что в соответствии с Постановлением ВЦИК и
СНК РСФСР от 1 августа 1932 г. "О предоставлении учреждениям, предприятиям и
организациям обобществленного сектора земельных участков для строительства на праве
бессрочного пользования" <2> на это право, как и на право застройки, было
распространено действие нормы о сохранении прав на земельный участок при переходе
права собственности на находящиеся на участке строения. Но, в отличие от права
застройки, за право бессрочного землепользования уже не нужно было платить.
--------------------------------
<1> Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. 3. М., 1931. С. 50.
<2> СУ РСФСР. 1932. N 66. Ст. 295.

Соответственно и в науке гражданского права право застройки постепенно начинает

рассматриваться не как вещное, а как договорное право. Упор почему-то делается не на
правовую природу, а на договорную основу данного права <1>. В итоге Указом
Президиума Верховного Совета РСФСР от 1 февраля 1949 г. <2> действие этого права на
территории Российской Федерации было прекращено.
--------------------------------
<1> См.: Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. 3. С. 51 - 55.
<2> Ведомости ВС РСФСР. 1949. N 8.

Говоря о субъективных предпосылках постепенного отказа от категории "вещное

право" в советское время, вновь можно сослаться на Ю.К. Толстого. Он пишет: "На
отрицательное отношение законодателя к категории вещных прав повлияла и ее оценка в
юридической науке. В работах В.К. Райхера, О.С. Иоффе и других ученых довольно
убедительно доказывалось, что четкие критерии для ее вычленения отсутствуют, а
социально-экономические и правнополитические основания для ее закрепления в нашем
законодательстве отпали" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник. 1-е изд. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева.
Ч. 1. СПб., 1996. С. 285 (автор главы - Ю.К. Толстой).

Отнюдь не разделяя один из выводов уважаемого автора о том, что кому-либо в

юридическом мире, включая выдающихся цивилистов В.К. Райхера и О.С. Иоффе,
удалось доказать отсутствие четких критериев для вычленения вещных прав, необходимо
согласиться с Ю.К. Толстым в другом. Именно после выхода в свет в 1928 г. работы В.К.
Райхера "Абсолютные и относительные права" <1>, сознательно это произошло или нет,
изучению проблем вещного права как непосредственного господства лица над вещью
советской правовой наукой стало уделяться гораздо меньше внимания, чем ранее.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
 Статья В.К. Райхера "Абсолютные и относительные права (к проблеме деления
хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву" включена в
информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2007, N 2.
<1> См.: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права // Известия
экономического факультета Ленинград. политического ин-та. 1928. Вып. 1. XXV. С. 273 -
306.

Парадокс заключается в том, что упомянутая работа В.К. Райхера, содержащая

весьма серьезную критику вещных прав, является выдающимся произведением именно по
теории вещного права и одной из самых значимых в рамках этой проблемы за весь
советский период. Но дело, как представляется, не только в глубине воздействия работы
В.К. Райхера на современников и последующие поколения.
К 1928 г. коренным образом изменились политическая и экономическая ситуации в
стране. В СССР одержал окончательную победу плановый путь развития экономики, что
составляет еще одну объективную причину исчезновения категории "вещное право". Это
означало свертывание тех элементов рыночной экономики, которые были допущены в
период нэпа. Теория вещного права с ее основной идеей о непосредственном господстве
лица над вещью и абсолютной защитой такого права становилась не просто ненужной, но
и вредной.
В итоге объективные и субъективные предпосылки совпали. О возврате к изучению
вещного права в его классическом понимании в рамках тех экономических отношений,
которые складывались в СССР, говорить было достаточно сложно. Право застройки, как
уже отмечалось, сходило на нет. Право залога все чаще относили к обязательственному
праву. Кроме того, из залоговых правоотношений исчезли те, что составляют существо
ипотеки - залога недвижимости. В изучении права собственности на первый план
выходили аспекты, которые диктовались реальной хозяйственной жизнью.
Весьма характерно, что в лучшей работе по истории советской науки гражданского
права "Развитие цивилистической мысли в СССР" О.С. Иоффе также выделяет 1922 - 1928
гг. в качестве самостоятельного этапа развития цивилистики в СССР <1>. Для этого этапа,
по мнению автора, характерен массовый характер частно-товарных отношений, под углом
зрения которых рассматриваются и имущественные отношения с участием
государственных хозяйственных организаций. Последние, в свою очередь, еще не
опирались сколько-нибудь широко на акты планирования как на непосредственное
юридическое основание <2>. С 1929 г. на первое место выдвигаются планово-
хозяйственные отношения между социалистическими организациями при одновременном
вытеснении частно-товарных отношений <3>.
--------------------------------
<1> См.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. I. Л.: Изд-во ЛГУ,
1975. С. 37.
<2> Там же.
<3> Там же. С. 38.

3. Основные подходы к изучению права

собственности в советский период

В 1936 г. была принята Конституция СССР, ст. ст. 5, 7, 9 и 10 которой провозгласили

существование в СССР социалистической собственности в двух формах (государственной
и кооперативно-колхозной), личной собственности колхозного двора и отдельного
гражданина, собственности мелких частных хозяйств единоличных крестьян и кустарей.
Содержанием указанных статей на долгие годы была предопределена тематика
исследований права собственности в советский период. То, в каком направлении
развивалось в эти годы учение о праве собственности, блестяще изложено в работе О.С.
Иоффе "Развитие цивилистической мысли в СССР" (ч. II) <1> и едва ли требует
дополнительного описания. Вместе с тем с позиций теории вещного права обращают на
себя внимание следующие моменты:
--------------------------------
<1> См.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. II. Л.: Изд-во
ЛГУ, 1978. С. 3 - 67.

1) в ряде работ по гражданскому праву, в частности В.А. Венедиктова <1> и О.С.

Иоффе <2>, проблемам вещного права уделяется большое внимание. Их освещение,
однако, происходит либо в историческом аспекте, либо через призму критики
буржуазного законодательства и буржуазной правовой доктрины. Попытки применить
теорию вещных прав к советской действительности последовательно отвергаются. Так,
О.С. Иоффе справедливо указывает на то, что оборотной стороной любого вещного права
на чужую вещь является ограничение права собственности <3>. И тут же использует этот
признак для критики тех цивилистов, кто находил в праве оперативного управления
признаки вещного права. "Вещные права ограничивают право собственности, между тем
как в подавляющем большинстве случаев право государственной собственности только
через право оперативного управления и может быть осуществлено" <4>, - отмечает О.С.
Иоффе.
--------------------------------
<1> См., например: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая
собственность. С. 47 - 306.
<2> См.: Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли // Гражданское право:
Избранные труды. М.: Статут, 2000. С. 12 - 110.
<3> Там же. С. 94.
<4> Там же. С. 94 - 95.

Справедливости ради следует отметить, что попытки реанимировать категорию

"вещное право" в советской литературе все же предпринимались. В 1954 г. А.В. Карасс в
известной работе "Право государственной социалистической собственности" высказал
предложение считать право государственных предприятий и хозорганов владеть
закрепленным за ними государственным имуществом вещным правом <1>. В 1964 г. С.М.
Корнеев поддержал и развил эту идею. Он предложил называть предусмотренное
Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. право
оперативного управления государственных организаций не только владеть, но и
пользоваться и распоряжаться закрепленным за ними государственным имуществом
особым вещным правом <2>. В 1984 г. В.П. Мозолин выступил с резкой критикой права
оперативного управления, которое, по его мнению, в основном предполагает применение
административных методов управления собственностью. Он предложил закрепить в
законодательном порядке более широкое по объему правомочий право "хозрасчетного
управления", наделить им государственные предприятия и объединения и придать ему
характер вещного <3>.
--------------------------------
<1> См.: Карасс А.В. Право государственной социалистической собственности. С.
183 и след.
<2> См.: Корнеев С.М. Право государственной социалистической собственности в
СССР. М., 1964. С. 142 - 151.
<3> См.: Мозолин В.П. Гражданское право и хозяйственный механизм // Советское
государство и право. 1984. N 5. С. 21 - 23.

Ряд авторов, посвятивших свои работы изучению проблем жилищного права,

пытались обосновать вещно-правовую природу права пользования жилым помещением в
домах государственного или общественного жилищных фондов <1>. В состав этого права,
которое еще иначе именовалось правом на жилое помещение, они предлагали включать
только те правомочия нанимателя, которые были связаны с непосредственным владением,
пользованием и распоряжением жилым помещением.
--------------------------------
<1> См. об этом, в частности: Басин Ю.Г. Вопросы советского жилищного права.
Алма-Ата, 1963. С. 114 и след.; Маслов В.Ф. Защита жилищных прав граждан. Харьков,
1970. С. 69; Бару И.И., Пушкин А.А., Сибилев Н.Н. Понятие и юридическая природа права
на жилище // Основы советского жилищного законодательства. С. 59 - 62.

К сожалению, все эти попытки за рамки сугубо научных предложений не выходили;

2) единственное остававшееся вещное право - право собственности -
рассматривалось уже не как вещное, а как абсолютное в рамках предложенной В.К.
Райхером дихотомии "право абсолютное - право относительное". Применительно к праву
собственности упор делался в основном на изучении форм собственности, сопоставлении
категории "собственность" в экономическом и юридическом смысле, на исследовании
социально-хозяйственного назначения этого права, которое применительно к
негосударственным формам собственности позволяло оправдывать ограничение круга
объектов соответствующей формы собственности, и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР.
Ч. II. С. 3 - 67.

Предпринимавшиеся отдельными авторами попытки исследовать структуру

абсолютного правоотношения собственности О.С. Иоффе именовал, например,
"...сравнительно частным вопросом" <1>. Как малорезультативные обозначались им,
например, попытки С.И. Аскназия выявить на стороне пассивных субъектов, обязанных
не нарушать право собственности, активных субъектов, прилагающих свой труд к чужим
средствам производства <2>. Большинством цивилистов той поры было отказано в
поддержке и позиции Д.М. Генкина, объявившего право собственности абсолютным
субъективным правом, пребывающим вне правоотношения <3>.
--------------------------------
<1> Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. II. С. 15.
<2> Там же.
<3> Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. II. С. 15.

Важно подчеркнуть, что в связи с изменением фокуса исследований из поля зрения

цивилистов практически исчезает такой сущностный признак права собственности, как
непосредственное господство лица над вещью;
3) вплоть до наших дней остаются актуальными работы тех советских авторов, кто
посвятил свои исследования отдельным проблемам учения именно о вещном праве, как-
то: защите владения <1>; необходимости возврата к институту приобретательной
давности <2>; возможности приобретения права собственности добросовестным
приобретателем <3>; о виндикационном иске <4> и др.
--------------------------------
<1> См., например: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая
собственность. С. 47 - 306, 563 - 586; Защита фактического владельца в условиях мирного
и военного времени // Ученые труды ВИЮН. Вып. IX. М., 1947; Рубанов А.А. Понятие
владения в советском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1956;
Малинкович М.В. Право владения несобственника. М., 1989; и др.
<2> См., например: Черепахин Б.Б. Приобретение права собственности по давности
владения // Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 151 - 169; Толстой Ю.К.
Содержание и гражданско-правовая защита права собственности. С. 189 - 218; Он же.
Спорные вопросы учения о праве собственности // Теоретические проблемы гражданского
права: Сб. уч. тр. Свердлов. юрид. ин-та. Вып. 13. Свердловск, 1970. С. 71 - 84; и др.
<3> См., например: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование
приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Труды по
гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 226 - 280.
<4> См., например, Черепахин Б.Б. Виндикационные иски в советском праве //
Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 171 - 224; Он же. Приобретение права
собственности по давности владения // Труды по гражданскому праву. С. 171 - 224;
Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности. С. 93 -
146; и др.

Вывод. Первоначально проблемам права собственности как составной части вещного

права советской правовой наукой уделялось достаточно пристальное внимание. После
1928 г. право собственности изучается скорее как абсолютное, но не вещное. Ни в
Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., ни в
ГК РСФСР 1964 г. категория "вещное право" себе места уже не находит.
Положения ГК РСФСР 1964 г. о праве собственности применялись на территории
Российской Федерации на протяжении почти тридцати лет <1>. Приходится признать, что
одно или даже два поколения российских юристов в широком смысле были от категории
"вещное право" отлучены.
--------------------------------
<1> Они действовали до 3 августа 1992 г. - момента вступления в силу на территории
Российской Федерации Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик.

§ 3. Современное состояние учения

о вещном праве и праве собственности

Как известно, по истечении довольно продолжительного периода времени нормы о

вещных правах вновь заняли подобающее им место в гражданском законодательстве
России. Первоначально эта категория появилась в Законе СССР от 6 марта 1990 г. "О
собственности в СССР" <1> и в Законе РСФСР от 24 декабря 1990 г. "О собственности в
РСФСР" <2>. В части первой действующего Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ)
вещным правам посвящен специальный разд. II, содержащий около 100 статей. Но только
специальным разделом нормы о вещных правах в ГК РФ не исчерпываются. Они
присутствуют также в разделах, посвященных обязательственному и наследственному
праву, в статьях о порядке применения к вещным правам норм международного частного
права, в статьях о соотношении вещных прав с интеллектуальными правами. Е.А. Суханов
справедливо отмечает, что вещное право как совокупность норм сформировалось в
самостоятельную подотрасль гражданского права <3>. Естественно, что основным
вещным правом остается право собственности.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1990. N 11. Ст. 164.
<2> Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1990. N 30. Ст. 416.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<3> Гражданское право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова.
Т. 2. С. 1 - 4 (автор главы - Е.А. Суханов).
 Возвращение в российское законодательство категории "вещное право" - не только
дань традиции. Переход от плановой экономики социалистического типа к рыночной
экономике; провозглашение в Конституции страны права частной собственности на землю
(ст. ст. 8, 9) с последующим включением в гражданско-правовой оборот конкретных
земельных участков; закрепление в Конституции неприкосновенности права частной
собственности (ст. 35) - все это объективные предпосылки возврата к данной категории.
Следует воздать должное членам рабочей группы по подготовке всех частей ГК РФ,
но в особенности частей первой и второй Кодекса. Они готовили проект в ситуации
большого дефицита литературы и, следовательно, знаний о вещном праве. Помимо
опубликованных до революции 1917 г. классических произведений, отдельных уже
упоминавшихся работ советского периода и появившейся, но не очень обширной
судебной практики применения законов СССР и РСФСР о собственности, законов РСФСР
о приватизации и Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик <1>,
лишь в единицах современных работ можно было найти ответы на вопросы, связанные с
вещным правом <2>.
--------------------------------
<1> См., в частности, Постановление Пленума ВАС РФ от 22 декабря 1992 г. N 23 "О
некоторых вопросах применения арбитражными судами Основ гражданского
законодательства Союза ССР и республик на территории Российской Федерации"
(Вестник ВАС РФ. 1993. N 2); Постановление Пленума ВАС РФ от 2 декабря 1993 г. N 32
"О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением
законодательства о приватизации государственных и муниципальных предприятий"
(Вестник ВАС РФ. 1994. N 2); Постановление Пленума ВС РФ от 24 августа 1993 г. N 8 "О
некоторых вопросах применения судами Закона Российской Федерации "О приватизации
жилищного фонда в Российской Федерации" (Бюллетень ВС РФ. 1993. N 11);
Постановление Пленума ВАС РФ от 17 сентября 1992 г. N 13 "О некоторых вопросах
практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о
собственности" (Вестник ВАС РФ. Постановления Пленума ВАС РФ. 1992 - 2000).
<2> К их числу можно отнести следующие: Суханов Е.А. Лекции о праве
собственности. М., 1991. Он же. Российский Закон о собственности: Научно-практический
комментарий. М., 1993; Рубанов А.А. Проблемы совершенствования теоретической
модели права собственности // Развитие советского гражданского права на современном
этапе. М., 1986; Витрянский В.В. Защита имущественных прав предпринимателей. М.:
БЕК, 1992.

Современное учение о вещном праве только формируется. В отличие от

дореволюционного периода устоявшихся исходных положений в его составе едва ли не
меньше, чем проблем, которые требуют своего решения.

1. Содержание и признаки вещных прав

Скорее всего, недавняя публикация в журнале "Вестник гражданского права" полной

версии выдающейся работы В.К. Райхера "Абсолютные и относительные права" <1>
оживит дискуссию не столько вокруг самого факта существования вещных прав (данный
факт отрицать теперь бессмысленно), сколько по поводу того, какой смысл необходимо
вкладывать в содержание вещного права и что следует относить к его признакам. Как
известно, в своей работе В.К. Райхер полностью отрицает необходимость деления прав на
вещные и обязательственные. Он утверждает, что все права можно разделить на
абсолютные и относительные <2>. "Из всех "вещных" прав, - пишет он, - абсолютным (по
своей правовой структуре) является только право собственности, которое действительно
является таковым по своей юридической структуре, да еще некоторые "права присвоения"
(или лучше "права приобретения", "Erwerbsrechte") - и все" <3>. Даже из достаточно
широкого круга "прав присвоения" к абсолютным он относит единицы, например, хорошо
известное немецкому праву горное право "Bergwerkseigentum" <4>. Все остальные
ограниченные вещные права В.К. Райхер предлагает считать относительными <5>.
--------------------------------
<1> См.: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (К проблеме деления
хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву // Вестник
гражданского права. 2007. Т. 7. С. 144 - 204.
<2> Там же. С. 152 - 153, 177, 198.
<3> Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (К проблеме деления
хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву. С. 177 - 178.
<4> Там же. С. 178.
<5> Там же.

В обоснование своей позиции он приводит пять главных аргументов:

1) основываясь на анализе наиболее часто называемых в литературе признаков
вещных прав, автор делает вывод о том, что они в той или иной степени присущи правам
обязательственным;
2) В.К. Райхер ставит под сомнение сущность вещного права, состоящую в
непосредственном господстве лица над вещью;
3) в результате анализа признаваемых на момент написания работы в РСФСР
ограниченных вещных прав - права застройки и залогового права, а также прав на чужую
вещь, известных иным законодательствам, В.К. Райхер приходит к выводу о том, что
между собственником и обладателем ограниченного вещного права складываются
относительные правоотношения. Именно они, по его мнению, составляют сущность
"ограниченного вещного права". Какие-либо непосредственные отношения между
обладателем ограниченного вещного права и третьими лицами, которые обычно
позволяют признавать эти права абсолютными, по его мнению, отсутствуют;
4) автор полагает, что отраженным действием на третьих лиц обладают не только
ограниченные вещные права, но и права обязательственные;
5) попытка применить свои взгляды к так называемым правам на собственные вещи
(jura in re sua) и на бесхозяйные вещи дает основание автору утвердиться в своей
первоначальной позиции.
Попробуем разобраться с каждым из этих аргументов подробнее.
Аргумент первый. К числу отличительных признаков вещных прав, которые он
оспаривает, В.К. Райхер относит следующие: а) право следования; б) способность быть
нарушенным всяким третьим лицом; в) преимущество перед обязательственными правами
в случае коллизии с последними; г) "право старшинства" как принцип разрешения
взаимной коллизии вещных прав ("однородных или разнородных") <1>; д) принцип
numerus clausus, т.е. принцип замкнутого круга вещных прав <2>.
--------------------------------
<1> Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления
хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву. С. 147 - 149.
<2> Критика данного принципа содержится в сноске на с. 199 работы В.К. Райхера
"Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав). В
особенности применительно к советскому праву".

А) По мнению В.К. Райхера, правомочие следования не является обязательным

признаком вещного права, поскольку может быть присуще отдельным обязательственным
правам (праву аренды, праву из договора страхования в случае, предусмотренном ст. 388
ГК РСФСР 1922 г., и некоторым другим). Однако этот аргумент не может быть принят во
внимание, поскольку, в отличие от отдельных обязательственных прав, правомочие
следования должно быть присуще всем без исключения вещным правам.
 В п. 3 ст. 216 нынешнего ГК РФ, которая для ограниченных вещных прав носит
общий характер, правомочие следования как признак вещного права закреплен
непосредственно. Иначе говоря, нет и не может быть вещного права, которое бы не
обладало данным признаком. Напротив, существует лишь ограниченное число
обязательственных прав (в нашем законодательстве право аренды - ст. 617 ГК РФ и
некоторые другие), которые включают в себя правомочие следования за вещью.
В.К. Райхер подразделяет все случаи перемещения вещи на три вида: а)
пространственное, когда вещь меняет только свое местонахождение; б) сопровождаемое
переходом к иному владельцу; в) состоящее в переходе к иному собственнику <1>. В
зависимости от указанного признака В.К. Райхер выделяет и три вида правомочий
следования <2>. Сразу же следует оговориться, что едва ли чисто пространственному
перемещению вещи без изменения ее принадлежности (п. "а") следует придавать
самостоятельное значение. С правовой точки зрения то, где находится моя вещь, если
только она не поменяла владельца или собственника, значения не имеет. Во всем
остальном выводы В.К. Райхера, касающиеся правомочия следования, верны. Так, право
собственности может включать в себя правомочие следования только второго типа.
Напротив, правомочие следования в составе ограниченного вещного права может
находить применение как во втором, так и в третьем из описанных случаев.
--------------------------------
<1> Там же. С. 164 - 165.
<2> Там же.

Необходимо согласиться с В.К. Райхером и в том, что право следования в идеале

должно означать полное сохранение права за его обладателем <1>. Вместе с тем хорошо
известно, что на протяжении веков принцип неограниченной виндикации вещи как форма
реализации собственником своего правомочия следования стал постепенно уступать место
ограничению виндикации вещи в пользу добросовестного приобретателя, и это в
конечном итоге не должно бросать тень на правомочие следования как признак вещного
права. Данный исторический процесс свидетельствует о поисках баланса в защите
интересов собственника и добросовестного приобретателя вещи, который на протяжении
веков вырабатывается в интересах сохранения гражданского и торгового оборота. Ведь во
всех остальных случаях собственник по-прежнему сохраняет право виндицировать
выбывшую из его владения вещь и, следовательно, сохраняет правомочие следования.
--------------------------------
<1> Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления
хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву. С. 164.

В заключение отметим, что наличие правомочия следования в качестве признака

вещного права не вызывает сомнений даже у самых жестких современных критиков
категории вещных прав.
Б) Не отрицая возможности обладателя ограниченного вещного права защищаться
против любого третьего лица с помощью вещно-правового иска, В.К. Райхер со ссылкой
на ст. 170 ГК РСФСР 1922 г. подчеркивает, что обязательственное право нанимателя
также может быть защищено с помощью вещного иска против всякого нарушителя
владения, в том числе против собственника. Тем самым, полагает автор, грань между
вещным и обязательственным правом оказывается стертой <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 148.

Хорошо известно, что данное положение ст. 170 ГК РСФСР 1922 г. получило
развитие в последующих кодификациях гражданского законодательства. В ГК РСФСР
1964 г. эта возможность, предусмотренная ст. 170 ГК РСФСР 1922 г. только для
нанимателя, но в дальнейшем расширенная с помощью судебной практики в отношении
иных обладателей обязательственных прав, нашла отражение посредством
предоставления права виндицировать вещь любым законным (титульным) ее владельцем.
С другой стороны, она была несколько сужена, поскольку ст. 157 ГК РСФСР 1964 г. не
предоставила титульному владельцу возможность предъявлять вещно-правовые иски к
собственнику вещи. ГК РФ (ст. 305) вслед за Законом РСФСР "О собственности в РСФСР"
вещно-правовую защиту для законных (титульных) владельцев сохранил, условно разбив
их на две группы: обладатели ограниченных вещных прав и иные лица, владеющие
имуществом на основании закона или договора. При этом все титульные владельцы
получили право вещно-правовой защиты против собственника вещи.
В литературе справедливо обращается внимание на то, что в дореволюционном
российском гражданском праве возможность виндицировать вещь предоставлялась только
собственнику. Прочие владельцы могли защитить свое владение с помощью
владельческих исков <1>. В литературе советского периода даются различные объяснения
тому, какие цели преследовал законодатель, сохраняя при подготовке каждого из
гражданских кодексов вещно-правовую защиту для законных (титульных) владельцев.
--------------------------------
<1> См., в частности: Моргунов С.В. Виндикация в гражданском праве. М.: Статут,
2006. С. 38.

Не меньший интерес представляет изучение точек зрения по вопросу о том, какова,

например, правовая подоплека предъявления титульным владельцем виндикационного
иска к третьим лицам. А.В. Венедиктов полагает, что действительным основанием
легитимации для предъявления иска является то конкретное право, в состав которого
входит правомочие владения (аренда, хранение и т.п.) <1>. Ю.К. Толстой, напротив,
полагает, что правовой основой такого иска может служить само право владения. При
этом "иск об истребовании вещи, основанный на праве владения, нельзя квалифицировать
как владельческий иск в юридико-техническом смысле" <2>. Д.М. Генкин занимает
весьма противоречивую позицию. С одной стороны, он критикует Ю.К. Толстого, полагая,
что в основе такого иска может лежать только право собственности, аренды и т.п., из
которого и вытекает правомочие владения. С другой - делает вывод, что
"легитимированными для предъявления иска по ст. 59 ГК РСФСР являются лишь
носители субъективного права собственности", поскольку содержание их требований
отличается от содержания требований, предъявляемых арендаторами, хранителями и т.п.
<3>.
--------------------------------
<1> См.: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической
собственности в СССР. М.; Л., 1954. С. 100, примеч.
<2> Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в
СССР. С. 101.
<3> См.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. С. 180 - 181.

Как представляется, приведенные выше высказывания лишний раз свидетельствуют

о том, что сколько-нибудь серьезное обоснование того, почему владеющий вещью
обладатель обязательственного права, т.е. лицо, которое потенциально может потребовать
от стороны в обязательстве лишь совершения определенных действий, вправе предъявить
к лицу, не участвующему в обязательстве, иск о возврате вещи, отсутствует. Правы В.К.
Райхер, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой и другие авторы, которые указывают на стирание в
этом случае четких граней между вещными и обязательственными правами.
Сохранение ст. 305 ГК РФ в ее нынешнем виде мало что дает и для судебной
практики. Поскольку она возможность конкуренции вещного и договорного иска
отрицает, отдавая предпочтение последнему <1>, кредитор обратиться с вещным иском к
должнику, пока существуют договорные отношения, не вправе. Что же касается случаев
изъятия третьими лицами у состоящего в договорных отношениях владельца самой вещи,
то они весьма редки. Если же этот случай все же наступит, потерпевший вправе
потребовать от должника в качестве неосновательного обогащения не только
определенную сумму, но и, при наличии такой возможности, саму вещь как
неосновательное обогащение в натуре (ст. 1102 и ст. 1104 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Данный подход нашел отражение, например, в п. 23 Постановления Пленума
ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. "О некоторых вопросах практики разрешения споров,
связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (Вестник ВАС РФ.
1998. N 10).

Существует еще одно обстоятельство в пользу внесения изменений в ст. 305 ГК РФ.
Выше уже отмечалось, что право виндицировать вещь есть не что иное, как одна из форм
реализации правомочия следования. Предусмотрев в ГК РФ правомочие следования
только для очень узкого круга обладателей обязательственных прав (права аренды, права
удержания и др.), законодатель в ст. 305 ГК РФ от этой логики почему-то отступает и
наделяет этим правомочием обладателя любого обязательственного права, владеющего
вещью.
В итоге есть основания полагать, что ст. 305 ГК РФ нуждается в изменении.
Возможность виндицировать выбывшую из владения лица вещь должна быть признана
только за обладателями ограниченных вещных прав, но не за всеми так называемыми
законными (титульными) владельцами.
В) В.К. Райхер ставит под сомнение существование в качестве признака вещного
права его преимущество перед обязательственными правами в случае коллизии с
последними. В учении о вещных правах этот признак еще иначе именуют как
"старшинство вещных прав над обязательственными". Содержание признака сводится к
тому, что при столкновении вещных прав с обязательственными последние должны
уступать место первым. В.К. Райхер указывает, в частности, на отступления от этого
принципа, которые содержатся в немецком и советском законодательствах <1>.
--------------------------------
<1> Райхер В.К. Указ. соч. С. 148.

Свои сомнения по поводу существования этого признака, но уже после принятия ГК

РФ 1995 г., высказывает и Ю.К. Толстой. В качестве аргумента в защиту своей позиции он
ссылается на то, что если первый из законов о несостоятельности (банкротстве)
предприятий 1992 г. действительно исключал требования, обеспеченные залогом, из
состава конкурсной массы, то ГК РФ, а вслед за ним и последующие законы о банкротстве
пошли в этом вопросе по иному пути <1>. "В случае несостоятельности как
индивидуального предпринимателя, так и юридического лица требования, обеспеченные
залогом, хотя и отнесены к числу привилегированных, подлежат все же удовлетворению в
третью очередь..." <2>.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское право: Учебник. 1-е изд. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П.
Сергеева. Ч. 1. С. 286 (автор главы - Ю.К. Толстой).
<2> Там же.

На наш взгляд, пример, приведенный Ю.К. Толстым, является весьма

показательным. ГК РФ, Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О
несостоятельности (банкротстве)" <1> и Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 40-
ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" <2> действительно
отказались от идеи исключения предмета залога из конкурсной массы и удовлетворения
требований кредиторов, обеспеченных залогом, вне всякой очереди. Но означает ли это
полный отказ от предоставления преимуществ такого рода требованиям, если сам Ю.К.
Толстой именует их привилегированными? Думается, что нет.
 --------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.
<2> СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1097.

В основе предоставления залоговым кредиторам этих привилегий как раз и лежит их

вещное право залога. Ведь если опираться на общепринятое теперь представление о
залоге как только о способе обеспечения исполнения обязательств, ответить на вопрос,
почему в процессе банкротства привилегиями пользуются залоговые кредиторы, а
кредиторы, прибегнувшие к иным способам обеспечения, их не получают, достаточно
сложно. Как справедливо отмечает Е.А. Суханов, "...основное назначение залогового
права, в отличие от других ограниченных прав, изначально состояло не в обеспечении
доступа к чужому имуществу, а в обеспечении потребности в кредите, возврат которого
гарантирован вещью" <1>. При этом феномен права залога заключается не только в праве
преимущественного удовлетворения требования кредитора, но и в том, что залог - это
ограниченное право на чужую вещь. Не случайно собственник, если иное не
предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, вправе распоряжаться
предметом залога только с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК РФ).
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<1> Гражданское право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова.
Т. 2. С. 157 - 158 (автор главы - Е.А. Суханов).

Применительно к банкротству сказанное находит прямое подтверждение в п. п. 15 и

16 Постановления Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах
практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)":
"Сделки с заложенным имуществом в ходе финансового оздоровления и внешнего
управления могут быть совершены лишь с согласия залогового кредитора в порядке,
предусмотренном пунктом 6 статьи 82 и пунктом 5 статьи 101 Закона о банкротстве. При
реализации предмета залога в указанных процедурах с согласия залогового кредитора его
требования удовлетворяются за счет средств, вырученных от реализации предмета залога,
и на эту сумму уменьшается требование такого кредитора в реестре требований
кредиторов" <1>.
--------------------------------
<1> Специальное приложение к "Вестнику ВАС РФ". 2005. N 12.

Если заложенное имущество в ходе финансового оздоровления или внешнего

управления реализовано не будет, требования залогодержателя удовлетворяются в
порядке, предусмотренном для кредиторов третьей очереди. С момента удовлетворения
требования залогового кредитора залог свое действие прекращает (подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК
РФ).
В итоге имеются все основания согласиться с М.К. Сулейменовым, который
полагает, что тот путь, который избран в настоящее время законодателем, вовсе не
означает отсутствие признака преимущества у залога как вещного права. Он означает
лишь, что законодатель в данной конкретной ситуации ограничил реализацию этого
признака <1>.
--------------------------------
<1> См.: Вещные права в Республике Казахстан / Под ред. М.К. Сулейменова. Алма-
Аты, 1999. С. 17.
 Старшинство права залога по отношению к обязательственным правам в целом в
нашем законодательстве сохраняется. Об этом свидетельствует, например, содержание ст.
ст. 613 и 694 ГК РФ о правах третьих лиц на сдаваемое в аренду либо передаваемое в
безвозмездное пользование имущество. Согласно последним передача имущества в
аренду или безвозмездное пользование не является основанием для прекращения прав
третьих лиц (сервитут, право залога и т.п.) на передаваемое по договору имущество. Г.С.
Шапкина, комментируя содержание ст. 613 ГК РФ, справедливо указывает на то, что
"...залогодержатель может воспользоваться своим правом - обратить взыскание на
заложенное имущество независимо от того, что после заключения договора залога
собственник сдал его в аренду" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй
(постатейный). 5-е изд., испр. и доп. / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2006. С. 233.

По-видимому, только вещно-правовой природой удержания вещи можно объяснить

и содержание ст. 360 ГК РФ. Согласно этой статье требования кредитора, удерживающего
вещь, удовлетворяются из ее стоимости, в объеме и порядке, предусмотренном для
требований, вытекающих из залога.
Признак "старшинства" права собственности как основного вещного права над
обязательственными правами, на наш взгляд, закреплен в ст. 209 ГК РФ посредством
формулы "собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении
принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным
правовым актам и не нарушающие права и законные интересы других лиц...". Ни одна из
статей ГК РФ, посвященных обязательственным правам, подобной формулы поведения не
содержит. Следовательно, в ситуации противостояния права собственности и
обязательственного права, даже если обязательственное право возникло по воле
собственника, преимущество по общему правилу должно отдаваться праву собственности.
Иной позиции по вопросу о соотношении права собственности и обязательственных
прав на недвижимость придерживается Высший Арбитражный Суд РФ. В п. 14
Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. "О некоторых вопросах практики
разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"
говорится о невозможности для продавца (собственника) распоряжаться принадлежащей
ему недвижимостью до проведения государственной регистрации перехода права
собственности, поскольку после передачи ее в руки покупателя последний становится ее
законным владельцем (ст. 305 ГК РФ).
В действительности запрет для собственника распоряжаться принадлежащей ему
недвижимостью на том основании, что она обременена правами покупателя, означал бы
одно - ограничение его права. По характеру последствий - невозможность распорядиться
правом - его следует квалифицировать как ограничение, которое может быть введено
только федеральным законом и лишь в той мере, в какой это необходимо для защиты
основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов
других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности, защиты жизни и здоровья
людей, охраны природы и культурных ценностей (п. 2 ст. 1 ГК РФ). И совершенно иной
характер имеют последствия нарушения собственником ограничений (обременений) права
собственности, принятых им на себя по договору. При несоблюдении договорных
ограничений собственник не может быть лишен своего права собственности, однако
обязан возместить стороне по договору причиненные ей убытки.
Таким образом, вводя подобный запрет, Высший Арбитражный Суд РФ вышел за
пределы предоставленных ему законом полномочий (ст. 10 Федерального
конституционного закона от 28 апреля 1995 г. "Об арбитражных судах в Российской
Федерации") <1> и подменил своим решением волю законодателя <2>. Едва ли можно
считать правильным и то теоретическое обоснование лишения собственника
распоряжаться своей вещью, которое дается в современной литературе. По мнению В.С.
Ема, исполнение сделки купли-продажи недвижимости до ее государственной
регистрации пресекает право продавца распоряжаться проданным объектом
недвижимости <3>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1589.
<2> Аналогичной точки зрения придерживаются Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный
(см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. 2-е
изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 195 - 203).
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<3> Гражданское право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова.
Т. 3. С. 401 (автор главы - В.С. Ем).

Во-первых, согласно классическому учению о праве собственности исчерпать

принадлежащее ему правомочие распоряжения собственник может только в результате
прекращения самого права. Согласно ст. 223 ГК РФ передача недвижимой вещи по
договору отнюдь не прекращает право собственности. Согласно п. 2 ст. 223 ГК РФ право
собственности на недвижимость по общему правилу прекращает свое действие лишь в
момент государственной регистрации перехода права. Следовательно, и возможность
распорядиться недвижимой вещью должна сохраняться за собственником. Во-вторых,
допустим, что процедура государственной регистрации перехода права собственности от
продавца к покупателю недвижимости затянулась и возникает вопрос о распределении
доходов от вещи. Их также теперь будет получать покупатель, поскольку правомочие
распоряжения продавца пресечено, или все же это вправе делать только собственник? В-
третьих, в соответствии со ст. 210 ГК РФ именно собственник несет на себе бремя
случайной гибели или случайного причинения вреда принадлежащей ему вещи.
Исключения из этого правила возможны, в том числе в случае купли-продажи
предприятия - п. 2 ст. 563 ГК РФ, на что справедливо указывает Е.А. Суханов <1>. Однако
договоренность между продавцом и покупателем о переходе на более ранней стадии риска
случайной порчи или гибели вещи никоим образом не влияет на решение вопроса о
переходе права собственности. Применительно к недвижимости он по-прежнему может
состояться только в момент государственной регистрации перехода права. До этого
момента собственник вправе подарить вещь, завещать ее кому-либо и т.п.
--------------------------------
<1> См.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском
праве // Вестник гражданского права. 2006. N 2. Т. 6. С. 22.

Иной подход приведет нас к тому, что продавцы будут просто бояться передавать
недвижимость покупателю до проведения государственной регистрации перехода к нему
права собственности, поскольку при нынешнем подходе любая передача недвижимости
означает исчерпание правомочия распоряжения и по факту прекращение самого права
собственности продавца.
Возможным решением данной проблемы могло бы стать признание права
действовавшего в процессе совершения сделки купли-продажи добросовестного
приобретателя до перехода к нему права собственности ограниченным вещным правом
(аналог немецкого Anwartschaftsrecht). Дело в том, что реально конкурировать с правом
собственности в отношении вещи может только иное вещное право. В любом случае
отсутствие в ГК РФ прямых норм о приоритете права собственности по отношению к
обязательственным правам оснований ограничивать собственника распоряжаться своей
вещью не дает.
Г) В качестве дополнительного укора вещным правам В.К. Райхер указывает на то,
что принцип старшинства не всегда является главенствующим среди вещных прав и,
наоборот, действует в среде обязательственных прав <1>.
--------------------------------
<1> См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 149.

В учении о вещных правах принцип старшинства определяется именно так, как об

этом говорилось в предыдущем пункте. Выявление старшинства среди обязательственных
прав, строго говоря, к принципу старшинства вещных прав отношения не имеет. Но
поскольку побудительным мотивом к принятию упомянутого выше п. 14 Постановления
Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8, конечно же, послужило желание положить
конец так называемым "двойным" продажам недвижимости, когда обязательственные
права покупателей конкурируют между собой, то в этом смысле обе проблемы,
безусловно, связаны.
В действующем ГК РФ отсутствуют прямые нормы, которые бы определяли
приоритет собственника тогда, например, когда продавец заключает договор продажи
недвижимости с несколькими покупателями. В ГК 1922 г. норма, которая бы позволяла в
принципе решать этот вопрос, присутствовала. В соответствии со ст. 191 ГК 1922 г. право
собственности в этом случае возникало у того покупателя, договор с которым был
заключен раньше (старшинство). Если определить старшинство было невозможно,
собственником становился покупатель, которому вещь была передана; если же иск о
передаче вещи был предъявлен одним из покупателей до передачи ее кому-либо,
собственником признавался предъявивший иск ранее других. Кстати, правило о том, кого
из обратившихся в регистрирующий орган заявителей, имеющих законные основания
считать себя собственником недвижимости, следует считать таковым, присутствует в
законодательстве большинства европейских стран. Чаще всего им признается лицо,
подавшее заявление в регистрирующий орган первым.
К сожалению, в Федеральном законе от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее -
Закон о государственной регистрации) <1> подобная норма также отсутствует. Конечно,
трудно не согласиться с Б.Л. Хаскельбергом и В.В. Ровным в том, что в отсутствие прямой
нормы необходимо руководствоваться ст. 398 ГК РФ <2>. По этому пути вынуждена идти
и судебная практика <3>. Но, во-первых, как признают сами уважаемые авторы, ст. 398
ГК РФ соответствующего покупателя собственником все же прямо не называет <4>. Во-
вторых, в конечном итоге вызывает сомнение используемый в ст. 398 ГК РФ критерий
определения старшинства прав, который сводится к факту передачи вещи одному из
кредиторов. На наш взгляд, этот критерий имеет отношение скорее к спорам по поводу
движимых вещей.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.
<2> См.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 192 - 197.
<3> См., в частности: Амбалова С.М. При продаже объекта недвижимости
нескольким покупателям преимущество имеет тот, кому объект передан // Комментарий
судебно-арбитражной практики. Вып. 7. М., 2000. С. 42 - 45.
<4> См.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 193.

Поскольку решающим для перехода права собственности (иного вещного права) на

недвижимость является не передача, а государственная регистрация перехода права (п. 2
ст. 223 ГК РФ), критерием определения старшинства прав должен стать момент подачи
соответствующего заявления в орган, отвечающий за государственную регистрацию. Это
отчетливо понимают сами государственные регистраторы, не без влияния которых в п. 5
ст. 16 Закона о государственной регистрации были внесены соответствующие изменения.
Согласно последним заявителю выдается расписка в получении документов на
государственную регистрацию с указанием даты и времени их получения с точностью до
минуты. Таким образом, следующим шагом законодателя должно стать определение
непосредственно в ГК РФ упомянутого критерия старшинства прав на недвижимость в
том случае, когда на нее претендуют несколько лиц. В любом случае отсутствие и в ГК
РФ, и в Законе о государственной регистрации прямых норм о приоритете в определении
покупателя, в том числе покупателя недвижимости, оснований ограничивать собственника
распоряжаться своей вещью не дает.
Д) в качестве критики принципа numerus clausus В.К. Райхер указывает на то, что в
Древнем Риме этот принцип существовал и для обязательственных прав, а в современном
праве сохраняет свое действие в отношении обязательств привилегированного характера
(privileges, Vorrechte) <1>. Несмотря на то что принцип ограниченного числа вещных прав
прямого закрепления в действующем ГК РФ не нашел, есть основания полагать, что он
является ключевым для выявления конкретного вещного права. На это обстоятельство
справедливо обращает внимание Е.А. Суханов <2>.
--------------------------------
<1> См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 199.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<2> Гражданское право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова.
Т. 2. С. 6 - 7 (автор главы - Е.А. Суханов).

К.П. Победоносцев, Е.А. Суханов и ряд других авторов обоснованно указывают на

связь этого принципа (признака) с тем, что принято именовать "строго определенным и
замкнутым в своих границах" юридическим содержанием вещного права при постоянно
меняющемся содержании обязательственного права. При этом не имеет значения,
рассматривают ли указанные авторы признак неизменности содержания вещного права в
качестве самостоятельного (К.П. Победоносцев) <1> или в качестве составной части
принципа numerus clausus (Е.А. Суханов) <2>. Главное, что эти признаки в своей
совокупности создают реальную возможность отграничивать вещное право от права
обязательственного.
--------------------------------
<1> Победоносцев К.П. Указ. соч. Часть первая. С. 192.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<2> Гражданское право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова.
Т. 2. С. 6 (автор главы - Е.А. Суханов).

Правильность данного вывода легко проследить на примерах, приводимых В.К.

Райхером и Е.А. Бариновой. Каждый из этих авторов по своему смотрит на вещное право.
В.К. Райхер наличие вещных прав, как известно, отрицает. Е.А. Баринова, напротив,
считает, что категория "вещное право" существует объективно, и даже приводит перечень
вещных прав по российскому законодательству <1>. Однако позицию каждого из них
сближает тот факт, что оба допускают возможность изменять содержание вещного права
или того права, которое В.К. Райхер именует относительным правом с "отраженным"
действием <2>. Именно это обстоятельство позволяет Е.А. Бариновой, например,
включать в число ограниченных вещных прав большую группу прав обязательственных
(право доверительного управления, аренду, наем жилого помещения и др.) <3>.
--------------------------------
<1> См.: Баринова Е.А. Вещные права в системе субъективных гражданских прав //
Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 6. М., 2003. С. 166.
<2> См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 198.
<3> Баринова Е.А. Указ. соч. С. 166 - 172.

Согласно теории вещного права с включением любого из прав в разряд вещных его
субъект возможность изменять содержание права по своему усмотрению теряет.
Содержание вещного права носит императивный характер и находит закрепление
непосредственно в законе. Напротив, согласно ст. 8 ГК РФ участник обязательственных
отношений вправе вступать в сделки, как предусмотренные, так и не предусмотренные
законом, но не противоречащие ему. Соответственно, он вправе определять не только вид
сделки, но и, по соглашению с контрагентом, содержание принадлежащих ему прав.
Как представляется, в современном гражданском праве существует значительная
группа прав, которая стоит в "листе ожидания" на оформление в качестве вещных: право
пожизненного пользования жилым домом, квартирой, земельным участком или иной
недвижимостью, переданными в собственность другого лица, возникшее по договору
пожизненного содержания с иждивением (ст. ст. 601, 602 ГК РФ), право
преимущественной покупки (ст. 250 ГК РФ) и др. Существует и иная проблема, когда
вещный характер права сомнений не вызывает (например, право учреждения
самостоятельно распоряжаться доходами и имуществом, полученными в результате
разрешенной хозяйственной деятельности - п. 2 ст. 298 ГК РФ), однако споры вызывает
вопрос, имеет оно самостоятельный характер или нет <1>. В этой связи целесообразно, на
наш взгляд, внести несколько изменений в гл. 13 ГК РФ:
--------------------------------
<1> См. об этом, в частности: Правовые позиции Президиума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации: Избранные постановления за 2004 год с
комментариями / Под ред. А.А. Иванова. М.: Статут, 2007. С. 64 - 66 (автор коммент. -
И.А. Дроздов), а также гл. 2 разд. I настоящей работы.

а) необходимо дополнить ст. 216 ГК РФ указанием на то, что вещным может

считаться только право, отнесенное к таковому ГК РФ;
б) перечислить в гл. 13 ГК РФ все те права, которые, по мнению законодателя,
являются вещными. Подобный шаг мог бы существенно помочь и законодателю, и
правоприменителям в части признания конкретного права вещным. Более того, сама
процедура законодательного включения того или иного права в разряд вещных дала бы
возможность еще на предварительной стадии оценивать его с позиций тех признаков,
которые приводятся в литературе и отмечаются судебной практикой.
Аргумент второй. В.К. Райхер ставит под сомнение сущность вещного права,
состоящую в непосредственном господстве лица над вещью. Свою критику содержания
вещного права автор начинает с критики ранних представлений о нем как об отношении
человека к вещи. Автор подчеркивает, что марксистское учение о праве отвергает
отношения между человеком и вещью, признавая наличие правоотношений только между
людьми. На самом деле на последующих страницах своей работы В.К. Райхер пытается
критиковать сущность вещного права и с общепринятых теперь взглядов на
правоотношение как отношение между людьми <1>.
--------------------------------
<1> См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 145 - 146, 150 - 151.
 В широком смысле те без малого 80 лет развития в нашей стране гражданского
права, прошедшие после издания В.К. Райхером своей работы (1928 г.), являют собой
прямое подтверждение тому, что сущность права собственности и иных ограниченных
вещных прав остается неизменной. Она по-прежнему состоит в непосредственном
господстве лица над вещью, когда материальные потребности обладателя права
удовлетворяются только за счет вещи, и никакое третье лицо не вправе ему в этом
помешать. Оставим за скобками хорошо известные экономические и социальные
последствия, которые вынуждено было пожинать общество, пытавшееся отказаться от
сущности права собственности и желавшее убедить индивида любить коллективную
собственность (имущество) больше, чем свою. Главное, что во многом по этой причине не
прошли испытания временем предложения правового характера, которые были
выдвинуты В.К. Райхером. Напомним, что основная их часть сводилась к отказу от
категории вещного права; сохранению права собственности только как абсолютного, из
которого "выхолащивается" его вещно-правовая составляющая; введению новой
систематики хозяйственных прав, в основу которой должен быть положен экономический
признак <1>.
--------------------------------
<1> Райхер В.К. Указ. соч. С. 198 - 202.

Сделанный ранее вывод о существе вещного права более чем укладывается и в

современное представление о правоотношении как урегулированном правом отношении
между людьми. Во всяком случае, предлагаемое Е.А. Сухановым понимание
собственности как экономической категории, в которой необходимо различать
вещественную сторону в виде отношения лица к имуществу как к своему собственному и
общественную (социальную) в виде отношения между людьми по поводу вещи, может
удовлетворить любого, кто намерен непредвзято разобраться в сущности вещного права
<1>.
--------------------------------
<1> Развернутое обоснование своей позиции по данному вопросу Е.А. Суханов
приводит в том числе на страницах этой книги.

Аргумент третий. Как было уже отмечено, В.К. Райхер приходит к выводу о том, что
между собственником и обладателем ограниченного вещного права складываются
относительные правоотношения. Именно они, по его мнению, составляют сущность
"ограниченного вещного права". Какие-либо непосредственные отношения между
обладателем ограниченного вещного права и третьими лицами, которые обычно
позволяют признавать эти права абсолютными, по его мнению, отсутствуют <1>.
--------------------------------
<1> См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 146, 153 - 162, 177 - 178.

Есть основания полагать, что на момент написания В.К. Райхером своей работы
тезис о том, что между собственником и обладателем ограниченного вещного права
складываются определенные обязательственные отношения, мог многих удивить и даже
заставить отказаться от попыток признания ограниченного вещного права абсолютным.
Дело в том, что этот вывод носит во многом первопроходческий характер и вряд ли может
быть опровергнут. Относительные правоотношения между собственником и
застройщиком, залогодателем и залогодержателем, собственником и владельцем
сервитута, собственником и обладателем права хозяйственного ведения и т.д., безусловно,
существуют. Чаще всего они возникают из договора, который дает начало самому
вещному праву (право застройки, право сервитута и др.), но могут иметь и иное
основание. Так, решение собственника о закреплении за унитарным предприятием
государственного имущества на праве хозяйственного ведения и факт передачи
имущества конкретному предприятию (п. 1 ст. 299 ГК РФ) дают начало целой группе
относительных правоотношений, которые возникают между собственником и унитарным
предприятием по поводу распоряжения этим имуществом (п. 2 ст. 295 ГК РФ, ст. ст. 18,
19, 22, 23 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и
муниципальных унитарных предприятиях") <1>. Однако едва ли есть основания считать,
что набор обязательственных правоотношений, которые порой возникают между
собственником и обладателем ограниченного вещного права, составляет содержание
вещного права и является главной целью его приобретения.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.

Возьмем взаимные права и обязанности собственника земельного участка и

застройщика, которые перечисляет в своей работе со ссылкой на ГК РСФСР 1922 г. В.К.
Райхер. Право застройки, хорошо известное еще римскому праву как суперфиций,
является правом иметь на чужой земле в течение продолжительного времени на условиях
наследственности и отчуждаемости здание или какое-либо другое сооружение. Возникает
вопрос: разве правами и обязанностями получить земельный участок под строение и
вернуть его вместе со строением государству по истечении 49 лет, уплатить
соответствующую сумму за право застройки и получить в случае наступления страхового
случая возмещение за строение, о которых пишет В.К. Райхер, содержание права
застройки исчерпывается? А почему автор ничего не говорит о правомочии отчуждать и
обременять право застройки без согласия собственника (ст. 79 ГК РСФСР 1922 г.),
правомочии застройщика владеть и пользоваться по своему усмотрению на протяжении
всех 49 лет как самим строением, так и обслуживающим его в хозяйственном отношении
земельным участком (ст. 71 ГК РСФСР 1922 г.)? Наконец, не является ли обязанность
поддерживать строения в исправном виде (ст. 73 ГК РСФСР 1922 г.) и платить все
падающие на застройщика общегосударственные и местные налоги и сборы (ст. 76 ГК
РСФСР 1922 г.) своеобразным аналогом ст. 210 ГК РФ 1995 г., которая возлагает бремя
содержания имущества на собственника, а в нашем случае на застройщика?
Скорее всего, именно так. Соответственно, бремя содержания имущества
застройщик несет не только по отношению к собственнику в рамках обязательственных
правоотношений, но и по отношению ко всему обществу. В свою очередь, все третьи
лица, включая собственника, обязаны не нарушать вещное право застройки, а если оно все
же будет нарушено, то гражданско-правовая защита этого права должна носить
абсолютный и вещный характер, в том числе и против собственника. Все, что нами
сказано применительно к праву застройки, может быть распространено на иные
ограниченные вещные права.
В итоге те обязательственные правоотношения, которые действительно могут
складываться между собственником и обладателем ограниченного вещного права <1>, во-
первых, носят вспомогательный характер и не должны заслонять сущность ограниченного
вещного права, а во-вторых, свидетельствуют о том, что абсолютными в вещном праве
являются только обязанность третьих лиц не нарушать вещное право как
непосредственное господство лица над вещью и защита этого права. Правомочия
собственника (обладателя иного ограниченного вещного права) по владению,
пользованию и распоряжению вещью имеют различную степень свободы и в этом смысле
являются относительно абсолютными. Отсюда и сама возможность существования
относительных правоотношений между собственником и обладателем иного
ограниченного вещного права.
--------------------------------
<1> Как справедливо отмечает Ю.К. Толстой, относительные правоотношения могут
существовать и между участниками общей собственности (См.: Гражданское право:
Учебник. 1-е изд. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. 1. С. 287 (автор главы -
Ю.К. Толстой). Причем это не только правоотношения по владению и пользованию
вещью (ст. 247 и ст. 253 ГК РФ). На наш взгляд, к ним можно отнести и ряд связанных с
"наращиванием" общей собственности правоотношений из договора простого
товарищества. Хорошо известно, что в договоре простого товарищества каждая из сторон
одновременно выступает сособственницей предмета договора.

Аргумент четвертый. В.К. Райхер полагает, что отраженным действием на третьих

лиц обладают не только ограниченные вещные права, но и права обязательственные <1>.
--------------------------------
<1> См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 187 - 198.

Отдельные внешние проявления не только вещных, но и обязательственных прав в

виде правомочия следования, преимущественный (в частности, перед залоговыми
правами) характер, право старшинства, о которых пишет В.К. Райхер, действительно
имеют место. Однако в силу своей единичности они не могут повлиять на вывод о
существовании вещных прав и самостоятельности их признаков.
Не могут повлиять на окончательный вывод и иные примеры внешнего воздействия
обязательственных прав, которые приводит в своей работе В.К. Райхер: "ломка"
конкурирующими кредиторами претензий друг друга при предъявлении последних к
юридическому лицу-банкроту, возможность защитить обязательственное право не только
в случае его нарушения кредитором по обязательству, но и любым третьим лицом.
Дело в том, что характер внешнего воздействия вещного права в корне отличается от
внешнего воздействия прав обязательственных. Будучи абсолютными по своей структуре,
вещные права воздействуют на всех третьих лиц, включая собственника вещи, побуждая
последних не нарушать вещное право. Если право нарушено, спор идет по поводу
возврата вещи, и лишь затем в качестве акцессорного решается вопрос о возмещении
убытков. В правоотношениях же относительного типа обязанность не нарушать чужое
право возлагается только на сторону в правоотношении.
Предоставляемая гражданским законодательством возможность защищать
обязательственное право с помощью иска против третьих лиц о возмещении убытков, на
которую указывает В.К. Райхер, вывод о коренном различии в характере внешнего
воздействия вещного и обязательственного прав не меняет. Ведь речь идет не о возврате
самой вещи, а о возмещении убытков. Весьма показательна в этом смысле ст. 461 ГК РФ,
регулирующая последствия изъятия вещи третьими лицами у покупателя по основаниям,
возникшим до исполнения договора купли-продажи. Продавец обязан возместить убытки
покупателю, если не докажет, что покупатель знал или должен был знать о наличии
оснований для изъятия вещи. Вопрос о возврате самой вещи не ставится.
Аргумент пятый. В.К. Райхер пытается доказать относительную природу
большинства ограниченных вещных прав через анализ прав на собственные вещи (jura in
re sua), существование которых допускается отдельными законодательствами <1>.
--------------------------------
<1> См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 188 - 196.

Нельзя не согласиться с общим выводом В.К. Райхера о том, что право на

собственную вещь не однородно с ограниченным вещным правом (правом на чужую
вещь) и, строго говоря, независимым от права собственности правом вообще не является
<1>. Оно представляет собой своеобразный юридический прием, а также отображение
некоторых особых свойств права собственности. Поскольку признание возможности
существования прав на собственную вещь лишь запутало бы картину выявления
конкретного вещного права, их существование нашим законодательством исключается.
Согласно п. 2 ст. 216 ГК РФ ограниченные вещные права на данную вещь могут
принадлежать только лицам, не являющимся ее собственниками.
--------------------------------
<1> Там же. С. 189.
 Мало что добавляет в копилку аргументов в пользу отказа от категории вещного
права и отношение В.К. Райхера к признанию вещи бесхозяйной. Каким образом тот факт,
что собственник на момент признания вещи бесхозяйной неизвестен, может повлечь за
собой вывод об относительном характере ограниченного вещного права владельца вещи,
непонятно. Даже если признать, что владение в силу приобретательной давности
сформулировано в ст. 234 ГК РФ скорее как право, нежели как факт (состояние) <1>,
дальнейшее его превращение в право собственности на движимую вещь (п. 2 ст. 225 ГК
РФ) может произойти не в силу потенциальной относительной связи с собственником, о
которой пишет В.К. Райхер <2>, а в силу того, что одно право на вещь по основаниям,
предусмотренным в законе, превратится в другое. Процедура признания права
собственности на бесхозяйную недвижимую вещь, предусмотренная п. 3 ст. 225 ГК РФ, и
вовсе исключает действенность данного аргумента В.К. Райхера.
--------------------------------
<1> См. об этом, в частности: Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в
гражданском праве. С. 24 - 25, 176 - 180.
<2> См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 196 - 198.

2. Основные проблемы в составе учения о вещном праве

и праве собственности на современном этапе

К числу таких проблем можно отнести следующие:

1) проблема единообразного понимания ограничения (обременения) права
собственности. Несмотря на то что изучению этой проблемы посвящено несколько
самостоятельных современных работ <1>, цивилистическая доктрина, на наш взгляд, даже
не дотягивает до того уровня, который был достигнут при разрешении этой проблемы
дореволюционными юристами. До сих пор не выработано четкое представление по
вопросам о том, следует ли разграничивать понятия "ограничение" и "обременение" права
собственности (на наш взгляд, законодатель в ст. 1 Закона о государственной регистрации
вполне справедливо использует эти слова в качестве синонимов); каков характер и каковы
последствия несоблюдения ограничений (обременений) права собственности из закона и
из договора; в литературе и судебной практике практически не поднимается вопрос о том,
существует ли различие между ограничением права собственности, которое в
соответствии с п. 3 ст. 55 Конституции РФ и абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ может вводиться
только федеральным законом и только по основаниям, перечисленным в п. 3 ст. 55
Конституции, и ограничениями действий собственника, которые согласно п. 2 ст. 209 ГК
РФ могут вытекать и из закона, и из иных правовых актов.
--------------------------------
<1> См. об этом, в частности: Камышанский В.П. Право собственности: пределы и
ограничения. М., 2000; Он же. Пределы и ограничения права собственности. Волгоград,
2000; Микрюков В.А. Ограничения и обременения гражданских прав. М.: Статут, 2007;
Долинская В.В. Ограничения права собственности: понятие и виды // Закон. 2003;
Манукян А.А. Ограничения права собственности по законодательству РФ: Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997; и др.

Судя по публикациям, в наше время сохраняет актуальность спор о том, является ли

ограниченное вещное право обособленной частью обремененного им права собственности
(и в этом смысле обременением права собственности), или мы имеем дело с созданием
нового (дочернего) права, которое лишь стесняет неизменное в своем содержании
материнское право собственности <1>. Напомним, что принцип эластичности, согласно
которому право собственности после ограничения содержания "...стремится выровняться
во весь рост" <2>, И.А. Покровский увязывает главным образом с публичными
ограничениями права собственности <3>. На это же свойство права собственности
применительно к аресту указывает и В.А. Дозорцев <4>.
 --------------------------------
<1> См., в частности: Крашенинников Е.А. К разработке теории права собственности
// Актуальные проблемы права собственности: Материалы научных чтений памяти
профессора С.Н. Братуся (Москва, 25 октября 2005 г.). М., 2007. С. 73.
<2> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 202.
<3> Там же.
<4> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся и
О.Н. Садикова. 3-е изд., испр. и доп. М., 1982. С. 117 (автор коммент. - В.А. Дозорцев).

Однако Ю.К. Толстой, например, свойство упругости (эластичности) права

собственности в зависимость от наличия только публичных ограничений не ставит <1>.
Тот же И.А. Покровский права на чужую вещь рассматривает в качестве вещных
обременений права собственности <2>. Означает ли это в наши дни передачу
собственником части своих правомочий в пользу обладателя ограниченного вещного
права, как это следует из п. 2 ст. 209 ГК РФ, или, как полагают сторонники
противоположной точки зрения, в указанную статью вкралась неточность <3>?
--------------------------------
<1> См.: Гражданское право: Учебник. 1-е изд. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П.
Сергеева. Ч. 1. С. 298 (автор главы - Ю.К. Толстой).
<2> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 210 и след.
<3> См., в частности: Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 74.

Думается, что предусмотренная п. 2 ст. 209 ГК РФ возможность передачи

собственником части своих полномочий другому лицу отнюдь не противоречит сущности
вещного права, сводящейся к непосредственному господству лица над вещью.
Самостоятельность ограниченного вещного права заключается не в том, что оно может
возникнуть помимо собственника. Сделанное ранее признание того, что между
собственником и обладателем ограниченного вещного права сохраняются не только
вещные, но и могут складываться обязательственные отношения, лишний раз этот факт
подтверждает. Самостоятельный характер ограниченного вещного права в полной мере
раскрывается в момент его реализации, когда никто, включая собственника вещи, не
вправе помешать господствовать над вещью. При этом характер господства, естественно,
может быть разным. Во многом он диктуется тем, какую часть потребительской или
меновой стоимости чужой вещи обладатель ограниченного вещного права намерен
получать;
2) проблема отнесения конкретного права к разряду вещных и выявление системы
вещных прав по российскому законодательству. Предложение о том, как могла бы быть
решена первая из упомянутых проблем, высказано выше.
В литературе справедливо обращается внимание на то, что набор ограниченных
вещных прав и их система в современном российском гражданском праве не совпадают с
традиционной систематизацией ограниченных вещных прав <1>. Причина - весьма
скудный набор этих прав по российскому законодательству <2>. В частности, одной из
традиционных классификаций вещных прав считается классификация, предложенная И.А.
Покровским, в основу которой положено их содержание <3>. Последний предлагал делить
ограниченные вещные права на три основные группы: а) права на пользование чужой
вещью. Как пишет И.А. Покровский, пользование это может быть самым минимальным
(речь идет, например, о сервитуте, по которому сосед не может застраивать вид или свет),
но оно может быть и настолько широким, что будет надолго исчерпывать все фактическое
содержание права собственности, оставляя собственнику только то, что римские юристы
называли "голым правом", nudum jus; б) право на получение известной ценности из вещи.
Основным правом этой группы И.А. Покровский считал право залога; в) права на
приобретение известной вещи. К таковым автор относил, например, известное
дореволюционному российскому праву право преимущественной покупки <4>.
 --------------------------------
<1> См.: Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник Моск.
ун-та. Сер. 11. Право. 2002. N 4. С. 34 - 35.
<2> Развернутое объяснение того, почему такие расхождения существуют, см.:
Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. С. 3 - 5, 35.
<3> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 207.
<4> См.: Там же. С. 207 - 208.

Отчетливо видно, что из всех однозначно признаваемых российским законодателем

вещными ограниченных прав в лучшем случае можно составить первую и вторую группу.
На это обстоятельство указывает и Е.А. Суханов, предлагая свою классификацию вещных
прав по российскому праву, за основу которой берутся объекты этих прав <1>. Возникает
вопрос: почему количество вещных прав по российскому праву уступает даже римскому
праву, которое, по мнению И.А. Покровского, знало наименьшее количество таких прав
<2>?
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том I" (под ред. Е.А. Суханова) включен в
информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе,
переработанное и дополненное).
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<1> См.: Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. С. 35 - 36;
Суханов Е.А. Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1. 2-е изд. / Под ред. Е.А. Суханова.
М., 1998. С. 592; Суханов Е.А. Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 2 / Под ред. Е.А.
Суханова. С. 146 - 148.
<2> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 208.

Как представляется, главное объяснение этому явлению кроется в неразвитости

поземельного оборота в России и в том, что подавляющее число земельных участков по-
прежнему находится в государственной и муниципальной собственности. Соответственно,
по мере развития гражданского оборота недвижимых вещей, прежде всего земельных
участков, в юридический оборот будут включаться и новые вещные права.
На это обстоятельство, но уже в рамках дальнейшего совершенствования
законодательной деятельности, обращает свое внимание в докладе на научно-
практической конференции "Гражданский кодекс России в действии" (г. Москва, апрель
2007 г.) Председатель ВАС РФ А.А. Иванов. "Анализ практики последних пяти лет
показывает, - отмечает А.А. Иванов, - что попытка введения Земельным кодексом РФ
дихотомии - либо право собственности, либо аренды - провалилась.
...Следует признать, что собственность и аренда не удовлетворяют многих интересов,
которые имеют обладатели земельных участков. Негативное отношение Земельного
кодекса к вещным правам владения и пользования чужими земельными участками должно
быть отвергнуто. ГК РФ должен предусматривать возможность возникновения таких прав
на будущее время и четко регулировать их содержание" <1>;
--------------------------------
<1> Иванов А.А. Права на землю и иное недвижимое имущество - основа
стабильного гражданского оборота // Вестник гражданского права. 2007. N 2. С. 24 - 25.
 3) проблема владения и давности владения как основания приобретения права
собственности. Как известно, ГК РФ не содержит специальной главы, посвященной
владению как особому состоянию (факту). Соответственно, ни гражданское, ни
гражданско-процессуальное законодательства не наделяют владельца вещи возможностью
упрощенной (посессорной) защиты своего владения. В теории, однако, все чаще звучат
предложения о включении в ГК РФ самостоятельной главы о владении и о введении
соответствующих норм в гражданско-процессуальное законодательство <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском
праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 20 - 22; Он же. Владение и
владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2002. С. 181 - 189.

Поддерживая в целом подобные предложения, хотелось бы обратить внимание на

следующее. Во-первых, вряд ли подобные предложения могут быть ограничены
изменениями только в процессуальном законодательстве. Без обсуждения вопроса о
необходимости возврата к защите владения как факта и, следовательно, внесения
соответствующих изменений в ГК РФ дело вряд ли может сдвинуться с мертвой точки
<1>.
--------------------------------
<1> Доказательству необходимости внесения изменений в материальное
законодательство, связанных с защитой владения как факта, посвящена глава в настоящей
книге К.И. Скловского.

Во-вторых, необходимо помнить о своеобразной природе владельческой защиты,

которую весьма тонко обрисовал А.В. Венедиктов. По его мнению, она заключается "...в
создании упрощенного, облегченного способа защиты тех же самых прав, которые
сохраняются с помощью петиторных способов защиты" <1>. Поэтому при ослаблении
закрепленной в законе системы имущественных прав (что достаточно характерно для
современной России) она легко превращается в охрану захвата у слабейшего его
имущества сильнейшим <2>;
--------------------------------
<1> Венедиктов А.В. Защита фактического владения в условиях мирного и военного
времени. С. 70.
<2> Там же.

4) проблема защиты прав добросовестного приобретателя. В развитых

правопорядках с помощью инструментов, аналогичных тем, что закреплены в ст. 302 ГК
РФ, защищаются добросовестные приобретатели движимых вещей. Защита
добросовестного приобретателя недвижимой вещи в странах, например, германской
группы, где проводится государственная регистрация вещных прав и их обременений с
внесением записей об этих правах в поземельную книгу, осуществляется главным образом
посредством принципа публичной достоверности поземельной книги.
Содержание принципа публичной достоверности поземельной книги было раскрыто
нами выше. К сожалению, Единый государственный реестр прав на недвижимое
имущество и сделок с ним (ЕГРП), который ведется в Российской Федерации и является
своеобразным аналогом Поземельной книги, в полной мере свойством публичной
достоверности по ряду причин не обладает. В итоге инструменты защиты прав
добросовестного приобретателя, предусмотренные ст. 302 ГК РФ, действуют в отношении
как движимого, так и недвижимого имущества.
Магистральный путь решения этой проблемы состоит, на наш взгляд, во внедрении
принципа публичной достоверности при ведении ЕГРП. Те шаги, которые предприняты в
последние годы законодателем <1>, а также Конституционным Судом РФ <2> в плане
защиты прав добросовестного приобретателя недвижимости, еще не означают полного
внедрения этого принципа в жизнь, однако свидетельствуют об общем движении в
сторону защиты прав добросовестного приобретателя. Как представляется, полная
реализация принципа публичной достоверности в российском праве потребует принятия
во многом политического решения, поскольку его принятие может существенно изменить
баланс интересов в сторону защиты прав добросовестного приобретателя, а не
собственника недвижимого имущества. Ряд предложений юридического свойства,
сопровождающих такой переход, высказан в Концепции развития гражданского
законодательства о недвижимом имуществе <3>.
--------------------------------
<1> Имеются в виду внесенные Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 217-
ФЗ "О внесении изменения в статью 223 части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации и Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним" изменения в п. 2 ст. 223 ГК РФ, согласно которым
добросовестный приобретатель признается собственником недвижимого имущества, за
исключением случаев, предусмотренных ст. 302 ГК РФ, и дополнение Закона о
регистрации прав на недвижимость ст. 31.1, по которой собственнику либо
добросовестному приобретателю жилого помещения при определенных условиях
полагается компенсация за потерянное жилое помещение (СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 43).
<2> См., в частности, Постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003
г. N 6-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167
Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М.
Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева" (СЗ
РФ. 2003. N 17. Ст. 1657).
<3> См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом
имуществе / Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию
гражданского законодательства; Исслед. центр частного права; Под общ. ред. В.В.
Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М., 2004. С. 66 - 67.

Одновременно могло бы быть уточнено содержание ст. 223 ГК РФ. Наряду с

записью о добросовестном приобретателе недвижимого имущества как собственнике
вещи (при наличии обстоятельств, указанных в абз. 2 п. 2 этой статьи) в п. 1 статьи
должна найти отражение запись о праве собственности добросовестного приобретателя
движимого имущества. Р. фон Иеринг справедливо отмечает, что "владение вещами есть
реальность собственности. Только оно одно в силах воспроизводить то полное совпадение
между собственностью и владением, которого требуют интересы гражданского оборота"
<1>. Иными словами, владелец движимой вещи, каковым, безусловно, является
добросовестный приобретатель, во всех развитых правопорядках презюмируется ее
собственником. Если виндикационный иск к добросовестному приобретателю движимой
вещи удовлетворен быть не может, последний в силу фактов владения вещью и отказа в
иске тем более должен быть признан ее собственником.
--------------------------------
<1> Иеринг Р. Об основании защиты владения. Пересмотр учения о владении. М.,
1883. С. 149 - 150.

Вывод. Современное учение о вещном праве и праве собственности только

формируется. В его составе существует ряд серьезных проблем, требующих своего
разрешения. Помимо перечисленных, к ним следует отнести выработку единого подхода к
пониманию права государственной и муниципальной собственности с точки зрения как
форм его реализации, так и определения применительно к этому праву границ действия
норм частного и публичного права.

Глава 5. ВЕЩНЫЕ И ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ

 § 1. Соотношение вещных и обязательственных правоотношений

Деление не только гражданских правоотношений (прав) в целом, но и их

разновидности - имущественных правоотношений (прав) является многоступенчатым.
Прежде всего речь идет о том, что в результате деления имущественных
правоотношений (прав) выделяются вещные и противостоящие им обязательственные
правоотношения (права).
Как подчеркивал А.Г. Гусаков, "различие между вещным и обязательственным
правом, с одной стороны, и между вещными и личными исками - с другой, представляется
нам столь естественным и необходимым, что мы готовы считать его присущим каждой,
даже едва начинающей складываться системе права. Если правильно, что это различие
вытекает из самого существа юридических отношений, само собой разумеется, что без
него не может обойтись никакое право, как никакой язык не может обойтись без различия
субъекта и предиката" <1>.
--------------------------------
<1> Гусаков А. Деликты и договоры (как источники обязательств в системе
цивильного права Древнего Рима). М., 1896. С. 21.

В свою очередь, С.И. Аскназий счел необходимым обратить особое внимание на то,
что "деление правовых явлений на право вещного и обязательственного типа и в
советском гражданском праве образует одно из наиболее крупных и существенных
разграничений всего существующего гражданского материала" <1>.
--------------------------------
<1> Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического гражданского
права. М.: Статут, 2008. С. 621.

Применительно к действующему законодательству сохраняет значение весьма

точное указание В.К. Райхера: "Центральной проблемой современной гражданско-
правовой систематики является проблема деления гражданских прав на вещные и
обязательственные. ...В вопросе о делении гражданских прав, - на первый взгляд
имеющем лишь внешнее, чисто классификационное значение, - сплетаются, как в узловой
точке, нити многочисленных, более частных проблем. Мало того: в данном вопросе
отражаются глубочайшие основы теории и методологии права, в частности права
гражданского" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья В.К. Райхера "Абсолютные и относительные права (к проблеме деления
хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву" включена в
информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2007, N 2.
<1> Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления
хозяйственных прав) // Известия экономического факультета Ленинград. политехн. ин-та.
Вып. I (XXV). Л., 1928. С. 273.

Деление, о котором идет речь, осуществляется в рамках общего представления о

правоотношении вообще и гражданском в частности в виде юридической связи между
теми, кто признаются субъектами права. Это в равной мере относится и к
обязательственным, и к вещным правоотношениям. Последних отличает то, что они
имеют своим предметом не действия лица, а вещь <1>.
--------------------------------
<1> Это как раз и имел в виду И.А. Покровский при сопоставлении вещных прав с
обязательственными: "Если вещные права представляют собой формы юридических
отношений лиц к вещам, то обязательство является формой юридических,
частноправовых, отношений лиц к лицам. Конечно, и вещное право создает известные
отношения ко всем членам гражданского общества (всякий обязан воздерживаться от
нарушения моей власти над вещью), но эти отношения являются лишь отражением права
на вещь, его дополнением и посредственным результатом. Равным образом и
обязательство может иметь своею целью предоставление кредитору какой-либо вещи, но
непосредственно отношения между кредитором и этой вещью оно не создает: такое
отношение может явиться только как результат исполнения обязательства. Общим же
назначением этого последнего является установление известного отношения между двумя
лицами, в силу которого одно из них (должник) делается обязанным к известному
специальному поведению (действию или бездействию) по адресу другого (кредитора).
Обязательство, таким образом, создает в известном отношении некоторую связанность
воли должника, некоторое - прежде всего психическое - принуждение для него, и с этой
точки зрения всякое обязательство может быть характеризовано как частная норма
поведения для должника в интересе кредитора, как некоторое специальное
"долженствование" (долг)" (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права.
М.: Статут, 1998. С. 236).

Отмечая присущие вещным и обязательственным правам признаки, Е.А. Суханов

выделяет то, что "вещные права устанавливают непосредственное господство лица над
вещью, а не над поведением другого обязанного лица (что характерно для
обязательственных прав). Они юридически оформляют непосредственное отношение лица
к вещи, дающее ему возможность использовать данную вещь в своих интересах без
участия в них лиц (независимо от совершения ими каких-либо действий). В
обязательственных отношениях управомоченное лицо может удовлетворять свой интерес
лишь с помощью определенных действий обязанного лица (по передаче имущества,
производству работ, оказанию услуг и т.д.)" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья Е.А. Суханова "К понятию вещного права" включена в информационный
банк согласно публикации - "Правовые вопросы недвижимости", 2005, N 1.
<1> Суханов Е.А. К понятию вещного права // Нотариус. 2005. N 2. С. 35.

Избрав основным критерием для такого же деления интерес, Н.Д. Егоров обращает
внимание на то, что "в вещном правоотношении интерес управомоченного лица
удовлетворяется за счет полезных свойств вещей путем его непосредственного
взаимодействия с вещью. В обязательном же правоотношении интерес уполномоченного
лица может быть удовлетворен только за счет определенных действий обязанного лица по
предоставлению управомоченному лицу соответствующих материальных благ.
Практическое значение такой классификации состоит в различной правовой
регламентации поведения лиц в вещных и обязательственных правоотношениях" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник. Т. I. 6-е изд. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К.
Толстого. М.: Проспект, 2002. С. 102 - 103.

В целом деление на вещные и обязательственные права начиналось в римском праве.

Именно понтификам - древнейшим юристам Рима принадлежала идея разделения исков
на вещные (actio in rem) и личные (actio in personam) <1>. "Этому разделению, - отмечал
С.Н. Муромцев, - соответствовало в квиритском праве разделение сделок и прав на
mancipium и nexum. Mancipium - вещные сделки и вещные права (собственность,
сервитуты и др.), они защищаются вещными исками. Nexum - личные
(обязательственные) сделки и личные права, они защищаются личными исками. В
позднейшей юриспруденции указанное разделение играет первенствующую роль" <2>.
Однако при таком делении возникали определенные сложности, связанные с тем, что
ключевое понятие "res" имело неодинаковое значение. В конечном счете оно оказывалось
особенно близким понятию "объект права". И в этом своем качестве понятие "res"
выступало как антипод другого - persona (личность). Соответственно возникала
необходимость произвести дальнейшее деление на res corporalis - телесную вещь и res nec
corporalis - вещь бестелесную. Смысл последних Ю. Барон усматривал в том, что "сюда
относятся все права - вещные (однако источники никогда не причисляют сюда право
собственности, а вместо этого права говорят о его телесном объекте), обязательственные,
семейственные; сюда же принадлежит и наследственное право..." <3>.
--------------------------------
<1> Подчеркивая разнообразие смысла, вкладываемого и ранее и теперь в термин
"личные права", С.Н. Братусь обращал внимание на то, что "его применяют в качестве
синонима термина "обязательственные права" для противопоставления последних
вещным правам" (Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. С. 72).
Д.Д. Гримм, признав, что "основным делением исков считается у римских юристов
деление их на иски вещные и иски личные - actiones in rem, actiones in personam", выделял
то, что "actiones in personam - суть иски, возникающие из обязательственных требований...
Иски называются личными - in personam потому, что обязательственное требование, на
основании которого возникает иск, указывает личность должника, против которого иск
предъявляется. Впрочем, и те обязательственные требования, которые не указывают сразу
точно личность должника, порождают личные иски... Actiones in rem в тесном смысле
называются у римских юристов иски о собственности (rei vindicatio) и сервитутные иски
(actio negatoria и confessoria). В обширном смысле actio in rem называется всякий иск, не
возникающий из обязательственного отношения" (Гримм Д.Д. Лекции по догме римского
права. М.: Зерцало, 2003. С. 189).
<2> Муромцев С.Н. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 1998. С. 187.
<3> Барон Ю. Система римского гражданского права. Выпуск первый. Кн. 1. Общая
часть. СПб., 1909. С. 86.

Деление правоотношений (прав) на вещные и обязательственные проводится

последовательно прежде всего в законодательстве континентальных стран Европы. И хотя
в действующих кодексах, построенных по институционной системе (примером может
служить Французский гражданский кодекс), деление, о котором идет речь, проявляется не
столь явственно, в кодексах, использовавших пандектную систему (от Германского
гражданского уложения <1> и до кодексов РСФСР/РФ), оно имело основополагающее
значение. Речь идет, в частности, о том, что одним из центральных разделов всех трех
принятых после Октябрьской революции гражданских кодексов был "Обязательственное
право". При этом ГК РСФСР 1922 г. содержал такой же самостоятельный раздел "Вещное
право", который распадался на "Право собственности", "Право застройки" и "Залог
имущества". В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. вещное право сводилось к разделу
"Право собственности". Свое, самостоятельное место занимал и раздел
"Обязательственное право".
--------------------------------
<1> Имеется в виду выделение в Германском гражданском уложении наряду с
книгой первой ("Общая часть") книги второй ("Обязательственное право"), а также книги
третьей ("Вещное право").

В первой части действующего ГК РФ выделены среди других разд. II ("Право

собственности и другие вещные права") и III ("Общая часть обязательственного права"), а
во второй его части - разд. IV ("Отдельные виды обязательств"). В разд. V
("Наследственное право") части третьей ГК РФ содержатся некоторые статьи об
обязательствах (ст. ст. 1137 - 1140 ГК РФ - о завещательном отказе и завещательном
возложении <1>), а в части четвертой, представленной разд. VII ("Права на результаты
интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации"), помещено некоторое
число статей, регулирующих определенные вещные и обязательственные
правоотношения, связанные с интеллектуальной собственностью. Одна из таких статей -
ст. 1227 ("Интеллектуальные права и право собственности"). В силу этой статьи
интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель
(вещь), в котором выражен соответствующий результат интеллектуальной деятельности
или средство индивидуализации. Ею же установлено, что переход права собственности на
вещь не влечет перехода или предоставления интеллектуальных прав на результаты
интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации, которые выражены в
этой вещи. Исключение предусмотрено в ст. 1291 ГК, посвященной отчуждению
оригинала произведения и его последствиям для исключительного права на произведение.
В этой же, четвертой, части Кодекса урегулированы отдельные виды договоров, имеющих
своим предметом результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним
средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий,
которым предоставлена правовая охрана (ст. 1225 ГК).
--------------------------------
<1> См.: Хаскельберг Б.Л. Правоотношения из завещательного отказа и его
элементы // Цивилистические исследования. Выпуск первый. М., 2004. С. 235.

Классификация любых понятий предполагает деление их на отдельные группы,

отличающиеся индивидуализирующими каждую из них определенными признаками. При
этом предполагается, что такого рода признаки свойственны объектам данной группы и
одновременно отсутствуют у объектов других групп.

§ 2. Смешанные правоотношения

Приведенное, однако, не исключает того, что возможны случаи, когда объект

классификации обладает некоторыми свойствами (признаками), присущими
одновременно объектам других групп. В результате наряду с основными появляются еще
и смешанные группы (смешанная группа) <1>.
--------------------------------
<1> Категория "смешанные" признана теперь и в самом ГК применительно к
классификации договоров. Имеется в виду п. 3 ст. 421 ГК, в силу которого стороны могут
заключить "договор, в котором содержатся элементы различных договоров,
предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К
отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях
правила о договорных элементах, которые содержатся в смешанном договоре, если иное
не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. (См.: Брагинский
М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М.:
Статут, 2007. С. 57 - 77).
Использование особой конструкции договоров, о которых идет речь, имеет весьма
длительную историю. Как отмечал В.И. Синайский, "некоторые обязательственные
отношения представляют собой сложные, характерные комбинации прав и обязанностей.
Эти комбинации в то же время настолько часто встречаются в жизни, что как бы
приобретают самостоятельное существование, свою индивидуальность. Это суть
типичные договоры как особые институты обязательственного права. Они были
предметом законодательства и особого изучения уже в Риме... Исходя из того что
типичные институты представляют собою нередко сложные комплексы
обязательственных и вещных отношений, почему самые типичные договоры могут быть
смешанными договорами, предлагают перенести центр тяжести изучения с отдельных
институтов на отдельные основные обязанности, из совокупности которых слагаются и
самые институты" (Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 23).
 Так произошло с делением правоотношений (прав) на абсолютные и относительные
<1>. Примером может служить доверительное управление. Речь идет о том, что
отношения между доверительным управляющим и его контрагентом - учредителем
управления носят относительный характер. Однако, благодаря тому что сторона -
доверительный управляющий осуществляет по отношению к имуществу, которое было
ему передано, правомочия собственника (ст. 1020 ГК), соответствующее правоотношение
приобретает именно в этих пределах также отдельные черты абсолютного <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья В.К. Райхера "Абсолютные и относительные права (к проблеме деления
хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву" включена в
информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2007, N 2.
<1> См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М.:
Юриздат, 1940. С. 23 и след.; Иоффе О.С. Гражданское правоотношение // Гражданское
право: Избранные труды. М.: Статут, 2000. С. 612 - 614, 618 и след.; Райхер В.К. Указ. соч.
С. 279 и след.
Д.М. Генкин, выступавший за деление прав на абсолютные и относительные,
поскольку это имеет "весьма существенное познавательное значение", в то же время
сопровождал указание на различия обоих видов прав оговоркой "как правило", и
соответственно обычно выдвигаемый в качестве основного особый признак абсолютных
правоотношений - то, что любой и каждый обязан воздержаться от нарушения моего
права, оценивал как искусственную конструкцию. При этом "едва ли гражданин, не
искушенный в премудростях тонких цивилистических концепций, поймет, что он состоит
в правовом отношении с неизвестным ему лицом, обязывающем его воздерживаться от
нарушения неизвестной ему сферы отношений собственности неизвестного ему лица"
(Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 38).
В свою очередь, Д.Д. Гримм, указав на деление в Риме исков, среди прочего, по
признаку цели на иски о вознаграждении и иски штрафные, вместе с тем обратил
внимание на существование, наряду с этим, "смешанных исков" - исков, преследующих и
ту и другую цель (см.: Гримм Д.Д. Указ. соч. С. 190).
<2> Смысл различия между абсолютными и относительными правами определялся
О.С. Иоффе путем указания: "На всех третьих лиц может быть возложена только
пассивная функция, являющаяся следствием всеобщей защиты субъективных прав, тогда
как на контрагента по обязательству может быть возложена и пассивная, и активная
функции, причем обе эти функции свидетельствуют о зависимом характере "власти"
управомоченного, т.е. об относительном действии принадлежащих ему прав. Возложение
пассивной обязанности на всех других лиц в абсолютных правах есть результат наличия
прав на стороне управомоченного. Третьи лица не должны препятствовать
осуществлению его права, и возлагаемая на них обязанность имеет решающее значение
для управомоченного. Возложение пассивной обязанности на всех других лиц в
относительных правах есть результат не только наличия прав на стороне
управомоченного, но и наличия обязанностей на стороне его контрагента. Третьи лица не
должны препятствовать осуществлению его права и исполнению обязанности его
контрагентом; но возлагаемая на них обязанность имеет второстепенное значение для
управомоченного, по сравнению со значением, которое для него имеет обязанность его
контрагента. Иначе говоря, будучи прямой в отношении абсолютных прав, всеобщая,
пассивная обязанность является косвенной в отношении прав относительных" (Иоффе
О.С. Гражданское право // Избранные труды. М.: Статут, 2000. С. 620 - 621).
Отмеченное послужило В.И. Синайскому основанием еще ранее утверждать по
поводу существования типичных институтов то, что они "представляют собою нередко
сложные комплексы обязательственных и вещных отношений... почему самые типичные
договоры могут быть смешанными договорами" (Синайский В.И. Указ. соч. М.: Статут,
2002. С. 357).

Аналогичная ситуация складывается и при делении прав на вещные и

обязательственные. В самом общем виде подобное деление основано на том, что вещные
права носят абсолютный характер, будучи связаны с вещью, следуют за ней,
предполагают активность носителя права и одновременно пассивность тех, кто ему
противостоит. Обязательственные же права отличает то, что их предметом служат
действия определенного лица (должника), они являются относительными, следуют за
должником и предполагают активность этого последнего, противостоящего
управомоченному лицу кредитору <1>. И все же сохраняет свое значение в определенных
случаях и смешанный характер некоторых из таких отношений <2>.
--------------------------------
<1> Все это позволило выделить двенадцать различий вещных и обязательственных
прав, предопределяющих, в свою очередь, особенности режима, установленного для тех и
других прав (см.: Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав //
Государство и право. 1998. N 10. С. 36 - 37).
<2> Убедительные доводы в пользу подобного разграничения вещных и
обязательственных правоотношений, с одновременным выделением смешанных, были
приведены А.А. Смолиным. "Относительно имущественного найма, - отмечал автор, - как
известно, существует спор, может ли новый собственник имения не считаться с
арендными договорами, заключенными прежним собственником, или нет. И вот
значительная часть юристов настаивает на первом решении, мотивируя свой взгляд тем,
что наем - отношение обязательственное, а не вещное, так как нанимателю принадлежит
лишь право на известные действия собственника - на предоставление вещи в пользование
и на поддержание ее в надлежащем состоянии. Между тем совершенно ясно, что
соображения эти не имеют решительно никакого значения, так как в том комплексе
обязанностей, которые возникают из договора найма, могут быть обязанности как
вещного, так и относительного характера, и лежащая на собственнике обязанность
поддерживать вещь в надлежащем состоянии нисколько не мешает тому, чтобы
наниматель пользовался вещной защитой, так же как в пользовладении обязанность
пользовладельца пользоваться вещью надлежащим образом, обязанность чисто
относительного характера, не лишает пользовладельца вещной защиты. Сказанного, нам
кажется, достаточно для доказательства, какое важное значение имеет изучение
отдельных обязанностей как простейших основных элементов, из которых образуются
отдельные институты права..." (Смолин А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные
договоры и иные теоретические проблемы гражданского права. М.: Статут, 2005. С. 465 -
466). Как отмечал С. Таль, одновременно с движением, направленным против учения об
исчерпывающем значении и логической законченности позитивного права, не
остановилась также работа юристов в старом направлении, работа над
усовершенствованием интерпретационной и законодательной техники. Наиболее
интересным и существенным результатом этой работы является возникшая в самое
последнее время теория о так называемых смешанных договорах" (Таль С. Трудовой
договор: цивилистическое исследование. М.: Статут, 2006. С. 167).

Может показаться, что выделение смешанных правоотношений вступает в

противоречие с проведенным в ГК разделением прав на вещные и обязательственные.
Однако, как отмечал М.М. Агарков на примере, связанном с парой - абсолютные и
относительные правоотношения, подобное деление выражает различие именно
ПРАВООТНОШЕНИЙ, а не ИНСТИТУТОВ (выделено мной. - М.Б.). В пределах одного и
того же института могут быть правоотношения как "абсолютные, так и относительные"
<1>.
--------------------------------
 <1> Агарков М.М. Указ. соч. С. 31.

При классификации любых понятий выделение смешанных является вторичным, а

потому возможно только при условии, если ему предшествовало деление, признаваемое
основным и тем самым - первичным. Так, применительно к рассматриваемой
классификации продолжает сохранять исходное значение деление на вещные и
обязательственные правоотношения именно в виде дихотомии. В этой связи в литературе
подчеркивается, что "отнесение сложившегося в обороте правового института к одному из
интересующих нас правовых типов, хотя в нем оказываются наличными и некоторые
"инородные" признаки, не исключает того, что такой институт все же может быть
квалифицирован и как некоторое "смешанное правовое образование", в котором наряду с
ведущими по своему типу отношениями наличными оказываются и некоторые иные
элементы меньшей значимости, обычно встречающиеся в правовых институтах другого
типа" <1>.
--------------------------------
<1> Аскназий С.И. Указ. соч. С. 523. Автор одновременно обращал внимание на то,
что "теоретически не исключена возможность таких правовых институтов, которые ввиду
уравновешения в их содержании вещно-правовых и обязательственно-правовых
элементов затруднительно отнести к какому-либо одному из очерченных правовых типов,
и эти институты мы будем относить к институтам смешанного правового характера.
Конечно, и эти "инородные" элементы, оказывающиеся в комплексе отношений иного
правового типа, не могут быть игнорируемы - они должны быть подвергнуты особому
анализу и объяснены из существа лежащих в их основе социально-экономических
отношений" (Там же).
Следуя приведенным путем, М.Ф. Казанцев предложил классификацию договоров, в
которой выделены, наряду с вещными и обязательственными, третьи - вещно-
обязательственные договоры: купли-продажи, мены, аренды, консенсуальные договоры
дарения и договоры об установлении сервитута, - предусматривающие обязанность
передать право ограниченного пользования имуществом (см.: Казанцев М.Ф. Договорное
регулирование. Цивилистическая концепция. Екатеринбург, 2005. С. 249).

Именно смешанный характер отдельных правоотношений (прав) может влечь

применение к вещным некоторых элементов обязательственных правоотношений, а к
обязательственным таким же образом - вещных.
Уже римские юристы допускали, в частности, осуществление защиты
обязательственных прав с помощью вещных исков. Отметив это, со ссылкой на Гая, Л.Г.
Ефимова обратила применительно к действующему праву внимание на то, что "вероятно,
это правовое явление настолько очевидно, что даже сторонники жесткого деления
гражданских прав на вещные и обязательственные были вынуждены признать, что
обязательственные права могут защищаться в форме, близкой к форме абсолютных исков,
действующих против всех и каждого" <1>. В качестве примера ею приводилась ст. 305 ГК
РФ, в силу которой титульный владелец может воспользоваться вещными исками для
защиты своего владения и не являясь собственником <2>.
--------------------------------
<1> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 160.
<2> Там же.

Значение существования обязательственных прав, объектами которых, наряду с

действиями контрагента, являются вещи, принадлежащие иным лицам на праве
собственности, О.Г. Ломидзе усматривает в том, что оно "позволяет объяснить
неоднородность группы обязательственных прав, феномен наделения ряда
обязательственных прав вещно-правовыми признаками. Кроме того, это дает возможность
обеспечить единообразное объяснение юридической природы затруднений, являющихся
следствием установления, на основе права собственности, ограниченных вещных прав и
некоторых обязательственных прав, то есть объяснение, применимое и к последствиям
установления прав вещных и прав обязательственных" <1>.
--------------------------------
<1> Ломидзе О.Г. Обязательственные права на вещи // Журнал российского права.
2005. N 10. С. 52.
В подтверждение существования смешанных - вещно-обязательственных
правоотношений (прав) можно сослаться на высказывания еще двух авторов. Так, М.М.
Агарков приходил к выводу: "Действия, которые обязан совершить должник,
определяются так или иначе направленностью на вещь (передачу вещи, предоставление
вещи в пользование и т.д.). Но в качестве объекта в обязательственных правоотношениях
могут фигурировать также и объекты других, абсолютных прав" (Агарков М.М.
Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 29).
Те же исходные позиции лежат в основе утверждения Ю.К. Толстого: "Вещи могут
быть объектом не только вещных, но и обязательственных прав. В то же время объекты
вещных прав далеко не всегда сводятся к вещи" (Гражданское право: Учебник / Под ред.
Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 296).

Переплетение в одних и тех же конструкциях вещно-правовых и обязательственно-

правовых элементов чаще всего иллюстрируется на примере именно договора аренды
(имущественного найма). В самом общем виде едва ли не основную особенность этого
договора составляет то, что один из контрагентов становится одновременно титульным
владельцем. По указанной причине, сопоставляя значимость в этом договоре обоих
элементов (вещного и обязательственного), В.В. Витрянский подчеркивает, что
"передаваемое внаем имущество обременяется правом нанимателя, которое приобретает
значение права следования, характерное для вещно-правовых отношений. В данный
период действует, без всяких оговорок, правило, согласно которому при переходе права
собственности на имущество от наймодателя к другому лицу договор найма сохраняет
силу для нового собственника" <1>.
--------------------------------
<1> Витрянский В.В. Договор аренды и его виды. М.: Статут, 1999. С. 39.

По поводу квалификации права следования, принадлежащего арендатору, М.М.

Агарков еще в период действия ГК РСФСР 1922 г. приходил, правда, к выводу:
"Соответствующая норма (речь шла о ст. 169 этого Кодекса. - М.Б.) свидетельствует не о
праве следования применительно к обязательственному праву, а о вещно-правовом
характере прав арендатора" <1>.
--------------------------------
<1> Агарков М.М. Указ. соч. С. 27.

Примером подобного же, смешанного, договора может служить договор простого

товарищества. Определяя его правовую природу, Ю.В. Романец обращал в первую
очередь внимание на то, что "в обязательственные отношения простого товарищества
вплетаются отношения собственности, в силу чего договор простого товарищества
приобретает сложный характер. Это породило многочисленные вопросы в
правоприменительной практике" <1>.
--------------------------------
<1> Романец Ю.В. Договор простого товарищества и подобные ему договоры
(вопросы теории и судебной практики) // Вестник ВАС РФ. 1999. N 12. С. 105.

В современной литературе весьма распространена точка зрения, основанная на

признании смешанной конструкции залога. Так, О.А. Старостина обращает внимание на
то, что "спор о правовой природе залога можно разрешить в форме принятия концепции
двойственного характера залога, включающего вещно-правовые и обязательственно-
правовые элементы. Смещение же акцента в сторону одного из элементов залогового
права обедняет его второй элемент" <1>. К аналогичному выводу приходит и А.В.
Калмыкова: "В дискуссии, развернувшейся в российском праве по поводу природы
залогового права, мы присоединяемся к мнению о его смешанной, вещно-
обязательственной природе, так как залоговое право характеризуется правом следования и
абсолютным характером защиты, а также тем, что его носитель находится в
обязательственном правоотношении с собственником закладываемой вещи. Таким
образом, правовая природа залогового права и в германском, и в российском праве
является смешанной - вещно-обязательственной и не меняется в зависимости от предмета
залога" <2>. "С тех пор как само право стало объектом оборота, - отмечает Ф.О.
Богатырев, - возникла проблема квалификации этой разновидности залога" (имеется в
виду особый вид залога - залог прав. - М.Б.). При этом им подчеркивается применительно
к залогу прав необходимость согласиться "с теми, кто усматривает двойственную природу
залога в наличии черт как вещного, так и обязательственного права и не встает на ту или
иную позицию" <3>. К.И. Скловский указывает на дискуссионность вопроса о том,
"является ли вещным правом право залогодержателя на заложенное имущество. С одной
стороны, здесь есть такие признаки вещного права, как право следования, ограничение
права собственности. В то же время при обращении взыскания на заложенное имущество
залогодержатель уступает кредиторам первой и второй очереди, что лишает это право
абсолютности" <4>.
--------------------------------
<1> Старостина О.А. Правовая природа залога // Актуальные проблемы
гражданского права. Вып. пятый. М.: Статут, 2002. С. 48.
<2> Калмыкова А.В. Сущность права залога в германском и российском праве //
Журнал российского права. 2007. N 3. С. 88 - 89.
<3> Богатырев Ф.О. Залог прав // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. ст.
Вып. 4. М.: Норма, 2001. С. 169 - 170.
<4> Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и
владении: Научно-практический комментарий: Практические вопросы. М.: Статут, 2004.
С. 111.
Имея в виду Гражданский кодекс 1922 г., в котором залог ("Имущественный залог"),
в отличие от действующего Кодекса, был помещен в раздел "Вещное право", С.И.
Аскназий отмечал: "Хотя в этом институте вещно- и обязательственно-правовые элементы
переплетаются, правомочия кредитора - залогодержателя - на получение своего долга из
стоимости заложенной вещи как основной элемент залогового права должны быть
отнесены к правомочиям вещно-правового характера. Однако другие стороны
рассматриваемого целокупного отношения - акцессорность залогового отношения,
обеспечение им некоторого обязательственно-правового требования и все
правоотношения, с этим требованием связанные, придают всему этому институту в целом
СМЕШАННЫЙ ХАРАКТЕР (выделено мной. - М.Б.). В связи с этим при выявлении
реальных отношений, получающих в этом институте свое оформление, можно выделить
отношения, соприкасающиеся с обращением, принимающие ввиду этого
обязательственно-правовые формы и явления иного порядка, принимающие вещно-
правовые формы" (Аскназий С.И. Указ. соч. С. 538).

Можно привести и еще один пример подобных смешанных правоотношений.

"Некоторые из институтов гражданского права, - отмечал Н.О. Нерсесов, - стоят как бы на
рубеже вещного и обязательственного права. К числу их относятся и бумаги на
предъявителя. По некоторым свойствам они подлежат определениям обязательственного
права, а по другим - вещного права" <1>. Имелось в виду, что соединение вещных и
обязательственных элементов стало необходимой базой использования конструкции
ценных бумаг, при которой, с одной стороны, речь идет о праве собственности на
соответствующий объект (вексель, акция, облигация и др.) как на вещь, с другой - об
обязательственном, рожденном главным образом из договора о праве, принадлежность
которого лицу подтверждается ценной бумагой <2>. Действующий Гражданский кодекс
впервые уделил в своей первой части ценным бумагам специальную главу 7 в подразделе
3 "Объекты гражданских прав". Нормы о ценных бумагах содержатся также в некоторых
статьях ГК, посвященных вещам. При этом п. 2 ст. 130 ГК относит без всяких оговорок
ценные бумаги к вещам (движимым), а п. 3 ст. 302 ГК хотя и исключает возможность
индицирования ценных бумаг на предъявителя, но делает это "в одной строке" с деньгами.
Подтверждением вещного характера прав держателя служит и то, что, подобно другим
ценностям, ценные бумаги могут быть предметом договора хранения - п. 1 ст. 921 ГК
("Хранение ценностей в банке") <3>.
--------------------------------
<1> Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в
гражданском праве. М.: Статут, 2000. С. 205.
<2> Аналогичную позицию занимает Л.Р. Юлдашбаева, признавая невозможным
отрицать то, что "большую часть имущественных прав, удостоверенных ценной бумагой,
составляют обязательственные права или права требования. Тем не менее было бы
неправильно отрицать вещно-правовые элементы в товарораспорядительных ценных
бумагах. Здесь необходимо отметить, что анализ характера прав должен производиться
исходя из характера прав, удостоверенных разными ценными бумагами". Из чего следует:
"Права, удостоверенные ценной бумагой, неверно сводить только к обязательственным
правам. Ценная бумага может удостоверить, помимо обязательственных прав, еще
вещные и корпоративные права" (Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота
эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М.: Статут, 1999. С. 28 - 29).
Предопределенность особенностей ценной бумаги теми, которые отличают само
закрепленное в ней имущественное право, весьма удачно выражена в предложенной
одним из авторов ее модели. Имеется в виду понимание ценной бумаги "как идеальной
оболочки имущественных прав" (Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг,
учитываемых записью на счете. М.: Статут, 2004. С. 12 - 13).
<3> Отмеченное как раз и послужило основанием для разграничения четырех групп
правоотношений, возникающих с участием владельцев бездокументарных ценных бумаг:
"1) обязательственные (относительные) - между ними и эмитентом этих ценных бумаг; 2)
обязательственные (относительные) - между ними и организацией, ведущей счет, на
котором учитываются их ценные бумаги; 3) обязательственные (относительные) - между
ними и контрагентами по заключенным договорам, предметом которых являются
бездокументарные ценные бумаги и которые должны исполняться путем их перевода со
счета на счет; 4) абсолютные - между ними и всеми третьими лицами". Одновременно был
сделан общий вывод: "Именно для регулирования последнего правоотношения
законодательством установлена норма о праве собственности на бездокументарные
ценные бумаги" (Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 178). См. об этом также: Редькин И.В.
Гражданско-правовая охрана прав участников отношений в сфере ценных бумаг. М., 1997.
С. 6 - 7.

Как видно, проследить смешение вещных элементов с обязательственными можно

прежде всего на примере основного обязательственного правоотношения - договора <1>.
Этому способствует то, что обязательства, порожденные договором, направлены чаще
всего на переход вещи от одного лица к другому. При этом указанный переход
осуществляется в результате исполнения одним из контрагентов - должником лежащей на
нем обязанности. Так происходит в договоре купли-продажи, когда продавец во
исполнение своей основной обязанности передает товары (имущество) в собственность
контрагенту-покупателю. Аналогичная обязанность может лежать и на обеих сторонах.
Пример - договор мены, из которого у каждой из сторон возникает обязанность передать
один товар контрагенту в собственность и корреспондирующее с ней право - требовать от
другой стороны предоставления взамен переданного товара в обмен другого (ст. 567 ГК).
--------------------------------
<1> Римскому праву были известны различные случаи, при которых возникала
необходимость прибегать к смешанным конструкциям и применительно к отношениям
квазидоговорным. В.М. Хвостов показал это на примере легата: "Легатарий имеет против
лица, обремененного легатом, частью вещные, частью обязательственные иски... Вещные
права приобретаются легатарию в том случае, если наследодатель отказал легатарию
собственность или jus in re на вещь, которая принадлежит самому наследодателю или на
которую сам наследодатель имел соответственно jus in re. Если легатарий откажется от
легата, то вещное право остается за последним. Так, как если бы легатарий никогда не
приобретал его" (Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С.
501). И одновременно выделяется обязательственный иск, который легатарий приобретает
из самого обязательного отношения (Там же).

Приведенное позволило сделать вывод: наделение объекта соответствующих

правоотношений исключительно признаками "вещных" становится в ряде случаев
недостаточным. И тогда законом может быть предусмотрено применительно к ним
использование определенных элементов, присущих обязательственным
правоотношениям. В этой связи М.М. Агарков обращал внимание на то, что "в
древнейшем римском праве обязательство тесно примыкало к вещному праву и
представляло собой в потенции вещно-правовую зависимость личности должника и его
имущества в целом" <1>. В то же время подчеркивалась присущая и современному праву
особенность: "вещные и обязательственные права нередко сближаются" <2>. В Риме
подобное сближение выражалось прежде всего в расширенном представлении о понятии
"res", которое охватывало, помимо собственно вещи, также и права <3>.
--------------------------------
<1> Агарков М.М. Указ. соч. С. 172.
<2> Там же. С. 26.
<3> Имея в виду римское право, Д.В. Дождев особо выделяет то, что "специальный
аспект учения о бестелесных вещах состоит в том, что даже права могут считаться
объектом обладания" (Дождев Д.В. Римское частное право. М.: Норма, 1997. С. 325).
Как отмечал по этому же поводу К. Митюков (Митюков К. Система римского
гражданского права. 1983. С. 33), "права на вещи и права по обязательствам составляют
имущество известного лица. Лицо имеет эти права главным образом для самого себя и для
своей семьи, и в конечном результате те и другие представляют собой частные,
экономические интересы лиц. В юридической жизни имущество встречается не только как
сумма отдельных материальных прав, но и как органическая совокупность этих прав, как
нечто целое, отдельное от своих составных частей" (universitas)".

ГК РСФСР 1922 г., определяя объекты права собственности, использовал термин

"имущество". И этому не противоречило то, что в отдельных статьях его главы,
посвященной праву собственности, выделялось "право собственности на вещь" (среди
других имелась в виду ст. 66 данного Кодекса, в силу которой право собственности на
вещь переходит на основании договора между отчуждателем и получателем). Можно
указать в этой связи на нормы того же Кодекса, которые были посвящены некоторым
видам договоров. Так, применительно к купле-продаже, целью которой был признан
переход имущества в собственность другой стороны, предметом договора называлось
"всякое имущество, не изъятое из гражданского оборота" (ст. 181 ГК). В отдельных
статьях, посвященных договору купли-продажи, подчеркивалось распространение
данного договора на вещи вообще или только на индивидуально-определенные вещи
(пример - ст. 191 ГК). Вместе с тем в рамках одноименной главы допускалась в виде
общего правила продажа долгового требования или другого права (ст. 202 ГК), купля-
продажа как строения, так и права застройки (ст. 185 ГК). Отмеченное могло означать, что
покупатель соответствующего права становился его (права) собственником. Не случайно
поэтому и ст. 294 ГК выделяла в составе общего имущества ликвидируемого простого
товарищества вещественные вклады, противопоставляя их тем самым вкладам, которые не
являлись таковыми (вещественными).
В литературе периода действия первого Кодекса РСФСР считалось допустимым
включение в состав возможных объектов собственности среди прочего и имущественных
прав <1>. Это было в известной мере предопределено уже тем, что ст. 10 Конституции
СССР 1936 г. к числу объектов права личной собственности граждан относила, наряду с
жилыми домами и подсобным домашним хозяйством, предметами домашнего хозяйства и
обихода, предметами личного потребления и удобства, также трудовые доходы и
сбережения. Под последними (сбережениями) подразумевались главным образом деньги
на счетах в банке, а равно государственные облигации. Тем самым речь шла об обычных
имущественных правах <2>. Соответствующие права входили и в состав объектов
государственной собственности. Имелась в виду прежде всего денежная часть оборотных
средств хозорганов. При этом денежные средства хозоргана распадались на
эксплуатационные, предназначенные для оперативной деятельности, и средства
капитального строительства. Эксплуатационные средства находились на расчетном счете
хозоргана в Государственном банке. Денежные средства, предназначенные для
капитального строительства, состояли на особом счете в соответствующем специальном
банке <3>. С учетом приведенного А.В. Венедиктов обращал внимание на то, что
"понятие собственных оборотных средств... не следует смешивать с понятием оборотных
средств в их вещественной (натуральной) форме как совокупности имеющихся у
хозоргана запасов сырья, топлива, материалов, полуфабрикатов, продукции, денежных
средств и т.п." <4>.
--------------------------------
<1> Вот только один пример: "Предметом купли-продажи является имущество. Под
имуществом понимаются не только материальные предметы (вещи), но и права"
(Гражданское право. Т. 2 / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. М.: Юриздат, 1944. С.
12).
<2> А.А. Ерошенко подчеркивал, что такое понимание "трудовых сбережений"
соответствует и более позднему представлению о них: "Уже в наше время трудовые
сбережения могут выступать в различном виде: денежных средств, ценных бумаг и т.д.
Если денежные суммы внесены в кредитные учреждения, то гражданин приобретает
обязательственное правомочие и может получить вклад по первому требованию,
полностью или частично, лично или через представителя" (Ерошенко А.А. Комментарий к
Гражданскому кодексу РСФСР. М., 1982. С. 141).
<3> См.: Советское гражданское право. Т. 1. М.: Госюриздат, 1950. С. 299.
<4> Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л.: Изд.
АН СССР, 1948. С. 478. Одновременно автор отмечал: "Правда, по отношению к
денежным средствам, находящимся на расчетном счете хозоргана в банке, - в отличие от
денежных средств, находящихся в тот или иной момент в кассе хозоргана, - понятие
оборотных средств в их вещественной форме может быть применено лишь в самом
широком или переносном смысле, поскольку с юридической точки зрения хозорган имеет
лишь обязательственно-правовое требование к банку, но не вещное право на денежные
знаки в натуре. Тем не менее денежные средства хозоргана в банке представляют собой
определенную статью его актива, которой он вправе распорядиться и на которую может
быть обращено взыскание его кредиторами" (Там же).

Кодекс РСФСР 1964 г. также содержал указание на возможность включения

обязательственных элементов в состав определенных объектов права собственности.
Подтверждением могли служить отдельные его статьи, посвященные различным видам и
формам права собственности. Так, ст. 105 и этого, второго по времени его принятия,
Кодекса отнесла к числу объектов права личной собственности граждан трудовые доходы
и сбережения. Обязательственные элементы были указаны в числе объектов права
собственности профсоюзных и иных общественных организаций. Речь шла о том, что в ст.
103 ГК РСФСР упоминались наряду с иным имуществом культурно-просветительные
фонды, состоящие в основном из соответствующих целевых сумм на счетах в банке. В
литературе того времени обращалось внимание на включение в состав государственной
собственности, с особым режимом, фонда директора предприятия, амортизационного
фонда на капитальный ремонт и др. При этом основным способом индивидуализации
правового режима такого рода средств были различные по назначению банковские счета
<1>. Тем самым объектом права собственности становились в этом случае права на
предъявление банку соответствующих имущественных требований. Значительным
изменениям подверглась в ГК РСФСР 1964 г. при его принятии глава "Купля-продажа".
Заслуживает быть особо упомянутым то, что собирательный термин "имущество" был
употреблен только в первой статье данной главы - при определении соответствующего
договора. В остальных случаях назывались либо прямо "вещи", либо такие их
разновидности, как "товары" и "жилые помещения".
--------------------------------
<1> См.: Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 376.

Действующий Кодекс подтвердил и вместе с тем расширил круг случаев возможного

участия в обороте, наряду с вещами, имущественных прав. Речь идет прежде всего о ст.
454 ГК ("Договор купли-продажи"), включенной в § 1 ("Общие положения о купле-
продаже") главы "Купля-продажа". В пункте 4 этой статьи содержится указание на то, что
"положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются к продаже
имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав".
Отмеченное относится к целому ряду и других норм действующего Кодекса. Одна из
них помещена в ст. 128 ГК ("Виды объектов гражданских прав"). В ней в числе таких
объектов, наряду с вещами, включая деньги и ценные бумаги, выделено "иное
имущество", а в его составе, в частности, - "имущественные права, работы и услуги".
Среди последних, в качестве примера, Е.А. Суханов с полным основанием называет
"право получения объявленного дивиденда по принадлежащим лицу активам и право
требовать возврата данных другому лицу денег" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право. Т. I / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 389 (автор
соответствующей части - Е.А. Суханов).

Порядок действия указанной статьи определяется ст. 129 ГК ("Оборотоспособность

гражданских прав"). Именно в ней закреплен общий принцип свободного участия
объектов гражданского права в гражданском обороте: "если они не изъяты из оборота или
не ограничены в обороте". В развитие приведенного положения та же статья (имеются в
виду п. п. 1 и 2 ст. 129) содержит указание на то, что виды объектов гражданских прав,
нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны
быть прямо указаны в законе, а виды объектов, которые могут принадлежать лишь
определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается
только по специальному разрешению (ограниченно оборотоспособные объекты),
определяются в установленном законом порядке. Таким образом, совокупный смысл
обеих статей (ст. ст. 128 и 129 ГК) сводится к презумпции, в силу которой любой
указанный в ст. 128 ГК объект может свободно участвовать в гражданском обороте. Тем
самым дополнительные указания в законе, относящиеся к оборотоспособности объектов
гражданского права, упомянутых в ст. 128 ГК, могут считаться необходимыми лишь на
случай, когда участие в обороте определенных разновидностей названных в этой статье
ГК объектов гражданских прав законодатель исключил или ограничил либо подчинил
специальным правилам <1>.
--------------------------------
<1> Пример - отдельные нормы принятой в 2001 г. части третьей ГК. Так, в силу ст.
1112 в состав наследства могут входить вещи, иное имущество, в том числе
имущественные права и обязанности, и при этом особо предусмотрено, какие именно
права и обязанности в наследство не входят. Имеются в виду, в частности, те из них,
которые неразрывно связаны с личностью наследодателя. Подтверждением указанного
понимания участия перечисленных в ст. 128 объектов в гражданском обороте могут
служить ст. ст. 1176 и 1177 ГК. В первой речь идет о переходе по наследству
имущественных прав, связанных с участием в хозяйственных товариществах и обществах,
производственных кооперативах, а во второй - прав, связанных с участием в
потребительском кооперативе. И сделано это законодателем исключительно с целью
установить в том и в другом случае особый режим наследования, рассчитанный на
соответствующий вид прав. Можно указать и на то, что в первой части ГК (ст. 128) в
числе объектов гражданских прав выделена "интеллектуальная собственность" и в то же
время в его части четвертой содержится ст. 1227 ("Интеллектуальные права и право
собственности").

Иная точка зрения была высказана в литературе уже вскоре после принятия
действующего Кодекса. Она выражалась в признании того, что "Гражданский кодекс в
качестве объекта права собственности называет ИМУЩЕСТВО. Однако это не означает,
что таким объектом является всякое имущество, все виды объектов имущественных
гражданских прав, перечисленные в ст. 128 ГК РФ. Прямо виды имущества, которые
могут быть объектом права собственности, Гражданский кодекс не выделяет, но из
существа отдельных его положений совершенно ясно, какого рода объекты имеются в
виду. Объектом права собственности могут быть только МАТЕРИАЛЬНЫЕ ВЕЩИ
(выделено мной. - М.Б.), ограниченные в пространстве" <1>. При этом предлагалось
считать, что "провозглашение объектом права собственности обязательственных прав и
обязанностей или даже распространение на них хотя бы в какой-то части правового
режима объекта права собственности безусловно ошибочно и способно вызвать лишь
недоразумения на практике" <2>.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском
кодексе России // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М.: МЦФЭР,
1998. С. 231.
<2> Там же. С. 232 - 233.

Указанный взгляд, выражающийся в отрицании возможности использовать в

качестве объектов права собственности имущественные права, как представляется,
расходится с отдельными нормами действующего законодательства. Речь идет не только о
ст. 128 и п. п. 1 и 2 ст. 129, о которых уже шла речь, но также о ряде других норм, и среди
них прежде всего о п. 1 ст. 213 ГК. Имеется в виду включенное в него указание на то, что
"в собственности граждан и юридических лиц может находиться любое имущество, за
исключением отдельных видов имущества, которое в соответствии с законом не может
принадлежать гражданам или юридическим лицам". Редакция приведенной нормы
позволяет, таким образом, признать, что она направлена на распространение действия
режима права собственности не только на вещи, но и в виде общего правила на
имущественные права (требования).
Тем самым автором не было учтено по крайней мере действие специальных норм
Кодекса, которые прямо предусматривают возникновение в соответствующих случаях в
виде общего правила права собственности не только на вещи, но и на определенные права.
 В дополнение к уже приведенным можно указать на некоторые другие нормы. Так,
конкретизируя ст. 256 ГК ("Общая собственность супругов"), ст. 34 Семейного кодекса
выделяет в составе "совместной собственности супругов" среди прочего "ценные бумаги,
паи, вклады, доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные
коммерческие организации". С полным основанием поэтому, имея в виду
соответствующую статью (на этот раз уже не Гражданского, а Семейного кодекса), М.Г.
Масевич отмечает: "Термин "имущество" употребляется в комментируемой статье в
широком смысле. Он охватывает как вещи, так и различные имущественные права" <1>.
--------------------------------
<1> Семейный кодекс Российской Федерации: Комментарий / Под ред. И.М.
Кузнецовой. М.: БЕК, 1996. С. 97.

В указанном выше смысле ст. 128 в сочетании со ст. 129 ГК может быть
использована и при толковании ст. 48 Кодекса. Именно названные две первые статьи в
совокупности позволяют признать: если в ст. 48 речь идет об обособленном имуществе и
возможности обращения взыскания на него, то тем самым последняя норма должна
считаться достаточным основанием для включения в такое имущество (в имущественный
субстрат определенного юридического лица) и вещей, и имущественных прав, не проводя
в этом смысле различий между теми и другими.
Коммерческие и некоммерческие организации (если не считать государственных и
муниципальных предприятий, а также учреждений, финансируемых собственниками) в
силу п. 3 ст. 213 ГК должны признаваться собственниками имущества, которое было
передано им в качестве вкладов (взносов) учредителями (участниками, членами), а также
имущества, приобретенного такими юридическими лицами по иным основаниям. Между
тем вкладом в имущество хозяйственного товарищества или общества могут быть среди
прочего имущественные либо иные права, если только они имеют денежную оценку (п. 6
ст. 66 ГК). По поводу указанной нормы есть все основания полагать, что вклады как раз и
производятся главным образом именно перечислением денег со счета учредителя
(участника) на счет создаваемого юридического лица. Платежное поручение или иной
способ расчетов выступает основным техническим средством, с помощью которого
осуществляется внесение вклада.
Включение в состав возможных объектов права собственности наряду с вещами
имущественных прав не требует, на что уже обращалось внимание, специального на этот
счет указания в самом ГК или другом законе. Для этого достаточно общей, основанной на
ст. 128 и ст. 129 ГК презумпции. В подтверждение можно привести п. 1 ст. 214 ГК.
Содержащееся в нем признание государственной собственностью имущества, которое
принадлежит на праве собственности самой Российской Федерации или субъектам
Российской Федерации, предполагает, что это в равной мере относится и к вещам, и к
правам.
А вот другой пример. Когда в гл. 15 ГК ("Прекращение права собственности") идет
речь о конфискации, под которой подразумевается безвозмездное изъятие у собственника
имущества по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного
правонарушения, это означает, что соответствующая норма (ст. 243 ГК) охватывает - и без
прямого указания в ней на этот счет - в равной мере как вещи, так и имущественные
права, включая все те же прежде всего права на средства, находящиеся на счетах в банке
<1>.
--------------------------------
<1> Как указывал по этому поводу Б.Б. Черепахин, "к государству переходят не
только право собственности на конфискуемое имущество, но также долги и обязательства
бывшего собственника, если они возникали до принятия соответствующими органами мер
сохранения имущества или после принятия таких мер с согласия названных органов...
Таким образом, государство приобретает при производстве конфискации определенную
совокупность прав и обязанностей от бывшего собственника" (Черепахин Б.Б.
Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 12).
Д.И. Степанов, в свою очередь, подчеркивает, что приведенные положения Б.Б.
Черепахина, а также принятые перед вступлением в силу действующего ГК
законодательные акты в определенной мере воспроизводятся в его ст. 132 (см.: Степанов
Д.И. Указ. соч. С. 38).

Заслуживает внимания в этой же связи определение соотношения договора займа и

кредитного договора. Речь идет о том, что ст. 807 ГК ("Договор займа") прямо
предусматривает передачу его предмета - денег или иных вещей, определенных родовыми
признаками, в собственность заемщика. В отличие от этого в определении кредитного
договора (ст. 819 ГК) отсутствует указание на передачу его предмета в собственность.
Однако применительно к последнему договору не должен вызывать сомнений и его
предмет: "По кредитному договору, - отмечает О.Н. Садиков, - денежные средства
передаются заемщику как раз в собственность, без чего заемщик будет лишен правового
основания их последующего использования. Это вытекает из текста закона и отмечается
во всех учебниках и комментариях к Гражданскому кодексу" <1>. При этом имеется в
виду и иное: кредиты выдаются, как правило, опять-таки не путем передачи денег "из рук
в руки", а зачислением на счет.
--------------------------------
<1> Садиков О.Н. Нецелевое использование предоставленного кредита и его
правовые последствия: Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 3. М.: Юрид.
лит., 1996. С. 212.

В результате, на наш взгляд, не должно вызвать возражений утверждение: "Там, где

речь идет о вещах, понимаются только вещи, но там, где речь идет об имуществе, оно
должно прежде всего пониматься в значении ст. 128 ГК РФ, включая в себя и
имущественные права. Иногда понимание имущества как вещи в Гражданском кодексе
бесспорно, но именно из-за бесспорности лексического анализа: например, в ч. 2 п. 2 ст.
561 ГК РФ говорится о передаче имущества, прав и обязанностей. В остальных случаях
только отдельный и очень убедительный анализ может претендовать на правильность
ограничительного толкования" <1>.
--------------------------------
<1> Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. М.: Статут, 1998. С. 90.

Отмеченные и некоторые иные содержащиеся в законодательстве решения по

вопросам, которые относятся к одному из центральных - об объектах права
собственности, создали предпосылки для развертывания по их поводу широких
дискуссий. В частности, В.В. Чубаров в этой связи указывал на то, что "в ст. 209 ГК в
качестве объекта права собственности называется имущество. Как и объект любого
вещного права, оно должно быть индивидуально-определенным. Поскольку под
имуществом в ряде статей понимаются не только вещи, но и имущественные права (ст. ст.
128, 132 ГК), в литературе с новой силой вспыхнул никогда не затухавший спор о том, что
следует считать объектом права собственности - только вещи или, помимо вещей, еще и
имущественные права" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Под общ. ред. О.Н.
Садикова. М.: Юристъ, 2001. С. 374 - 375.

Сопоставив взгляды сторонников включения имущественных прав в состав

возможных объектов права собственности <1> и тех, кто отрицал такую возможность <2>,
сам В.В. Чубаров в конечном счете дал положительный ответ на поставленный им же
вопрос: о возможности признания объектами права собственности не только вещей, но и
прав <3>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том I" (под ред. Е.А. Суханова) включен в
информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе,
переработанное и дополненное).
<1> Была приведена, в частности, позиция Е.А. Суханова, полагающего, что "в
состав имущества граждан, принадлежащего им на праве собственности, могут входить и
отдельные обязательственные права (например, такие права требования, как вклады в
банках, либо права пользования чужим имуществом), корпоративные права (права
участия в акционерных и других хозяйственных обществах, кооперативах), а также
некоторые правомочия из состава исключительных прав. Они не приобретают тем самым
режима вещных прав, но находятся в составе принадлежащего гражданину имущества как
единого комплекса" (Гражданское право. Т. I / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. С. 511).
<2> Имелось в виду утверждение: "Право собственности существует только на вещь.
Поэтому, чтобы стать предметом права собственности, нужно быть вещью" (Скловский
К.И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие. М., 1999. С.
428). Правда, сам К.И. Скловский одновременно признавал существование объектов
права, "которые только формально отнесены к вещам" (Там же. С. 429).
<3> Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций. С. 375 - 376.

§ 3. О праве на право

То, что право, наряду с вещью, может стать объектом гражданских прав, в том числе
права собственности, способно служить достаточным основанием для признания
допустимой особой конструкции - "права на право". Имеется в виду, что имущественное
право, прямо упомянутое в ст. 128 ГК, в свою очередь, может иметь своим предметом
иное право <1>.
--------------------------------
<1> Оспаривая взгляды тех, кто утверждал, будто "действующее российское право
вовсе не признает существования так называемого права собственности "на право", В.В.
Чубаров указывает на то, что право собственности на право "существует как минимум в
двух случаях: а) когда имущественное право включено в состав предприятия как единого
имущественного комплекса и особой разновидности вещи (ст. 132 ГК); б) когда
имущественному праву законом придан режим бестелесной (res inconporales) вещи
(например, купля-продажа доли в праве общей собственности" (Чубаров В.В. Указ. соч. С.
376).

Возможность участия в обороте права, служащего объектом другого права,

признавалась еще в Риме. Речь идет о том, что наряду с вещами объектом права
собственности называлось iura in re aliena. При этом к числу таких "прав на чужую вещь"
относились "права на пользование чужой вещью" (сервитут) и "права на распоряжение
чужой вещью".
Как отмечал в свое время Р. Саватье, "по мере того как в юридической технике
начали появляться АБСТРАКТНЫЕ ИМУЩЕСТВА, первоначальный смысл
словосочетания "ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ" (в обоих случаях выделено мной. - М.Б.)
был в действительности расширен. Этим словом хотят продолжать обозначать
совокупность наиболее полную и наиболее абсолютную всех прав, которые можно иметь
в отношении вновь возникших бестелесных имуществ. Это полнота прав. Мы вынуждены
говорить о праве собственности на права для того, чтобы указать на полноту прав, о
которых идет речь" <1>.
--------------------------------
 <1> Саватье Р. Теория обязательств. М.: Прогресс, 1972. С. 90 - 91.
Как отмечал по этому же вопросу Л. Эннекцерус, "весьма спорно, может ли право, в
свою очередь, явиться объектом права (можно ли, например, само право требования
мыслить как объект пользовладения или залогового права на требования). На этот вопрос
должен быть дан утвердительный ответ, так как в подобных случаях налицо имеются
правомочия воздействовать на право (на право требования). Но всегда имеются в виду,
наряду с этим, также и другие существенные правомочия, которые относятся не к самому
праву, а к его объекту. В этом отношении "права на права" обладают той же природой, но
с более ограниченным содержанием, чем лежащее в их основе право (ими
ограничиваемое); "права на права" могут пережить лежащее в основе их право. "Права на
права" содержат, следовательно, правомочия, которые относятся к самому праву, и
правомочия, которые относятся к его объекту" (Эннекцерус Л. Курс Германского
гражданского права. Т. I. Полутом I. М., 1949. С. 258 - 259).

Подтверждение того, что объектом права собственности или иного вещного права в
ряде случаев может служить, в свою очередь, определенное право и тем самым создается
конструкция "право на право", можно найти в ряде статей действующего Гражданского
кодекса <1>. В частности, речь идет об общепризнанном объекте права собственности
(иного вещного права), каким является имущественный комплекс-предприятие. В силу п.
2 ст. 132 ГК соответствующий комплекс охватывает все виды имущества,
предназначенные для его деятельности, включая, наряду с земельными участками,
зданиями и сооружениями, оборудованием, инвентарем, сырьем, продукцией, также еще и
"права требования, долги, а равно права на обозначения, индивидуализирующие
предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки,
знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено
законом или договором". Именно в этом своем качестве предприятие выступает как
объект продажи. Из содержащегося в п. 1 ст. 559 ГК указания - "по договору продажи
предприятия продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в
целом как имущественный комплекс (ст. 132), за исключением прав и обязанностей,
которые продавец не вправе передавать другим лицам" - вытекает, что в составе
возникшего у покупателя права в качестве возможного объекта выступает, в свою
очередь, переданное право. Некоторые из такого рода прав, переходящие к покупателям,
выделены в п. п. 2 и 3 ст. 559 ГК ("Договор продажи предприятия").
--------------------------------
<1> Наиболее полно соответствующий вопрос нашел решение в одной из новелл
Германского гражданского уложения. Имеется в виду § 453 ГГУ "Купля-продажа прав".
Им предусмотрено: "(1) Правила о купле-продаже соответственно применяются к купле-
продаже прав и прочих предметов. (2) Продавец несет расходы по обоснованию и
передаче права. (3) Если продано право, которое управомочивает на владение вещью, то
продавец обязан передать покупателю вещь, свободную от недостатков и обременений
правом".

Другой пример - "право на земельный сервитут". Как предусмотрено п. 1 ст. 274 ГК,
"собственник недвижимого имущества (земельного участка, другой недвижимости)
вправе требовать от собственника соседнего земельного участка, а в необходимых случаях
и от собственника другого земельного участка (соседнего участка) предоставления права
ограниченного пользования соседним участком (сервитута)".
Можно указать также на залог прав. Имея в виду этот вид залога, Б.М. Гонгало,
опираясь на п. 1 ст. 336 ГК, приходит к выводу: "В залог можно передать лишь право,
существующее в рамках относительного правоотношения. Прежде всего имеется в виду
обязательственное право" <1>. В подобном случае речь, таким образом, идет о праве
залогодержателя на заложенное право, т.е. опять-таки о "праве на право" <2>.
--------------------------------
 КонсультантПлюс: примечание.
Монография Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и
практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.
<1> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики.
М.: Статут, 2002. С. 183.
См. об этом также главы "Залог безналичных денежных средств" и "Залог денежных
средств, причитающихся залогодателю от третьих лиц по различным основаниям"
монографии А.А. Маковской "Залог денег и ценных бумаг" (М.: Статут, 2000).
<2> Признание конструкции "право на право" получило определенное
распространение в отечественной литературе, как до, так и послереволюционной. В
подтверждение можно назвать среди других авторов И.А. Покровского, М.М. Агаркова,
Д.Ю. Василевскую, В.В. Груздева, В.А. Лапаса, Д.В. Мурзина, В.В. Байбака и др.

Подчеркивая значение конструкции "право на право", К.И. Скловский опирался на

то, что, "когда права требования рассматриваются как объекты права ("res incorporalis"),
становится возможным применять к этим правам, считая их за вещи, режим вещного
права" <1>. В развитие приведенного положения автор обращает внимание на то, что
"даже при исключении бестелесных вещей из системы права законодатель не
отказывается от использования тех технических удобств, которые дает обеспечиваемая
вещным правом универсальная защита, распространяя их и на обязательственные права,
объединенные с вещными под понятием, например, "имущества" в комплексных
правоотношениях... Вообще такое распространение способа защиты не должно
восприниматься в качестве устранения дуализма системы права как потому, что суть
вещных прав не может быть сведена только к способу их защиты, так и потому, что
нарушение обязательственных прав не должником, а третьими лицами (именно так
обычно защищается имущество как комплекс) обнаруживает ту же общеправовую
ситуацию защиты права и лица, которая снимает специфику обязательства и объединяет
все виды прав" <2>.
--------------------------------
<1> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 59.
<2> Там же.

В.В. Груздев обратил внимание на необходимость принимать за исходное то, что

"правовая категория "имущество" - понятие емкое и многогранное. Отечественное
законодательство признает имущественные права (в отношении последних имеет место
мнение, что они подпадают под понятие "иное имущество", которое используется в ст. ст.
18, 128 ГК РФ) разновидностью объектов гражданских прав, а ст. 129 ГК РФ говорит об
оборотоспособности объектов гражданских прав, но не вещей. Логическим продолжением
данного положения является признание существования "права на право", иными словами -
наличие возможности существования субъективного права в виде объекта другого
субъективного права" <1>. Среди иных вопросов, решение которых должно было служить
обоснованию конструкции "право на право", выделено автором то, что "право
собственности до такой степени отождествляется и сливается с вещью, которая служит ее
объектом, что тем самым совершается подмена одного понятия другим: когда мы говорим
о вещи, следовало бы говорить о праве на нее" <2>.
--------------------------------
<1> Груздев В.В. Институт вещных прав и концепция "право на имущественное
право" // Законодательство и экономика. 2006. N 12. С. 31.
При этом приводится практика Европейского суда. Речь идет об указании в ст. 1
Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 20 марта 1952
г.: "Понятие имущества в этой статье... имеет автономное значение, которое не
ограничивается собственностью на физические вещи. Оно является независимым от
формальной классификации в национальном праве: некоторые другие права и интересы,
составляющие активы, могут рассматриваться как право собственности и, таким образом,
как "имущество" в целях данного Положения" (Там же. С. 32 - 33).
<2> Груздев В.В. Институт вещных прав и концепция "право на имущественное
право". С. 35.

В.В. Байбак, в свою очередь, подверг развернутой критике отдельные взгляды

противников рассматриваемой конструкции и среди них то, что будто бы "признание прав
объектами субъективных прав приводит к недопустимому выводу о том, что
правоотношение является юридическим фактом"; "защита права требования от
посторонних посягательств есть защита правоспособности кредитора"; "объектами права
являются те или иные блага, способные удовлетворять потребности людей, а права к их
числу не относятся"; "допущение такой конструкции привело бы к бесконечному ряду
"право на право" <1>.
--------------------------------
<1> Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота.
М.: Статут, 1981. С. 19 и след.

§ 4. Вещные и обязательственные договоры

Независимо от того, служит ли предметом договора вещь или право, их передача

может выражать исполнение возникшего из договора обязательства. Отмеченное имеет
значение, однако, не для всех договоров. Определенное место в системе договоров
занимают те из них, которые самим фактом своего заключения непосредственно
порождают у контрагента вещное право, прежде всего право собственности. В
соответствующих случаях передача вещи происходит уже на стадии возникновения
договора, а не его исполнения. Речь идет о так называемых вещных договорах -
договорах, объектом которых служат не действия обязанного лица, а непосредственно
соответствующие вещи, как вообще свойственно правоотношениям вещным.
Как отмечает В.В. Грачев, конструкция вещного договора использовалась и
разрабатывалась классиками русской дореволюционной цивилистики. В известной работе
И.Н. Трепицына, посвященной этому договору, отмечалось: "...Понятие вещного договора
имеет точно такое же право на всеобщее признание, каким пользуется понятие
обязательственного договора" <1>. Поэтому речь может идти не о введении этой
конструкции в научный обиход, а о ее возрождении в отечественной науке гражданского
права <2>.
--------------------------------
<1> Трепицын И.Н. Переход права собственности на движимое имущество
посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. С. 158.
<2> Грачев В.В. Правовая природа традиции // Сборник статей "К 50-летию Е.А.
Крашенинникова". Ярославль, 2006. С. 31.

Вещный договор по своему характеру имеет определенное сходство с реальными

договорами. Именно таким договорам присуще отсутствие разрыва во времени между
заключением договора и передачей на его основе вещного права. Рожденное из вещного
договора право в отличие от прав, возникающих из обязательственных договоров, имеет
своим непосредственным предметом вещь. И как таковое это право является с самого
начала не относительным, а абсолютным <1>.
--------------------------------
<1> Несомненный интерес в этой связи представляли соображения, высказанные по
поводу особенностей такого рода договоров Г.Ф. Шершеневичем: "В громадном
большинстве случаев договор направлен к установлению обязательственного отношения,
так что договор и обязательство чаще всего находятся в связи как причина и следствие.
Однако область договора выходит за пределы обязательственных отношений, как в свою
очередь и обязательства могут иметь в своем основании не договор, а другой
юридический факт, правонарушение, неосновательное обогащение. Договор лежит в
основании брака, которым создаются права личной власти, в основании передачи вещи,
которою создается вещное право (вещный договор), - такой договор обязательственного
отношения не создает" (Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. Т. 2. М.: Статут,
2005. С. 69).

Возможность использования конструкции вещного договора связывается обычно в

первую очередь с особенностями договора дарения.
Следует отметить, что до сих пор все еще продолжается и ведущаяся на протяжении
многих лет дискуссия о природе этого последнего договора. Так, в свое время К.П.
Победоносцев усматривал смысл дарения в перенесении в большинстве случаев права
собственности одним лицом на другое одновременно с моментом достижения согласия
сторонами <1>. Фактически эту же позицию разделял Г.Ф. Шершеневич, полагавший, что
"даже в дарении, направленном на перенесение права собственности, момент перехода
последнего не всегда совпадает с моментом соглашения, и тогда между дарителем и
одаряемым устанавливается обязательственное отношение" <2>. Таким образом, оба
автора подводили, хотя прямо этого не утверждая, к выводу: в последнем случае договор
дарения представляет собой обычный обязательственный договор.
--------------------------------
<1> См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Вторая часть. СПб., 1896. С.
365.
<2> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 117.

Вопрос о природе договора дарения весьма широко обсуждался при разработке

Гражданских кодексов 1922 и 1964 гг. В первом из них указанный договор был определен
как "договор о безвозмездной уступке имущества" (ст. 138). Выделяя его особенности,
К.А. Граве ограничивался указанием на то, что этот договор является безвозмездным и
односторонним <1>. Вопрос о реальном или консенсуальном характере соответствующего
договора им не ставился.
--------------------------------
<1> См.: Отдельные виды обязательств. М.: Госюриздат, 1954. С. 126.

Для сравнения можно привести высказанную тогда же точку зрения О.С. Иоффе,
обратившего внимание на то, что "при признании дарения реальной сделкой речь пошла
бы о весьма своеобразном договоре, который вообще не порождает никаких
обязательственных правоотношений для его контрагентов. Передача вещи означала бы
совершение сделки с тем, что никаких обязанностей для дарителя возникнуть не могло"
<1>.
--------------------------------
<1> Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Отдельные виды
обязательств. М., 1961. С. 126.

Ситуация, подобная той, которую имел в виду О.С. Иоффе, считая ее недопустимой,
могла создаваться именно в связи с тем, что не была использована конструкция вещного
договора. Не случайно тот же автор спустя определенное время дал понять, хотя и
осторожно, что присоединяется к тем, кто выступал за признание дарения вещным
договором <1>.
--------------------------------
<1> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 396.

В последнее время проявляется определенный интерес в литературе к вещным

договорам. Соответственно, наряду с высказываниями, выражающими в целом негативное
отношение к этой конструкции <1>, появились работы, которые содержат позитивный
анализ связанных с вещными договорами проблем, включая обоснование особого их
места в общегражданской классификации.
--------------------------------
<1> См., в частности: Суханов Е.А. Гражданское право России - частное право. М.:
Статут, 2008. С. 336 и след.; Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги. М., 2001. С. 76
и след.; Малиновский Д.А. О классификации субъективных гражданских прав // Юристъ.
2002. N 3; Синицын С.А. Концепция вещного договора в германской и российской
цивилистике: дискуссионные аспекты // Законодательство. 2004. N 7.

Примером может служить проведенное В.В. Витрянским исследование природы

договора дарения. Автор обращает внимание на то, что легальное определение договора,
приведенное в ст. 572 ГК, выделяет две самостоятельные конструкции договора дарения:
"По договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется
передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право
(требование) к себе или к третьему лицу..." <1> Именно первая из этих конструкций
должна считаться вещным договором. Ее особенность как раз и сводится к тому, что "по
своей правовой природе такой договор представляет собой "договор-сделку", т.е.
юридический факт, служащий основанием прекращения права собственности дарителя и
возникновения права собственности у одаряемого на подаренное имущество. Пожалуй,
единственная причина, по которой данный юридический факт признается не только
основанием (способом) перехода права собственности, но и договором, состоит в
необходимости для дарителя получить согласие одаряемого на передачу ему
соответствующего дара. Все остальные качества гражданско-правового договора
(договора-правоотношения и договора-документа) в данном случае не имеют места" <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о
передаче имущества" (Книга 2) включена в информационный банк согласно публикации -
Статут, 2002 (издание 4-е, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. М.: Статут,
2005. С. 339.
Убедительная аргументация самого широкого представления о предмете договора
дарения в том его понимании, которое представлено в действующем Гражданском
кодексе, приведена А.Л. Маковским (Маковский А.Л. Дарение // Сборник статей
"Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая". М.: МЦФЭР, 1996. С. 301 -
318).
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о
передаче имущества" (Книга 2) включена в информационный банк согласно публикации -
Статут, 2002 (издание 4-е, стереотипное).
<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 339.

Вслед за рассмотрением возможности применения для соответствующего (вещного)

договора реальной или консенсуальной модели (допустимость использования и той и
другой применительно к рассматриваемому договору оспаривается автором) В.В.
Витрянским был поставлен еще один вопрос: "Представляет ли в этом смысле договор
дарения, совершаемый посредством передачи имущества одаряемому, нечто
исключительное, из ряда вон выходящее, или имеются и иные аналогичные примеры". На
этот вопрос последовал весьма определенный ответ: "В данном случае речь идет не о
единственном исключении из правила, а действительно об особой категории гражданско-
правовых договоров, заключение которых, не порождая обязательственно-правовых
отношений, приводит к возникновению вещных прав" <1>. Общий вывод на этот счет
сводился к следующему: "Таким образом, когда мы говорим о вещных договорах, речь
идет... об особой категории гражданско-правовых договоров" <2>. В этой связи
подчеркнуто: "Законодатель, понимая, что договор дарения, совершаемый путем передачи
имущества одаряемому, не порождает обязательств и не обладает качествами договора-
правоотношения, регулирует его именно как сделку (договор-сделку) без помощи норм,
рассчитанных на определение содержания данного договора" <3>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о
передаче имущества" (Книга 2) включена в информационный банк согласно публикации -
Статут, 2002 (издание 4-е, стереотипное).
<1> См.: Там же. С. 340.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о
передаче имущества" (Книга 2) включена в информационный банк согласно публикации -
Статут, 2002 (издание 4-е, стереотипное).
<2> См.: Там же.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о
передаче имущества" (Книга 2) включена в информационный банк согласно публикации -
Статут, 2002 (издание 4-е, стереотипное).
<3> См.: Там же. С. 339.

Другой автор, стоящий, по сути, на тех же позициях, - Д.О. Тузов сконцентрировал

внимание на критике взглядов противников признания существования вещных договоров
как таковых. В этой связи, в частности, им оспаривается утверждение: "В догматической
конструкции "вещный договор" необоснованно сливаются понятия сделки и
правоотношения, ею порожденного, ибо сам по себе юридический факт вещным или
обязательственным быть не может" <1>. Приведенному противопоставляется то, что "в
действительности никакого слияния здесь не происходит... Когда говорится о вещном
договоре, имеется в виду лишь то, что он приводит (не важно, самостоятельно или в
совокупности с иными элементами сложного свойства) к "вещному", а не
обязательственному эффекту" <2>. Приведенный вывод снабжен относящейся к вещному
договору оговоркой: "Не исключается, однако, что, наряду с вещным, он может иметь и
обязательственный эффект, будучи направленным, например, на прекращение
обязательства" <3>.
--------------------------------
<1> Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита
добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М.: Статут, 2007. С. 57.
<2> Там же.
<3> Там же.

Основные особенности вещного договора выделены в работе М.Ф. Казанцева,

посвященной в значительной части тому, что именуется им "концепцией вещного
договора". В самом общем виде она сводится к следующему: "Признание того, что
вещный договор выступает непосредственным основанием перехода вещных прав от
одного лица к другому, означает и признание, во-первых, существования между этими
лицами отношения, выражающегося в переходе вещного права; во-вторых, вещного
характера этого отношения, так как оно состоит в переходе вещных прав и при этом не
содержит прав и обязанностей; в-третьих, возможности договорного регулирования
отношений по переходу вещных прав, поскольку воздействие договора, в результате
которого между лицами возникает отношение, состоящее в переходе вещного права,
является не чем иным, как регулирующим воздействием на вещные отношения этих лиц"
<1>. Одновременно приводятся соображения по поводу юридической природы и на этой
основе правового значения акта передачи вещи по договору. Не предрешая окончательно
признания действительного значения соответствующего акта, М.Ф. Казанцев
подчеркивает: "Передача вещи есть не совершение нового договора, а исполнение ранее
заключенного договора купли-продажи" <2>. К этому добавлено и то, что "передача
(традиция) вещи по договору купли-продажи не обладает свойствами, позволяющими
квалифицировать его как вещный договор. Указанные свойства присущи в подобном
случае непосредственно договору купли-продажи, и поэтому именно он может быть
назван вещным договором" <3>. Среди других обоснований такого вывода выделяется
положение, в силу которого "основанная на договоре купли-продажи передача вещи
вообще не является договором или иной сделкой. Такая передача является не более чем
исполнением договора купли-продажи" <4>. К этому добавлено то, что "основанием
перехода от продавца к покупателю вещных прав на проданную вещь является сам
договор купли-продажи, заключая который стороны регулируют свои вещные отношения
по переходу права собственности на вещь" <5>.
--------------------------------
<1> Казанцев М.Ф. Договорное регулирование. Цивилистическая концепция.
Екатеринбург, 2005. С. 238.
<2> Там же. С. 241.
<3> Казанцев М.Ф. Договорное регулирование. Цивилистическая концепция. С. 243 -
244.
<4> Там же. С. 239.
<5> См.: Там же. С. 241.

Именно в этой связи Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный обратили внимание на то, что
"конструкцию ВЕЩНОГО ДОГОВОРА не следует смешивать с так называемым
ДОГОВОРОМ С ВЕЩНЫМ ЭФФЕКТОМ. В вещном договоре (дарения) право
собственности переходит в момент передачи вещи, которая всегда совпадает и с
МОМЕНТОМ ЗАКЛЮЧЕНИЯ договора, и с моментом одновременного ЕГО
ПРЕКРАЩЕНИЯ. Особенность же договора с вещным эффектом (например, купли-
продажи) состоит в том, что право собственности здесь переходит не в момент передачи
вещи, а в момент заключения договора, а потому ДО И НЕЗАВИСИМО ОТ ПЕРЕДАЧИ"
(выделено авторами. - М.Б.) <1>.
--------------------------------
<1> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в
гражданском праве. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 2003. С. 27.

§ 5. О вещных правах лиц, которые

не являются собственниками

То, о чем шла ранее речь в настоящей главе, в виде общего правила укладывается в
рамки первичного деления имущественных правоотношений (прав) на вещные и
обязательственные.
Последующую ступень в рассматриваемой классификации занимает деление вещных
прав на право собственности и права, принадлежащие лицу, которое не является
собственником. В последнем случае речь идет об "ограниченном праве собственности",
имеется в виду, что всякое ограниченное вещное право на чужую вещь является
формальным и фактическим ограничением права собственности.
Правовым основанием для деления вещных прав, о котором идет речь, служит ст.
216 ГК. Эта статья содержит прежде всего перечень тех вещных прав, которые не
являются правом собственности, но на которые, несмотря на это, распространяется в
определенных пределах режим, рассчитанный на лиц, обладающих правом собственности.
Перечень включает право пожизненного наследуемого владения земельным
участком, право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, право
хозяйственного ведения имуществом, право оперативного управления имуществом, а
также сервитуты. Перечень является открытым, что прямо следует из включенного в ст.
216 указания - "в частности". Соответственно заведомо предполагается возможность
расширения перечня путем издания на этот счет законодательных актов органом,
наделенным соответствующей компетенцией <1>.
--------------------------------
<1> Отмечая существенное значение, которое имеет перечисление в
законодательстве вещных прав лиц, не являющихся собственниками, К.И. Скловский
объясняет это тем, что, "поскольку вещные права имеют абсолютное действие, третьи
лица не могут судить об их содержании, исходя из своих особых отношений с
обладателем вещного права, потому, что таких отношений нет. Из этого обстоятельства
вытекает, во-первых, стандартное содержание вещного права, исключающее какие-либо
особые, специальные условия, а во-вторых, ограниченный перечень таких стандартных
прав" (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и
владении: Практические вопросы. С. 110).

Применительно к каждому из обозначенных в перечне прав в ст. 216 ГК включены

отсылки к определенным статьям Кодекса, регулирующим соответствующие права.
Примером могут служить в отношении сервитута указанные в этой статье ст. 274 и ст. 277
ГК. Такого рода отсылки к конкретным нормам носят все же лишь уведомительный
характер, а потому нет, например, препятствий для применения к сервитутам, наряду с
названными в ст. 216 ГК, и других норм, посвященных сервитутам (прежде всего имеются
в виду те, которые включены в ст. 275 и ст. 276 ГК).
Наряду со специальными ст. 216 ГК содержит и общие нормы, действие которых не
зависит от того, о каком именно вещном праве лица, не являющегося собственником, идет
речь, - в частности, включенном или не включенном в перечень, приведенный в этой
статье. Имеются в виду три такие нормы. Первая из них (п. 2 ст. 216 ГК) определяет сферу
действия указанной статьи: то, что она заведомо рассчитана на случаи, когда вещное
право принадлежит тому, кто не является собственником соответствующего имущества.
Вторая (п. 3 ст. 216 ГК) указывает на отсутствие связи между переходом права
собственности на соответствующее имущество к другому лицу и прекращением иных
вещных прав на то же имущество. Наконец, третья (п. 4 ст. 216 ГК) посвящена защите
вещных прав лиц, которые не являются собственниками. Закрепив за последними
возможность обращаться с требованием о защите этих прав к любому, кто их нарушил, та
же ст. 216 включила по вопросу о порядке защиты прав отсылку к ст. 305 ГК. Последняя,
в частности, особо выделяет возможность предъявления в случаях, предусмотренных
законом или договором, не только собственником, но и владельцем, который не является
собственником, требований о применении способов защиты, предусмотренных в ст. ст.
301 - 304 ГК, любому, кто нарушил его право владения, даже если нарушителем является
сам собственник.

Глава 6. СООТНОШЕНИЕ ПРАВА

СОБСТВЕННОСТИ И ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ

Вопрос о природе прав на произведения литературы и искусства, на изобретения,

промышленные образцы, товарные знаки, фирменные наименования и подобные им
объекты, т.е. на все то, что традиционно называют интеллектуальной собственностью,
является одним из самых спорных в праве. Способствует этому то обстоятельство, что
правовая охрана таких прав как самостоятельного и специфического явления возникла
сравнительно недавно - немногим более 200 лет назад.
Хотя произведения художественного и технического творчества создавались на
протяжении всей истории человечества, однако очень долго имущественные права их
авторов никак не защищались. Писатели и художники существовали за счет даров
богатых и могущественных покровителей. Сформировавшаяся к XV в. система так
называемых привилегий стала первым способом правовой охраны прав на результаты
творческой деятельности и логическим продолжением традиции покровительства в
отношении их создания и использования, хотя, за редкими исключениями, она
применялась не к авторам, а к издателям и иным предпринимателям. Выдача привилегии
служила проявлением милости верховной власти к определенному лицу. Привилегия
содержала дозволение такому лицу осуществлять какую-то деятельность и одновременно
устанавливала запрет на совершение аналогичных действий всем иным лицам, т.е.
порождаемое ею право имело по своей природе монопольный характер. Вместе с тем не
исключена была возможность выдачи властями любого количества привилегий в
отношении одного и того же вида деятельности, без учета мнения лиц, получивших
аналогичные разрешения раньше. Этот типично феодальный способ предоставления благ
по мере экономического развития общества все более стеснял издателей и иных
предпринимателей. Интересы самих авторов при этом вообще не учитывались, они
продолжали материально зависеть от благодетелей и меценатов, что также вызывало
закономерный протест.
В эпоху буржуазных революций право создателя произведения стало
рассматриваться как право собственности - естественное право, возникающее в силу
факта создания творческого результата и потому не требующее признания путем выдачи
привилегии или закрепления в законе. В этот же период сформировался взгляд на права
издателей как вторичные, вытекающие из прав авторов литературных произведений. Так,
Луи д'Эрикур писал: "Автор - собственник своего произведения, и эта собственность во
всех отношениях сходна с собственностью на движимое или недвижимое имущество;
поэтому она должна быть вечной. Издатель является цессионарием автора и потому
облечен всеми его правами" <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань,
1891. С. 96 - 98.

14 марта 1710 г. в Великобритании был принят закон, известный как "Статут

королевы Анны". Он отменил действие королевской привилегии 1557 г., согласно которой
Компания издателей и книготорговцев (Stationer's Company) имела монопольное право на
публикацию книг по всей стране. Хотя Статут был направлен на защиту интересов
издателей, он считается первым в истории законом об авторском праве в современном
понимании, так как признал за авторами первоначальное право по отношению к праву
издателей. Одной из первых, в 1741 г., приняла закон об отмене привилегий и признании
вечного авторского права Дания <1>.
--------------------------------
<1> Веинке В. Авторское право. Регламентация, основы, будущее. М., 1979. С. 18.

Во Франции в период Великой французской революции, в 1789 г., Учредительное

собрание отменило все привилегии частных лиц, городов и провинций, а вслед за этим -
привилегии авторов, издателей и изобретателей. Старая система была разрушена, но сразу
же встала проблема защиты интересов создателей творческих результатов каким-то иным
способом. Признание наукой того времени авторских и изобретательских прав в качестве
определенных разновидностей естественного права закономерно привело к выводу о том,
что они являются правами собственности авторов и изобретателей на созданные ими
творения. В докладе Учредительному собранию по поводу принятия Декрета от 7 января
1791 г. о правах изобретателей впервые прозвучала доктрина промышленной
собственности, а ст. 1 этого закона гласила: "Всякое изобретение или открытие есть
собственность его автора" <1>.
--------------------------------
<1> Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С. 101 - 102. (Классика российской
цивилистики.)

В США первые законы об авторском праве появились в отдельных штатах в конце

XVIII в. В Законе штата Массачусетс от 17 марта 1789 г. указывалось, что "нет
собственности, принадлежащей человеку более, чем та, которая является результатом его
умственного труда". В соответствии с Конституцией США 1787 г. Конгресс получил
право "поощрять развитие наук и ремесел, обеспечивая на определенный срок авторам и
изобретателям исключительное право на их произведения и открытия" <1>.
--------------------------------
<1> Липцик Д. Авторское право и смежные права. М., 2002. С. 31.

Теория литературной и промышленной собственности в этот период была

преобладающей, что объясняется, с одной стороны, недоверием буржуазии к любому
новому монопольному праву, которое вызывало ассоциации с правом привилегий и
воспринималось как пережиток феодализма, таящий возможность поворота к старому
правопорядку <1>. С другой стороны, право собственности, как оно трактовалось
наиболее прогрессивными для того времени философскими концепциями, представлялось
способным максимально защитить его обладателя. Это подталкивало к выводу о том, что
если автору необходима надежная защита, то он должен обладать правом собственности
на созданное им произведение. Оно, как никакое иное право, подходило для того, чтобы
обеспечить простоту передачи прав на объект от одного лица к другому и вместе с тем
защитить законного правообладателя от использования такого объекта
неуполномоченными лицами, а именно эти свойства необходимы для вовлечения объекта
(в данном случае нематериального) в экономический оборот.
--------------------------------
<1> Пиленко А.А. Право изобретателя. С. 97 - 102.

Однако уже к середине XIX в., в период окончательного становления национальных

законодательств в сфере охраны результатов творческой деятельности, разгорелись
горячие теоретические споры об экономической и юридической природе прав на такие
результаты. Во-первых, к этому времени заметно изменились взгляды на природу права
собственности. Во-вторых, для многих ученых становилось все более очевидным
различие между правом собственности на материальные предметы и правом
интеллектуальной собственности на нематериальные результаты творчества.
Сторонники проприетарной теории, пытаясь обосновать свои взгляды ссылками на
практическую целесообразность занимаемой ими позиции (ни один правовой институт не
вызывает такого уважения в глазах обывателей, как право собственности), в то же время
стремились найти ответы на доводы своих оппонентов. Например, А. Франк (A. Franc)
хотя и признавал, что литературная и художественная собственность не вполне сходна с
настоящей собственностью, однако считал, что их объединяет то, что авторское право
также представляет собой материальную, меновую ценность, а произведение, как и объект
права собственности, обладает "телесной формой", т.е. той внешней формой, в которой
оно закреплено (рукопись, книга, картина и т.п.).
Германские ученые К. Эйзенлор (C. Eisenlohr) и А. Вагнер (A. Wagner), напротив,
исходили из того, что право собственности не обязательно должно быть направлено на
материальный объект. Они считали, что сходство литературной и художественной
собственности с правом собственности на вещь вытекает из сходства их юридической
конструкции. В частности, А. Вагнер полагал, что единственным основанием
существования права собственности является закон, поэтому государственная власть
вправе силой закона расширять пределы понятия права собственности в соответствии с
новыми потребностями, в частности путем включения в него авторского права <1>.
--------------------------------
<1> В России одним из крупнейших ученых - сторонников проприетарной теории
авторского права был И.Г. Табашников. См.: Табашников И.Г. Литературная,
музыкальная и художественная собственность с точки зрения науки гражданского права
по постановлениям законодательств: Северной Германии, Австрии, Франции, Англии и
России. Т. 1. СПб., 1878.

В этот же период возникла научная школа, высказывавшая прямо противоположные

взгляды, поскольку рассматривала авторское право прежде всего как право личности. Ее
сторонники И. Блюнчли (I. Bluntschli), К. Гарейс (C. Gareis), О. Гирке (O. Gierke)
стремились разрушить представление об авторском праве как праве имущественном, так
как считали важнейшей его чертой неразрывность сочинения с личностью автора.
Наиболее ярким представителем этой теории был О. Гирке, который рассматривал
категорию личных прав как самостоятельный комплекс юридических институтов,
имеющих особое место в общей системе права и являющихся, как правило, гражданскими
правами. Право на творческие произведения, состоящее из авторского и патентного права,
он относил к разновидности таких прав. Он полагал, что, хотя исторически эти права
первоначально получили охрану своей имущественной составляющей, их основным
содержанием является личное право автора сохранить свое произведение в тайне или
сообщить его обществу. О. Гирке считал, что полная передача авторских прав
невозможна, так как автор всегда сохраняет часть прав на произведение в качестве
гарантии защиты своей личности.
В конце XIX в. все более значительное влияние стали приобретать теории о
самостоятельном характере институтов авторского и патентного права, хотя при этом
теоретики существенно расходились в понимании их правовой природы. Так, сторонники
взгляда на авторское и патентное право как на частноправовую монополию, например А.
Ренуар (A. Renouard), считали, что такая монополия предусматривает не возможность
пользования предметом, а возможность воспрепятствовать всякому другому в присвоении
этого предмета. Они полагали, что по своей природе это сложное обязательственное право
- нечто среднее между вещными и обязательственными правами.
Сходных взглядов придерживался видный российский ученый А.А. Пиленко,
который также исходил из того, что авторское и патентное право являются
самостоятельными институтами права. Он утверждал, что "патентное право есть право
запрещения, обращенное ко всем третьим лицам", и позитивная возможность
эксплуатировать (использовать) изобретение - это не юридическое понятие, а
экономическая функция правового института запрещения. Авторское и патентное право
он считал "искусственной, временно и местно ограниченной, абсолютной" монополией на
нематериальный объект, установленной частным правом <1>.
--------------------------------
<1> Пиленко А.А. Указ. соч. С. 657 - 674.

Еще одно направление теории предлагало рассматривать авторское право как

самостоятельный институт из-за нематериального характера его объекта. Например,
такого взгляда придерживался И. Колер (J. Kohler), который считал, что авторское право
является исключительным имущественным правом на произведение как нематериальную
ценность. Поскольку Колер полагал, что духовные качества человека являются объектом
особого личного права (Individualrecht), в состав которого входят и личные права автора,
то последние он не включал в содержание авторского права, а считал их проявлением
общего личного права.
 Целая группа ученых, для того чтобы провести различие между материальными и
нематериальными ценностями, предложила юридическую категорию интеллектуальных
прав. Так, например, бельгийский юрист Е. Пикар (E. Picard) считал, что
интеллектуальные права (sui generis) должны существовать наряду с традиционными для
гражданского права категориями личных, вещных и обязательственных прав. К этой
новой категории он относил авторское, художественное и музыкальное право, привилегии
на изобретения, право на фабричные рисунки и модели, на торговое и фабричное клеймо,
право на фирму. В отличие от И. Колера он полагал, что интеллектуальные права состоят
из двух элементов: личного (присущего автору) и имущественного (экономического) <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 29 - 65;
Пиленко А.А. Указ. соч. С. 110 - 118, 588 - 615; Дюма Р. Литературная и художественная
собственность. М., 1989. С. 17 - 19.

В России самым ярким выразителем подобных взглядов был Г.Ф. Шершеневич,

который считал, что авторское право является по своей природе исключительным
имущественным правом. Его специфика состоит в том, что, "предоставляя автору
исключительное право распространения своего сочинения, закон дает ему одному
возможность пользоваться материальной выгодой, которая достигается продажей книги"
<1>. Объектом авторского права он признавал форму изложения мыслей автора. Личные
права автора Г.Ф. Шершеневич считал самостоятельными, входящими в группу личных
прав и не включал их в содержание авторского права.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 67.

Г.Ф. Шершеневич сделал вывод о том, что в одну группу с авторским попадают
также художественное, музыкальное право, привилегии на промышленные изобретения,
права на фирму, клеймо, фабричные рисунки и модели. Поскольку цель их юридической
защиты во всех случаях сводится "к предоставлению известным лицам исключительной
возможности совершения известных действий с запрещением всем прочим возможности
подражания, то эти права следовало бы назвать исключительными" <1>. С вещными
правами их сближает абсолютный характер их силы, но поскольку их объектом являются
действия, то это сближает их и с обязательственными правами, поэтому Г.Ф. Шершеневич
считал возможным отвести им место в имущественном праве между вещными и
обязательственными правами. Позднее он уточнил свою позицию, определив, что место
исключительных прав - в отделе прав абсолютных, рядом с вещными правами <2>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 72.
<2> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права (Юридическое наследие). Тула,
2001. С. 332 - 334.

Российское законодательство, посвященное защите прав на результаты творчества,

начало формироваться в XIX в. Первый закон об охране изобретений был принят в 1812
г., а первый закон об авторском праве, Положение о правах сочинителя, - в 1828 г. 8
января 1830 г. в дополнение и пояснение к Положению 1828 г. был принят Закон "О
правах сочинителей, переводчиков и издателей" <1>, впервые признавший авторские
права на литературные произведения правами собственности.
--------------------------------
<1> П.С.З. 1830. N 3411.

1 января 1846 г. было утверждено Положение о собственности художественной <1>,

провозгласившее право "живописца, скульптора, архитектора, гравера, медальера и
другими отраслями изящных искусств занимающегося художника, кроме обыкновенного,
общими законами огражденного права собственности на каждое свое произведение, как
вещи, пользоваться в течение всей своей жизни так называемой собственностью
художественной..." которая "состоит в исключительном праве, ему лишь принадлежащем,
повторять, издавать и размножать оригинальное свое произведение всеми возможными
способами, тому или другому искусству естественными". В 1848 г. было издано
Положение о музыкальной собственности.
--------------------------------
<1> П.С.З. 1846. N 19569.

Несмотря на использование в целом ряде законов терминов "литературная",

"художественная" и "музыкальная собственность", в этих актах, как видно на примере
Положения о собственности художественной 1846 г., не ставился знак равенства между
традиционным правом собственности и авторскими правами. Понятие исключительного
права в ряде случаев использовалось наряду с понятием литературной или
художественной собственности, а в таких актах, как Положение о праве собственности на
фабричные рисунки и модели от 11 июля 1864 г. (ст. ст. 199 - 209 Устава
промышленности) <1> и Закон от 26 февраля 1896 г. "О товарных знаках (фабричных и
торговых марках и клеймах)" <2>, говорилось только об исключительном праве на
соответствующие объекты. Что касается законов об изобретениях, то вплоть до
Положения о привилегиях на изобретения и усовершенствования от 20 мая 1896 г. <3> в
них использовалось понятие "привилегии", равнозначное понятию "патент", хотя на
самом деле речь в этом акте уже шла об охране исключительного права
патентообладателя.
--------------------------------
<1> Свод законов. 1893. Т. XI. Ч. 2.
<2> П.С.З. 1899. N 12555.
<3> Авторское право на произведения литературы в Российской империи. Законы,
постановления, международные договоры (1827 - 1917): Сборник / Сост. А.В. Бакунцев.
М.: ВК, 2005. С. 47 - 53.

Самым последним законом в области интеллектуальной собственности, принятым до

революции 1917 г., стало Положение об авторском праве от 20 марта 1911 г. За 18 лет
работы над этим документом было подготовлено 11 законченных вариантов его текста
<1>. В процессе разработки законопроекта была кардинально пересмотрена теоретическая
концепция защиты авторских прав: законодатель сознательно отказался от использования
термина "литературная и художественная собственность". Законом было установлено, что
"автору принадлежит исключительное право всеми возможными способами
воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение" (ст. 2).
Исключительное право понималось в Положении как право имущественное. Личные
неимущественные права автора прямо не упоминались, хотя формулировка ст. 20 в
косвенной форме признавала право автора на неприкосновенность произведения,
сохраняющееся у него, несмотря на уступку исключительного права.
--------------------------------
<1> Пиленко А.А. Новый закон об авторском праве (текст закона, сопоставленный с
прежде действовавшим правом, подготовительные материалы). СПб., 1911.

Таким образом, уже к концу XIX - началу XX в. в России, как и во многих странах
континентального права, восторжествовали взгляды противников проприетарной теории.
Я.А. Канторович в 1926 г. писал, имея в виду европейскую юридическую мысль в целом,
что у теории "умственной собственности" к этому моменту осталось мало приверженцев
<1>.
--------------------------------
 <1> Канторович Я.А. Авторское право. Систематизированный комментарий к
Постановлению ЦИК и СНК СССР от 30 января 1925 г. "Об основах авторского права".
М., 1926. С. 9.

В российском законодательстве в тот период обобщающее понятие

"интеллектуальная собственность" не использовалось (речь шла о литературной,
художественной, промышленной собственности) и, как уже говорилось, предпочтение
отдавалось понятию "исключительные права", которые рассматривались как
передаваемые и отчуждаемые имущественные права особого рода, возникающие в
отношении нематериальных объектов (произведений, изобретений, товарных знаков и
т.д.). После революции 1917 г. понятие "исключительные права" еще употреблялось в
течение некоторого времени (в нормативных актах, принятых в период нэпа). Так,
Положением о патентах на изобретения от 12 сентября 1924 г. патентообладателю
предоставлялось исключительное право осуществлять принадлежащее ему изобретение в
виде промысла <1>. Постановление ЦИК и СНК СССР "Об основах авторского права" от
30 января 1925 г. <2> и Декрет ВЦИК и СНК РСФСР "Об авторском праве" от 11 октября
1926 г. <3> предусматривали исключительное право автора на выпуск в свет,
воспроизведение и распространение своего произведения, а равно на извлечение всеми
законными способами имущественной выгоды из данного исключительного права,
правда, разрешая при этом автору бессрочную уступку этого права только
социалистическим организациям.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1924. N 9. Ст. 97.
<2> СЗ СССР. 1925. N 7. Ст. 67.
<3> СУ РСФСР. 1926. N 72. Ст. 567.

Позднее, со становлением государственной плановой системы экономики,

возможность оборота прав на результаты интеллектуальной деятельности была еще более
ограничена. В условиях отсутствия рыночных отношений изобретатели и авторы уже не
имели реальной возможности распоряжаться своими имущественными правами.
Закономерным результатом стало изменение теоретических взглядов на природу
авторских и изобретательских прав, выразившееся в усилении внимания к той их
составляющей, которая носит личный неимущественный характер, и в признании
основным имущественным правом права автора и изобретателя на получение
вознаграждения за создание и использование творческого результата.
В теории авторского права, кроме того, получила распространение точка зрения о
неотчуждаемости от личности автора авторского права в целом. В этом свете по-другому
стали трактоваться сохранившиеся в законодательстве упоминания об исключительном
характере авторских прав. Так, Б.С. Антимонов и Е.А. Флейшиц писали:
"...Исключительный характер прав советского автора заключается в их неотчуждаемости,
неотторжимости их от личности автора в течение всей его жизни или в течение срока,
определенного законом для особых случаев, в недопустимости перенесения прав автора
на другое лицо..." <1>. Вместе с тем сам термин "исключительное право" продолжал
вызывать ассоциации с тем общеупотребительным значением, в котором он
использовался в правопорядках других стран, поэтому закономерно, что соответствующие
разделы Основ гражданского законодательства СССР и союзных республик 1961 г. и ГК
РСФСР 1964 г. уже не содержали упоминания об исключительном характере авторского
права.
--------------------------------
<1> Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. М., 1957. С. 59.

С началом политических и экономических преобразований в первой половине 1990-х

гг. в российское законодательство вернулось понятие "исключительные права" <1>, но
также вошел в широкое употребление и термин "интеллектуальная собственность".
Причиной послужила, с одной стороны, его распространенность в международных
соглашениях, а также в зарубежной научной литературе. С другой стороны, его
популярность, как представляется, во многом определялась тем, что понятие
интеллектуальной собственности применительно к нематериальным объектам
корреспондировало с категорией "частная собственность" в отношении объектов
материальных. А последняя приобрела в тот период в нашей стране почти такую же
актуальность, как в эпоху Великой французской революции. Именно этим можно
объяснить, что в Законе СССР от 6 марта 1990 г. "О собственности в СССР" <2> и в
Законе РСФСР от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР" <3>, а также в
некоторых других актах этого периода права на результаты интеллектуальной
деятельности были не только определены как интеллектуальная собственность, но и, по
существу, отнесены к объектам права собственности. Были даже предприняты попытки
дать такому подходу теоретическое обоснование, доказав применимость триады
правомочий собственника к нематериальным объектам <4>. Вскоре, однако, это
заблуждение было исправлено, а термин "интеллектуальная собственность" стал
использоваться в российском законодательстве как синоним термина "исключительное
право" (например, в ст. 128 и ст. 138 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991
г. // ВВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.
<2> ВВС СССР. 1990. N 11. Ст. 164.
<3> ВВС РФ. 1990. N 30. Ст. 416.
<4> Гальперин Л.Б., Михайлова Л.А. Интеллектуальная собственность: сущность и
правовая природа. Право промышленной и интеллектуальной собственности.
Новосибирск, 1992. С. 15.

Конституция РФ упоминает интеллектуальную собственность в ст. 44, посвященной

свободе творчества, и в ст. 71, относящей правовое регулирование интеллектуальной
собственности к федеральному ведению. Использование этого традиционного
исторического понятия в Основном законе государства служит выражением
определенных экономических и политических начал. Вместе с тем этих упоминаний
недостаточно для того, чтобы дать четкое юридическое определение данной категории.
В связи с разработкой раздела ГК РФ, посвященного правам на результаты
интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации,
который первоначально должен был войти в часть третью ГК РФ, а в итоге составил его
часть четвертую <1>, в теории российского частного права с новой силой разгорелись
споры о содержании и соотношении понятий "интеллектуальная собственность" и
"исключительное право". Причиной этих споров стала неопределенность понятия
"интеллектуальная собственность", которое, по удачному выражению Е.А. Суханова,
является "дважды условным", так как "не только не имеет никакого отношения к
собственности, но и касается отнюдь не только результатов интеллектуальной
деятельности в прямом смысле этих слов" <2>.
--------------------------------
<1> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18 декабря
2006 г. N 230-ФЗ // СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5496.
<2> Суханов Е.А. Выступление на парламентских слушаниях в Госдуме 5 октября
2006 г.; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарий.
Текст. Предметный указатель. М., 2007. С. 26.

Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной

собственности 1967 г. (в дальнейшем - Конвенция, учреждающая ВОИС), определила, что
интеллектуальная собственность включает "права, относящиеся к литературным,
художественным и научным произведениям; исполнительской деятельности артистов,
звукозаписи, радио- и телевизионным передачам; изобретениям во всех областях
человеческой деятельности; научным открытиям; промышленным образцам; товарным
знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим
обозначениям; защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права,
относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной,
литературной и художественной областях" <1>. Это определение зачастую считают чуть
ли не обязательным для реализации в нормах российского национального
законодательства, хотя упомянутая Конвенция призвана лишь определить задачи,
принципы организации и деятельности ВОИС и не содержит никаких требований к
странам-участницам в этом отношении.
--------------------------------
<1> Конвенция, учреждающая Всемирную конвенцию интеллектуальной
собственности. Публикация N 250 (R). Женева: ВОИС, 1974.

В Конвенции, учреждающей ВОИС, под интеллектуальной собственностью

понимаются права, а в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной
собственности (в дальнейшем - Соглашение ТРИПС), являющемся приложением к
Соглашению об учреждении Всемирной торговой организации и обязательном для всех ее
участников (вступило в силу 1 января 1995 г.) <1>, применительно к правам используется
выражение "права интеллектуальной собственности", а под интеллектуальной
собственностью понимаются скорее охраняемые объекты. Перечень, приведенный в
Соглашении ТРИПС, не совпадает с перечнем Конвенции, учреждающей ВОИС.
Соглашение ТРИПС относит к охраняемым объектам авторские и смежные права (в том
числе компьютерные программы и базы данных), товарные знаки, географические
указания, промышленные образцы, патенты, топологии интегральных микросхем,
закрытую информацию, но не включает научные открытия. Нет единства в использовании
понятия "интеллектуальная собственность" и в других международных соглашениях, а
также в российском законодательстве.
--------------------------------
<1> Соглашение по торговым аспектам прав охраны интеллектуальной
собственности и законодательство Российской Федерации. Ч. II. М.: Отделение по
выпуску официальных изданий ФИПС, 2002. С. 235 - 280.

В этих условиях при разработке части четвертой Гражданского кодекса РФ была

предпринята попытка законодательно разрешить целый ряд проблем правового
регулирования в сфере интеллектуальной собственности. Прежде всего в ГК
интеллектуальной собственностью признаются теперь сами результаты интеллектуальной
деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, являющиеся объектами
гражданских прав. Такая позиция не противоречит, например, вышеупомянутому
Соглашению ТРИПС. Права, возникающие по поводу интеллектуальной собственности,
названы в Кодексе интеллектуальными правами (абз. 1 п. 1 ст. 2 <1>). Согласно ст. 1226
ГК они включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а также
личные неимущественные и иные права. Термин "интеллектуальные права", таким
образом, заменяет громоздкий термин "права интеллектуальной собственности", что
позволяет избежать постоянно возникающих в бытовом сознании ассоциаций с правом
собственности.
--------------------------------
<1> В редакции Закона о введении в действие части четвертой ГК // СЗ РФ. 2006. N
52 (ч. 1). Ст. 5497.

Одновременно решается и другая задача: в законе четко определяется содержание

исключительного права. Поскольку имущественные и личные неимущественные права
авторов тесно связаны и переплетены, некоторые теоретики настаивают на том, что
исключительные права включают не только имущественные, но и личные
неимущественные права <1>. В этом споре слышны отголоски длительной полемики
между последователями дуалистической и монистической концепций авторского права, в
которой явную победу одержали сторонники дуалистической теории, поскольку в
законодательстве большинства зарубежных стран существует разделение авторских прав
на две группы: имущественные (передаваемые и отчуждаемые) и личные
неимущественные (неотделимые от личности автора) <2>.
--------------------------------
<1> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации.
2-е изд. М., 2001. С. 193. См. также доклад А.П. Сергеева на международной научно-
теоретической конференции в ИМПЭ 26 марта 1999 г. (Проблемы интеллектуальной
собственности в Гражданском кодексе России: Труды по интеллектуальной
собственности. Т. I. М., 1999. С. 24).
<2> См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 131 - 134.

Последователям монистической теории, напротив, свойственно относиться к

авторскому праву как единому исключительному праву, состоящему из имущественных и
неимущественных правомочий. Однако подобный подход к проблеме закономерно
приводит к выводу о том, что исключительное право на один и тот же творческий
результат будет иметь различное содержание в зависимости от того, принадлежит ли оно
автору этого результата или передано его наследнику или иному правопреемнику. По
существу, из этого следует, что такое исключительное право не может быть отчуждено,
так как часть правомочий личного неимущественного характера всегда будет оставаться у
автора. Однако это противоречит существующему порядку вещей, при котором,
например, сходное по своей природе исключительное право на изобретение может быть
отчуждено третьему лицу в полном объеме, хотя его создатель и обладает определенными
личными неимущественными правами.
Статьи 1226 и 1229 ГК однозначно определяют, что в содержание исключительного
права входят только имущественные права, а ст. 1233 ГК посвящена распоряжению
исключительным правом и устанавливает широкие возможности его участия в
гражданском обороте (вплоть до отчуждения в полном объеме). Лишь при таком подходе
можно без специальных оговорок говорить об исключительном праве правообладателя, не
являющегося создателем результата творчества. Что касается личных неимущественных
прав создателей результатов интеллектуальной деятельности, то они также охраняются
законом, но в отношении каждого из них ГК РФ установлен специальный правовой
режим.
Таким образом, и исключительное право, имеющее имущественный характер, и
личные неимущественные права являются (наряду с правом собственности и другими
вещными правами) особыми ветвями абсолютных прав. Типичной характеристикой
монопольного по своей природе абсолютного права, присущей праву исключительному,
является то, что оно возникает у правообладателя независимо от воли третьих лиц и что с
этим правом корреспондирует обязанность всех окружающих воздерживаться от
действий, способных его нарушить или воспрепятствовать его осуществлению
правообладателем.
Содержание исключительного права составляют правомочия использования и
распоряжения. Использование осуществляется в отношении результата интеллектуальной
деятельности или средства индивидуализации, поскольку правообладатель может в
принципе самостоятельно использовать такой результат (или средство) тем или иным
способом. Объектом распоряжения является право использования результата
интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Правообладатель может
разрешить (или запретить) другому лицу использовать соответствующий объект: передать
ему все свои права на использование или их часть как полностью, так и в определенных
пределах и на определенный срок <1>. Особенностями, выделяющими исключительные
права из числа других абсолютных прав, являются их направленность на нематериальный
объект и ограничения (территории, сроков охраны и т.д.), вытекающие из особенностей
такого объекта и сужающие пределы действия исключительных прав.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи
кодификации: Сб. ст. М., 2003. С. 48, 122, 291 - 292.

В ходе полемики по поводу принятия части четвертой ГК выявилось, что у

проприетарной теории интеллектуальной собственности по-прежнему сохраняются
сторонники, предлагающие распространить правомочия владения, пользования и
распоряжения на результаты интеллектуальной деятельности и средства
индивидуализации <1>. Однако представляется очевидным, что определенного сходства
правовой конструкции имущественного права на объект интеллектуальной собственности
с конструкцией права собственности на вещь недостаточно, чтобы поставить между ними
знак равенства. Тем более что это сходство при ближайшем рассмотрении является "чисто
внешним, терминологическим, не отражающим существа правового режима" <2>. На деле
присущая праву собственности триада правомочий неприменима к объектам
исключительных прав. Конечно, право собственности распространяется на те
материальные носители, в которых нематериальный объект (произведение искусства или
изобретение) выражается вовне. Однако тот факт, что само нематериальное произведение
и его материальная форма (книга, картина, макет и т.п.) не тождественны друг другу, был
однозначно установлен теорией еще в XIX в.
--------------------------------
<1> См., например: Левченко Н.П. Нужна ли часть четвертая ГК РФ? // ЭЖ-Юрист.
2006. N 19. С. 15.
<2> Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 348.

Произведение, как нематериальный объект, в отличие от материальной вещи не

ограничено в пространстве. Следовательно, в отношении его не может существовать
право владения, так как невозможно осуществить физическое господство над чем-то
нематериальным, каким является идея, образ, слово. Неприменимы здесь и владельческие
способы защиты. В силу неограниченности такого объекта в пространстве им может
одновременно располагать неопределенно широкий круг лиц <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 219 - 220.

Вещное правомочие пользования также не может быть применено к таким объектам,

так как они, с одной стороны, могут находиться одновременно в пользовании большого
круга субъектов, а с другой стороны, не потребляются в ходе пользования как
материальные объекты, к ним неприменимы правила об амортизации. Под
использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации
закон и теория понимают совсем другие действия правообладателя, направленные не на
потребление соответствующего объекта, а на его доведение до сведения широкого круга
публики различными способами.
Термин "распоряжение" употребляется не только для обозначения правомочия
собственника, но и для характеристики содержания исключительного права, однако
сходство между этими значениями чисто внешнее. Обладатель исключительного права на
результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации распоряжается
не самим таким результатом или средством (как собственник в отношении
принадлежащей ему вещи), а своим правом на него. Правообладатель, в отличие от
собственника, может предоставить другим лицам свое исключительное право, не
лишившись при этом возможности самостоятельно его использовать или передавать его
третьим лицам, как это происходит при предоставлении неисключительной лицензии <1>.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 114 - 115, 291 - 292, 348 - 349.

Существуют и иные отличия: например, к результатам интеллектуальной

деятельности и средствам индивидуализации неприменимо большинство способов
приобретения права собственности (таких, как приобретательная давность, находка и т.д.),
в отношении таких объектов необходимо (или возможно) установление различных
ограничений действия прав, в частности относительно территории и сроков их охраны и
т.п.
Таким образом, по определению В.А. Дозорцева, интеллектуальные права - это
принципиально иная группа прав, чем право собственности, выполняющая в отношении
нематериальных объектов "ту же экономическую функцию, что и право собственности
для материальных объектов, но совершенно другими правовыми средствами, используя
другие правовые механизмы" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 350.

Отличие интеллектуальных прав от права собственности неоднократно подчеркнуто

в Гражданском кодексе РФ. Прежде всего само существование самостоятельной части
четвертой ГК, посвященной правам на результаты интеллектуальной деятельности и
средства индивидуализации (разд. VII), означает признание таких прав отличными от
права собственности и других вещных прав (разд. II части первой ГК). Структура ГК
основана на формулировке абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ, который устанавливает, что
гражданское законодательство определяет "...основания возникновения и порядок
осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты
интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации
(интеллектуальные права), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие
имущественные и личные неимущественные отношения..." <1>, что недвусмысленно
выделяет интеллектуальные права в самостоятельную гражданско-правовую категорию.
--------------------------------
<1> Данная редакция вступила в силу с 1 января 2008 г. См. п. 1 ст. 17 Федерального
закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой
Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Закон о введении в действие части
четвертой ГК) // СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497.

Стремление законодателя возможно более последовательно провести этот принцип в

Гражданском кодексе повлекло за собой необходимость внесения в ГК некоторых
дополнений и уточнений. Так, весьма существенным дополнением является новый п. 4 ст.
129 ГК. Во многом его появление обусловлено изменениями, внесенными в ст. 128 ГК,
содержание которой вызывало до последнего времени много споров. Они были связаны с
тем, что в перечне объектов гражданских прав интеллектуальная собственность, которая
была определена в ст. 128 ГК как "результаты интеллектуальной деятельности, в том
числе исключительные права на них", была названа обособленно от имущества (и в том
числе имущественных прав). Перечень ст. 128 ГК в целом не имеет единого
классификационного основания, он скорее предназначен для того, чтобы в целях
наглядности возможно более полно перечислить все объекты гражданских прав,
обладающие той или иной спецификой. Тем не менее при толковании этой нормы в ее
прежней редакции иногда приходили к выводу, что исключительные права не носят
имущественного характера и не могут быть отнесены к имуществу, хотя это заключение и
противоречит целому ряду других статей ГК (например, п. 2 ст. 132, п. 2 ст. 340, п. 1 ст.
1013). Чтобы исключить в дальнейшем подобные недоразумения, исключительные права
больше не упоминаются в ст. 128 ГК, а в качестве объектов гражданских прав в ней
названы "охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним
средства индивидуализации", которые охватываются общим понятием "интеллектуальная
собственность" <1>.
--------------------------------
<1> Вступил в действие с 1 января 2008 г. Пункт 8 ст. 17 Закона о введении в
действие части четвертой ГК.

В то же время эти изменения привели к тому, что стала еще более очевидной
неполнота содержания ст. 129 ГК, посвященной оборотоспособности объектов
гражданских прав. Эта статья и раньше не учитывала специфики оборотоспособности
результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, а после
исключения из ст. 128 ГК упоминания об исключительных правах разъяснения по
данному вопросу стали необходимыми. В п. 4 ст. 129 ГК закреплено, что результаты
интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в силу своего
нематериального характера не могут отчуждаться или иными способами переходить от
одного лица к другому. Оборотоспособны не они сами, а имущественные права на такие
результаты и средства. Также оборотоспособны и те материальные носители, в которых
выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства
индивидуализации (экземпляр изданной книги; изделие, изготовленное с использованием
изобретения или промышленного образца; семена растения, являющегося селекционным
достижением, и т.п.). Таким образом, отчуждаться или иными способами переходить от
одного лица к другому (в случаях и в порядке, установленных ГК) могут имущественные
права на результаты интеллектуальной собственности или средства индивидуализации, а
также их материальные носители <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 9 ст. 17 Закона о введении в действие части четвертой ГК.

Еще одним примером уточнения положений ГК, связанных со спецификой охраны

результатов интеллектуальной деятельности, является содержание п. 2 ст. 256 ГК,
предусматривающего, что исключительное право на результат интеллектуальной
деятельности, принадлежащее его автору, не входит в общее имущество супругов. Вместе
с тем доходы, полученные от использования такого результата, являются совместной
собственностью супругов, если договором между ними не предусмотрено иное. Из этой
нормы четко видно, что исключительное право, носящее по своей природе
имущественный характер, признается определенным видом имущества, обладающим
ввиду своей специфики особым правовым режимом (не входит в общее имущество
супругов). Вместе с тем подчеркнуто, что исключительное право не является
собственностью. Право собственности возникает только на доходы, полученные от
использования результата интеллектуальной собственности, причем такие доходы
являются общей собственностью супругов и на них распространяются общие правила,
применимые ко всем другим видам имущества, нажитого супругами в браке <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 16 ст. 17 Закона о введении в действие части четвертой ГК.

Эта позиция потребовала также уточнения соответствующих положений Семейного

кодекса РФ. Название ст. 36 СК было изменено с "Собственность каждого из супругов" на
более широкое - "Имущество каждого из супругов", что позволило охватить
исключительные права. Также ст. 36 СК дополнена п. 3, согласно которому
"исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный одним из
супругов, принадлежит автору такого результата" <1>. Таким образом подчеркивается,
что исключительное право не является собственностью и не подпадает под действие ст. 34
СК о совместной собственности супругов.
 --------------------------------
<1> Статья 23 Закона о введении в действие части четвертой ГК.

Некоторые положения о соотношении права собственности и интеллектуальных прав

включены также в часть четвертую ГК. Это прежде всего ст. 1227 ГК, содержащаяся в гл.
69 "Общие положения" разд. VII ГК и расположенная вслед за ст. 1226, посвященной
определению понятия интеллектуальных прав. Раньше подобная норма существовала
только в п. 5 ст. 6 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных
правах" (далее - Закон об авторском праве) <1> и затрагивала исключительно вопросы
соотношения права собственности и авторского права. Статья 1227 ГК носит общий
характер и распространяется на все охраняемые результаты интеллектуальной
деятельности и средства индивидуализации. Заложенный в п. 1 ст. 1227 ГК общий
принцип состоит в том, что интеллектуальные права не зависят от права собственности на
материальный носитель, т.е. на ту вещь, в которой выражены соответствующий результат
интеллектуальной деятельности (произведение науки, литературы или искусства,
изобретение, промышленный образец, селекционное достижение и т.д.) или средство
индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, наименование места
происхождения товара и т.д.). Таким образом, подчеркивается, что интеллектуальные
права самостоятельны по отношению к праву собственности и не должны с ним
смешиваться. Это положение уточняется и конкретизируется в п. 2 ст. 1227 ГК указанием
на то, что переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление
интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или средство
индивидуализации, выраженные в этой вещи. То есть, поскольку интеллектуальные права
носят самостоятельный характер, правообладатель в случае отчуждения вещи, в которой
воплощен объект интеллектуальных прав, должен распорядиться дальнейшей судьбой
этих прав. При отсутствии такого распоряжения подразумевается, что они остаются у
правообладателя. Закон предусматривает единственное исключение из этого случая,
предусмотренное в п. 2 ст. 1291 ГК (см. далее).
--------------------------------
<1> Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1242.

В гл. 70 ГК, посвященной авторскому праву, более подробно регламентируются

ситуации, связанные с соотношением исключительного права на произведение и права
собственности на материальный носитель такого произведения. Это вызвано
специфической особенностью произведений науки, литературы и искусства, отличающей
их от других охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и заключающейся в
том, что такие произведения зачастую создаются в материальной форме, не отделимой от
них и потому имеющей уникальный характер (например, произведения изобразительного
искусства). Столкновение двух абсолютных прав в отношении оригинала произведения,
одновременно обладающего материальной ценностью как объект авторских прав и как
объект права собственности, требует дополнительных разъяснений, которых явно не
хватало в Законе об авторском праве 1993 г.
Статья 1291 ГК полностью посвящена рассмотрению вопросов, возникающих в связи
с отчуждением оригинала произведения. Под оригиналом в ней понимаются рукопись,
оригинал произведения живописи, скульптуры, произведения декоративного искусства и
т.п. Это материальный носитель произведения, созданный самим автором и потому
обладающий особой, самостоятельной ценностью, более высокой, чем цена любой
сделанной с него копии. Оригиналом может быть признана в ряде случаев копия
произведения, созданная тем же автором (авторская копия), а в ряде случаев и другим
автором (например, копия произведения живописи одного известного художника,
сделанная другим известным художником). Основным условием приравнивания таких
копий к оригиналу является наличие у них самостоятельной ценности и существование их
в одном или нескольких экземплярах (малотиражные авторские копии, например,
фотографий или произведений декоративно-прикладного искусства должны быть
пронумерованы, подписаны или иным образом помечены художником) <1>.
--------------------------------
<1> Подобный подход к оригиналам упоминается в ст. 2 Директивы ЕС 2001/84/ЕС
от 27 сентября 2001 г. "О праве перепродажи в интересах автора оригинала произведения
искусства" (Законодательство Европейского союза об авторском праве и смежных правах.
М., 2002. С. 89).

Согласно абз. 1 п. 1 ст. 1291 ГК при отчуждении автором оригинала произведения

исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не
предусмотрено иное. По существу, это положение повторяет применительно к авторскому
праву правило, содержащееся в п. 2 ст. 1227 ГК.
Разновидностью отчуждения оригинала произведения является его отчуждение по
договору авторского заказа. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1288 ГК в случае создания
произведения по договору авторского заказа материальный носитель произведения
передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его
передача заказчику во временное пользование. В этом случае также действует правило ст.
1291 ГК, т.е. исключительное право на произведение сохраняется за автором, если
договором не предусмотрено иное.
Все положения п. 1 ст. 1291 ГК, касающиеся автора произведения, распространяются
на его наследников, а также на лиц, являющихся наследниками его наследников, и так
далее в пределах срока действия исключительного права на произведение (п. 3 ст. 1291
ГК). То есть при отчуждении оригинала произведения наследником автора
исключительное право по общему правилу также сохраняется за этим наследником.
Другой порядок предусмотрен в п. 2 ст. 1291 ГК (именно на него, как на исключение,
сделана ссылка в п. 2 ст. 1227 ГК). При отчуждении оригинала произведения его
собственником, который не является автором или наследником автора произведения, но
при этом обладает исключительным правом на это произведение, исключительное право
на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не
предусмотрено иное. В этом случае, напротив, презюмируется переход исключительного
права к приобретателю оригинала вместе с переходом права собственности. Такой подход
представляется разумным, так как упрощает регулирование отношений в тех ситуациях,
когда нет необходимости охранять интересы создателя произведения или его
наследников.
Абзац 2 п. 1 ст. 1291 ГК содержит перечень прав в сфере использования
произведения, которые приобретатель оригинала этого произведения получает по закону
даже в том случае, когда исключительное право сохраняется за автором. К таким правам
относится право собственника свободно, т.е. без согласия автора и без выплаты ему
вознаграждения, самостоятельно демонстрировать приобретенный в собственность
оригинал произведения и передавать его для демонстрации на выставках, организуемых
другими лицами. Очевидно, что, демонстрируя оригинал на выставке, его собственник
реализует свои правомочия собственника, но вместе с тем он осуществляет и авторское
правомочие публичного показа произведения, являющееся составной частью
исключительного права (подп. 3 п. 2 ст. 1270 ГК). В отношении автора произведения,
таким образом, законом допускается ограничение исключительного права в целях защиты
(в разумных пределах) интересов собственника оригинала произведения.
Вторым таким случаем, предусмотренным п. 1 ст. 1291 ГК, является право
собственника воспроизводить оригинал произведения в каталогах выставок и изданиях,
посвященных его коллекции. Создавая определенное ограничение права на
воспроизведение произведения (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК), это положение обеспечивает
осуществление собственником оригинала тех интересов, которые могут быть связаны с
возможностью распорядиться своей собственностью (в частности, с предложением о
продаже) и т.п. Данное право собственника носит ограниченный характер, в частности,
само построение этой нормы свидетельствует о том, что она относится только к каталогам
тех выставок, которые организует сам собственник оригинала (и не распространяется на
каталоги выставок, организуемых другими лицами), а под изданиями, посвященными его
коллекции, подразумеваются различные каталоги, перечни, описания, планы и подобные
им издания информационного и справочного характера.
В гл. 70 ГК РФ имеются также две статьи, предоставляющие дополнительные права
авторам произведений, оригиналы которых перешли в собственность других лиц. Статья
1292 ГК содержит правила о так называемом праве доступа, которым обладает автор
произведения изобразительного искусства или архитектуры. Пункт 1 ст. 1292 ГК,
повторяющий содержание п. 1 ст. 17 Закона об авторском праве, предоставляет автору
произведения изобразительного искусства право требовать от собственника оригинала
произведения предоставления возможности осуществлять право на воспроизведение
своего произведения. Поскольку для воспроизведения произведения художнику
необходимо находиться рядом с этим произведением, то существо права доступа состоит
как раз в том, что собственник оригинала должен обеспечить автору непосредственный
контакт с его произведением: пустить его в свой дом (или в иное место, где хранится
оригинал произведения) или передать оригинал произведения художнику на разумный
срок. То, как будет осуществляться данное право, является предметом соглашения сторон.
Закон предусматривает лишь, что от собственника оригинала нельзя требовать доставки
произведения автору.
Специфика произведений архитектуры диктует несколько иное содержание права
доступа к произведениям в виде зданий и сооружений. Согласно п. 2 ст. 1292 ГК
архитектор вправе требовать от собственника такого оригинала произведения
архитектуры предоставления возможности осуществлять его фото- и видеосъемку, если
договором не предусмотрено иное <1>.
--------------------------------
<1> Ранее аналогичная норма содержалась в п. 2 ст. 18 Федерального закона от 17
ноября 1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" // СЗ
РФ. 1995. N 47. Ст. 4473; 2004. N 35. Ст. 3607. Эта статья вместе со всей гл. IV
упомянутого Закона с 1 января 2008 г. утратила силу на основании ст. 20 Закона о
введении в действие части четвертой ГК.

Право доступа является неимущественным правом автора, которое в

действительности направлено на то, чтобы способствовать решению проблем, связанных с
реализацией его имущественного права на воспроизведение произведения. Роль
последнего особенно велика для авторов произведений изобразительного искусства и
архитектуры, поскольку после отчуждения оригинала произведения его воспроизведение
остается для них чуть ли не единственным источником получения дополнительного
вознаграждения.
На решение проблемы, связанной с тем, что из-за уникального характера своих
произведений художники зачастую лишены возможности получить вознаграждение,
соответствующее размеру их творческого вклада, направлена норма ст. 1293 ГК,
посвященная так называемому праву следования <1>.
--------------------------------
<1> В ст. 14ter Бернской конвенции по охране литературных и художественных
произведений (далее - Бернская конвенция) это право названо "правом долевого участия",
а Директива ЕС 2001/84/ЕС от 27 сентября 2001 г. называет его "правом перепродажи".

Право следования впервые было предусмотрено ст. 14ter Бернской конвенции, в

которую принцип защиты этого права был внесен во время пересмотра Конвенции в 1948
г. в Брюсселе <1>. Суть права следования состоит в том, что авторы оригиналов
произведений искусства, а также авторы оригиналов рукописей литературных и
музыкальных произведений (а после смерти таких авторов - лица или учреждения,
управомоченные национальным законодательством) пользуются неотчуждаемым правом
долевого участия в каждой продаже произведения, следующей за его первой уступкой
(или продажей), совершенной автором произведения. Конвенция не требует обязательного
введения этого права в законодательство стран-членов, и, соответственно, его защита
осуществляется на основе принципа взаимности.
--------------------------------
<1> Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений:
Коммент.; К. Мазуйе. Международные конвенции об авторском праве: Комментарий / Под
ред. Э.П. Гаврилова. М., 1982. С. 105.

Россия ввела охрану права следования относительно авторов произведений

изобразительного искусства в 1993 г., включив соответствующую норму в Закон об
авторском праве (п. 2 ст. 17). Под первой продажей произведения изобразительного
искусства в ней понимался переход права собственности на такое произведение (т.е. на
его материальный носитель) от автора к другому лицу, независимо от того, осуществлялся
он возмездно или безвозмездно. Соответственно, в случае любой публичной перепродажи
такого произведения по цене, превышающей предыдущую не менее чем на 20%, автор
имел право на получение вознаграждения в размере 5% от перепродажной цены. Это
вознаграждение ему должен был выплатить продавец. Публичный характер перепродажи
выражался в том, что она осуществлялась через аукцион, галерею изобразительного
искусства, художественный салон, магазин и т.д. Это требование было установлено
потому, что только в случае публичной перепродажи представлялось реальным
осуществить контроль за совершением подобных сделок.
Право следования признается неотчуждаемым и может переходить только к
наследникам автора по закону на срок действия авторского права.
Необходимо отметить, что право следования за 14 лет, прошедших со времени
принятия Закона об авторском праве, так и не начало действовать. Этому препятствовало
отсутствие механизма сбора авторского вознаграждения с продавцов, а также требование
п. 2 ст. 17 Закона о том, что цена перепродажи должна на 20% превышать предыдущую.
Вместе с тем реальное претворение в жизнь этого права может иметь для авторов
произведений искусства весьма важное значение. Проблемы с практической реализацией
права следования испытывают многие страны, включившие его в свое национальное
законодательство. В Европейском союзе сделана попытка совместными усилиями
преодолеть сложности, возникающие в этой области, путем принятия Директивы ЕС
2001/84/ЕС от 27 сентября 2001 г. о праве перепродажи (праве следования) в интересах
автора оригинала произведения искусства. Итогом ее принятия стала имплементация
положений Директивы в национальное законодательство стран ЕС.
Важным вкладом упомянутой Директивы в разработку вопроса о природе и
содержании права следования стали высказанные в ее преамбуле утверждения о том, что
данное право составляет "неотъемлемую часть авторского права" и что при этом
"объектом права перепродажи является объективная форма произведения, а именно
материальный носитель, в котором воплощено произведение". Таким образом, из
европейской Директивы вытекает, что право следования - это право автора на
материальный носитель произведения, которое сохраняется за ним даже после того, как
этот предмет (вещь) переходит в собственность к другому лицу, а от него - к третьим
лицам. Это ограничение прав собственника, своего рода обременение имущества,
представляющего собой материальные носители произведений искусства (картины,
скульптуры, декоративные изделия, гравюры, авторские фотографии и т.п.).
Директивой установлено, что это неотчуждаемое право распространяется на авторов
оригиналов произведений искусства, а после их смерти - на уполномоченных ими лиц.
Право следования подлежит охране в течение всего срока действия авторского права.
Государства-члены могут предусматривать в своем законодательстве осуществление
сбора вознаграждения, причитающегося авторам, организациями по управлению правами
на коллективной основе.
В части четвертой ГК предпринята попытка решить проблемы, связанные с
практической реализацией права следования, а также сделать определенные шаги для
сближения с европейским законодательством в этой сфере. Статья 1293 ГК правом
следования называет право автора произведения изобразительного искусства на
получение вознаграждения в случае перепродажи оригинала его произведения, ранее
отчужденного им тем или иным образом. Нужно отметить, что право следования
распространяется на произведения изобразительного искусства, т.е. в соответствии с п. 1
ст. 1259 ГК не охватывает декоративно-прикладных изделий и фотографий (как
предусмотрено в европейской Директиве). С другой стороны, п. 2 ст. 1293 ГК
распространяет право следования в соответствии с положениями Бернской конвенции на
авторов рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений.
В п. 1 ст. 1293 ГК упомянуто также, что вознаграждение автору выплачивается
продавцом оригинала произведения в виде процентных отчислений от цены перепродажи
в тех случаях, когда такая перепродажа осуществляется публично, т.е. если в ней в
качестве продавца, покупателя или посредника участвует галерея изобразительного
искусства, художественный салон, магазин или иная подобная организация. Размер
процентных отчислений, а также условия и порядок их выплаты должны определяться
Правительством РФ. Подобный подход объясняется целесообразностью введения
дифференциации процентных отчислений в зависимости от цены перепродажи по
аналогии с тем, как это сделано в европейском законодательстве. В то же время из ст.
1293 ГК исключена неудачная норма о необходимости увеличения цены перепродажи на
20%. Требование такого рода уже не может быть введено актом Правительства.
Согласно п. 3 ст. 1293 ГК право следования неотчуждаемо, но переходит к
наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение. В отличие
от п. 2 ст. 17 Закона об авторском праве это положение не ограничивает круг наследников
только наследниками по закону, а предполагает возможность наследования этого права по
завещанию.
Часть четвертая ГК также устанавливает, что управление правом следования может
осуществляться на коллективной основе организацией, получившей государственную
аккредитацию на этот вид деятельности (подп. 3 п. 1 ст. 1244 ГК). Таким образом,
контроль за реализацией права следования, сбор вознаграждения и расчеты с авторами
будут находиться в одних руках, что позволяет надеяться на начало реального
осуществления этого права в нашей стране.

Глава 7. ВОПРОСЫ "СОСЕДСКОГО ПРАВА"

Введение и краткий обзор истории соседского права

Вопрос о так называемом соседском праве встает всякий раз, когда сталкиваются
права владельцев соприкасающихся друг с другом объектов недвижимости. Возникающие
при этом коллизии интересов двух равноправных субъектов <1> призваны разрешать
нормы, составляющие институт соседского права.
--------------------------------
<1> Равноправных, хотя сами права, сталкивающиеся друг с другом, могут быть
неодинаковыми по объему (например, право собственности, с одной стороны, и право из
договора найма - с другой - см. об этом ниже).

Необходимость урегулировать отношения между соседями по недвижимостям

возникала всегда (с момента появления института частной собственности) ввиду
совершенно естественного, встречающегося на каждом шагу физического
соприкосновения объектов недвижимости в пространстве <1>. Конечно, само по себе
примыкание одного объекта к другому - еще недостаточное условие для того, чтобы
законодатель обращал внимание на это явление. Проблемы соседского права дают о себе
знать прежде всего в связи с эксплуатацией объектов недвижимости (или шире - с
осуществлением правомочий, составляющих содержание того или иного права на объект
недвижимости), которая не всегда может осуществляться строго в рамках физических
границ объекта недвижимости, поэтому никто не может исключить распространение
эффекта эксплуатации - на какой-то промежуток времени, с той или иной
периодичностью, в том или ином объеме - на пространство (объект недвижимости),
которое находится под охраной субъективного права другого лица.
--------------------------------
<1> Ниже будет показано, что условие физического соприкосновения двух
недвижимостей не является строго необходимым для отношений соседского права.

Несмотря на то что сфера отношений соседского права весьма важна и сами эти
отношения занимают не последнее место в общем объеме имущественных отношений
частного права, регулирование соседских отношений в нашей стране на уровне
законодательства до сих пор не имело примера для подражания. Если говорить о нашем
дореволюционном праве, то еще Е.В. Васьковский в конце XIX в. отмечал
недостаточность постановлений русского права по рассматриваемому предмету <1>. В
советское время в связи с отменой частной собственности на землю и в значительной
степени на иные объекты недвижимости (здания, сооружения, квартиры и т.д.) проблема
столкновения конкурирующих прав утратила то значение и ту остроту, какие она имеет в
обществе с частнособственническим укладом жизни. Это отразилось на советском
законодательстве, которое практически не содержало норм соседского права.
--------------------------------
<1> "Сравнивая постановления нашего законодательства с правилами иностранных
кодексов, можно убедиться, что некоторые важные и необходимые в интересах
общежития ограничения собственности, известные на Западе, совершенно чужды нашему
праву" (Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 284, по изд.
1894 - 1896 гг.).

Советское земельное право устанавливало лишь общее ограничение на этот счет. В

ст. 24 Земельного кодекса РСФСР 1922 г. предусматривалось, что землепользователь не
имеет права совершать на своем земельном наделе действия или устраивать сооружения,
нарушающие существенные интересы соседних землепользователей. Если говорить о
законах более позднего времени, то согласно ст. 11 Основ земельного законодательства
Союза ССР и союзных республик 1968 г. права землепользователей могут быть
ограничены законом в государственных интересах, а также в интересах других
землепользователей. В этой же статье указывалось, что землепользователи обязаны не
совершать на своем участке действий, нарушающих интересы соседних
землепользователей.
В жилищной сфере на уровне закона каких-либо специальных норм, регулирующих
отношения соседей, не содержалось. В ст. 7 Основ жилищного законодательства Союза
ССР и союзных республик 1981 г. (далее - Основы жилищного законодательства) имелось
общее указание на обязанность граждан бережно относиться к дому, в котором они
проживают, использовать жилое помещение в соответствии с его назначением, соблюдать
правила пользования жилыми помещениями и правила социалистического общежития.
Конечно, правила социалистического общежития были призваны урегулировать
отношения прежде всего между соседями. Систематическое нарушение нанимателем
(членами его семьи, другими совместно проживающими с ним лицами) правил
социалистического общежития являлось основанием для выселения нанимателя (других
виновных лиц) без предоставления другого жилого помещения на основании ст. 38 Основ
жилищного законодательства <1>. Данная статья предусматривала, что выселение может
иметь место, когда систематическое нарушение правил социалистического общежития
делает невозможным для других проживание с виновным в одной квартире или в одном
доме, а меры предупреждения и общественного воздействия оказались безрезультатными.
Статья 38 Основ жилищного законодательства допускала выселение не только по иску
наймодателя <2>, но и по иску других заинтересованных лиц. Круг других
заинтересованных лиц, по существу, ограничивался соседями <3>. Предоставление права
иска другим заинтересованным лицам интересно в том отношении, что третьи лица
(соседи) своими действиями (причем правомерными!) могли прекратить (выселение
нанимателя) или изменить (выселение членов семьи нанимателя) договор найма, не
являясь его стороной <4>.
--------------------------------
<1> В РСФСР аналогом ст. 38 Основ жилищного законодательства была ст. 98 ЖК
РСФСР 1983 г.
<2> В литературе отмечалось, что правом иска по данному основанию наймодатель
практически не пользовался (Аскназий С.И., Брауде И.Л., Пергамент А.И. Жилищное
право. М.: Госюриздат, 1956. С. 181).
<3> Право соседей на иск о выселении виновного в нарушении правил
социалистического общежития признавалось в литературе как в период действия Основ
жилищного законодательства (см., например: Маслов В.Ф. Право на жилище. Харьков,
1986. С. 108 - 109), так и задолго до кодификации жилищного законодательства (см.,
например: Амфитеатров Г.Н. Права на жилые строения и пользование жилыми
помещениями. М.: Юрид. изд-во Мин-ва юстиции СССР, 1948. С. 64 - 65).
<4> Этот факт интересен прежде всего в контексте известных дискуссий о делении
гражданских прав на относительные и абсолютные.

Все же советское жилищное право содержало отдельные нормы, которые можно

отнести к соседскому праву. Мы имеем в виду подробнейшие Правила пользования и
содержания жилого помещения <1>, утвержденные Министерством коммунального
хозяйства РСФСР 3 октября 1950 г. <2>. В п. 21 содержалось предписание о соблюдении с
12 часов ночи до 8 часов утра полной тишины в связи с чем, в частности, запрещалась
игра на инструментах, пение, танцы, громкие разговоры по телефону, шум. Эта норма
вряд ли относится к соседскому праву (о природе норм соседского права см. ниже),
однако далее следует норма, которую с уверенностью можно назвать соседской:
"Требование отдельных жильцов об уменьшении слышимости радиопередачи или об
уменьшении слышимости игры на музыкальных инструментах, пения и т.п. с 8 часов утра
до 12 часов ночи подлежит удовлетворению". К "соседским" нормам данного акта следует
также отнести правило п. 22, согласно которому двери из кухни во внутренние
помещения, а также двери жилых комнат, выходящие в комнаты других жильцов
(смежных и проходных) или в места общего пользования, по требованию других жильцов
следует держать закрытыми.
--------------------------------
<1> Настолько подробные, что, к примеру, в подп. "е" п. 5 жильцам прямо
предписывалось иметь у входных дверей в квартиру половики для вытирания обуви. На
фоне данных Правил Правила пользования жилыми помещениями, утвержденные
Постановлением Правительства РФ от 21 января 2006 г. N 25, выглядят совсем
неубедительно.
<2> Жилищные законы / Сост. Т.Д. Алексеев. 3-е изд. М.: Изд-во Мин-ва
коммунального хозяйства РСФСР, 1957.

Названные фрагменты исчерпывают регулирование соседских отношений по

советскому праву. Даже принимая во внимание тот факт, что необходимость
урегулировать соседские отношения возникает и в том случае, когда друг с другом
соприкасаются объекты недвижимости, владельцы которых эксплуатируют их на ином
праве, чем право собственности, сама политическая система не была настроена на
рождение, а правовая система - на разрешение подобных конфликтов. За спиной у
государственного предприятия или колхоза стояло государство - единый и неделимый
собственник земли (и часто других объектов недвижимости), и не было особого (личного)
интереса спорить, например, по поводу нарушения одним колхозом границы другого в
связи с какой-либо хозяйственной постройкой. Что касается граждан - нанимателей
квартир в государственных домах, то столкновение интересов соседей невозможно было
полностью исключить, однако разрешать соответствующие споры предлагалось на основе
лишь правил социалистического общежития <1>.
--------------------------------
<1> Правовая природа правил социалистического общежития, как известно, была
долгое время предметом дискуссии в литературе советского гражданского права, но, как
бы то ни было, с нарушением этих правил, как норм поведения, выработанных самим
обществом, советский закон и суды связывали реальные юридические последствия. Об
этом можно судить по Постановлению Пленума Верховного Суда СССР от 2 февраля 1956
г., на основании которого были оставлены в силе судебные акты нижестоящих судов о
выселении Малютиной. Ответчица систематически нарушала правила социалистического
общежития (являлась "инициатором всевозможных склок и ссор, иногда доходящих до
драк с соседями по квартире"; "без всяких оснований компрометировала своих соседей гр-
н Петручок и Хмель, подавая на них заявления в различные советские, партийные,
судебно-прокурорские и другие органы"), и этот факт явился основанием для
удовлетворения иска о выселении ответчицы из жилого помещения без предоставления
другой жилой площади (Взято из: Жилищные законы / Сост. Т.Д. Алексеев. 3-е изд. М.:
Изд-во Мин-ва коммунального хозяйства РСФСР, 1957. С. 507 - 508).

Обновление нашего законодательства на основе новых (капиталистических) устоев

жизни пока ничего не дало в плане соседского права. Гражданское, земельное и
жилищное законодательство, по существу, не содержат нормы, регулирующие отношения
соседей. Разительный пример - новый Земельный кодекс, от которого, в отсутствие
соответствующих норм в Гражданском кодексе (место этим нормам, конечно, скорее в
Гражданском кодексе <1>), можно было бы ожидать какой-либо нормировки на этот счет,
но этого не случилось, хотя, ясное дело, земельная сфера наряду с жилищной - это главная
забота соседского права.
--------------------------------
<1> В.В. Чубаров справедливо предлагает расширить гл. 17 ГК РФ за счет введения в
нее норм соседского права (Чубаров В.В. Некоторые проблемы взаимодействия
гражданского и земельного законодательства и пути их решения // Журнал российского
права. 2005. N 9).

Общая характеристика норм соседского права

Нормы соседского права относятся к категории законных ограничений права

собственности в пользу определенных лиц - соседей ("право участия частного", по
терминологии российского дореволюционного права). Они ограничивают право
собственности, потому что стесняют собственника в осуществлении определенных
правомочий, которые могли бы осуществляться в полной мере, если бы не
соответствующие постановления закона. Они являются законными, потому что
устанавливаются законом (иными актами законодательства) в противовес ограничениям,
которые накладываются по воле самого собственника (по сделке между собственником и
управомоченным, в частности, в силу установления сервитута). Наконец, речь идет об
ограничениях, установленных исключительно в интересах определенных лиц (соседей), а
не общества в целом.
Говоря об общей характеристике норм соседского права, нельзя не остановиться на
проблеме природы этих норм. Все ли нормы соседского права относятся к числу норм
гражданского права, или в объем данного института могут входить нормы публично-
правового характера? Вопрос этот возникает в связи с тем, что некоторые из норм,
которые относятся к законным ограничениям права собственности в пользу всего
общества ("право участия общего", по терминологии российского дореволюционного
права), одновременно защищают интересы соседей. Для сравнения возьмем ограничение
права собственности, которое служит исключительно интересам общества в целом, -
ограничение собственности вглубь, в силу которого собственник земельного участка не
может разрабатывать недра под ним (за некоторыми исключениями). В то же время
строительная норма о необходимости соблюдения противопожарного расстояния между
постройками на соседних участках <1> имеет в виду не только публичный интерес, но и
интерес владельца соседнего здания <2> (еще один пример спорной ситуации -
приведенная выше норма об обязанности соблюдать тишину в ночное время <3>).
--------------------------------
<1> К примеру, в отношении жилых домов на участках в садоводческом (дачном)
кооперативе минимальные нормы противопожарного расстояния предусмотрены в п. 6.5
СНиП 30-02-97 "Планировка и застройка территорий садоводческих объединений
граждан, здания и сооружения. Нормы проектирования" в редакции Постановления
Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу
от 12 марта 2001 г. N 17.
<2> Норма о минимальном отступе от соседнего здания имеет давнюю историю.
Дигесты Юстиниана содержат ссылку на рескрипт, изданный императорами Антонином и
Вером Августами, о том, что на пустом участке собственник или другое лицо по воле
собственника могут возводить строения на законном расстоянии от соседского
многоквартирного дома. D. 8. 2. 14. (Здесь и далее Дигесты Юстиниана цит. по изд.:
Дигесты Юстиниана: В 8 т. / Пер. с лат.; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2002 - 2005).
<3> В Москве в настоящее время подобный запрет установлен Законом г. Москвы от
12 июля 2002 г. N 42 "Об административной ответственности за нарушение покоя граждан
и тишины в ночное время в городе Москве" (в ред. Закона г. Москвы от 29 января 2003 г.
N 4) в период с 22 до 6 часов.

Традиционный взгляд на состав соседского права выражал, в частности, Е.В.

Васьковский, который на основе соответствующего постановления Свода законов
гражданских включал в соседское право только нормы, устанавливающие ограничения в
интересах определенных категорий лиц, преимущественно соседей <1>, т.е. высказывался
за однородную, исключительно гражданско-правовую природу норм соседского права.
Другого мнения придерживался в свое время И.Б. Новицкий <2>. Он указывал на то, что
многие нормы, ограничивающие право управомоченного в публичных интересах, имеют
также значение в соседских отношениях, оберегая интересы соседа, поэтому соседское
право должно пониматься шире, чем это было ранее. При этом ученый не упускал из виду
различие между двумя группами норм соседского права.
--------------------------------
<1> Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 286, 289.
<2> Новицкий И.Б. Право соседства. Рамки и значение проблемы // Право и жизнь.
1924. Кн. 5 - 6. С. 6 - 7.

Правильное разрешение поставленного вопроса важно главным образом по двум

причинам. Первая заключается в том, что само по себе нарушение собственником нормы,
устанавливающей ограничение в интересах всего общества, не дает соседу права на иск
против нарушителя. В этом случае вмешательство возможно только со стороны
компетентных органов власти. Иск соседа против нарушителя может иметь место, только
если несоблюдение соответствующего ограничения сопровождается фактами, которые в
совокупности с названным создают самостоятельное основание для гражданско-правового
требования, как-то: требование о предупреждении причинения вреда, требование,
основанное на злоупотреблении ответчиком своим правом, и др. <1>. Вторая причина
такова, что нормы соседского права, как правило, диспозитивны и могут быть отменены
или изменены соглашением между собственником и соседом, а это невозможно сделать в
отношении публично-правовых ограничений.
--------------------------------
<1> Римское право, похоже, не проводило в этом вопросе строгого различия, и если
верить Ульпиану, то собственник мог запретить соседу строительство только на том
основании, что последний, например, сделал что-либо вопреки законам или эдиктам
принцепсов, относящимся к размеру построек (D. 39. 1. 1. 17). Более того, как сказано в
Дигестах, если что-либо делается на публичном (участке), то все граждане могут
запрещать новые работы, и Павел обосновывает это тем, что для государства важно
допустить к защите своих интересов как можно большее число (людей) (D. 39. 1. 4).

Указанные мотивы дают основание считать правильным традиционный взгляд на

нормы соседского права как на массив однородных гражданско-правовых норм.
Противное неправильно с теоретической и практической точек зрения: мы соединяем в
один корпус слишком разнородные нормы, а это ошибка с точки зрения системы, не
говоря уже о том, что такое соединение вызовет путаницу на практике в плане
квалификации отношений, способов их урегулирования и защиты <1>.
--------------------------------
<1> Касательно строительных норм, имеющих противопожарное значение, Л.А.
Кассо верно писал, что "эти постановления отчасти имеют в виду интересы соседей, но
предотвращение пожарной опасности имеет в сущности более широкое значение, и сама
государственная власть стоит на стороне этих предписаний, ограничивающих частную
собственность" (Кассо Л.А. Русское поземельное право. 1905. С. 79).

В сфере соседских отношений важную роль играет обычай, на основе которого

находят разрешение конфликты между соседями. Бесспорно, что обычай в этой сфере -
лучший регулятор взаимоотношений между соседями, так как он ближе всего к той
местности, в которой возник конфликт, и, значит, чаще может разрешить его между
спорящими сторонами справедливее и правильнее. Кроме того, применение обычая к
данным отношениям не наталкивается на проблему разноместных обычаев, которая часто
имеет место в договорных отношениях между контрагентами из разных территориальных
единиц, когда приходится выбирать между противоречивыми обычаями продавца и
покупателя, наймодателя и нанимателя и т.д. <1>. Соседи живут в одной местности, и по
этой причине крайне редко для одного из них применение соответствующего обычая
будет полной неожиданностью, тогда как для другого - вполне предсказуемый исход.
Хотя обычай играет в нашей современной жизни весьма малую роль, нельзя все же
исключать его из источников регулирования соседских отношений, поэтому в будущем
законодательстве о праве соседства следует прямо допустить его по возможности
широкое применение <2>.
--------------------------------
<1> Наниматель, приехавший из другого города, ожидает, что с него будут брать
наемную плату после истечения срока пользования (как это делают в его родных местах),
однако после заселения в квартиру на его голову падает требование наймодателя
заплатить вперед - таков местный обычай.
<2> Как известно, действующий Гражданский кодекс разрешает применение
обычаев делового оборота, но что касается иных обычаев (или обычаев вне сферы
предпринимательства), их применение зависит каждый раз от специального указания
закона (как это сделано, к примеру, применительно к исполнению обязательств).

Нельзя смешивать институт соседского права и общую собственность, где также

возможны споры между участниками по поводу эксплуатации объекта общей
собственности. Например, легко можно себе представить спор между сособственниками
квартиры, которые договорились о распределении комнат в пользование, и так вышло, что
эффект эксплуатации одной из комнат затрагивает пространство другой. Однако здесь нет
столкновения прав, ибо право одно, но принадлежит оно сообща двум и более лицам. Нет
также соприкасающихся объектов недвижимости, так как объект один - квартира. Такого
рода споры разрешаются всецело по нормам об общей собственности.

Участники отношений соседского права

По вопросу о том, кто может рассматриваться в качестве участника отношений

соседского права - собственник имущества или также иные титульные владельцы, - И.Б.
Новицкий писал, что таковыми должны считаться не только собственники, но и иные
титульные владельцы. В самом деле нет никаких оснований ограничивать субъектный
состав отношений соседства, принимая во внимание тот факт, что большинство соседских
норм применяются в процессе пользования (эксплуатации) имуществом, а право
пользования, как известно, может принадлежать также иным титульным владельцам <1>.
Речь идет прежде всего об арендаторах, нанимателях, доверительных управляющих и т.д.
Нельзя исключать из этого списка также залогодержателя, если ему предоставлено право
пользоваться предметом залога. Возможность участия в соседских отношениях всех
титульных владельцев составляет правило, из которого могут быть предусмотрены
исключения (только собственники) применительно к отдельным случаям.
--------------------------------
<1> Давностный владелец также может защищать свои интересы, опираясь на нормы
соседского права.

Объекты, при эксплуатации

которых применяется соседское право

Касаясь объектов, при эксплуатации которых применяются нормы соседского права,

как уже отмечалось выше, речь может идти только о недвижимом имуществе, участники
отношений соседства должны быть владельцами объектов недвижимости. Столкновение
субъективных гражданских прав на объекты движимости не обсуждается по нормам
соседского права. Если соседи по этажу заспорили, например, на той почве, что один из
них загородил своим автомобилем выезд автомобилю соседа, то в этом случае спор
разрешается на основании общих норм вещного права.
Сферами применения норм соседского права следует признать земельные и
жилищные отношения, т.е. столкновение прав владельцев соседних земельных участков
(включая споры между владельцами застроенных земельных участков, возникающие из
эксплуатации наземной недвижимости), а также соседних квартир (комнат в
коммунальных квартирах) в многоквартирных домах.
Надо уточнить смысл понятий "соседние земельные участки" и "соседние квартиры".
"Соседние" необязательно означает "имеющие физическое соприкосновение друг с
другом". Если говорить о земельных участках, то соседние участки могут не иметь общих
границ (хотя нормы соседского права имеют в виду прежде всего этот случай), соседское
право может применяться к участкам, между которыми находится другой участок или
более одного. Условием применения соседского права в таком случае должно быть
наличие воздействия эффекта эксплуатации одного участка на другой (дым, сток воды и
т.д.). Что касается квартир, то соседние квартиры необязательно имеют общую стену или
перекрытие служит одной квартире полом, а другой - потолком. Здесь опять же все
решается в зависимости от наличия или отсутствия эффекта эксплуатации одной квартиры
на другую. Следует отметить, что, если этот эффект вышел за пределы дома и коснулся
квартиры в другом доме, возникающие из этого споры должны обсуждаться по соседским
нормам, относящимся к земельным участкам (так как сталкиваются права владельцев
земельных участков, титул которых основан на титуле на квартиру).

Основные формы воздействия на соседнюю недвижимость

и принципы, применяемые при разрешении соседских споров

Перед тем как перейти к рассмотрению отдельных норм, регулирующих разрешение

споров в сфере отношений соседства, нам следует упомянуть об основных формах
воздействия на соседнюю недвижимость и принципах, применяемых при разрешении по
крайней мере большинства соседских споров.
Воздействие на земельный участок или квартиру соседа может принимать две
основные формы: проникновение невесомой материи (запах, дым, пыль и др.), а также
звука и осязаемых предметов (вода, ветви деревьев, фундамент здания, устройство ниш в
общей стене и др.) <1>. В отношении всех этих вариантов воздействия в нашем законе
должно быть установлено общее правило, которое исходило бы из неизбежности
вторжения в границы земельного участка или квартиры эффекта эксплуатации соседней
недвижимости.
--------------------------------
<1> Особый случай - обзор на участок соседа со стороны собственника земельного
участка и его домашних.

В этом плане представляется полезным привести для примера ст. 976 Гражданского
кодекса Квебека (далее - ГК Квебека), которая хотя и относится только к земельным
участкам, но выражает общую идею, применимую ко всем соседским отношениям. В
соответствии с данной статьей "соседи должны терпеть обычные причиняемые соседями
неудобства, которые не превышают должных пределов терпения, исходя из природы и
местоположения их земельных участков или из местных обычаев" <1>. Ту же идею, но
более развернуто выражает § 906 Германского гражданского уложения (далее - ГГУ),
согласно которому "собственник земельного участка не может запретить воздействие
исходящих с другого участка газов, паров, запахов, дыма, копоти, тепла, шумов, вибрации
и иных подобных воздействий, если они не влияют либо влияют несущественно на
использование его участка" <2>. В § 906 ГГУ дается разъяснение "несущественного
воздействия" на соседний земельный участок: "По общим правилам воздействие является
несущественным, если установленные законами либо постановлениями пределы и нормы
не превышаются в результате воздействий, которые предусмотрены и квалифицированы в
соответствии с настоящими предписаниями. То же самое действует в отношении
показателей, установленных общими инструкциями, которые изданы согласно параграфу
48 Федерального закона об охране окружающей среды от вредного воздействия и
отражают состояние техники". Надо отметить, что § 906 ГГУ допускает в качестве
исключения даже существенное воздействие на соседний участок: "Такое же правило
действует (указанное выше правило о допустимости несущественного воздействия. -
Ф.Б.), если существенное воздействие вызвано обычным по местным условиям
использованием другого земельного участка и не может быть прекращено мерами,
экономически посильными для пользователей такого рода".
--------------------------------
<1> Русский текст ГК Квебека здесь и далее приводится по изданию: Гражданский
кодекс Квебека. М.: Статут, 1999.
 <2> Русский текст ГГУ здесь и далее приводится по изданию: Гражданское
уложение Германии. Кн. 1. М.: Волтерс Клувер, 2004.

У нас роль ст. 976 ГК Квебека и § 906 ГГУ играет (в отсутствие аналогичной нормы)
ст. 10 ГК РФ, так как установление пределов воздействия на соседнюю недвижимость есть
частный случай общих пределов осуществления субъективного гражданского права <1>.
Напомним, что в силу п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических
лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а
также злоупотребление правом в иных формах. Приведенные положения иностранных
кодексов говорят нам о том, что "обычные неудобства" и "несущественное воздействие",
причиняемые со стороны собственника земельного участка, есть допускаемое
осуществление гражданского права. В то же время воздействие на земельный участок
соседа, выходящее за рамки разумного, хотя и основано на осуществлении собственником
гражданского права, но запрещается, так как по существу собственник переступает
пределы субъективного права, т.е. злоупотребляет им.
--------------------------------
<1> Следует также отметить значение по рассматриваемому вопросу п. 2 ст. 209 ГК
РФ, который устанавливает пределы осуществления права собственности, являясь
продолжением ст. 10 ГК РФ в вещном праве: "собственник вправе по своему усмотрению
совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не
противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые
законом интересы других лиц...".

Таким образом, по общему правилу является правомерным несущественное

(незначительное) воздействие эффекта эксплуатации собственником недвижимости на
расположенный рядом другой объект недвижимости. Иными словами, несущественное
воздействие не влияет или несущественным образом влияет на использование соседней
недвижимости. В некоторых случаях сосед должен терпеть даже существенное
воздействие на свою недвижимость. И.Б. Новицкий приводил примеры таких случаев с
опорой на ГГУ и Швейцарский гражданский кодекс. Во-первых, необходимо считать
правомерным даже существенное воздействие на соседнюю недвижимость, если оно
носит кратковременный характер, в частности, когда речь идет о проникновении шума и
пыли в связи со строительными работами на соседнем земельном участке. Во-вторых,
когда существенное воздействие неизбежно при данных условиях в результате обычного
использования недвижимости в соответствии с местными условиями и положением
недвижимости, например естественный сток воды на соседний участок, вызываемый тем,
что соседний участок расположен ниже первого <1>.
--------------------------------
<1> Новицкий И.Б. Право соседства. Общие пределы пользования смежными
участками // Право и жизнь. 1924. Кн. 7, 8. С. 16 - 17.

Приведенные случаи, конечно, не всегда могут исключать действие общего правила.

И.Б. Новицкий писал: "Ясно, что какой-нибудь твердой формулой охватить все без
исключения случаи жизни нельзя: неизбежное при одной форме использования участка
вовсе не предполагается при другой (напр., если с одной стороны участок граничит с
жилым домом, с другой - с кузницей, то при самом безалаберном поведении обитателей
жилого дома к соседу будет поступать шума или дыма меньше, чем от кузницы, как бы
тщательно и заботливо ни относился к своему соседу владелец кузницы); существенное,
даже невыносимое стеснение, проистекающее из известного факта, для одного
пользователя является мелочью для другого (напр., в зависимости от того, имеется ли на
данном участке больница или дровяной склад, различно решается вопрос о
существенности стеснения от шума, дыма и пр., идущего с соседнего участка); словом,
существенность и неизбежность - понятия относительные. Разнообразие жизни требует
гибкости, эластичности нормировки; в законе даются лишь подсобные признаки, с
помощью которых можно было бы легче разбираться в пестрой массе случаев жизни:
признаки эти должны быть в силу необходимости достаточно подвижны, чтобы не стричь
жизненных отношений под одну гребенку" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 17 - 18.

При разрешении споров соседского права нужно иметь в виду, что осуществление
собственником права собственности на недвижимость (эксплуатация недвижимости) в
соответствии со строительными, санитарными, экологическими и прочими нормами не
исключает постановку вопроса о нарушении права другого собственника. В этом случае
существует только предположение, что сосед действует в пределах своего права. Данную
мысль выражает упомянутый § 906 ГГУ, по которому воздействие является по общему
правилу несущественным, если оно не превышает нормативы, установленные
законодательством. Однако, насколько мы понимаем текст немецкого закона, соблюдение
всякого рода административных предписаний при эксплуатации соседом недвижимости
не исключает спор о пределах осуществления субъективного права <1>.
--------------------------------
<1> Вероятно, из этого же исходил Ульпиан, говоря, что заявление собственника о
запрещении соседу новых строительных работ может иметь место независимо от того,
выполнялись работы по праву или противоправно (D. 39. 1. 1).

Из нашей практики можно вспомнить споры, с которыми столкнулись суды в связи с

повальной установкой металлических дверей в многоквартирных домах в конце прошлого
века. Установленная соседом металлическая дверь часто затрудняет пользование
квартирой, которая находится на той же лестничной клетке, если такая дверь
устанавливается не в дверном проеме (как это в принципе должно быть), а накладывается
на его внешние границы, поэтому дверь открывается не вовнутрь, а наружу. В
многоквартирных домах, особенно постройки времен 60 - 80 гг., данный вариант
обособления личного пространства создает неудобства для владельцев квартир,
расположенных на той же площадке. В связи с этим суды столкнулись с требованиями
соседей, направленными на устранение препятствий в пользовании своими квартирами.
Такие требования являются по своей природе негаторными. Суды чаще всего
анализировали правомерность в каждом конкретном случае установки дверей, однако
дверь может быть установлена со всеми необходимыми разрешениями и в соответствии со
всеми применимыми для данного случая правилами. Но нельзя в то же время исключать,
что установленная таким образом дверь может мешать осуществлению права владельца
расположенной рядом квартиры, вот почему соблюдение процедуры установки двери не
снимает проблему выхода соседа за пределы субъективного права и не исключает
необходимость решения вопроса о защите владельца другой квартиры <1>. Надо полагать,
что рассматриваемый принцип не всегда применим в полной мере. Когда речь идет об
объектах, которые имеют большое социальное значение (например, промышленное
предприятие), вряд ли можно требовать прекращения их эксплуатации даже при
чрезмерном воздействии на соседние объекты недвижимости, если предприятие заведено
и эксплуатируется в соответствии со всеми необходимыми разрешениями и применимыми
нормами. В таких случаях допустимо требование о возмещении вреда, но не более того
(если закон специально допустит такое требование, так как по общему правилу вред,
причиненный правомерной деятельностью, не возмещается).
--------------------------------
<1> Подробнее о разрешении споров, связанных с установкой металлических дверей
в квартирах, см.: Богатырев Ф.О. Негаторные иски собственников квартир в
многоквартирных домах // Комментарий судебной практики. М.: Юрид. лит., 2000. С. 48 -
56.
 В спорах соседского права в некоторых случаях может иметь решающее значение
приоритет в начале воздействия на соседнюю недвижимость. Вероятно, следует допустить
существенное воздействие на соседний объект недвижимости, если последний возник
(начал эксплуатироваться) позже объекта, от которого исходит эффект эксплуатации, или
владелец соседнего объекта получил титул на него после начала эксплуатации, имеющего
существенное воздействие на соседний объект (к примеру, собственник участка строит
жилой дом вблизи действующего предприятия).

Отдельные случаи ограничения права собственности в пользу

соседей (споры, вытекающие из отношений соседского права)

Рассматривая отдельные случаи ограничения права собственности в пользу соседей

и возможные варианты разрешения столкновения прав собственника и соседа, мы должны
еще раз подчеркнуть, что наш закон пока не содержит регулирования на этот счет,
поэтому нам приходится говорить о регулировании de lege ferenda. Конечно, нам не
избежать обращения к законодательству других государств, к отечественному опыту,
выразившемуся в форме Проекта Гражданского уложения Российской империи (далее -
Проект) <1>, а также к римскому праву. Следует также сделать оговорку, что мы избрали
для анализа только некоторые споры соседского права, так как весь объем отношений
соседского права вряд ли можно охватить в рамках настоящей работы.
--------------------------------
<1> Текст Проекта Гражданского уложения дается по изданию: Гражданское
уложение. Проект Высочайше утвержденной Редакционной комиссии по составлению
Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной
комиссии) / Под ред. И.М. Тютрюмова; Сост. А.Л. Саатчиан. Т. 1. СПб.: Законоведение,
1910.

Начать следует с земельных отношений - главной сферы соседского права. Права

собственника и соседа в отношениях по поводу эксплуатации земельных участков
сталкиваются по целому ряду вопросов.

Споры о границах и застройка чужого участка

Спор о границе между собственником и соседом может возникнуть из-за того, что
граница между соседними участками изначально была нечетко установлена на местности,
или установленная в надлежащем порядке граница не соответствует титулу <1>, или
установленная ранее на местности в надлежащем порядке граница полностью или
частично не сохранилась в результате уничтожения документов межевания и (или)
межевых знаков. Поставленное на надлежащие законодательные и организационные
рельсы межевание, как часть процедуры кадастрового учета, призвано свести к минимуму
пограничные споры между владельцами смежных участков.
--------------------------------
<1> То есть земельный участок в данных границах на местности не соответствует
площади и (или) описанию по документам, являющимся правовым основанием
приобретения титула на земельный участок.

Межевание для России всегда было острейшей проблемой. За ее решение активно

взялась императрица Екатерина II, которая, признав в Высочайшем Указе от 20 февраля
1765 г., что "межевание к государственному и народному спокойствию весьма нужно для
пресечения беспрестанных между владельцами споров и тяжб, драк и смертных убийств",
издала 19 сентября 1765 г. Высочайший Манифест вместе с некоторыми правилами
генерального межевания <1>. Эти правила и последующие акты ее правления в данной
сфере положили начало весьма прогрессивному для того времени законодательству о
межевании. Несмотря на то что правила генерального межевания предусматривали
некоторые принципы разрешения споров между владельцами смежных землевладений,
порядок производства генерального межевания не предписывал необходимость
предварительного разрешения спора о границе (если таковой был). Если спора о границе
не было, участки размежевывались (с установлением межевых знаков и нанесением
границ на планы). В то же время владения, границы между которыми не могли быть
установлены из-за спора о правах и границах, замежевывались в "общие дачи
генерального межевания" <2>. Таким образом, генеральное межевание в значительной
степени приводило не к разграничению землевладений отдельных лиц, а к установлению
площадей и границ целых поселений и местностей (селений, деревень, пустошей, урочищ
и т.д.), оставляя внутри поселений и местностей неразграниченные (спорные)
землевладения, по которым не производилась проверка прав и выяснение границ. На этом
основан успех генерального межевания (по сравнению с межеванием на основании
инструкции межевщикам, изданной императрицей Елизаветой Петровной в 1754 г.), за
короткое время приведшего к созданию сети "дач" с определенными границами на
значительной территории Российской империи <3>. Генеральное межевание не решало
проблему на уровне отдельных землевладений, по которым предстояло специальное
межевание. Специальное межевание производилось впоследствии по межевым законам,
которые содержались в т. X ч. 2 Свода законов Российской империи, а позднее - по
Положению о землеустройстве от 29 мая 1911 г. Межевые законы и Положение о
землеустройстве исходили из того, что спорные границы должны утверждаться на
основании договора между владельцами смежных участков ("полюбовная сказка"), а в
случае, если стороны не достигли соглашения, указанные акты предусматривали
определенные принципы, которыми должен был руководствоваться суд при разрешении
такого спора.
--------------------------------
<1> Рудин С.Д. Межевое законодательство и деятельность межевой части в России
за 150 лет. 1765 - 1915 гг. Пг., 1915. С. 2 и след.
<2> Некрасов Ф.Г. Межевание земель в России (межевые законы). М., 1915. С. 22.
<3> Некрасов Ф.Г. Указ. соч. С. 23.

В советское время, когда вся земельная собственность находилась в одних руках,

межевание не имело такого значения, как в обществе с частной собственностью на землю.
Одна из целей межевания и кадастрового учета земли - закрепление четких
пространственных границ земельных участков. Хотя при оформлении права
землепользования советское законодательство предусматривало необходимость
определения границ земельного участка, отводимого землепользователю, и обозначения
их на местности <1>, полноценного кадастрового учета не существовало. Только в 1968 г.
в Основы земельного законодательства Союза ССР и союзных республик был включен
специальный разд. VIII "Государственный земельный кадастр", содержащий одну статью
(ст. 46), которая в части правил ведения земельного кадастра отсылала к акту Совета
Министров СССР. Совет Министров издал Постановление от 10 июня 1977 г. "О порядке
ведения Государственного земельного кадастра". Но нужно иметь в виду, что кадастр
велся в СССР скорее для цели обеспечения рационального использования земельных
ресурсов (ст. 46 Основ), т.е. упор делался на количественных и качественных показателях
земель, их целевом назначении, экономической оценке земель. Пространственные
границы земельных участков и другие аспекты индивидуализации, а также привязка к
системе учета прав землепользователей оставались на втором плане. Сейчас в
соответствии с Федеральным законом от 2 января 2000 г. N 28-ФЗ "О Государственном
земельном кадастре" одной из главных целей земельного кадастра является
информационное обеспечение государственной регистрации прав на недвижимость (ст. 4),
а в определении понятия "государственный кадастровый учет земельных участков" четко
сказано, что это описание и индивидуализация земельных участков, в результате чего
каждый земельный участок получает такие характеристики, которые позволяют
однозначно выделить его из других земельных участков (ст. 1 указанного Закона).
--------------------------------
<1> Основательность некоторых норм, посвященных межеванию, заслуживает
цитирования. Хорошим примером является Инструкция о порядке составления и выдачи
сельскохозяйственным артелям государственных актов на бессрочное (вечное)
пользование землей, утвержденная Постановлением СНК СССР от 7 июля 1935 г. N 1385
(Сборник законодательных актов о земле / Сост. Б.В. Ерофеев. М.: Госюриздат, 1960). В п.
19 Инструкции особый упор делается на символичность процесса межевания и прочность
его результата: "Длина межевого столба устанавливается в полтора метра и диаметр в 20
сантиметров. У верхнего конца столба делается затес, на котором выжигаются буквы
"СССР" и изображение серпа и молота. Под столбом закладываются кирпич или камни
для того, чтобы в случае утраты столба можно было установить его место. На нижнем
конце столба делается выемка, в которую вкладывается поперечный брусок для того,
чтобы затруднить вытаскивание столба...". Последнее предложение явно было призвано
поставить заслон вредителям.

В России опять появился огромный класс собственников земли: от садоводов до

крупных землевладельцев-предпринимателей и хозяйственных обществ. Хотя земельная
собственность распределена среди множества собственников по всей России, процесс
размежевания, как это часто бывает при массовой раздаче земель, отстал от процесса
наделения собственностью. Как бы то ни было, но сейчас размежевание принимает все
большие размеры, и естественно, что количество споров о границах будет возрастать.
Вопросы межевания регулируются в настоящее время Федеральным законом от 18
июня 2001 г. N 78-ФЗ "О землеустройстве", Положением о проведении территориального
землеустройства, утв. Постановлением Правительства РФ от 7 июня 2002 г. N 396,
Инструкцией по межеванию земель от 8 апреля 1996 г. (утв. Комитетом РФ по земельным
ресурсам и землеустройству), Приказом Росземкадастра от 2 октября 2002 г. N П/327 "Об
утверждении требований к оформлению документов о межевании, представляемых для
постановки земельных участков на государственный кадастровый учет". Для межевания в
пределах черты поселений имеет важное значение также Положение о порядке
установления границ землепользований в застройке городов и других поселений, утв.
Постановлением Правительства РФ от 2 февраля 1996 г. N 105 <1>.
--------------------------------
<1> Кроме того, к межеванию применяются Методические рекомендации по
проведению межевания объектов землеустройства и Методические рекомендации по
проведению землеустройства при образовании новых и упорядочении существующих
объектов землеустройства, утвержденные Росземкадастром 17 февраля 2003 г. В период
подготовки данной работы к печати был опубликован Федеральный закон от 24 июля 2007
г. N 221-ФЗ "О Государственном кадастре недвижимости" (далее - Закон о
Государственном кадастре недвижимости), который вступил в силу (за некоторыми
исключениями) 1 марта 2008 г. Этот Закон содержит нормы, регулирующие процедуру
межевания.

Указанные акты предусматривают процедуру межевания земельных участков, в том

числе нормы, регулирующие процесс согласования границ (извещение соседей-
землевладельцев, присутствие соседей во время землеустроительных работ, согласование
с ними границ размежевываемого земельного участка и др.). Но они не отвечают на
вопрос, как (на основе каких принципов) разрешать споры о границах в зависимости от
того или иного случая.
 Действующее законодательство о межевании исходит из того, что границу между
смежными земельными участками необходимо устанавливать на основе сведений
Государственного земельного кадастра, землеустроительной, градостроительной и иной
связанной с использованием, охраной и перераспределением земель документации (ст. 17
Закона о землеустройстве). В соответствии с п. 3 Положения о порядке установления
границ землепользований в застройке городов и других поселений установление границ
землепользований производится в соответствии с генеральными планами и проектами
планировки и застройки городов и других поселений, иными документами
территориального развития. Названная документация часто не в состоянии служить для
целей разрешения споров о границах между земельными участками. Особенно это
касается градостроительной документации, приведенной в п. 3 указанного Положения,
которая дает некоторое представление о границах кварталов, микрорайонов и других
единиц массовой застройки, но, очевидно, не может дать четкого ориентира границ между
конкретными землевладениями.
Применительно к спорам о границах смежных участков в процессе
совершенствования законодательства о межевании <1> необходимо предусмотреть
несколько принципов, из которых следовало бы исходить при разрешении пограничных
споров. В частности, часто справедливо отдать приоритет границе, которая фактически
сложилась и не оспаривается многие годы (например, 10 - 15 лет) <2>.
--------------------------------
<1> А это не только специальные акты земельного законодательства - некоторые
принципиальные нормы о разграничении земельных участков могут быть включены в
Гражданский кодекс.
<2> Этот принцип подразумевается нормой п. 9 ст. 38 Закона о Государственном
кадастре недвижимости.

Законодательство о межевании прямо не обязывает соседних владельцев участвовать

в процессе межевания, что значительно тормозит процесс межевания, так как соседи не
лишаются права оспаривать границы, которые были установлены без их участия (притом
что сосед был надлежащим образом извещен о дне и времени землеустроительных работ).
Вероятно, в законодательство о межевании следует включить норму, обязывающую
соседей участвовать в межевом процессе под угрозой потери права оспаривать границы
<1>. Также необходима норма о распределении расходов между соседями по установке
межевых знаков на общих границах <2>.
--------------------------------
<1> В п. 3 ст. 40 Закона о Государственном кадастре недвижимости, по существу,
реализован этот вариант регулирования отношений в процессе согласования границ.
<2> Подобная норма уже предполагалась к введению в России. В ст. 805 Проекта
было предусмотрено, что каждый собственник вправе требовать участия своего соседа в
разграничении их имений на общий с ним счет.

Несмотря на то что в процессе ведения землеустроительного дела все соседние

собственники земельных участков подписываются под границами в акте согласования
границ, спор о границах между соседями не может быть исключен даже тогда, когда оба
участка прошли кадастровый учет. Примером допустимости спора может быть
заблуждение соседа относительно соответствия границ на предварительном плане
границам в натуре или ошибка (а также подлог) землеустроителя, в результате которой
границы на плане не соответствуют границам в натуре.
Иностранные законодательства предписывают соседним землевладельцам
участвовать в определении границ земельных участков, в установке межевых знаков и
предусматривают некоторые правила разрешения споров о границах.
Так, в соответствии со ст. 978 ГК Квебека каждый собственник может принудить
своего соседа определить границы между прилегающими землями для того, чтобы
установить межевые знаки, восстановить на прежнем месте перемещенные или
недостающие межевые знаки, подтвердить древние межевые знаки или исправить
разделительную линию между их участками.
На ту же цель направлено правило § 919 ГГУ, хотя норма сформулирована иначе:
собственник земельного участка может потребовать от собственника соседнего
земельного участка, чтобы последний содействовал в установке постоянных межевых
знаков, а если межевой знак окажется передвинутым или неразличимым - в его
восстановлении. Расходы по установке межевых знаков участники несут, как правило, в
равных долях. Согласно § 920 ГГУ, если в случае смещения границы действительную
границу определить невозможно, межевые знаки устанавливаются по фактическому
владению. Если фактическое владение не может быть определено, то к каждому
земельному участку должна быть присоединена равная по размеру часть спорной
площади. Если определение границы указанным образом приведет к результату, который
не согласуется с установленными обстоятельствами, то граница должна быть проведена
по справедливому усмотрению с учетом этих обстоятельств <1>.
--------------------------------
<1> По римскому праву суду предоставлялось право по своему усмотрению
определить границы между смежными участками там, где невозможно было определить
прежние границы (D. 10. 1. 2).

Нередко можно встретить случаи нарушения границы смежных участков в

результате строительства, т.е. когда постройка на одном земельном участке зашла за
границу другого участка. Естественно, встает вопрос о том, что делать с таким зданием
или иным сооружением. Формально нарушение границы дает собственнику соседнего
участка требовать сноса такой постройки. Иностранные законодательства, что вполне
справедливо, не всегда позволяют так поступать ввиду того, что с народнохозяйственной
точки зрения это приводило бы к неоправданному уничтожению материальных ценностей
только в угоду принципу "священности" собственности.
Согласно абз. 1 § 912 ГГУ, если собственник земельного участка при возведении
сооружения без умысла или грубой неосторожности с его стороны нарушил границу
смежного участка застройкой, то сосед обязан допустить такое нарушение, за
исключением случаев, когда о своем возражении он заявил до или тотчас после
нарушения границы. ГГУ постановляет, что в качестве возмещения соседу выплачивается
денежная рента. На добросовестность застройщика обращает внимание также ГК Квебека.
В ст. 992 ГК Квебека говорится, что добросовестный собственник, который построил что-
либо за границами своего участка на участке, принадлежащем другому лицу, должен по
выбору собственника земельного участка, права которого он нарушил, либо приобрести
участок, уплатив собственнику его стоимость, либо уплатить ему возмещение за
временную потерю возможности пользоваться участком. В той же статье указано, что,
если нарушение является существенным, влечет причинение значительного ущерба или
осуществлено недобросовестно, собственник земельного участка, права которого
нарушены, может принудить застройщика приобрести принадлежащее ему недвижимое
имущество, оплатив его стоимость, либо снести строения и привести данное место в
прежнее состояние.
Таким образом, оба кодекса не дозволяют сносить постройку, зашедшую за границу
соседнего участка, при добросовестности застройщика. Однако добросовестность не
спасает застройщика от сноса постройки, если собственник участка, границы которого
нарушены застройкой, заявит возражение до или тотчас после нарушения границы (ГГУ)
либо если нарушение является существенным, влечет причинение значительного ущерба
(ГК Квебека). Если у пострадавшего собственника не возникает право требовать сноса
постройки либо даже такое право возникло, по ГГУ и ГК Квебека есть альтернативный
способ урегулирования возникшего конфликта: выплата в качестве возмещения ренты в
пользу пострадавшего собственника (ГГУ) или требование пострадавшего собственника о
принудительном приобретении застройщиком застроенного участка по рыночной цене
(ГК Квебека).
Нашему закону полезно было бы взять за основу указанные нормы иностранных
кодексов при будущем регулировании вопросов нарушения границ в процессе застройки.
Представляется, что основные черты такого регулирования должны быть следующими.
Если застройщик не знал и не должен был знать о том, что он нарушает границу
чужого земельного участка (добросовестный застройщик), постройка не подлежит сносу.
Причем считается, что застройщик знал о нарушении границы, в частности, если сосед
поставил его в известность с самого начала нарушения границы (закладка фундамента);
оповещение застройщика, сделанное после окончания строительства, не опорочивает
добросовестность. При недобросовестности застройщика пострадавший сосед всегда
имеет право иска о сносе постройки. Как при добросовестности, так и при
недобросовестности застройщика пострадавший собственник имеет право требовать
выкупа участка, застроенного в процессе нарушения границы. Пострадавший собственник
всегда может требовать сноса постройки, если значительная ее часть оказалась на
территории его участка.

Предупреждение опасности причинения вреда

Соседское право дает соседу возможность запретить собственнику участка новое

строительство, если в результате строительства соседу может быть причинен ущерб. Речь,
конечно, идет не о тех случаях, когда новое строительство собственником участка может
создать неудобства в пользовании соседом своим участком и постройками на нем или
уменьшить ценность этих объектов. К примеру, построенное собственником участка
здание закрыло вид на окружающее пространство или сократило доступ света на участок
соседа. Имеются в виду случаи, когда новое строительство может причинить физический
вред участку или постройкам соседа. Например, собственник участка таким образом роет
котлован для фундамента, что возникла угроза проседания почвы у соседа или строящееся
собственником участка здание грозит обрушением.
В случае если собственник не ремонтирует принадлежащее (уже существующее) ему
здание (или иную постройку) и в этой связи имеется опасность обрушения здания и
причинения вреда соседу, последнему должно быть дано право требовать от собственника
принятия мер по предотвращению вреда, а если таковые не будут приняты, то сноса
грозящего обрушением здания (вероятно, следует допустить исключения в отношении
памятников истории и культуры).
Российское право не знает норму, которая предоставляла бы соседу указанные
возможности в полном объеме. По действующему праву сосед может обратиться только к
деликтному иску и потребовать от собственника участка воздержаться от строительства
на основании ст. 1065 ГК РФ. В п. 1 ст. 1065 ГК РФ предусмотрено, что опасность
причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении
деятельности, создающей такую опасность. Однако такое требование может быть
удовлетворено, если деятельность (строительство здания или сооружения) будет признана
судом противоправной (не получено разрешение на строительство, будут нарушены
строительные нормы и правила и т.п.). Противоправность, как известно, одно из
необходимых (по общему правилу) условий ответственности вообще и деликтной в
частности. Таким образом, ст. 1065 ГК РФ не покрывает случаи, когда причинение вреда в
результате нового строительства не сопряжено с нарушением норм права. Что касается
возможности заявить требование к собственнику уже существующего здания о принятии
мер по предотвращению вреда или о сносе здания, которое из-за бездействия
собственника грозит обрушением (отпадением элементов фасада), то она под вопросом.
Сомнение основано на том, что ст. 1065 ГК РФ говорит о возможности запрещения
именно деятельности, создающей опасность причинения вреда, т.е. бездействие не
охватывается названной нормой.
Римское право (D. 39. 1. 1) предоставляло собственнику возможность запретить
соседу новые строительные работы (т.е. либо строительство нового здания на
незастроенном участке, либо изменение существующего) для предотвращения нарушения
права собственника, в том числе нарушения посредством причинения ущерба имуществу
собственника (D. 39. 1. 1. 16). Ульпиан четко различал основания для запрета
строительных работ: угроза причинения ущерба в одном случае; нарушение соседом
публичных норм в другом случае. Он говорил: "Запрещаем же мы, когда имеем какое-то
право запрещать: либо для того, чтобы нам уберечься от угрозы ущерба со стороны того,
кто что-нибудь строит на публичном или частном (участке); или (в том случае), если что-
либо делается вопреки законам или эдиктам принцепсов, относящимся к размеру
построек; либо (если что-то) делается в священном или религиозном месте, или на
публичном (участке), или на берегу (публичной) реки" (D. 39. 1. 1. 17) <1>.
--------------------------------
<1> Примечательно, что Ульпиан советует протестовать против строительных работ
соседа не только посредством обращения к претору, но и в качестве варианта предлагает
применять силу, а именно бросать в соседскую постройку камни (D. 39. 1. 5. 10).

ГК Квебека и ГГУ содержат нормы, направленные на предупреждение опасности,

которая может грозить соседнему земельному участку в результате ненадлежащего
строительства или содержания сооружений на земельном участке собственника. В
соответствии с § 907 ГГУ собственник земельного участка может потребовать, чтобы на
соседних земельных участках не возводились или не сохранялись сооружения, в
отношении которых с уверенностью можно предположить, что их существование либо
использование будет иметь своим следствием недопустимое воздействие на его
земельный участок. Как сказано в § 908 ГГУ, если земельному участку грозит причинение
вреда вследствие опасности обрушения строения или иного сооружения либо части
строения или сооружения, которые находятся на соседнем участке, то собственник
земельного участка может потребовать, чтобы лицо, которое отвечало бы за причиненный
ущерб согласно предписаниям абз. 1 § 836 или § 837, 838, приняло необходимые меры для
предотвращения опасности.
ГК Квебека выражает ту же мысль, но, в отличие от ГГУ, прямо предписывает
собственнику должное поведение: собственник земельного участка должен осуществлять
работы по ремонту или по сносу, необходимые для предотвращения разрушения строения
или сооружения, расположенного на его земле, которое грозит падением на соседний
участок земли, в том числе на общественную дорогу (ст. 990). Особое предписание ГГУ и
ГК Квебека дают в отношении грунта соседнего земельного участка. Когда собственник
земельного участка возводит на нем строение или сооружение либо осуществляет
посадки, он не вправе расшатывать соседний участок или нарушать устойчивость
расположенных на нем строений, сооружений или посадок (ст. 991). Земельный участок
не может быть углублен таким способом, что грунт соседнего земельного участка
лишится необходимой опоры, за исключением случаев, когда соблюдены достаточные
меры по его укреплению (§ 909 ГГУ).

Кратковременное пользование соседом

земельным участком собственника

Для проведения ремонта строений и иных сооружений соседу часто не обойтись без
временного занятия части земли собственника, примыкающей к участку, на котором стоит
сооружение. Речь идет об устройстве строительных лесов на смежном участке, разгрузке
и складировании на нем строительных материалов. Такая необходимость нередко
возникает в городах, где плотность застройки порой не позволяет удовлетворять
указанную потребность исключительно за счет использования своей земли (в частности,
боковые разрывы между зданиями в старой застройке городов обычно недостаточно
широки и без того узкая полоса земли между строениями может быть поделена
проходящей здесь границей между участками двух собственников).
В отсутствие специального указания закона собственник строения должен
добиваться установления сервитута на часть смежной земли, однако для необходимого (а
порой экстренного) ремонта такое регулирование представляется неудобным. Даже если
сосед договорится с собственником смежного участка о сервитуте, такое право должно
быть зарегистрировано в реестре недвижимости, а это делает невозможным срочный
ремонт строения. Таким образом, следует сделать вывод, что право кратковременного
пользования для таких целей земельного участка собственника должно вытекать из закона
<1>. Непременным условием возникновения данного права должно являться то, что сосед
не в состоянии (или это затруднительно) провести ремонт своего строения без
использования участка собственника. Естественно, что собственник вправе претендовать
на вознаграждение, размер которого определяется в случае спора судом. Для ясности надо
подчеркнуть, что речь идет только о ремонте строения и иного сооружения, обеспечение
же строительства должно осуществляться на основании сервитутов.
--------------------------------
<1> Проект предусматривал специальную статью на этот счет (ст. 799).

ГК Квебека решает затронутый вопрос в положительном смысле. По ст. 987 ГК

Квебека собственник земельного участка, после получения устного или письменного
уведомления, должен разрешить соседу доступ на свой земельный участок, если это
необходимо для осуществления или содержания строений, сооружений или посадок на
соседнем земельном участке. Собственник, обязанный разрешить доступ на свой
земельный участок, имеет право на компенсацию всякого ущерба, причиненного ему в
результате самого этого обстоятельства, и на восстановление своего земельного участка в
прежнем состоянии (ст. 988).
Как видно, ГК Квебека разрешает наш вопрос в более широком смысле, допуская
кратковременное пользование участком собственника также и в том случае, если это
необходимо для осуществления и содержания посадок на соседнем земельном участке.
Вероятно, нет противопоказаний для того, чтобы распространить рассматриваемое
ограничение права собственности на случай посадок.
В рамках проблемы права ограниченного пользования земельным участком соседа
следует затронуть вопрос о праве прохода, регламентируемого ГК Квебека (ст. ст. 997 -
1001) и ГГУ (§ 917) в рамках соседского права. Данные акты предоставляют собственнику
земельного участка, который не имеет доступа к общественной дороге (или этот доступ
существенно затруднен) из-за того, что его участок окружен участками, принадлежащими
другим лицам, право требовать от собственника-соседа (соседей) предоставления права
прохода, необходимого для пользования земельным участком. Взамен собственник
соседнего участка вправе требовать компенсацию за использование его участка. В ст. 800
Проекта говорилось о праве в этом случае требовать от соседей отвода земли под дорогу.
Нам представляется, что право прохода на основании указанных норм иностранных
кодексов вряд ли необходимо вводить у нас, так как это будет дублировать институт
сервитута (ст. 274 ГК РФ), который по нашему праву может быть установлен
принудительно на основании решения суда.

Общая стена и иные объекты на границе смежных участков

Объекты рукотворные или природные, находящиеся на границе (проходящие по

границе) двух земельных участков, служат интересам собственников смежных участков.
Речь идет о стенах, заборах, рвах, оврагах и тому подобных объектах, которые, помимо
функции обозначения на местности границы между смежными участками, приносят также
прямую выгоду обоим смежным собственникам. Стена (забор, изгородь и т.п.)
ограничивает обзор с одного участка на другой, ров или овраг принимают воду со
смежных участков, не позволяя их подтоплять, и т.д. Но стена со временем ветшает, а ров
забивается сорняком или илом. В связи с тем что эти объекты удовлетворяют интересы
обоих землевладельцев, резонно поставить вопрос о распределении обязанностей
(издержек) по их строительству и эксплуатации (в отношении природных объектов -
только эксплуатации).
Соседское право должно предоставлять собственнику земельного участка право
требовать от соседа участвовать в строительстве (издержках по строительству) и
эксплуатации (издержках по эксплуатации) общей стены между смежными участками, а
также в эксплуатации (издержках по эксплуатации) природных объектов, разделяющих
смежные участки. При этом мы говорим только о разумных строительных планах и
планах по эксплуатации и соответственно только о средних необходимых издержках с
учетом имущественного положения соседнего собственника. Например, если собственник
одного из смежных участков - богатый предприниматель, в планы которого входит
строительство грандиозного забора, а его сосед - землевладелец среднего достатка (такое
соседство все реже, но его нельзя исключать), то недопустимо требовать от последнего
участия в строительстве такого забора. Помимо этого, при решении вопросов объема, типа
строительства и др. также следует иметь в виду характер местности и вид земельного
участка. Например, сельскохозяйственные угодья вообще не принято отделять друг от
друга каким-либо забором (слишком дорогое это занятие), поэтому в таком случае речь
может идти максимум о недорогой ограде, служащей скорее для целей межевания.
Построенная на деньги собственников смежных участков стена (забор, изгородь и
т.п.) должна признаваться общей собственностью собственников-соседей. Объем
дальнейшего участия в издержках по эксплуатации стены каждого из сособственников
определяется по правилам об общей собственности <1>.
--------------------------------
<1> Касательно режима общей стены ст. 806 Проекта предусматривала следующие
нормы: "Стены и заборы на границе двух имений в городах и селениях должны быть
устраиваемы и поддерживаемы на общий счет соседних сособственников, имения
которых они разделяют. При разрешении споров между соседями относительно высоты
устраиваемой ограды и материала, из которого она должна быть построена, суд
руководствуется местными обязательными постановлениями, а равно и принятыми в этом
отношении в данной местности обычаями".

ГГУ и ГК Квебека не оставляют без внимания отношения соседей по поводу титула

и вопросов эксплуатации общей стены (забора, изгороди), рва и иного сооружения,
служащего границей между двумя участками, а также объектов природы, естественным
образом разделяющих смежные участки. Довольно подробно и ясно этот вопрос
регламентируется ГК Квебека, который касается в основном общей стены и иных видов
рукотворных ограждений. Главные правила на этот счет выглядят следующим образом.
Согласно ст. 1002 ГК Квебека любой собственник вправе за свой счет огородить
принадлежащий ему земельный участок любым видом ограждений. Однако у него есть
также возможность потребовать от соседа построить по линии границы, выполнив
половину работы или поделив общие расходы, изгородь таким образом, как это
необходимо в связи с местоположением и с характером использования земель.
В соответствии со ст. 1003 ГК Квебека любая изгородь на линии границы
предполагается общей. Если изгородь принадлежит одному из соседей, второй сосед
может всегда получить ее в общую собственность, возместив половину ее стоимости на
день передачи в общую собственность с учетом состояния изгороди (ст. 1004 ГК Квебека).
Согласно ст. 1006 ГК Квебека содержание, ремонт и реконструкция общей стены
осуществляются за счет всех собственников пропорционально праву каждого из них.
Нередко в роли изгороди, разделяющей смежные участки, выступают деревья
(кусты), посаженные на границе этих участков. Но даже когда речь не идет об изгороди из
деревьев (кустов), а лишь об одном дереве (нескольких деревьях) (одном кусте),
посаженном на границе, следует задаться вопросом о титуле на него (и на его плоды) и о
возможности его вырубки. ГГУ уделяет внимание этому частному вопросу. Согласно §
923 ГГУ дерево (кусты), растущее на границе участков (если оно будет срублено), и его
плоды принадлежат соседям в равных частях. Каждый из соседей может требовать
удаления дерева, при этом расходы по удалению несут все соседи в равных долях. Если
другой сосед откажется от своего права на дерево, то сосед, потребовавший удаления
дерева, будет нести полностью расходы по его удалению и приобретет право
собственности на все дерево с момента его отделения от земли (требование об удалении
исключается, если дерево служит межевым знаком и оно не может быть заменено иным
межевым знаком). По Проекту деревья, растущие на границе двух имений, также
признавались по общему правилу общими (общей собственностью), но могли быть
вырублены только с общего согласия обоих соседей (ст. 811).
Мы полагаем, что Проект предусматривал более правильное правило в части
возможности вырубки дерева, растущего на границе смежных участков, только с общего
согласия сособственников. Само собой разумеется, что дерево (кусты) не может быть
вырублено даже с общего согласия сособственников, если это не допускается лесным
законодательством, законодательством о защите зеленых насаждений. Собственнику
должно быть разрешено лишь подрезать ветви такого дерева (кустов), если они мешают
ему эксплуатировать участок (в пределах, допускаемых указанным законодательством),
при условии, что это не приведет к гибели дерева.

Проникновение (попадание) ветвей, корней (плодов) древесной

и кустарниковой растительности на участок соседа

Ветви и корни деревьев (кустов), посаженных недалеко от участка соседа, часто

проникают за его границу. Хотя сам ствол дерева находится на земле собственника,
недопустимо по общему правилу, чтобы что-либо выдавалось в пространство над или под
землей владельца соседнего участка. Поэтому такое нарушение границы участка соседа не
остается без внимания соседского права <1>. В то же время ввиду того, что сам факт
проникновения ветвей (корней) за границу соседского участка часто не создает помех в
эксплуатации соседом земельного участка, следует защищать соседа только тогда, когда в
силу этого факта эксплуатация участка стала затруднительной. К примеру, проникшие
ветви дерева не дают возможности соседу посадить дерево на своем участке либо корни
дерева не позволяют соседу сделать фундамент для постройки на своем участке.
--------------------------------
<1> В дореволюционной России обязанность срезать ветви, свесившиеся на участок
соседа, возлагалась на владельца в силу обычая. См.: Пахман С.В. Обычное гражданское
право в России / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003. С. 31 (по
двухтомному изданию 1877 и 1879 г.).

По рассматриваемому случаю ст. 985 ГК Квебека и § 910 ГГУ содержат схожее

правило: если ветви или корни дерева, растущего на участке собственника, препятствуют
(по ГК Квебека - существенно препятствуют) соседу использовать свой земельный
участок, последний вправе требовать от собственника дерева срезать их (по ГГУ сосед
может сам срезать их, оставив ветви и корни себе) <1>. Интересно, что римское право
давало более радикальное средство в этой ситуации. Ульпиан цитирует слова преторского
эдикта, согласно которому нависшее над чужим зданием дерево может быть вырублено
целиком (а не только свисающие ветви - это мнение большинства юристов -
комментаторов эдикта, как утверждает Ульпиан) соседом - владельцем данного здания,
причем сосед вправе присвоить вырубленное дерево (D. 43. 27. 1). Судя по уточнению,
помещенному в скобки, Ульпиан имел в виду именно случай с зашедшими за границу
ветвями дерева, а не его ствола. Но это юридическое средство - право вырубки всего
дерева - следует применять, только если его ствол зашел за границу соседнего участка.
--------------------------------
<1> По Проекту собственник (в ст. 812 Проекта терминологически все наоборот -
корни и ветви проникают с участка соседа) обязан дать соседу достаточный срок на
обрезание корней и ветвей дерева (кустарника) и только после истечения этого срока
вправе сделать это сам, обратив в свою собственность срезанные корни и ветви (ст. 812).

ГК Квебека не обходит стороной такой случай, когда дерево, растущее на земельном

участке собственника, угрожает падением на земельный участок соседа. Сосед вправе
принудить собственника срубить указанное дерево или выпрямить его (ст. 985 ГК
Квебека).
В отношении плодов, упавших на соседний земельный участок, ГГУ и ГК Квебека
предусматривают прямо противоположные решения. Параграф 911 ГГУ предписывает,
что плоды, упавшие с дерева или куста на соседний земельный участок, считаются
плодами этого земельного участка (кроме случаев, когда плоды падают на общественный
земельный участок). Таким образом, упавшие плоды по ГГУ переходят в собственность
собственника соседнего земельного участка, тогда как по ст. 984 ГК Квебека плоды,
которые падают с дерева на соседний земельный участок, принадлежат собственнику
дерева. ГК Квебека предусматривает более правильное регулирование, потому что один
лишь факт падения плода на соседний земельный участок не должен переносить право
собственности на плод в пользу соседа <1>. Коль скоро мы признаем сохранение права
собственности на упавшие плоды за собственником дерева (куста), закон должен обязать
собственника соседнего участка (участка, на который упали плоды) допускать
собственника дерева (куста) собирать упавшие плоды. Закон должен также предусмотреть
режим осуществления права на сбор плодов.
--------------------------------
<1> По римскому праву собственник дерева не теряет право собственности на
плоды, упавшие на соседний земельный участок, насколько можно судить из комментария
Ульпиана к преторскому эдикту. Ульпиан цитирует слова претора, который разрешал
вопрос на примере желудей: "Я запрещаю применять силу с целью не позволить такому-
то (лицу) каждый третий день собирать и уносить желуди, которые падают с его
земельного участка на твой" (D. 43. 28. 1).

Вид на соседний участок

Соседское право обычно не оставляет без внимания вопросы вида на соседний

участок. Окна и другие подобные отверстия в стене жилого здания (иной постройки)
служат нам не только для цели поступления в помещения дневного света. Проживающие в
здании собственник и его домашние имеют возможность наблюдать за происходящим на
соседнем земельном участке. Чем ближе здание к границе, разделяющей смежные
участки, тем лучше обзор на соседний участок. Особо любопытные глаза собственника и
его домашних вызывают дискомфорт и раздражение со стороны соседа. Соседское право с
давних пор стремилось ограничить свободу собственника в устройстве окон и иных
световых отверстий, выходящих на сторону соседского участка.
Собственник ограничивается в праве проделывать окна (в том числе окна с
балконом) и иные световые отверстия (в частности, прозрачная дверь) в здании в сторону
соседа, если оно построено на границе смежных участков или в пределах определенного
(минимального) расстояния от границы. Световые отверстия могут быть проделаны даже
в здании, построенном в пределах указанного расстояния, но только если они не могут
служить для целей вида (обзора) на соседний участок.
Вот как регламентирует вид на соседний участок ГК Квебека. В соответствии со ст.
ст. 993 - 995 ГК Квебека не разрешается иметь прямой обзор на соседний участок с
расстояния менее чем сто пятьдесят сантиметров от линии границы с соседним участком
(это расстояние отмеряется от внешней стороны стены, в которой имеется отверстие для
окна, двери и т.д.). Данное правило неприменимо в отношении вида на общественные
земли, а также в отношении дверей в стене без стекла или с полупрозрачным стеклом и
неоткрывающихся окон с полупрозрачными стеклами.
Проект также содержал регламентацию вида на соседний участок. По ст. 813
Проекта в здании, возведенном на границе соседнего имения, собственник вправе делать
всякого рода просветы или окна, но с тем, чтобы они имели железные решетки и глухие
рамы, а также были устроены на расстоянии не менее трех с половиной аршин <1> от
пола того помещения, которое ими освещается. Статья 814 Проекта разрешала устраивать
в здании световые отверстия или окна, а равно балконы и иные выступы на имение соседа
для вида в прямом или боковом направлении, но лишь в тех случаях, когда отверстие или
окно здания, а также выступ или балкон отстоят не менее трех аршин от границы,
разделяющей два соседних имения.
--------------------------------
<1> Аршин = 71,12 см.

Сток воды на соседний участок

Земельные участки часто очень различны по своему географическому положению и

природным свойствам даже в пределах одной местности. В частности, сказанное касается
уровня почвы. Один участок может находиться выше уровня другого. На последний в
таком случае естественным образом стекает вода с лежащего выше участка. Это может
быть, в зависимости от других условий местности и климата, как благом, так и вредом для
нижележащего участка. Но как бы то ни было, соседское право принимает во внимание
естественный ход вещей и обязывает собственника лежащего ниже участка принимать с
участка, расположенного выше, дождевую и иную воду, естественным образом
попадающую на вышележащий участок и таким же образом стекающую на нижележащий
участок. Это предписание в отношении собственника лежащего ниже участка можно
найти в ст. 979 ГК Квебека, которая указывает, что земельные участки, расположенные
ниже, должны принимать воду, поступающую на них естественным путем с земельных
участков, расположенных выше.
Из указанной обязанности собственника расположенного ниже участка логически
следует, что он не имеет права возводить сооружения, которые бы препятствовали
естественному течению воды (в частности, делать запруды) или, как было дополнительно
сказано в ст. 787 Проекта, "...изменяли его естественное направление во вред соседних
имений". Это правило нужно понимать в том смысле, что запрещается возводить
сооружения, которые не допускали бы сток на лежащий ниже участок, в результате чего
вода не переходила бы границу данного участка.
Собственник расположенного выше участка вправе возводить сооружения (в
частности, канавы), способствующие естественному стоку воды, но он не имеет права
отягощать обязанность собственника земельного участка, расположенного ниже,
принимать естественный сток <1>. В Проекте эта мысль была выражена следующим
образом: "Собственник вышележащего имения со своей стороны не должен
предпринимать никаких действий, которые отягчали бы обязанность собственника
нижележащего имения терпеть естественный сток воды" (ст. 787) <2>.
--------------------------------
<1> Римское право даже знало специальный иск об удержании дождевой воды,
который, по мнению Ульпиана, мог быть предъявлен против соседа, когда он с помощью
рукотворной постройки сделал так, чтобы дождевая вода потекла иначе, чем было от
природы, например, отводя ее, увеличил, убыстрил или усилил (поток) или, запрудив его,
заставил разлиться (D. 39. 3. 1). Если же, продолжает Ульпиан (там же), вода вредит по
природе, то в данном иске это не содержится.
<2> В Дигестах раскрывается различие между водостоком, являющимся
естественным следствием сельскохозяйственных работ, и водостоком, намеренно
организованным собственником. Алфен Вар приводит пример, когда сосед распахал
расположенный на более высоком месте луг так, что вода через борозды и рвы потекла к
нижнему соседу. На вопрос, можно ли принудить собственника по иску об удержании
дождевой воды пахать в другой части луга так, чтобы борозды не были направлены в
сторону поля соседа, Алфен Вар отвечает, что нельзя заставить соседа пахать поле не так,
как он хочет. Однако если собственник сделал поперечные борозды для водотока, то по
иску об удержании воды можно вынудить собственника закопать их (D. 39. 3. 24).

Принимая во внимание, что обязанность собственника расположенного ниже

земельного участка принимать естественный сток является бременем, собственник
лежащего выше земельного участка может в одностороннем порядке прекратить
полностью или в части поступление воды, употребляя ее полностью на свои нужды.
Проект (ст. 788) не упускал из вида два важных случая, связанных с интересами
соседних землепользователей при стоке воды. Если на лежащем выше земельном участке
была устроена плотина или иное сооружение для удержания воды, которое впоследствии
было испорчено или разрушено, в результате чего стекающие воды грозят затоплением
участков соседей, каждый из них может требовать разрешения восстановить
заградительное сооружение за свой счет, если этими работами не будет причинено
значительных убытков собственнику лежащей выше земли. Каждому из соседей
принадлежит право требовать разрешить очистить за свой счет реку, ручей или иной
источник от ила, камней и других предметов, засоряющих или создающих преграды для
естественного течения воды, а также усиливающих его или дающих ему иное
направление.
Необходимо подчеркнуть, что соседское право возлагает на собственника лежащего
ниже участка обязанность принимать только естественный сток воды. Что же до
искусственного стока воды (например, устройство сооружений для стока дождевой воды
по заданному направлению), то собственник земельного участка может направить воду на
соседний участок только с согласия соседа <1>.
--------------------------------
<1> Павел в 15-й книге "Комментариев к Сабину" указывает на примере дыры,
проделанной внизу стены комнаты или столовой для мытья пола, что вытекающая через
эту дыру жидкость не является стоком (дождевой воды) и не может приобрести такой
характер по прошествии времени. Другое дело, если бы в это место падал дождь с неба и
вода проходила через эту дыру (D. 8. 2. 28). Таким образом, Павел говорил о том, что
водосток должен иметь естественную и постоянную причину, чего нет в приведенном
примере.

Повторим, что рассмотренные нами примеры урегулирования соседских отношений

в земельной сфере не исчерпывают весь объем отношений соседского права при
землепользовании. Можно привести еще много примеров, когда соседское право
регулирует вопросы, на почве которых могут столкнуться соседи. Это, как правило,
мелкие, но тем не менее требующие своего разрешения вопросы. К примеру, мы не
говорили об ограничении в расположении крыш, водосточных труб, сметании мусора,
выливании бытовых жидкостей и тому подобных вещах. Между тем и эти вопросы могут
находить отражение в законодательстве. Так, в соответствии со ст. 983 ГК Квебека крыши
должны быть сооружены таким образом, чтобы вода, снег и лед падали на землю
собственника. К примеру, согласно ст. 807 Проекта собственник не вправе делать скат
крыши, направлять водосточные трубы, сметать сор и спускать грязную воду и какие-
либо иные жидкости на землю или строение соседа.

Вопросы соседского права в жилищной сфере

Известно, что в жилищной сфере существует самое тесное соприкосновение

соседствующих владельцев объектов недвижимости и здесь - самое острое столкновение
прав, которое нуждается в разрешении на основе норм соседского права <1>.
Действующее жилищное законодательство не регулирует возникающие в силу факта
соседства вопросы. Имеется только общая норма на этот счет. В соответствии с ч. 4 ст. 17
ЖК РФ пользование жилым помещением осуществляется с учетом соблюдения прав и
законных интересов проживающих в этом жилом помещении граждан, соседей,
требований пожарной безопасности, санитарно-гигиенических, экологических и иных
требований законодательства, а также в соответствии с правилами пользования жилыми
помещениями, утвержденными Правительством РФ. Правительство РФ Постановлением
от 21 января 2006 г. N 25 "Об утверждении Правил пользования жилыми помещениями"
издало соответствующие Правила, однако они ничего не добавили в части соседского
права, повторив только цитированную выше норму.
--------------------------------
<1> Очевидно, что исключительно острая форма соседства наблюдается в
коммунальных квартирах.

Ввиду отсутствия какого-либо положительного регулирования отношения соседей в

жилищной сфере приходится руководствоваться общей нормой ч. 4 ст. 17 ЖК РФ и
выяснять в каждом случае, насколько эксплуатация жилого помещения владельцем
затрагивает права и интересы соседа. Здесь применимы общие принципы допустимого и
недопустимого воздействия на соседнюю недвижимость, раскрытые выше. И опять
следует повториться, что воздействие может соответствовать всякого рода
административным предписаниям (техническим, противопожарным, санитарным и т.д.),
однако этот факт не исключает права требовать устранения воздействия, если будет
признано, что оно нарушает права и интересы соседа (соседей).
Для иллюстрации возможного урегулирования соседских споров в жилищной сфере
мы должны обратиться к двум весьма распространенным случаям воздействия на
соседнюю квартиру.
Первым делом следует упомянуть о воздействии на соседнюю квартиру звуком в тот
временной промежуток, когда законодательство не предписывает полную тишину. Речь
идет, к примеру, о занятиях музыкой или о прослушивании музыки. Нельзя сказать, что в
этот период времени не существует ограничений по уровню шума. Даже если исходящий
из квартиры звук не превышает установленные законодательством нормативы, звук не
должен причинять существенное беспокойство соседям. В этой связи, говоря, например, о
занятиях музыкой, необходимо помнить, что ч. 2 ст. 17 ЖК РФ допускает использование
жилого помещения для осуществления профессиональной деятельности, но только если
это не нарушает права и законные интересы других граждан. Нарушение законных
интересов соседа имеет место тогда, когда занятия музыкой затрудняют его проживание,
обычную жизнедеятельность, в частности чтение, сон, либо наносят вред организму
соседа. За установлением факта воздействия звука на соседнюю квартиру необходимо
установить, как отражается это на проживании соседа. Если постоянная игра на скрипке
доставляет соседу головную боль, очевидно, нельзя не пойти навстречу такому соседу.
Если же скрипач занимается музыкой в то время, когда сосед отсутствует дома, находится
на работе и иск последнего - простая прихоть, средство досадить скрипачу, в таком иске
правильнее отказать.
 Второй пример касается следующей ситуации. Нередко владелец квартиры
осуществляет физическое воздействие на стену, которая является общей для двух квартир.
Речь идет, к примеру, об устройстве ниш или забивании в стену гвоздей и прочих
подобных предметов. Насколько возможно проникновение в стену, разделяющую две
квартиры? Представляется, что проникновение допустимо до линии по вертикали,
которую необходимо мысленно провести по середине торца стены. Эта линия служит
границей физического воздействия на общую стену. Само собой разумеется, что эта линия
служит пределом проникновения, если проникновение в такой степени не противоречит
соответствующим нормативам прочности стены. Необходимо отметить, что устройство
владельцем квартиры ниши в общей стене лишит соседа возможности сделать то же
самое, если дальнейшее утончение стены запрещено нормативами прочности.

Иски в защиту прав и интересов соседей

Случаи нарушения прав и законных интересов соседей многообразны по своей

фактической составляющей, однако с точки зрения юридической природы все возможные
и допустимые законом требования соседа укладываются в рамки нескольких исков.
Нарушенные права и законные интересы соседа чаще всего подлежат защите
посредством негаторного иска, как бы ни формулировалось требование исходя из
специфики ситуации. В негаторный иск будет облекаться требование о сносе здания,
зашедшего за границу соседнего участка, об обрезании корней и ветвей деревьев и
кустарников, о запрете проживающему в соседней квартире музыканту играть на скрипке
и т.д. В этих случаях истец требует устранить препятствия в пользовании объектом
недвижимости и другие нарушения, не связанные с лишением его владения данным
объектом недвижимости.
Особую группу составляют иски об установлении границ между земельными
участками, об устройстве межевых знаков. Иски об установлении границ и (или) об
устройстве межевых знаков направлены на внесение определенности в пространственных
пределах права. Надо полагать, что эти требования по своей природе близки к иску о
признании права.
Если речь идет об опасности причинения вреда в результате, к примеру,
строительства собственником здания или иного сооружения, сосед вправе заявить
деликтный иск о запрещении деятельности, создающей такую опасность (п. 1 ст. 1065 ГК
РФ).
Все указанные иски могут быть сопряжены с требованием о возмещении убытков.
Если требование соседа основано на ст. 10 ГК РФ, применяются иски исходя из
характера нарушения со стороны ответчика: негаторный иск, иск о возмещении убытков и
т.д. Иск, вытекающий из ст. 10 ГК РФ, может быть предъявлен в случае, если, например,
владелец лежащего выше участка изменил русло реки таким образом, что она перестала
протекать по участку соседа.
Специально следует остановиться на сфере применения ст. 293 ГК РФ. В
соответствии со ст. 293 ГК РФ, если собственник жилого помещения использует его не по
назначению, систематически нарушает права и интересы соседей либо бесхозяйственно
обращается с жильем, допуская его разрушение, орган местного самоуправления может
обратиться в суд с иском о принудительной продаже такого жилого помещения с
публичных торгов. Как видно, этот способ защиты соседей не относится к сфере
соседского права, потому что норма ст. 293 ГК РФ не дает права иска соседу.
Что касается исковой давности, то только негаторный иск не обессиливается
давностью. Остальные иски погашаются трехлетней давностью, так как закон не
предусматривает соответствующих изъятий. Однако по своему существу многие иски из
числа возможных исков соседей друг к другу не должны подпадать под действие давности
(например, иск о сносе представляющей опасность постройки или об определении границ
между двумя земельными участками), учитывая, что соседи находятся между собой в
постоянном и тесном соприкосновении и невозможность пресечь (предотвратить)
нарушение после истечения срока давности будет отравлять всю последующую жизнь
соседей. В этом плане правильно поступает § 924 ГГУ, допуская широкие изъятия из
действия давности исков, вытекающих из соседских отношений.

Раздел II. СОБСТВЕННОСТЬ ОТДЕЛЬНЫХ СУБЪЕКТОВ ПРАВА

Глава 1. РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ, СУБЪЕКТЫ РОССИЙСКОЙ

ФЕДЕРАЦИИ И МУНИЦИПАЛЬНЫЕ ОБРАЗОВАНИЯ
КАК СУБЪЕКТЫ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

Конституцией Российской Федерации (п. 2 ст. 8) признается и защищается равным

образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.
Гражданский кодекс Российской Федерации (ст. 209) закрепляет право
собственности с наделением собственника известной триадой прав: правом владения,
пользования и распоряжения своим имуществом, рассматривая при этом публичные
образования (Российскую Федерацию, субъекты Российской Федерации и муниципальные
образования) в качестве субъектов гражданского права (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 124).
Действующее российское законодательство не знает иного права собственности,
кроме того, которое предусмотрено в Гражданском кодексе РФ.
Таким образом, данное право является юридически единым правом собственности,
на котором основывается все действующее законодательство, включая нормативно-
правовые акты, регулирующие основания и порядок возникновения права публичной
собственности (государственной и муниципальной).
В этой связи на первый взгляд различие между частной и публичной собственностью
может показаться лишь в разных субъектах этого права. Однако при более детальном
рассмотрении этого вопроса становится ясно, что это не совсем так.
Прежде всего для правильного понимания природы права публичной собственности
необходимо учитывать, что с момента образования права собственности как правового
института и до настоящего времени существовали различные виды права собственности, а
содержание публичной и частной собственности зачастую не совпадало.

§ 1. Публичная собственность в
римском и средневековом праве

Зарождению института права собственности, как и многих других институтов

гражданского права, человечество обязано римскому гражданскому (частному) праву.
Несмотря на то что результатом его развития было образование права частной
собственности, на котором и базировалась вся система римского права, анализ его
положений позволяет выявить и особенности развития права публичной собственности
того периода.
На первых этапах формирования римского права существовала оставшаяся еще с
древних времен система общего обладания имуществом, включавшая в себя родовое
имущество (res geiitilieia), а также общественную землю, принадлежащую целому
государству (ager publicos), "...на которой первоначальным хозяином была только община
и которая потом, с падением общинного быта и общинного владения, стала присваиваться
частными лицами" <1>.
--------------------------------
<1> Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Тип. А.И. Мамонтова и
Ко, 1883. § 19.
 Частное обладание имуществом относительно времени, предшествующего XII
таблицам, "...состояло тогда под тесным и постоянным контролем народа, общины и
семьи" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. § 20.

В дальнейшем развитие института права собственности связано с возникновением

различных видов права собственности: право собственности квиритской - ex jure quiritum
(могла принадлежать только полноправным римским гражданам, имеющим право
участвовать в обороте - ius commercii), право собственности перегринов - ex jure genium
(право собственности неримских граждан - латинов, перегринов), провинциальная
собственность и др., которые к принятию кодексов Юстиниана образовали единое право
собственности (dominium).
Наряду с указанными видами собственности можно говорить о формировании двух
самостоятельных видов собственности: публичной, являвшейся исключительно
институтом публичного права (ius publicum), и частной, в свою очередь, являвшейся
институтом гражданского права (ius civile). Причем частная собственность занимала
доминирующую позицию по отношению к публичной собственности. Так, например, по
сравнению с действующим законодательством Российской Федерации (ст. ст. 43, 69 ЗК
РФ, ст. 279 ГК РФ), позволяющим изымать земельный участок для государственных и
муниципальных нужд, римское государство в классический период не вправе было
принудить земельного собственника продать свой участок, даже если он создавал
препятствие для публичных целей. Только в постклассическую эпоху устанавливается
возможность экспроприации частных земельных участков и лишь для строительства
общественных сооружений <1>.
--------------------------------
<1> Римское частное право: Учебник для вузов / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. 2-е
изд., изм. и доп. М.: Норма, 2006. С. 381.

Что касается субъекта права публичной собственности - римского государства, то

один из исследователей римского права Д.Д. Гримм <1>, рассматривая его с точки зрения
современной для него концепции, которая заключалась в том, что государство является
публично-правовым образованием, выступая в публичных отношениях, и частным лицом
- казной, выступая в гражданских отношениях, указывал на то, что первоначально в
римском праве не было четкого различия между государством как политическим союзом
и государством как самостоятельным субъектом имущественных прав и обязанностей. В
подтверждение этого автор приводил следующие аргументы: а) государственная казна
(aerarium populi Romani или aerarium Saturni) не составляла самостоятельного учреждения,
была лишена самостоятельной организации; б) одни и те же магистраты отправляли
политические функции и вступали от имени государства в сделки с частными лицами; в)
споры, возникающие из сделок, заключенных с государством, разрешались в порядке
административном, не подлежали ведению общей гражданской юрисдикции.
--------------------------------
<1> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М.: Зерцало, 2003
(воспроизводится по 5-му изд. СПб., 1916). § 20. История юридических лиц в римском
праве.

Однако, как отмечал Д.Д. Гримм <1>, позднее в связи с разделением римских
провинций на provinciae senatoriae и provinciae Caesaris произошло раздвоение
государственной казны: наряду с aerarium Saturni, куда стали поступать доходы только из
сенатских провинций, возник fiscus Caesaris - императорская казна, куда направлялись
доходы из императорских провинций. С течением времени фиск в качестве
государственной казны поглотил собою aerarium Saturni. Кроме того, в отличие от более
раннего этапа развития римского права, когда отсутствовало строгое различие между
фиском и личной собственностью императора, заведывание государственным имуществом
было отделено от заведывания личным имуществом императора и фиск получил
самостоятельную организацию, стал особым учреждением в ряду других.
--------------------------------
<1> Там же.

Таким образом, государство-фиск стало рассматриваться в качестве

самостоятельного субъекта имущественных прав, обособилось от государства в смысле
политического союза и стало подчинено общим нормам гражданского права и процесса с
сохранением за ним лишь некоторых привилегий.
К таким привилегиям, например, можно отнести следующие:
- не подлежали обыкновенной давности (в соответствии с которой лицо должно было
в продолжение определенного срока добросовестно, на основании titulus, провладеть
вещью, годной для давности) вещи казны. Стоит, правда, отметить, что такое же правило
действовало и в отношении вещей монарха и недвижимых вещей церквей и
благотворительных учреждений <1>;
--------------------------------
<1> Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. Л. Петражицкого. 3-е
изд. Вып. первый. Кн. II. Общая часть. СПб.: Склад издания в книжном магазине Н.К.
Мартынова, 1908. С. 65, 70 - 71.

- казна, а также император и его супруга имели исключительное право отчуждать

вещи в качестве свободных от сервитута, что тем самым прекращало его действие в
отношении данной вещи <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 111.

Объекты права собственности в римском праве также имели свои характерные

особенности. Так, например, вещи, изъятые из оборота - res extra commercium, - не
находились в исключительной собственности публично-правовых образований, как это
происходит в настоящий момент, а включали в себя несколько категорий вещей:
- вещи, изъятые из оборота по религиозным основаниям - res divini iuris, которые не
находились ни в чьем владении и собственности. Сюда относились храмы; церкви; места
погребения, считавшиеся принадлежащим душам умерших; освященные городские стены
и ворота и др.;
- вещи, изъятые из оборота по естественным причинам - res omnium communes, не
состоявшие в исключительном господстве отдельных лиц. К ним относились воздух,
море, морской берег и др. В отношении морского берега следует отметить, что римский
юрист Цельз считал его публичной вещью, принадлежащей государству <1>;
--------------------------------
<1> Дернбург Г. Пандекты. Т. I. Общая часть / Пер. Г. фон Рехенберга; под рук. и
ред. профессора Моск. ун-та П. Соколовского. М.: Университ. тип., Страстной бульвар,
1906. С. 189.

- вещи, изъятые по политическим основаниям - res publicae, под которыми

понимались вещи, находившиеся в собственности римского государства, а затем и в
собственности общины. Данные вещи делились на вещи, которыми государство и община
пользовались как частные лица, и поэтому они не были изъяты из оборота, и вещи,
которые были предоставлены всем людям в свободное пользование и поэтому изъятые из
оборота - дороги, мосты, площади, реки (постоянно текущие), гавани и др. Управление и
отчуждение первых из этой группы вещей, подобно современной публичной
собственности, регулировались особыми правилами и были направлены прежде всего на
извлечение доходов от их использования в пользу государства. Так, наместнику римских
провинций в случае выявления факта пользования публичным местом или зданием
частными лицами следовало оценить, что лучше - виндицировать это в государственную
собственность или взимать налог, в зависимости от того, что он счел более выгодным для
государства <1>.
--------------------------------
<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Пер. с
лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2006. Книга пятидесятая, титул X.

Кроме того, необходимо отметить, что, так как римское государство осуществляло
имперскую политику с ведением многочисленных войн, публичная собственность
постоянно пополнялась за счет включения в нее земель, отнятых у врагов (ager
manucaptus), которые в последующем включались в гражданский оборот. Культурные
земли продавались, безвозмездно раздавались безземельным плебеям или отдавались
цензорам в аренду за постоянную арендную плату; некультурные земли предоставлялись
отдельным гражданам для их оккупации с условием отдачи определенной доли дохода в
пользу государства.
Что касается публичных вещей, изъятых из оборота, то они тем не менее могли быть
использованы частными лицами в той мере, которая не нарушала общественный интерес.
Так, например, существовало широкое использование публичных рек для судоходства,
добывания песка, камня, рыбной ловли и др.
Для охраны вещей, находившихся в общем пользовании, римским правом были
введены различные иски, при этом некоторые из них (actiones populares) могли быть
поданы любым лицом, а некоторые - потерпевшим. По сути, наличие указанных исков
означало представительство государства посредством каждого лица, что по современному
российскому законодательству (п. 3 ст. 125 ГК РФ) возможно лишь в случаях и в порядке,
предусмотренных федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями
Правительства РФ, нормативными актами субъектов Российской Федерации и
муниципальных образований, по их специальному поручению;
- вещи, изъятые из оборота в интересах общей пользы, - яды, запрещенные книги и
др. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Барон Ю. Система римского гражданского права 3-е изд. Вып. первый. Кн.
I. Общая часть / Пер. Л. Петражицкого. СПб., 1909. С. 54, 101 - 104; Гудсмит Ж.Е. Курс
Пандектов / Пер. Я.К. Богачева; под ред. и с примеч. по русскому законодательству Л.Е.
Снегирева. Общая часть. М.: Тип. Л.О. Снегирева, 1881. С. 120 - 124.

В итоге можно сказать, что поскольку к более позднему периоду своего развития
римское государство стало субъектом гражданского права, а публичная собственность
получила гражданскую защиту и к ней стали применяться гражданские сделки, то право
публичной собственности юридически прекратило существовать как вид права
собственности. Право частной собственности стало, по сути, юридически единым правом
собственности, вне зависимости от того, кто являлся его субъектом.
В дальнейшем римское право оказало значительное влияние на право многих
европейских государств, которые в Средние века начали реципировать его в свою
правовую систему.
В Средние же века в западноевропейских государствах возникает несколько новых
подразделений права собственности.
Как особый вид собственности рассматривалось "верховная собственность" -
dominium eminens, которая представляла собой право государства на имущество своих
подданных. Однако, как справедливо отмечалось в юридической литературе, данное право
представляло собой публичное право и являлось только правом государственного
верховенства, а не правом собственности <1>.
 --------------------------------
<1> См.: Анненков К. Система русского гражданского права. 2-е изд., пересмотр. и
доп. Т. II. Права вещные. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1900. С. 76; Барон Ю. Система
римского гражданского права / Пер. Л. Петражицкого. 3-е изд. Вып. первый. Кн. II. Общая
часть. 1908. С. 38 - 39.

Кроме того, понятие "верховная собственность" нередко смешивалось или

употреблялось вместо другого понятия - "dominium directum" (право высшей
собственности) <1>, в противопоставлении dominium utile (право зависимой
собственности). Под dominium directum понималось настоящее право собственности, а под
dominium utile - "...обширные вещные права на чужое имущество, низводящее правомочия
собственника до минимальных размеров, каковы наследственная аренда (эмфитевзис) и
суперфиций" <2>.
--------------------------------
<1> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права.
М.: Статут, 2002. С. 208. (Классика российской цивилистики.)
<2> Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 291.
(Классика российской цивилистики.)

Причиной такого раздвоения права собственности стали отношения вассалитета,

являвшиеся основой феодального права.
В юридической литературе отмечается, что в период феодальной раздробленности во
Франции номинально верховным собственником признавался король, однако большая
часть земли находилась в качестве феодов (ленов) у крупных феодалов, которые
признавались вассалами короля, а он их сеньором <1>. В свою очередь, крупные феодалы
являлись сеньорами для своих вассалов и т.д. вплоть до самой низшей категории -
крестьян. Основной обязанностью вассала была военная служба в пользу своего сеньора.
--------------------------------
<1> См.: История государства и права зарубежных государств (рабовладельческое и
феодальное государство и право) / Под ред. П.Н. Галанзы и Б.С. Громакова. М.: Юрид.
лит., 1980. С. 252 - 253, 255.

В Германии глава государства формально являлся верховным сюзереном, однако

фактически власть была ограниченной в результате тех привилегий, которые были
переданы крупным феодалам - светским и духовным князьям. В обязанности всех
феодалов входило также владение землей (леном), полученным от сюзерена, и
обязанность служить в его войске <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 359, 361.

Отношения вассалитета пронизывали и феодальное право Англии. Все свободные

держатели земли также признавались вассалами короля, обязанными нести военную
службу и другие повинности в его пользу, однако здесь в руках короля сосредоточился
огромный земельный фонд, являвшийся материальной основой его власти <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 313, 314.

Отдельно необходимо отметить, что особым собственником во все времена, включая

Средние века, являлась церковь, которая была крупным землевладельцем и, как правило,
обладала еще и отдельными привилегиями по сравнению с другими собственниками. Так,
в Германии духовенство получило огромные привилегии, в результате которых были
образованы духовные княжества. Во Франции церковь была наделена большими
полномочиями в области суда <1>.
 --------------------------------
<1> Там же. С. 259, 314.

В дальнейшем развитие европейского континентального права привело к

возникновению категории вещных прав и пониманию права собственности как единого
понятия, вне зависимости от того, кому оно принадлежит. Разделенная собственность
продолжает существовать "...лишь в консервативном английском праве, где "корона" до
сих пор считается верховным собственником земли, а реальные владельцы земельных
участков имеют на них лишь определенные "титулы", которые и составляют содержание
прав собственности (тогда как "полная собственность" возможна лишь в отношении
движимых вещей)" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья Е.А. Суханова "О понятии и видах вещных прав в российском гражданском
праве" включена в информационный банк согласно публикации - "Журнал российского
права", 2006, N 12.
<1> Суханов Е.А. О понятии и видах вещных прав в российском гражданском
праве // Актуальные проблемы права собственности: Материалы научных чтений памяти
С.Н. Братуся. М.: Юриспруденция, 2007. С. 38.

Стоит отметить, что свои особенности права собственности были не только в

европейском, но и в азиатском праве.
Так, в юридической литературе, посвященной изучению китайского средневекового
права <1>, ученые выделяют несколько правовых титулов, несколько форм
собственности, существовавших на тот момент в Китае: частную собственность ("сы"),
казенную или государственную собственность ("гуань") и собственность публичную,
общественную ("гун").
--------------------------------
<1> См.: Кычанов Е.И. Основы средневекового китайского права (VII - XIII вв.). М.:
Наука; Гл. редакция восточной лит., 1986. С. 190 - 191, 202 - 205.

Субъектом казенной собственности была казна в лице ее представителя, чиновника

("гуань").
Субъектом публичной, общественной собственности могли выступать казна,
государство, или ее пользователями было почти все население. Правом выделять нечто в
собственность ("гун") обладало государство. При этом казенная собственность "гуань"
становилась собственностью "гун", если доходы от нее шли на общественные нужды. К
такой общественной собственности относились выпасы, леса, болота, озера, горы.

§ 2. Публичная собственность в древнем

и средневековом русском праве

Не лишено было своих особенностей в отношении права собственности и русское

право.
Ф.Ф. Зигель отмечал, что в древнем славянском мире слова для обозначения понятия
права собственности появляются не ранее XV в. До этого времени они заменялись словом
"владение", при этом в русском, сербском и хорватском праве к этому слову
присоединялись слова "родовое племенное", "из рода в род" <1>.
--------------------------------
<1> Зигель Ф.Ф. История славянского права: Курс лекций, читанных в
Императорском Варшавском университете в 1913 - 1914 акад. г. Ч. II / Исп. и доп. В.Г.
Воробьев. Варшава, 1914. С. 33.
 Кроме того, отсутствовало понятие о юридическом основании владения, которое
заменялось фактическим обстоятельством перехода недвижимости от дедов к отцам, от
отцов к детям, что также указывало на владение не одного лица, но многих лиц,
объединенных кровным родством <1>.
--------------------------------
<1> Зигель Ф.Ф. История славянского права: Курс лекций, читанных в
Императорском Варшавском университете в 1913 - 1914 акад. г. Ч. II / Исп. и доп. В.Г.
Воробьев. Варшава, 1914. С. 33.

Что касается периода феодальной раздробленности в России, то здесь можно

выделить несколько характерных черт.
Прежде всего необходимо указать на то обстоятельство, что в это время
существовало два типа государственного устройства, которые в итоге отражались на
порядке формирования и управления публичной собственностью.
Так, в Северо-Восточной и Юго-Западной Руси с XII в. реальная и номинальная
власть больше складывалась в руках князя и приближенных к нему феодалов. Князь
выступал в качестве верховного распорядителя земель своего княжества и наделял своих
феодалов землей с зависимым населением.
Как показывает анализ норм одного из первых законов того времени - Русской
Правды, князь рассматривался в качестве государственного органа, а имущество
государственное и имущество князя отождествлялись <1>.
--------------------------------
<1> Российское законодательство X - XX веков: В 9 т. / Под общ. ред. О.И.
Чистякова. Законодательство периода образования и укрепления Русского
централизованного государства. Т. 2 / Отв. ред. тома А.Д. Горский. С. 62.

Другой путь государственного развития лучше всего прослеживается на примере

Великого Новгорода - старейшей и крупнейшей феодальной республики. Здесь городская
община была независима от власти князя. Новгородское боярство возглавляло местную
городскую общину и управляло огромным земельным фондом <1>.
--------------------------------
<1> Российское законодательство X - XX веков: В 9 т. / Под общ. ред. О.И.
Чистякова. Законодательство Древней Руси. Т. 1 / Отв. ред. тома В.Л. Янин. С. 322.

Основой русского феодального права была защита феодальной собственности, и

прежде всего права собственности на землю. В этих условиях предусматривалась разная
защита права собственности в зависимости от того, кто являлся его обладателем. Это,
безусловно, свидетельствует об отсутствии юридически единого права собственности на
тот момент и наличии нескольких его видов.
Так, например, Двинская уставная грамота, принятая в конце XIV в., знала три вида
права собственности на землю и соответствующие этому три вида штрафов:
- княжеские земли - охранялись наиболее строго;
- земли сел;
- земли простого общинника - пользовались наименьшей защитой <1>.
--------------------------------
<1> Российское законодательство X - XX веков: В 9 т. / Под общ. ред. О.И.
Чистякова. Законодательство периода образования и укрепления Русского
централизованного государства. Т. 2 / Отв. ред. тома А.Д. Горский. С. 184.

В Соборном уложении 1649 г. также прослеживаются разные меры наказания за

нарушение права земельной собственности государя, других феодалов (вотчинников и
помещиков) и крестьян <1>.
--------------------------------
 <1> Российское законодательство X - XX веков: В 9 т. / Под общ. ред. О.И.
Чистякова. Акты Земских соборов. Т. 3 / Отв. ред. тома А.Г. Маньков. С. 141.

Особым собственником в России, как и в других странах, являлась церковь.

В Новгородской республике, например, земельными собственниками были
новгородский владыка - архиепископ Софийского собора, высшее духовенство,
монастыри. Церковь непосредственно участвовала в торговле. Архиепископ вершил также
и церковный суд <1>.
--------------------------------
<1> Российское законодательство X - XX веков: В 9 т. / Под общ. ред. О.И.
Чистякова. Законодательство Древней Руси. Т. 1 / Отв. ред. тома В.Л. Янин. С. 300 - 301.

Между церковью и государством происходила постоянная борьба за получение тех

или иных земель, а также полномочий в области судопроизводства.
Так, Стоглав - сборник постановлений церковно-земского собора, состоявшегося в
1551 г. в Москве, указывает на постоянные споры между церковью и государством,
заключающиеся во многом в стремлении церкви ограничить передачу церквей и
монастырей из ведения епископского суда под юрисдикцию государства, а со стороны
государства - ограничить монастырское землевладение <1>.
--------------------------------
<1> Российское законодательство X - XX веков: В 9 т. / Под общ. ред. О.И.
Чистякова. Законодательство периода образования и укрепления Русского
централизованного государства. Т. 2 / Отв. ред. тома А.Д. Горский. С. 422.

В целом можно сказать, что церковь была государством в государстве, обладавшим

огромным богатством и собственным административным аппаратом, включая патриарший
суд. В конце XVI в. ей принадлежала треть всех земельных владений в России <1>.
--------------------------------
<1> Российское законодательство X - XX веков: В 9 т. / Под общ. ред. О.И.
Чистякова. Акты Земских соборов. Т. 3 / Отв. ред. тома А.Г. Маньков. С. 335.

Русскому праву было также присуще раздвоение права собственности, подобно

раздвоению этого права в западноевропейском средневековом праве, на dominium
directum и dominium utile.
Причиной такого раздвоения было образование вотчинного права на землю в
результате наделения государством служилого класса земельными наделами - вотчинами.
Собственником земли в этом случае оставалось государство, а вотчинник обладал
широкими правомочиями по пользованию и распоряжению вотчиной. Как и в
западноевропейском праве, вотчинное право было поставлено в тесную связь с
исполнением служебной повинности его владельца.
Однако, как верно было отмечено К.П. Победоносцевым, в России такое раздвоение
права собственности имело свои отличительные черты:
- верховная собственность (в смысле dominium directum) была не частным правом,
которое принадлежало сеньору, как в западноевропейском праве, "...а собственностью
государственной; не дробилась и не подлежала уступке и передаче, но от начала и до
конца сосредотачивалась в единстве государственной власти" <1>;
--------------------------------
<1> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 208.

- подобно Западной Европе, в России землевладение состояло в связи с дружинным

элементом и выполнением служилой повинности, однако в отличие от Западной Европы,
где такая повинность была следствием того, что данное лицо являлось владельцем
земельного надела (лена) от верховного владельца, в России служилая повинность
осуществлялась лицом, относящимся к служилому классу "...безусловно, а не по
землевладению... потому только, что он сын своего отца, бывшего служилым человеком.
Землевладение было в связи с этой повинностью, но не было юридическим ее
основанием..." <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 209.

Кроме того, необходимо отметить, что государство также наделяло служилых людей
под условием службы и другими участками земли - поместьями, которые не
предоставляли их владельцам никаких прав распоряжения в отношении поместья.
Во всех случаях наделения землей служилых людей государство оставалось
верховным собственников этой земли и могло использовать ее по своему усмотрению. В
подтверждение этого факта можно привести, например, норму, содержавшуюся в
Соборном уложении 1649 г., согласно которой государство могло использовать
государственные земли посредством установления права частновладельческих крестьян
держать под условием уплаты оброка казне различного рода промысловые угодья как на
государственных землях, так и на землях других вотчинников и помещиков (отхожие
земли) <1>.
--------------------------------
<1> Российское законодательство X - XX веков: В 9 т. / Под общ. ред. О.И.
Чистякова. Акты Земских соборов. Т. 3 / Отв. ред. тома А.Г. Маньков. С. 363.

Однако с развитием вотчинного и поместного землевладения стало заметно, во-

первых, стремление вотчинного права к полной свободе распоряжения, а во-вторых,
постепенное сближение поместья и вотчины.
На законодательном уровне указанное сближение было, в частности, закреплено в
Соборном уложении 1649 г. Так, в соответствии с данным Уложением дворянам и детям
боярским в установленных случаях было предоставлено право до конца жизни владеть
своими поместьями при условии направления на службу даточных людей или выплаты
денег <1>.
--------------------------------
<1> Российское законодательство X - XX веков: В 9 т. / Под общ. ред. О.И.
Чистякова. Акты Земских соборов. Т. 3. С. 356.

Но самое главное то, что Уложением была допущена продажа поместных земель в
вотчину. Такая продажа требовала принятия для этого именного царского указа, что тем
самым превращало акт продажи в разновидность пожалования <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 360.

Результатом сближения поместий и вотчин стало то, что в первой половине XVII в.
соотношение площадей поместий и вотчин было 6:4, а уже во второй половине этого века
4:6 <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 358.

Итогом развития вотчинного права на землю явилось становление данного права как
полноценного права частной собственности на землю. К.П. Победоносцев связывал
завершение такого становления со снятием с дворянства жалованной грамотой Петра III и
Екатерины II служебной повинности и закреплением впоследствии на законодательном
уровне определения права собственности <1>.
--------------------------------
<1> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 210.
 § 3. Публичная собственность в
русском дореволюционном праве

Русское дореволюционное законодательство (ст. 420 Законов гражданских)

определяло право частной собственности следующим образом: "Кто был первым
приобретателем имущества, по законному укреплению его в частную принадлежность,
получил власть, в порядке, гражданскими законами установленном, исключительно и
независимо от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться им вечно и
потомственно, доколе не передаст этой власти другому, или кому власть эта от первого ее
приобретателя дошла непосредственно или через последующие законные передачи и
укрепления, тот имеет на это имущество право собственности" <1>. При этом согласно ст.
421 Законов гражданских от права частной собственности отличалось право
собственности государственной, состоящее в верховном обладании государственными
имуществами, в пользовании или распоряжении ими <2>.
--------------------------------
<1> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего сената и
комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Кн. 2. М.: Статут, 2004.
(Классика российской цивилистики.)
<2> Там же.

Однако, несмотря на данное деление, в юридической науке того времени царила

точка зрения о том, что государство в гражданских отношениях выступает как казна -
юридическое лицо и, соответственно, в области гражданского права государство наделено
правами частного собственника.
Так, по мнению К.П. Победоносцева, "...с точки зрения гражданского права...
государственным имуществом именуется особенное имущество, которое по природе
своей способно состоять в частном обладании и принадлежит государству как лицу
юридическому; следовательно, входит в область права гражданского, так что государство
по обладанию сими имуществами представляется вотчинником, подобно частным лицам"
<1>.
--------------------------------
<1> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 178.

Такой же точки зрения придерживался и Е.В. Васьковский. Рассматривая отношения

с участием казны, он указывал на то, что одной из сторон таких отношений "...являются
органы государственной власти, выступающие не в качестве носителей государственного
суверенитета, а в качестве представителей казны, как частноправового юридического
лица, принимающего участие в гражданском обороте на правах обыкновенного частного
лица" <1>.
--------------------------------
<1> Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М.: Изд. Бр. Башмаковых,
1917. § 109. Дела казны.

Подобную позицию высказывал и Д.И. Мейер, предусматривая при этом

необходимость привилегированного статуса казны как субъекта гражданского права,
который должен выражаться в ее преимущественных правах по сравнению с другими
гражданами, поскольку "...каждый отдельный гражданин должен жертвовать личными
интересами для общего блага..." <1>.
--------------------------------
<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. По исправ. и доп. 8-му изд., 1902.
3-е изд., испр. М.: Статут, 2003. С. 156 - 157. (Классика российской цивилистики.)
 Таким образом, исходя из преобладавшей концепции в отношении государства -
казны как субъекта гражданского права, можно сделать вывод о том, что государство как
субъект права собственности должно было подпадать под действие ст. 420 Законов
гражданских.
Что же касается правовой природы права государственной собственности,
закрепленного ст. 421 Законов гражданских, то здесь высказывались следующие позиции.
По мнению одних авторов, несмотря на то, что право государственной
собственности состоит в верховном обладании государственными имуществами, оно
отличается от публичного права средних веков dominium eminens, поскольку представляет
собой право государственной собственности на объекты, составляющие его частную,
патримониальную собственность <1>. При этом "...право государственной собственности
по его составным частям или, все равно, в его существе ничем не отличается от права
частной собственности... все различие между ними может быть сведено только к тому, что
в то время, как права, входящие в состав права частной собственности, а равно и порядок
управления ею, законом оставлены без определения, порядок управления имуществами
государственными, а также и подробности осуществления отдельных прав на эти
имущества определены специальными узаконениями, до этих имуществ относящимися..."
<2>.
--------------------------------
<1> Система русского гражданского права К. Анненкова. 2-е изд., пересмотр. и доп.
Т. II. Права вещные. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1900. С. 80. Васьковский Е.В.
Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 293. (Классика российской
цивилистики.)
<2> Анненков К. Указ. соч. С. 80 - 81.

В свою очередь, М.М. Сперанский указывал на то, что право верховного обладания
соединяло в себе право собственности, а также право державное "droit de souverainete" и
представляло собой право особенного рода - "dominium supereminens", принадлежащее
государству <1>.
--------------------------------
<1> Сперанский М.М. Объяснительная записка содержания и расположения Свода
законов гражданских. Архив исторических и практических сведений, относящихся до
России, издаваемый Н.В. Калачовым. Кн. II. 1859. Отд. I. С. 11.

Б.Н. Чичерин отмечал двоякий характер права государственной собственности,

разделяя правовую природу права государственной собственности на его территорию и
право государственной собственности на имущество, которое не находится в частных
руках. Так, автор писал: "...относительно совокупной территории оно составляет
верховное право собственности (dominium eminens); относительно же тех имуществ,
которые не находятся в частных руках, это - полное право собственности. Первое состоит
в вытекающем из существа государства верховном праве распоряжаться всеми вещами,
находящимися в пределах территории, для общественной пользы; во втором случае
государство является таким же собственником, как и частные лица, почему и права его
определяются одинаковыми началами" <1>.
--------------------------------
<1> Чичерин Б.Н. Курс государственной науки: В 3 т. М.: Тип. т-ва И.Н. Кушнерев и
Ко, 1894. С. 27 - 28.

Необходимо признать, что положения ст. 421 Законов гражданских можно

рассматривать неоднозначно.
С одной стороны, в правовой доктрине господствовала концепция признания
государства в гражданских отношениях как казны - юридического лица и, соответственно,
обладания им имуществом на праве частной собственности; с другой стороны,
законодатель целенаправленно указывал в данной статье Законов гражданских на то, что
право собственности государственной отличается от права частной собственности.
На наш взгляд, с учетом признания государства юридическим лицом в гражданских
отношениях в дореволюционном праве России можно было уже говорить о
существовании юридически единого права собственности, закрепленного в ст. 420
Законов гражданских. Поэтому наличие двух определений права собственности,
безусловно, вносило только неясность в понимание данного права.
Кроме того, юридически неверным выглядело смешение в определении права
государственной собственности правомочий собственника - пользования, распоряжения и
публичного права государства - права верховного обладания, вытекающего не из природы
права собственности, а из публично-правовой природы государства. Так, Г.Ф.
Шершеневич, выделяя один из признаков права собственности, содержащихся в ст. 420
Законов гражданских, - власть в юридическом значении, верно считал, что "под это
понятие власти не подходит право верховного господства, которое принадлежит
государству и чуждо пользованию территорией для извлечения экономических благ" <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Изд. Бр.
Башмаковых, 1911. Разд. I. Определение права собственности. § 21. Понятие о праве
собственности.

Что касается особенности права государственной собственности, вытекающей из

публично-правовой природы государства - права верховного обладания, то оно означало
исключительное закрепление государственного имущества за самодержавной властью
Императорского Величества (ст. 696 Законов гражданских), а также наличие перечня
имущества, которое должно было состоять в государственной собственности (ст. ст. 406 -
410 Законов гражданских).
Необходимо отметить, что публичная собственность того времени не была
однородной и состояла не только из государственного имущества. К объектам публичной
собственности можно было отнести имущество городов и органов общественного
самоуправления (городские управления, земские учреждения, дворянские общества и пр.),
которое служило для общеполезных целей. При этом, как указывал Е.В. Васьковский,
такое имущество не относилось к имуществу казны <1> и называлось общественным.
--------------------------------
<1> Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. § 18. Устройство местных
судов.

Так, согласно ст. 414 Законов гражданских к имуществам общественным относились

следующие виды имущества:
1) имущества, дворянским обществам принадлежащее, каковы суть: дома
Дворянских собраний и т.п. (а);
2) имущества, городам и городским обществам принадлежащее, каковы суть:
городские земли, леса, мельницы и другие угодья, как внутри города, так и вне его,
отведенные городам; выгоны и городские доходы (б);
3) имущества, принадлежащие обществам сельских обывателей (в);
4) имущества, приобретенные именем земства земскими учреждениями (г).
Отдельного освещения требуют существовавшие в то время дворцовые имущества -
имущества, приписанные к содержанию разных дворцов Императорского дома (ст. 412
Законов гражданских). По своей юридической природе такие имущества разделялись на
два вида:
- первые из них назывались Государевыми и принадлежали царствующему
Императору. Они не могли быть завещаны, поступать в раздел и подлежать иным видам
отчуждения. К.П. Победоносцев отмечал, что указанные имущества "...образуют
отдельный разряд имуществ, коих особенность состоит и в том, что издержки на
содержание их относятся ежегодно, по штатным исчислениям, на Государств.
Казначейство..." <1>. На основании этого можно сделать вывод, что по сути такие
имущества можно было признать государственными;
--------------------------------
<1> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. I - III. СПб.: Синодальная тип.,
1896. § 13. Разделение имуществ по свойству обладателей.

- вторые составляли личную собственность особ Императорского дома и могли быть

делимы по частям. Как справедливо указывал К.П. Победоносцев, "...нет прямого
законного основания почесть их за государственное имущество" <1>.
--------------------------------
<1> Там же.

В итоге можно сделать вывод, что к 1917 г. в России существовало юридически уже
единое право собственности с одинаковым набором правомочий, вне зависимости от того,
кто являлся обладателем этого права.

§ 4. Публичная собственность в советском праве

После Октябрьской революции, с образованием Советского государства и отказом от

рыночных отношений, произошла кардинальная перестройка государственного и
экономического устройства, что отразилось на экономическом и правовом положении и
понимании как самого права собственности, так и субъектов данного права.
Уже начиная с первого года существования Советской власти происходила
национализация земли, банков, основных предприятий промышленности и др.;
запрещались сделки с недвижимостью, а также частная собственность на объекты
недвижимости.
Конституция РСФСР (принята V Всероссийским съездом Советов в заседании от 10
июля 1918 г.) <1> закрепила указанные положения, отменив частную собственность на
землю; объявив леса, недра и воды общегосударственного значения, а также весь живой и
мертвый инвентарь национальным достоянием и подтвердив переход всех банков в
собственность Рабоче-крестьянского государства и др. (п. п. "а", "б", "д" ст. 3).
--------------------------------
<1> Система "Гарант".

ГК РСФСР 1922 г. <1> (ст. 52), принятый в условиях проведения в стране новой
экономической политики (нэп), предусматривал три формы собственности:
государственную, кооперативную и частную - и юридически закреплял право
собственности как единую категорию, определяя равный набор правомочий для всех
субъектов этого права: право владения, пользования и распоряжения (ст. 58). В
реальности же государственная собственность носила доминирующий характер, как в
экономическом, так и в юридическом плане. Это выражалось в национализации и
ограничении объектов права частной собственности (ст. ст. 54 - 57), а также в отсутствии
возможности для частного собственника истребовать имущество, которое было
экспроприировано на основании революционного права или вообще перешло во владение
трудящихся (прим. 1 к ст. 59) <2>.
--------------------------------
<1> Гражданский кодекс РСФСР. М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1952.
<2> В докладе о работе ГКК Верховного Суда РСФСР за 1926 г. применение прим. 1
к ст. 59 ГК в спорах между государством и частным лицом по поводу имущества,
принадлежащего государству или перешедшего к нему, было признано неправильным.
См.: Постатейные материалы к ГК РСФСР. Гос. изд-во юрид. лит., 1952.
 Таким образом, по сути, можно было говорить о существовании юридически
нескольких видов собственности.
Конституция СССР 1936 г. (утверждена постановлением Чрезвычайного VIII съезда
Советов СССР от 5 декабря 1936 г.) <1> закрепила социалистическую собственность в
качестве экономической основы СССР и установила две ее формы: государственную
собственность (всенародное достояние) и кооперативно-колхозную (собственность
отдельных колхозов, собственность кооперативных объединений) (ст. 5). Кроме того,
Конституция не предусматривала уже права частной собственности, а устанавливала
право личной собственности граждан, предусматривая узкий круг объектов этого права
(ст. 10).
--------------------------------
<1> Система "Гарант".

Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. <1> развил положения Конституции 1936 г.,
предусматривая уже три формы социалистической собственности (ст. 93):
государственную (общенародную) собственность; собственность колхозов, иных
кооперативных организаций, их объединений, а также собственность общественных
организаций - и усилил доминирующее положение государственной собственности как в
юридическом, так и в экономическом плане.
--------------------------------
<1> Там же.

Так, например, право государственной собственности, по сравнению с другими

видами собственности, имело право неограниченной виндикации. На требования
государственных организаций о возврате государственного имущества из незаконного
владения колхозов и иных кооперативных и других общественных организаций или
граждан не распространялась исковая давность (ст. 90).
Приоритетный характер государственной собственности как экономической
категории выражался в том, что государство признавалось собственником подавляющего
большинства объектов права собственности. Правомочия граждан как собственников
имущества ограничивались в возможности иметь большинство объектов на праве
собственности и использовать имущество, принадлежащее им на праве личной
собственности, для извлечения нетрудовых доходов (ст. 105).
Что касается субъектов права государственной собственности, то здесь необходимо
сказать следующее.
1. Прежде всего изменилось отношение к государству как субъекту гражданского
права. Если в дореволюционном праве государство рассматривалось в гражданских
отношениях как казна - юридическое лицо, обладающее правом частной собственности на
объекты этого права, то в советской юридической доктрине государство в гражданских
отношениях хотя и признавалось казной, но уже не в качестве юридического лица, а как
особый субъект гражданского права, наделенный властными полномочиями <1>. При
этом отдельные авторы <2> относили к имуществу государства как казны, выступающей в
гражданских отношениях, даже не все государственное имущество, а лишь определенную
его часть - денежные средства, которые проходили по бюджету.
--------------------------------
<1> Братусь С.Н. Курс гражданского права. Субъекты гражданского права. М.: Гос.
изд-во юрид. лит., 1950. С. 240, 241; Брагинский М.И. Участие Советского государства в
гражданских правоотношениях. М.: Юрид. лит., 1981. С. 22.
<2> Братусь С.Н. Курс гражданского права. Субъекты гражданского права.

В связи с этим в юридической литературе неоднократно высказывались различные

точки зрения относительно наличия у государства как субъекта гражданского права
правоспособности.
 По мнению А.В. Мицкевича, государство не обладало гражданской
правоспособностью и оставалось властным субъектом при участии в гражданских
отношениях, с точки зрения П.П. Виткявичуса, особенность государства как субъекта
гражданского права заключалась в единстве политической власти и гражданской
правосубъектности, а с точки зрения С.Н. Братуся и А.А. Пушкина, государство вступало
в гражданские отношения, обладая гражданской правоспособностью, снимая с себя при
этом властные полномочия <1>.
--------------------------------
<1> Пятков Д.В. Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации
и муниципальных образований в гражданских правоотношениях: на примере
разграничения публичной собственности. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 42 -
44.

Соглашаясь с последней позицией, признающей за государством как субъектом

гражданского права исключительно гражданскую правоспособность, на наш взгляд,
самый веский аргумент в ее пользу был приведен А.А. Пушкиным. По его словам,
"утверждение о том, что государство в гражданских правоотношениях выступает как
носитель не только субъективных гражданских прав, но и властных полномочий, по
существу, вообще снимает вопрос о природе этих отношений как гражданско-правовых,
поскольку отношения, основанные на власти и подчинении, - это не гражданско-правовые
отношения" <1>.
--------------------------------
<1> Пушкин А.А. В.И. Ленин об экономической роли Советского государства и
вопрос о гражданской правосубъектности государства // Вопросы государства и права: Сб.
ст. М.: Юрид. лит., 1970. С. 44.

Кроме того, в Советской России государство рассматривалось как системное

образование, которое включало в себя следующие элементы: Союз ССР - центр системы,
союзные республики, автономные республики, автономные области, автономные округа,
административно-территориальные единицы.
Такая конструкция построения государства породила ряд правовых споров.
Так, например, возникал вопрос о том, кто является собственником государственного
имущества в таком системном образовании.
С точки зрения А.В. Карасса, собственником земли, недр, воды, лесов являлись как
СССР, так и союзные республики <1>. Однако такая позиция не отвечала
законодательству, поскольку в соответствии со ст. 94 ГК РСФСР 1964 г. государство
являлось единым собственником всего государственного имущества. Кроме того, как
указывал М.И. Брагинский, признание союзных республик собственниками
государственного имущества разрушало бы единство Советского государственного
имущественного фонда <2>.
--------------------------------
<1> Карасс А.В. Право государственной социалистической собственности АН СССР,
1954. С. 99.
<2> Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских
правоотношениях. М.: Юрид. лит., 1981. С. 89 - 90.

Также существовали различные точки зрения в отношении того, кто может являться
стороной гражданско-правовых отношений с участием государственной собственности.
По мнению П.П. Виткявичуса, участие государственной собственности в
гражданских отношениях было связано с участием лишь самого государства или его
юридических лиц <1>.
--------------------------------
 <1> Виткявичус П.П. Гражданская правосубъектность государства. Вильнюс, 1978.
С. 119.

В части возможности участия в отношениях собственности в гражданском обороте

лишь государства данная позиция П.П. Виткявичуса была справедливо оспорена М.И.
Брагинским <1>, который указывал на то, что поскольку советское законодательство
признавало в качестве самостоятельных субъектов гражданского права не только
государство, но и входящие в его состав союзные республики, автономные республики,
автономные области, автономные округа, административно-территориальные единицы, то
это означало их возможность быть стороной гражданско-правовых отношений по поводу
государственной собственности.
--------------------------------
<1> Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских
правоотношениях. С. 28 - 29.

2. Основная часть имущества государства была закреплена на специально

разработанном советской наукой праве - праве оперативного управления за
государственными юридическими лицами - хозрасчетными, бюджетными или
финансируемыми в особом порядке государственными организациями.
Тем самым фонд государственной собственности был разделен на две части: фонд
нераспределенной государственной собственности и фонд государственной
собственности, распределенной между государственными организациями, через которые
государство опосредованно участвовало в отношениях собственности. При этом такое
разделение фонда государственной собственности не подрывало его единства. Как
отмечал родоначальник теории права оперативного управления А.В. Венедиктов,
"отдельные госорганы лишь управляют закрепленными за ними частями этого единого
фонда, но не являются собственниками их" <1>.
--------------------------------
<1> Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л.: Изд-
во АН СССР, 1948. С. 314.

Для того чтобы государственной организации выступать в качестве

самостоятельного субъекта права, обладающего обособленным имуществом, считалось,
что субъективные права государственной организации в отношении закрепленного за ней
имущества на праве оперативного управления не совпадали с правами на то же
имущество, которыми государство обладало в целом.
При этом возникал вопрос о том, могут ли быть одновременными участниками
гражданско-правовых отношений государство в целом и государственные организации.
Одни авторы указывали на возможность участия в гражданских отношениях
государства в целом наряду с государственными организациями <1>. Другие справедливо
считали, что это подрывало основы гражданско-правовых отношений с участием
советской государственной собственности, поскольку указанные отношения по сути
становились отношениями целого (государства) и его части (государственная
организация), а это означало отсутствие возможности признания государственных
организаций в качестве самостоятельных субъектов гражданского права <2>.
--------------------------------
<1> Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М.: Юрид. лит., 1974. С. 169.
<2> Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских
правоотношениях. С. 57 - 58.

3. Государство публично-правовыми методами регулировало отношения

собственности, ограничивая возможность других собственников самостоятельно
участвовать в гражданском обороте. Так, деятельность государственных организаций
определялась плановыми заданиями, при которой социалистическое государство
соединяло "...в своих руках всю полноту государственной власти со всеми правомочиями
собственника" <1>. В отношении к кооперативно-колхозной собственности, как и к
собственности государственных организаций, государство "...также осуществляет
политическое и хозяйственное руководство и также включает ее в единый народно-
хозяйственный план..." <2>.
--------------------------------
<1> Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 319.
<2> Там же. С. 321.

Таким образом, в отношениях собственности советского периода можно выделить

следующие характерные черты:
- государственная собственность стала носить первостепенную роль по отношению к
другим формам собственности;
- частная собственность как форма собственности была заменена на личную
собственность у граждан;
- исчезло юридически единое право собственности и появилось несколько видов
права собственности;
- отношения собственности были пронизаны публично-правовыми началами.

§ 5. Публичная собственность в современном праве России

С распадом Советского Союза и переходом к рыночным отношениям правовой

режим права собственности начал изменяться.
Так, уже Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая
1991 г. <1>, не выделяя различных форм собственности, практически реанимировали
право частной собственности и установили не только одинаковый набор правомочий для
каждого субъекта права собственности, но и равную защиту этого права (ст. 44).
--------------------------------
<1> Система "Гарант".

Конституция РФ от 12 декабря 1993 г. развила указанные положения, предусмотрев

свободу экономической деятельности, наличие различных форм собственности, их
равную защиту (ст. 8).
Гражданский кодекс РФ закрепил юридически единое право собственности, с
наделением собственника известной триадой прав: правом владения, пользования и
распоряжения своим имуществом, вне зависимости от того, кто является его обладателем
- гражданин, юридическое лицо или государство (ст. 209).
Однако, как было видно из рассмотренной истории развития института права
собственности и справедливо отмечается в юридической литературе, дело "...не в
количестве и не в названии правомочий, а в той мере реальной юридической власти над
своим имуществом, которая предоставляется и гарантируется собственнику действующим
правопорядком" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том I" (под ред. Е.А. Суханова) включен в
информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе,
переработанное и дополненное).
<1> Гражданское право: В 2 т. Т. I: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд.,
перераб. и доп. М., 2002. С. 488.

В этой связи отдельные авторы указывают на то, что "...главное, что характеризует
правомочия собственника в российском гражданском праве, - это возможность
осуществлять их по своему усмотрению (п. 2 ст. 209 ГК), т.е. самому решать, что делать с
принадлежащим имуществом, руководствуясь исключительно собственными интересами,
совершая в отношении этого имущества любые действия, не противоречащие, однако,
закону и иным правовым актам и не нарушающие прав и законных интересов других лиц"
<1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том I" (под ред. Е.А. Суханова) включен в
информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе,
переработанное и дополненное).
<1> Там же.

Однако для определения права собственности как юридически единого права, на наш
взгляд, следует ограничиться наличием указанных правомочий собственника, поскольку
мера реальной юридической власти собственника над своим имуществом, т.е. объем его
правомочий, будет всегда разным из-за особенностей как самих субъектов права
собственности, так и объектов этого права.
Кроме того, для признания права собственности юридически единым правом
необходимо также и наличие равной защиты этого права, что предусматривает
действующее законодательство Российской Федерации (п. 4 ст. 212 ГК).
В отношении возможности собственника осуществлять по своему усмотрению
правомочия собственника, руководствуясь исключительно своими интересами,
необходимо уточнить, что, как будет показано далее, частный и публичный собственники
при осуществлении своих правомочий руководствуются разными интересами, а это
означает для данных субъектов разное содержание такой возможности.
В целом необходимо отметить, что публичные образования обладают рядом
признаков, которые, отличая их от других субъектов гражданского права, не могут не
отражаться на гражданско-правовых отношениях, в нашем случае - отношениях
собственности с их участием. Это учитывает и ГК РФ (п. 2 ст. 124), который, применяя к
публично-правовым образованиям нормы, определяющие участие юридических лиц в
гражданских отношениях, тем не менее делает оговорку - если иное не вытекает из закона
или особенностей данных субъектов.
Уже из самого названия субъектов этого права - "публичные образования" - видно,
что они являются прежде всего субъектами публичного права, основу которого, как
указывал еще И.А. Покровский, составляет прием "юридической централизации", когда
"...отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного
единственного центра, каковым является государственная власть" <1>.
--------------------------------
<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 42.

Вступление же публичных образований в гражданские (частные) отношения,

основанные на принципе "юридической децентрализации", при котором
"...государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и
властного регулирования отношений; здесь она не ставит себя мысленно в положение
единственного определяющего центра, а, напротив, предоставляет такое регулирование
множеству иных маленьких центров..." <1>, не характерно для природы данных
образований и, как справедливо указывает О.Е. Кутафин, "...носит для них
вспомогательный по отношению к основной деятельности, хотя и вынужденный характер"
<2>, необходимый для достижения их публичных целей.
--------------------------------
<1> Там же. С. 43.
<2> Кутафин О.Е. Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные
образования как субъекты гражданского права // Журнал российского права. 2007. N 1.
 Российская Федерация как государство является единственной организацией власти
в масштабе всей страны и обладает суверенитетом <1>, означающим "...верховенство,
независимость и самостоятельность государственной власти, полноту законодательной,
исполнительной и судебной власти государства на его территории и независимость в
международном общении..." <2>, включая невозможность привлечения государства как
собственника к судебной ответственности за пределами его территории без его согласия.
--------------------------------
<1> Теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М.: Право и
закон, 1996. С. 50.
<2> Постановление Конституционного Суда РФ от 7 июня 2000 г. N 10-П "По делу о
проверке конституционности отдельных положений Конституции Республики Алтай и
Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных
(представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов
Российской Федерации" // Российская газета. 2000. N 118.

Субъекты Российской Федерации "...не обладают суверенитетом, который

изначально принадлежит Российской Федерации... не вправе наделить себя свойствами
суверенного государства..." <1>, но тем не менее наделены его отдельными признаками.
Так, субъекты Российской Федерации обладают всей полнотой государственной власти
вне пределов ведения Российской Федерации и полномочий Российской Федерации по
предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской
Федерации (ст. 73 Конституции РФ).
--------------------------------
<1> Там же.

Местное самоуправление самостоятельно в пределах своих полномочий (ст. 12

Конституции РФ).
Кроме того, публично-правовым образованиям предоставлено не только право
вступать в отношения собственности, но и исключительное право самим (в пределах
своей компетенции) устанавливать правила поведения как собственника, включая
возможность самостоятельно определить объекты, которые будут находиться в их
собственности для осуществления публичных функций.
Также необходимо иметь в виду, что имущество любого публичного образования
принадлежит всему населению, проживающему на его территории, и, соответственно,
являясь участником отношений собственности, такие субъекты должны действовать в
общественных интересах, в интересах всего населения, в отличие от частного
собственника, который может распоряжаться своей собственностью в своих частных
целях. В этой связи осуществление публичным образованием своих правомочий
собственника будет отличаться от подобного осуществления частным лицом.
Публично-правовой характер данных образований отражается и на их гражданской
правоспособности, которая, несмотря на то что к публично-правовым образованиям
применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в гражданских
отношениях, отличается от правоспособности последних.
Так, правоспособность юридического лица возникает в момент его создания, с
которым законодательство связывает момент внесения регистрирующим органом
соответствующей записи в соответствующий государственный реестр (п. 2 ст. 11
Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации
юридических лиц и индивидуальных предпринимателей") и прекращается в момент
внесения записи о его исключении из Единого государственного реестра юридических
лиц (п. 3 ст. 49 ГК РФ).
 Публичные образования, в свою очередь, не являются юридическими лицами, и
момент возникновения и прекращения правоспособности для каждого публичного
образования устанавливается соответствующим публично-правовым актом.
Кроме того, правоспособность публично-правовых образований отличается по
своему содержанию от правоспособности юридических лиц. К особенностям
правоспособности публично-правовых образований, например, можно отнести
следующее:
- отдельные виды имущества могут находиться исключительно в государственной
или муниципальной собственности (п. 3 ст. 212, п. 1 ст. 213 ГК РФ);
- для публичных собственников законодательством о приватизации установлен
особый порядок прекращения их права собственности;
- в отличие от юридических лиц публичный собственник не вправе отказаться от
права собственности на принадлежащее ему имущество (ст. 236 ГК РФ);
- в установленных законодательством случаях государству предоставлена
возможность обращения в свою собственность собственности граждан и юридических лиц
(национализация);
- исключительно между публично-правовыми образованиями возможно
разграничение собственности, заключающееся во взаимной безвозмездной передаче
объектов права собственности на основании публично-правовых актов и др.
Правоспособность публично-правовых образований отличается от правоспособности
юридических лиц и по своему характеру. Так, для коммерческих организаций, за
исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных
законом, установлена общая правоспособность, которая означает, что такие юридические
лица "...могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые
для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом" (п. 1 ст. 49 ГК
РФ).
Для остальных организаций правоспособность является специальной, что означает
возможность иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, которые
соответствуют целям деятельности, предусмотренным в учредительных документах
данных организаций (п. 1 ст. 49 ГК РФ).
В отношении характера правоспособности публично-правовых образований ученые
высказывают различные точки зрения, рассматривая ее как общую, специальную и
целевую.
Так, по мнению одних авторов, "Российская Федерация, субъекты Федерации и
муниципальные образования обладают общей правоспособностью..." <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут,
2001 (издание 3-е, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. 2-е изд., завод 6-й (стереотипный). М.: Статут, 2003. С. 358.

Большинство же авторов справедливо рассматривают правоспособность публично-

правовых образований как специальную <1>, основываясь на том, что данные субъекты
гражданского права в силу их публичной природы могут иметь только те гражданские
права и обязанности, которые соответствуют целям их деятельности и общественным
интересам.
--------------------------------
<1> См.: Советское гражданское право. Субъекты гражданского права / Под ред.
С.Н. Братуся. С. 270 - 271;
КонсультантПлюс: примечание.
 Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том I" (под ред. Е.А. Суханова) включен в
информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе,
переработанное и дополненное).
Гражданское право. В 2 т. Т. I. Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и
доп. М.: БЕК, 2002. С. 283; Кутафин О.Е. Указ. соч.; Комментарий к Гражданскому
кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю.
Кабалкина. М.: Юрайт, 2004. Комментарий к ст. 124; Моисеева Е.В. К вопросу о
правосубъектности публично-правовых образований в гражданском праве России //
Юрист. 2006. N 9.

Данная позиция подтверждается и судебной практикой. Так, Конституционный Суд

РФ неоднократно указывал на то, что Российская Федерация, субъекты Российской
Федерации и муниципальные образования участвуют в гражданско-правовых отношениях
как субъекты со специальной правоспособностью, которая в силу их публично-правовой
природы не совпадает с правоспособностью других субъектов гражданского права -
граждан и юридических лиц <1>.
--------------------------------
<1> Определение Конституционного Суда РФ от 4 декабря 1997 г. N 139-О "Об
отказе в принятии к рассмотрению запроса Совета Федерации о проверке
конституционности Федерального закона "О простом и переводном векселе" // СПС
"КонсультантПлюс"; Определение Конституционного Суда РФ от 1 октября 1998 г. N 168-
О "По запросу Администрации Московской области о проверке конституционности части
первой пункта 1 и пункта 2 статьи 1015 Гражданского кодекса Российской Федерации" //
Вестник КС РФ. 1999. N 1; Определение Конституционного Суда РФ от 2 ноября 2006 г. N
540-О "По запросу Правительства Самарской области о проверке конституционности
статьи 1, частей шестой и восьмой статьи 2 Федерального закона "О внесении изменений
и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных
(представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов
Российской Федерации" и статьи 50 Федерального закона "Об общих принципах
организации местного самоуправления в Российской Федерации" // Вестник КС РФ. 2007.
N 2.

Кроме того, отдельные ученые рассматривают правоспособность публичных

образований как целевую, поскольку "она не может быть общей. Природа государства не
позволяет ему приобретать ряд прав и возлагать на себя некоторые обязанности... Однако
она не может считаться и специальной, ограниченной лишь теми возможностями, которые
прямо перечислены законом.
Во-первых, нигде перечень полномочий государства исчерпывающе не описан. Во-
вторых, государство, принимая законы, само может установить более широкий объем
своей правоспособности" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2003.
С. 221.

Однако, как видно из содержания обеих позиций, они весьма близки, и не зря Е.В.
Моисеева отмечает, что сторонниками целевой правоспособности публичных образований
не даны какие-либо четкие критерии, позволяющие отграничить специальную
правоспособность от целевой <1>.
--------------------------------
<1> Моисеева Е.В. Указ. соч.

Многие авторы вообще употребляют термин "целевая", имея в виду специальную

правоспособность <1>.
 --------------------------------
<1> Витрянский В. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда
Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 // Хозяйство и право. 1996. N 9; Ишеков
К.А., Тюрин П.Ю., Черкасов К.В. Комментарий к Федеральному закону от 6 октября 1999
г. N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и
исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"
(постатейный). 2-е изд. (Подготовлен для системы "КонсультантПлюс". 2006).
Комментарий к ст. 20; Тимофеев Н.С. Публично-правовая и гражданско-правовая
правосубъектность муниципального образования и его органов // Конституционное и
муниципальное право. 2006. N 10.

Особенности публичных образований отражаются и на моменте возникновения

права публичной собственности.
В соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (п. 3 ст. 2)
моментом возникновения права собственности на недвижимое имущество является дата
внесения соответствующей записи о праве в Единый государственный реестр прав.
При этом действующие нормативно-правовые акты, касающиеся разграничения
публичной собственности между Российской Федерацией, субъектами Российской
Федерации и муниципальными образованиями, устанавливают особенности в отношении
момента возникновения права собственности для публичных образований. Так, согласно
абз. 12 п. 11 ст. 154 Федерального закона от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ "О внесении
изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими
силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием
Федеральных законов "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об
общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных
органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и "Об общих
принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" право
собственности на имущество, передаваемое в порядке, устанавливаемом данным пунктом,
возникает с момента, устанавливаемого соответствующим решением Правительства РФ,
исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации о
передаче (приеме) имущества.
Однако, несмотря на указанные особенности права публичной собственности, оно
все же является правом собственности. Как юридически единое право, наделяющее его
обладателя правом владения, пользования и распоряжения своим имуществом, оно
закреплено в ГК РФ.
При этом следует отметить, что отдельные авторы высказывают иную позицию по
данному вопросу.
Так, одни рассматривают право государственной и муниципальной собственности
как виды права собственности и исходят из того, что наличие формы собственности
означает наличие самостоятельного права собственности. Кроме того, данные авторы идут
в своих размышлениях дальше, разбивая право государственной собственности на два
вида: федеральную собственность и собственность субъектов Российской Федерации,
признавая субъектом права федеральной собственности Российскую Федерацию как
государство, а "субъектами права собственности второго вида - республики, края, области,
города федерального значения, автономную область, автономные округа" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. Ст. 214.

Однако, на наш взгляд, признать юридически несколько видов права собственности,

когда каждый вид будет тождественен соответствующей форме собственности, не
представляется возможным, поскольку установленные Конституцией РФ формы
собственности - экономические категории. Право собственности же как юридическая
категория закреплена в ГК РФ, по смыслу и духу которого такое право является единым.
Другие авторы, признавая юридически единое право собственности, закрепленное
ГК РФ, утверждают при этом, что существует и конституционное право собственности,
причем последнее рассматривается ими как более широкое по сравнению с первым <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья Г.А. Гаджиева "Конституционные основы современного права
собственности" включена в информационный банк согласно публикации - "Журнал
российского права", 2006, N 12.
<1> Гаджиев Г.А. Конституционные основы современного права собственности //
Актуальные проблемы права собственности: Материалы научных чтений памяти С.Н.
Братуся. М.: Юриспруденция, 2007. С. 11, 12.

В подтверждение своей позиции авторы приводят функцию конституционного права

частной собственности по обеспечению условий реализации других конституционных
прав, которая, с их точки зрения, позволяет по-разному определять моменты
возникновения и прекращения субъективного конституционного права собственности и
гражданского права частной собственности, а также "позволяет распространить
конституционно-правовую защиту и на такие имущества, которые с точки зрения
цивилистической концепции права собственности не имеют отношения к этому праву"
<1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья Г.А. Гаджиева "Конституционные основы современного права
собственности" включена в информационный банк согласно публикации - "Журнал
российского права", 2006, N 12.
<1> Гаджиев Г.А. Конституционные основы современного права собственности. С.
12.

Такая позиция справедливо опровергается В.Ф. Яковлевым, который, рассматривая

Конституцию как Основной Закон, устанавливающий основы социального строя и
исходные принципы правового регулирования, указывает на тот факт, что Конституция
"не регулирует отношения собственности, она их закрепляет как определенный тип
общественных отношений, а регулирует их гражданское право" <1>, которое и должно
определять, "возникло право собственности или нет, законно возникло или незаконно,
прекратилось или не прекратилось" <2>.
--------------------------------
<1> Яковлев В.Ф. Актуальные проблемы права собственности: Материалы научных
чтений памяти С.Н. Братуся. М.: Юриспруденция, 2007. С. 54.
<2> Там же.

Необходимо также отметить, что в юридической науке существуют и неоднозначные

позиции относительно правовой природы субъектов права публичной собственности.
Так, Д.В. Пятков, основываясь на том, что нормы Гражданского кодекса РФ,
регулирующие участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и
муниципальных образований, не оставляют места для проявления данными лицами ни
суверенитета, ни публичной власти, делает вывод, что в гражданских правоотношениях
участвуют не Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные
образования как публично-властные образования, а одноименные лица, обладающие
гражданской правоспособностью <1>.
--------------------------------
 <1> Пятков Д.В. Указ. соч. С. 56 - 80.

Кроме того, автор считает ошибочным нормативное обособление публично-

правовых образований от юридических лиц. По его мнению, между юридическими
лицами и публично-правовыми образованиями не существует принципиальных различий.
Это выражается, в частности, в том, что ГК РФ (п. 2 ст. 124) распространяет действие
норм о юридических лицах на деятельность Российской Федерации, субъектов
Российской Федерации и муниципальных образований.
Развивая свою мысль, Д.В. Пятков рассматривает возможность юридического и даже
организационного разграничения государства и хозяйственных публичных организаций,
предлагая всему населению страны объединяться дважды, создавая две производные
личности, последняя из которых будет по отношению к государству в таком же
положении, как и любая другая организация или гражданин <1>. Анализируя одно из
последствий такого разграничения - потерю государственного иммунитета
хозяйственными публичными организациями, автор считает, что в случае необходимости
таким иммунитетом для данных образований может быть "национальный (народный)
суверенитет" <2>.
--------------------------------
<1> Пятков Д.В. Указ. соч. С. 63, 71 - 72.
<2> Там же. С. 70 - 71.

На наш взгляд, Д.В. Пятков, основываясь на п. 2 ст. 124 ГК РФ при установлении

тождества между юридическими лицами и публично-правовыми образованиями, не
учитывает того обстоятельства, что указанная норма ГК РФ хотя и распространяет на
публично-правовые образования действие норм о юридических лицах, тем не менее не
отождествляет данных субъектов, а наоборот, как отмечалось нами ранее, подчеркивает
особое положение Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и
муниципальных образований как субъектов гражданского права, предусматривая
возможность действия данных норм для публично-правовых образований только в том
случае, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. Кроме того,
дальнейшее предложение автора о необходимости разграничения публично-правового
образования на два вида субъектов в зависимости от того, в каких отношениях оно
выступает, выглядит нелогичным, поскольку подразумевает то, что сам автор не ставит на
данный момент знак тождества между юридическими лицами и публично-правовыми
образованиями.
В отношении самого разграничения публично-правовых образований на два вида
субъектов следует согласиться с позицией О.Е. Кутафина, который, анализируя такое
предложение Д.В. Пяткова, пишет следующее: "Создается впечатление, что
представление о государстве как о "двуликом" субъекте выглядит куда более
реалистичным, чем представление об одном и том же государстве как о двух различных
субъектах права. Это тем более очевидно, что, вступая в различные правоотношения,
государство "оставляет" публичную власть за пределами не только гражданских, но и
многих других правоотношений... выбор формы проявления своей правосубъектности для
конкретных правоотношений происходит не по усмотрению самого государства, а зависит
от существа правоотношений, в которые вступает государство. Это в равной степени
характеризует участие всех публично-правовых образований в гражданских
правоотношениях" <1>.
--------------------------------
<1> Кутафин О.Е. Указ. соч.

Кроме того, введение при данном разграничении публично-правовых образований

понятия "национальный (народный) суверенитет" может предоставить иностранным
судам возможность рассматривать вопрос об аресте или обращении взыскания на
имущество Российской Федерации без ее согласия в том случае, если она будет выступать
в качестве обычного юридического лица в соответствии с законодательством Российской
Федерации.
Необходимо также отметить, что позиция Д.В. Пяткова о тождестве публично-
правовых образований с юридическими лицами в гражданских отношениях высказывается
и другими авторами.
Так, В.Е. Чиркин указывает на то, что, выступая в качестве субъектов гражданского
права, государство, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования по
существу являются юридическими лицами частного права. При этом, поскольку в
публично-правовых отношениях такие субъекты выступают уже как властвующие
субъекты, автор предлагает определять их как юридические лица публичного права.
К таким юридическим лицам В.Е. Чиркин считает необходимым относить не только
Российскую Федерацию, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования,
но и органы государственной власти, а также иные лица, которые в будущем должны быть
выявлены специалистами публичного права <1>.
--------------------------------
<1> Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. М.: Норма, 2007. С. 43, 130.

В итоге автор предлагает создать особую конструкцию юридического лица

публичного права и обобщенное понятие юридического лица в Гражданском кодексе РФ,
которое бы определяло юридических лиц как частного, так и публичного права <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 46.

Однако конструкция юридического лица, возникшая еще в римском праве как

гражданско-правовая, используется и ГК РФ исключительно для определения лиц
гражданского (частного права), не наделенных властными полномочиями, поэтому
включение в нее публично-правовых образований противоречило бы правовой природе
юридического лица. Кроме того, как было показано выше, юридические лица и публично-
правовые образования - это не тождественные явления и каждые из них имеют свои
отличительные особенности.
Правильным, на наш взгляд, является рассмотрение Российской Федерации,
субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, обладающих публично-
властными полномочиями, в качестве особых субъектов гражданского права, которые при
вступлении в гражданские правоотношения не теряют своей сущности, но и не подрывают
основу этих отношений - равенство, автономию воли и имущественную
самостоятельность их участников.

Глава 2. РАЗГРАНИЧЕНИЕ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ИМУЩЕСТВЕННЫХ
ПРАВ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Правовой режим имущества Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных

образований требует специального монографического исследования. Задача данного
раздела - дать краткий анализ имущественных прав публично-правовых образований и тех
сложностей, которые возникают при участии этих субъектов в гражданском обороте.

§ 1. Общие положения

В гражданском обороте, наряду с физическими и юридическими лицами, принимают

участие публично-правовые образования. К публично-правовым образованиям,
участвующим в гражданском обороте, со времен римского права в первую очередь
относится государство. Е.А. Флейшиц отмечала переход в римском праве от "казны -
объекта" к "казне - субъекту права" <1>, а И.А. Покровский применительно к этому
периоду истории писал, что "практически государство-казна живет как юридическое лицо,
но в теории его особенность... в личности императора" <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского)
включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.
<1> См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С.
Перетерского. М., 2001. С. 116 (автор раздела - Е.А. Флейшиц).
<2> Покровский И.А. История римского права. 1918. С. 242.

Известный дореволюционный российский юрист Д.Д. Гримм также отмечал, что уже
в римском праве со временем стали различать государство в смысле политического союза
и государство в качестве самостоятельного субъекта имущественных прав и обязанностей.
При этом, как отмечал Д.Д. Гримм, имущество государственной казны было отделено от
личной собственности императора <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 88 - 89 (печ. по
учебнику 1916 г.).

В наше время Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: республики,

края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а
также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования - выступают в
отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными
участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 124 ГК РФ).
Особенностью этих субъектов гражданского оборота является наделение их
властными полномочиями, которые не исключают их гражданскую правосубъектность.
Для гражданского права на первый план выступают не публичные функции данного
лица, а его правосубъектность. Вместе с тем государственные органы, органы местного
самоуправления должны обладать определенным имуществом для выполнения своих
публичных функций.
При этом, как точно подметил Е.А. Суханов, при участии публично-правовых
образований в гражданских правоотношениях важно в полной мере соблюсти интересы
участников имущественного оборота как юридически равных собственников (или иных
законных владельцев) имущества, находящихся в частноправовых, а не публично-
правовых отношениях друг с другом <1>. Равноправие публичных образований как
участников гражданского оборота достигается путем наделения их правами юридических
лиц. В литературе эти субъекты гражданско-правовых отношений часто охватываются
понятием "юридическое лицо публичного права".
--------------------------------
<1> Суханов Е.А. Гл. 8. Публично-правовые образования как участники гражданских
правоотношений // Гражданское право. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 373.

Это понятие было известно российским дореволюционным <1> и современным

ученым <2>, его выделяет зарубежный законодатель <3>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1911. С. 122.
<2> Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое
лицо. М., 1970. С. 35; Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. М., 2007.
<3> Так, ч. III гл. 2 ГГУ названа "Юридические лица публичного права" (Германское
право. Ч. I / Науч. ред. В.В. Залесский. М., 1996. С. 29); в ст. 298 ГК Квебека указывается,
что юридические лица бывают как публичного, так и частного права (Гражданский кодекс
Квебека / Науч. ред. О.М. Козырь, А.А. Маковская. М., 1999. С. 77).
 Согласно определению Л. Эннекцеруса, к юридическим лицам публичного права
следует отнести "юридические лица, которые либо созданы непосредственно в силу
закона или административного акта в качестве исполнителей задач публичного характера
с тем, что устройство регламентируется нормой закона, либо такие, которые, осуществляя
публичные задачи, хотя бы впоследствии признаются наделенными правами путем закона
или административного акта компетентного органа государства" <1>.
--------------------------------
<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. М., 1944.
С. 419.

Таким образом, признаками юридических лиц публичного права являются

следующие:
- созданы на основе публично-правового акта;
- преследуют в своей деятельности публичные цели;
- наделяются властными полномочиями.
Сложность характеристики этих субъектов связана с отсутствием легального
определения в отечественном и иностранном праве. Вместе с тем десятилетняя практика
применения Гражданского кодекса РФ подтвердила необходимость учета особенностей
регулирования отношений с участием этих лиц <1>, и в первую очередь прав на
имущество, принадлежащее публично-правовым образованиям. Режим имущественных
прав юридического лица определяется его организационно-правовой формой.
--------------------------------
<1> См., например: Суханов Е.А. Система частного права // Вестник МГУ. Сер.
"Право". 1994. N 4. С. 26 и др.; Усков О.Ю. Проблемы гражданской правосубъектности
государственных органов и органов местного самоуправления // Журнал российского
права. 2004. N 5. С. 127; Головизин А. Некоторые вопросы участия в гражданском обороте
органов государственной власти (местного самоуправления) // Хозяйство и право. 1999. N
6. С. 59.

§ 2. Юридические лица публично-правовых образований

"Юридическое лицо" - это исключительно гражданско-правовое понятие, независимо

от его вида, правоспособности и других особенностей.
Наделение министерств, федеральных служб и федеральных агентств, органов
местного самоуправления, других публично-правовых образований правами
юридического лица позволяет им участвовать в гражданском обороте: приобретать от
своего имени имущественные и личные неимущественные права, отвечать по
обязательствам своим имуществом, нести обязанности и выступать в качестве истца и
ответчика в суде.
Понятие "юридическое лицо публично-правовых образований" означает, что данный
субъект гражданских отношений учрежден на основании законодательных актов, а не
создан в силу гражданско-правовых договоров <1>. К основным особенностям
юридических лиц публично-правовых образований относится наделение их властными
публичными полномочиями наряду с предоставлением им права участвовать в
гражданском обороте. Академик А.В. Венедиктов отмечал, что в буржуазном
законодательстве к юридическим лицам публичного права подходят лишь как к
участникам гражданского оборота <2>.
--------------------------------
<1> Норма ст. 300 ГК Квебека устанавливает, что юридические лица публичного
права регулируются прежде всего специальными законами, которыми они были созданы.
См.: Указ. соч. С. 42.
 <2> Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л.,
1948. С. 636.

Для гражданского права в первую очередь существенными являются не публичные

функции министерства, ведомства, другого субъекта публично-правового образования, а
его гражданская правосубъектность. Не случайно М.И. Кулагин не выделяет
специфические признаки юридических лиц публично-правовых образований <1>.
--------------------------------
<1> Кулагин М.И. Указ. соч. С. 31 и др.

На этом основании представляется неточным понятие "юридические лица частного

права". Можно и нужно говорить о публично-правовых образованиях, о публичных
учреждениях (по терминологии зарубежных юристов), но речь идет о частном праве, а не
об институте публичного права. Образования публично-правовые, но юридические лица
публично-правовых образований участвуют в гражданском обороте на основе
гражданского права.
В гражданском праве Российской Федерации юридические лица публично-правовых
образований, в отличие от законодательства ряда зарубежных стран, не выделены.
Исключение сделано лишь для Российской Федерации и муниципальных образований.
В ст. 124 ГК РФ отмечается, что данные публично-правовые образования выступают
в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с
иными участниками - гражданами и юридическими лицами.
В этом отношении необходимо обратить внимание на два момента: на возможность
участия в гражданском обороте Российской Федерации и ее субъектов, а также
муниципальных образований и участия этих субъектов на общих условиях обычных
субъектов гражданского права <1>.
--------------------------------
<1> Суханов Е.А. Об ответственности государства по гражданско-правовым
обязательствам // Вестник ВАС РФ. 2001. N 3. С. 116.

Важно подчеркнуть, что в гражданско-правовых отношениях в полной мере

справедливы такие принципы, как равенство участников, свободный выбор партнера,
определение условий договора по взаимному согласию контрагентов, самостоятельность
предпринимательской деятельности, возможность судебной защиты гражданских прав
независимо от того, кто участвует в этих отношениях: гражданин, организация или
государство <1>.
--------------------------------
<1> Садиков О.Н. Комментарий к ст. 1 ГК РФ // Комментарий к Гражданскому
кодексу Российской Федерации. Части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.,
2005. С. 3 - 6.

Юридические лица публично-правовых образований наделены властными

публичными полномочиями. Характер этих полномочий диктует форму участия в
гражданском обороте. От имени государства в гражданских отношениях чаще всего
выступают государственные органы <1>. Муниципальные образования в гражданском
обороте представляют в пределах их полномочий органы местного самоуправления (п. 2
ст. 125 ГК РФ) <2>.
--------------------------------
<1> Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С.
191; Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских отношениях. М.,
1981. С. 65; и др.
<2> Более подробно о субъектах муниципальной собственности см.: Аккуратов И.Ю.
Право муниципальной собственности. М., 2002. С. 68; Зинченко С., Галов В.
Юридическое лицо и правовой статус органов государственного и муниципального
управления (вопросы соотношения) // Хозяйство и право. 2006. N 10. С. 103.

Государственные органы <1> и органы местного самоуправления <2>, как правило,

наделяются правами юридического лица. В отдельных случаях идут по пути создания
юридического лица с целью хозяйственного обслуживания тех или иных государственных
органов <3>.
--------------------------------
<1> См.: Головизин А. Некоторые вопросы участия в гражданском обороте органов
государственной власти (местного самоуправления) // Хозяйство и право. 1999. N 6. С. 59;
Бердашкевич А. Органы государственной власти как юридически лица // Законность.
2000. N 11. С. 30.
<2> Согласно п. 2 ст. 41 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ (с
послед. изм.) "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской
Федерации" представительный орган муниципального образования обладает правами
юридического лица. Юридическим лицом являются органы местного самоуправления,
которые являются муниципальными учреждениями, образуемыми для осуществления
управленческих функций, подлежат государственной регистрации и наделяются
имущественными и иными правами // СПС "КонсультантПлюс".
<3> См.: Положение об Управлении делами Президента Российской Федерации,
утвержденное Указом Президента РФ от 7 августа 2000 г. N 1444 (с изм.) // СПС
"КонсультантПлюс". Основываясь на публичных функциях, не всегда можно объяснить
причины того, что тот или иной государственный орган является либо не является
юридическим лицом. К примеру, Федеральная служба по финансовым рынкам не является
юридическим лицом, и непонятно, кто от ее имени заключает гражданско-правовые
договоры и наделяет имуществом, необходимым для осуществления функций по
контролю и надзору на финансовых рынках. См.: Постановление Правительства РФ от 9
апреля 2004 г. N 206 "Вопросы Федеральной службы по финансовым рынкам" // СПС
"КонсультантПлюс".

Примером является Управление делами Президента Российской Федерации, которое

в качестве федерального органа исполнительной власти наделено правами юридического
лица, в задачу которого входит непосредственное осуществление материально-
технического обеспечения деятельности Президента Российской Федерации,
Правительства Российской Федерации, палат Федерального Собрания Российской
Федерации, Администрации Президента Российской Федерации, Аппарата Правительства
Российской Федерации, Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного
Суда Российской Федерации и Военной коллегии Верховного Суда Российской
Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Центральной
избирательной комиссии Российской Федерации, Счетной палаты Российской Федерации.
В различных нормативных актах наряду с положениями о том, что те или иные
государственные органы являются юридическими лицами, встречается при определении
правового статуса этих органов указание на то, что они обладают правами юридических
лиц. Представляется, что нет и не может быть разницы в этих понятиях. Нельзя обладать
правами юридических лиц и не нести обязанности, связанные с данными правами. "Мятеж
не может кончиться удачей. В противном случае его зовут иначе" <1>. Для того чтобы
государственные органы участвовали в гражданском обороте, они должны быть
полноценными юридическими лицами <2>.
--------------------------------
<1> См.: Маршак С. Собр. соч. Т. 4. М., 1969. С. 92.
<2> В этой связи представляется спорным мнение О. Ускова, что более правильно
говорить о наделении органов публично-правовых образований правами юридического
лица, но не приравнивать эти субъекты к юридическим лицам. См.: Усков О.Ю. Указ. соч.
С. 27 и др.

Важно, чтобы нормативно было закреплено, что данное публично-правовое

образование наделено правами юридического лица и как таковое вправе участвовать в
гражданском обороте <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в
гражданском обороте // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика / Отв.
ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 247; Головизин А. Некоторые вопросы участия в
гражданском обороте органов государственной власти (местного самоуправления) //
Хозяйство и право. 1999. N 6. С. 62.

Как исключение правомерно, чтобы в законе, другом законодательном акте было

указано юридическое лицо, которое в интересах публично-правового образования
вступает в гражданско-правовые отношения.
Таким образом, наделение министерств, ведомств, органов местного самоуправления
правами юридического лица не снижает их привлекательность, не умаляет значимость их
публичных функций, но, наоборот, предоставляет им возможность в необходимой мере
выполнить возложенные на них публичные функции.
Выполнение публично-правовых полномочий требует закрепления за ними
имущественных прав. Характер и пределы этих прав непосредственно зависят от
организационно-правовой формы юридических лиц публично-правовых образований <1>.
--------------------------------
<1> Исключение составляет Банк России, который является государственным
органом, т.е. публичным образованием, который не подпадает под существующие
организационно-правовые формы (см.: Мозолин В.П. Об организационно-правовой форме
Банка России и правовом титуле принадлежащего ему имущества // Банк России в XXI
веке. М., 2003. С. 226 и др.; Павлодский Е.А. Центральный банк: особенности правового
статуса // Право и экономика. 2001. N 6. С. 25; и др.).

Гражданский кодекс РФ (ст. 50) предусматривает, что юридические лица должны

быть облечены в организационно-правовую форму.
Это требование справедливо и для публично-правовых образований, поскольку
организационно-правовая форма определяет правовой статус имущества юридического
лица.
Министерства, федеральные службы и федеральные агентства, другие ведомства по
умолчанию признаются в форме государственного учреждения. Но наличие
управленческих функций не определяет организационно-правовой статус юридического
лица. Одним из основополагающих признаков учреждения в настоящее время является его
обязательное финансирование собственником (п. 2 ст. 48 ГК РФ).
Следует помнить, что государственным органам запрещено заниматься
предпринимательской деятельностью.
Вместе с тем административная реформа несколько изменила подход к вопросу об
организациях, на которые возложена обязанность по выполнению отдельных функций
государственных органов. Так, Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 (в ред. от
23 декабря 2005 г. и от 27 марта 2006 г.) "О системе и структуре федеральных органов
исполнительной власти" отмечается, что федеральные органы исполнительной власти
непосредственно или через подведомственные им федеральные государственные
учреждения либо иные организации оказывают государственные услуги (см. подп. "д" п.
2) <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945.
 Полномочия органов государственной власти и органов местного самоуправления
вправе выполнять в настоящее время и автономные учреждения. Так, в соответствии с ч. 1
ст. 2 Федерального закона от 3 ноября 2006 г. N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях"
автономными учреждениями признаются некоммерческие организации, созданные
Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным
образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления
предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов
государственной власти, местного самоуправления в сферах науки, здравоохранения,
образования и других областях.
В свете изложенного представляется весьма важным легальное указание на то, что
публично-правовые образования в качестве юридического лица вправе участвовать в
гражданском обороте, что потребует четкого определения нормативно-правовой формы
юридического лица.
В свою очередь, наделение публично-правовых образований правами юридического
лица той или иной организационно-правовой формы предопределяет правовой режим
имущества, переданного данному субъекту. В литературе различают опосредствованное и
непосредственное участие государства в гражданском обороте <1>. В первом случае под
опосредствованным участием понимается участие в имущественных отношениях
созданных государством или муниципальным образованием предприятий и учреждений.
Данные предприятия и учреждения наделяются собственником имуществом.
Непосредственное участие государства, муниципального образования в заемных,
подрядных и других гражданско-правовых отношениях осуществляется с помощью
государственных органов.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1 / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К.
Толстой. М., 2005. С. 252 - 253.

В этой связи важно подчеркнуть, что государственные органы участвуют в

гражданском обороте как от имени государства, так и от своего имени <1>. Например,
Минфин России осуществляет необходимые выплаты по государственным займам от
имени Российской Федерации. В то же время Минфин России от своего имени производит
закупки необходимого оборудования: компьютеров, множительной техники и т.д.
--------------------------------
<1> Андреев Ю. Государство - субъект гражданского права // Хозяйство и право.
2007. N 5. С. 43 и др.

Разный характер участия госоргана в гражданских отношениях (от имени публично-

правового образования и от своего имени) не может не отразиться на правовом режиме
имущества. При этом имущество госоргана должно быть отделено от имущества
государства.

§ 3. Обособление имущества публично-правовых

образований от имущества казны

В соответствии с Конституцией РФ (ст. 71) следует различать объекты

собственности Российской Федерации, объекты собственности субъектов Российской
Федерации и объекты собственности муниципальных образований.
Вопросы разграничения указанных объектов не являются предметом рассмотрения
настоящего раздела, поскольку находятся за рамками гражданско-правовых отношений.
Вместе с тем необходимо указать, что указанные правоотношения регулируются в
настоящее время в соответствии с приложением N 1 к Постановлению Верховного Совета
РСФСР от 27 декабря 1991 г. N 3020-1 "О разграничении государственной собственности
в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность
республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области,
автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную
собственность" <1>, в котором названы основные виды такого имущества.
--------------------------------
<1> СПС "КонсультантПлюс".

Принципиальное значение имеет Федеральный закон от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ

(в ред. от 9 мая 2005 г.) "О внесении изменений в законодательные акты Российской
Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской
Федерации в связи с принятием Федеральных законов "О внесении изменений и
дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных
(представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов
Российской Федерации" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в
Российской Федерации", цель которого - защита прав граждан Российской Федерации на
основе разграничения полномочий между федеральными органами государственной
власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации,
оптимизации деятельности территориальных органов федеральных органов
исполнительной власти, а также с учетом закрепленных Конституцией РФ и
федеральными законами вопросов местного значения <1>.
--------------------------------
<1> Там же.

Разграничение имущества Российской Федерации, субъектов и муниципальных

образований, а также учет принципов передачи имущества из одной казны в другую
возможны в соответствии с положениями Постановления Конституционного Суда РФ от
30 июня 2006 г. N 8-П <1> и Определения от 7 декабря 2006 г. N 542-О <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 30 июня 2006 г. N 8-П "По
делу о проверке конституционности ряда положений части 11 статьи 154 Федерального
закона от 22 августа 2004 года N 122-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты
Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов
Российской Федерации в связи с принятием Федеральных законов "О внесении изменений
и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных
(представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов
Российской Федерации" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в
Российской Федерации" в связи с запросом Правительства Москвы" // СПС
"КонсультантПлюс".
<2> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 7 декабря 2006 г. N 542-О "По
запросу Законодательного Собрания Республики Карелия о проверке конституционности
ряда положений части 11 статьи 154 Федерального закона от 22 августа 2004 года N 122-
ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании
утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с
принятием Федеральных законов "О внесении изменений и дополнений в Федеральный
закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и
исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и
"Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", а
также жалобе главы города Екатеринбурга на нарушение теми же законоположениями
конституционного права на самоуправление" // СПС "КонсультантПлюс".

Конституционный Суд РФ в указанных актах отметил, что разграничение

собственности и передача имущества из одной казны в другую осуществляются
исключительно на принципе безвозмездности. Такая передача возможна в связи с
разграничением полномочий между федеральными органами государственной власти,
органами государственной власти субъектов Федерации и органами местного
самоуправления и предполагает необходимость волеизъявления соответственно субъекта
Российской Федерации или органа местного самоуправления на такую передачу
имущества.
Нормы ст. 71 Конституции РФ получили развитие в бюджетном законодательстве.
Согласно ст. 10 БК РФ денежные средства, финансовые обязательства и права
требования представляют собой соответствующий бюджет: Российской Федерации,
субъекта Российской Федерации либо муниципального образования.
В литературе справедливо отмечается, что бюджет того или иного публично-
правового образования составляет лишь часть соответствующей казны <1>.
--------------------------------
<1> Беренштейн И., Завьялов А. Формирование и учет имущества казны
муниципальных образований // Хозяйство и право. 2007. N 4. С. 68.

Помимо бюджетных средств в казну входит нераспределенное имущество (ст. 214 и

ст. 215 ГК РФ) и имущество, закрепленное за государственными и муниципальными
предприятиями и учреждениями во владение, пользование и распоряжение (ст. ст. 294 -
295 ГК РФ).
Небюджетную часть казны формируют принадлежащие Российской Федерации,
либо субъекту Российской Федерации, либо муниципальному образованию и не
закрепленные за юридическими лицами земельные участки, ценные бумаги, другое
имущество.
Наделение министерств, ведомств, других публично-правовых образований правами
юридического лица позволяет четко определить характер права, на основании которого
часть государственного имущества закрепляется за данным субъектом <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Федеральный закон от 29 декабря 2006 г. N 258-ФЗ "О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с
совершенствованием разграничения полномочий" // СПС "КонсультантПлюс".

Согласно нормам п. 4 ст. 214 ГК РФ часть имущества, находящегося в

государственной собственности, закрепляется за государственными предприятиями и
учреждениями во владение, пользование и распоряжение в соответствии со ст. ст. 294, 296
и др. ГК РФ.
Соответственно за муниципальными предприятиями и учреждениями закреплено
имущество, находящееся в муниципальной собственности (п. 3 ст. 215 ГК РФ) <1>.
--------------------------------
<1> О муниципальной собственности см. ст. 50 и ст. 51 Федерального закона от 6
октября 2003 г. N 131-ФЗ (с послед. изм.) "Об общих принципах организации местного
самоуправления в Российской Федерации".

Следует различать имущество, находящееся в государственной или муниципальной

собственности, по двум параметрам: распределенное и нераспределенное имущество.
Первая часть имущества закрепляется за государственными или муниципальными
предприятиями и учреждениями по праву хозяйственного ведения или оперативного
управления.
Закрепленное за юридическими лицами имущество, независимо от организационно-
правовой формы, составляет основу участия этих лиц в гражданском обороте. Этим
имуществом, за исключением установленных ограничений, юридические лица могут
отвечать по своим обязательствам <1>.
--------------------------------
 <1> Сказанное не означает, что нет спорных вопросов о правовом статусе
имущества, переданного собственником предприятиям и учреждениям. Так, в литературе
весьма осторожно говорится о правах учреждения на имущество, приобретенное на
средства, вырученные от дозволенной предпринимательской деятельности.
Представляется, что этим, как и любым иным имуществом, учреждение может владеть,
пользоваться и распоряжаться только на праве оперативного управления. Имущество,
которое было завещано библиотеке, музею или институту, организационно-правовая
форма которых - государственное или муниципальное учреждение, закрепляется за ними
на праве оперативного управления. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г.
N 21 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с
участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением
статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации" отмечается, что
государственное учреждение не может обладать имуществом на праве собственности (абз.
3 п. 2) // СПС "КонсультантПлюс".

Вторая часть государственного или муниципального имущества, которая не

распределяется между организациями и учреждениями, составляет государственную
казну, казну субъекта Российской Федерации или муниципальную казну <1>. Имущество,
в первую очередь бюджетные средства, составляющие соответствующую казну, может
быть объектом взыскания кредиторов Российской Федерации, субъекта Российской
Федерации или муниципального образования по гражданско-правовым обязательствам
<2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<1> Представляется спорным термин "право публичной собственности". "Право
собственности", как и "юридическое лицо", - гражданско-правовое понятие. Конституция
РФ (ст. 8) и ГК РФ (ст. 212) устанавливают частную, государственную и муниципальную
собственность. Права всех собственников признаются равными (ст. 8 Конституции РФ).
Более подробно о публичной собственности см.: Гражданское право. Т. II / Под ред. Е.А.
Суханова. М., 2005. С. 91 и след.
<2> Возмещение убытков, причиненных в результате незаконных действий
(бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или
должностных лиц этих органов, осуществляется не только из средств соответствующего
бюджета, но и при отсутствии денежных средств - за счет иного имущества,
составляющего соответствующую казну (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ
от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2005. Спец.
приложение. N 12. С. 35).

Российская Федерация и ее субъекты, равно как и муниципальные образования, по

своим обязательствам, вытекающим из гражданско-правовых договоров, других
оснований, отвечают только своим имуществом, а не имуществом созданных ими
юридических лиц.
Очень важно, чтобы законодателем было закреплено, что в определенных
отношениях данное публичное образование выступает не от своего имени, а от лица
Российской Федерации, субъекта Российской Федерации либо муниципального
образования. Так, согласно п. 5.37 Постановления Правительства РФ от 27 ноября 2004 г.
N 691 Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом выступает от
имени Российской Федерации при государственной регистрации права собственности
Российской Федерации на недвижимое имущество, составляющее казну Российской
Федерации, и сделок с ним, а также права собственности Российской Федерации на
земельные участки, которое признается возникшим в соответствии с федеральными
законами.
В другом месте данного нормативного акта (п. 2) указывается, что Федеральное
агентство "осуществляет полномочия собственника имущества должника - федерального
государственного унитарного предприятия при проведении процедур банкротства" <1>.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 2005. Спец. приложение. N 12. С. 35.

Данное утверждение представляется спорным. Федеральное агентство не может быть

собственником какого-либо имущества. Собственником является государство. От имени
государства и в интересах государства выступает федеральная казна в рассматриваемых
отношениях, а Федеральное агентство осуществляет государственные полномочия по
регистрации федерального имущества.
В иных случаях не представляется возможным отграничить имущество Российской
Федерации от имущества государственного органа.
Примером нежелания установить четкий водораздел между государственным
имуществом и имуществом юридического лица является Федеральный закон от 10 июля
2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".
Согласно ст. 2 данного Закона уставный капитал и иное имущество Банка России
являются федеральной собственностью. Однако Банк России осуществляет полномочия
по владению, пользованию и распоряжению имуществом Банка России, включая
золотовалютные резервы Банка России. На спорность данной нормы неоднократно
указывалось в литературе <1>. Уставный фонд является имуществом Банка России, а
золотовалютные резервы принадлежат не Банку, а Российской Федерации, которыми Банк
России управляет в интересах государства.
--------------------------------
<1> См., например: Мозолин В.П. Об организационно-правовой форме Банка России
и правовом титуле принадлежащего ему имущества // Банк России в XXI веке. С. 227.

Как отмечалось, наличие четкой организационно-правовой формы публично-

правового образования позволяет определить режим имущества соответствующего
юридического лица.
Возможность создания двух правовых режимов имущества государственного органа
или муниципального образования не зависит от организационно-правовой формы
юридического лица.
Независимо от организационно-правовой формы юридических лиц, наделенных
публичными полномочиями, у них находится имущество, переданное для выполнения
уставных функций, и имущество, которым публично-правовое образование управляет в
интересах собственника и которое должно находиться на особом балансе. Необходимость
разграничения государственного имущества и имущества государственного органа
впервые была обоснована В.А. Рахмиловичем <1>.
--------------------------------
<1> Рахмилович В.А. Гражданско-правовое положение Банка России как
юридического лица // Право и экономика. 2001. N 6. С. 30 и след.

Таким образом, следует отличать имущество, закрепленное за данным публично-

правовым образованием, от государственного имущества, переданного юридическому
лицу для управления в интересах Российской Федерации, ее субъектов либо
муниципального образования. С данных позиций заслуживает внимания возможность
использования для указанных целей института доверительного управления.
 Обособление имущества Российской Федерации (муниципального образования),
субъектов Российской Федерации от имущества юридического лица, представляющих эти
публично-правовые образования в целом, должно осуществляться путем ведения двух
раздельных балансов.
Необходимость различать два указанных вида имущества наглядно прослеживается в
случаях, когда публично-правовые образования призваны управлять имуществом
Российской Федерации.
В первую очередь в этом отношении следует назвать Федеральное агентство по
управлению федеральным имуществом. Так, согласно п. 5.4 Положения о Федеральном
агентстве по управлению федеральным имуществом, утвержденного Постановлением
Правительства РФ от 27 ноября 2004 г. N 691, оно осуществляет в установленном порядке
учет федерального имущества, ведение реестра федерального имущества и выдачу
выписок из указанного реестра.
Управляют государственным имуществом и другие государственные органы,
которые, как правило, наделены правами юридического лица. С этой целью, как
представляется, независимо от правомочий все публично-правовые образования должны
быть наделены оргтехникой, мебелью и другим имуществом.
Примером может служить Федеральная служба охраны РФ, которая является
юридическим лицом <1>.
--------------------------------
<1> См.: Указ Президента РФ от 7 августа 2004 г. N 1013 (с послед. изм.) "Вопросы
Федеральной службы охраны Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

§ 4. Особенности гражданско-правовой
ответственности публично-правовых образований

Две ипостаси юридических лиц, наделенных публичными полномочиями, -

выступать в гражданском обороте от своего имени, а в установленных случаях - от имени
собственника - диктуют особенности гражданско-правовой ответственности этих
субъектов права.
В тех случаях, когда публично-правовые образования участвуют в гражданских
правоотношениях от своего имени, например приобретают на выделенные по смете
средства вычислительную технику, субъектом гражданско-правовой ответственности
выступают публично-правовые образования, наделенные правами юридических лиц.
По сделкам, связанным с имуществом Российской Федерации, субъекта Российской
Федерации или муниципального образования, субъектом ответственности выступает
собственник имущества - непосредственно представляемый, а не государственный орган.
Согласно положениям ст. 126 ГК РФ Российская Федерация и ее субъекты в
гражданско-правовых обязательствах с их участием должны отвечать только денежными
средствами и иным имуществом, которые составляют казну Российской Федерации либо
казну соответствующего субъекта Российской Федерации. Они не несут ответственность
за нарушение обязательств созданными ими юридическими лицами, кроме случаев,
предусмотренных законом.
В свою очередь, юридические лица не отвечают по обязательствам их учредителей.
Государственные органы, наделенные правами юридических лиц, принимают
участие в гражданском обороте как от своего имени, так и от имени государства.
В первом случае государственный орган несет ответственность закрепленным за ним
имуществом. Во втором случае государственный орган представляет государство.
Ответственность несет не государственный орган, а государство.
В разъяснении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного
Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части
первой Гражданского кодекса Российской Федерации" отмечается, что в случае
предъявления гражданином или юридическим лицом требования о возмещении убытков,
причиненных в результате незаконных действий государственных органов, органов
местного самоуправления или должностных лиц этих органов, ответчиком по таким делам
признаваться должны Российская Федерация либо субъект Российской Федерации или
имущественное образование в лице соответствующего финансового либо иного
управомоченного органа (п. 12) <1>.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 2005. N 12. Спец. приложение. С. 35.

В этом случае, что не указывается в Постановлении Пленумов, иск будет

удовлетворен за счет денежных средств бюджета Российской Федерации или ее субъекта,
при отсутствии денежных средств - за счет имущества, составляющего соответствующую
казну.
При этом под финансовым органом следует понимать Министерство финансов РФ, а
при предъявлении иска к субъекту Российской Федерации - управление финансов
соответствующего субъекта Российской Федерации.
В тех случаях, когда казну представляет иной управомоченный орган, а не
Министерство финансов РФ, этот орган определяется исходя из существа отношений.
Так, например, в отношениях с участием Министерства финансов РФ, когда Минфин
выступает представителем Российской Федерации по обязательствам, связанным с
выпуском государственных займов, стороной в договоре - заимодателем будет не
Министерство финансов РФ, а государственная казна, которая будет нести
ответственность в случае неоплаты в установленный срок облигаций.
Данная точка зрения нашла отражение в определениях Верховного Суда РФ по
конкретным делам <1>. Так, указывается, что в случае предъявления исков к государству
о возмещении вреда на основании ст. 1069 ГК РФ ("Ответственность за вред,
причиненный государственными органами, органами местного самоуправления, а также
их должностными лицами") и ст. 1070 ГК РФ ("Ответственность за вред, причиненный
незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и
суда") в решениях следует указывать, что сумма возмещения взыскивается за счет казны
Российской Федерации, а не за счет денежных средств, переданных Министерству
финансов РФ как федеральному органу исполнительной власти, поскольку Министерство
финансов РФ представляет в судах казну Российской Федерации.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Белоусов Л.В. К вопросу об имущественной ответственности
публично-правовых образований и их учреждений // Арбитражная практика. 2007. N 2. С.
88 и др.

При этом, как отмечается в Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 июля

2005 г. N 8-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений
федеральных законов о федеральном бюджете на 2003 г., на 2004 г. и на 2005 г. и
Постановления Правительства РФ "О порядке исполнения Министерством финансов
Российской Федерации судебных актов по искам к казне Российской Федерации на
возмещение вреда, причиненного незаконными действиями (бездействием) органов
государственной власти либо должностных лиц органов государственной власти", в связи
с жалобами граждан Э.Д. Жуховицкого, И.Г. Пойма, А.В. Понятовского, А.Е. Чеславского
и ОАО "Хабаровскэнерго", "предусматривая особенности исполнения судебных решений
по искам к Российской Федерации и по взысканию средств по денежным обязательствам
получателей средств федерального бюджета, подлежащим исполнению за счет средств
федерального бюджета, законодатель вместе с тем обязан обеспечить для взыскателя
реализацию в полном объеме его конституционных прав на судебную защиту и на
возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или
бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц" <1>.
 --------------------------------
<1> СПС "КонсультантПлюс".

В судебной практике наиболее спорным является вопрос об ответственности

публично-правовых образований в случаях, когда так или иначе казна несет
субсидиарную ответственность по долгам государственных или муниципальных
учреждений.
В Обзоре практики рассмотрения в судах споров с участием Министерства финансов
РФ по защите интересов казны Российской Федерации и Правительства РФ за 1998 г.
приводятся дела, по которым суды возлагали субсидиарную ответственность по долгам
государственного образовательного учреждения на Министерство финансов РФ тогда,
когда субсидиарную ответственность должна была нести государственная казна <1>.
--------------------------------
<1> См.: приложение к письму Министерства финансов РФ от 28 июня 1999 г. N 01-
01-10 // СПС "КонсультантПлюс".

В ряде случаев суды привлекали к ответственности Министерство финансов РФ, в то

время как казну должен представлять другой государственный орган, например
Министерство общего и профессионального образования РФ.
При разрешении споров по искам, предъявляемым кредиторами государственных
учреждений (муниципальных учреждений) к публично-правовым образованиям, в порядке
субсидиарной ответственности этих субъектов по долгам учреждений следует учитывать,
что стороной в суде является распорядитель кредитных средств того или иного бюджета
<1>, а ответчиком является не распорядитель бюджетных средств, а та или иная казна (п.
2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2006 г. N 23 "О
некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса
Российской Федерации").
--------------------------------
<1> Белоусов Л.В. К вопросу об имущественной ответственности публично-
правовых образований и их учреждений // Арбитражная практика. 2007. N 2. С. 88.

Подмена органом того или иного публично-правового образования встречается и на

уровне закона. Так, в п. 10 ст. 158 БК РФ говорится, что от имени публично-правового
образования выступает распорядитель соответствующего бюджета по искам о
субсидиарной ответственности. А в гл. 24.1 БК РФ указывается, что в порядке
субсидиарной ответственности по обязательствам бюджетных учреждений неоплаченный
долг взыскивается судом с главного распорядителя средств этого бюджета, в ведении
которого находится основной должник.
Указанной путаницы удается избежать, если в Гражданский кодекс РФ ввести раздел
"Юридические лица публично-правовых образований", в котором были бы закреплены
особенности создания и деятельности данного субъекта гражданского права. В первую
очередь представляется целесообразным указать следующее:
- публично-правовые образования создаются не вследствие гражданско-правовых
сделок, а на основе правового акта;
- публично-правовые образования вправе участвовать в гражданских отношениях
только в случае наделения их правами юридического лица, т.е. в акте, на основе которого
они образовались, должно быть указано, что государственный орган или орган местного
самоуправления является юридическим лицом определенной организационно-правовой
формы;
- в тех случаях, когда публично-правовое образование не наделено правами
юридического лица, необходимо указать, кто от его имени выступает в гражданском
обороте и представляет интересы данного органа;
 - публично-правовые образования наделяются необходимым имуществом для
осуществления своих публичных функций, а также им может быть передано имущество
Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования,
которым публично-правовое образование управляет в интересах собственника и которое
должно находиться на отдельном балансе;
- по сделкам, связанным с оборотом имущества Российской Федерации, субъекта
Российской Федерации, муниципального образования, в случае нарушения ими своих
обязательств ответственность несет собственник, а не орган, выступающий от его имени.

Глава 3. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ НЕКОММЕРЧЕСКИХ ОРГАНИЗАЦИЙ

Право собственности в субъективном смысле - это вещное право собственника своей

властью (по своему усмотрению) и в своем интересе владеть, пользоваться и
распоряжаться принадлежащей ему телесной вещью, требовать от всех других лиц
воздерживаться от нарушения его права, а также применять при помощи государства
меры принудительного характера ко всякому нарушителю его права. Право собственности
носит абсолютный характер, основывается на соответствующем правовом титуле и
предоставляет собственнику указанные выше правомочия в пределах, установленных
законом. Право собственности обладает свойством эластичности (jus recadentiae),
стабильности и неприкосновенности, а также является основным или первоначальным
правом по отношению к иным вещным правам.
Граждане и юридические лица владеют, пользуются и распоряжаются своим
имуществом по собственному усмотрению. Они могут совершать в отношении
принадлежащего им имущества любые действия, не противоречащие закону и иным
правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в
том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им,
оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом,
отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им
иным образом (ст. 209 ГК РФ).
Таким образом, граждане и юридические лица (по общему правилу) имеют
одинаковые по содержанию правомочия в отношении имущества, находящегося в их
собственности. В равной степени они также несут бремя содержания своего имущества, а
также риск его случайной гибели или случайного повреждения. Права граждан и
юридических лиц как собственников должны защищаться равным образом (п. 4 ст. 212 ГК
РФ).
Как видим, обозначенное выше понятие права собственности носит общий характер
и в равной степени применимо к любым субъектам - обладателям этого права. Причем
содержание этого права в его основных чертах не меняется от того, является ли субъектом
государство или частное лицо, а среди частных лиц - физическое или юридическое лицо.
Применительно к тому или иному субъекту могут быть установлены лишь отдельные
особенности, связанные, скажем, с возможностью государства иметь в своей
собственности некоторые объекты, которые в принципе не могут быть в собственности
частных лиц, однако эти особенности в большей степени связаны с вопросами
оборотоспособности объектов гражданских прав или правоспособности тех или иных
субъектов гражданского оборота, а не с особенностями права собственности как такового.
Как писал Е.А. Суханов, отвергая целесообразность наполнения каким-то особым
содержанием различных форм собственности, "существует лишь одно право
собственности, у которого могут быть разные субъекты. Однако его содержание от этого
не меняется" <1>.
--------------------------------
<1> Суханов Е.А. Российский закон о собственности: Научно-практический
комментарий. С. 16 - 17.
 Значит ли все вышеуказанное, что любые попытки рассматривать право
собственности отдельных субъектов, и в частности некоммерческих организаций, лишены
всякого смысла, что у права собственности некоммерческих организаций нет
заслуживающих внимания особенностей? Думается, что нет.
Любое юридическое лицо является особым субъектом права, искусственно
созданным для участия в гражданском обороте определенного обособленного имущества.
Правовой режим этого имущества и соответствующие отношения собственности во
многом предопределяются целями создания юридического лица, которые, в свою очередь,
обусловливают деление юридических лиц по видам (коммерческие и некоммерческие),
организационно-правовым формам и т.д. Поэтому для выявления особенностей права
собственности некоммерческих организаций необходимо уяснить особенности самих этих
субъектов гражданского права, рассматриваемые сквозь призму имущественных
отношений.
Первой такой особенностью некоммерческих организаций является принцип
специальной правоспособности, т.е. они могут иметь гражданские права,
соответствующие целям деятельности, предусмотренным в их учредительных документах,
и нести связанные с этой деятельностью обязанности (п. 1 ст. 49 ГК РФ). Цели
деятельности некоммерческих организаций перечислены в ч. 2 ст. 2 Закона о
некоммерческих организациях <1>: они могут создаваться для достижения социальных,
благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в
целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения
духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных
интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания
юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных
благ. Несмотря на то что по смыслу приведенной нормы перечень целей деятельности
некоммерческой организации является открытым, тем не менее такие цели не могут быть
произвольными: они должны быть направлены на достижение общественных благ.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих
организациях" (далее - Закон о некоммерческих организациях) // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145
(с послед. изм.).

Другой особенностью некоммерческих организаций является отсутствие извлечения

прибыли в качестве основной цели деятельности некоммерческой организации.
Третьей особенностью некоммерческих организаций по действующему
законодательству является ограничение возможности осуществлять
предпринимательскую деятельность. Некоммерческие организации могут осуществлять
предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению
целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям (ч. 3 ст. 50 ГК РФ).
Четвертой особенностью некоммерческих организаций является полный запрет на
распределение полученной прибыли между участниками (ч. 1 ст. 50 ГК РФ).
Пятой особенностью является правило, согласно которому при ликвидации
некоммерческой организации все имущество, оставшееся после расчетов с кредиторами,
должно направляться на цели создания организации и (или) на благотворительные цели.
Если это не представляется возможным, имущество ликвидируемой некоммерческой
организации направляется в доход государства (ч. 1 ст. 20 Закона о некоммерческих
организациях).
Наконец, еще одной особенностью данного вида юридических лиц можно назвать
многообразие организационно-правовых форм некоммерческих организаций. В
соответствии с ч. 3 ст. 50 ГК РФ некоммерческие организации могут создаваться в форме
потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций
(объединений), учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах,
предусмотренных законом. На практике это привело к тому, что в иных законах
появилось множество разнообразных организационно-правовых форм некоммерческих
организаций, которые имеют настолько разные принципы организации их деятельности,
что объединение их в одной категории иногда основывается лишь на чисто номинальной
принадлежности к кругу некоммерческих организаций и не основано на каких-либо
содержательных признаках. К некоммерческим организациям, имущество которых
принадлежит им на праве собственности, относятся потребительские кооперативы,
общественные и религиозные организации (объединения), фонды, объединения
юридических лиц (ассоциации и союзы), государственные корпорации, некоммерческие
партнерства, автономные некоммерческие организации и другие организации,
предусмотренные законодательством (например, адвокатские бюро, юридические
консультации и коллегии адвокатов, предусмотренные Федеральным законом от 31 мая
2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").
На первый взгляд перечисленные выше особенности некоммерческих организаций
предельно ясно должны характеризовать отношения собственности в таких организациях.
Как у любого юридического лица, у некоммерческих организаций отношения
собственности можно условно разделить на две составляющие: "внешнюю" и
"внутреннюю".
"Внешние" отношения собственности определяют правомочия некоммерческой
организации как собственника принадлежащего ей имущества в гражданском обороте.
Цели деятельности некоммерческой организации, определенные в учредительных
документах в соответствии с законом, должны предопределять и особенности правового
положения некоммерческой организации как собственника имущества: какое имущество
может иметь данная организация, как может это имущество использовать (в какие
отношения она может вступать, какие может заключать договоры и т.п.). В этом аспекте,
учитывая принцип специальной правоспособности некоммерческих организаций и
общественные цели их деятельности, в законодательстве должен быть установлен запрет
на использование имущества некоммерческой организации в целях, не связанных с
некоммерческими целями деятельности организации. Использование имущества
некоммерческой организации в предпринимательских целях должно быть строго
ограничено законом, равно как и сама возможность занятия такой деятельностью.
Некоммерческая организация должна заниматься только некоммерческой деятельностью,
и лишь в отдельных установленных законом случаях может допускаться ведение
деятельности, приносящей доход.
"Внутренние" отношения собственности определяют имущественные
взаимоотношения между некоммерческой организацией и ее учредителями (участниками).
Здесь некоммерческие организации сходны с коммерческими в том отношении, что и те и
другие являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов
(взносов) их учредителями (участниками, членами) (ч. 3 ст. 213 ГК РФ). Основным
отличием в этих отношениях, характеризующим их особенности для некоммерческих
организаций, является запрет распределения прибыли между участниками.
Некоммерческая организация ни при каких условиях не должна иметь возможность
направлять полученные доходы на личные цели ее участников (членов). Все доходы
должны использоваться для общественных целей деятельности некоммерческой
организации.
Между тем, несмотря на кажущуюся очевидность данных положений, действующее
законодательство их, по существу, не устанавливает, а рассмотренные выше особенности
некоммерческих организаций сформулированы настолько неопределенно, что не
позволяют сказать о том, что российское законодательство проводит четкую грань между
коммерческими и некоммерческими организациями, в том числе между отношениями
собственности в коммерческих и некоммерческих организациях.
 Применительно к "внешней" стороне отношений собственности законодатель не
выдерживает разграничения коммерческих и некоммерческих организаций ни по целям их
деятельности, ни по признаку возможности осуществлять предпринимательскую
деятельность, ни по правовому режиму использования принадлежащего им имущества.
Прежде всего законодатель, по сути, допустил, что целями деятельности
некоммерческой организации могут быть не только цели, направленные на достижение
общественных благ, как это предусмотрено ч. 2 ст. 2 Закона о некоммерческих
организациях, но, как это ни парадоксально, цели, направленные на извлечение прибыли.
В соответствии с ч. 1 ст. 2 этого Закона некоммерческой организацией является
организация, не имеющая извлечение прибыли в качестве основной цели своей
деятельности. То есть по смыслу Закона следует, что извлечение прибыли в принципе
может быть одной из целей деятельности некоммерческой организации, но не основной, а
дополнительной.
Однако если это так, то вообще не имеет никакого правового значения ограничение
на занятие предпринимательской деятельностью, установленное в абз. 2 ч. 3 ст. 50 ГК РФ:
"некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность
лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и
соответствующую этим целям". Нетрудно заметить, что в данной норме не делается
никаких различий между основными и дополнительными целями деятельности
некоммерческой организации, и если среди дополнительных целей создания
некоммерческой организации значится извлечение прибыли, то прочтение цитируемой
нормы приводит к тому, что такая организация "вправе осуществлять
предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит извлечению
прибыли", т.е. фактически без ограничений.
Но даже если не придираться к формулировкам и считать, что в абз. 2 ч. 3 ст. 50 ГК
РФ имеется в виду все-таки основная цель деятельности, ради которой собственно создана
организация и которая не связана с извлечением прибыли, практическое применение
данной нормы остается труднореализуемым, на что уже давно обращалось внимание в
литературе.
Так, еще В.А. Рахмилович по этому поводу писал: "Когда извлечение прибыли
является основной целью организации, а когда - побочной, в реальной жизни определить
бывает довольно трудно; одна цель может специально прикрывать другую, поэтому
данный признак остается малопригодным для отграничения некоммерческих организаций
от коммерческих. С другой стороны, неясно, что может означать разрешение
"осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это
служит достижению целей, ради которых организация создана, и соответствующую этим
целям". Речь здесь, по-видимому, должна идти просто об ограничении свободы
распоряжаться полученной прибылью и праве использовать ее только в соответствии с
уставными целями некоммерческой организации. Таким образом, признаком,
отличающим коммерческие организации от некоммерческих, по ГК, практически остается
право первых распределять полученную прибыль между своими участниками и
отсутствие такого права у вторых" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под
ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации -
КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и
переработанное).
<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2004. С. 137 - 138.
 Подобное положение вещей приводит к тому, что в гражданском обороте по целям
деятельности практически невозможно отличить коммерческие организации от
некоммерческих. Большинство некоммерческих организаций сегодня в России
занимаются предпринимательской деятельностью. Доходит до того, что при покупке
продуктов в супермаркете на чеке можно обнаружить не ООО или ЗАО, а какую-нибудь
общественную организацию ветеранов войны или труда. Как отмечается в литературе, "в
настоящее время предпринимательская деятельность ставится во главу угла многими
некоммерческими организациями, и на практике порой весьма сложно определить, когда
деятельность, нацеленная на извлечение прибыли, является основной, а когда -
второстепенной" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Вербицкая Ю.О. О делении организаций на коммерческие и
некоммерческие // Корпорации и учреждения: Сб. ст. / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.:
Статут, 2007. С. 12.

Не работает и приводившаяся выше норма абз. 2 ч. 3 ст. 50 ГК РФ об ограничении

возможности осуществления предпринимательской деятельности для некоммерческих
организаций. В законодательстве содержатся некоторые попытки исправить это
положение, введя прямые нормы, дополнительно ограничивающие возможность для
некоммерческих организаций заниматься предпринимательской деятельностью. Однако
эти попытки нельзя признать удачными.
Так, например, в ч. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях содержится
попытка ввести перечень видов разрешенной предпринимательской деятельности
некоммерческих организаций: "Некоммерческая организация может осуществлять
предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению
цели, ради которой она создана. Такой деятельностью признаются приносящее прибыль
производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации,
а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных
прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве
вкладчика".
По смыслу данной нормы никакими иными видами предпринимательской
деятельности некоммерческая организация заниматься не вправе. Например,
некоммерческим организациям нельзя заниматься предпринимательской деятельностью в
виде выполнения работ, хотя не совсем понятно, чем выполнение работ хуже
производства товаров или оказания (по терминологии закона - "производства") услуг. С
практической точки зрения также непонятно, каким образом (и кем) будет
устанавливаться, отвечают ли производимые товары или услуги целям создания
некоммерческой организации или не отвечают (и каким целям - основным или
дополнительным, среди которых, как указывалось выше, может быть и извлечение
прибыли). Не добавляет ясности и следующий абзац ч. 2 ст. 24 Закона, согласно которому
"законодательством Российской Федерации могут устанавливаться ограничения на
предпринимательскую деятельность некоммерческих организаций отдельных видов". Из
данной формулировки невозможно установить, к чему относятся "отдельные виды": то ли
могут устанавливаться ограничения на отдельные виды предпринимательской
деятельности некоммерческих организаций, то ли - ограничения на предпринимательскую
деятельность отдельных видов некоммерческих организаций.
Также нетрудно заметить, что в отличие от абз. 2 ч. 3 ст. 50 ГК РФ в ч. 2 ст. 24
Закона о некоммерческих организациях нет общего указания на то, что любая
предпринимательская деятельность некоммерческой организации должна соответствовать
целям ее деятельности <1>. Вместо этого в норме заложен иной принцип: одни виды
предпринимательской деятельности (производство товаров и услуг) должны быть связаны
с целями создания некоммерческой организации через соответствие результатов
предпринимательской деятельности (товаров, услуг) этим целям. Что же касается
остальных видов предпринимательской деятельности (приобретение и реализация ценных
бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и
участие в товариществах на вере в качестве вкладчика), то подобного требования Закон не
содержит и данные виды деятельности не обязательно должны соответствовать целям
деятельности некоммерческой организации.
--------------------------------
<1> Ср. с абз. 2 ч. 3 ст. 50 ГК РФ: "Некоммерческие организации могут осуществлять
предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению
целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям".

С этой точки зрения позиция, согласно которой "любое юридическое лицо,

обладающее специальной правоспособностью, может образовать другое юридическое
лицо лишь при условии, что предмет деятельности создаваемой организации будет
соответствовать специальной правоспособности учредителя" <1>, не будет
соответствовать ч. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях, в которой
некоммерческим организациям прямо разрешено участвовать в хозяйственных обществах
и товариществах, у которых общая правоспособность и деятельность целиком и
полностью направлены на извлечение прибыли <2>.
--------------------------------
<1> См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М.: Статут, 2005. С.
49.
<2> С другой стороны, эта позиция будет соответствовать абз. 2 ч. 3 ст. 50 ГК РФ,
требующей, чтобы предпринимательская деятельность некоммерческой организации
соответствовала целям ее создания.

Обращает также на себя внимание и тот факт, что проводимый в ч. 2 ст. 24 Закона о
некоммерческих организациях водораздел между различными видами
предпринимательской деятельности весьма близок к разграничению видов
предпринимательской деятельности на "активные" и "пассивные", известному налоговому
законодательству. Так, налогообложение в Российской Федерации доходов иностранных
юридических лиц всегда зависело от того, получены ли такие доходы от "активных" или
"пассивных" источников доходов. При этом к "активным" источникам доходов
относились те виды предпринимательской деятельности, для получения доходов от
которых сам налогоплательщик должен прилагать определенные усилия
(производственная деятельность, деятельность по выполнению работ, оказанию услуг и
т.п.). Ведение в России соответствующих видов деятельности, как правило, приводит к
образованию постоянного представительства иностранного юридического лица. К
"пассивным" же источникам доходов (видам деятельности) относились те виды
предпринимательской деятельности, для получения доходов от которых не требовалось
прилагать собственных систематических усилий, вести какую-либо активную
деятельность: доход образуется либо от усилий третьих лиц (при получении дохода в виде
дивидендов от участия в других организациях либо процентов по договорам займа), либо
от сдачи в аренду собственного имущества, либо от разовых сделок по продаже
собственного имущества, находящегося на территории Российской Федерации, либо от
роялти (лицензионных платежей, отчисляемых правообладателю за пользование
исключительными авторскими правами) <1>. В настоящее время данный подход, хотя и
без употребления соответствующей терминологии, по существу, сохранился в Налоговом
кодексе РФ. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 306 НК РФ под постоянным представительством
иностранного юридического лица понимается место, через которое иностранная
организация осуществляет предпринимательскую деятельность, связанную с
осуществлением работ, оказанием услуг, пользованием недрами, продажей товаров и т.п.
В то же время согласно ч. 1 ст. 309 НК РФ к доходам иностранной организации от
источников в Российской Федерации (т.е. к "пассивным" доходам, не приводящим к
образованию постоянного представительства) относятся дивиденды, процентный доход от
долговых обязательств, доходы от использования в Российской Федерации прав на
объекты интеллектуальной собственности, доходы от реализации акций, недвижимого
имущества, от сдачи в аренду имущества и иные аналогичные доходы.
--------------------------------
<1> Соответствующие "активные" и "пассивные" виды деятельности, например,
были перечислены в формах уведомлений об активных и о пассивных источниках доходов
в Российской Федерации, сообщенных письмом Госналогслужбы России от 31 декабря
1997 г. N ВГ-6-06/928 (утратило силу).

Исходя из этой логики, производство товаров и оказание услуг, упомянутые в ч. 2 ст.

24 Закона о некоммерческих организациях, следует относить к "активным" видам
предпринимательской деятельности, а приобретение и реализацию ценных бумаг,
имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие
в товариществах на вере в качестве вкладчика - к "пассивным".
Однако ввиду неопределенности правового регулирования (в том числе в связи с
несоответствием абз. 2 ч. 3 ст. 50 ГК РФ) идея, которая, возможно, и закладывалась в ч. 2
ст. 24 Закона о некоммерческих организациях, на практике нереализуема, и сегодня мало
кто помнит о соответствующей норме Закона. Более того, в специальных законодательных
актах есть положения, полностью игнорирующие указанные ограничения. Например, в
Законе об образовании <1> (ч. 1 ст. 47) сказано, что образовательное учреждение вправе
вести предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность, предусмотренную
его уставом. В данной формулировке вообще отсутствуют какие-либо ограничения
относительно необходимости связи предпринимательской деятельности с целями
деятельности организации, о соответствии ее этим целям. Более того, в ч. 2 ст. 47 того же
Закона указывается, что к предпринимательской деятельности образовательного
учреждения относятся:
--------------------------------
<1> Закон РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании" (далее - Закон об
образовании) // СЗ РФ. 1992. N 30. Ст. 1797 (с послед. изм.).

- торговля покупными товарами, оборудованием;

- оказание посреднических услуг;
- ведение приносящих доход иных внереализационных операций, непосредственно
не связанных с собственным производством предусмотренных уставом продукции, работ,
услуг и с их реализацией.
Еще одна попытка законодательно ограничить возможность некоммерческих
организаций осуществлять предпринимательскую деятельность содержится в
Федеральном законе от 30 декабря 2006 г. N 275-ФЗ "О порядке формирования и
использования целевого капитала некоммерческих организаций" <1>. В данном Законе
предполагается установить закрытый перечень видов платной деятельности для
некоммерческих организаций - собственников целевого капитала.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2007. N 1 (Ч. I). Ст. 38.

Целевым капиталом является имущество, принадлежащее некоммерческой

организации на праве собственности и имеющее особый правовой режим. Согласно
Закону целевой капитал - это денежные средства, которые собираются некоммерческой
организацией в виде пожертвований и передаются затем в доверительное управление
специализированной организации, извлекающей из этого капитала доход, который может
быть использован некоммерческой организацией для осуществления уставных целей
деятельности. Сфера применения данного Закона весьма ограниченна: такой капитал
могут создавать юридические лица, созданные в форме фонда, автономной
некоммерческой организации, общественной организации, общественного фонда или
религиозной организации. Предполагается, что расходование средств этого капитала
должно иметь строго целевое назначение, указанное в Законе.
В соответствии с ч. 2 ст. 6 этого Закона некоммерческая организация - собственник
целевого капитала, за исключением специализированной организации, вправе
осуществлять только определенные Правительством РФ виды платной деятельности.
Логика законодателя, по всей видимости, при принятии данного Закона была
примерно следующей: некоммерческая организация, создавшая целевой капитал, все
дополнительные доходы должна получать только от целевого капитала (для этого ей и
дозволяется создавать целевой капитал). Никакими иными видами предпринимательской
деятельности она заниматься не вправе (за исключением прямо разрешенных
Правительством РФ). Такая организация должна сосредоточиться на основной,
некоммерческой, деятельности, ради которой она создана.
Возникает, однако, вопрос: а разве до принятия данного Закона некоммерческие
организации - собственники своего имущества не имели права создавать денежные фонды
и передавать их в доверительное управление специализированной организации с целью
извлечения дохода? Ведь очевидно, что и до этого Закона соответствующие
некоммерческие организации могли формировать подобные фонды за счет
благотворительных взносов и пожертвований и использовать полученные доходы в
уставных целях, также эти организации могли передавать собранные средства в
доверительное управление по договору специализированной организации <1>.
--------------------------------
<1> Согласно п. 3 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О
банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках и банковской деятельности)
кредитная организация вправе осуществлять доверительное управление денежными
средствами по договору с физическими и юридическими лицами.

Может быть, эти возможности утрачены для организаций - собственников своего

имущества после принятия Закона о целевом капитале? Однако такого вывода также
сделать нельзя, поскольку Закон о некоммерческих организациях сохраняет норму о том,
что источником формирования имущества некоммерческих организаций являются в том
числе добровольные имущественные взносы и пожертвования (ч. 1 ст. 26 Закона) <1>, а
Закон о банках и банковской деятельности также не претерпел в соответствующей части
изменений.
--------------------------------
<1> См. также ч. 1 ст. 582 ГК РФ, согласно которой пожертвования могут делаться
гражданам, лечебным, воспитательным учреждениям, учреждениям социальной защиты и
другим аналогичным учреждениям, благотворительным, научным и образовательным
учреждениям, фондам, музеям и другим учреждениям культуры, общественным и
религиозным организациям, иным некоммерческим организациям в соответствии с
законом. На принятие пожертвования не требуется чьего-либо разрешения или согласия
(ч. 2 ст. 582 ГК РФ).

Поэтому смысл рассматриваемого Закона остается в целом неясным. Ведь если

целевой капитал не создан, то некоммерческая организация может заниматься любыми
видами предпринимательской деятельности, если они служат достижению целей, ради
которых организация создана, и извлекать из этих видов деятельности доход, в том числе
создавать специализированные денежные фонды за счет пожертвований и передавать эти
средства в доверительное управление кредитным организациям, а полученный доход
направлять на достижение основных целей деятельности. Если же целевой капитал
создан, то некоммерческая организация не может заниматься никакими видами
предпринимательской деятельности, кроме извлечения дохода от целевого капитала
посредством деятельности специализированной организации, управляющей целевым
капиталом, а также кроме осуществления тех видов платной деятельности, которые
устанавливаются Правительством РФ. Совершенно очевидно, что при таком
регулировании случаи создания некоммерческими организациями целевых капиталов
будут единичны.
По сути, Закон о целевом капитале существенно ограничивает правоспособность (и,
как следствие, право собственности) некоммерческих организаций, создающих целевой
капитал. Причем правоспособность ограничивается даже не Законом, а подзаконным
актом Правительства РФ, носящим по своей природе ненормативный характер, так как
Перечень соответствующих видов разрешенной платной деятельности для
некоммерческих организаций - собственников целевого капитала был утвержден
распоряжением Правительства РФ от 13 сентября 2007 г. N 1227-р <1>. Согласно этому
Перечню некоммерческая организация может осуществлять очень узкий круг видов
деятельности. Так, некоммерческая организация - собственник целевого капитала может
осуществлять различного рода издательскую деятельность (за исключением рекламной),
производство медикаментов, покупку и продажу собственных нежилых помещений или
земельных участков, сдачу в наем собственного нежилого недвижимого имущества,
научно-исследовательские и испытательные работы, образовательную деятельность,
медицинскую и театрально-концертную деятельность, предоставление социальных услуг,
услуг библиотек, деятельность спортивных объектов (за исключением сферы
профессионального спорта) и услуги в сфере любительского спорта. Торгово-
посреднической деятельностью, производственной деятельностью (за исключением
производства медикаментов) некоммерческая организация - собственник целевого
капитала по смыслу приводимого Перечня заниматься не вправе <2>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2007. N 39. Ст. 4688.
<2> Хотя и здесь сохраняются возможности для легального обхода устанавливаемых
ограничений. Так, с целью исключения возможности заниматься торгово-посреднической
деятельностью в сфере купли-продажи недвижимости в Перечне установлено, что
организация может покупать и продавать земельные участки только "в части собственных
земельных участков", может покупать и продавать "собственные нежилые здания и
помещения". Однако что мешает при этом некоммерческой организации осуществлять
систематическую скупку земельных участков или нежилых помещений себе в
собственность с целью последующей перепродажи и извлечения из этого прибыли? Такая
деятельность не будет формально нарушать требования Перечня, но, очевидно, будет
нарушать его идеологию.

Учитывая, что даже в названии данного Перечня говорится не о

"предпринимательской", а о "платной" деятельности, при его составлении, по всей
видимости, получил отражение известный подход, согласно которому платная
деятельность некоммерческой организации, предмет которой непосредственно связан с
целями ее создания, не является предпринимательской, если все доходы направляются на
обеспечение соответствующей непредпринимательской деятельности, ради которой
организация создавалась. Действующее законодательство знает примеры такого подхода.
Так, в ч. 2 ст. 46 Закона об образовании сохраняется норма о том, что "платная
образовательная деятельность негосударственного образовательного учреждения не
рассматривается как предпринимательская, если получаемый от нее доход полностью
идет на возмещение затрат на обеспечение образовательного процесса (в том числе на
заработную плату), его развитие и совершенствование в данном образовательном
учреждении". Подобная норма содержалась ранее и в ч. 3 ст. 47 Закона об образовании,
посвященной предпринимательской деятельности образовательных учреждений:
"деятельность образовательного учреждения по реализации предусмотренных уставом
этого образовательного учреждения производимой продукции, работ и услуг относится к
предпринимательской лишь в той части, в которой получаемый от этой деятельности
доход не реинвестируется непосредственно в данное образовательное учреждение и (или)
на непосредственные нужды обеспечения, развития и совершенствования
образовательного процесса (в том числе на заработную плату) в данном образовательном
учреждении" <1>.
--------------------------------
<1> Данная норма утратила силу с 1 января 2005 г. в соответствии с п. 26 ст. 16
Федерального закона от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ "О внесении изменений в
законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых
законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федеральных законов
"О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах
организации законодательных (представительных) и исполнительных органов
государственной власти субъектов Российской Федерации" и "Об общих принципах
организации местного самоуправления в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 35. Ст.
3607.

Представляется, что данный подход является неверным. По своему характеру

деятельность, направленная на систематическое и самостоятельное извлечение дохода, не
изменится от того, куда этот доход будет направляться. Как раз направление дохода от
платной образовательной деятельности на непосредственные нужды некоммерческой
организации, связанные с целями ее деятельности, и есть то необходимое условие,
которое позволяет некоммерческой организации осуществлять данную
предпринимательскую деятельность в соответствии с абз. 2 ч. 3 ст. 50 ГК РФ <1>. Однако
от того, что за счет получаемого дохода покрываются затраты некоммерческой
организации на основной вид деятельности, суть данной деятельности не перестает быть
предпринимательской. Как справедливо отмечает К.П. Беляев, "полученная в результате
предпринимательской деятельности прибыль используется некоммерческой организацией
для покрытия расходов, связанных с той непредпринимательской деятельностью, ради
которой была образована организация. Учитывая указанное обстоятельство, Гражданский
кодекс в виде исключения устанавливает возможность участия некоммерческой
организации в предпринимательской деятельности" <2>. Кроме того, абсурдной выглядит
ситуация, когда одна и та же деятельность будет считаться предпринимательской или нет
в зависимости от того, куда направляется полученный доход. Ведь на практике множество
коммерческих организаций работают бесприбыльно и направляют полученные от
предпринимательской деятельности доходы на нужды, обеспечивающие их
производственные потребности, или даже на благотворительные цели. Однако от этого
деятельность, направленная на извлечение дохода, не перестает быть
предпринимательской.
--------------------------------
<1> Согласно абз. 2 ч. 3 ст. 50 ГК РФ предпринимательская деятельность может
осуществляться лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых
некоммерческая организация создана (в данном случае доход направляется на нужды
образовательной деятельности), а сама деятельность соответствует этим целям (платная
образовательная деятельность соответствует предмету деятельности образовательного
учреждения).
<2> Беляев К.П. О делении юридических лиц на коммерческие и некоммерческие в
гражданском законодательстве // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред.
С.С. Алексеева. М.: Статут, 2000. С. 46.

Как бы там ни было, в любом случае ограничения на ведение предпринимательской

деятельности некоммерческими организациями, создавшими целевой капитал, на
практике работать не будут, поскольку нет никаких законодательных препятствий для
достижения целей Закона о целевом капитале без создания целевого капитала и,
соответственно, для занятия предпринимательской деятельностью некоммерческими
организациями, не создавшими целевой капитал.
Наконец, в законодательстве все-таки имеются редкие случаи, когда законом
устанавливается прямой запрет на ведение предпринимательской деятельности
отдельными видами некоммерческих организаций или запрет некоммерческим
организациям заниматься отдельными видами предпринимательской деятельности.
Например, в соответствии с п. 1 ст. 121 ГК РФ объединение коммерческих
организаций в форме ассоциаций и союзов является некоммерческой организацией. Такой
некоммерческой организации вообще запрещено заниматься какой-либо
предпринимательской деятельностью, и если по решению учредителей на нее возлагается
ведение предпринимательской деятельности, она обязана преобразоваться в
хозяйственное общество или товарищество либо может создать для осуществления
предпринимательской деятельности хозяйственное общество или участвовать в таком
обществе. Как это ни парадоксально, но для союзов (ассоциаций) некоммерческих
организаций подобного запрета не установлено и объединения некоммерческих
организаций могут вести любую предпринимательскую деятельность постольку,
поскольку она служит достижению целей, ради которых организация создана, и
соответствует целям создания.
Имеются и другие примеры прямых запретов на ведение предпринимательской
деятельности. Так, по смыслу ст. 184 ГК РФ коммерческим представителем может быть
только коммерческая организация. Некоммерческая организация не может быть
финансовым агентом по договору о финансировании под уступку денежного требования
(ст. 824 ГК РФ), участником договора простого товарищества, заключаемого в целях
ведения предпринимательской деятельности (ч. 2 ст. 1041 ГК РФ) и др.
Однако все эти запреты носят эпизодический характер и, учитывая по существу
общее дозволение некоммерческим организациям осуществлять предпринимательскую
деятельность, выглядят абсолютно нелогичными. Как, например, можно объяснить, что
некоммерческой организации, с одной стороны, нельзя быть участником договора
простого товарищества, направленного на извлечение прибыли (в котором
некоммерческая организация может ограничиться лишь внесением имущественного
вклада в общее дело, а все дела товарищества и собственно активную
предпринимательскую деятельность может вести другой участник совместной
деятельности - профессиональный предприниматель), а с другой стороны, можно
заниматься торговлей покупными товарами, оборудованием, оказанием посреднических
услуг (ч. 2 ст. 47 Закона об образовании)? Или, как указывалось выше, почему ассоциация
коммерческих организаций не вправе вести предпринимательскую деятельность, а
ассоциация некоммерческих организаций - вправе?
Как видим, по действующему законодательству невозможно четко провести грань
между коммерческими и некоммерческими организациями ни по целям деятельности, ни
по правовому режиму осуществления предпринимательской деятельности.
Соответственно, имущественный статус некоммерческих организаций в гражданском
обороте и особенности реализации правомочий собственника в отношении
принадлежащего им имущества также слабо выражены в отечественном правопорядке. По
существу, порядок использования имущества некоммерческих организаций во внешнем
обороте мало чем отличается от порядка использования имущества коммерческими
организациями.
Как ни странно, российское законодательство не содержит общей нормы об
обязанности некоммерческой организации использовать имущество лишь в целях, ради
которых она создана. Такое правило установлено лишь в отношении некоторых видов
некоммерческих организаций.
 Так, ГК РФ в ст. 213, посвященной праву собственности граждан и юридических
лиц, устанавливает лишь одно отличие в режиме права собственности некоммерческих
организаций, применяемое только в отношении отдельных их разновидностей -
общественных и религиозных организаций (объединений), а также благотворительных и
иных фондов. Согласно ч. 4 ст. 213 ГК РФ "общественные и религиозные организации
(объединения), благотворительные и иные фонды являются собственниками
приобретенного ими имущества и могут использовать его лишь для достижения целей,
предусмотренных их учредительными документами".
При этом некоторые авторы, выдавая желаемое за действительное, распространяют
это правило на все некоммерческие организации. Так, Н.В. Козлова пишет:
"Некоммерческим организациям разрешено использовать имеющееся у них имущество
лишь для достижения целей, указанных в их учредительных документах (п. 4 ст. 213 ГК)"
<1>. Ту же неточность допускает и К.П. Беляев, указывая, что "некоммерческие
организации, в отличие от коммерческих, имеют целевую правоспособность (п. 1 ст. 49
ГК РФ), осуществляют свою деятельность и используют имеющееся у них имущество
лишь для достижения целей, предусмотренных в их учредительных документах (п. 4 ст.
213 ГК РФ)" <2>.
--------------------------------
<1> Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С. 46.
<2> Беляев К.П. Указ. соч. С. 44.

Однако ч. 4 ст. 213 ГК РФ в отношении всех некоммерческих организаций не

применяется, а ст. 25 Закона о некоммерческих организациях, посвященная правовому
режиму их имущества, подобного ограничения также не устанавливает, говоря лишь о
том, какие виды имущества могут иметь в собственности некоммерческие организации
<1>.
--------------------------------
<1> В этой части каких-либо видимых отличий от видов имущества, которое могут
иметь в собственности коммерческие организации, в этой статье также не содержится.

Имеются и другие примеры применения рассматриваемого правила в отношении

отдельных видов некоммерческих организаций. В частности, в соответствии с ч. 2 ст. 7.1
Закона о некоммерческих организациях государственная корпорация может использовать
имущество лишь для целей, определенных законом, предусматривающим создание
государственной корпорации <1>.
--------------------------------
<1> Данная формулировка с точки зрения правовой определенности более
предпочтительна по сравнению с формулировкой ч. 4 ст. 213 ГК РФ, поскольку в законе о
создании госкорпорации можно четко установить цели использования имущества этой
корпорации, а в учредительных документах, о которых говорится в ч. 4 ст. 213 ГК РФ,
можно установить все что угодно.

Если обратиться к "внутренней" стороне отношений собственности в

некоммерческих организациях, то и здесь при ближайшем рассмотрении законодательные
отличия от коммерческих организаций проведены непоследовательно. Казалось бы, все
"внутренние" отношения собственности в некоммерческих организациях должны
сводиться к тому, чтобы учредители (участники, члены) отдавали свое имущество
некоммерческой организации и не получали от этого никакой материальной выгоды. При
этом неважно, идет речь о корпорациях или об учреждениях (организациях унитарного
типа) <1>.
--------------------------------
<1> О делении юридических лиц на корпорации (организации, основанные на
членстве) и учреждения (организации унитарного типа) см., например: Гражданское право
России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юристъ. С. 147 (автор
соответствующей главы - В.А. Рахмилович).

С одной стороны, некоммерческие организации не вправе распределять между

участниками (учредителями) прибыль и имущество, остающееся после расчетов с
кредиторами при ликвидации организации (ч. 1 ст. 50 ГК, ч. 1 ст. 20 Закона о
некоммерческих организациях). Запрет на распределение прибыли некоммерческими
организациями многие рассматривают как практически единственный надежный критерий
разграничения организаций на коммерческие и некоммерческие <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под
ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации -
КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и
переработанное).
<1> Так считали, например, Ю.Г. Басин (см.: Юридические лица по гражданскому
праву. Понятие и общая характеристика // Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому
праву. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 106) и В.А. Рахмилович (см.:
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой
(постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2004. С. 138).

С другой стороны, эти ограничения в действующем законодательстве также

последовательно не выдерживаются. Например, потребительские кооперативы, будучи
некоммерческими организациями, могут распределять доходы от предпринимательской
деятельности между своими членами (ч. 5 ст. 116 ГК). Вообще, учитывая практически
ничем не ограниченное право некоммерческих организаций заниматься
предпринимательской деятельностью, фактически заработанная при этом прибыль так или
иначе "оседает" в карманах создателей (учредителей) или администрации даже тех
некоммерческих организаций, которые легально не могут ее распределять, на что
обращается внимание в литературе.
Например, Ю.О. Вербицкая отмечает, что "указание на запрет распределения
прибыли между участниками некоммерческой организации является в некоторой степени
лукавством" <1>. По ее мнению, выплата заработной платы руководству некоммерческой
организации за счет прибыли по сути является скрытой формой распределения прибыли
некоммерческой организации между ее учредителями.
--------------------------------
<1> Вербицкая Ю.О. О делении организаций на коммерческие и некоммерческие //
Корпорации и учреждения: Сб. ст. С. 13.

Видимо, из этих же соображений исходили разработчики Закона о целевом капитале,

в котором содержится попытка ограничить расходы некоммерческой организации -
собственника целевого капитала на нужды управления, в том числе на оплату труда. В
соответствии с ч. 3 ст. 3 данного Закона некоммерческая организация - собственник
целевого капитала вправе использовать на административно-управленческие расходы,
связанные с формированием целевого капитала и осуществлением деятельности,
финансируемой за счет дохода от целевого капитала, не более 15% суммы дохода от
доверительного управления имуществом, составляющим целевой капитал, или не более
10% суммы дохода от целевого капитала, поступившего за отчетный год. Такими
расходами являются, в частности, оплата аренды помещений, зданий и сооружений,
расходы на приобретение основных средств и расходных материалов, расходы на
проведение аудита, выплату заработной платы работникам некоммерческой организации,
расходы на управление некоммерческой организацией или ее отдельными структурными
подразделениями, расходы на приобретение услуг по управлению некоммерческой
организацией или ее отдельными структурными подразделениями.
Основная же часть доходов от целевого капитала должна использоваться на
основные цели деятельности организации. Так, согласно ст. 3 Закона о целевом капитале,
"формирование целевого капитала и использование дохода от целевого капитала могут
осуществляться в целях использования в сфере образования, науки, здравоохранения,
культуры, физической культуры и спорта (за исключением профессионального спорта),
искусства, архивного дела, социальной помощи (поддержки). Формирование целевого
капитала и использование, распределение дохода от целевого капитала на иные цели не
допускаются".
То есть организация - собственник целевого капитала не может распределять доход
от целевого капитала ни на какие цели, кроме указанных в Законе. Административно-
управленческие расходы, в том числе на выплату заработной платы, должны
осуществляться в установленных Законом пределах.
Следует согласиться с тем, что подобное регулирование достаточно последовательно
проводит идею о запрете некоммерческим организациям распределять доходы между
участниками и ставит преграду возможным злоупотреблениям в этой сфере. Однако Закон
о целевом капитале, в котором содержатся соответствующие нормы, имеет достаточно
узкую сферу применения и не может претендовать на всеобщее регулирование в
отношении всех некоммерческих организаций.
Между тем законодательное установление для всех некоммерческих организаций
ограничений возможности направлять полученные доходы на административно-
управленческие расходы обеспечило бы реальное применение правила о запрете
распределять прибыль между участниками некоммерческих организаций и тем самым
наполнило бы критерий выделения некоммерческих организаций по данному признаку
подлинным юридическим смыслом. Как представляется, давно пора прекращать практику
скрытых доходов и использования некоммерческих организаций в сугубо коммерческих
целях. Полученные некоммерческими организациями доходы от разрешенной
предпринимательской деятельности должны направляться преимущественно не на
заработную плату своим участникам (работникам) и не на услуги фирм-однодневок,
занимающихся "обналичиванием" фиктивных расходов некоммерческих организаций, а на
общественно полезные цели, для достижения которых и создана некоммерческая
организация.
Однако пока действующее законодательство в его нынешнем состоянии
демонстрирует полную бессодержательность деления юридических лиц на коммерческие
и некоммерческие. Несмотря на это, по мнению Ю.О. Вербицкой, "отсутствие
необходимых критериев, впрочем, не дает оснований однозначно и окончательно
отвергать рассматриваемую классификацию как ненужную. Важность данной
классификации состоит в том, что ее использование определяет структуру, контроль и
организационно-правовую форму юридических лиц" <1>.
--------------------------------
<1> Вербицкая Ю.О. Указ. соч. С. 15.

Возникает, однако, вопрос: зачем строить структуру и организационно-правовые

формы юридических лиц в зависимости от критериев, которые отсутствуют? Ведь если
структура и организационно-правовые формы ничем объективно не обусловлены,
отсутствует и смысл в соответствующих искусственных юридических конструкциях. Уж
если говорить об отсутствии необходимых критериев, то более последовательным
представляется взгляд, согласно которому деление юридических лиц на коммерческие и
некоммерческие в гражданском праве лишено практического смысла и было бы полезно
разве что в налоговых отношениях. Как указывал В.А. Рахмилович, "последовательно
провести разделение юридических лиц как субъектов гражданского права на
коммерческие и некоммерческие не удается. Подобное разграничение, надо полагать,
является скорее предметом налогового законодательства" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н.
Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 148.

Сохранение сложившегося положения вещей обычно пытаются оправдать тем, что в

тяжелых условиях рыночной экономики некоммерческая организация не выживет, если не
будет заниматься коммерческой деятельностью.
Так, например, К.П. Беляев, признавая, с одной стороны, что "осуществление
предпринимательской деятельности в принципе расходится с природой некоммерческой
организации", вместе с тем считает, что занятие такой деятельностью является
вынужденной необходимостью, "поскольку в современных условиях, пожалуй, ни одно
юридическое лицо, имеющее самые благие цели, не сможет долгое время существовать
только на взносы учредителей и пожертвования" <1>.
--------------------------------
<1> Беляев К.П. Указ. соч. С. 46.

По мнению Ю.О. Вербицкой, "нет ничего плохого в том, что некоммерческая

организация вправе заниматься предпринимательской деятельностью, поскольку нередко
осуществление именно этой деятельности помогает реализации общественно полезной
цели, заложенной при создании данной организации" <1>. Той же позиции
придерживается Н.В. Козлова <2>.
--------------------------------
<1> Вербицкая Ю.О. Указ. соч. С. 16.
<2> "Представляется, - пишет она, - что в условиях рыночной экономики
некоммерческие организации нельзя лишать возможности совершать необходимые
хозяйственные операции, а в установленных законом пределах самим зарабатывать
средства и распоряжаться ими, поскольку в противном случае они не смогут полноценно
осуществлять свою основную деятельность" (см.: Козлова Н.В. Правосубъектность
юридического лица. М.: Статут, 2005. С. 47).

Однако подобные суждения безобидны лишь на первый взгляд. Плохое видится как
раз в том, что некоммерческая организация, не являясь профессиональным
предпринимателем, берется за осуществление предпринимательской деятельности, тем
самым входит в коммерческий оборот, не имея зачастую ни соответствующих деловых
навыков, ни квалифицированного персонала, ни имущества в объеме, достаточном для
ведения этой деятельности и гарантирующем возможные претензии кредиторов. Ущерб от
такого предпринимательства может быть нанесен как самой некоммерческой организации,
так и ее кредиторам. К чему приводят подобные попытки, можно видеть на примере
государственных учреждений социальной сферы, образования, науки и культуры, которые
пытаются использовать рыночные механизмы и зарабатывать деньги за счет оказания
платных услуг, сдачи в аренду имущества и т.д. При этом администрация таких
учреждений, как правило, не способна эффективно вести ни предпринимательскую, ни
основную деятельность учреждения, тщетно распыляя свои усилия между первой и
второй.
Не случайно законодательство зарубежных стран в основном исходит из того, что
некоммерческие организации по общему правилу вообще не должны осуществлять
предпринимательскую деятельность. Например, в США распространены так называемые
бесприбыльные корпорации, которые используются в благотворительных, культурных,
образовательных, спортивных и тому подобных целях. Как отмечается в литературе,
основной их отличительной чертой является полный запрет на получение участниками
личной материальной выгоды. При этом некоторые бесприбыльные корпорации вообще
не имеют права заниматься хозяйственной деятельностью (например, частные фонды),
другие (например, религиозные фонды) могут вести различные виды деятельности, но
доход должен направляться строго на определенные цели <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кочетков Г.Б., Супян В.Б. Корпорация: американская модель. СПб.: Питер,
2005. С. 123 и след.

В Германском гражданском уложении (§ 21) предусматривается деление всех

объединений на коммерческие и некоммерческие. При этом под некоммерческим
понимается объединение, не преследующее цели осуществлять предпринимательскую
деятельность. То есть некоммерческое объединение не может среди своих целей ставить
осуществление какой-либо предпринимательской деятельности (ни как основной, ни как
вспомогательной цели деятельности) <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское уложение Германии. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 2.

Также следует учитывать, что гражданско-правовые отношения с участием

предпринимателей регулируются системой специальных норм, учитывающих особый
характер предпринимательской деятельности <1>. Применение этих норм к
некоммерческим организациям, занимающимся предпринимательской деятельностью,
вызывает большие сложности, а иногда просто невозможно.
--------------------------------
<1> Напомним, что в соответствии с абз. 3 ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской
является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на
систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров,
выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в
установленном законом порядке.

Во-первых, особому регулированию подлежат отношения, по своей природе

являющиеся предпринимательскими. Для таких отношений предусматривается
возможность одностороннего отказа от исполнения обязательств в случаях,
установленных договором (ст. 310 ГК РФ), ограничивается возможность досрочного
исполнения обязательств (ст. 315 ГК РФ), обязательства нескольких должников
предполагаются солидарными (ч. 2 ст. 322 ГК РФ), ответственность предпринимателей не
зависит от их вины (ч. 3 ст. 401 ГК РФ) и т.д. Каждый раз, когда возникает вопрос о
применении этих и иных аналогичных правил к обязательствам некоммерческих
организаций, возникающим в связи с осуществлением ими предпринимательской
деятельности, возникает правовая неопределенность. Многие некоммерческие
организации пытаются игнорировать эти правила, ссылаясь на то, что они занимаются не
предпринимательской, а "иной приносящей доход" деятельностью. Однако провести
какую-либо четкую юридическую границу между этими понятиями в гражданско-
правовом смысле невозможно <1>. В результате очень часто предпринимательские по
своей природе отношения некоммерческих организаций необоснованно "выпадают" из
сферы правового регулирования соответствующих специальных норм, отчего страдают
контрагенты таких "непредпринимателей" и гражданский оборот в целом.
--------------------------------
<1> Разница между терминами "доход" и "прибыль" может иметь значение разве что
в налоговых отношениях, где под доходом понимаются все имущественные поступления
налогоплательщика, а под прибылью - эти же поступления, уменьшенные на величину
производимых для их получения расходов. Однако в гражданско-правовом смысле
самостоятельная осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на
систематическое извлечение дохода, является в чистом виде предпринимательством.
 Во-вторых, законодательством в целях защиты интересов кредиторов установлены
особые дополнительные требования к коммерческим организациям. Одна из основных
особенностей "внутренних" отношений собственности коммерческих организаций <1>
заключается в том, что в составе их имущества всегда условно выделяется некая
минимальная часть (уставный или складочный капитал), которая предназначена
гарантировать удовлетворение возможных претензий кредиторов. Это делается для
защиты интересов кредиторов коммерческих организаций, деятельность которых связана
с предпринимательским риском. Законодательство в связи с этим устанавливает к
коммерческим организациям массу требований, направленных на наполнение уставного
капитала реальным имуществом и на поддержание его в размере, гарантирующем
интересы кредиторов <2>.
--------------------------------
<1> Другой особенностью является характер имущественных взаимоотношений
между участниками и коммерческими организациями (по поводу внесения
имущественных взносов, распределения полученной прибыли, выдела имущества при
выходе из организации, распределения имущества при ликвидации после расчетов с
кредиторами и т.п.).
<2> Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 года,
одобренная Правительством РФ (разд. II Протокола от 18 мая 2006 г. N 16) (см.: Закон.
2006. Сент. С. 9 - 37), предлагает вообще отказаться от уставного капитала, а вместо этого
ввести требования к размеру чистых активов. По этому поводу можно спорить, но с точки
зрения рассматриваемых вопросов это ничего не меняет: поддержание размеров чистых
активов в установленных пределах также направлено на защиту интересов кредиторов
юридических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью.

Понятие "уставный (складочный) капитал" необходимо отличать от понятия

"имущество" организации. Уставный (складочный) капитал представляет собой условную
величину, складывающуюся из стоимости (т.е. денежной оценки) вкладов участников.
Имущество включает все вещи, находящиеся в собственности юридического лица, а также
имущество, принадлежащее юридическому лицу на ином праве (например,
имущественные права требования, денежные средства на счетах в банках, права аренды,
исключительные права на использование объектов интеллектуальной собственности и
т.д.). Имущество организации формируется за счет вкладов участников (учредителей), а
также за счет иных законных поступлений, в том числе от осуществления
предпринимательской деятельности.
При учреждении общества или товарищества все их имущество состоит из уставного
(складочного) капитала, который образуется за счет вкладов учредителей. В этом смысле
как раз и говорят о том, что уставный (складочный) капитал является стартовым. Однако в
дальнейшем происходит как бы отрыв уставного капитала от имущественного содержания
и все его существование проявляется лишь в записях по балансу юридического лица, в
пассиве которого и отражена номинальная сумма уставного (складочного) капитала. В
момент учреждения организации имущество, вносимое в уставный капитал, отражается
методом двойной записи как в активе, так и в пассиве баланса, что наглядно показывает
разницу между уставным капиталом (условной величиной) и имуществом как таковым. В
момент учреждения стоимость уставного капитала и стоимость "чистых" активов
одинаковы. В дальнейшем происходит постоянное изменение стоимости реального
имущества (активов) по сравнению с номинальной стоимостью уставного (складочного)
капитала, отраженной в пассиве баланса.
Как указывает Н.В. Козлова, "российское законодательство придает формированию
уставного капитала юридического лица столь серьезное значение, что в ряде случаев
прямо ограничивает правоспособность юридического лица, уставный капитал которого не
полностью оплачен учредителями" <1>. Закон устанавливает минимальные размеры
уставных (складочных) капиталов коммерческих организаций при их учреждении, а также
требует поддержания таких капиталов в размерах не ниже стоимости чистых активов <2>
в течение всего периода деятельности организации. Если по окончании второго и каждого
последующего финансового года стоимость чистых активов хозяйственного общества
окажется меньше уставного капитала, общество обязано объявить об уменьшении своего
уставного капитала и зарегистрировать его уменьшение в установленном порядке до
величины, не превышающей стоимость его чистых активов. Более того, если стоимость
указанных активов становится меньше определенного законом минимального размера
уставного капитала, общество подлежит ликвидации <3>.
--------------------------------
<1> Козлова Н.В. Указ. соч. С. 281.
<2> То есть активов, свободных от долгов. Стоимость чистых активов определяется
путем вычитания из суммы активов суммы его пассивов (обязательств). См., например:
Порядок оценки стоимости чистых активов акционерных обществ (утв. Приказом
Минфина России от 29 января 2003 г. N 10н, 03-6/пз // Российская газета. 2003. N 51).
<3> См. ч. ч. 3 и 4 ст. 90, ч. 4 ст. 99 ГК РФ.

Для закрытых акционерных обществ и для обществ с ограниченной

ответственностью минимальный размер уставного капитала составляет, напомним, не
менее 100 МРОТ <1>, установленного законом на дату регистрации общества (или 10000
руб.), для открытых акционерных обществ - не менее 1000 МРОТ (или 100000 руб.).
--------------------------------
<1> В соответствии с Федеральным законом от 19 июня 2000 г. N 82-ФЗ "О
минимальном размере оплаты труда" исчисляется исходя из базовой суммы, равной 100
руб.

Как видим, законодательство устанавливает массу требований по поддержанию

уставного капитала в размере, гарантирующем интересы кредиторов. Предусмотрены
различного рода санкции за их несоблюдение <1>. Однако все эти требования относятся
только к коммерческим организациям. Некоммерческие организации не обязаны эти
требования соблюдать. Видимо, признавая абсурдность такого положения, в отношении
такой разновидности некоммерческих организаций, как государственная корпорация,
недавно предпринята попытка установить требование по формированию уставного
капитала, гарантирующего интересы кредиторов. Как указывается в абз. 4 ч. 1 ст. 7.1
Закона о некоммерческих организациях, в случаях и порядке, которые установлены
федеральным законом, предусматривающим создание государственной корпорации, за
счет части ее имущества может быть сформирован уставный капитал. При этом уставный
капитал определяет минимальный размер имущества государственной корпорации,
гарантирующего интересы ее кредиторов <2>. Однако в Законе о Банке развития <3>, в
связи с которым принята указанная поправка, нормы об уставном капитале данной
государственной корпорации вообще никому и ничего не гарантируют, поскольку
ограничиваются лишь требованием формировать уставный капитал в размере,
устанавливаемом Правительством РФ (но не менее 70 млрд. руб.), и говорят об
имуществе, которое может быть источником пополнения уставного капитала (ст. 18
Закона). Что же будет дальше после формирования уставного капитала при создании
данной корпорации, законодателя, похоже, вообще не волнует, поскольку никаких
положений, обеспечивающих поддержание чистых активов госкорпорации в размере,
соответствующем уставному капиталу, в Законе не содержится <4>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 281 - 285.
<2> См.: статья 3 Федерального закона от 17 мая 2007 г. N 83-ФЗ "О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием
Федерального закона "О банке развития" // СЗ РФ. 2007. N 22. Ст. 2563.
 <3> Федеральный закон от 17 мая 2007 г. N 82-ФЗ "О банке развития" // СЗ РФ. 2007.
N 22. Ст. 2562.
<4> Применять же в отношении уставного капитала государственных корпораций по
аналогии нормы Законов "Об акционерных обществах" и "Об обществах с ограниченной
ответственностью" не только сомнительно, но и практически невозможно, хотя бы
потому, что на сегодняшний день отсутствуют какие-либо правила определения "чистых"
активов для некоммерческих организаций.

В целом получается, что субъекты предпринимательской деятельности, созданные в

форме коммерческих организаций, должны претерпевать все повышенные требования,
предъявляемые в связи с осуществлением этой деятельности (в том числе нести
ответственность за нарушение обязательств независимо от их вины), соблюдать нормы об
уставном капитале и заботиться о гарантиях интересов кредиторов, а такие же субъекты,
созданные в форме некоммерческих организаций, от всего этого освобождены. С
формально-юридической точки зрения данное положение представляет собой грубое
нарушение принципа равенства участников гражданских отношений, закрепленного в ч. 1
ст. 1 ГК РФ. Можно сказать, что вообще ставится под сомнение системная основа
действующего Гражданского кодекса, который построен на дифференциации правового
положения лиц, участвующих в предпринимательской деятельности, и всех остальных, не
являющихся предпринимателями. Не говоря уже о том, что фактически в коммерческий
оборот вступают субъекты, не имеющие ни профессиональных ресурсов и опыта для
ведения предпринимательской деятельности, ни имущества, гарантирующего интересы
кредиторов, что крайне опасно и ведет к непоправимым имущественным и социальным
последствиям.
На этом фоне те причины, которые называют в качестве оправдания занятия
некоммерческими организациями предпринимательской деятельностью (нехватка средств,
невозможность осуществлять цели своей деятельности), на наш взгляд, выглядят
малоубедительно. Если некоммерческой организации недостает средств, она может взять
их у учредителей (членов), которые и должны финансировать эту организацию для
осуществления целей деятельности. Также некоммерческая организация должна иметь
право учреждать коммерческие организации, отдавать часть своего имущества в
доверительное управление с целью получения дохода и т.п. Однако это не ее дело -
восполнять недостатки имущественной базы посредством собственной активной
предпринимательской деятельности.
Поэтому необходимо совершенствовать критерии разграничения юридических лиц
на коммерческие и некоммерческие, в том числе путем внесения соответствующих
законодательных поправок. Данные поправки должны быть направлены на
последовательное проведение в законодательстве всех перечисленных критериев
разграничения:
- по целям деятельности;
- по видам разрешенной предпринимательской деятельности;
- по праву распределять полученную прибыль между участниками (учредителями) и
имущество, остающееся после удовлетворения интересов кредиторов при ликвидации
юридического лица;
- по целям разрешенного использования имущества.
Только при таком подходе правовое положение, в том числе отношения
собственности коммерческих и некоммерческих организаций, будут иметь юридические
отличия, а само деление юридических лиц на эти две категории наполнится правовым
содержанием.
При разграничении коммерческих и некоммерческих организаций по целям
деятельности не должно допускаться, чтобы некоммерческие организации могли иметь в
качестве дополнительной цели деятельности извлечение прибыли, как это установлено
сегодня. Некоммерческая организация в принципе не может иметь целью своей
деятельности извлечение прибыли - ни в качестве основной, ни в качестве
дополнительной.
Сложнее решить вопрос о праве некоммерческих организаций вести
предпринимательскую деятельность. В этой связи заслуживают внимание попытки
законодателя разграничить предпринимательскую деятельность некоммерческих
организаций на активную и пассивную, как это, по сути, сделано в ст. 24 Закона о
некоммерческих организациях. Напомним, что по смыслу этой статьи активным
предпринимательством (производственной деятельностью, оказанием услуг)
некоммерческая организация может заниматься, если продукт этой деятельности
соответствует целям создания организации, а пассивной деятельностью (участием в
хозяйственных обществах, сдачей имущества в аренду) можно заниматься независимо от
этого.
На наш взгляд, конструкция соответствия разрешенной предпринимательской
деятельности целям создания организации (ст. 50 ГК РФ) или соответствия продуктов
этой деятельности таким целям (ст. 24 Закона о некоммерческих организациях)
юридически ущербна. Так как никаких четко установленных критериев такого
соответствия нет и быть не может, на практике это соответствие всегда будет
устанавливаться произвольно, поэтому данную конструкцию следует исключить из
законодательства. А вот идея о закрытом перечне разрешенной предпринимательской
деятельности, которая выражена в ст. 24 Закона о некоммерческих организациях и в
Законе о целевом капитале, заслуживает самого пристального внимания. При этом можно
продуктивно использовать идею о делении предпринимательской деятельности на
активную и пассивную.
По общему правилу некоммерческим организациям должно быть строго запрещено
заниматься активным предпринимательством. К активной предпринимательской
деятельности всех некоммерческих организаций должно применяться правило, которое
сегодня действует в отношении ассоциаций коммерческих организаций: если
некоммерческая организация начинает вести активную предпринимательскую
деятельность (производство товаров, выполнение работ, оказание услуг), то она обязана
преобразоваться в хозяйственное общество или товарищество или создать для
осуществления такой деятельности хозяйственное общество или участвовать в нем (абз. 2
ч. 1 ст. 121 ГК РФ).
Некоторые исключения могли бы оставаться в федеральных законах, посвященных
отдельным видам некоммерческих организаций <1>. Однако эти исключения должны
исчерпывающим образом определять предмет разрешенной активной
предпринимательской деятельности, а также сопровождаться установлением
дополнительных требований к таким некоммерческим организациям, в частности
формировать уставный капитал и поддерживать его в необходимом размере, нести
безвиновную ответственность по обязательствам, вытекающим из соответствующей
предпринимательской деятельности, и т.п. В то же время если быть до конца
последовательным, то для таких организаций в части разрешенной им активной
предпринимательской деятельности должны быть сняты ограничения на вступление в
отношения, участниками которых могут быть только предприниматели (например,
должно быть разрешено вступать в договор простого товарищества с целью извлечения
прибыли в качестве участника, ведущего общие дела товарищества, и т.п.).
--------------------------------
<1> Например, законодательство об образовании предоставляло бы некоммерческим
образовательным организациям право оказывать платные образовательные услуги,
законодательство об охране здоровья предоставляло бы некоммерческим организациям
здравоохранения оказывать платные медицинские услуги и т.д.
 Что касается пассивных видов предпринимательства, то имеет смысл в отношении
всех некоммерческих организаций разработать исчерпывающий перечень видов
пассивной предпринимательской деятельности, которыми им разрешено заниматься, и
закрепить этот перечень в законе. Представляется, что всем некоммерческим
организациям должно быть разрешено сдавать имущество в аренду, отдавать имущество в
доверительное управление, покупать и продавать акции, выпускать облигации,
участвовать в хозяйственных обществах и получать дивиденды от их деятельности,
получать процентные доходы от собственного имущества (например, от денежных
средств, размещенных на банковских депозитах), создавать результаты интеллектуальной
деятельности и получать вознаграждение за их использование третьими лицами и т.п.
Некоммерческим организациям должно быть разрешено заниматься инвестиционной
деятельностью, если ее понимать как деятельность, направленную на вложение в
предпринимательскую деятельность других лиц собственных средств с целью получения
дохода. Особенностью инвестиционной деятельности в таком понимании является то, что
инвестор никакой активной деятельности не ведет, а все усилия по получению дохода
осуществляются профессиональными субъектами предпринимательской деятельности или
"организаторами инвестирования" <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции
инвестирования. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 11 - 13.

Запрет распределять прибыль между участниками (учредителями) некоммерческих

организаций также должен быть более последовательно закреплен в законодательстве. В
целях недопущения злоупотреблений для всех некоммерческих организаций необходимо
установить норму, аналогичную ч. 3 ст. 3 Закона о целевом капитале, которая
ограничивает размер административно-управленческих расходов некоммерческой
организации (в том числе на выплату заработной платы, оплату расходных материалов и
т.п.). Основной доход некоммерческой организации должен направляться на цели, ради
которых организация создана. Очевидно также, что разрешение распределять доход
между участниками некоторых некоммерческих организаций (например, для
потребительских кооперативов) должно быть отменено.
Наконец, необходимо в отношении всех некоммерческих организаций установить
принцип целевого использования имущества, который в настоящее время закреплен в ч. 4
ст. 213 ГК РФ лишь для общественных и религиозных организаций, благотворительных и
иных фондов. При этом закон должен разрешать использовать имущество не для целей,
установленных учредительными документами (поскольку это ведет к произвольному
установлению соответствующих целей), а для целей создания организации
(некоммерческих целей деятельности), а также для ведения разрешенной законом
предпринимательской деятельности, перечень видов которой также устанавливается
законом.
Представляется, что в случае реализации этих положений исчезнут предпосылки для
законодательного конструирования бесчисленного множества новых организационно-
правовых форм <1> некоммерческих организаций. При этом можно будет с полным
основанием отменить последнюю из называвшихся выше особенностей некоммерческих
организаций - возможность устанавливать организационно-правовые формы в других
федеральных законах, помимо ГК РФ <2>. Только при последовательном
реформировании законодательства о некоммерческих организациях в указанных
направлениях можно будет говорить о юридически значимых особенностях права
собственности некоммерческих организаций.
--------------------------------
<1> Интересно, что само понятие организационно-правовой формы, по сути,
определяется через ту или иную модификацию отношений собственности юридического
лица, как "внешних", так и "внутренних". Например, согласно Общероссийскому
классификатору организационно-правовых форм ОК 028-99 (утв. Постановлением
Госстандарта России от 30 марта 1997 г. N 97 // ИПК "Издательство стандартов", 1999)
под организационно-правовой формой понимается способ закрепления и использования
имущества хозяйствующим субъектом и вытекающие из этого его правовое положение и
цели предпринимательской деятельности. В.А. Белов указывает, что "организационно-
правовая форма юридического лица определяет особый правовой режим (а) организации
деятельности юридического лица, т.е. соотношения прав юридического лица и его
участников на имущество, обособленное за юридическим лицом, и порядка управления
этим имуществом, (б) извлечения и распределения прибыли и (в) распределения убытков
между участниками данной деятельности, осуществляемой за счет всего или части
принадлежащего им имущества" (См.: Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные
общества. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2002. С. 3 - 4).
<2> В плане мероприятий по реализации Концепции развития корпоративного
законодательства на период до 2008 года, одобренной Правительством РФ, во II квартале
2008 г. предусмотрена разработка концепций и законопроектов, направленных на
"совершенствование регулирования некоммерческих организаций в части упорядочивания
и закрепления исчерпывающего перечня организационно-правовых форм некоммерческих
организаций".

Глава 4. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ ИНОСТРАННЫХ

ГРАЖДАН И ЛИЦ БЕЗ ГРАЖДАНСТВА

§ 1. Общие замечания

За последние годы значительно увеличилось число приезжающих в Россию и

проживающих в ней иностранных лиц, что объясняется изменением положения нашей
страны в мире, большей открытостью общества, привлечением в экономику иностранных
инвесторов и предпринимателей, иностранных работников, специалистов, а также ростом
числа браков с иностранцами, развитием туризма. Соответственно большее значение
приобретает вопрос об их собственности. Собственниками находящегося в России
имущества могут стать и иностранцы, проживающие за границей.
Следует прежде всего иметь в виду, что сама возможность иностранцев иметь
собственность, осуществлять права и обязанности собственников зависит от наделения их
теми или иными правами, т.е. признания за ними правоспособности. Вопрос о праве,
подлежащем применению к отношению с участием иностранцев, возникает, только если
иностранец рассматривается как правоспособное лицо, а отношение, в которое он
вступает, - как правоотношение.
Вопросы собственности иностранцев рассматриваются обычно в двух аспектах:
исследуется, с одной стороны, правовое положение иностранцев-собственников в
сопоставлении с правовым положением собственных граждан, с другой - определение
права, подлежащего применению к отношениям собственности с участием иностранцев
<1>.
--------------------------------
<1> Иногда эти два аспекта смешиваются: в числе ограничений права собственности
иностранцев указываются в одном ряду ограничения национального режима, оговорка о
публичном порядке, коллизионные нормы и предлагается даже рассматривать
ограничение права собственности как "новое направление в науке международного
частного права" (Баринов Н.А. Ограничения права собственности и международное
частное право // Закон. 2003. N 11. С. 83).

Определение подлежащего применению права (коллизионные вопросы) -

проблематика статей, содержащихся в разд. VI части третьей ГК РФ "Международное
частное право": ст. 1205 (общие положения о праве, подлежащем применению к вещным
правам), ст. 1206 (право, подлежащее применению к возникновению и прекращению
вещных прав), ст. 1207 (право, подлежащее применению к вещным правам на суда и
космические объекты). Этот аспект отношений собственности с участием иностранцев
детально анализируется в международном частном праве. Оставляя его в данном случае в
стороне, остановимся на правовом положении иностранцев-собственников, регулируемом
в России не коллизионными, а материально-правовыми нормами.
Надо сказать, что термин "иностранец" в российском законодательстве не
употребляется. В доктрине он используется как синоним термина "неграждане". В
законодательстве же обычно говорится об иностранных гражданах и лицах без
гражданства <1>.
--------------------------------
<1> В объем понятия "иностранцы" иногда включаются и юридические лица. В
дальнейшем мы исходим из понимания под иностранцами лишь физических лиц -
иностранных граждан и лиц без гражданства.

Иностранными гражданами признаются в России лица, не являющиеся гражданами

Российской Федерации и имеющие гражданство (подданство) иностранного государства
(ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. "О гражданстве Российской Федерации" <1>
(далее - Закон о гражданстве Российской Федерации)). В Федеральном законе от 25 июля
2002 г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" <2>
(далее - Закон о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации)
уточняется, что речь идет о физических лицах, и указывается на необходимость иметь
доказательства наличия иностранного гражданства (ст. 2). К документам,
удостоверяющим личность иностранного гражданина в России, относятся иностранные
паспорта либо иные документы, установленные федеральным законом или признаваемые
в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве
документов, удостоверяющих личность иностранного гражданина (ст. 10). Под категорию
иностранных граждан подпадают и лица, обладающие подданством иностранного
государства (понятие "подданство" сохранилось в некоторых странах с монархической
формой правления). В силу Конвенции Международной организации труда (далее - МОТ)
N 185 (пересмотренной) об удостоверениях личности моряков (Женева, 19 июня 2003 г.)
личность любых лиц, трудящихся по найму, занятых или работающих в любом качестве
на борту судна, за исключением военных кораблей, обычно используемого в морском
судоходстве, может быть подтверждена выдаваемым государствами - членами Конвенции
удостоверением личности моряка. Россия ратифицировала указанную Конвенцию
Федеральным законом от 25 ноября 2006 г. N 194-ФЗ <3>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 22. Ст. 2031.
<2> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032.
<3> СЗ РФ. 2006. N 48. Ст. 4944.

Из-за применения государствами разных принципов при решении вопросов

приобретения гражданства может возникнуть ситуация двойного гражданства.
Приобретение российским гражданином иного гражданства не влечет за собой само по
себе прекращение гражданства Российской Федерации. Согласно ст. 6 Закона о
гражданстве Российской Федерации российский гражданин, имеющий также иное
гражданство, рассматривается в России только как гражданин Российской Федерации.
Вместе с тем ст. 62 Конституции РФ допускает двойное гражданство российского
гражданина, но только в соответствии с федеральным законом или международным
договором Российской Федерации. Международный договор, о котором идет речь в ст. 62
Конституции РФ и в Законе о гражданстве Российской Федерации, должен прямо
предусматривать право граждан договаривающихся государств иметь одновременно
гражданство обоих этих государств. Россия имеет такой договор с Таджикистаном -
договор об урегулировании вопросов двойного гражданства от 7 сентября 1995 г. <1>.
При отсутствии такого рода международного договора гражданин Российской Федерации,
даже имеющий доказательства принадлежности к гражданству иностранного государства,
рассматривается в России не как лицо с двойным гражданством, а как российский
гражданин.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 51. Ст. 5683.

Лица без гражданства (апатриды) - это лица, которые, не являясь гражданами

Российской Федерации, не имеют доказательств наличия гражданства иностранного
государства. Исходя из ст. 15 Всеобщей декларации прав человека, провозгласившей
право каждого на гражданство, Россия стремится к устранению и предотвращению
безгражданства проживающих на ее территории лиц. Согласно ст. 4 Закона о гражданстве
Российской Федерации Россия поощряет приобретение гражданства Российской
Федерации лицами без гражданства, проживающими на ее территории. Документами,
удостоверяющими личность лица без гражданства, являются: 1) документ, выданный
иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором
Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность лица без
гражданства; 2) разрешение на временное проживание; 3) вид на жительство; 4) иные
документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с
международным договором России в качестве документов, удостоверяющих личность
лица без гражданства (п. 2 ст. 10 Закона о правовом положении иностранных граждан в
Российской Федерации).
Упомянутый Закон (п. 1 ст. 2) определяет, в каких случаях иностранца следует
считать законно находящимся на территории России (наличие у него вида на жительство,
разрешения на временное пребывание, визы либо иных предусмотренных федеральным
законом или международным договором России документов, подтверждающих его право
на пребывание (проживание) в Российской Федерации).

§ 2. Регулирование правового положения иностранцев

собственников в международных договорах
и иных международных документах

Правовое положение иностранного гражданина, в частности его право владеть

имуществом, формируется с учетом, с одной стороны, его принадлежности к гражданству
определенного государства, с другой - связи его с правом страны пребывания.
Основополагающее значение имеют при этом затрагивающие этот вопрос
общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры.
Основные требования к соблюдению и уважению прав человека, стандарты, которые
должны учитываться во внутреннем законодательстве, можно найти, в частности, в таких
международных документах, как Устав ООН и Всеобщая декларация прав человека от 10
декабря 1948 г.
Согласно ст. 1 Устава ООН "Организация Объединенных Наций преследует цели...
осуществлять международное сотрудничество в разрешении международных проблем
экономического, социального, культурного и гуманитарного характера и в поощрении и
развитии уважения к правам человека и основным свободам для всех, без различия расы,
пола, языка и религии..."
В ст. 17 Всеобщей декларации прав человека предусмотрено: "1. Каждый человек
имеет право владеть имуществом как единолично, так и совместно с другими. 2. Никто не
должен быть произвольно лишен своего имущества", а в соответствии с п. 2 ст. 27 этого
документа к числу прав каждого человека отнесено право на защиту моральных и
материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или
художественных трудов, автором которых он является. Положение п. 2 ст. 27 Декларации
закреплено в ст. 15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных
правах 1966 г. В некоторых международных договорах получило выражение и указанное
общее положение ст. 17 Декларации. Так, Конвенции о правах беженцев 1951 г. и о
статусе апатридов 1954 г. (Россия в них не участвует) содержат следующее положение:
беженцам и апатридам предоставляется равное, а возможно, и более благоприятное
положение, чем то, каким пользуются иностранцы в отношении приобретения движимого
и недвижимого имущества (ст. 13). В отношении защиты авторских и промышленных
прав беженцы и апатриды приравнены к гражданам страны пребывания (ст. 14 обеих
конвенций). Есть положения, относящиеся к праву владеть имуществом, и в
Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации от 21
декабря 1965 г. (ст. 5) (СССР ее подписал и ратифицировал), и в Международной
конвенции о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1990 г. (ст. 15)
(Россия в ней не участвует), и некоторых других.
Особое значение имеет Европейская конвенция о защите прав человека и основных
свобод 1950 г., в которой участвует и Россия. Согласно ст. 1 Протокола N 1 к данной
Конвенции <1> каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей
собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах
общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами
международного права. Эти положения не ущемляют права государства обеспечивать
выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления
контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для
обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1998. N 20. Ст. 2143.

В рамках СНГ большое значение имело Соглашение о взаимном признании прав и

регулировании отношений собственности от 9 октября 1992 г., направленное на
предотвращение взаимных претензий государств - бывших союзных республик в связи с
распадом СССР и создание гарантий защиты прав собственности Сторон, их граждан и
юридических лиц. Стороны обязались признавать права собственности
Договаривающихся Сторон, ее граждан и юридических лиц по отношению к
расположенным на их территориях объектам (ст. 2) и провозгласили полную и
безусловную правовую защиту собственности Сторон, их юридических и физических лиц
со стороны государства, на территории которого она находится. Изъятие собственности
допускается только в исключительных случаях, предусмотренных законодательством. В
случаях принудительного изъятия упомянутой собственности ее владельцу государством
выплачивается компенсация, соответствующая реальной стоимости изымаемой
собственности, в сроки, установленные законодательством Стороны ее местонахождения
(ст. 15). Затрагивает вопрос о собственности иностранцев и Конвенция стран СНГ о
правах и основных свободах человека от 26 мая 1995 г., где установлено, что "каждое
физическое или юридическое лицо имеет право на собственность. Никто не может быть
лишен своего имущества, кроме как в общественных интересах, в судебном порядке и при
соблюдении условий, предусмотренных национальным законодательством и
общепризнанными принципами международного права" (п. 1 ст. 26). Отсюда вытекает,
что право собственности гарантируется и иностранцам.
Можно указать и на заключенные Россией со многими странами (Бельгией,
Францией, Японией, Австрией, Канадой и др.) двусторонние соглашения о поощрении и
взаимной защите капиталовложений, согласно которым Россия обязуется не принимать в
отношении вложений иностранного инвестора в экономику страны меры по их
принудительному изъятию, в том числе путем национализации, реквизиции или
конфискации, или иные аналогичные меры. Под капиталовложениями обычно
понимаются любые виды имущественных ценностей, включая, в частности, права в
отношении движимого и недвижимого имущества, акции, права на интеллектуальную
собственность.
Право иметь собственность провозглашается в ряде конвенций и рекомендаций
МОТ.
Право владеть имуществом закрепляется в международных документах обычно как
общее, присущее каждому человеку право, которое, следовательно, распространяется в
принципе и на иностранцев. Можно, однако, указать и на документ, специально
посвященный правам иностранцев, - Декларацию о правах человека в отношении лиц, не
являющихся гражданами страны, в которой они проживают, принятую Резолюцией
Генеральной Ассамблеи ООН от 13 декабря 1985 г. N 40/144.
Признавая в преамбуле, что защита прав человека и основных свобод,
предусмотренных в международных документах, должна быть также обеспечена в
отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают, эта
Декларация провозглашает, что ни одно положение этого документа "не должно
толковаться как ограничивающее право любого государства принимать законы и правила,
касающиеся въезда иностранцев и условий их пребывания, или устанавливать различия
между его гражданами и иностранцами. Однако такие законы и правила должны быть
совместимы с международно-правовыми обязательствами, принятыми на себя этим
государством, включая обязательства в области прав человека" (п. 1 ст. 2).
Согласно п. 2 ст. 5 этого документа "с учетом таких ограничений, которые
предусмотрены законом и которые необходимы в демократическом обществе для защиты
государственной безопасности, общественной безопасности, общественного порядка,
здоровья и нравственности населения или прав и свобод других и которые совместимы с
другими правами, признанными в соответствующих международных документах, и
которые изложены в настоящей Декларации, иностранцы пользуются следующими
правами: ...d) правом владеть имуществом как единолично, так и совместно с другими с
учетом внутреннего законодательства". "Ни один иностранец, - говорится далее в ст. 9, -
не может быть произвольно лишен его законным образом приобретенного имущества".
Из международных договоров России, затрагивающих правовое положение
иностранных граждан в отношении собственности, укажем на Конвенцию стран СНГ о
правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным
делам, заключенную в Минске 22 января 1993 г., согласно п. 1 ст. 1 которой "граждане
каждой из Договаривающихся Сторон, а также лица, проживающие на ее территории,
пользуются на территориях всех других Договаривающихся Сторон в отношении своих
личных и имущественных прав такой же правовой защитой, как и собственные граждане
данной Договаривающейся Стороны". Приравнивание к собственным гражданам касается,
как видно, и лиц без гражданства, проживающих в договаривающихся государствах. По
существу, совпадает с приведенным положением (есть лишь некоторые уточнения) текст
п. 1 ст. 1 Конвенции с таким же названием, заключенной 7 октября 2002 г. в Кишиневе и
призванной заменить собой Минскую конвенцию 1993 г. <1>.
--------------------------------
<1> Кишиневская конвенция вступила в силу 27 апреля 2004 г. и действует в
отношениях между Азербайджаном, Арменией, Белоруссией, Казахстаном, Киргизией и
Таджикистаном. Россия ее подписала, но пока не ратифицировала.

Сходное правило относительно приравнивания иностранцев к собственным

гражданам содержат все без исключения действующие в России (в том числе договоры,
заключенные СССР) двусторонние договоры о правовой помощи (ст. 1 каждого из
договоров) <1>. Некоторые двусторонние договоры о правовой помощи, помимо
указанного общего правила ст. 1, закрепляют и принцип равенства применительно к
наследованию. Например, в ст. 31 Договора с Болгарией 1975 г. говорится о
приравнивании граждан одной Договаривающейся Стороны в правах к гражданам другой
Договаривающейся Стороны, проживающим на ее территории, в отношении способности
составления и отмены завещания на имущество, находящееся на территории другой
Договаривающейся Стороны, и на права, которые должны быть там осуществлены, а
также в отношении способности приобретения по наследству этого имущества и этих
прав. Имущество и права переходят к ним на тех же условиях, какие установлены для
собственных граждан Договаривающейся Стороны, проживающих на ее территории.
--------------------------------
<1> См. договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным
делам с Азербайджаном, Албанией, Аргентиной, Болгарией, Венгрией, Грецией, Грузией
(не ратифицирован), Египтом, Индией, Ираком, Ираном, Испанией, Италией, Йеменом,
Кипром, Китаем, КНДР, Кубой, Кыргызстаном, Латвией, Литвой, Мали, Молдовой,
Монголией, Польшей, Румынией, Тунисом, Турцией (не ратифицирован), Финляндией,
Чехией и Словакией, Эстонией, Югославией.

Особо следует сказать о регулировании собственности белорусских граждан в

России и российских - в Беларуси. Высший Совет Сообщества Беларуси и России
решением от 2 апреля 1997 г. N 3 "Об обеспечении равных прав граждан Беларуси и
России на приобретение в собственность, владение, пользование и распоряжение
имуществом" <1> постановил обеспечить гражданам другого государства право на
приобретение, владение, пользование и распоряжение имуществом на территории данного
государства наравне с гражданами своего государства, гарантировав их равную защиту.
При этом отношения, возникающие при безвозмездном получении белорусскими и
российскими гражданами государственного и муниципального имущества или в
результате приобретения имущества в соответствии с действующими при приватизации
льготами, должны регулироваться национальным законодательством в области
приватизации. Ограничения на деятельность иностранных инвесторов, установленные
законодательством России и Белоруссии, не действуют в отношении физических лиц -
граждан этих государств.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1997. N 278. Ст. 2136.

25 декабря 1998 г. между Россией и Беларусью был заключен Договор о равных

правах граждан <1>. Согласно ст. 3 Договора граждане РФ и Беларуси пользуются
равными гражданскими правами и свободами, как это предусмотрено законодательством
Договаривающихся Сторон. Обеспечивается также равное право их граждан на
приобретение, владение, пользование и распоряжение имуществом на своих территориях.
"Безвозмездное получение гражданами, - говорится в ст. 6 Договора, - государственного и
муниципального имущества или приобретение его в соответствии с действующими в
процессе приватизации льготами регулируется национальным законодательством в
области приватизации. Договаривающиеся Стороны обеспечивают гарантированную
защиту права собственности их граждан". Эти положения были закреплены и в
заключенном 8 декабря 1999 г. Договоре о создании Союзного государства <2>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1999. N 47. Ст. 5625.
<2> СЗ РФ. 2000. N 7. Ст. 786.

Действует также ряд международных договоров России, регулирующих правовой

статус российских граждан, постоянно проживающих на территории другого государства,
и иностранных граждан, постоянно проживающих на территории России: Договоры с
Туркменистаном от 18 мая 1995 г. <1>; с Казахстаном от 20 января 1995 г. <2>; с
Киргизской Республикой от 13 октября 1995 г. <3>; с Арменией от 29 августа 1997 г. <4>.
Аналогичный договор с Грузией от 15 сентября 1995 г. не вступил в силу. Эти договоры
оперируют понятием "постоянный житель". Им признается гражданин одной стороны,
постоянно проживающий на территории другой Стороны, если он на основании
документа, выданного этой другой Стороной, постоянно проживает на ее территории и
при этом не является лицом, постоянно проживающим на территории Стороны своего
гражданства в соответствии с ее законодательством.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1997. N 32. Ст. 3748.
<2> СЗ РФ. 1997. N 34. Ст. 3950.
<3> СЗ РФ. 2001. N 9. Ст. 786.
<4> СЗ РФ. 2002. N 8. Ст. 747.

Что касается документа, удостоверяющего статус гражданина одной Стороны,

постоянно проживающего на территории другой Стороны, то, например, согласно
указанному Договору между Россией и Киргизией от 13 октября 1995 г. им является
свидетельство, выдаваемое компетентными органами Стороны проживания, или
документ, удостоверяющий личность или гражданство указанного лица в соответствии с
законодательством Стороны гражданства, а также документ, дающий право на
пересечение государственной границы, за исключением дипломатических и служебных
паспортов, которые содержат отметку, проставляемую компетентными органами Стороны
проживания. Россия и Киргизия обмениваются образцами свидетельств, а также
информацией о том, каким лицам они предоставляют статус гражданина одной Стороны,
постоянно проживающего на территории другой Стороны, в соответствии с указанным
Договором. Данные обмены осуществляются по дипломатическим каналам. Учеба,
работа, командировка, военная служба гражданина одной Стороны, постоянно
проживающего на территории другой Стороны, за пределами территории Стороны
проживания сами по себе, согласно данному Договору, не влияют на его правовой статус,
определяемый данным Договором (ст. 2).
Постоянные жители пользуются такими же правами и свободами и несут такие же
обязанности, что и граждане Стороны проживания, за изъятиями, установленными
соответствующим договором. На граждан одной Стороны, постоянно проживающих на
территории другой Стороны, не распространяются ограничения в правах или
дополнительные обязанности, которые установлены или могут быть установлены для
иностранных граждан в Стороне проживания за изъятиями, предусмотренными
настоящим Договором.
Существенной льготой по сравнению с гражданами других иностранных государств
являются правила, относящиеся специально к собственности. Так, согласно ст. 7
указанного Договора с Киргизией Стороны, в соответствии со своим законодательством,
гарантируют гражданам одной Стороны, постоянно проживающим на территории другой
Стороны, право на владение, пользование и распоряжение собственностью,
принадлежащей этим гражданам. Приобретение собственности гражданами одной
Стороны, постоянно проживающими на территории другой Стороны, регулируется
законодательством Стороны проживания. Гражданин одной Стороны, постоянно
проживающий на территории другой Стороны, участвует в приватизации государственной
собственности Стороны проживания наравне с ее гражданами, если иное не
предусмотрено другим Договором между Сторонами. Если на момент вступления в силу
настоящего Договора гражданин одной Стороны, постоянно проживающий на территории
другой Стороны, использовал свое право на участие в приватизации государственной
собственности одной из Сторон, он не вправе участвовать в приватизации
государственной собственности другой Стороны.
Указанный Договор с Арменией от 29 августа 1997 г. содержит правило
относительно права собственности на землю. Вопрос о праве собственности на землю, как
установлено в п. 3 ст. 4 этого Договора, а также о праве и условиях пользования землей
для граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории Республики
Армения, и граждан Республики Армения, постоянно проживающих на территории
Российской Федерации, регулируется законодательством Стороны проживания.
Как видно, в международных договорах и других документах закрепляется обычно
как общий принцип приравнивание иностранцев, владеющих имуществом, к собственным
гражданам, т.е. предоставление им национального режима. При этом некоторые договоры,
предоставляя национальный режим, закрепляют для граждан договаривающихся
государств или "постоянных жителей" и некоторые преимущества по сравнению с
другими иностранцами.
В России в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и
нормы международного права и международные договоры Российской Федерации
являются составной частью ее правовой системы.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О
применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм
международного права и международных договоров Российской Федерации" <1>
разъяснено, что под общепризнанными принципами международного права следует
понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые
и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от
которых недопустимо. К таким общепризнанным принципам Пленум отнес, в частности,
принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения
международных обязательств. Под общепризнанной нормой международного права
понимается правило поведения, принимаемое и признаваемое международным
сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного. Содержание
указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в
документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений.
--------------------------------
<1> Бюллетень ВС РФ. 2003. N 12.

Провозглашенный в ст. 17 Всеобщей декларации прав человека общий принцип

уважения права собственности каждого человека, как отмечалось, не получил закрепления
в международных пактах о правах человека, хотя в один из проектов пактов он был
включен. Рассматривая этот вопрос, Комиссия по правам человека признала, что право
человека владеть имуществом не является абсолютным и что содержание ограничений
этого права меняется с течением времени и в зависимости от социально-экономического
строя государств. Вместе с тем почти все члены Комиссии соглашались с тем, что
осуществление этого права должно в определенной степени контролироваться
государством. Непреодолимыми, однако, оказались разногласия в отношении других
ограничений, в частности права государства на национализацию частной собственности
<1>.
--------------------------------
<1> Овсюк А.М. Международно-правовые аспекты права человека владеть
имуществом // Московский журнал международного права. 2005. N 3. С. 17.

Вопрос о том, относится ли право владеть имуществом к числу общепризнанных, не

бесспорен. Отмечается, что непризнание этого права таковым справедливо в отношении
закрепления его в международных договорах универсального характера. Однако с учетом
закрепления его в региональных соглашениях, и особенно в национальном
законодательстве, предлагается рассматривать его в качестве общепризнанного права <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 24 - 25.
 Часть 4 ст. 15 Конституции РФ содержит и следующую норму: "Если
международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем
предусмотренные законом, то применяются правила международного договора".
Соответствующее правило применительно к нормам гражданского права содержит ст. 7
ГК РФ. Конституционный принцип приоритета норм международного договора отражен и
в ст. 4 Земельного кодекса РФ. В названном Постановлении Пленума ВС РФ от 10 октября
2003 г. подчеркнуто, что международные договоры являются одним из важнейших
средств развития международного сотрудничества, способствуют расширению
международных связей с участием государственных и негосударственных организаций, в
том числе с участием субъектов национального права, включая физических лиц.
Международным договорам принадлежит первостепенная роль в сфере защиты прав
человека и основных свобод. В связи с этим, указал Пленум, необходимо дальнейшее
совершенствование судебной деятельности, связанной с реализацией положений
международного права на внутригосударственном уровне.
Пленум подчеркнул, что правила действующего международного договора
Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме
федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении российских законов.

§ 3. Правовое положение иностранцев-собственников

по внутреннему праву государств

Общий принцип приравнивания иностранцев к собственным гражданам

используется повсеместно во внутреннем праве государств, но при этом он
сопровождается более или менее серьезными ограничениями, объем и характер которых
зависит в конечном счете от степени демократичности власти и заинтересованности ее во
внешнеэкономических и других международных связях. В зависимости от
государственной политики иностранцы в той или иной стране пользуются в отношении
собственности большим или меньшим объемом прав. Меняется подход и в историческом
плане. Например, такое ограничение, как неспособность иностранцев наследовать и
оставлять наследство, формально было отменено во Франции революцией 1789 г. и лишь
под влиянием последней постепенно в других странах. В Англии только в 1870 г. были
отменены ограничения для иностранцев относительно владения недвижимостью. М.И.
Брун <1> следующим образом классифицировал современные ему законодательства в
сфере имущественных прав иностранцев: 1) уравнивающие иностранцев с собственными
гражданами путем "трактатов" (дипломатическая взаимность); 2) обусловливающие
равенство иностранцев равенством собственных подданных в отечестве иностранца
(законодательная взаимность); 3) признающие иностранцев в принципе равноправными,
но с некоторыми выраженными в законе изъятиями. В качестве примера, относящегося к
первому случаю, приводилась Франция, где в Гражданский кодекс была внесена
соответствующая оговорка: равноправность иностранцев была поставлена в зависимость
от дипломатической, а не законодательной взаимности, чтобы применение норм Кодекса
не зависело от колебаний иностранных законодательств. Принцип законодательной
взаимности применялся в Германии. Вместе с тем для приобретения недвижимости
иностранцами требовалось разрешение властей. К третьей группе были отнесены, в
частности, Дания, Испания, Италия, Голландия, Болгария, Россия. В принципе различия
между подданными этих стран и иностранцами в сфере имущественных прав не
существовало и только некоторые права были недоступны иностранцам. Так, в
дореволюционной России иностранцы в сфере имущественных прав в принципе были
уравнены с подданными, они могли наследовать недвижимость, но для явки им был
назначен двухгодичный срок. В конце XIX в. были введены ограничения в Туркестанском
крае: недвижимость там могли приобретать только иностранцы из сопредельных
среднеазиатских государств. Горный промысел был разрешен иностранцам только на их
собственных землях. В десяти польских губерниях, а также в губерниях Бессарабской,
Виленской, Витебской, Волынской, Гродненской, Киевской, Лифляндской, Минской и
Подольской иностранцы вообще не могли приобретать недвижимость вне портов и
городов ни в собственность, ни в отдельное пользование и владение, нанимать могли
только дома и квартиры. Наследовать недвижимость иностранцы могли только по
нисходящей линии и после супругов и лишь в том случае, если наследник поселился в
России до 1887 г. С 1898 г. иностранцам не разрешалось приобретать недвижимость на
Кавказе, за исключением случаев, когда она приобреталась для указанных в законе
промышленных целей, и притом с разрешения высшей местной власти.
--------------------------------
<1> Брун М. Права иностранцев // Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и
И.А. Ефрона. Полутом 48. СПб. С. 845 - 849.

После Второй мировой войны, когда в Уставе ООН был, как отмечалось, закреплен
принцип равенства всех перед законом, законодательство отдельных стран стало
развиваться в целом в этом направлении.
Можно сказать, что в настоящее время в большинстве иностранных государств в
отношении предоставления иностранцам прав собственности действует принцип
приравнивания их к собственным гражданам, но, как правило, с ограничениями,
связываемыми с определенным режимом отдельных территорий, с длительностью
нахождения иностранца в стране, его работой в этой стране, инвестированием в
экономику страны и т.п. Приведем в качестве примеров правовой режим собственности
иностранцев, действующий в некоторых странах.
В Аргентине в принципе нет ограничений в отношении собственности иностранцев:
последние имеют те же права, что и собственные граждане, за исключением земель в
приграничных областях - здесь есть некоторые ограничения. Так же в Бразилии, где
ограничения касаются только собственности, расположенной в регионах, важных для
национальной безопасности, в частности в прибрежных и приграничных областях. В
Эквадоре надо запрашивать разрешение на покупку земли в 30-мильной зоне от берега
или границы; в некоторых областях, которые рассматриваются как зона национальной
безопасности, иностранцы вообще не могут покупать землю. В Панаме, где в принципе
иностранцы имеют в отношении собственности те же права, что и панамские граждане,
они не могут покупать землю в 10-километровой зоне от границы и на островах, которые
не были объявлены зоной особого развития. В Перу ограничения действуют в
приграничной полосе шириной 50 км. В Канаде ограничения касаются определенных
территорий. Так, на острове Принца Эдварда нерезиденты должны получать разрешение
на покупку более пяти акров земли, а в Саскачеване не разрешается приобретать в
собственность участки земли, превышающие десять акров. В то же время в Квебеке и
некоторых других провинциях ограничений на приобретение собственности
иностранцами нет. Либеральный режим установлен для иностранцев-собственников во
Франции, Италии, Испании, Германии, Англии, Финляндии. Так, в Испании не
существует ограничений, за исключением "военных" земель и земель, прилегающих к
государственной границе. Вообще же, в странах ЕС, предусматривающих ряд
ограничений в отношении собственности иностранцев, установлены более льготные
правила для граждан других стран - членов ЕС. Например, на Кипре если в принципе
иностранцы могут купить только недвижимость, расположенную на участке не более
одного акра, то для граждан ЕС такого ограничения нет. В Чехии граждане стран ЕС, как
и другие иностранцы, могут приобретать недвижимость, если они постоянно проживают в
этом государстве или если женаты на чешской гражданке. Однако ожидается снятие для
граждан стран ЕС этих ограничений в 2009 г., когда истечет пять лет после вступления
Чехии в ЕС. Смягчается более строгое, чем в других европейских странах,
законодательство Швейцарии. Эти изменения отражают широкие изменения в этой
стране, где все меньшее число людей считает, что она должна оставаться изолированной,
и где все большее число жителей зависит от туризма. Сейчас граждане стран ЕС,
Норвегии, Исландии, Лихтенштейна, которые работают в Швейцарии, имеют те же права
на приобретение недвижимости, что и собственные граждане. Другие работающие в
данной стране иностранцы пользуются исключением из общего правила, лишь если они
используют собственность как "первичную резиденцию". Из общего правила
исключаются и другие иностранцы, если они постоянно проживают в стране и
устанавливают налоговые отношения с местными властями. В то же время в некоторых
туристических областях (Альпы, лыжные курорты) для иностранцев есть дополнительные
ограничения, вплоть до полного запрета иметь недвижимость. Федеральным
правительством установлен также лимит в отношении размера (дома) - 200 кв. м. В
Цюрихе и Женеве не разрешается приобретать собственность в целях инвестирования.
Предлагаемая ревизия законодательства (Закона 1970 г.) имеет в виду отменить эти
ограничения на федеральном и кантональном уровне.
В Мексике вопросы собственности иностранцев получили выражение в Конституции
этой страны: "Только мексиканцы по рождению или по натурализации или мексиканские
компании имеют право приобретать в собственность землю, воды и их принадлежности
либо получать концессию на эксплуатацию природных объектов или вод. Государство
может предоставить такое право иностранцам при условии, что они выразят согласие
перед Министерством иностранных дел о рассмотрении себя в качестве национальных
граждан в том, что касается собственности; нарушение данной договоренности влечет
применение мер уголовной ответственности и лишение права на приобретенную
собственность. Но ни при каких обстоятельствах иностранцы не вправе приобретать право
собственности на землю и воды в 100-километровой приграничной зоне и 50-
километровой зоне вдоль побережья" (ст. 27).
В Турции ст. 35 Закона о собственности (в ред. от 3 июля 2003 г.) устанавливает, что
иностранные физические лица и торговые компании, образующие юридическое лицо и
созданные за рубежом в соответствии с законодательством своей страны, обладают
правом приобретать недвижимое имущество, находящееся в пределах границ Турецкой
Республики. Существенен, однако, факт соблюдения взаимности. Основополагающим в
применении принципа взаимности является признание иностранным государством за
гражданами Турецкой Республики и турецкими торговыми компаниями прав таких же,
что и за своими гражданами или торговыми компаниями, образующими юридическое
лицо и созданными в соответствии с национальным законодательством.
Принцип взаимности предполагает, согласно позиции турецкого законодателя,
наличие не только законодательной основы, но и практического механизма ее
применения. В случае отсутствия в иностранном государстве механизма соблюдения
условий взаимности на практике в отношении граждан этого государства применяются
ограничения, аналогичные действующим в отношении граждан Турецкой Республики.
Решения по заявкам на приобретение недвижимого имущества гражданами
государств, не включенных на сегодняшний день как в список стран, которые соблюдают
в отношении Турции принцип взаимности (таких стран около 90), так и в список стран,
которые этот принцип не соблюдают (более 30 стран), принимаются после запроса в
Главное управление по делам недвижимости (Россия не включена ни в тот ни в другой
список).
Для некоторых категорий иностранцев соблюдение принципа взаимности не
считается в Турции обязательным (лица без гражданства, беженцы, иностранные
физические и юридические лица, осуществляющие инвестирование в сферу туризма, если
они приобретают имущество в туристических районах и центрах). Для иностранцев
установлены также следующие ограничения: не допускается продажа, передача в
пользование, сдача в аренду иностранным физическим и юридическим лицам объектов
недвижимого имущества, расположенных в военных закрытых районах и зонах
безопасности (Закон N 2565 о закрытых военных районах и зонах безопасности); для
приобретения иностранными физическими лицами недвижимого имущества площадью
свыше 30 га необходимо разрешение Кабинета министров (исключение составляет
недвижимое имущество, полученное путем наследства) (ст. 35 Закона о собственности N
2644). В 2007 г. регулирование несколько смягчено, в частности, в отношении
представления сведений о разрешенных для приобретения собственности зонах.
В США действует достаточно либеральный (в смысле изъятий из национального
режима) режим для иностранцев.
В Китае есть определенные ограничения. Так, иностранцы могут приобрести здесь
дом, если они прожили в этой стране по крайней мере один год и если будут использовать
его для личных потребностей.

§ 4. Российское законодательство о правовом

положении иностранцев-собственников. Национальный режим

И ранее, в период существования СССР, провозглашалось предоставление

иностранцам национального режима. Начало равенства было закреплено в ст. ст. 122 - 123
Конституции СССР. В ст. 122 Основ гражданского законодательства было установлено,
что "иностранные граждане пользуются в СССР гражданской правоспособностью наравне
с советскими гражданами. Отдельные изъятия могут быть установлены законом Союза
ССР". В Законе СССР от 24 июня 1981 г. "О правовом положении иностранных граждан в
СССР" (ст. 12) содержалось правило о том, что иностранные граждане в СССР могут в
соответствии с советским законодательством иметь в СССР жилой дом и иное имущество
в личной собственности. Были, однако, особенности в законодательстве союзных
республик. Так, если в РСФСР земельные участки не могли находиться в собственности
иностранцев (ст. 7 Земельного кодекса РСФСР), то в Казахской ССР по Закону о
собственности, введенному в действие 1 января 1991 г., собственность граждан выступала
в виде личной и частной (ст. 7) и объектом права собственности могла быть и земля (ст.
2); иностранные граждане могли быть субъектами права собственности на условиях и в
пределах, предусмотренных законами республики.
Личная собственность граждан охранялась государством (ст. 11 Конституции СССР).
В случае принятия государством законодательных актов, прекращающих право
собственности, убытки, причиненные собственнику в результате принятия этих актов, по
решению суда должны были быть возмещены собственнику в полном объеме. В
отдельных законодательных нормах конкретизировались некоторые права иностранцев.
Например, согласно ст. 97 Основ гражданского законодательства (в ред. 1973 г.) авторское
право на произведения, впервые выпущенные в свет на территории СССР либо не
выпущенные в свет, но находящиеся на территории СССР в какой-либо объективной
форме, признавалось за автором и его наследниками, независимо от их гражданства, а
также за иными правопреемниками автора.
Предоставление иностранцам национального режима в СССР не связывалось со
взаимностью, если только на это прямо не указывал закон. Вместе с тем в случаях, когда
иностранное государство вводило у себя специальные ограничения прав советских
граждан (тогда как для граждан других государств такие ограничения не применялись),
Советское государство могло применять реторсии (ст. 122 Основ гражданского
законодательства). Случаи применения реторсий были чрезвычайно редки. Можно указать
лишь на применение их в 1936 - 1937 гг., когда некоторые иностранные государства
отказывались признавать права собственности советских граждан, не проживающих в
данных государствах, на строения, находящиеся на их территории, ссылаясь на то, что
аналогичные права не признаны по действующим в СССР законам. В качестве ответной
меры было принято Постановление СНК СССР от 26 ноября 1937 г. "Об имуществе
иностранцев, не проживающих на территории Союза ССР" <1>. "Дома и всякого рода
иные строения, - говорилось в этом Постановлении, - находящиеся на территории СССР и
принадлежащие на праве собственности или по праву застройки не проживающим в СССР
иностранцам, являющимся гражданами государств, не признающих за советскими
гражданами, не проживающими на территории этих государств, права собственности на
имущество, находящееся на территории этих государств, подлежат передаче местным
Советам депутатов трудящихся по месту нахождения этого имущества".
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1937. N 75. Ст. 368.

Относительно объема подлежавших охране за границей прав советских граждан

предполагалось, что там должны защищаться субъективные права и интересы советских
граждан, основанные на иностранных законах, даже если в СССР такие права не
существовали (например, право собственности на земельные участки, расположенные за
границей). С другой стороны, иностранцам в СССР, исходя из принципа национального
режима, должны были предоставляться и такие права, основанные на советских законах,
которые не признавались по законам иностранных государств <1>.
--------------------------------
<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М.: Спарк, 2002. С. 348.

Следует подчеркнуть, что сотрудничество СССР с капиталистическими странами

было обусловлено полным и безоговорочным признанием со стороны последних
советской социалистической системы собственности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Перетерский И.С. Борьба СССР за равноправие систем собственности в
международных отношениях // Ученые записки Академии общественных наук. Вып. 1.
1947. С. 133 - 134.

Лицам без гражданства в СССР тоже предоставлялся национальный режим, но из ст.

123 Основ гражданского законодательства вытекало, что закон касался лишь тех лиц,
которые проживали в СССР. Допускались и изъятия из принципа национального режима,
если они были установлены законом Союза ССР.
Приведенные нормы советского законодательства, однако, практически не находили
широкого применения ввиду сравнительно небольшого числа иностранцев, владевших
имуществом в СССР. Земля же вообще не могла быть объектом собственности. Внимание
к собственности иностранцев привлекали в основном (особенно в первые годы Советской
власти) вопросы, связанные с национализацией и конфискацией имущества <1>.
--------------------------------
<1> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. С. 429 и след.

В современной России принцип предоставления иностранцам в отношении права

собственности национального режима действует в полной мере. Он закреплен в общей
форме в ч. 3 ст. 62 Конституции РФ: "Иностранные граждане и лица без гражданства
пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами
Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или
международным договором Российской Федерации". Данный режим, как отмечалось,
предоставлялся в России иностранцам законодательством и ранее, но закрепление его на
уровне Конституции РФ в качестве общего принципа российского законодательства
означает распространение его на любые права и обязанности. Норму, аналогичную
приведенному правилу Конституции РФ, содержит и Закон о правовом положении
иностранных граждан в Российской Федерации от 25 июля 2002 г. (ст. 4).
В сфере гражданского права правило о предоставлении национального режима
получило выражение в ст. 2 ГК РФ, согласно которой правила, установленные
гражданским законодательством, применяются и к отношениям с участием иностранных
граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не
предусмотрено федеральным законом, и в ст. 1196 ГК РФ, согласно которой иностранные
граждане и лица без гражданства пользуются в России гражданской правоспособностью
наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом. Приведенная
норма ст. 1196 ГК РФ выражает принцип, на основании которого определяется объем
предоставляемых иностранцам гражданских прав, в том числе и прав собственности, тогда
как возникновение и прекращение таких прав подчиняются личному закону, понятие
которого раскрывается в ст. 1195 ГК РФ (коллизионная норма, содержащаяся в первом
предложении ст. 1196 ГК РФ). Таким образом, в ст. 1196 ГК РФ выражены (в частности,
применительно к собственности) оба аспекта - и коллизионный, и материально-правовой.
Подобный подход отражен и в законодательстве некоторых других стран (например, в §
10 и 15 Указа 1979 г. о международно-частном праве Венгрии), в Кодексе Бустаманте
1928 г., действующем в странах Латинской Америки, в Модели ГК для стран СНГ (ст.
1205), оказавшей влияние на законодательство России и других стран Содружества.
К отношениям собственности иностранцев применимо и правило ч. 2 ст. 35
Конституции РФ, в соответствии с которым каждый вправе иметь имущество в
собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и
совместно с другими лицами. Употребляя термин "каждый", Конституция распространяет
данный принцип на любых лиц, в том числе на иностранцев.
Национальный режим, в частности в отношении имущественных прав,
предоставляется иностранцам безусловно, т.е. не требуется устанавливать наличие
взаимности в отношении государства, гражданином которого является иностранец.
Исключением является случай, когда сам российский закон указывает на необходимость
соблюдения в определенных случаях взаимности. Так, наличие взаимности до недавнего
времени требовалось в отношении определенных видов интеллектуальной собственности,
например, это предусматривал действовавший ранее Закон 1992 г. "О товарных знаках,
знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров". Новое
законодательство (часть четвертая ГК РФ) это ограничение сняло - указания на
взаимность в нем не содержится.
Привлекло внимание к вопросу о национальном режиме для иностранцев принятие в
2001 г. нового Земельного кодекса РФ. Приравнивание иностранцев к российским
гражданам в отношении права иметь в собственности землю (с введением ряда
ограничений) неоднозначно оценивалось в обществе и рассматривалось некоторыми как
нарушение Конституции РФ. В апреле 2004 г. вопрос стал предметом рассмотрения
Конституционного Суда РФ. Мурманская областная Дума оспаривала конституционность
ряда положений Земельного кодекса РФ, касающихся прав иностранцев, в частности
норм, которыми иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные
юридические лица наделяются конкретными правомочиями по приобретению в
собственность земельных участков на территории Российской Федерации. В поданном в
Конституционный Суд заявлении указывалось, что эти нормы по своему содержанию
противоречат ст. ст. 2, 4 (ч. 3), 7 (ч. 1), 9 (ч. 1), 15 (ч. 1), 19 (ч. 2), 36 (ч. 1) и 67 (ч. 1)
Конституции РФ. В обоснование данной позиции были приведены следующие доводы:
земля является основой жизни и деятельности народов, проживающих на
соответствующей территории, в данном случае к таким народам относятся только народы
Российской Федерации; закон не может ограничивать и перераспределять эту основу,
право на нее в пользу лиц, не относящихся к народам Российской Федерации; из
Конституции РФ следует, что субъектом права частной собственности на землю могут
быть только российские граждане и их объединения; предоставление иностранным
гражданам, лицам без гражданства и иностранным юридическим лицам права
собственности на землю умаляет (ограничивает) территориальную основу жизни и
деятельности народов Российской Федерации, создает возможность отторжения земли
иностранному государству посредством сделок или предъявления территориальных
претензий к Российской Федерации, может привести к нарушению суверенитета
Российской Федерации.
Признавая положения Земельного кодекса, относящиеся к правам иностранцев, не
противоречащими Конституции РФ, Конституционный Суд в Постановлении от 23 апреля
2004 г. N 8-П по делу о проверке конституционности Земельного кодекса Российской
Федерации в связи с запросом Мурманской областной Думы, в частности, указал:
"Согласно статье 62 (часть 3) Конституции Российской Федерации иностранные
граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут
обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных
федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Тем самым
Конституция Российской Федерации в качестве общего принципа российского
законодательства устанавливает "национальный режим" для иностранных лиц и лиц без
гражданства, т.е. в отношении прав и обязанностей приравнивает их к российским
гражданам. Действие этого принципа подчеркнуто в Постановлении Конституционного
Суда Российской Федерации от 17 февраля 1998 г. по делу о проверке конституционности
положения части второй статьи 31 Закона СССР "О правовом положении иностранных
граждан в СССР".
Исходя из того что в силу Гражданского кодекса Российской Федерации,
конкретизирующего конституционный принцип национального режима, правила
гражданского законодательства применяются к отношениям с участием иностранных
граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не
предусмотрено федеральным законом (абзац четвертый п. 1 ст. 2), и в соответствии со
статьей 36 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой условия и
порядок пользования землей определяются на основе федерального закона, Земельный
кодекс Российской Федерации устанавливает право иностранных граждан, лиц без
гражданства и иностранных юридических лиц приобретать в собственность земельные
участки на территории Российской Федерации.
Сама по себе возможность предоставления иностранным гражданам, лицам без
гражданства и иностранным юридическим лицам права на определенных условиях
приобретать в собственность и в определенных пределах владеть, пользоваться и
распоряжаться земельными участками - постольку, поскольку соответствующие земли на
основании закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте (п. 1 ст. 260 ГК
Российской Федерации), - не противоречит конституционно-правовому статусу земли как
публичного достояния многонационального народа России и вытекает из ст. 9 (ч. 2) и ст.
35 (ч. ч. 1 и 2) Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее статьей 62 (ч. 3)"
<1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2004. N 18. Ст. 1833.

Суд также подчеркнул, что по смыслу ст. 260 и ст. 261 ГК РФ и ст. 15 ЗК РФ
"...объектом права собственности на землю являются земельные участки, представляющие
собой часть поверхности земли в границах территории Российской Федерации. При
предоставлении земли в частную собственность приобретателю передается не часть
государственной территории, а лишь земельный участок как объект гражданских прав, что
не затрагивает суверенитет Российской Федерации и ее территориальную целостность".
Принцип национального режима, предоставляемого иностранцам-собственникам
указанными основополагающими актами российского законодательства, в некоторых
случаях получает выражение и в отдельных законодательных актах, еще раз подтверждая
общий принцип. Например, согласно п. 3 ст. 18 Федерального закона от 15 апреля 1998 г.
N 66-ФЗ "О садоводческом, огородническом или дачном некоммерческом объединении"
иностранные граждане и лица без гражданства могут стать членами садоводческих,
огороднических или дачных некоммерческих объединений. Права их на садовые,
огородные, дачные земельные участки определяются в соответствии с законодательством
Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 26 июня 2007 г. N 118-ФЗ).

§ 5. Изъятия из национального режима,

предоставляемого в России иностранцам-собственникам

При установлении допускаемых Конституцией РФ (ст. 62) ограничений прав

иностранцев должны быть приняты во внимание общие подходы к введению ограничений
права собственности. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и
гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это
необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья,
прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности
государства. Применительно к гражданским правам сходное положение содержится в абз.
2 п. 2 ст. 1 ГК РФ, применительно к земельным отношениям - в п. 1 ст. 56 ЗК РФ.
Рассматривая приведенное выше дело по заявлению Мурманской областной Думы,
Конституционный Суд именно в этом смысле высказал свое суждение в отношении
допустимости ограничений прав иностранцев. Отметив, что право частной собственности
не принадлежит к таким правам, которые в силу ст. 56 (ч. 3) Конституции РФ не подлежат
ограничению ни при каких условиях, Суд, сославшись на ранее принятое им
Постановление от 17 декабря 1996 г. по делу о проверке конституционности п. п. 2 и 3 ч. 1
ст. 11 Закона РФ "О федеральных органах налоговой полиции", указал: "...Как сама
возможность введения федеральным законом ограничений данного права, так и их
характер определяются законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией
Российской Федерации, согласно статье 55 (часть 3) которой права и свободы человека и
гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это
необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья,
прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности
государства. Кроме того, как следует из сформулированной Конституционным Судом
Российской Федерации правовой позиции, по смыслу статьи 55 (часть 3) во взаимосвязи
со статьями 8, 17, 34 и 35 Конституции Российской Федерации, возможные ограничения
федеральным законом права владения, пользования и распоряжения имуществом, исходя
из общих принципов права, должны отвечать требованиям справедливости, быть
адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты
конституционно значимых ценностей, в том числе частных и публичных прав и законных
интересов других лиц (Постановление от 1 апреля 2003 года по делу о проверке
конституционности положения пункта 2 статьи 7 Федерального закона "Об аудиторской
деятельности")".
Таким образом, при установлении для иностранцев ограничений в сфере
имущественных прав исходными являются общие принципиальные подходы к
ограничениям прав собственников <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Долинская В.В. Ограничения права собственности: понятие и
виды // Закон. 2003. N 11. С. 3 - 10; Артеменков С.В. Ограничения права собственности,
связанные с правосубъектностью физических лиц. С. 51.

Иностранцы-собственники практически подчинены двум видам ограничений: тем,

которые установлены для всех (т.е. и для российских граждан), и тем, которые касаются
только иностранцев.
Так, для иностранцев в силу национального режима действуют, например, такие
диктуемые публичными интересами общие для всех ограничения: они подчинены норме
п. 3 ст. 209 ГК РФ о том, что владение, пользование и распоряжение землей и другими
природными ресурсами в той мере, в какой их оборот допускается законом (ст. 129),
осуществляется их собственником свободно, если это не наносит ущерба окружающей
среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц, норме п. 1 ст. 213 ГК РФ,
согласно которой в собственности граждан и юридических лиц может находиться любое
имущество, за исключением отдельных видов имущества, которое в соответствии с
законом не может принадлежать гражданам или юридическим лицам, и другим подобным
правилам ГК РФ. Для иностранцев, владеющих участками земли в России, в качестве
исходных действуют, в частности, положения о том, что земельные и иные природные
ресурсы могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными
способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и иных природных
ресурсах (ст. 129 ГК РФ), что к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки
недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты,
перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно (ст. 130 ГК
РФ), что права всех собственников защищаются равным образом (п. 4 ст. 212 ГК РФ) и
т.д.
Рассматриваемые ограничения прав следует отличать от случаев, когда в силу закона
ограничивается по существу само право (право постоянного (бессрочного) пользования
земельным участком, право ограниченного пользования чужим земельным участком и
т.п.) и обладатели прав лишаются части своих полномочий.
Что касается ограничений, вводимых специально для иностранцев и
обосновываемых протекционистскими целями и требованиями обеспечения национальной
безопасности, то прежде всего следует подчеркнуть, что такие ограничения могут быть
установлены только федеральным законом или международным договором Российской
Федерации (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ). Статья 4 Закона о правовом положении
иностранных граждан в Российской Федерации содержит в общем сходное правило;
отсутствие в ней указания на международный договор не имеет принципиального
значения при наличии правила ч. 4 ст. 15 Конституции РФ.
В Гражданском кодексе РФ (ст. 2) речь тоже идет о "федеральном законе". Но в ст.
1196 ГК РФ, посвященной правоспособности, упоминается лишь о "законе". Отсутствие в
тексте ст. 1196 ГК РФ указания на "федеральный" закон, на наш взгляд, не может служить
поводом для расширительного толкования в том смысле, что возможно установление
изъятий из национального режима, например, законом субъекта Федерации. Применение
нормы ст. 1196 ГК РФ в сочетании с правилом ст. 2 этого Кодекса, не говоря о действии
ее в рамках нормы ст. 62 Конституции РФ, на наш взгляд, не оставляет сомнений в
возможности установления изъятий только федеральным законом. Введение ограничений
в других, кроме федеральных законов, актах (например, в постановлениях Правительства
РФ, актах федеральных органов исполнительной власти, законах и иных правовых актах
субъектов Российской Федерации) неправомерно. Четкое правило ст. 62 Конституции РФ
не должно допускать иных толкований.
В имеющейся судебной практике (правда, не по спорам о праве собственности)
установление специальных правил для иностранных граждан не в федеральных законах, а
в других актах признается неправомерным. Так, Верховный Суд РФ в решении по
заявлению ООО "Адвекс Инк" о признании недействительным абз. 3 п. 5.1
Инструктивных указаний Министерства юстиции СССР от 15 ноября 1983 г. "О
применении законодательства о государственном нотариате к иностранным гражданам,
лицам без гражданства, к иностранным предприятиям и организациям, а также о
применении законодательства иностранных государств и международных договоров о
правовой помощи в нотариальной практике" указал, что содержащееся в оспариваемом
нормативном акте правило о том, что иностранный гражданин считается принявшим
наследство, если он в течение шестимесячного срока обратится к адвокатам
Инюрколлегии с просьбой об оказании юридической помощи, не соответствует
действующему законодательству. В ст. 2 ГК РФ установлено, указал Верховный Суд, что
правила ГК РФ применяются к отношениям с участием иностранных граждан, если иное
не предусмотрено федеральным законом, тогда как в данном случае особый порядок
принятия иностранцами наследства (иной, чем установлено в ч. 2 ст. 546 ГК 1964 г. и в ст.
1 Основ законодательства о нотариате) установлен не федеральным законом, а
инструктивными указаниями министерства. Суд счел, что в результате действия
оспариваемого нормативного акта нарушаются гражданские права физических лиц, и
признал оспариваемое положение недействительным <1>.
--------------------------------
<1> См.: Бюллетень ВС РФ. 2000. N 12. С. 3 - 4.

По аналогичным соображениям Судебная коллегия по гражданским делам

Верховного Суда РФ оставила без удовлетворения кассационную жалобу представителя
Московской городской Думы по делу о признании противоречащими федеральному
законодательству положений Закона г. Москвы от 9 июля 1997 г. "Об условиях
пребывания в Москве иностранных граждан, имеющих право на безвизовый въезд в
Россию". Коллегия подтвердила правильность решения Московского городского суда от
30 октября 2000 г., признавшего оспариваемые положения, которыми для иностранных
граждан установлен особый порядок регистрационного учета, противоречащими
федеральному законодательству <1>.
--------------------------------
<1> См.: Бюллетень ВС РФ. 2001. N 8. С. 1 - 2.

Изъятия из национального режима могут заключаться не только в ограничениях, но

и в предоставлении иностранцам определенных льгот. В свое время было высказано
мнение о том, что "...положения, которые расширяют права иностранцев, предоставляют
им особые льготы и преимущества, могут быть приняты органом власти и управления
любого уровня, если, разумеется, решение соответствующего вопроса не выходит за
рамки установленной для органа компетенции" <1>. Сходной позиции придерживается,
по-видимому, и А.С. Кручинин, считающий недопустимым "установление законами
субъектов Федерации иных, помимо предусмотренных федеральным законом,
ограничительных условий реализации прав и свобод (притом что возможно установление
дополнительных гарантий), т.е. субъект Федерации вправе принимать законы,
содержащие дополнительные средства защиты прав неграждан, но не вправе создавать
препятствия для их реализации" <2>.
--------------------------------
<1> Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для
предпринимателей. М., 1995. С. 23.
<2> Кручинин А.С. Проблемы реализации конституционно-правового статуса лиц,
не являющихся гражданами Российской Федерации // Современное право. 2005. N 1. С.
30.

С данной позицией нельзя согласиться, поскольку она не вытекает из формулировки

ст. 62 Конституции РФ, говорящей не об ограничениях, а об изъятиях. Любые исключения
из общего принципа приравнивания иностранцев к собственным гражданам (как в ту, так
и в другую сторону) должны быть, по нашему мнению, зафиксированы в федеральном
законе (или в международном договоре). Что касается международных договоров, то
ранее приводились положения договоров Российской Федерации с рядом стран СНГ, в
частности с Белоруссией, Киргизией, Казахстаном, Туркменистаном, предусматривающие
особые правила в отношении граждан этих стран по сравнению с другими иностранцами.
Конкретные ограничения права собственности иностранцев существовали в России
(как и в СССР) и ранее. В настоящее время с принятием нового законодательства, в
частности нового Земельного кодекса, и вовлечением земли в рыночный оборот вопрос
приобрел большую остроту. Признав за иностранными гражданами право частной
собственности на землю, Земельный кодекс ввел одновременно ряд ограничений.
 Ограничения права собственности на землю. На принципы, которые должны быть
исходными при введении ограничений в осуществление иностранцами права
землепользования, указал Конституционный Суд в упомянутом Постановлении от 23
апреля 2004 г.: "...осуществляя соответствующее регулирование, федеральный
законодатель в силу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации обязан
обеспечивать защиту конституционно значимых ценностей и соблюдать баланс
конституционных прав, закрепленных, с одной стороны, в указанных статьях
Конституции Российской Федерации, а с другой - в статье 9 (часть 1), согласно которой
земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в Российской Федерации
как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей
территории, и в статье 36 (часть 1), согласно которой право иметь в частной
собственности землю принадлежит гражданам и их объединениям. При этом, однако, он
должен исходить из вытекающего из статей 9 и 36 Конституции Российской Федерации
приоритета права российских граждан иметь в собственности землю, обеспечивая
рациональное и эффективное использование земли и ее охрану, защиту экономического
суверенитета Российской Федерации, целостность и неприкосновенность ее территории
(статья 4, части 1 и 3, Конституции Российской Федерации)".
1. Из конкретных ограничений права собственности на землю надо прежде всего
указать на правило п. 3 ст. 15 ЗК РФ, согласно которому "иностранные граждане, лица без
гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности
земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых
устанавливается Президентом Российской Федерации в соответствии с федеральным
законодательством о Государственной границе Российской Федерации, и на иных
установленных особо территориях Российской Федерации в соответствии с федеральными
законами".
Предусмотренный в данной статье перечень приграничных территорий пока не
утвержден. До установления перечня не допускается предоставление земельных участков,
расположенных на указанных территориях, в собственность иностранным гражданам,
лицам без гражданства и иностранным юридическим лицам (п. 5 ст. 3 Федерального
закона от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса
Российской Федерации", далее - Закон о введении в действие ЗК РФ, Вводный закон).
Таким образом, в настоящий момент при отсутствии конкретного указания на то,
какие территории следует при применении п. 3 ст. 15 ЗК РФ считать приграничными,
данное ограничение прав иностранцев остается неопределенным и понимается по-
разному. Иногда его даже рассматривают как запрет предоставления иностранцам
земельных участков на всей территории России. Если такая позиция легко опровергается,
исходя из буквального толкования текста п. 5 ст. 3 Закона о введении в действие ЗК РФ
(речь в данной статье идет об участках, расположенных на "указанных", т.е.
приграничных территориях), то труднее определить, что считать (до утверждения
перечня) приграничной территорией, где должно действовать ограничение. С другой
стороны, высказывается мнение, что "острой необходимости в принятии Президентом РФ
правового акта об утверждении перечня приграничных территорий нет" и что
"имеющихся правовых средств для контроля ситуации в приграничных территориях в
настоящее время достаточно" <1>. Едва ли с этим можно согласиться. Действительно,
согласно Закону "О Государственной границе Российской Федерации" (далее - Закон о
Государственной границе) пограничные органы имеют в пределах приграничной
территории достаточно широкий круг властных полномочий, ограничивающих
пользование иностранцами, как и российскими гражданами, собственностью. Но дело не в
объеме полномочий, а в пределах их применения.
--------------------------------
<1> Такова позиция Г.А. Волкова, высказанная им в журнале "Закон" (Актуальные
вопросы земельного законодательства // Закон. 2007. N 1. С. 10).
 М.Р. Панфилова, анализируя правовой режим земель приграничных территорий,
подчеркивает особый характер таких территорий: это не только земли, выполняющие
функции раздела государств, но и земли, служащие санитарно-эпидемиологическому
благополучию страны, таможенной службе. На наделение этих земель особым правовым
статусом влияют политические, экономические и социальные факторы <1>. В ст. 3 Закона
о Государственной границе определяется состав приграничной территории: пограничная
зона, российская часть вод пограничных рек, озер и иных водоемов, внутренних морских
вод и территориального моря Российской Федерации, где установлен пограничный
режим, пункты пропуска через Государственную границу РФ, а также территории
административных районов и городов, санаторно-курортных зон, особо охраняемых
природных территорий, объектов и других территорий, прилегающих к Государственной
границе РФ, пограничной зоне, берегам пограничных рек, озер и иных водоемов. Закон
устанавливает пограничный режим не на всей приграничной территории, а лишь в
пределах пограничной полосы, в которую включается пятикилометровая полоса
местности вдоль Государственной границы, а также земли до рубежа инженерно-
технических сооружений пограничных войск, в случаях, если он расположен за пределами
пятикилометровой полосы местности. Границы пограничной зоны определяются и
изменяются решениями органов исполнительной власти субъектов Российской
Федерации. Пограничный режим предполагает особые условия ведения хозяйственной
деятельности в пределах данной территории и особенности оборотоспособности данных
земель.
--------------------------------
<1> Панфилова М.Р. Понятие земель приграничных территорий: историко-правовой
аспект // Журнал российского права. 2006. N 3. С. 108.

В литературе обращается внимание на многоаспектную неоднородность территории

России и выделяется три уровня приграничья: 1) субъекты Федерации, имеющие выход к
государственным границам; многие из них занимают очень большие территории, при этом
лишь отдельные их части испытывают существенное воздействие границ. Надо сказать,
что сухопутные границы, совпадающие с Государственной границей России, имеют 36
субъектов Федерации; 2) муниципальные образования в составе субъектов Федерации,
часть внешних границ которых совпадает с Государственной границей; 3) приграничная
полоса, включающая населенные пункты, непосредственно выходящие на
Государственную границу. Средняя ширина данной полосы составляет 5 км <1>. Степень
воздействия близости границы на этих трех уровнях разная.
--------------------------------
<1> См.: Гранберг А.Г. Межрегиональное экономическое сотрудничество
сопредельных стран // Регионы в системе внешнеэкономических связей Российской
Федерации / Под общ. ред. С.Г. Горшенина. Оренбург, 1998. С. 30.

Представляется убедительной (в аспекте применения ограничений для иностранцев)

позиция, согласно которой в качестве приграничных территорий целесообразно
рассматривать земли, расположенные в пределах муниципальных образований в составе
субъектов Федерации, часть внешних границ которых совпадает с Государственной
границей <1>. В данном случае учитывается крупномасштабность субъектов Российской
Федерации, а также нагрузка, которую несут на себе земли, непосредственно выходящие к
Государственной границе. Ограничения прав иностранцев на землю этими пределами до
установления соответствующего перечня, на наш взгляд, позволят обеспечить как
соблюдение национальных интересов России, так и интересов иностранцев в отношении
их собственности на землю.
--------------------------------
<1> См.: Панфилова М.Р. Указ. соч. С. 110.
 Представляет в связи со сказанным интерес понимание приграничной территории
судами, которые при отсутствии конкретного законодательного регулирования
вынуждены принимать соответствующие решения. ЗАО "Минерал Кнауф" в 2000 г. были
предоставлены земельные участки под карьер и производственную базу общей площадью
168,64 га на праве постоянного (бессрочного) пользования. На основании ст. 3 Закона о
введении в действие ЗК РФ ЗАО "Минерал Кнауф" обратилось с заявлением в
администрацию г. Ахтубинска и Ахтубинского района о намерении приобрести в
собственность названные земельные участки.
Постановлением главы администрации и муниципального образования г.
Ахтубинска и Ахтубинского района от 18 октября 2002 г. N 1405 акционерному обществу
было отказано в приобретении в собственность земельных участков на основании того,
что вся территория Ахтубинского района определена приграничной территорией, а п. 3 ст.
15 ЗК РФ не допускает обладание иностранными гражданами, лицами без гражданства и
иностранными юридическими лицами на праве собственности земельными участками,
находящимися на приграничных территориях.
Согласно Уставу ЗАО "Минерал Кнауф" иностранный инвестор - фирма "Кнауф
Интернациональ ГМБХ" (Германия) имеет долю в уставном капитале акционерного
общества в размере 66,6% (п. 4.4), следовательно, владеет контрольным пакетом акций и
является иностранным юридическим лицом, зарегистрированным на территории
Российской Федерации. На основании Закона о Государственной границе (в ред.
Федерального закона от 29 ноября 1996 г. N 148-ФЗ), письма Пограничной службы России
Краснознаменского Северо-Кавказского регионального Управления в/ч 2449 N 1/24 от 8
января 2002 г., ст. 1 Постановления главы администрации Астраханской области от 26
июня 1998 г. N 264 "Об определении пограничных территорий внутренних и пограничных
вод и установлении в них режимов приграничных территорий" вся территория
Ахтубинского района определена как приграничная территория. Руководствуясь
указанными нормативными актами, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа
оставил кассационную жалобу ЗАО без удовлетворения <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24
апреля 2003 г. N А06-1178у-21/02 // Правосудие в Поволжье. 2003. N 3 (сентябрь -
октябрь). Приводится в статье Анисимова А.П. и Мелихова А.И. О некоторых
теоретических проблемах земельной правосубъектности иностранных граждан и
юридических лиц // Право и политика. 2005. N 6. С. 4 - 5. Хотя данное дело касается прав
юридического лица, вопрос имеет общее значение. Следует обратить внимание на то, что
из публикации остается неясным вопрос об оценке судом ЗАО "Минерал Кнауф" в
качестве иностранного юридического лица (согласно п. 3 ст. 15 ЗК РФ данные
ограничения касаются именно иностранных юридических лиц) при указании в решении на
то, что акционерное общество зарегистрировано на территории России (согласно п. 1 ст.
1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено
юридическое лицо).

В данном случае субъект Федерации принял участие в определении приграничной

территории. На основании этого решения юридическому лицу было отказано в
приобретении права собственности на землю.
Нельзя не обратить внимание на некоторые различия в тексте п. 3 ст. 15 ЗК РФ и п. 5
ст. 3 Закона о введении в действие ЗК РФ. Если в Кодексе говорится, что иностранцы "не
могут обладать на праве собственности земельными участками", то во Вводном законе
речь идет о "предоставлении" земельных участков в собственность иностранцев. Это
может дать повод считать, что ограничения, действующие до принятия перечня, касаются
только случаев, когда участки передаются иностранцам по различным основаниям
государством (п. 5 ст. 28 ЗК РФ), и приобретение ими земельных участков у частных лиц
в настоящее время, до принятия перечня, возможно и на приграничных территориях.
Второе упомянутое в п. 3 ст. 15 ЗК РФ ограничение - недопустимость обладания
иностранцами на праве собственности земельными участками на иных (кроме
приграничных) установленных особо территориях. Под такими территориями понимаются
территории, на которых находятся, в частности, объекты стратегического назначения,
военные объекты.
Земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной
собственности, могут предоставляться иностранцам в собственность только за плату,
размер которой установлен Земельным кодексом (п. 5 ст. 28), в то время как российским
гражданам в определенных случаях земельные участки могут предоставляться бесплатно.
Так, российский гражданин имеет право однократно бесплатно приобрести в
собственность земельный участок, находящийся в его постоянном (бессрочном)
пользовании.
Не могут находиться в собственности иностранцев земельные участки
сельскохозяйственного назначения. Иностранные граждане, лица без гражданства и
иностранные юридические лица, а также юридические лица, в уставном (складочном)
капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без
гражданства составляет более чем 50%, могут обладать земельными участками из земель
сельскохозяйственного назначения только на праве аренды (ст. 3 Федерального закона от
24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения", далее -
Закон об обороте земель сельскохозяйственного назначения, в ред. Федеральных законов
от 18 июля 2005 г. и от 5 февраля 2007 г.). Изменения, внесенные в ст. 3 названного
Закона в 2005 г., заключались в изъятии из текста указания на доли в праве общей
собственности на земельные участки в качестве объекта прав иностранцев. Комментаторы
считают это обоснованным, поскольку в силу п. 2 ст. 244 ГК РФ право каждого
сособственника не ограничивается конкретной частью общей вещи, а распространяется на
всю вещь. Передача такой доли в аренду означала бы распоряжение судьбой вещи, что
возможно лишь с согласия всех сособственников (п. 1 ст. 246 ГК РФ) <1>.
--------------------------------
<1> Ильюшихин И.Н. Участники отношений оборота земель сельскохозяйственного
назначения, их права и обязанности: Комментарий к Федеральному закону от 18 июля
2005 г. N 87-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об обороте земель
сельскохозяйственного назначения" и Федеральный закон "О землеустройстве" // Право и
экономика. 2005. N 10. С. 53.

Земельный кодекс допускает предоставление иностранцам права иметь земельные

участки, расположенные в пределах территории России, на праве аренды, за исключением
случаев, предусмотренных данным Кодексом (п. 1 ст. 22). В этой статье говорится,
однако, только об иностранных гражданах и лицах без гражданства - юридические лица, в
отличие от приведенного Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения, не
упоминаются.
Земельные участки для строительства могут предоставляться иностранцам в порядке,
установленном ст. 30 ЗК РФ, только с учетом ограничений, предусмотренных п. 2 ст. 5, п.
3 ст. 15, п. 1 ст. 22 и п. п. 4 и 5 ст. 28 данного Кодекса (п. 12 ст. 30).
Иностранцы - собственники зданий, строений, сооружений имеют право на
приобретение земельных участков в собственность в порядке, установленном ст. 36 ЗК
РФ, только при соблюдении правил п. 2 ст. 5, п. 3 ст. 15 и п. п. 4 и 5 ст. 28 данного
Кодекса (п. 9 ст. 36).
Иностранцы - собственники зданий, строений, сооружений, находящихся на чужом
земельном участке, имеют преимущественное право покупки и аренды земельного
участка в порядке, установленном ст. 35 ЗК РФ, только при соблюдении правил п. 2 ст. 5,
п. 3 ст. 15, п. 1 ст. 22 и п. п. 4 и 5 ст. 28 данного Кодекса. Допускается установление
Президентом РФ перечня зданий, строений, сооружений, на которые это правило не
распространяется (п. 5 ст. 35).
В жилищной сфере, где право собственности на жилое помещение подчиняется тем
же общим нормам гражданского права, которые действуют и в отношении других
подобных объектов, установлены следующие ограничения прав иностранцев:
1) право на приватизацию (бесплатную передачу в собственность физических лиц)
жилых помещений в государственном, муниципальном и ведомственном фондах
принадлежит только гражданам Российской Федерации (ст. ст. 1, 2 Закона о приватизации
жилищного фонда в Российской Федерации от 4 июля 1991 г. N 1541-1 (в ред. Закона РФ
от 23 декабря 1992 г. N 4199-1, федеральных законов от 15 мая 2001 г. N 54-ФЗ и от 20 мая
2002 г. N 55-ФЗ)); отсутствие в Законе о приватизации указания на возможность
установления в международном договоре Российской Федерации иного регулирования не
меняет общего принципа приоритета норм договора, закрепленного, как отмечалось, в
Конституции РФ и иных актах;
2) иностранным гражданам и лицам без гражданства не предоставляются жилые
помещения по договорам социального найма, если иное не предусмотрено
международным договором Российской Федерации (п. 5 ст. 49 Жилищного кодекса РФ,
далее - ЖК РФ);
3) иностранным гражданам не предоставляются субсидии на оплату жилого
помещения и коммунальных услуг, если иное не предусмотрено международными
договорами Российской Федерации (п. 12 ст. 159 ЖК РФ). Как видно, это ограничение не
распространяется на лиц без гражданства.
Что касается иных областей, то Водный кодекс РФ от 3 июня 2006 г. (в ред. от 19
июня 2007 г.) каких-либо ограничений специально для иностранцев не содержит. На них
распространяются содержащиеся в этом Кодексе общие ограничения прав на водные
объекты. Но коль скоро водный объект находится на земельном участке, действуют,
очевидно, ограничения, предусмотренные Земельным кодексом. То же можно сказать в
отношении лесов. Лесной кодекс РФ от 4 декабря 2006 г., введенный в действие с 1 января
2006 г., устанавливает в ст. 3, что имущественные отношения, связанные с оборотом
лесных участков и лесных насаждений, регулируются гражданским законодательством, а
также Земельным кодексом РФ, если иное не установлено данным Кодексом, другими
федеральными законами.
Есть определенное ограничение (касающееся пользования) в Федеральном законе от
24 апреля 1995 г. "О животном мире". Статья 36 этого Закона, в редакции Федерального
закона от 29 декабря 2006 г. "О внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий" <1>,
гласит: "Приоритет в предоставлении животного мира в пользование на конкретной
территории или акватории отдается российским юридическим лицам и гражданам
Российской Федерации". Остается, однако, неясным, означает ли это правило приоритет
российских лиц только в том случае, когда претендуют на соответствующее
предоставление как российские, так и иностранные лица. Есть ли ограничения для
иностранцев в случае, когда российские лица не претендуют на предоставление
животного мира в пользование?
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2007. N 1. Ст. 21.

Особенностям пользования иностранцами правами собственности на недвижимость,

расположенную в России, посвящены Методические рекомендации об особенностях
государственной регистрации прав иностранных граждан, лиц без гражданства и
иностранных юридических лиц на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденные
Приказом Федеральной регистрационной службы (Росрегистрации) от 16 мая 2007 г. N 82
<1>.
--------------------------------
<1> Российская газета. 2007. 11 июля.

Государственная регистрация прав иностранцев на недвижимость проводится, как и

соответствующих прав российских граждан, в порядке, установленном Федеральным
законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним" <1> (далее - Закон о регистрации), Правилами
ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с
ним, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219 <2>,
и Методическими рекомендациями, утвержденными Приказом Министерства юстиции РФ
от 1 июля 2002 г. N 184 <3>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594 (с послед. изм. 2001 - 2008 гг.).
<2> СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 963 (с послед. изм.).
<3> Бюллетень Минюста России. 2002. N 11.

Упомянутые Методические рекомендации Росрегистрации 2007 г. разработаны с

целью выработки единообразного подхода к проведению территориальными органами
Федеральной регистрационной службы государственной регистрации прав иностранцев на
недвижимое имущество и сделок с ним. До последнего времени, как отметил первый
заместитель директора Росрегистрации, к сожалению, в разных регионах зачастую
предъявлялись различные требования <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шаров А. Домик в деревне для иностранца // Российская газета. 2007. 11
июля.

Территориальные органы Росрегистрации подробно информируются в

Методических рекомендациях о действующем в данной области законодательстве, об
установленных в нем ограничениях для иностранцев, о международных договорах
Российской Федерации. Рекомендуется удостоверяться каждый раз в том, что заявитель -
иностранный гражданин или лицо без гражданства находится на территории Российской
Федерации законно (п. 7 данного документа), обращается внимание на то, какие
документы рассматриваются в России как документы, удостоверяющие личность
иностранца (п. п. 8 - 10 данного документа), на необходимость легализации иностранных
документов, если иное не предусмотрено международным договором (п. п. 11 - 13 данного
документа), на необходимость приложения к документу, составленному на иностранном
языке, перевода на русский язык (п. 14 данного документа). Хотя норм, где давались бы
разъяснения и толкование действующих правил законодательства, относящихся к
иностранцам, Методические рекомендации не содержат, полная информация о таких
правилах, несомненно, весьма своевременна. Рекомендации Росрегистрации будут
способствовать правильному оформлению на всей территории России необходимых для
государственной регистрации прав иностранцев документов, процедура регистрации
станет более прозрачной и понятной.
Рассмотрение вопросов регулирования в России прав иностранцев-собственников
позволяет сделать вывод о том, что действующее законодательство, закрепляя в полном
соответствии с международными обязательствами предоставление данным лицам
национального режима, устанавливает и некоторые ограничения, вызванные
протекционистскими целями и стремлением обеспечить интересы национальной
безопасности. Эти ограничения не выходят за рамки запретов, применяемых обычно в
данной сфере другими государствами, и не носят дискриминационного характера.
 Раздел III. ОБЪЕКТЫ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

Глава 1. УЧАСТКИ НЕДР КАК ОБЪЕКТЫ ГРАЖДАНСКИХ

ПРАВООТНОШЕНИЙ

§ 1. Участок недр как вещь

Издревле недра земли почитались составной частью земельного участка, под

поверхностью которого они были расположены. Согласно древнеримским правовым
воззрениям в состав земельного участка входило все, что располагалось под поверхностью
земли до самого ее центра. Это правило было в дальнейшем закреплено во многих
правовых системах, зародившихся в Средневековье, и сохранилось в них до наших дней.
Земные недра, расположенные под поверхностью участка, признаются
принадлежащими собственнику этого участка правом государств, принадлежащих к
разным правовым системам. Так, это правило действует в США, Великобритании и в
Австралии, в Швеции и в Бельгии <1>.
--------------------------------
<1> См.: Legal and administrative issues in underground space use: a preliminary survey
of ITA member nations / Prepared by University of Minnesota // Tunneling and Underground
Space Technology. 1991. Vol. 6. N 2. P. 191 - 209.

В самом общем виде это правило означает, что хозяин земельного участка может сам
совершать постройки в недрах участка и добывать из них полезные ископаемые на любой
глубине, а также разрешать делать это любым другим лицам на условиях заключенных с
ними договоров.
Между тем почти во всех таких правопорядках общее правило о праве
собственности, простирающемся до центра земли, сопряжено с наличием специальных
норм, которые при определенных обстоятельствах не позволяют считать собственника
земельного участка абсолютным господином недр, сокрытых под ним.
Во-первых, в некоторых странах, как, например, в США, собственник <1> может
разделить принадлежащий ему и простирающийся до центра земли земельный участок на
"слои" и продать некоторые из них, притом даже разным лицам <2>. Так, например,
собственник вправе продать слой, содержащий нефтяные залежи, одному лицу, а слой,
богатый рудой, - другому. В результате "послойной" продажи недр единый земельный
участок, достигающий центра земли, прекращает свое юридическое существование.
--------------------------------
<1> В строгом смысле слова имеется в виду обладатель права "fee simple", которое в
США производно от права собственности на земельный участок, принадлежащего штату.
Однако правомочия собственника (штата) в отношении земельных участков совершенно
формальны, а лицо, владеющее участком на праве "fee simple", наделено правомочиями,
позволяющими ему в полном объеме осуществлять исключительное и абсолютное
владение и распоряжение участком. Поэтому в традициях американских юристов
обладатель права "fee simple" называется в настоящей работе собственником участка.
<2> Gordley J. Foundations of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment.
Oxford Univ. Press. 2007. P. 149 - 150.

Во-вторых, даже после признания его собственником расположенных под участком

недр, хозяин участка должен в установленных законом случаях получить публичное
разрешение на добычу тех или иных ископаемых.
В-третьих, в ряде правовых систем некоторые полезные ископаемые, содержащиеся
в недрах, не признаются входящими в состав земельного участка, а принадлежат
государству. Так, в Великобритании нефть, газ, золото, серебро и ураносодержащие
металлы признаются собственностью Короны (в то время как все остальные металлы
являются составной частью земельного участка и принадлежат его собственнику) <1>.
--------------------------------
<1> Традиционно Корона имела право на залежи серебра, золота (Case of Mines 1568,
1 Plowd 310, 336, 75 ER 472, 510). В настоящее время уголь, нефть и газ также
принадлежат Короне (Coal Industry Act 1994, ss 1 (1), 7 (3)), Petroleum Act 1998, ss 1 (a), 2
(1). Корона выдает лицензии на добычу за удовлетворение, которое сочтет надлежащим.
Собственник участка земли имеет право на компенсацию за все права, необходимые для
их добычи. Ведущий теоретический источник по этой проблематике: Gray K., Gray F.
Elements of Land Law (3rd ed., London, 2001).

Но правило о том, что в состав участка входят все расположенные под ним недра до
центра земли, правило, даже существенно ограниченное специальными нормами разных
правовых систем, в современном мире не является повсеместным. Наравне с ним в
правовых системах разных государств существуют два других основных подхода к
решению вопроса о правах на недра.
В некоторых правопорядках право собственности, принадлежащее собственнику
земельного участка, распространяется на расположенные под участком недра не до центра
земли, а на глубину, соответствующую интересу собственника в использовании
земельного участка. Так дело обстоит, например, в Италии, Швейцарии, Германии и
Японии.
Очевидно, что выявление конкретной глубины пользования недрами посредством
использования категории интереса вызывает необходимость доктринального и судебного
установления соответствующего интереса. При этом добыча ископаемых в
промышленных целях в ряде правовых систем не рассматривается в качества
соответствующей интересам собственника участка в его использовании.
В государствах, где право собственника участка на недра простирается до глубин,
соответствующих интересу собственника, многие виды полезных ископаемых могут
признаваться принадлежащими не собственнику участка, а государству (так же как и в
правопорядках, где право собственника участка на недра простирается до центра земли).
Например, в Германии так называемые открытые для поисков и разработок полезные
ископаемые (bergfreie Bodenschatze), к числу которых относится золото, алюминий и т.д.,
находятся исключительно в распоряжении государства, наряду с полезными
ископаемыми, которые имеют народнохозяйственное значение (volkswirschaftliche
Bedeutung) <1>.
--------------------------------
<1> В соответствии с абз. 2 § 3 Bundesberggesetz (Федерального горного закона от 13
августа 1980 г., с последними изменениями от 09.12.2006) "основные/базовые полезные
ископаемые находятся в собственности лица - собственника земельного участка. Право
собственности собственника земельного участка не распространяется на открытые для
поисков и разработок полезные ископаемые".

К третьей группе правовых систем относятся системы, в которых собственник

всякого земельного участка или земельного участка, относящегося к какой-либо
категории (как правило, речь идет о городских земельных участках), наделен
исключительным правом на использование скрытых под поверхностью земли недр на
строго определенную глубину. В большинстве случаев эта глубина составляет шесть
метров. Так дело обстоит в Дании, Норвегии и Финляндии.
Отечественное право не признает недра составной частью земельного участка. Закон
"О недрах" (ст. 1.2) устанавливает исключительное право собственности государства на
недра, тем самым давая однозначно понять, что недра не входят в состав земельных
участков, которые могут принадлежать на праве собственности не только государству, но
также частным лицам или муниципиям. ГК РФ прямо называет участки недр в числе
объектов недвижимого имущества и, таким образом, декларирует их самостоятельность в
качестве объектов гражданских прав.
Подобно земле, которая в отличие от земельного участка не может служить объектом
гражданских правоотношений, земные недра как таковые также не способны выступать в
качестве объектов гражданских правоотношений, в том числе права собственности. Это
объясняется тем, что только путем установления границ участок недр может быть
обособлен от окружающих его недр и индивидуализирован <1>. И только получив эти
свойства (свойства вещи), участок недр может сделаться объектом права собственности и
других гражданских прав.
--------------------------------
<1> О порядке установления границ горного отвода см., например: Инструкция о
порядке предоставления горных отводов для разработки газовых и нефтяных
месторождений (утв. Постановлением Госгортехнадзора России от 11 сентября 1996 г. N
35), Инструкция об оформлении горных отводов для использования недр в целях, не
связанных с добычей полезных ископаемых (утв. Постановлением Министерства
природных ресурсов РФ и Федерального горного и промышленного надзора РФ от 25
марта 1999 г. N 18/24).

В отечественной науке высказывалось мнение об отсутствии теоретических

предпосылок для признания участков недр вещами. Основные аргументы, положенные в
основу этой позиции, сводятся к следующему.
Во-первых, поскольку предоставление участков недр, всегда остающихся в
исключительной государственной собственности, осуществляется на основании
административного акта, то участки недр не могут быть отнесены к вещам в гражданско-
правовом значении слова <1>.
--------------------------------
<1> Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. М.: Статут, 2004.
С. 69. С.А. Степанов ошибочно отождествляет это свое мнение с позицией, которую будто
бы выразила О.М. Козырь (см.: Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском
кодексе России // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти
С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М.: Международный центр финансово-
экономического развития, 1998. С. 286). Однако в указанной работе О.М. Козырь
высказала только ту мысль, что преждевременно всерьез говорить о гражданском обороте
участков недр. При этом О.М. Козырь не только не утверждала, что участки недр не могут
быть отнесены к вещам, но, напротив, указывала, что такие участки являются
недвижимостью в силу их естественных физических свойств (Козырь О.М. Указ. соч. С.
273).

Во-вторых, суть правоотношений собственника недр и пользователя сводится к

извлечению из участков недр другого имущества - минерального сырья, в связи с чем
отвод участка недр не приводит к включению его в сферу предпринимательских
отношений <1>.
--------------------------------
<1> Степанов С.А. Указ. соч. С. 69.

В-третьих, выступающие в качестве объектов недвижимости природные ресурсы

будто бы лишены телесности, а посему не являются телесными вещами <1>.
--------------------------------
<1> Валеев М.М. Вещи как объекты гражданских правоотношений: Дис. ... канд.
юрид. наук. М., 2003. С. 182.

Между тем ни один из этих аргументов не является убедительным.

 Административные акты служат основанием для возникновения прав на многие
объекты (в частности, права бессрочного пользования земельными участками, права
хозяйственного ведения и оперативного управления и т.д.), которые в результате этого не
теряют свойств вещи.
Участки недр действительно изъяты не только из предпринимательского, но даже из
гражданского оборота, под которым понимается вся совокупность сделок и иных
действий, направленных на передачу имущества в рамках возникающих между их
участниками гражданских правоотношений <1>. Статья 129 ГК РФ признает
оборотоспособным имущество, которое способно переходить от одного лица к другому.
При этом под переходом вещи от одного лица к другому закон понимает переход права
собственности на нее. Анализ п. 1 ст. 129 ГК РФ показывает, что любые формы перехода
вещей от одного лица к другому должны приводить к тому же юридическому результату,
что и упоминаемое этой нормой отчуждение имущества, - к смене его собственника. Это
правило закона вполне соответствует воззрениям отечественной науки, которая
традиционно связывает оборотоспособность вещей с их способностью менять своего
собственника <2>.
--------------------------------
<1> Мозолин В.П. Комментарий к ст. 2 ГК РФ // Комментарий к Гражданскому
кодексу Российской Федерации / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. Часть первая.
М.: Юрайт-Издат; Право и закон, 2002. С. 33.
<2> Так, например, О.С. Иоффе указывал: "...изъятие вещей из гражданского оборота
означает, что право собственности на них ни при каких условиях и никакими способами
не может быть передано другому лицу" (Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. 2:
Советское гражданское право. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 242).

Согласно ст. 129 ГК РФ природные ресурсы, включая участки недр, могут

отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в
какой их оборот допускается законами о природных ресурсах. Таким образом, в
отношении оборотоспособности природных ресурсов установлено правило, обратное
общему правилу об оборотоспособности объектов гражданских прав: переход природных
ресурсов от одного лица к другому допускается только в случаях, прямо установленных
законом.
Законодательство о недрах не допускает перехода права собственности на участки
недр от государства к кому-либо другому.
На участок недр у участников оборота может возникать не всякое гражданское право
(из числа прав, которые могут устанавливаться в отношении других вещей), а только
специфичное по своей природе право на использование участков недр в целях, указанных
в лицензии на пользование недрами (для геологического изучения, разведки и добычи
полезных ископаемых, строительства и эксплуатации подземных сооружений и т.д.). В
отличие от многих других гражданских прав (права залога, права пользования земельным
участком (ст. 272 ГК РФ)) право пользования участком недр ни при каких условиях не
может привести к переходу права собственности на участок недр к пользователю.
Последующая передача участка недр его пользователем в пользование другим лицам
допускается только в случаях, прямо предусмотренных законом (например, в случае
передачи права пользования участком недр юридическим лицом - пользователем недр,
являющимся основным обществом, юридическому лицу, являющемуся его дочерним
обществом, при условии, что дочернее общество соответствует требованиям,
установленным законом). Таким образом, уже после предоставления права пользования
участком недр первому пользователю закон в некоторых прямо указанных случаях
допускает совершение сделок не с этим участком, а только с правом на него (правом
пользования), в результате которых это право может отчуждаться. Это означает, что
законом установлена ограниченная оборотоспособность права пользования участком
недр, но не самого участка.
Между тем невключение какой-либо вещи в сферу предпринимательских отношений
и даже полное изъятие ее из гражданского оборота не лишает ее свойств, присущих
вещам. В частности, поскольку иное прямо не запрещено законом, такая вещь может
предоставляться собственником в пользование другим лицам, поскольку это не приводит
к ее отчуждению. Так, земельные участки, признававшиеся советским правом изъятыми
из оборота, тем не менее могли предоставляться во временное и постоянное пользование
гражданам и организациям (в том числе на основании договоров аренды). Действующее
земельное законодательство также принципиально не исключает возможность сдачи в
аренду земельных участков, изъятых из оборота (п. 11 ст. 22 Земельного кодекса
Российской Федерации (далее - ЗК РФ)).
Утверждение о том, что недра земли лишены телесных свойств, а потому не могут
признаваться вещами, также представляется необоснованным.
Участок недр возникает и существует в форме геологического отвода, т.е.
геометризованного блока недр, границы которого окончательно определяются уже после
выдачи лицензии на его использование - на основании технического проекта, прошедшего
государственную экспертизу и согласованного с органами государственного горного
надзора и государственными органами охраны окружающей природной среды. Участок
недр может существовать также в форме геологического отвода, который, в отличие от
горного отвода, может не иметь ограничений по глубине <1>. Однако это не
свидетельствует о том, что такой участок недр не имеет нижней границы. Напротив, в
состав такого участка входят все недра до глубин, до которых простирается слой недр как
таковой, т.е. до глубин, доступных для геологического исследования и изучения. И чем
глубже сможет человечество проникать в недра земли, тем ниже будет опускаться граница
участка недр, существующего в форме геологического отвода.
--------------------------------
<1> Боголюбов С.А., Горкина И.Д., Жариков Ю.Г., Кацман Ю.Е., Краюшкина Е.Г.,
Шейнин Л.Б. Комментарий Закона Российской Федерации "О недрах" (постатейный) //
Законодательство и экономика. 1999. N 4, 5.

Здесь нужно заметить, что определение границ земельных участков и участков недр
путем указания координат, привязанных к системе государственной геодезической сети,
безусловно, является одним из лучших способов с точки зрения простоты установления их
на местности, а также легкости и объективности восприятия со стороны любого лица.
Однако техническая возможность устанавливать границы посредством такого идеального
механизма появилась у человечества относительно недавно. На протяжении длительной
истории своего существования земельные участки обособлялись в качестве объектов
права собственности самыми разными способами (в том числе посредством указания на
такие изменчивые природные указатели границ, как береговые линии морей и рек <1>,
деревья, ямы и т.д.). И в наши дни право иной раз определяет границы природных
объектов, используя критерии, применять которые на практике не так просто, как систему
координат, привязанных к системе государственной геодезической сети.
--------------------------------
<1> Smith B., Zaibert L. Real Estate: Foundations of the Ontology of Property. Рукопись.
P. 16.

Как было показано выше, многие правопорядки определяют глубину участков недр,
принадлежащих собственнику земельного участка посредством использования столь
оценочного критерия, как интерес собственника земельного участка в использовании
недр.
Отечественное гражданское законодательство, определяя размер и границы
земельного участка, право собственности на который уже возникло, использует другой
оценочный критерий: согласно ст. ст. 273 и 552 ГК РФ при переходе права собственности
на здание или сооружение, принадлежавшее собственнику земельного участка, на котором
оно находится, к приобретателю здания или сооружения переходит право собственности
на земельный участок, занятый зданием или сооружением и необходимый для его
использования. Конечно же, в силу этих и многих других подобных им норм создается
богатая почва для споров о границах земельного участка, который возник в силу указания
закона при продаже постройки без прохождения процедур межевания, кадастрового учета
и государственной регистрации права собственности на него <1>.
--------------------------------
<1> Это происходит в том случае, когда окажется, что расположенный под
отчужденной постройкой участок, ранее сформированный в результате межевания,
подвергнутый кадастровому учету и зарегистрированный в качестве объекта права
собственности, был необходим для использования расположенной на нем и отчужденной
постройки не целиком, а только в части.

Однако если установленный законом порядок, несмотря на сложности, связанные с

его применением, все же позволяет выявить границы природного объекта, то такой
природный объект может быть причислен к вещам <1>.
--------------------------------
<1> О развитии института установления границ земельных участков и сложностях,
связанных с выявлением границ земельных участков, установленных архаичными
методами, см., например: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть:
Вотчинные права. М.: Статут, 2002. С. 211 - 221; Рудин С.Д. Межевое законодательство и
действие межевой части в России за 150 лет. СПб., 1915. С. 14 - 115.

В связи с тем что круг гражданско-правовых отношений, которые могут возникать в

России при использовании участков недр, действительно весьма узок, встает вопрос: а мог
ли законодатель достичь тех целей, которые он преследовал, когда признавал недра
объектами права собственности (и, следовательно, вещами) без признания их таковыми?
Иными словами, имеет ли признание участков недр объектами гражданских
правоотношений практический смысл? Ведь законодатель мог не включать участки недр в
число объектов гражданских правоотношений и полностью определить порядок
пользования недрами посредством публично-правовых норм <1> (по аналогии с
регулированием использования воздушного пространства авиацией). С точки зрения
юридической техники нет препятствия для невключения участков недр в число объектов
гражданских правоотношений, ибо любые предметы материального мира становятся
объектами правоотношений лишь постольку, поскольку право признает их таковыми <2>.
Более того, для того чтобы превратить в объекты гражданских правоотношений объекты
материального мира, не обладающие, подобно участкам недр, свойством физической
обособленности (естественной ограниченности), право должно не просто признать их
вещами, но и установить порядок их обособления в качестве объектов гражданских
правоотношений (установление границ и т.д.).
--------------------------------
<1> О возможности установления правового режима некоторых имуществ
исключительно публичными нормами см., например: Дювернуа Н.Л. Чтения по
гражданскому праву. Т. 2. М.: Зерцало, 2004. С. 11 - 27.
<2> Примером материальных объектов, которые закон не относит к числу объектов
гражданских правоотношений, служат недра, находящиеся ниже глубин, доступных для
геологического изучения и освоения, или самовольные постройки.

Однако, несмотря на то что в силу публичного запрета участки недр исключены из

гражданского оборота и не могут быть объектами многих гражданских правоотношений,
признание их объектами права собственности (вещами) все же имеет значение.
 Во-первых, признание вещами (и объектами права собственности) объектов
материального мира, даже полностью исключенных из гражданского оборота, значимо в
связи с существующей возможностью неправомерных действий в отношении этих
объектов. Признание участков недр вещами позволяет обеспечивать права государства на
недра не только посредством применения мер административно- и уголовно-правовой
ответственности к правонарушителям, но и гражданско-правовых мер защиты, доступных
государству как собственнику недр. Только доказав свое субъективное гражданское право
собственности на участки недр, государство может потребовать возмещения убытков
(вреда), причиненных ему в результате неправомерного пользования ими либо
возмещения неосновательного обогащения, наступившего на стороне пользователя-
правонарушителя (надо заметить, что взыскание убытков с лиц, нарушающих право
собственности государства на недра, нередко применяется на практике <1>).
--------------------------------
<1> См., например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 мая 2003 г.
по делу N Ф04/2115-582/А27-2003.

Наличие права собственности на недра дает государству возможность использовать

и другие гражданско-правовые способы защиты своего права, включая вещно-правовые
иски.
Во-вторых, наличие у государства права собственности на участки недр позволяет
ему распоряжаться полезными ископаемыми не только путем предоставления публичного
разрешения на их добычу с последующим получением обязательных платежей, но и
посредством использования инструментов, присущих гражданскому праву. В настоящее
время использование гражданско-правовых институтов при предоставлении недр в
пользование проявляется в форме заключения лицензионных соглашений и соглашений о
разделе продукции.
В-третьих, что крайне значимо, только в результате признания участков недр вещами
становится возможным признать их недвижимостями с распространением на них
особенностей, присущих правовому режиму недвижимого имущества.

§ 2. Участок недр как недвижимое имущество

2.1. Об особенностях гражданско-правового режима объектов

недвижимого имущества

Неправильно было бы считать, что особенности гражданско-правового режима

недвижимого имущества сводятся к необходимости государственной регистрации прав на
него. Юридическое понятие недвижимой вещи возникло задолго до появления системы
государственной регистрации (поземельной записи), зародившейся в средневековом
германском праве. Право Древнего Рима со времени забвения манципации, этой особой
формальной процедуры совершения сделок с особо ценными вещами (в том числе с
земельными участками), связывало переход права собственности на недвижимое
имущество с обычной передачей - традицией <1>. При этом римское право не
отказывалось от использования категории недвижимости, как не отказывалось от него и
право многих других государств, не знавших института государственной регистрации
прав на недвижимость. Так, в Великобритании, право которой из глубины веков
использовало категорию недвижимого имущества (Real Estate), государственная
регистрация сделок (registration of deeds) с недвижимостями возникла только в 1925 г.
--------------------------------
<1> В V в. н.э. император Лев предпринял законодательную попытку по борьбе с
мошенническими ипотеками, выполненными "задней" датой. В соответствии с принятой
им конституцией (законом) залогодержатель по ипотеке, совершенной в публичной форме
(перед судом), получил преимущество перед другими ипотеками, совершенными в
простой письменной форме, хотя бы и более ранней датой. Однако это новое правило не
повлияло на ту роль, которую играла традиция при переходе права собственности.

Особые телесные свойства недвижимого имущества послужили необходимой

предпосылкой возникновения у недвижимых вещей особых юридических свойств.
Неперемещаемость недвижимых предметов с необходимостью обусловила появление
особых гражданских прав, возникающих только в отношении недвижимостей, особого
порядка установления прав на недвижимости, а также закрепление специфических
юридических связей между разными неперемещаемыми объектами. Речь идет, в
частности, о юридических связях между земельным участком и объектами, состоящими с
ним в прочной физической связи (постройками, насаждениями и т.д.), о возможности
существования особых вещных прав, возникающих в силу такой связи (право застройки),
и особых прав, обусловленных неизменным соседством с другими неперемещаемыми
объектами (сервитуты, соседские права).
Само появление государственной регистрации, придавшей невиданную ранее
стабильность обороту недвижимого имущества и сделавшуюся принципиально важной
чертой его современного гражданско-правового режима, стало возможно лишь благодаря
неперемещаемости недвижимого имущества.
С признанием участков недр недвижимыми вещами становится возможным решить
ряд значимых правовых вопросов, обусловленных наличием стойких физических связей
между участками недр и другими объектами недвижимого имущества: земельными
участками и постройками. Речь идет о возможности установления между ними как
объектами недвижимостей юридических связей, детерминированных их физической
связанностью.
К такого рода связям относятся юридические связи участка недр с размещенными в
нем подземными сооружениями и также с земельными участками, расположенными над
участками недр.

2.2. О свойствах юридических связей между подземными

постройками и участками недр, в которых они расположены

2.2.1. О природе права пользования участками недр,

предоставленными для строительства и эксплуатации построек

Во многих случаях возведение и эксплуатация построек (даже не связанных с

изучением и добычей полезных ископаемых) предполагает непременное использование
участков недр. В связи с этим для правомерного строительства подобных сооружений и
их последующей эксплуатации застройщику требуется наличие субъективного
гражданского права на использование участка недр - недвижимой вещи, в которой
располагается постройка.
Следуя этой посылке, отечественное законодательство устанавливает механизм
наделения застройщика правом на использование участка недр. При этом право
использования участка недр обладает гражданско-правовой природой, ибо возникает в
результате действий юридически равных субъектов, обладающих автономной волей,
организационно и имущественно обособленных.
Порядок возникновения права на пользование участком недр поставлен в
зависимость от глубины проникновения постройки в недра участка.
Согласно ст. 19 Закона о недрах все собственники и владельцы земельных участков
вправе без получения специального разрешения осуществлять строительство подземных
сооружений для своих нужд на глубину до пяти метров, а также бытовых колодцев и
скважин на первый водоносный горизонт.
 Для использования недр в целях строительства любых других сооружений в недрах
земли требуется получение лицензии на использование участка недр, в котором она будет
расположена, в порядке, предусмотренном Законом о недрах и Федеральным законом от
30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции".
При этом право на пользование участком недр для эксплуатации сооружений,
используемых для добычи полезных ископаемых, предоставляется только на срок, в
течение которого разрешена добыча полезных ископаемых, а право на пользование
участком недр для эксплуатации других сооружений может быть предоставлено
бессрочно.
Определяя порядок предоставления и прекращения прав пользования участками
недр, отечественное законодательство крайне скупо освещает природу этих прав.
Указание Закона на то, что это право предоставляет его обладателю только
правомочие пользования, а не правомочие владения, представляется обоснованным. Сама
по себе возможность "физического" владения недвижимостями "по природе" (земельными
участками, постройками и т.д.) является дискуссионной в науке <1>. Однако
отечественное законодательство <2>, судебная практика <3>, а также многие ученые <4>
признают возможным физическое обладание объектами недвижимого имущества,
руководствуясь, в частности, тем, что осуществление господства над земельным участком
может достигаться путем его огораживания и охраны, над домом - посредством его
занятия и лишения других лиц права доступа внутрь и т.д. Не располагая возможностью
основательно остановиться в рамках данной работы на этой проблеме (безусловно
заслуживающей серьезного анализа), надо отметить, что физическое обладание участком
недр, господство над ним (иначе говоря, владение) исключено самой его природой. В
отличие от земельного участка, участок недр не может быть огорожен со всех сторон, он
не может быть взят под охрану или, подобно дому, заперт на прочный замок, так, чтобы
доступ к нему был полностью исключен.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том I" (под ред. Е.А. Суханова) включен в
информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе,
переработанное и дополненное).
<1> Мнение о невозможности "физического" обладания недвижимостями по природе
высказано Е.А. Сухановым (Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е
изд., перераб. и доп. Т. 2. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 184; Гражданское право: Учебник.
Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 616), который
полагает, что в отношении традиционных объектов недвижимости владение
осуществляется юридическими способами, а потому собственник не может быть лишен
владения иначе как путем оспаривания регистрационной записи, а при незаконном
лишении собственника возможности доступа на свой земельный участок (в жилой дом и
т.д.) защита его интересов обеспечивается с помощью негаторного, а не виндикационного
иска.
<2> Имеется в виду п. 2 ст. 223 ГК РФ, который прямо допускает возможность
виндикации недвижимого имущества.
<3> См., например, Постановления ФАС Московского округа от 28 октября 2004 г. N
КГ-А40/9952-04, от 11 февраля 2003 г. N КГ-А40/230-03, от 7 сентября 1999 г. N КГ-
А40/2813-99; ФАС Волго-Вятского округа от 1 июня 1999 г. N А11-5089/98-е-14/220; ФАС
Восточно-Сибирского округа от 17 февраля 2006 г. N А19-13138/05-26-Ф02-417/06-С2;
ФАС Дальневосточного округа от 25 мая 1999 г. N Ф03-А16/99-1/592.
<4> См., например: Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о
собственности и владении. Практические вопросы. М.: Статут, 2004.

Поэтому определяя право на участок недр, производное от права собственности на

него, именно как право пользования, а не как право владения, Закон достаточно точно
отражает характер дозволенного поведения.
Учитывая, что в результате предоставления этого права у его обладателя возникает
возможность пользования участками недр, закономерно встает вопрос: является ли это
право вещным или обязательственным?
Теория вещных прав исходит из необходимости установления законом
исчерпывающего перечня вещных прав <1>. В него входят как права, названные законом
вещными, так и права, прямо не названные вещными, но наделенные законом всеми
отличительными чертами вещных прав. Именно наличие у вещных прав этих черт,
которые в силу своей абсолютности имеют принципиальное правовое значение для
собственника вещи, а также для лиц, не являющихся собственниками вещи и не
участвовавших в установлении соответствующего вещного права, обусловливает
необходимость существования закрытого перечня вещных прав. Возможность участников
оборота самостоятельно формировать ранее неизвестные виды субъективных прав,
обладающих чертами вещных прав, поставила бы в состояние правовой неопределенности
всех других лиц, которые никогда не могли бы быть уверены в том, действуют ли в
отношении них права, установленные соглашением других лиц.
--------------------------------
<1> Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник Моск. ун-
та. Сер. 11. Право. 2002. N 4. С. 8 - 9

Право на пользование участком недр не названо в Законе вещным правом. Более

того, Закон не указывает на наличие у этого права всех свойств, которые должны
наличествовать у вещных прав: абсолютности, права следования, возможности вещно-
правовой защиты права пользователя участка недр.
Закон говорит об исключительности права пользования недрами (ст. 7 Закона о
недрах). Исключительность права указывает на принадлежащее его обладателю право
требовать исключения всех прочих лиц от пользования участком, из чего следует
невозможность возникновения у других лиц такого же права пользования в отношении
участка недр. Таким образом, в исключительности проявляется абсолютность права на
пользование вещью.
Однако наличие у права пользования участком недр свойства абсолютности само по
себе не превращает его в вещное право. Это объясняется тем, что право пользования не
снабжено возможностью его вещно-правовой защиты. Закон не признает титульного
пользователя участка недр его владельцем, что, как отмечалось выше, соответствует
природе этого права. Между тем согласно общему правилу ст. 306 ГК РФ только
законный владелец вещи обладает возможностью защищать свои права посредством
вещно-правовых исков. Обладатель права пользования участком недр лишен возможности
предъявлять вещно-правовые иски к собственнику участка недр и ко всем иным лицам,
препятствующим осуществлению им права пользования.
В результате можно констатировать, что обязательственное по своей природе право
(пользования участком недр) Закон наделил свойством абсолютности, присущим вещным
правам. Подобные явления, выражающиеся в придании обязательственным правам
отдельных вещных свойств, довольно распространены в современном отечественном
праве. Иногда они порождают правовые парадоксы, природу которых трудно объяснить,
используя традиционные конструкции, используемые романо-германской правовой
системой.
Так, право пользователя участком недр, не относящееся к числу вещных прав, но при
этом являющееся абсолютным, в силу своей абсолютности (исключительности) может
быть нарушено всяким третьим лицом. В результате такого нарушения своего права
пользователь недр сможет поставить вопрос о возмещении правонарушителем убытков,
что не соответствует устоявшимся в науке и на практике понятиям об ответственности за
нарушение обязательств и даже разделяемой далеко не всеми цивилистами концепции,
допускающей возможность причинения вреда обязательственным правам со стороны
лица, не участвующего в обязательстве <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья В.К. Райхера "Абсолютные и относительные права (к проблеме деления
хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву" включена в
информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2007, N 2.
<1> См.: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права // Известия
экономического факультета Ленингр. политех. ин-та, 1928. С. 297; Флейшиц Е.А.
Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М.: Гос. изд-во
юрид. лит., 1951. С. 33 - 38.

2.2.2. О правах на подземное сооружение

Закон о недрах не отвечает на вопрос о том, является ли лицо, создавшее подземное

сооружение на основании предоставленного ему права пользования участком недр,
собственником этого сооружения. Однако закрепление в ГК РФ многообразия объектов
недвижимого имущества, в ряду которых значатся также и сооружения, приводит к
выводу о том, что подземное сооружение является самостоятельной недвижимой вещью, а
не составной частью участка недр, не его улучшением. Провозглашенная
законодательством юридическая обособленность земельных участков от участков недр
принципиально подрывает возможность считать подземные сооружения составной частью
участков недр еще и по той причине, что такие сооружения, как правило, выходят на
поверхность земли, а, будучи неделимыми (как физически, так и технологически), они не
могут выступать в качестве составных частей одновременно двух недвижимых вещей:
участка недр и земельного участка.
Поскольку законодательство не устанавливает, что подземные сооружения могут
находиться исключительно в государственной собственности, нет оснований считать, что
они не могут принадлежать пользователям недр - частным лицам или муниципиям,
которыми они были построены.
Вопрос о характере юридических связей между подземными постройками и
участками недр встает особо остро в двух случаях: при прекращении права пользования
участком недр, а также при переходе права собственности на подземное сооружение к
другому лицу.

2.2.3. О свойствах юридических связей между подземными

постройками и участками недр при прекращении права
пользования участком недр

По общему правилу право пользования участком недр, в котором размещены

постройки, предназначенные для добычи полезных ископаемых, прекращается по
истечении срока, на который это право было предоставлено. Право пользования,
предоставляемое для строительства и эксплуатации в недрах земли построек, не
связанных с добычей полезных ископаемых, может быть бессрочным. Но по
установленным Законом основаниям даже это право может прекратиться (в частности,
при возникновении определенного условия, если оно зафиксировано в лицензии, с
наступлением которого прекращается право пользования недрами, нарушения
пользователем недр существенных условий лицензии, систематического нарушения
пользователем недр установленных правил пользования недрами).
Согласно ст. 26 Закона о недрах предприятия по добыче полезных ископаемых и
подземные сооружения, не связанные с добычей полезных ископаемых, подлежат
ликвидации или консервации по истечении срока действия лицензии или при досрочном
прекращении пользования недрами. При этом в состав предприятий по добыче полезных
ископаемых входят подземные сооружения, предназначенные для добычи полезных
ископаемых.
Из этой нормы следует, что наш Закон не допускает использование подземного
сооружения его собственником после прекращения у него права пользования участком
недр, в которых сооружение расположено.
Однако эта норма не содержит прямого ответа на вопрос о том, какова юридическая
судьба подземного сооружения после прекращения права пользования участком недр. Так,
Закон ничего не говорит о том, с какого момента у собственника такого сооружения
прекращается право собственности на него. В связи с этим возникает проблема с
определением лица, управомоченного решать вопрос о том, что делать с сооружением:
ликвидировать его (уничтожать) или консервировать. Отсюда же вытекает вопрос о
судьбе материалов, оставшихся в результате его ликвидации.
В правовых системах, где недра, равно как и расположенные на участке (в том числе
в его недрах) сооружения, рассматриваются только в качестве составной части земельного
участка, не возникает проблем, связанных с определением судьбы таких сооружений на
случай прекращения у лица, которое их построило, права пользования соответствующим
земельным участком. Все капитальные постройки признаются в этих системах
улучшениями земельного участка, в недрах которого они созданы, а тот, кто их построил,
обладает лишь особым вещным правом, позволяющим ему пользоваться ими. С
прекращением его права постройки остаются в собственности собственника земельного
участка. При этом на собственника может быть возложена обязанность возместить
застройщику стоимость произведенных им улучшений.
Во многих других правопорядках за застройщиком признается право собственности
на сооружения, построенные им на чужом участке. Например, в Германии постройка,
возведенная на чужом участке застройщиком, признается несущественной составной
частью земельного участка, а составной частью права застройки и, как следствие этого,
принадлежит застройщику. Однако и в этих системах прекращение права пользования
земельным участком (его недрами) для строительства и эксплуатации построек является
основанием прекращения у застройщика права собственности на постройки. Они либо
переходят в собственность собственника участка, либо подлежат сносу с передачей
строительных материалов и мусора, оставшихся от их разрушения, лицу, которое раньше
было их собственником <1>.
--------------------------------
<1> О подходах разных правопорядков к строительству на чужом земельном участке
см., например: Кассо Л.А. Здания на чужой земле. М., 1905; Митилино М.И. Право
застройки. Киев, 1914. С. 158 - 170.

Эти правила являются глубоко обоснованными с точки зрения теории недвижимого

имущества. Как отмечалось выше, использование подземного сооружения с
необходимостью означает и использование участка недр, в котором оно расположено
(равно как использование наземной постройки невозможно без использования занятого ею
земельного участка). И вряд ли обоснованно признавать собственником постройки лицо,
навсегда лишившееся права использовать участок, на котором расположена постройка, а
значит, и саму постройку.
Между тем, если в законе отсутствуют нормы, прямо определяющие судьбу
постройки, воздвигнутой на земельном участке или сооруженной в участке недр, на
случай, когда ее собственник не располагает правом на соответствующий участок недр, то
у собственника земельного участка (или участка недр) неминуемо возникают сложности в
защите своего права от нарушений со стороны собственника такой постройки,
выражающихся в беститульном использовании его участка. Это объясняется коллизией
норм, защищающих права собственника участка, с одной стороны, и собственника
постройки, с другой стороны. Так, собственник участка вправе требовать устранения
препятствий в осуществлении его права. Поэтому есть основания предполагать, что он
может требовать освобождения участка недр от постройки, находящейся там в отсутствие
права пользования участком. Однако же и собственник такой постройки будет
утверждать, что он вправе добиваться защиты своего права собственности на постройку
от любых посягательств со стороны кого бы то ни было, включая собственника
расположенного под ней участка.
В силу исторических причин отечественное законодательство, а также доктрина и
суды допускают использование земельных участков со стороны собственников построек,
правомерно возведенных на этих участках, при отсутствии у собственников построек прав
на участки <1>.
--------------------------------
<1> В отношении такого рода случаев беститульного пользования земельными
участками в отечественной науке было высказано предложение предоставить законом
особое право (право ограниченного владения) собственникам построек, расположенных
на этих участках (см.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом
имуществе / Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию
гражданского законодательства; Исслед. центр частного права; Под ред. В.В.
Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М.: Статут, 2004. С. 33 - 39).

Законом установлены специальные правила, определяющие отношения собственника

земельного участка и расположенной на нем постройки после прекращения у
собственника постройки принадлежавшего ему права на участок (ст. 272 ГК РФ). Однако
эти правила не касаются отношений собственника подземной постройки и участка недр, в
котором она расположена.
Прекращение принадлежавшего собственнику подземного сооружения права
пользования участком недр, в котором оно расположено, не названо Законом в числе
оснований для прекращения права собственности на это сооружение (в то время как
согласно ст. 235 ГК РФ право собственности прекращается только по основаниям,
установленным законом). Более того, в соответствии с п. 1 ст. 239 ГК РФ при изъятии
горного отвода расположенное в нем сооружение может быть изъято у собственника
путем его выкупа государством или продажи с публичных торгов. Эта норма также
подтверждает, что прекращение права на участок недр не влечет автоматического
прекращения права собственности на подземную постройку: до принудительного
отчуждения подземной постройки при изъятии горного отвода собственность на
постройку сохраняется за прежним собственником.
Поскольку у государства есть право на выкуп или продажу подземного сооружения с
публичных торгов, оно может им как воспользоваться, так и не воспользоваться.
Экономическая целесообразность выкупа постройки будет иметь место только в том
случае, когда государство в дальнейшем рассчитывает не уничтожать эту постройку, а
использовать ее, передав ее лицу, которое одновременно будет наделено правом
пользования соответствующим участком недр. Продажа этого сооружения с публичных
торгов возможна только при условии одновременного приобретения ее покупателем права
на использование участка недр, в котором она находится.
Те подземные сооружения, которые не будут выкуплены государством, подлежат
ликвидации или консервации в силу императивного правила ст. 26 Закона о недрах. Так
как Закон не дозволяет уничтожать чужое имущество и не устанавливает исключений из
этого общего запрета для случаев уничтожения подземных сооружений, есть основания
считать, что уничтожение подземных сооружений, обозначенное в ст. 26 Закона о недрах,
равно как и его консервация, производится не государством, а их собственниками. Иными
словами, у собственников построек существует обязательство перед государством
произвести ликвидацию или консервацию подземных сооружений при прекращении права
пользования участком недр, в которых они расположены.
Такого рода обязательства известны правовым системам, знакомым с правом
застройки. Как уже отмечалось, при прекращении вещного права застройки собственник
земельного участка может наделяться правом требовать от застройщика освобождения
земельного участка от воздвигнутых им построек.
В связи с тем что право собственности на подземную постройку сохраняется до
момента ее уничтожения и собственник сам вправе в установленных законом пределах
определять способы распоряжения своим имуществом, а также в связи с тем, что закон не
устанавливает исключений из общего правила о праве самого обязанного лица выбрать
один из нескольких возложенных на него возможных вариантов поведения (ст. 320 ГК
РФ), можно сделать вывод о том, что собственник постройки сам вправе решить, как с ней
поступить - ликвидировать или законсервировать.
В свою очередь, ликвидация подземного сооружения, предусмотренная ст. 26 Закона
о недрах, влечет прекращение права собственности на него, ибо в результате ее
уничтожается предмет права собственности (п. 1 ст. 235 ГК РФ).
Однако совсем другая правовая ситуация складывается при консервации подземной
постройки. Консервация, т.е. приведение объекта в состояние, обеспечивающее его
сохранность, но не позволяющее его использовать, не является основанием для
прекращения права собственности на этот объект. Несмотря на то что консервация
означает неиспользование объекта по назначению, состояние консервации является не
правовым, а фактическим. Поскольку иное не установлено Законом, факт консервации не
является юридическим фактом, приводящим к лишению собственника
законсервированного объекта правомочий, присущих собственнику. Поэтому даже если
собственник законсервирует подземное сооружение, это не будет означать, что он
лишится своего права собственности на него.
Строго говоря, наш Закон, предписывая собственнику законсервировать подземное
сооружение и не лишая его права собственности на сооружение, тем самым дозволяет
собственнику продолжать использовать участок недр для размещения в нем этого
сооружения. Это является еще одним случаем дозволенного Законом пользования
недвижимым имуществом (наряду с довольно многочисленными аналогичными случаями
владения и пользования земельными участками), которое отечественная наука признает
беститульным.

2.2.4. О свойствах юридических связей между подземным

сооружением и участком недр, в котором оно располагается,
при переходе права собственности на подземное сооружение
к другому лицу

Не менее остро встает вопрос о юридических связях между этим сооружением и

участком недр, в котором оно располагается, при переходе права собственности на
подземное сооружение к другому лицу.
 Как отмечалось выше, возможность перехода права на использование участка недр к
другому лицу существенно ограничена Законом по кругу лиц, которым может
передаваться такое право, и основаниям для его передачи. Закон о недрах не содержит
норм, аналогичных нормам земельного законодательства, согласно которым к
приобретателю постройки, земельный участок под которой принадлежал отчуждателю не
на праве собственности, а на другом праве, автоматически переходит право на участок,
принадлежавший отчуждателю.
При этом Закон не запрещает собственнику подземного сооружения отчуждать его и
распоряжаться им в иных формах, приводящих к последующему отчуждению (залог и
т.д.).
Более того, в силу существующих правил необходимым условием для перехода
права на использование участков недр по основаниям, установленным в ст. 17.1 Закона о
недрах, в ряде случаев (при переходе права на использование участка недр от
материнского общества к дочернему и наоборот) является состоявшаяся "передача
имущества, необходимого для осуществления деятельности, указанной в лицензии на
пользование недрами, в том числе из состава имущества объектов обустройства в
границах лицензионного участка". Здесь сам Закон требует, чтобы подземные сооружения
были отчуждены их собственником другому лицу еще до передачи ему права пользования
участком недр, и тем самым прямо санкционирует беститульное использование участка
недр. При этом Закон не содержит оснований с уверенностью считать, что после перехода
права собственности на подземное сооружение к другому лицу ему действительно будет
уступлено право пользования соответствующим участком недр.
Сказанное позволяет сделать вывод о том, что наш Закон не содержит препятствий
для отчуждения подземной постройки лицу, не обладающему правом пользования
соответствующим участком недр.
Подводя итоги сказанному, надо констатировать, что в отечественном
законодательстве пока еще не сформировались правила, которые бы ясно и
целенаправленно структурировали юридические связи между участками недр и
расположенными в них постройками.
Нормативные акты, регулирующие строительный процесс и государственную
регистрацию прав на недвижимое имущество, почти не замечают особенностей
гражданско-правового режима подземных сооружений и их юридической связанности с
участками недр. Так, градостроительное законодательство не требует наличия у лица,
получающего разрешение на возведение подземного сооружения, доказательств наличия
права на участок недр. А законодательство о государственной регистрации не требует,
чтобы при регистрации права на незавершенное строительством подземное сооружение
предоставлялись документы о правах застройщика на участок недр.
Очевидно, что проявившиеся в последние годы попытки произвести улучшения
законодательства в сфере установления юридических связей между правами на земельные
участки и правами на расположенные на них постройки должны коснуться также прав на
участки недр и расположенные в них постройки.

2.3. Юридические связи между земельным участком и

расположенным под ним участком недр

Юридические связи между земельным участком и расположенным под ним участком

недр, предопределяемые неизменностью соседства этих объектов, многообразны и
становятся еще многообразнее в том случае, когда в недрах находятся подземные
постройки.

2.3.1. Юридические связи между участком недр и земельным

участком должны с необходимостью возникать в тех случаях,
 когда для использования участка недр необходимо
пользоваться земельным участком

Пользование участком недр может осуществляться и без использования всех

расположенных над ним земельных участков (например, когда доступ к участку недр
возможен всего лишь с одного из расположенных над ним земельных участков). Поэтому
юридические связи, обусловленные потребностью использовать земельный участок,
возникают между этими объектами не всегда. Необходимость их существования
детерминирована не столь жестко, как потребность в юридических связях между
земельным участком и расположенной на нем постройкой.
В силу п. 6 ст. 11 Закона о недрах предоставление лицензии на пользование недрами
осуществляется при наличии согласия собственника земельного участка,
землепользователя или землевладельца на предоставление соответствующего земельного
участка для проведения работ, связанных с геологическим изучением и иным
использованием недр. Речь, очевидно, идет не о всех земельных участках, расположенных
над участком недр, а только о тех земельных участках, на которых требуется проводить
работы в целях использования участка недр.
Согласие означает предоставление пользователю недр гражданского права
осуществлять использование земельного участка на определенном праве. Этим правом
могут быть аренда и ссуда <1>. Не столь очевиден вопрос о возможности обременения
земельного участка сервитутом для использования участка недр.
--------------------------------
<1> Федеральному казенному предприятию земельный участок, принадлежащий на
праве собственности государству, может быть предоставлен также на праве бессрочного
пользования.

Согласно п. 1 ст. 274 ГК РФ правом требовать предоставления земельного сервитута

обладает собственник недвижимого имущества, использование которого по назначению
затруднено в отсутствие возможности пользоваться соседним чужим земельным участком.
Такое же право закон предоставляет обладателю права постоянного (бессрочного)
пользования или пожизненного наследуемого владения земельным участком. Однако
лицу, обладающему правом пользования участком недр, закон не предоставляет право
требовать установления сервитута. Поэтому в случае, когда в недрах не создано
сооружение, правом требовать установления сервитута для использования участка недр
обладает только его собственник - государство.
Если же в недрах земельного участка создано сооружение, то его собственник
приобретает право требовать установления сервитута в отношении этого земельного
участка. При этом он может воспользоваться таким преимуществом сервитута перед
арендой <1>, как возможность его установления в принудительном порядке.
--------------------------------
<1> Сравнение сервитута с арендой допустимо лишь в связи с тем, что
отечественное право придало ей множество вещных черт (право следования, защита
арендатора вещными исками), сближающих ее с сервитутом.

Надо учитывать, что большинство подземных построек выходят на поверхность

земли, располагаясь одновременно как в участке недр, так и на земельном участке. В связи
с этим отдельного решения требует вопрос о последствиях прекращения у собственника
подземного сооружения прав на земельный участок, на котором расположена часть такого
сооружения. В случае когда право на земельный участок, занятый постройкой,
прекращается, должны применяться последствия, установленные ст. 272 ГК РФ. В силу
этой нормы расположенные на участке постройки должны быть снесены или выкуплены
собственником земельного участка либо собственник постройки должен будет выкупить
соответствующий земельный участок или приобрести право его использования. Между
тем снос части единого сооружения, расположенного одновременно на земельном участке
и в участке недр, означал бы нанесение вреда, возможно непоправимого, всему
сооружению в целом, для чего нет оснований. Выкуп собственником земельного участка
подземного сооружения также недопустим, поскольку ст. 272 ГК РФ дает ему
возможность выкупить только постройку, оставшуюся на земельном участке, а
приобрести в собственность только часть неделимого сооружения, расположенную на
участке, нельзя (поскольку она не является вещью). В этих условиях из всех возможных
вариантов обеспечения баланса интересов собственника постройки и расположенного под
ней земельного участка, предусмотренных ст. 272 ГК РФ, остается только право
собственника подземного сооружения требовать выкупа земельного участка, на котором
расположена часть подземного сооружения, или приобретения права пользования этим
участком.

2.3.2. Неразрывное соседство участков недр и расположенных

над ними земельных участков обусловливает также
возникновение у собственника земельного участка и
пользователя участка недр так называемых соседских прав

Соседские права, которые называют также "правами участия частного" <1>,

выражаются в возможности требовать от соседа осуществления принадлежащего ему
права собственности на недвижимость с учетом ограничений, установленных в целях
обеспечения прав и законных интересов соседа, предъявляющего эти требования.
--------------------------------
<1> См., например: Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С.
213 - 214; Новицкий И.Б. Право соседства // Новицкий И.Б. Избранные труды по
гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2006. С. 82 - 111.

Самое существенное из таких ограничений в отношении прав собственников

земельных участков и соседствующих с ними пользователей участков недр - это
ограничение застройки земельных участков, расположенных над участком недр.
Согласно ст. 22 Закона о недрах пользователь недр имеет право ограничивать
застройку площадей залегания полезных ископаемых в границах предоставленного ему
горного отвода. Это право пользователя недр действует в отношении всех расположенных
над горным отводом земельных участков, и только в том случае, когда участок недр
предоставлен для целей, связанных с изучением и добычей полезных ископаемых.
Очевидно, что требование об ограничении застройки касается только нового
строительства (включая реконструкцию зданий и сооружений) <1>.
--------------------------------
<1> В случае если для использования участка недр требуется снос уже
существующих над ним строений и в его использовании имеется государственный или
муниципальный интерес, застроенные земельные участки могут быть изъяты в
установленном порядке для государственных или муниципальных нужд.

Многие ограничения в строительстве обусловлены публичными запретами, которые

установлены в порядке, предусмотренном градостроительным законодательством <1>.
Однако пользователь участка недр, используемого для изучения или добычи полезных
ископаемых, может устанавливать для собственника (пользователя) земельного участка
любые дополнительные ограничения в застройке земельных участков по сравнению с
ограничениями, установленными в порядке, предусмотренном градостроительным
законодательством. Это объясняется тем, что Закон о недрах не ограничивает требования,
предъявляемые собственнику или пользователю участка со стороны пользователя участка
недр, какими-либо пределами.
--------------------------------
 <1> Согласно Градостроительному кодексу такие ограничения должны быть
установлены в правилах землепользования и застройки территорий, составной частью
которых будут являться градостроительные регламенты.

Положение собственника такого земельного участка становится особенно

затруднительным по той причине, что, как уже отмечалось выше, при предоставлении в
пользование участка недр согласие собственника земельного участка испрашивается лишь
тогда, когда на этом земельном участке должны будут вестись работы, связанные с
использованием участка недр. Во всех остальных случаях собственник участка лишен
возможности воспрепятствовать предоставлению участка недр, расположенного под его
земельным участком, для использования и, как следствие этого, в любой момент может
столкнуться с требованием пользователя участка недр об ограничении застройки
принадлежащего ему земельного участка. Правом требовать выкупа принадлежащего ему
земельного участка собственник также не наделен. У собственника участка нет также
возможности доказать, что в ограничении его права на застройку проявляется так
называемый негативный сервитут (т.е. сервитут, сводящийся к ограничению собственника
в использовании его вещи в пользу собственника соседской недвижимости), возникший в
силу указания закона <1>, и потребовать платы за предоставление сервитута. Это
объясняется тем, что согласно императивной норме п. 1 ст. 274 ГК РФ сервитут может
устанавливаться только в пользу собственника другого объекта недвижимого имущества,
а не в пользу обладателя права пользования участком недр.
--------------------------------
<1> Речь идет о так называемых легальных сервитутах, возникающих не в силу
заключения договора между собственником участка и серветуарием, а в силу других
обстоятельств, указанных в законе (об этом см., например: Копылов А.В. Вещные права
на землю. М.: Статут, 2000. С. 63).

В случае когда участок недр предоставлен не для изучения и добычи полезных

ископаемых, а в иных целях, пользователь недр может ограничивать в праве застройки
собственника земельного участка только в пределах и в порядке, установленных
градостроительным законодательством.
Англосаксонские правовые системы наделяют собственника земельного участка так
называемым правом на поддержку (right of support) <1>. В силу этого права собственник
участка может требовать от собственника участка недр, расположенного под земельным
участком, обеспечения поддержки поверхности земельного участка с расположенными на
нем постройками от проседания (обрушения). При этом вопрос о возникновении права на
поддержку поставлен в зависимость от того, был ли участок застроен на момент
возникновения права собственности на участок недр у его приобретателя. Если участок
недр был застроен, собственник участка недр обязан обеспечить поддержку участка в том
виде, в каком он уже существует. Однако он не отвечает за проседание участка в случае
его последующей застройки или увеличения нагрузки на участок в результате других
действий.
--------------------------------
<1> William B. Howarth. Nutshells Land Law. Fifth ed. T.: Sweet&Maxwell, 2000. P. 9;
Right to Support of Land // Harvard Law Review. Vol. 10. No. 3 (Oct. 26, 1896). P. 183 - 184.

Отечественное законодательство не создало специального права, аналогичного праву

поддержки. Между тем в силу запрета причинять вред чужому имуществу ни собственник
земельного участка, ни пользователь участка недр не должны совершать действий, в
результате которых имущество кого-либо из них было бы повреждено, в том числе при
проседании земельного участка, обрушении подземных сооружений и т.д. Более того,
если деятельность собственника (пользователя) участка или пользователя участка недр
создает угрозу причинения вреда имуществу кого-либо из них, он может потребовать
запрета потенциально опасной деятельности на основании ст. 1065 ГК РФ и ст. 8 Закона о
недрах. Таким образом, в нашем законодательстве вопрос об обеспечении поддержки
земельного участка решается посредством норм о деликтах, а также путем установления
градостроительных ограничений и наделения пользователя участка недр,
предоставленного для исследования или добычи полезных ископаемых, правом
ограничивать застройку земельных участков, расположенных над участком недр.
Между тем отечественный закон не исключает возможности заключения соглашения
между пользователем недр и собственником расположенного над ними земельного
участка, в котором стороны могли бы принять на себя обязательства обеспечить
дополнительное укрепление подземных сооружений и тем самым создать возможности
для строительства более тяжелых объектов на земельном участке, расположенном над
ними, или, наоборот, ограничить строительство на таком участке.

2.4. О государственной регистрации прав на участки недр

Необходимость государственной регистрации является одной из основных черт

гражданско-правового режима недвижимости в отечественном правопорядке. В
результате отнесения участков недр к недвижимым вещам может возникнуть
предположение <1> о том, что на участки недр должны распространяться правила о
государственной регистрации прав на недвижимое имущество.
--------------------------------
<1> Мерцалова Г.В. Недра как объект государственной регистрации права
собственности и других прав // Законодательство и экономика. 2004. N 12.

Между тем Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной

регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" не создает механизм,
который позволял бы осуществлять такую регистрацию. В установленной системе
Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним
технически нет места, куда могли бы вноситься записи о правах на участки недр.
Согласно ст. 12 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним для записи о правах на каждый объект недвижимости отводится
специальный раздел (в чем, в частности, проявляется принцип специальности
регистрационной системы). Возможность открытия таких разделов предусмотрена для
земельных участков, зданий и сооружений, жилых и нежилых помещений в зданиях и
сооружениях, но не для участков недр, что делает государственную регистрацию прав на
участки недр невозможной <1>.
--------------------------------
<1> Надо заметить, что в Законе о государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним упоминается возможность государственной регистрации
договора аренды участков недр. Однако такая регистрация невозможна не только в силу
указанной выше причины, но еще и потому, что законодательство о недрах не допускает
сдавать участки недр в аренду.

В связи с этим возникает вопрос о том, в какой степени отсутствие государственной

регистрации права собственности на участки недр и права пользования ими влияет на их
правовое положение и порождает ли оно принципиальное отличие участков недр от
других видов недвижимого имущества.
Целью существования системы государственной регистрации прав на недвижимое
имущество является формирование максимально объемлющей, а также публично
достоверной и доступной картины наличия гражданских прав на объекты недвижимого
имущества. В то же время вопрос о праве собственности на участки недр решен
российским законодательством императивно: это право принадлежит государству <1>.
Поэтому невнесение в ЕГРП записей о праве собственности на участки недр не понижает
уровень осведомленности участников оборота об их принадлежности <2>.
--------------------------------
<1> О том, какой именно публично-правовой субъект скрывается под именем
"государство", сказано ниже.
<2> По этой причине некоторые авторы считают, что в государственной регистрации
прав на участки недр нет необходимости (см.: Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в
коммерческом обороте. М., 2006).

Возможность регистрации права пользования участками недр в ЕГРП также не

предусмотрена законом, чему есть причины. Регистрация прав на недвижимость
преследует цель обеспечения стабильности оборота недвижимого имущества, в том числе
путем создания препятствия на пути недобросовестных собственников недвижимости,
стремящихся скрыть от своих контрагентов, заинтересованных в приобретении прав на
эту недвижимость, тот факт, что недвижимость уже обременена правами, которые
полностью исключают возможность возникновения права, устанавливаемого позднее, или
понижают его ценность. Отечественный законодатель, не требуя государственной
регистрации права пользования недрами в ЕГРП, по всей видимости, исходит из
предположения о добросовестности государства как единственно возможного
собственника недр, исключающей возможность нарушения права недропользователя
(путем предоставления ему участка недр, уже обремененного правом другого лица).
Законом о недрах предусмотрена обязательная регистрация любой выданной лицензии на
пользование недрами. В отличие от систем регистрации прав на недвижимое имущество,
система регистрации лицензий не допускает публичного доступа к содержащейся в ней
информации. Однако функционирование этой системы должно исключить возможность
ошибки самого государства при предоставлении участков недр в пользование, а именно
возможность предоставления в пользование участка недр, уже обремененного правами
другого пользователя.
Между тем при исследовании вопроса о необходимости государственной
регистрации прав на участки недр можно предположить, что нахождение в разных
информационных системах сведений о собственнике подземных сооружений и обладателе
права пользования тем участком недр, в котором это сооружение расположено, порождает
проблемы для приобретателя подземного сооружения.
Дело в том, что лицо, принимающее решение о приобретении подземной постройки,
не имеет возможности самостоятельно проверить, имеется ли у ее отчуждателя право на
использование соответствующего участка недр.
ЕГРП построен по принципу единого объекта недвижимости, в силу которого раздел
о правах на постройку располагается сразу за разделом о правах на расположенный под
ней земельный участок (п. 6 ст. 12 Закона о государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним). Это сделано как раз для того, чтобы при
внесении записей в Реестр и при обращении к нему можно было установить наличие
юридических связей между земельным участком и расположенными на нем постройками.
Однако государственная регистрация прав на подземные постройки не может быть в
настоящее время основана на принципе единого объекта, поскольку, как отмечалось
выше, система ведения Реестра технически не позволяет регистрировать права на участки
недр.
Во многих случаях этот недостаток системы ведения Реестра не имеет
существенного значения. Лицо, которому не может быть передано право на
использование участка недр в порядке, предусмотренном ст. 17.1 Закона о недрах, и
которое, несмотря на это, решается на приобретение подземного сооружения,
расположенного в недрах соответствующего участка, в любом случае должно осознавать
наличие правовых рисков, связанных с таким приобретением.
 В случае когда приобретатель постройки является лицом, которому на основании ст.
17.1 Закона о недрах может быть передана лицензия (его дочерним или материнским
обществом, юридическим лицом, создаваемым в результате реорганизации в форме
выделения и разделения), между ним и отчуждателем существуют юридические
отношения, которые либо исключают возможность приобретателя самостоятельно
формировать свою волю на приобретение сооружения (например, при покупке дочерним
обществом у материнского), либо дают приобретателю возможность осуществить
эффективный контроль за действиями и составом имущества отчуждателя (например, при
покупке сооружения материнским обществом у дочернего).
Между тем невозможность получения из системы ведения Реестра публично
доступной информации о наличии у собственника подземной постройки права на
использование соответствующего участка недр в ряде случаев имеет существенное
значение для участников оборота. Речь идет о тех случаях, когда на основании ст. 17.1
Закона о недрах подземная постройка приобретается в составе предприятия
(имущественного комплекса) должника, отчуждаемого на стадии внешнего управления
или конкурсного производства, а также о случаях слияния и присоединения юридических
лиц. Во всех этих ситуациях подземное сооружение переходит от юридического лица,
полностью неподконтрольного приобретателю. В связи с этим у приобретателя возникает
обоснованная потребность получить официальную информацию о праве отчуждателя на
использование участка недр. При этом он должен быть уверен, что речь идет именно о
том участке недр, в котором расположена постройка. В целях решения этой проблемы
необходимо изменить систему ведения ЕГРП и установить механизм регистрации права
пользования участками недр.

§ 3. О субъекте права собственности на участки недр

Как уже отмечалось, Закон о недрах называет собственником недр государство.

Однако Закон не поясняет, какое именно из государственных образований скрывается под
общим именем "государство": Российская Федерация или ее субъекты.
В литературе было высказано мнение о том, что недра находятся в общей
собственности Российской Федерации и ее субъектов. Между тем для такого вывода нет
достаточных оснований. Согласно базовым положениям о праве общей собственности оно
может возникать только в случаях поступления в собственность нескольких лиц
неделимого имущества либо при поступлении в их собственность делимого имущества,
если возникновение в этом случае общей собственности специально предусмотрено
законом или договором.
Недра по общему правилу делимы, а Закон не указывает их в качестве объекта
общей собственности Российской Федерации и ее субъектов. Поэтому нет установленных
Законом оснований для того, чтобы считать недра объектом общей собственности этих
государственных образований.
Более того, из Закона о недрах следует, что большинство положений, определяющих
существенные черты гражданско-правового режима объектов общей собственности,
неприменимо к участкам недр.
Так, распоряжение участками недр посредством предоставления их в пользование
осуществляется отнюдь не по общему согласию Российской Федерации и всех ее
субъектов, как это должно было бы быть при нахождении участков недр в общей долевой
собственности этих публичных образований (п. 1 ст. 246 ГК РФ). Такое распоряжение, за
установленными Законом исключениями, осуществляется совместно органами
государственной власти Российской Федерации и субъекта Российской Федерации, на
территории которого находятся эти недра. Из этого же правила Закона о недрах вытекает
невозможность раздела объекта общей собственности в натуре или выдела из него доли
(если бы такой раздел или выдел был допустим, то допускалось бы распоряжение
участками недр, находящимися в собственности лишь какого-либо одного публично-
правового образования, со стороны его органов власти). Ни Российская Федерация, ни ее
субъекты не могут потребовать предоставления в их пользование каких-либо участков
недр, соразмерных их долям (п. 2 ст. 247 ГК РФ), поскольку пользование участками недр
может осуществляться только субъектами, приобретшими право на их использование в
порядке, установленном Законом о недрах. Российская Федерация и ее субъекты не могут
также определять своим соглашением порядок совместного пользования и распоряжения
участками недр, в то время как такое право имеется у субъектов общей собственности.
Представляется, что вопрос о праве государственной собственности на участки недр
по своей правовой природе схож с вопросом о государственной собственности на
земельные участки, находящиеся в государственной собственности, в отношении которых
право собственности между Российской Федерацией и ее субъектами не разграничено.
Земельный кодекс дает понять, что до момента разграничения собственности на
земельные участки между Российской Федерацией и ее субъектами субъект права не
может быть определен точнее, чем неконкретизированное "государство". Такой же подход
законодателя закреплен и в Законе о недрах.
В силу политико-социальных причин нормы о собственности на недра (равно как и
нормы о государственной земле) сформулированы таким образом, что отсутствует
возможность установить, какое конкретное публично-правовое образование является
собственником недр, либо признать недра объектом общей долевой собственности
Российской Федерации и ее субъектов.
Между тем неопределенность субъекта права является, конечно же, нетипичным, но
зато знакомым гражданскому праву явлением. В числе типичных примеров подобных
явлений обычно приводят "лежачее" наследственное имущество и имущество, завещанное
неродившемуся ребенку. Как отмечал Л.И. Петражицкий, "сознание принадлежности
известного права, например, права собственности на найденную вещь, "кому-то" - весьма
обычное и имеющее большое значение в правовой жизни явление <1>".
--------------------------------
<1> Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией
нравственности. СПб.: Изд-во "Лань", 2000. С. 331.

С подобной ситуацией мы сталкиваемся и в рассматриваемом случае. Известен круг

возможных собственников недр, известны лица, которые заведомо собственниками недр
не являются и являться не могут, известны органы, осуществляющие правомочия
собственников, известны публично-правовые образования, получающие платежи за
пользование недрами. В этих условиях существует возможность решить вопрос о
субъекте, управомоченном требовать возмещения неосновательно сбереженного
имущества с лица, незаконно использующего недра. Такое сбережение выражается в
неуплаченных платежах за пользование недрами, которые лицо должно было бы уплатить
при использовании недр на основании лицензии <1>.
--------------------------------
<1> Законодательство о недрах не позволяет считать плательщиками платежей за
пользование недрами лиц, незаконно пользующихся недрами, что неоднократно
подчеркивали суды. Согласно распоряжению Правительства РФ от 22 августа 1998 г. N
1214-р к лицам, осуществляющим пользование недрами без лицензии, надлежит
применять меры по обеспечению взносов в федеральный бюджет, бюджеты субъектов
Российской Федерации и местные бюджеты, в целях возмещения убытков, причиненных
государству в результате самовольного пользования недрами. При этом Правительство РФ
требует, чтобы при определении размеров убытков, причиненных государству в
результате самовольного пользования недрами, налоговые органы "исходили, в частности,
из максимальных уровней платежей за пользование недрами". Из этого и исходят суды,
взыскивая с лиц, незаконно пользующихся недрами, суммы в размере максимальных
уровней платежей за пользование недрами. Есть основания считать, что такого рода
суммы, взыскиваемые за неправомерное пользование недрами, являются по своей природе
формой возмещения неосновательного обогащения, наступившего на стороне незаконного
пользователя в результате сбережения им платежей за пользование недрами, которые он
должен был бы уплатить, если бы в установленном порядке получил лицензию на
использование недр.

Таким образом, положение конкретных публично-правовых образований напоминает

положение лиц, управляющих имуществом по своему усмотрению, и одновременно
бенефициаров, получающих выгоды от его использования.
Однако же, оценивая положение, возникшее в связи с недостаточной
определенностью субъекта права собственности на недра, надо отметить, что оно является
нежелательным с цивилистической точки зрения. В частности, неопределенность
собственника не позволяет определить лицо, которому должен быть возмещен вред,
причиненный недрам в случаях, когда защита прав должна осуществляться иском о
возмещении вреда, а не о неосновательном обогащении.

§ 4. Гражданско-правовая природа неиспользуемых недр

Выше речь шла об участках недр, т.е. о горных или геологических отводах -
геометризованных блоках недр, сформированных в установленном порядке в целях их
использования (для геологического изучения, добычи полезных ископаемых,
строительства подземных объектов и т.д.). Однако же наряду с ними существует огромная
масса недр, не отведенных в форме горного или геологического отвода. Согласно ст. 2
Закона о недрах государственный фонд недр составляют используемые участки,
представляющие собой геометризованные блоки недр, и неиспользуемые части недр в
пределах территории Российской Федерации и ее континентального шельфа. Границы
этой огромной массы недр не формализованы в порядке, предусмотренном для
определения границ горных или геологических отводов.
Между тем эти неиспользуемые части недр охватываются общим понятием недр и
признаны Законом объектом государственной собственности. Очевидно, что объектом
права собственности могут быть только вещи - объекты материального мира, имеющие
определенные пространственные границы. Недра вообще, недра как таковые не могут
признаваться вещами и, следовательно, объектами права собственности, подобно воде,
воздуху и иным материям, лишенным границ.
Признать недра объектом права собственности, а значит, вещью (вещами), можно
лишь при условии, что законодательство позволяет установить их границы. Общее
нормативное понятие недр, установленное Законом о недрах, применяется ко всему
содержимому подземного пространства, простирающегося до глубин, доступных для
геологического исследования и освоения, на всей территории Российской Федерации,
включая ее континентальный шельф.
Поэтому определить внешние боковые границы неиспользуемых недр несложно: они
проходят по границам России, которые четко определены <1>. Неиспользуемые недра
имеют также внутренние границы, ибо из их состава исключены участки недр,
предоставленные в пользование и в этих целях обособленные в качестве отдельных
недвижимостей. Внешняя нижняя граница пролегает по глубине, доступной для
исследования и изучения, а внешняя верхняя граница - по нижней границе (нижним
пределам) земельных участков.
--------------------------------
<1> Даже в случае спора с другим государством о границах нет сомнения в том, что
эта граница существует: для нашего национального права, включая право о
недропользовании, будет иметь значение граница, установленная правом Российской
Федерации.
 Таким образом, есть основания констатировать, что массив неиспользуемых недр
обладает свойствами вещи: это материальный объект, отграниченный от других объектов
материального мира. В этих условиях имелись необходимые предпосылки для признания
законодателем неиспользуемых недр объектом права собственности наравне с участками
недр, предоставленными в пользование.
Поскольку разделить недра возможно только в результате процедуры
предоставления участка недр в пользование, этот массив недр является единой вещью и
будет являться таковой до тех пор, пока весь не будет разбит на участки недр,
предоставленные в пользование, или разделен такими участками на несоприкасающиеся
части.
Признание массива неиспользуемых недр вещью заставляет задуматься о том,
является ли эта вещь движимой или недвижимой. Гражданский кодекс и Закон о
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним относят к
числу объектов недвижимого имущества только участки недр, в то время как массив
неиспользуемых недр законодательство не называет участком недр.
Представляется, что нет теоретических препятствий для признания единого массива
недр как движимым, так и недвижимым имуществом в зависимости от целей, которые
ставят перед собой наука и правоприменительная практика.
Если праву угодно обнаруживать ценность недр только в свойствах химических
элементов (соединений химических элементов), которые их составляют, то оно может
рассматривать недра как груду таких элементов и соединений (в том числе полезных
ископаемых). Даже состояние прочной физической связанности некоторых из них (горных
пород, металлов и т.д.) не препятствует признанию их движимым имуществом, поскольку
в этом случае их прочное единство и неперемещаемость как единого целого не имеет для
права значения.
Проводя аналогии с правовым режимом постройки, можно заметить, что она по
общему правилу исторически признавалась движимой вещью (совокупностью
материалов) только с момента ее разборки, так же как и лес признавался движимым
имуществом лишь с момента его вырубки. Однако это происходит с постройкой лишь в
тех случаях, когда закон признает ее ценность именно как неперемещаемого единства. В
этом случае до момента своего разбора постройка как особая ценность, отделенная от
ценности входящих в ее состав элементов, признается особым объектом права
(недвижимым имуществом), а ее элементы до момента их отделения являются лишь ее
составными частями. В том же случае, когда право отрицает ценность постройки как
неперемещаемого единства материалов, как это происходит с самовольной постройкой
(ст. 222 ГК РФ), право не признает совокупность отдельных элементов самостоятельным
объектом права, даже несмотря на их прочную физическую связанность.
Поэтому если бы право не желало видеть самостоятельной ценности (особого
целевого назначения) в совокупности элементов, составляющих недра, оно могло бы
считать их движимыми вещами, ибо нет сомнений, что эти элементы (и их соединения)
могут перемещаться без причинения несоразмерного ущерба их назначению.
Однако такое решение лишало бы государство как собственника недр многих выгод,
проистекающих из признания их недвижимым имуществом. Так оно исключало бы
применение гражданско-правовых санкций к лицам, которые нарушают единство недр, но
при этом не лишают государство его движимого имущества - химических элементов и их
соединений (например, при строительстве подземного сооружения, когда все выбранные
из недр элементы складываются на государственной земле и не присваиваются добывшим
их лицом). Только при признании особой ценности недр как неперемещаемого единства
можно гражданско-правовыми средствами не только исключить нежелательное
использование недр как химических веществ (осуществляемое путем их добычи), но и
обеспечить их сохранность в целостном виде, а также исключить нежелательное
использование подземных пустот, которое невозможно без использования недр как
единой неперемещаемой ценности (площадки для нахождения людей и их имущества,
обустройства сооружений и т.д.).
Более того, при признании неиспользуемого массива недр совокупностью движимых
вещей было бы труднее обосновать установление публично-правовых запретов,
препятствующих их нежелательному использованию в качестве единой неперемещаемой
ценности (нарушению их единства, изменению их формы и т.д.).
Поэтому можно предположить, что в наибольшей степени целям законодательства и
правовой политики соответствует признание единого массива неиспользуемых недр
недвижимой вещью - особым участком недр, существующим наравне с участками недр,
предоставленными для использования.

Глава 2. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ НА ОБЪЕКТЫ ДОЛЕВОГО

СТРОИТЕЛЬСТВА

Вынесенная в название главы проблематика является относительно новой для

отечественной правовой науки и должна быть увязана в первую очередь с вопросами
участия в так называемом долевом строительстве многоквартирных жилых домов и иных
объектов недвижимости. Сразу отметим, что далее в настоящем кратком исследовании
речь не пойдет о вопросах общей собственности, которые, исходя из темы, могли бы быть
затронуты, например, в связи с возникновением права долевой собственности на вновь
созданную вещь в рамках реализации простого товарищества. Также в рамки
исследования не включается анализ обязательственного отношения собственно по
договору участия в долевом строительстве. Предмет исследования, таким образом,
ограничивается только некоторыми вопросами, касающимися права собственности, а
именно: определением особенностей правового режима квартиры в многоквартирном
доме как объекта права собственности, во-первых, и выяснением оснований
возникновения права собственности на квартиру, являющуюся предметом договора
участия в долевом строительстве, во-вторых.
Вопрос о долевом строительстве хотя и был урегулирован в позитивном праве
относительно недавно, практикой ставился уже с первой половины 90-х гг. прошлого
столетия. Бросая ретроспективный взгляд на генезис института долевого строительства, с
сожалением приходится констатировать, что и отечественный законодатель, и
правоприменители в большинстве своем оказались бессильны в разрешении возникшей на
практике юридической проблемы квалификации таких отношений в пределах институтов,
предоставляемых действующим гражданским законодательством.
Попытаемся изложить здесь свою версию становления института долевого участия в
строительстве в нашем юридическом быту.
В условиях первой половины 90-х гг. прошлого века в национальной экономике, и в
частности в том ее секторе, который был ориентирован на массовое жилищное
строительство, сложилась ситуация, при которой существовавшая ранее государственная
система жилищного строительства оказалась разрушенной, а нарождающийся в этой
отрасли частный сектор находился в стадии накопления капитала. Иными словами,
собственных средств, необходимых для инвестирования в строительство массового жилья,
у участников этого сегмента рынка просто не было. С другой стороны, традиционная с
послевоенных лет нерешенность жилищного вопроса и открывающиеся новые
возможности разгосударствленной экономики стимулировали рост предложения
свободных инвестиционных ресурсов, направляемых на жилищное строительство со
стороны населения. Эти факторы сформировали ситуацию, при которой население готово
было авансом финансировать застройщиков под обещание предоставления в будущем
квартир в построенных домах.
 Интерес застройщиков к реализации такой схемы финансирования их деятельности
был подогрет фискальной политикой государства, которое на уровне Министерства
финансов РФ квалифицировало соответствующие операции в качестве инвестиционных,
тем самым исключив их из операций, образующих налогооблагаемую базу для налога на
добавленную стоимость <1>.
--------------------------------
<1> Один из документов, в котором выражена соответствующая позиция
Министерства финансов РФ, - письмо от 13 мая 1996 г. N 04-03-11 "О налогообложении".
Надо отметить, что операции по реализации квартир (имеется в виду готовых квартир по
договорам, в частности, купли-продажи) в то время подлежали обложению НДС.
Примечательно, что одновременно с принятием Федерального закона от 30 декабря 2004
г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных
объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты
Российской Федерации" прямо обратные изменения были внесены в Налоговый кодекс
РФ, согласно которым реализация жилых домов, жилых помещений и долей в них была
прямо исключена из числа операций, облагаемых НДС (подп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ). Что
же касается операций по участию в долевом строительстве, то после того как они
получили легальную гражданско-правовую регламентацию в рамках соответствующего
поименованного договора, в результате чего квалификация их как операций
"инвестиционного характера" по ст. 39 НК РФ оказалась под вопросом, вывод о том, что
они не создают базу для НДС при отсутствии прямой записи в ст. 149 НК РФ, является как
минимум весьма спорным. Более того, версия о том, что операции по участию в долевом
строительстве подлежат обложению НДС, косвенно подтверждается и нормами п. п. 1 и 3
ст. 155 НК РФ.

Другим фактором, послужившим прочному закреплению отношений долевого

участия в строительстве в нашем юридическом быте, стало то обстоятельство, что
находившаяся также в стадии становления система государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним восприняла, видимо из соображений процедурной
экономии, практику, при которой право собственности на квартиры во вновь построенных
жилых домах регистрировалось сразу на дольщиков. Отчасти такое положение дел было
обусловлено и тем еще обстоятельством, что действие ст. 263 ГК РФ, которая могла бы
составить препятствие для подобной практики, было парализовано примечанием к гл. 17
ГК РФ, относившим вступление данной главы в силу к моменту принятия Земельного
кодекса.
Помимо названного имелись, видимо, и другие обстоятельства, в том числе чисто
экономического свойства, а именно: дешевизна средств, получаемых застройщиками от
граждан, по сравнению с весьма дорогим в те времена банковским кредитом; длительная
неопределенность судебной практики в вопросе о применении к отношениям по
договорам долевого участия законодательства о защите прав потребителей, что было
весьма привлекательно для застройщиков, зачастую не выдерживавших принятых на себя
обязательств по срокам и качеству строительства, и т.д. и т.п.
Любопытно отметить, что именно стремление законодателя разрешить вопрос о
применении законодательства о защите прав потребителей к отношениям по долевому
участию в строительстве и явилось в идеологическом плане отправным моментом для
разработки законопроекта, призванного урегулировать долевое строительство.
Конструирование и нормативное закрепление в позитивном праве всех элементов
договора участия в долевом строительстве потребовалось просто для того, чтобы создать
четкую основу для применения к этим отношениям законодательства о защите прав
потребителей, которое, как это следует из преамбулы Федерального закона от 7 февраля
1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" <1> (с последующими изменениями и
дополнениями), "...регулирует отношения, возникающие между потребителями и
изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров (выполнении работ,
оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ,
услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей
и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их
изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и
общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав".
Именно обнаружившееся в судебной практике разночтение в квалификации договоров так
называемого долевого строительства то ли в качестве договоров продажи товаров,
выполнения работ или оказания услуг, то ли в качестве так называемых инвестиционных
договоров и вызвало разнообразную практику судов в вопросе о применении к
отношениям, вытекающим из таких договоров, законодательства о защите прав
потребителей.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. N 15. Ст. 766.

Другим идеологическим основанием разработки и принятия того же Закона стал

лозунг (надо заметить, весьма запоздалый) о борьбе с так называемыми двойными
продажами и недобросовестными застройщиками, инструментом реализации которого
явилось введение процедуры обязательной государственной регистрации договоров
участия в долевом строительстве <1>.
--------------------------------
<1> В порядке примечания нельзя не отметить, что вопрос о двойных продажах и без
того был решен в гражданском праве, нормативное закрепление чего можно увидеть в ст.
398 ГК РФ. Что же до введения процедуры государственной регистрации договоров, то
критика отечественной системы регистрации прав на недвижимое имущество,
допускающей и государственную регистрацию сделок с недвижимостью, надо полагать, и
так хорошо известна читателю. Остается добавить только то, что в случае с договором
участия в долевом строительстве, когда предмет этого договора, в силу известной позиции
ВАС РФ, либо не является недвижимой вещью, будучи предметом договора
строительного подряда, либо и вовсе на момент заключения договора отсутствует,
затруднительно обнаружить и саму сделку с недвижимым имуществом, из-за чего
отечественная система регистрации все дальше отходит от системы поземельной
регистрации, как она изначально задумывалась.

Таким образом, можно констатировать, что в случае с долевым участием в

строительстве сама по себе гражданско-правовая конструкция первоначально была
выработана на практике и лишь потом получила легальное закрепление в упомянутом
Законе, причем не только без каких-либо существенных корректировок, но и без
тщательного анализа и юридической квалификации спорного правоотношения, которое не
без оснований может быть отнесено к разновидности купли-продажи.
Резюмируя краткое введение, повторим предпосылки появления конструкции
долевого участия в строительстве: допущение в национальном законодательстве
поквартирной собственности; позиция органов, осуществляющих государственную
регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, согласно которой право
собственности на квартиру может быть в первоначальном порядке приобретено
гражданином - дольщиком строительства; фискальная политика, стимулировавшая на
определенном этапе так называемые инвестиционные отношения при отсутствии не
только легальной дефиниции таких отношений, но и сколько-нибудь обоснованной
теории, объясняющей юридическую природу этих отношений.
Изучение соотношения юридического института права собственности и
экономического института инвестирования является темой, достойной отдельного
исследования. Мы же остановимся по большей части на исследовании сугубо правовой
проблемы возникновения права собственности на вновь созданную недвижимую вещь,
находящуюся в составе другой недвижимой вещи, которая, в свою очередь, расположена
на земельном участке, не принадлежащем лицу, у которого такое право собственности
возникает (на чужом земельном участке).
Финальной на сегодняшний день точкой процесса легализации долевого участия в
строительстве в качестве самостоятельного (или квазисамостоятельного) института
отечественного гражданского законодательства является, разумеется, акт новейшего
отечественного законодательства - Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ
"Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской
Федерации" (в ред. Федеральных законов от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ и от 16 октября
2006 г. N 160-ФЗ) (далее - Закон о долевом строительстве).
Указанный Закон завершил формирование так называемого инвестиционного
законодательства в той его части, которая касается инвестирования в создание особого
рода объектов - многоквартирных жилых домов. Также этот Закон закрепил особый вид
гражданско-правового договора - договора участия в долевом строительстве <1>. Закон
завершил формирование гражданско-правового института поквартирной собственности, и
в особенности правового режима квартиры в многоквартирном доме как самостоятельного
объекта гражданского оборота в той его части, которая касается оснований возникновения
права собственности на квартиру. Наконец, этот Закон хотя бы и косвенно, но разрешил
уже упомянутую фискальную проблему, поиск путей решения которой в свое время и
вызвал к жизни экономические отношения долевого строительства и новые формы их
правовой реализации в виде договора участия в долевом строительстве.
--------------------------------
<1> Как уже было отмечено, существует весьма обоснованная точка зрения, согласно
которой договор участия в долевом строительстве должен рассматриваться лишь в
качестве разновидности договора купли-продажи недвижимости. Единственным
препятствием для квалификации договора долевого участия в строительстве жилья как
договора купли-продажи будущей вещи (п. 2 ст. 455 ГК РФ) в действующем
законодательстве является норма о подверженности договора продажи квартиры
государственной регистрации (п. 2 ст. 558 ГК РФ). Развивающееся в настоящее время
представление о неоправданности сохранения институтов государственной регистрации и
прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которое нельзя не поддержать, надо
полагать, найдет свое логическое завершение в отмене необходимости государственной
регистрации каких бы то ни было сделок с недвижимостью, с исключением
соответствующих норм из действующего законодательства. Действительно, если
предположить, что требования о государственной регистрации, содержащегося в п. 2 ст.
558 ГК РФ, не существует, то отпадают какие-либо формальные основания для того,
чтобы не квалифицировать договор долевого участия в качестве договора купли-продажи
будущей вещи. Земельный участок, на котором осуществляется строительство, отведен
застройщику, он же имеет разрешение на строительство - по смыслу ст. 222 ГК РФ,
названные обстоятельства составляют должное основание для приобретения именно
застройщиком права собственности на вновь возведенный объект (квартиры в жилом
многоквартирном доме). Дальнейший переход права собственности на квартиры от
застройщика к дольщикам может осуществляться именно в порядке купли-продажи, к
чему и следует приравнять в таком случае договор долевого участия. Эта модель может
быть принята, даже невзирая на известное усложнение, вызываемое тем, что до
государственной регистрации права собственности дольщика на квартиру должно быть
зарегистрировано такое же право застройщика, который как продавец не может не быть
собственником вещи. Более того, по смыслу норм гл. VI ныне отмененного Федерального
закона "О товариществах собственников жилья" предусматривалось приобретение права
собственности на помещения в кондоминиуме (в том числе квартиры) именно в силу
договора, в порядке преемства от застройщика. Застройщиком для этих целей
признавалось любое лицо, имеющее необходимое разрешение на застройку, которое
имеет право построить или реконструировать недвижимое имущество с целью создания
кондоминиума. Право собственности на недвижимое имущество вновь создаваемого
кондоминиума возникало с момента государственной регистрации кондоминиума.
Приобретение же прав собственности на помещения во вновь создаваемом кондоминиуме
приобретателями по договору предполагалось возможным лишь после государственной
регистрации кондоминиума.

Сразу следует оговориться, что вышеперечисленные "заслуги" Закона о долевом

строительстве являются по меньшей мере спорными, что обусловливается в первую
очередь сугубо механистическим подходом, продемонстрированным названным Законом:
по сути дела, текст Закона явил собой некритическое описание правового быта, сделанное
без малейшей попытки сколько-нибудь глубокой юридической квалификации самого
отношения.
Представляется, что последовательная реализация идей, заложенных законодателем
в конструкции долевого строительства, может привести к отрицанию самой конструкции
долевого строительства, подтверждения чему уже сейчас в большом количестве дает нам
хозяйственная практика.
Однако рассмотрим последовательно все обозначенные стороны нашей проблемы, а
именно: генезис института поквартирной собственности в отечественном
законодательстве, включая основания возникновения права собственности на квартиру и
генезис договора участия в долевом строительстве, в том числе с позиции взгляда на него
как на последнюю точку развития инвестиционного законодательства.

§ 1. Квартира как объект права собственности

Нельзя не отметить, что признание квартиры самостоятельным объектом

гражданских прав (признание за квартирой в многоквартирном доме свойства
оборотоспособной вещи) в позитивном праве не относится к заслугам современного
российского законодательства.
Как отмечает П.В. Крашенинников в своей монографии "Сделки с жилыми
помещениями. Комментарий гражданского и жилищного законодательства и практика его
применения" (5-е изд., перераб. и доп.): "С 1 июля 1990 г. (с момента вступления в
действие Закона СССР "О собственности в СССР" <1>) факт полной выплаты паевого
взноса наделяет члена жилищного или жилищно-строительного кооператива правом
собственности на жилое помещение, в котором он проживает. Указанная норма успешно
перекочевала первоначально в Закон РСФСР "О собственности в РСФСР" <2>, а затем в
Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик <3>, и, наконец, с
некоторым развитием (указанием лиц, участвовавших в выплате паевого взноса) была
воспроизведена в ГК РФ. На основании п. 4 ст. 218 ГК РФ член жилищного или жилищно-
строительного кооператива, другие лица, имеющие право на паенакопления, полностью
внесшие свой паевой взнос за квартиру, предоставленную этим лицам кооперативом,
приобретают право собственности на занимаемое ими жилое помещение" <4>.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1990. N 11. Ст. 164.
<2> Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1990. N 30. Ст. 416.
<3> Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.
<4> Крашенинников П.В. Сделки с жилыми помещениями. Комментарий
гражданского и жилищного законодательства и практика его применения. 5-е изд.,
перераб. и доп. М.: Статут, 2005 // СПС "КонсультантПлюс".
 Указанное замечание П.В. Крашенинникова нельзя не признать справедливым.
Действительно, до принятия Закона СССР "О собственности в СССР" ст. 20 Основ
гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. <1>
устанавливала, что "социалистической собственностью является: государственная
(общенародная) собственность; колхозно-кооперативная собственность; собственность
профсоюзных и иных общественных организаций. Государство охраняет
социалистическую собственность и создает условия для ее приумножения. Никто не
вправе использовать социалистическую собственность в целях личной наживы и в других
корыстных целях".
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1990. Т. 2. С. 6; Ведомости ВС СССР. 1961. N 50. Ст. 525.

Отнесение колхозно-кооперативной собственности к разряду собственности

социалистической, в противовес личной собственности граждан (см. ст. 25 Основ
гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г.), означало
принципиальную невозможность перехода квартир, расположенных в многоквартирных
домах жилищно-строительных кооперативов, в частную собственность граждан.
Вместе с тем нельзя отрицать, что советское законодательство о жилищно-
строительных кооперативах (кооперативных товариществах граждан) до принятия
указанного Закона СССР "О собственности в СССР" отличалось завидной
последовательностью в вопросах регулирования вещных прав.
Так, Постановление ЦИК СССР и СНК СССР от 19 августа 1924 г. "О жилищной
кооперации" предусматривало, что могут создаваться три вида жилищных кооперативных
товариществ граждан: а) жилищно-арендные кооперативные товарищества; б) рабочие
жилищно-строительные кооперативные товарищества и в) общегражданские жилищно-
строительные кооперативные товарищества.
При этом первые, как это видно из их названия, вообще не имели вещных прав на
передаваемые им органами местного хозяйства внаем муниципализированные
домовладения (см. п. 3 Постановления), а вторые и третьи пользовались в отношении
возведенных ими новых, восстановленных разрушенных или достроенных незаконченных
жилых строений правом застройки по соответствующему договору.
Пункт 19 Постановления предусматривал, в частности, что "право застройки на
строения, возводимые, возведенные или восстановленные рабочими жилищно-
строительными кооперативными товариществами, может отчуждаться ими не иначе, как
государственным органам или рабочим жилищно-строительным кооперативным
товариществам", а п. п. 29 и 30 того же Постановления уже в отношении
общегражданских жилищно-строительных кооперативных товариществ предусматривали,
что "строения, как вновь возведенные, так и восстанавливаемые или достраиваемые,
передаются общегражданским жилищно-строительным кооперативным товариществам по
договору о праве застройки, согласно соответствующим постановлениям гражданских
кодексов союзных республик. Общегражданские жилищно-строительные кооперативные
товарищества не вправе отчуждать и закладывать частным лицам возведенные строения
или право застройки на возводимые, восстановленные или достроенные ими строения.
Частными лицами не могут быть обращаемы взыскания по обязательствам товарищества
ни на названные строения, ни на право застройки, принадлежащее общегражданским
жилищно-строительным кооперативным товариществам".
Члены рабочих жилищно-строительных кооперативных товариществ имели право
лишь постоянного пользования помещением, площадь которого зависела от количества
принадлежащих им паев, но не могла превышать норм, устанавливаемых губернскими и
областными исполнительными комитетами (см. п. 22 Постановления), на все время
существования принадлежащего товариществу права застройки.
 Аналогично члены общегражданских жилищно-строительных кооперативных
товариществ имели права постоянного пользования жилым помещением, площадь
которого зависела от количества принадлежащих им паев, но не могла превышать размера
площади, причитающейся члену товарищества и его семье, согласно нормам,
установленным соответствующим губернским или областным исполнительным
комитетом. Указанное право члена общегражданского кооперативного товарищества
переходило на общих основаниях по наследству (см. п. 34 Постановления).
Ясно, что ни о каком праве собственности члена кооператива на жилое помещение в
этом случае не могло быть и речи, а самому кооперативному товариществу и земельный
участок, и строение (жилой дом) принадлежали на ограниченном вещном праве - праве
застройки, которое регулировалось ст. ст. 71 - 84 Гражданского кодекса РСФСР <1>.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1922. N 71. Ст. 904; Известия ВЦИК. 12.11.1922. N 256.

Не отходило от означенных принципов и позднейшее советское законодательство о

жилищно-строительной кооперации граждан. Так, абсолютно во всех типовых уставах
жилищно-строительных кооперативов, утверждавшихся в 1958 г. <1>, 1962 г. <2> и 1965
г. <3> с теми или иными незначительными, чисто редакционными модификациями
содержалась норма, согласно которой жилищно-строительный кооператив осуществляет
эксплуатацию построенного жилого дома (домов) на праве кооперативной собственности
и на началах самоокупаемости, без государственной дотации, а жилые дома и другие
строения, возведенные кооперативом, принадлежат ему на праве кооперативной
собственности и не могут быть проданы или переданы как в целом, так и частями
(квартиры, комнаты) ни организациям, ни отдельным лицам, за исключением передачи,
осуществляемой при ликвидации кооператива.
--------------------------------
<1> Постановление Совмина РСФСР от 24 сентября 1958 г. N 1125 "О жилищно-
строительных и дачно-строительных кооперативах" // СП РСФСР. 1958. N 13. Ст. 154.
<2> Постановление Совмина РСФСР от 5 октября 1962 г. N 1395 "Об
индивидуальном и кооперативном жилищном строительстве в РСФСР" // СП РСФСР.
1962. N 21. Ст. 103.
<3> Постановление Совмина РСФСР от 2 октября 1965 г. N 1143 "О ходе
выполнения плана кооперативного жилищного строительства в 1965 году" // СЗ РСФСР.
1988. Т. 3. С. 127; СП РСФСР. 1965. N 23. Ст. 144; 1981. N 5. Ст. 22.

Мощнейший в статистическом плане толчок вовлечению квартир в

многоквартирных жилых домах в гражданский оборот произвело уже современное
российское законодательство о приватизации жилья - Закон РСФСР от 4 июля 1991 г. N
1541-1 "О приватизации жилищного фонда в РСФСР" <1> (далее - Закон о приватизации).
--------------------------------
<1> Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1991. N 28. Ст. 959.

В результате принятия названного Закона о приватизации в законодательстве

появился второй, помимо выплаты пая в жилищно-строительном кооперативе, способ
приобретения гражданами права частной собственности на квартиры в многоквартирных
домах - приватизация жилья.
В отличие от выплаты пая в жилищно-строительном кооперативе, когда квартира,
принадлежавшая до выплаты пая кооперативу, переходила в частную собственность
гражданина за плату, при приватизации жилья квартира, до того принадлежавшая на
праве собственности государству, передается гражданину бесплатно. Разумеется,
юридические составы приобретения квартир в частную собственность граждан путем
выплаты пая в жилищно-строительном кооперативе и путем приватизации имеют и массу
других отличий, однако для нашего исследования важно подчеркнуть следующее
обстоятельство.
Названные основания перехода квартир в частную собственность граждан
характеризуются тем, что применительно к гражданину речь в обоих случаях идет о
производном способе приобретения права собственности на квартиру, принадлежавшую
до этого другому собственнику - государству или жилищно-строительному кооперативу.
Причем не последним по значимости обстоятельством является то, что до момента, когда
в отношении конкретной квартиры, в силу перехода права собственности на нее к
гражданину по указанным основаниям, происходит как бы ее "выделение" в разряд
самостоятельного объекта гражданского оборота, качествами объекта гражданских прав
обладает не квартира, а многоквартирный жилой дом в целом.
Как будет видно далее, позднейшее российское законодательство вплотную подошло
к тому, чтобы допустить возможность приобретения квартиры в частную собственность, в
том числе и граждан, и вовсе в первоначальном порядке, что, разумеется, сопрягается с
признанием за квартирой заведомо свойств объекта гражданского права, причем не только
вне всякой связи с признанием таких качеств за жилым домом, а наоборот, ввиду
отрицания даже возможности признания за многоквартирным домом каких-либо свойств
объекта гражданского права.
В этой связи нельзя не отметить одну существенную проблему. С формальной точки
зрения до возникновения права частной собственности гражданина на квартиру (будь то
квартира в доме жилищно-строительного кооператива или квартира в доме, относящемся
к государственному или общественному жилищному фонду) собственно квартиры как
самостоятельного объекта гражданского оборота в ранее действовавшем законодательстве
просто не существовало <1>. Квартира могла выступать объектом жилищных
правоотношений, что же до объекта гражданских правоотношений, то в качестве такового
рассматривался многоквартирный жилой дом в целом.
--------------------------------
<1> Абзац 5 ч. 2 ст. 4 Основ жилищного законодательства Союза ССР и союзных
республик предусматривал, что жилищный фонд включает, в частности, "...жилые дома и
квартиры, находящиеся в личной собственности граждан (индивидуальный жилищный
фонд)". Однако, исходя из сказанного выше, следует предположить, что данная норма в
большей степени относилась к индивидуальным жилым домам, нежели к квартирам в
многоквартирных домах, что подтверждается нормой ч. 1 ст. 44 тех же Основ,
оперирующей уже понятием "часть жилого дома", а не понятием "квартира".

Последнее утверждение равным образом верно как для жилых домов

государственного или общественного жилищного фонда, так и для домов жилищно-
строительных кооперативов.
Таким образом, можно констатировать, что возникновение права личной или частной
собственности гражданина на квартиру было сопряжено с известной юридической
трансформацией объекта правоотношения, в результате которой из единого до того
объекта - многоквартирного жилого дома выделялась его некая условная часть - отдельная
квартира.
Подобная же трансформация предусматривалась ныне отмененным и уже
упоминавшимся выше Федеральным законом от 15 июня 1996 г. N 72-ФЗ "О
товариществах собственников жилья". Так, п. 1 ст. 49 указанного Закона предусматривал,
что передача прав собственности на помещения во вновь создаваемом кондоминиуме
приобретателям по договору возможна лишь после государственной регистрации вновь
создаваемого кондоминиума органами, осуществляющими регистрацию прав на
недвижимое имущество, а также регистрации товарищества в установленном порядке.
Таким образом, до заключения застройщиком договоров по отчуждению помещений в
кондоминиуме весь кондоминиум (т.е. многоквартирный жилой дом) регистрировался на
праве собственности за застройщиком, который и осуществлял в последующем
отчуждение отдельных помещений в кондоминиуме приобретателям по договору.

§ 2. Основания приобретения права собственности

на квартиру как объект долевого строительства

Как и было отмечено, завершением процесса законодательного оформления квартир

в многоквартирных домах в качестве самостоятельных оборотоспособных объектов
(признания за квартирой свойства вещи) стал уже упомянутый Закон о долевом
строительстве. Существенным достижением этого Закона явилось то, что он, по сути дела,
окончательно отказался от признания жилого многоквартирного дома в целом
оборотоспособной вещью, перенеся всю тяжесть свойств объекта гражданских прав на
квартиру.
Согласно определению, содержащемуся в абз. 3 ст. 2 указанного Закона, "...объект
долевого строительства - жилое или нежилое помещение, общее имущество в
многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче
участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию
многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав
указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся
(создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого
строительства".
Как следует из систематического толкования нормы ст. 16 Закона о долевом
строительстве во взаимосвязи с нормами ст. 25 и абз. 2 п. 1 ст. 2 Федерального закона от
21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним" <1> (в ред. Федеральных законов от 5 марта 2001 г. N 20-ФЗ,
от 12 апреля 2001 г. N 36-ФЗ, от 11 апреля 2002 г. N 36-ФЗ, от 9 июня 2003 г. N 69-ФЗ, от
11 мая 2004 г. N 39-ФЗ, от 29 июня 2004 г. N 58-ФЗ, от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ (ред.
29 декабря 2004 г.), от 2 ноября 2004 г. N 127-ФЗ, от 29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ, от 29
декабря 2004 г. N 196-ФЗ, от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ, от 30 декабря 2004 г. N 217-ФЗ,
от 5 декабря 2005 г. N 153-ФЗ, от 31 декабря 2005 г. N 206-ФЗ, от 17 апреля 2006 г. N 53-
ФЗ, от 3 июня 2006 г. N 73-ФЗ, от 30 июня 2006 г. N 93-ФЗ, от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ,
от 4 декабря 2006 г. N 201-ФЗ, от 18 декабря 2006 г. N 232-ФЗ) (далее - Закон о
регистрации), первым собственником объекта долевого строительства (т.е. квартиры в
жилом многоквартирном доме), право собственности которого регистрируется в Едином
государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, является именно
участник долевого строительства, а не застройщик. Само собой разумеется, что объектом
права собственности по смыслу закона является именно квартира, а не жилой
многоквартирный дом, для которого законодателем предусмотрен режим общего
имущества домовладельцев и который, следовательно, рассматривается лишь как некая
техническая конструкция, которая хоть и является вещью, но полностью лишена
самостоятельной (отличной от права собственности на квартиру) оборотоспособности.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

Таким образом, Закон о долевом строительстве, в отличие от указанных выше актов

законодательства о жилищно-строительных кооперативах и приватизации жилья, вообще
не увязывает основания приобретения гражданином (участником долевого строительства)
права собственности на квартиру с какими-либо правами на жилой многоквартирный дом,
в котором такая квартира расположена, ни этого же самого гражданина, ни какого-либо
иного лица <1>.
--------------------------------
<1> Упоминавшаяся выше позиция, в соответствии с которой предлагается
рассматривать договор участия в долевом строительстве в качестве разновидности
договора купли-продажи недвижимости, именно в этом пункте наталкивается на
серьезное системное противоречие, заключающееся в том, что застройщик как сторона по
договору участия в долевом строительстве, положение которого сравнивается с
положением продавца в договоре купли-продажи недвижимости, в рамках действующего
Закона о долевом строительстве никогда не приобретает право собственности ни на
предмет продажи (квартиру), ни на жилой многоквартирный дом в целом, частью
которого, с известным допущением, можно считать квартиру. Данное обстоятельство,
разумеется, не укладывается в общее правило о невозможности передать прав более, чем
имеешь (nemo plus juris ad alienum transfere potest, quod ipse habet). С другой стороны,
застройщик признается тем же Законом в качестве залогодателя и собственника не
завершенного строительством многоквартирного жилого дома, когда речь идет об
обеспечении исполнения его обязательств перед участниками строительства путем
признания в силу Закона находящимся в залоге объекта незавершенного строительства -
строящегося многоквартирного жилого дома. Вопрос о том, следует ли признать
допустимым предположение о том, что право собственности застройщика на построенный
многоквартирный жилой дом Законом о долевом строительстве подразумевается
(например, исходя из декларируемого Законом права собственности застройщика на не
завершенный строительством тот же жилой дом), или же соответствующие
законоположения и вовсе надлежит отнести к разряду недоразумений, остается для нас
открытым.

Закон о долевом строительстве, как уже было сказано, вообще игнорирует все
обстоятельства, связанные с существованием законченного строительством жилого
многоквартирного дома и прав на него как на объект гражданских правоотношений.
Следует отметить, что вопрос о том, является ли приобретение гражданином
(участником долевого строительства) права собственности на квартиру первоначальным
или производным, является спорным, невзирая на то, что догматический анализ
действующего законодательства, казалось бы, не оставляет оснований для сомнений в
первоначальности приобретения дольщиком права собственности на квартиру, во всяком
случае, по признакам, связанным с публичной достоверностью Единого государственного
реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Одна из проблем здесь состоит в том, что действующий гражданский закон не
позволяет точно указать основания для приобретения права собственности на конкретную
квартиру дольщиком в первоначальном порядке.
Если принцип свободы договора позволяет заключать договоры, хотя бы и не
предусмотренные гражданским законом, но не противоречащие ему, то при обсуждении
вопроса об основаниях возникновения вещных прав, и в частности права собственности,
как представляется, следует исходить из того, что таковые основания должны быть
обозначены в законе в виде закрытого перечня.
Норма ст. 219 ГК РФ позволяет определить момент возникновения права
собственности на вновь построенный объект недвижимости (недвижимую вещь). Такой
момент связан с моментом государственной регистрации права. Нормы Закона о
регистрации не решают вопрос об основаниях возникновения права собственности и
отсылают нас обратно к положениям закона гражданского (см. п. 1 ст. 2 и п. 1 ст. 4 Закона
о регистрации).
Толкование нормы п. 1 ст. 222 ГК РФ, осуществляемое по методу "от противного",
позволяет сделать вывод о необходимых элементах юридического состава приобретения
права собственности на вновь возведенное здание (строение, сооружение): во-первых, это
предоставление будущему собственнику постройки земельного участка, на котором
осуществляется строительство, именно для этой цели, т.е. для строительства; во-вторых,
это разрешение строительства компетентными органами и, в-третьих, соблюдение при
строительстве градостроительных и строительных норм и правил.
 Не станет открытием для читателя, надо полагать, что абсолютное большинство
объектов строительства, возводимых застройщиком не для себя, а для третьих лиц -
инвесторов, дольщиков и на их деньги, сооружается на земельных участках,
арендованных у публично-правовых образований.
Такое положение дел не вполне укладывается в норму п. 2 ст. 623 ГК РФ. Эта норма
предоставляет арендатору (в нашем случае - застройщику) право лишь на возмещение
стоимости произведенных им за счет собственных средств и с согласия арендодателя
неотделимых улучшений арендованного имущества <1>. Очевидно, что с точки зрения
этой нормы из арендного правоотношения, существующего между застройщиком
(арендатор) и публичным земельным собственником (арендодатель), невозможно
обосновать возникновение права собственности на вновь построенное на арендованном
земельном участке здание (строение, сооружение) не только у третьих лиц (например,
участников долевого строительства), но и у самого застройщика, довольствующегося в
лучшем случае лишь денежной компенсацией своих вложений.
--------------------------------
<1> Мы исходим здесь из того, что при определенных условиях строение может
рассматриваться как улучшение земельного участка, что отражено в известном принципе
superficies solo cedit, или "единого объекта". Принцип этот хотя и не проводится
последовательно в отечественном законодательстве, тем не менее не чужд ему
совершенно. Об этом см. ниже.

Последствия, не отвечающие целям сторон так называемого инвестиционного

правоотношения, будет иметь и применение правила абз. 1 ст. 622 ГК РФ. Указанная
норма предусматривает обязанность арендатора вернуть по окончании аренды полученное
имущество в состоянии, в котором он его получил, с учетом естественного износа или в
ином состоянии, обусловленном договором.
Попытки вписать в эти рамки право собственности дольщиков на квартиры в
построенном на арендованном земельном участке многоквартирном доме, в частности
выяснить основания возникновения такого права, терпят крах.
Затрагивающая интересующий нас вопрос ст. 272 ГК РФ также не может составить
правового основания для возникновения права собственности на квартиры во вновь
возведенном жилом доме у граждан-дольщиков, поскольку регулирует отношения уже
имеющегося собственника недвижимости с собственником земельного участка после
прекращения у первого права пользования землей.
Поскольку земельный участок предоставляется именно на период проектирования и
строительства, арендные отношения могут и вовсе прекратиться еще до того момента,
когда конкретный дольщик-инвестор оформит свое право собственности на квартиру или
иной объект инвестирования. В таком случае попытки применить ст. 272 ГК РФ
оказываются и вовсе беспредметными.
В силу направленности воли сторон отношения по долевому участию (застройщика и
дольщика) для объяснения возникновения у дольщика в первоначальном порядке права
собственности на квартиру во вновь построенном доме не годится и норма абз. 1 п. 1 ст.
218 ГК РФ. Она предусматривает для соответствующего случая совпадение в одном лице
и фигуры создавшего вещь, и фигуры субъекта, претендующего на приобретение права
собственности на вновь созданную вещь. При этом такое лицо, в силу диспозиции этой
нормы, должно действовать на основании закона и в соответствии с законом, что делает
эту норму отсылочной в части отыскания оснований для приобретения права
собственности в первоначальном порядке.
Очевидно, что никто из лиц, непосредственно участвующих в создании вещи (в
строительстве жилого многоквартирного дома), указанным критериям не отвечает.
Такими лицами являются: (а) застройщик, имеющий разрешение на строительство и
предоставленный ему для этих целей земельный участок, и, возможно, (б) подрядчик,
выполняющий работы по строительству по заданию заказчика (в этом качестве в договоре
подряда выступает застройщик) на основании договора строительного подряда. Что
касается дольщика - будущего собственника квартиры, то на стадии строительства и после
его окончания он не имеет никаких прав на земельный участок, не получает разрешения
на строительство и не участвует непосредственно в процессе строительства. Строго
говоря, правовое положение дольщика как лица, претендующего на приобретение в
первоначальном порядке права собственности на квартиру как объект недвижимости,
полностью тождественно признакам лица, осуществившего самовольную постройку (ст.
222 ГК РФ), если в качестве таковой вообще возможно рассматривать отдельную
квартиру.
Дольщик лишь финансирует строительство, кредитует предпринимательскую
деятельность застройщика, если угодно, в надежде на получение после окончания стройки
в собственность определенной квартиры. В этой связи в части, касающейся
финансирования как такового, вместо дольщика мыслима фигура кредитора,
снабжающего строительство (застройщика) деньгами на возвратной основе, но без
намерения приобретения права собственности на строящийся объект или квартиры в нем.
Закономерен в этой связи вопрос следующий: существуют ли какие-либо различия в
положении дольщика как будущего собственника квартиры и кредитора застройщика как
его заимодавца, которые позволяли бы обосновать приобретение права собственности на
квартиру в первоначальном порядке дольщиком и отказать в приобретении такого права
на квартиру кредитору?
Вступая в отношения инвестирования (или участия в долевом строительстве),
дольщик, разумеется, не имеет в виду занять положение только лишь кредитора. Однако
намерение, мотив, по которому субъекты гражданского права вступают в гражданские
правоотношения, как известно, значения ни для самого правоотношения, ни для его
последствий не имеет.
Если строго следовать букве нормы п. 3 ст. 222 ГК РФ, то следует сделать вывод о
принципиальной невозможности приобретения дольщиком, для и за счет которого объект
недвижимости и был создан, права собственности на него, поскольку дольщик не является
и не может являться субъектом ни одного из числа упомянутых в этой норме прав на
земельный участок, на котором осуществлена постройка.
Нельзя не упомянуть в этой связи еще одно любопытное обстоятельство.
Действующий земельный закон (п. 2 ст. 36 Земельного кодекса Российской Федерации
(далее - ЗК РФ)), равно как и Жилищный кодекс Российской Федерации <1> (ст. 36),
устанавливает, что земельные участки, на которых расположены жилые здания и иные
объекты недвижимости, входящие в состав общего имущества многоквартирного дома,
передаются в качестве общего имущества в общую долевую собственность
домовладельцев. Иными словами, приобретение лицом права собственности на квартиру
должно предшествовать предоставлению земельного участка, занятого многоквартирным
домом, в общую долевую собственность домовладельцев.
--------------------------------
<1> Жилищный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. N 188-ФЗ (в
ред. Федеральных законов от 31 декабря 2005 г. N 199-ФЗ, от 18 декабря 2006 г. N 232-ФЗ,
от 29 декабря 2006 г. N 250-ФЗ, от 29 декабря 2006 г. N 251-ФЗ, от 29 декабря 2006 г. N
258-ФЗ) // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 14; Российская газета. 2005. N 1; Парламентская
газета. 2005. N 7 - 8.

Вывод получается любопытный, если не сказать, что он парадоксальный: чтобы по

общему правилу стать собственником объекта недвижимости (квартира в силу прямого
указания закона относится к объектам недвижимости), нужно иметь право на землю, а
чтобы получить право на землю, нужно быть собственником квартиры.
 Попытка противопоставить этому выводу ссылку на то, что цитированные нормы
касаются лишь существующей застройки, в которой якобы уже имеются отношения
поквартирной собственности, на самом деле ничего не опровергают. Во-первых,
определение существующей застройки не содержит ссылки на сколько-нибудь
длительный срок ее существования, достаточный для того, чтобы применить названную
норму. Во-вторых, существующей застройкой нельзя не признать дом, хотя бы и только
что возведенный. В-третьих, указанные нормы в любом случае ставят разрешение вопроса
о праве на землю в зависимость от наличия у субъекта права на квартиру, а не наоборот,
оставляя тем самым проблему выявления оснований приобретения права собственности
на квартиру в стороне.
Единственная в действующем Гражданском кодексе, а похоже, что и во всем
гражданском законодательстве, норма, наиболее тесно подходящая к регулированию
интересующего нас вопроса, - ст. 263 ГК РФ. В силу п. 2 этой статьи, формулирующего
общее правило, собственник земельного участка приобретает право собственности на
здание, сооружение и иное недвижимое имущество, возведенное или созданное им для
себя на принадлежащем ему участке, если иное не предусмотрено законом или договором.
Прямое действие нормы п. 2 ст. 263 ГК РФ направлено на установление и
реализацию принципа superficies solo cedit, или иначе "единого объекта", в силу которого
все сооруженное на земле составляет, в юридическом смысле, часть земельного участка,
правовая судьба которой предопределена правовой судьбой самого участка.
Древний возраст этого принципа не помешал российскому законодателю
сформулировать норму п. 2 ст. 263 ГК РФ как диспозитивную <1>.
--------------------------------
<1> Как уже было отмечено, диспозитивность этой нормы далеко не единственное
отечественное изобретение в этой сфере правового регулирования. Тем же подходом
продиктовано и признание квартир и нежилых помещений в домах самостоятельными
объектами (оборотоспособными вещами).

Из систематического толкования этой нормы в совокупности с нормой ст. 222 ГК РФ

следует вывод о том, что основанием для приобретения права собственности на вновь
возведенное здание или иное недвижимое имущество может быть не только право
собственности на земельный участок.
Для раскрытия полного содержания этих двух норм потребуется изложить его в
развернутом виде. Итак: (1) если лицу принадлежит на праве собственности или ином
вещном праве земельный участок, который (2) пригоден для строительства, и (3)
разрешение на строительство на этом земельном участке получено в установленном
порядке, и (4) строительство осуществлено тем лицом, которому принадлежит этот
земельный участок (5) для себя, то (6) это лицо приобретает право собственности на вновь
возведенное или созданное здание, сооружение и иное недвижимое имущество.
Юридико-техническое воплощение нормы п. 2 ст. 263 ГК РФ таково, что решение
вопроса о том, к какому из выделенных элементов ее гипотезы или диспозиции относится
указание на возможность изменения его законом или договором, отнюдь не очевидно.
Императивное правило ст. 222 ГК РФ действует в отношении собственника участка,
осуществившего на нем строительство без разрешения, о чем прямо свидетельствует
отсылка в абз. 2 п. 2 ст. 263 ГК РФ, что исключает возможность изменения договором
действия ст. 222 ГК РФ. Следовательно, первым элементом, который в рамках
диспозитивности нормы тем не менее не может быть исключен договором, является
наличие административно-правового разрешения на строительство.
Абзац 2 п. 3 ст. 222 ГК РФ предусматривает возможность признания права
собственности на самовольную постройку за лицом, которому занятый самовольной
постройкой земельный участок принадлежит на одном из трех вещных прав: праве
собственности, праве пожизненного наследуемого владения, праве постоянного
(бессрочного) пользования <1>.
--------------------------------
<1> Примечательно, что закон не указывает в этом перечне какого-либо
обязательственного отношения, например - аренды земельного участка, в качестве
основания, достаточного для признания за управомоченным лицом права собственности
на самовольную постройку. Это порождает второй парадокс, в результате которого судьба
будущего права собственности на возводимую на арендованном земельном участке
недвижимую вещь ставится в прямую зависимость от судьбы обязательственного
(арендного) правоотношения. Иными словами, прекращение аренды земли до момента
регистрации права собственности арендатора на построенное должно повлечь применение
упомянутых выше норм ст. ст. 222, 622 и 623 ГК РФ и, следовательно, невозможность
приобретения арендатором права собственности на построенное им сооружение.

Если нормы ст. ст. 222 и 263 ГК РФ сформулированы исходя из одного посыла, то
приобретателем права собственности на недвижимое имущество по ст. 263 ГК РФ может
быть не только собственник земельного участка, но и обладатель права пожизненного
наследуемого владения или постоянного (бессрочного) пользования земельным участком.
Однако обозначенные права отличаются тем, что могут существовать
исключительно в отношении земель, находящихся в публичной собственности. При этом
в силу п. 1 ст. 21 ЗК РФ предоставление земельных участков на праве пожизненного
наследуемого владения впредь <1> не осуществляется вовсе, а на праве постоянного
(бессрочного) пользования земельные участки могут быть предоставлены лишь
государственным и муниципальным учреждениям, казенным предприятиям и органам
государственной власти или местного самоуправления (п. 1 ст. 20 ЗК РФ), которые в силу
своего статуса приобрести что-либо в собственность просто не в состоянии, поскольку
субъектом такого права не являются вовсе.
--------------------------------
<1> После вступления в силу ЗК РФ.

Для определения возможности применения в данном случае нормы п. 2 ст. 263 ГК

РФ следует учесть, что договор не может быть основанием предоставления земельного
участка на праве постоянного (бессрочного) пользования. И в этом вопросе нельзя не
отметить последовательность отечественного законодателя. Действительно, поскольку на
указанном ограниченном вещном праве земельный участок может предоставляться только
лицам, не являющимся по своему статусу собственниками своего имущества, постольку и
возведенное на таком участке здание (строение, сооружение) поступает в собственность
государства или муниципального образования с одновременным приобретением на него
ограниченного вещного права (хозяйственного ведения или оперативного управления)
застройщиком <1>.
--------------------------------
<1> До известной степени схожая в методологическом смысле конструкция может
быть обнаружена в ГК РСФСР 1922 г. Предусмотренное ст. ст. 71 - 84 ГК РСФСР 1922 г.
право застройки как ограниченное вещное право на недвижимое имущество обнимало
собой и земельный участок, и возведенное на нем здание (строение), при сохранении
права государственной собственности как на то, так и на другое. Нельзя не отметить
принципиальный подход законодателя к зданию и земельному участку под ним как к
единому объекту, о чем свидетельствует и единство субъективного вещного права.

Таким образом, вторым после наличия административного разрешения на

строительство абсолютно необходимым элементом юридического состава приобретения
права собственности в первоначальном порядке на вновь созданное здание (строение,
сооружение или иное недвижимое имущество) следует считать наличие у приобретателя
субъективного вещного права на земельный участок. Последнее, следовательно, также не
может быть исключено договором как обязательное условие приобретения права
собственности на вновь возведенное здание или иное недвижимое имущество.
Отсюда обязательным условием договора, упомянутого в п. 2 ст. 263 ГК РФ, должно
быть предоставление собственником земельного участка застройщику одного из
предусмотренных законом прав на земельный участок (право на землю), включающего
правомочие застройки этого земельного участка.
Предоставление земельного участка под застройку, при наличии прочих
необходимых условий, должно обеспечить землевладельцу-несобственнику приобретение
права собственности на вновь построенное здание или иное недвижимое имущество.
Распространительное толкование нормы абз. 2 п. 3 ст. 222 ГК РФ наталкивает на вывод о
том, что упомянутое право на земельный участок должно быть ограниченным вещным
правом на чужой земельный участок.
Это лишний раз подтверждает выдвинутый выше тезис о том, что аренда земельного
участка не создает должного правового основания для приобретения арендатором права
собственности на постройку. Кроме того, аренда участка не может в полной мере
обеспечить интерес застройщика (если таковым является арендатор, а не арендодатель),
поскольку этот интерес состоит в приобретении права собственности на постройку и в
сохранении этого права бессрочно. Последнее же предполагает, кроме прочего,
предоставление собственнику строения всего арсенала средств защиты своего права
собственности. Однако действующий закон и существующий юридический быт не могут
предоставить прочной вещно-правовой защиты собственнику здания, расположенного на
арендованном земельном участке. Положение его, во всяком случае, много хуже
положения собственника здания на участке, принадлежащем ему на вещном праве, в том
числе на праве собственности.
Не дает должных гарантий и норма ст. 272 ГК РФ. Действительно, если сторонам не
удалось достичь соглашения, указанного в п. 1 этой статьи, решение вопроса
предоставляется суду. При этом собственнику участка закон предоставляет явное
преимущество в виде иска об освобождении участка. И лишь при определенных условиях
(запрет сноса здания, превышение стоимости здания над стоимостью участка), а также с
учетом оснований прекращения права пользования земельным участком суд может либо
признать право одной из сторон на выкуп у другой стороны предмета спора, либо
продлить условия пользования земельным участком на новый срок.
И то и другое возможное решение суда представляется тупиковым, а в ряде случаев -
невозможным, хотя бы в теории. Действительно, признание за собственником участка
права на выкуп здания или за собственником здания - права на выкуп участка еще не
означает, что другая сторона будет обязана свое имущество продать и заключить
соответствующий договор.
Этот не бесспорный вывод базируется на толковании нормы п. 1 ст. 421, п. п. 1 и п. 4
ст. 445 ГК РФ. В названных нормах речь идет именно об обязанности заключить договор,
установленной законом или вытекающей из добровольно принятого обязательства.
Представляется, что адресная направленность законодательных положений, обязывающих
то или иное лицо при определенных обстоятельствах заключить договор, в отличие от
положений, предоставляющих определенному лицу право обратиться в суд с иском о
признании за ним права на заключение договора, не одинакова как по существу, так и по
юридической технике изложения нормы. Если сравнить положения, устанавливающие
условия обязательности заключения, например, государственного контракта (ст. 527 ГК
РФ), с соответствующими положениями п. 2 ст. 272 ГК РФ, то следует сделать вывод, что
последние не могут быть истолкованы так же однозначно, как те, что понуждают
собственника здания или земельного участка на заключение договора о продаже своего
здания или земельного участка.
 В силу известного конституционного принципа никто не может быть лишен своего
имущества иначе как по решению суда (ст. 35 Конституции РФ). Можно ли рассматривать
судебное решение, устанавливающее в соответствии с п. 2 ст. 272 ГК РФ право лица на
приобретение в собственность имущества другого лица, как надлежащее основание
лишения этого второго лица его имущества и будет ли такое судебное решение
надлежащим основанием для прекращения права собственности в смысле ст. 35
Конституции? Или же непосредственным основанием прекращения права собственности
должен выступать заключаемый между такими лицами договор? Сколько-нибудь
очевидного и мотивированного ответа на эти вопросы в действующем законодательстве
не находится.
Что же касается установления условий пользования земельным участком для
собственника здания или иного недвижимого имущества, то и такое решение может
натолкнуться на существенные трудности. Если речь идет о пользовании участком на
условиях аренды, то решению о продлении условий пользования земельным участком в
рамках арендных отношений будет противостоять принцип свободы договора. Если же
вести речь об одном из ограниченных вещных прав, предоставляемых в отношении
земельных участков, находящихся в публичной собственности, то, с одной стороны, здесь
нет условий, которые бы могли быть определены судом; а с другой - предоставление
участка на одном из этих прав составляет компетенцию уполномоченных органов
исполнительной власти, названных в земельном законодательстве, а не суда.
Представляется, что заменить решение соответствующей администрации о
предоставлении земельного участка решением суда невозможно, исходя из
конституционного принципа разделения властей.
Из всего возможного перечня ограниченных вещных прав на землю, доступных
участникам гражданского оборота, договором может быть установлено только одно -
сервитут. Других вещных прав на землю, которые бы не ограничивались по субъектному
составу государственными и муниципальными предприятиями и учреждениями, закон
просто не предусматривает! Но сервитут по существу своему и природе своей в
большинстве случаев абсолютно не пригоден для целей строительства здания на чужом
земельном участке. В отсутствие каких-либо других, кроме сервитута, ограниченных
вещных прав на землю, приобретение которых было бы доступно в отношениях между
частными лицами, действие нормы ст. 272 ГК РФ можно считать парализованным вовсе.
Таким образом, насущной проблемой является конструирование нового,
неизвестного действующему российскому законодательству ограниченного вещного
права на землю, которое бы давало своему обладателю должное основание для
приобретения права собственности на здание или иное недвижимое имущество, вновь
возведенное на соответствующем земельном участке. Одновременно должен быть решен
и вопрос о судьбе застройки на арендованном участке в духе называвшегося римского
принципа.
Наконец, расширение гипотезы и диспозиции нормы п. 2 ст. 263 ГК РФ до пределов,
которые бы позволяли лицу, не обладающему никаким правом на земельный участок,
приобретать в первоначальном порядке право собственности на вновь построенное на
участке здание или иное недвижимое имущество, в качестве общего правила сколько-
нибудь внятному обоснованию не поддается. По сути, в случае такого допущения
пришлось бы признать, что собственник земли в силу договора может, не предоставляя
земельный участок под строительство, просто разрешить другому лицу приобрести право
собственности на вновь построенное на его участке здание. Правильность такого решения
вызывает серьезные сомнения уже потому, что вопрос приобретения права собственности
на вновь выстроенное здание в первоначальном порядке оказался бы полностью
оторванным от каких бы то ни было оснований, традиционно для цивилистики лежащих
именно в правовой связи с земельным участком. Кроме того, в такой ситуации
правомерной была бы постановка вопроса о притворности сделки - упомянутого
разрешения собственника, так как таковая, по сути дела, означает распоряжение
собственником земли своим участком.
Тем не менее каким бы парадоксальным ни казался такой вывод, именно он и
остается единственно возможным оправданием допускаемого Законом о долевом
строительстве приобретения дольщиком права собственности на квартиру как на
недвижимую вещь в первоначальном порядке.
Таким образом, мы вынуждены констатировать, что действующее законодательство
не позволяет нам указать четкий и непротиворечивый порядок и основания возникновения
права собственности на квартиру как объект долевого строительства и недвижимую вещь,
что может свидетельствовать как о том, что квартира, по большому счету, не должна
считаться недвижимой вещью, так и о том, что соответствующие положения Закона о
долевом строительстве относятся к числу недоразумений, которыми наше новейшее
законодательство, к сожалению, изобилует.

Глава 3. ЖИЛЫЕ ДОМ И ПОМЕЩЕНИЕ КАК ОБЪЕКТЫ

ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

§ 1. Социальные и технические характеристики жилого дома

и жилого помещения как объектов гражданских и жилищных прав

1. Жилище как материальная основа жизни человека во всех общественных

формациях представляет абсолютную общечеловеческую ценность. Ему нет эквивалента.
Жилая среда, в которой проживает цивилизованный человек, создана его трудовой
деятельностью. Жилищный фонд в советский период составлял четвертую часть
стоимости основных фондов страны, оставаясь ведущей составной частью
непроизводственных фондов <1>.
--------------------------------
<1> Жилищный комплекс СССР: проблемы и решения. М., 1989. С. 13.

К. Маркс считал, что жилье выполняет двоякую роль, т.е. функционирует как
средство производства (часть производительного капитала) и просто как жилье, будучи
предметом потребления. И в советской экономической литературе отмечались две
социальные функции жилищного фонда: помимо удовлетворения потребностей людей,
жилье представляет собой необходимое условие расширенного воспроизводства <1>.
--------------------------------
<1> Бронер Д.Л. Современные проблемы жилищного хозяйства. М., 1955. С. 136.

Жилищные фонды не непосредственно, а косвенно, в качестве инфраструктуры,

участвуют в общественном производстве, являются его обязательным и предварительным
условием. "Очевидно, что если в народнохозяйственном плане предусмотрено сооружение
завода или любого другого объекта производственного назначения, требующего
укомплектования кадрами в размерах, превышающих мобильные резервы трудовых
ресурсов в районе размещения, то одновременно и даже с некоторым опережением
должны быть построены жилые дома и соответствующие объекты сферы обслуживания
для работающих и членов их семей. В противном случае приступать к сооружению самого
объекта нерационально, так как это приведет к замораживанию средств, к длительным
срокам освоения производственных мощностей, а следовательно, к крупным
народнохозяйственным потерям" <1>.
--------------------------------
<1> Ходжаев Д.Г., Кочетков А.В., Листенгурт Ф.И. Система расселения в СССР
(вопросы комплексного планирования). Экономика. М., 1977. С. 120.
 Эта логика плановой экономики остается верной как цель и в рыночной экономике.
Правда, эта логика оказалась оторванной от действительности как в советский, так и в
постсоветский период. Как правило, ни одновременного, ни тем более опережающего по
темпам жилищного строительства в сравнении с производственным строительством в
советский период не осуществлялось.
В условиях экстенсивного развития экономики основная масса централизованных
государственных капитальных вложений шла на строительство жилых домов в расчете на
прирост рабочей силы в планируемый период, тогда как на улучшение жилищных
условий планировалось, например, в IX пятилетке, всего 30% от подлежащего вводу
жилья <1>. Соотношение между объемами централизованных государственных
капитальных вложений, направляемых отраслям народного хозяйства и территориям на
строительство жилья, составляло в последнее тридцатилетие советского периода 80% к
20%. При этом основная масса из 80% государственных капитальных вложений
направлялась на строительство жилья в расчете на прирост численности рабочих и
служащих в базовых отраслях экономики <2>.
--------------------------------
<1> Ходжаев Д.Г., Кочетков А.В., Листенгурт Ф.И. Указ. соч. С. 121 - 123.
<2> СП СССР. 1967. N 17. Ст. 119.

В условиях постоянного дефицита жилья реальной доминантой социалистического

периода оказалась именно вторая функция жилья, т.е жилье как необходимое условие
расширенного воспроизводства. Назначение жилья как общечеловеческой социальной
ценности практически отступило перед необходимостью преимущественно удовлетворять
потребности в рабочей силе ведущих, базовых отраслей народного хозяйства. В этом было
искажение, деформация функций, имеющих, во всяком случае, равное значение. Однако и
в этих условиях уровень обеспеченности жильем работников предприятий группы "А"
(тяжелая промышленность) был также низок, как и у других рабочих и служащих. Это
видно хотя бы на примере такого региона, как Средний Урал, где группа "А" составляла
86,2%. Соотношение между группами "А" и "Б" в Свердловской области было в два раза
хуже, чем в среднем по РСФСР, а по обеспечению социальными благами около 5 млн.
жителей Среднего Урала находились на 40 - 50 месте <1>.
--------------------------------
<1> Пашков А. Свердловские диспропорции // Известия. 1990. 4 янв.

В постсоветский период застой в жилищном строительстве до 2005 г. привел к тому,

что объем строительства домов сократился в два раза <1> против объема, достигнутого в
РСФСР в ее лучший год - 1989 г.
--------------------------------
<1> Строительство в России-2006: Сб. ст. М.: Росстат, 2006. С. 117.

Именно за более чем семьдесят лет советской власти вторая функция жилищного
фонда - неразрывная связь с общественным производством - обусловливала его
воспроизводство, территориальное размещение и наибольшее развитие, а также требовала
пропорциональности производственного и жилищного строительства. История нашей
страны подтверждает: народное хозяйство - градообразующий фактор, новые города и
поселения возникали и развивались вместе с развитием промышленности, сельского
хозяйства, транспорта, связи, науки. Существующие города и населенные пункты
получали свое развитие, реконструировались в зависимости от развития тех или иных
отраслей народного хозяйства либо, наоборот, оказывались в зоне застоя.
2. В отличие от иных объектов недвижимости именно жилые дома, равно как и
жилые помещения, идентифицировались гражданским и жилищным законодательством,
как советским, так в особенности и постсоветским. Но существующая идентификация
недостаточна и дефектна, чтобы в ней сконцентрировались все критерии и признаки для
"чистого" отбора жилых домов и жилых помещений в одну однородную самостоятельную
группу объектов, составляющую в числе основных фондов обособленный жилищный
фонд. Поэтому в судебной практике прибегают к таким дополнениям, как ведомственные
ГОСТы, СНиПы, нормативы статистики и инвентаризации.
Даже будучи объектом государственной статистики, цифры, характеризующие
площадь жилищного фонда, расходились с аналогичными цифрами такой службы
местных Советов, ведущей государственный учет жилищного фонда, как организация
технической инвентаризации (БТИ), что побудило Правительство СССР принять
Постановление от 10 февраля 1985 г. N 136 "О порядке государственного учета
жилищного фонда" <1>, признанное не действующим на территории Российской
Федерации Постановлением Правительства РФ от 13 октября 1997 г. N 1301 "О
государственном учете жилищного фонда в Российской Федерации" <2>.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1985. N 8. Ст. 27.
<2> СЗ РФ. 1997. N 42. Ст. 4787.

Используемое в советских и постсоветских конституциях понятие "жилище" не

идентифицировано, равно как и понятие "жилище", используемое в Конвенции о защите
прав человека и основных свобод (далее - Европейская конвенция), ратифицированной
Российской Федерацией, обязательства которой являются обязательствами
международного договора Российской Федерации, имеющей по Конституции РФ
приоритет перед национальным законодательством. Толкованием Европейской конвенции
занимается Европейский суд по правам человека в прецедентном применении ее ст. 8,
предусматривающей право каждого на уважение к жилищу.
По определению, установленному совместно Конференцией европейских
статистиков и Комитетом по жилищному вопросу, строительству и градостроительству
Европейской экономической комиссии ООН, жилище - это жилое помещение (жилые
помещения) с их принадлежностями в здании постоянного типа или его структурно
обособленной части, которое должно иметь отдельный выход на улицу или на общее
пространство.
Вместе с тем, судя по сообщениям печати <1> и по статистическим данным
Европейской экономической комиссии, жилищем может служить наряду с
традиционными формами, будка, автомобильный прицеп, фургон, приспособленная для
жилья баржа, лагерь, сарай, мельница, пещера либо другое убежище, используемое в
качестве жилья. В практике Европейского суда по правам человека "наряду с жилыми и
нежилыми помещениями, жилищем признавались передвижные фургоны цыган,
традиционно используемые ими в соответствии с их образом жизни, и транспортные
средства журналистов, связанные с личной жизнью по роду их деятельности. В то же
время жилищем заявителей не признавались такие объекты, как земельный участок, на
котором планировалось построить дом, либо в целом территория страны, где человек
вырос и где когда-то жила его семья, однако сам он уже не живет" <2>. Главным
критерием при определении жилья, заключает А.В. Халдеев, является наличие личной
связи заявителя с любым помещением.
--------------------------------
<1> Халдеев А.В. О концепции "жилища" в практике Европейского суда по правам
человека // Жилищное право. 2007. N 6. С. 10.
<2> Халдеев А.В. Указ. соч. С. 9.

Исследователь практики Европейского суда по правам человека по применению

Европейской конвенции, содержащей категорию "жилище", А.В. Халдеев констатирует
общее мнение, что Европейский суд уклоняется от его общего определения. В судебной
практике "установилось весьма широкое толкование понятия жилища, под которым
понимаются не только жилые дома и квартиры, но также и нежилые помещения,
занимаемые гражданами и юридическими лицами. Такое толкование жилища непривычно
для российского законодательства. Даже при самом широком толковании, применяемом в
сфере регулирования уголовных, уголовно-процессуальных отношений, содержание
конституционного понятия "жилище" (ст. ст. 25, 40 Конституции РФ) не охватывает
нежилые помещения, занимаемые юридическими лицами" <1>.
--------------------------------
<1> Халдеев А.В. Указ. соч. С. 7.

Наличие в отечественном законодательстве специальной правовой категории "жилое

помещение", считает А.В. Халдеев, по сути, олицетворяет национальный (базовый)
стандарт жилища, установленный государством. Его наличие, по мнению автора,
"безусловно, является необходимым и основополагающим условием обеспечения права на
уважение жилища на национальном уровне. Закрепленный этим стандартом уровень
безопасности, функциональности и удобства жилых помещений определяет "лицо"
государства в международных отношениях и является эффективным индикатором,
определяющим общее состояние жилищной проблемы в государстве.
В связи с этим особое внимание должно уделяться требованиям, продолжает А.В.
Халдеев, пригодности жилых помещений для постоянного проживания, а также
обязанностям государства по обеспечению эффективного контроля за их соблюдением.
Ведь решение о признании помещения жилым, принимаемое уполномоченным
государственным органом, в первую очередь способствует возникновению у граждан
обоснованной уверенности в том, что такое помещение соответствует национальному
стандарту, безопасность, надежность и функциональность которого декларированы
государством в законе.
В этой связи формирование правовой модели жилого помещения (в самом широком
понимании этого процесса) в отечественном законодательстве целесообразно
рассматривать как часть позитивных обязанностей государства, за выполнение которых
Российская Федерация несет международную правовую ответственность,
предусмотренную Конвенцией" <1>.
--------------------------------
<1> Халдеев А.В. О концепции "жилища" в практике Европейского суда по правам
человека // Жилищное право. 2007. N 6. С. 48 - 49.

К сожалению, используемое также в советских и постсоветских конституциях

понятие "жилище" законодателем не раскрыто и носит неопределенный характер,
требующий толкования Конституционным Судом РФ. Поэтому в отраслевом
законодательстве оно используется ограниченно: в настоящее время - в уголовном праве,
где предусмотрена уголовно-правовая защита нарушенного конституционного права
граждан на неприкосновенность жилища. Под жилищем, фигурирующим среди объектов
посягательства в уголовном законодательстве (ст. 144 Уголовного кодекса РСФСР (далее -
УК), понимается почти любое замкнутое пространство, используемое как жилая среда,
независимо от характера его использования, временного или постоянного, капитальности,
в том числе и палатка туристов. Подобно и примечание к ст. 139 УК РФ,
предусматривающее "жилое помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но
предназначенные для временного проживания". Определение соответствующего понятия
в уголовном праве не носит универсального характера и должно применяться лишь к тем
правоотношениям, к каким оно адресовано.
Применительно к потребностям таких отраслей законодательства, как жилищное и
гражданское, в силу неопределенности понятия "жилище" законодатель ограничился
понятиями "жилой дом", "жилое помещение", "жилищный фонд".
3. "...Недвижимость, занимая основополагающее место в системе объектов
гражданских прав, сама выступает важнейшей составляющей имущественных комплексов
и одновременно - специфическим системным образованием, с собственной структурой и
взаимосвязью элементов" <1>.
--------------------------------
<1> Степанов С.А. Система объектов недвижимого имущества в гражданском праве:
теоретические проблемы: Автореф. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 3.

В названном союзном правительственном акте <1> в основу государственного учета

жилищного фонда был положен функциональный критерий, обусловленный Основами
жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик (ст. 4; далее - Основы),
Жилищным кодексом РСФСР (ст. 7; далее - ЖК РСФСР): жилищный фонд составляют
исключительно жилые дома и жилые помещения в других строениях, предназначенные
для постоянного проживания граждан, а также для использования в установленном
порядке в качестве служебных жилых помещений и общежитий. Поэтому из состава
жилищного фонда исключались кооперативные дачи и летние садовые домики членов
садоводческих товариществ, другие строения и помещения, предназначенные для
сезонного или временного проживания, независимо от длительного проживания в них
граждан (п. 3 ст. 4 Основ).
--------------------------------
<1> Постановление Совмина СССР от 10 февраля 1985 г. N 136 "О порядке
государственного учета жилищного фонда" // СЗ СССР. 1985. N 8. Ст. 27.

Таким образом, в основу было положено главное - функциональное - назначение

дома, т.е. не фактическое проживание в строении людей, а именно его предназначенность
для постоянного проживания. Если в строении (помещении) проживают граждане, то
такой критерий, как фактическое использование строения (помещения), не должен был
приниматься во внимание. Потребительские качества таких строений (помещений) могли
и не отвечать их функциональному назначению, хотя они и могли использоваться в целях
проживания.
В постсоветский период Российская Федерация от такой безусловности отказалась.
Были восстановлены такие категории в гражданском праве, как недвижимые и движимые
вещи (ст. 130 Гражданского кодекса РФ; далее - ГК РФ), реформирована государственная
регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним <1>, и расширен в жилищном
законодательстве состав объектов специализированного жилищного фонда.
--------------------------------
<1> См. гл. 5 "Практические аспекты государственной регистрации права
собственности на вновь создаваемые объекты".

Помимо служебных жилых помещений, общежитий, ранее включенных в число

объектов специализированного жилищного фонда, Законом РФ от 24 декабря 1992 г. "Об
основах федеральной жилищной политики" <1> (далее - Закон о жилищной политике) в
их число были включены гостиницы-приюты, специальные дома для одиноких
престарелых, дома-интернаты для инвалидов, ветеранов и др. (ст. 1). Этот перечень был
повторен в указанном Постановлении Правительства РФ от 13 октября 1997 г.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 3. Ст. 99.

Статья 9 Закона о жилищной политике вообще назвала жилыми строениями,

расположенными на садовых земельных участках, садовые домики, как это имело место
до 1985 г., но не все, а только те, что отвечали требованиям нормативов, предъявляемых к
жилым помещениям. И только они могли быть переоформлены в установленном порядке
в качестве жилых домов с приусадебными участками на праве частной собственности.
Это связано прежде всего с тем, что значительное число садоводческих товариществ
оказалось в городской (поселковой) черте в связи с расширением городских (поселковых)
территорий. Опасаясь засорения жилищного фонда строениями, не отвечающими
градостроительным требованиям, Госстрой России в свое время установил критерии для
оформления их в качестве жилых домов: возможность круглогодичного проживания,
обеспечение транспортной доступности, постоянного энергоснабжения и
водообеспечения, отопления, гарантирующего поддержание нормальной температуры
жилых помещений, а также наличие "устройств для населения и окружающей среды".
Кроме того, естественно, конструктивные и технические решения дома должны
обеспечивать устойчивость и безопасность здания, соответствие санитарным и
противопожарным требованиям.
Стало быть, заинтересованным лицам следовало предварительно выполнить ряд
важных условий для достижения такого технического, санитарного и социального
состояния, чтобы жилое строение могло быть включено в состав объектов жилищного
фонда.
За два года до принятия Закона о жилищной политике, 24 декабря 1990 г., был
принят Закон РСФСР "О собственности в РСФСР" <1>, снявший все ограничения или
преимущества в осуществлении права собственности в зависимости от нахождения
имущества в частной или публичной собственности (ст. 2), установивший право
собственности на строение в садовом товариществе, предоставленное члену
садоводческого товарищества в пользование (ст. 13).
--------------------------------
<1> Ведомости СНД РСФСР. 1990. N 30. Ст. 416.

Жесткие имущественные ограничения вводились в садоводческих товариществах в

течение советского периода. На заключительном этапе этого периода по Типовому уставу
садоводческого товарищества, утвержденному Постановлением Совета Министров
РСФСР от 31 марта 1988 г. N 112 <1>, члены товарищества вправе были возводить, в
отличие от прошлых ограничений, уже отапливаемые садовые домики площадью до 50 кв.
м без учета площади террасы (веранды) и мансарды (п. 11). Размеры садовых участков,
выделяемых членам товарищества, могли варьироваться от 400 до 600 кв. м.
Постановлением Совета Министров РСФСР от 5 июля 1989 г. N 216 (п. 10) <2> Совминам
АССР (край(обл)исполкомам) разрешалось увеличивать в необходимых случаях размер
садового участка до 1000 кв. м с учетом состава семей, а также местных условий.
--------------------------------
<1> СП РСФСР. 1988. N 10. Ст. 45.
<2> СП РСФСР. 1989. N 18. Ст. 104.

В связи со снятием отмеченных ограничений терминология Закона "О собственности

в РСФСР" (1990 г.) применительно к садовым домикам изменилась: все они стали
именоваться садовыми домами (ст. ст. 10 и 13) и фигурировать в качестве
самостоятельных объектов права собственности наряду с жилыми домами или дачами.
Терминология Закона о жилищной политике (ст. 9) уже иная: используется термин
"жилое строение", но избирательно. При этом выражаемое этим термином понятие
выполняет роль родового по отношению к таким понятиям, как "садовый дом" и "дача".
Ввод в законодательство этой нормы Конституционный Суд РФ оценил, исходя из
изменившегося потребительского назначения этих строений, в качестве жилых, а
следовательно, не исключавшей возможность постоянного проживания в них, тем самым
допуская их правовую трансформацию в жилые дома, в которых граждане могут быть
зарегистрированы по месту жительства (Постановление от 14 апреля 2008 г. N 7-П <1>).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2008. N 18. Ст. 2089.

Через шесть лет после Закона о жилищной политике принятый 15 апреля 1998 г.
Федеральный закон "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих
объединениях граждан" (ст. 1) применительно к садоводческим и к дачным земельным
участкам именует их жилыми строениями, различая только соответствующую
регистрацию собственников на проживание: в садоводческих - без права регистрации, в
дачных объединениях - с правом регистрации проживания.
Мотив такой разницы в регистрации проживания - в целях, которые законодатель
изначально поставил перед каждым из названных объединений: в садоводческих -
приоритет за выращиванием овощей, фруктов и ягод, а также отдых; в дачных - приоритет
за отдыхом и возможность выращивания овощей, фруктов и ягод.
Таким образом, после отмены Законов "Об основах федеральной жилищной
политики" и "О собственности в РСФСР" применительно к садоводческим участкам
законодательство остановилось на единственном понятии - "жилое строение" во всех
случаях. Понятие "садовый дом" ("домик") ушло в прошлое.
Принятый в 1998 г. через три недели после издания Закона "О садоводческих,
огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" Градостроительный
кодекс РФ (ст. 41) устанавливает, что садоводческие и дачные объединения относятся
своими территориями к жилым зонам лишь тогда, когда они входят в городскую
(поселковую) черту. Вне границ (черты) поселений они к этой территориальной зоне уже
не относятся, а относятся к рекреационной зоне как месту отдыха населения.
Именно после принятия первого поколения Градостроительного кодекса РФ (1998 г.)
федеральному законодателю одновременно следовало бы внести и в ст. 9 Закона о
жилищной политике, и в ст. ст. 1 и 19 Закона "О садоводческих, огороднических и дачных
некоммерческих объединениях граждан" соответствующие изменения относительно
возможностей существования жилых строений в садоводческих объединениях, ограничив
их условиями, если объединения входят в черту города (поселка). Входя в рекреационную
зону как место отдыха населения вне городских поселений, строения, расположенные в
садоводческом объединении, не должны характеризоваться как жилые, но к ним
следовало бы применять термин Закона "О собственности в РСФСР" - "садовый дом". По
новому Градостроительному кодексу РФ (2004 г.) территории, предназначенные для
ведения садоводства и дачного хозяйства, могут также включаться в состав жилых зон (п.
3 ст. 35). Зоны, занятые объектами садоводства, дачного хозяйства вне поселений,
введены уже не в состав рекреационной зоны, а в состав зоны сельскохозяйственного
использования (подп. 2 п. 9 ст. 35). Однако федеральный законодатель продолжал
сохранять ст. 9 на протяжении более десятка лет - до марта 2005 г., и в это же время
сохранялось противоречие с Градостроительным кодексом РФ. Получалось, что
законодатель не придерживался какого-либо одного определения жилого дома, жилого
помещения и даже не стремился к единообразию <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское право России. Общая часть / Под ред. О.Н. Садикова. М.:
Юристъ, 2001. С. 513 - 529.

Территориальная жилая зона поселения застроена индивидуальными жилыми

домами, малоэтажными, среднеэтажными, многоэтажными жилыми домами (п. 2 ст. 35).
Все строения в садоводческих и дачных некоммерческих объединениях безотносительно,
к какой градостроительной зоне они относятся, находятся ли они на территории
городского поселения или вне нее, законодателем квалифицировались как жилые. Это
свидетельствует о том, что критерий, принятый в каждом случае, - факт проживания
людей в помещении, а не функциональное назначение объединения и земельных садовых
участков - приобретал решающее значение независимо от срока проживания (сезон или
круглый год), а также объективных характеристик возведенных строений.
Цели образования садоводческого объединения накладывают свой отпечаток и
обусловливают функциональное назначение строений на садоводческих земельных
участках - быть местом пребывания, а не местом жительства, что четко разграничили
Закон РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на
свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской
Федерации" <1> и Правила регистрации и снятия граждан Российской Федерации с
регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах
Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 17 июля
1995 г. N 713 <2>.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1227.
<2> СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2939.

Место пребывания - место, где гражданин временно пребывает, - гостиница,

кемпинг, дом отдыха, турбаза. Место жительства - место, где гражданин постоянно или
преимущественно проживает (ст. 20 ГК РФ), является центром жизненных интересов
проживающих, средоточием их личных и экономических интересов, что соответствует
определению постоянного места жительства в международно-правовой практике
Российской Федерации при заключении соглашений с иностранными государствами об
избежании двойного налогообложения доходов и имущества.
Пригодность помещения к временному проживанию и пригодность к постоянному
или преимущественному проживанию (ст. 20 ГК РФ) - разная. Очевидно, для
федерального законодателя такая дифференциация в данном случае не имела значения.
Федеральный закон "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих
объединениях граждан" (ст. 1) все строения в садоводческих объединениях, равно как и в
дачных, в качестве жилых приравнял к подлинным жилым домам, исходя из неверного
критерия.
Потребительские качества жилища производны от функционального назначения. Это
не тот критерий, который надлежит использовать. Во внимание в этом случае должны
приниматься целевая направленность некоммерческого объединения и земельного
участка, устанавливаемые еще на стадии замысла, отвода земельного участка,
проектирования строения, а не факт его использования, который вообще не отражается в
государственном учете жилищного фонда. Отражается только функциональное
назначение. Жилые дома ограничено предназначены для постоянного проживания, что
было утрачено с признанием недействующим Постановления Правительства СССР от 10
февраля 1985 г. N 136, что и послужило основанием, чтобы не принимать во внимание
названный критерий.
Жилищный кодекс РФ (далее - ЖК РФ) не содержит норм, аналогичных тем,
которые были в ч. 3 ст. 9 Закона о жилищной политике. Это не свидетельствует, как
указано в Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 апреля 2008 г. N 7-П, об
изменении позиции государства в области жилищных отношений, что подтверждает
принятие Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 93-ФЗ "О внесении изменений в
некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в
упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества" <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 27. Ст. 2881.

Вывод Конституционного Суда РФ применительно к норме абз. 2 ст. 1 Федерального

закона "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях
граждан" в системе правового регулирования - рассогласованность норм гражданского,
земельного и градостроительного законодательства, что порождает правовую
неопределенность. Эта норма признана неконституционной в той части, в какой ею
ограничивается право граждан на регистрацию по месту жительства в пригодном для
постоянного проживания жилом строении, расположенном на садовом земельном участке,
который относится к землям населенных пунктов.
 4. Очередной дефект государственного учета жилищного фонда - включение в его
состав зданий иного, чем жилищное, - гражданского назначения, используемых
специализированными учреждениями, являющимися юридическими лицами, - системой
социального обслуживания населения и социальной защиты отдельных категорий
граждан, социальное обслуживание которых осуществляют путем предоставления
определенным категориям граждан медицинских и социально-бытовых услуг, которые им
оказываются в стационарных (полустационарных) условиях в связи с частичной или
полной утратой возможности самостоятельно удовлетворять свои основные жизненные
потребности. Нуждаются в данном случае не в жилых помещениях, а в услугах.
На названные помещения никогда не распространялось действие жилищного
законодательства (клиентура в зданиях этих учреждений не только не в состоянии делать
ремонт занимаемого помещения, но и не в состоянии принимать решение об этом;
значительная часть этих граждан получают пенсию ниже прожиточного минимума, и в
этом случае обслуживание осуществляется бесплатно). При этом члены семьи этих лиц не
являются клиентами социальной службы.
Случаен ли в этом случае отказ Правительства РФ от утверждения типового
договора найма жилого помещения в домах системы социального обслуживания
населения и жилого помещения в домах для социальной защиты отдельных категорий
населения, тогда как утверждены типовые договоры по другим жилым помещениям
специализированного жилищного фонда? (Постановление Правительства РФ от 26 января
2006 г. N 42 "Об утверждении Правил отнесения жилого помещения к
специализированному жилищному фонду и типовых договоров найма
специализированных жилых помещений" <1>.) Конечно, нет.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 6. Ст. 697.

Отнесение указанных жилых помещений системы социального обслуживания

населения и социальной защиты к числу помещений гражданского назначения растворило
функциональное назначение жилого дома в других социальных назначениях вопреки его
единственной бесспорной функции. Объекты специализированного жилищного фонда и в
советский период относили к жилым, но все изменилось с признанием Постановления
Правительства СССР от 10 февраля 1985 г. N 136 не действующим и включением домов
ночного пребывания в состав жилищного фонда. Именно необходимость получения в
учреждениях социальной защиты населения медицинской помощи и социально-бытовых
услуг преобразует жилищную потребность граждан в потребность места пребывания, а
жилой дом - в больничное здание, здание гражданского назначения. Жилой дом как дом
ночного пребывания (ночлежка) функционально как место пребывания в течение
короткого времени с участием поста охраны общественного порядка не может быть в
составе жилищного фонда только потому, что его технические, санитарные и социальные
характеристики совпадают с потребительскими качествами жилых помещений.
Советское исправительно-трудовое законодательство, которое применяло
терминологию "обычное жилое помещение", "жилая площадь" применительно к
содержанию осужденных в колониях общего режима, усиленного режима и строгого
режима (ст. ст. 22, 53, 54, 56, 62, 63, 64, 65 Исполнительно-трудового кодекса РСФСР
(далее - ИТК РСФСР), напоминает эту ситуацию. Кодекс вводил нормы жилой площади
на одного осужденного в исправительно-трудовых колониях (ст. 56 ИТК РСФСР).
Жилищный норматив поверхностно как бы отделял понятие "жилое помещение" в жилых
домах от двусмысленного понятия "обычное жилое помещение" в колонии. Вместе с тем
нельзя не заметить в понятии "обычное жилое помещение" отсутствие каких-либо
признаков, раскрывающих его. Очевидно, нельзя было прибегать в этих случаях к
характеристике жилого помещения как обычного, поскольку помещения камерного типа
не имеют ничего общего с "обычным жилым помещением".
 Современный Уголовно-исполнительный кодекс РФ (далее - УИК РФ) обоснованно
отказывается от понятия "обычное жилое помещение" и переходит к "единым
помещениям камерного типа", не говоря уже о других используемых в нем понятиях, а
также прибегает к понятию проживания в общежитиях осужденных, отбывающих
наказание в облегченных условиях (ст. ст. 118, 121, 123 УИК РФ).
Изначально основная и единственная функция, единственное назначение жилого
дома - служить местом жительства, местом постоянного проживания, удовлетворением
абсолютной потребности каждого в жилье. Этим потребностям должны соответствовать
современные (соответствующие исторической эпохе) потребительские качества жилища -
технические, санитарные, социальные. И если не вся жилая площадь дома, то во всяком
случае более половины его полезной площади. Если полезная площадь дома не
удовлетворяет этому требованию, то дом утрачивает свое функциональное назначение и
трансформируется в свою противоположность.
Мнение, высказанное И.А. Дроздовым, о конструктивном недостатке
функционального назначения как критерия разграничения помещений состоит в его
субъективном характере, "в зависимости от намерений пользователя" <1> опровергается
им самим: "предназначенность" определяется первично не в процессе пользования, а
совсем на другой стадии, на стадии замысла, определения цели, проектирования и
строительства, вложения инвестиций. Назначение здания и его помещений фиксируется в
экспликации к поэтажному плану помещений, в документах. Перевод жилого помещения,
находящегося в эксплуатации, в нежилое и наоборот осуществляется в установленном
порядке. Намерения пользователя формализованы и не должны выходить за рамки его
прав и обязанностей.
--------------------------------
<1> Дроздов И.А. Понятие и признаки жилого помещения // Закон. 2006. N 8.

Постсоветское российское законодательство выдвинуло новую и весьма полезную

идею для классификации зданий, жилых домов (помещений) в зависимости уже не только
от функций места жительства, но и от функций места пребывания, которая позволяет
отделить здания конструктивно постоянного типа как место жительства от зданий и
строений другой направленности - как места пребывания.
Место жительства и место пребывания как функции строения определяюще влияют
на функциональное назначение здания (помещения). Из назначения вытекают
соответствующие технические, санитарные характеристики и другие социальные
потребительские качества.
Объекты места жительства должны быть конструктивно постоянного типа,
капитальными, являясь в свое время объектами капитального строительства, объектами
недвижимости. Объекты места пребывания могут быть конструктивно постоянного типа,
капитальными, объектами капитального строительства, недвижимости, и поэтому
потребительские качества жилья могут совпадать с потребительскими качествами зданий
(помещений) объектов пребывания, но могут быть и конструктивно облегченными
строениями.
Тем самым сходство потребительских качеств здания как места жительства и
потребительских качеств здания как места пребывания затрудняет классификацию жилого
дома. Начало этому было положено еще до 1985 г. в инвентаризации жилищного фонда
советского периода, когда появилась категория жилого здания, в которую были включены
наряду с жилыми домами "спальные корпуса интернатов, дома для престарелых, строения
дачно-строительных кооперативов, если они отвечают характеристике жилых домов"
(разъяснение Ростехинвентаризации от 9 марта 1977 г. N 15-1-103).
По мнению Конституционного Суда РФ (Постановление от 14 апреля 2008 г. N 7-П),
"в отличие от прежнего порядка государственного учета жилищного фонда, основанного
на критерии функционального назначения строения, действующая в настоящее время
система государственного учета жилищного фонда, исходя из нового гражданского и
жилищного законодательства Российской Федерации, в качестве критерия называет
фактическую пригодность жилого строения для постоянного проживания и тем самым не
исключает возможность отнесения пригодных для проживания жилых строений,
расположенных на садовых земельных участках, к индивидуальному жилищному фонду".
По нашему мнению, постсоветское законодательство не справилось с трудностью
классификации по функциональному назначению и утратило границы между
функциональным назначением объектов места жительства и места пребывания и дважды
за последние 15 лет наделяло "жилой дом" несвойственной для него функцией - Законом
РФ о жилищной политике и Жилищным кодексом РФ применительно к гостиницам-
приютам, жилым домам ветеранов и престарелых, нуждающихся в социальном и
медицинском обслуживании. Эти здания (строения) отнесены к составу жилищного фонда
(ст. 1 утратившего силу Закона о жилищной политике и ст. 19 ЖК РФ).
Когда в жилом здании в целом размещено медицинское или иное социальное
учреждение, дом лишается своего единственного назначения - быть местом жительства;
когда принимает в свое замкнутое пространство специализированное учреждение с
клиентами, а не проживающих, преследующих другие цели, - ведение частной жизни,
домашнего хозяйства, отдых, творчество и т.п., он утрачивает свою характеристику
свободного необремененного расселения. Жилой дом может быть и местом пребывания,
если это связано с общежитием, служебным жилым помещением, жилым помещением
маневренного фонда, объектом поднайма.
В современном жилищном законодательстве жилой дом характеризуется
исключительно как разновидность, особая разновидность именно здания, сооружения
постоянного типа, предназначенного для постоянного проживания, а не строения. Но и в
советский период наше законодательство, говоря о строениях, имело в виду не всякую
постройку, не временно возведенную для преходящих целей, а лишь прочно связанную с
земельным участком. В отличие от временных построек под строением понималась
"капитальная постройка, рассчитанная на длительную эксплуатацию, образующая
хозяйственно и технически целое с земельным участком и обособленная от прилегающих
построек. Обособленность строения предопределяет и выделение земельного участка под
строение и при строении, ограничение его от прилегающих земельных участков" <1>.
--------------------------------
<1> Брауде И.Л. Право на строение и сделки со строениями. М., 1950. С. 15.

Законодатель изначально применил повышенные требования к капитальности

конструкций, не позволив поставить в один ряд и здания, и некапитальные строения.
Градостроительный кодекс РФ (ст. 1) определяет здание как объект капитального
строительства, исключая временные строения. Гражданский кодекс РФ вообще далек от
каких-либо определений зданий вообще и жилого здания и помещения в частности.
Поясняет только Жилищный кодекс (ст. 16).
Если понятие "жилой дом" как видовое понятие не выделено в тексте нормативных
правовых актов из родового понятия "здание", значит, понятие "жилой дом" не имеет в
данной конкретной жизненной ситуации, предусмотренной нормативным актом, своего
особенного правила, а подчиняется общему правилу, установленному для "здания". Оно
подчиняется своему правилу, если это правило сформулировано специально для "жилого
дома". С этой структурой функционирует Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ
"Об ипотеке (залоге недвижимости)" <1>. Стало быть, родовое и видовое понятия в этих
случаях не отвлеченные нормативные понятия, а имеющие реальное прикладное значение,
используемое в юридической технике, о котором нельзя забывать.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.
 Некапитальные строения - это, как правило, временные строения, что
подтверждается паспортом технической инвентаризации (форма 1Б вместе с планом
объекта). При этом на строительство временных строений теперь не требуется разрешения
(Правила выдачи разрешений на строительство объектов недвижимости федерального
значения, а также объектов недвижимости на территориях объектов градостроительной
деятельности особого регулирования федерального значения, утвержденные
Постановлением Правительства РФ от 10 марта 2000 г. N 221) <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2000. N 12. Ст. 1297.

Федеральный закон "О введении в действие Жилищного кодекса Российской

Федерации" (далее - Вводный закон) не поясняет и не проводит никакой разницы между
двумя понятиями - "здание" и "строение" и не предусматривает меры перехода на единое
понятие. Современные правила различают капитальность по группам, и строение может
входить в понятие "здание", относясь к какой-либо группе капитальности. И поэтому
Вводный закон не делает из этого проблему, отделяя строение прошлого от строения
будущего. Соответствующие изменения в действующее законодательство не вносились.
Очевидно, разночтение сохраняется - "дом" и "строение".
Может быть, разработчики проекта Жилищного кодекса РФ не увидели
существенной разницы между этими понятиями? Но тогда последствия исключения
строений из какой-либо группы капитальности здания могли привести к очень серьезным
негативным последствиям: в большей части строений, составляющих жилищный фонд
страны, "в упор" не просматривалась капитальность строения (саманные дома и т.п.).
Если все свелось к перестройке понятий без ломки и потерь, к идентификации
зданий и строений, где строения не исключили вообще, а всего лишь отнесли к
определенной группе капитальности, к чему такое изменение в понятиях? Вся
сложившаяся неопределенность требует аутентического толкования в постановлении
Пленума Верховного Суда РФ. Очевидно, определенность будет внесена при утверждении
технического регламента, касающегося безопасности здания и строения, разработку
которого Президент Российской Федерации поручил Правительству РФ обеспечить до 1
января 2009 г. <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2008. N 19. Ст. 2117.

Жилой дом - прямая противоположность нежилому зданию, другому виду здания в

целом, хотя и в доме могут быть вкрапления нежилой части, нежилых помещений (первые
этажи жилого дома, встроено-пристроенные помещения). Теперь жилые дома составляют
самостоятельный вид родового понятия - здания, называемые жилыми домами,
составляющие обособленную самостоятельную видовую группу в противоположность
другой самостоятельной видовой группе в составе единого родового понятия "здание",
какими являются нежилые здания (канцелярские, торговые, производственные,
культурные и т.д.). Технические помещения в составе общего имущества
многоквартирного дома к нежилому фонду не относятся. Они неотъемлемая часть
жилищного фонда.
К середине 70-х гг. XX в., почти за 50 лет, доля жилищного фонда снизилась более
чем на 30%, а относительно всех остальных фондов тенденция к снижению выразилась
более чем в 26%. "Такая тенденция закономерна, так как обеспечение роста
производительности труда в материальном производстве, ускорение технического
прогресса требует опережающего роста основных производственных фондов" <1>.
--------------------------------
<1> Факторы и тенденции развития структуры народного хозяйства в СССР. М.:
Наука, 1977. С. 256.
 Однако такое объяснение тенденции, сделанное советскими экономистами в 70-х гг.
прошлого века, признать удовлетворительным нельзя, поскольку не учитывался
"остаточный принцип" в советской экономике, действовавший всегда, а начиная со второй
половины 60-х гг. XX в. - особенно в планировании государственных и общественных
средств, вкладываемых в советское жилищное строительство, привело к нарушению
пропорциональности развития в целом всей экономики, комплексности застройки
населенных мест. В 70-х гг. прошлого века в СССР доля жилищного строительства
составляла в среднем 60%, доля культурно-бытового строительства - 25 и коммунального
- 15% <1>. Разрыв между жилищным и культурно-бытовым строительством в советский
период достиг 30 - 40%, а во многих регионах и больше.
--------------------------------
<1> Ходжаев Д.Г., Кочетков А.В., Листенгурт Ф.И. Указ. соч. С. 118.

Жилое помещение, пригодное для постоянного проживания, - это то, ради чего
возводится жилой дом. Жилое или нежилое помещение может быть только обособленной,
законченной, имеющей свой состав, свои индивидуально-определенные границы
единицей. Чтобы быть пригодным для постоянного проживания, жилое помещение
должно отвечать обязательному минимальному стандарту современных средств,
создающих проживающим необходимые удобства в электроосвещении, в подаче и
отведении воды, централизованном отоплении, обеспечении горячим водоснабжением,
пользовании ванной (душем), газовой (электрической) плитой, лифтом и
мусороудалением. Однако это максимум видов благоустройства. Минимум варьируется с
учетом местных условий.
Жилое здание и его жилое помещение отвечают лишь одной задаче - обеспечить,
создать необходимые жилищно-бытовые условия для постоянного проживания человека,
надлежащую и в санитарном, и в техническом отношениях здоровую жилую среду,
исключающую возможность возникновения каких-либо заболеваний, которые
порождаются этой средой или способны в ней развиться, возможность для творчества,
ведения домашнего хозяйства и отдыха, частной жизни.
Наконец, отечественное законодательство признало и конкретизировало в
соответствии со ст. 42 Конституции РФ требования о благоприятной окружающей среде,
нарушение которых может привести жилой дом или жилое помещение к непригодности
жилья: превышение допустимых показателей проникновения в жилище шума, вибрации,
электромагнитного излучения, концентрации вредных веществ, а также влияние
неблагоприятных природных катаклизмов - оползней, селей, снежных лавин, паводков и
т.п. (Постановление Правительства РФ от 28 января 2006 г. N 47) <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 6. Ст. 702.

Стало быть, жилой дом - это особая самостоятельная разновидность здания

постоянного типа, прочно связанная с землей, индивидуально-определенная, имеющая
внутренние пути сообщения и выходы во внешнюю среду, предназначенная
функционально быть исключительно местом постоянного жительства, удовлетворения
жилищных потребностей проживающих и требующая такого использования (в особо
установленных законом случаях составляет специализированную разновидность его
использования быть местом временного пребывания (общежития или служебной
квартиры)), имеющая в своем составе изолированные квартиры (жилые помещения или
помещения коридорного типа), пригодные к постоянному проживанию, нормативные
границы, архитектурный облик, а также принятая в установленном порядке в
эксплуатацию и прошедшая государственную регистрацию. Придомовый земельный
участок, имеющий нормативные границы, - предоставляемый естественный базис
недвижимости, на котором возводится и функционирует жилой дом как рукотворный,
производный <1> объект недвижимости. Именно придомовый земельный участок
определяет индивидуально-определенные характеристики жилого дома, его ориентацию.
--------------------------------
<1> Степанов С.А. Указ. соч. С. 30.

Статья 130 ГК РФ называет два основных признака недвижимого имущества. По

этим признакам жилые дома непосредственно, а жилые помещения производно входят в
класс недвижимого имущества.
Неразрывная связь с землей. Связь с землей и неразрывная связь с землей -
существенно разные критерии. Разница в наличии или отсутствии фундамента у здания.
Щитовой домик стоит на бетонных плитах или на ленточном фундаменте. Бетонные
плиты не могут быть признаны фундаментом. И если наличие фундамента - один из очень
важных, но не единственный критерий отнесения имущества к недвижимому, в
жилищных отношениях это единственное свидетельство такой неразрывности здания с
землей. Судебная практика требует доказательств невозможности отделения объекта от
фундамента без причинения несоразмерного ущерба объекту. Это касается не только
индивидуальных строений.
Л. Наумова обобщила судебно-арбитражную практику выявления признаков
отнесения к недвижимости любых объектов, не выделяя из их числа жилые здания как
самостоятельную категорию. Чтобы вычленить жилые здания из всей группы объектов
недвижимости, из предложенной ею совокупности признаков можно выделить
следующие: неразрывная связь с землей (обязательность и характер фундамента),
стеновой материал, невозможность перенесения жилых зданий либо несоразмерность
ущерба при определении оценки переноса жилого здания и здания после переноса,
отнесение здания по назначению, факт подключения жилого здания к стационарным
инженерным коммуникациям. При этом последний признак обязателен именно для
стационарного жилого дома. Л. Наумова считает, что на практике необходимо применять
все критерии в совокупности, кроме назначения объекта недвижимости и отведения
земельного участка, которые рассматриваются автором как дополнительные критерии
<1>.
--------------------------------
<1> Наумова Л. Критерии квалификации недвижимого имущества // ЭЖ-Юрист.
2005. N 4.

Оценка стоимости объекта недвижимости и его перемещения как стоимостное

выражение указанной неразрывности. Е.А. Суханов справедливо отмечает, что
юридическую категорию "недвижимость" у нас стали трактовать "как естественно-
физическое понятие и всерьез анализировать наличие или отсутствие возможности
пространственного передвижения вещи как решающего критерия отнесения ее к
недвижимости. На этом основании систематической критике подвергается закрепленное
п. 1 ст. 130 ГК РФ определение недвижимости, поскольку оно якобы не содержит четких
критериев отнесения вещей к недвижимости, и проводятся теоретические изыскания
относительно соотношения понятий "недвижимость", "недвижимая вещь" и "недвижимое
имущество" <1>.
--------------------------------
<1> Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Вестник ВАС
РФ. 2007. N 7.

Однако все более серьезно. Сложилась целая судебно-арбитражная практика,

которая не всегда бесполезна по результатам проведенного исследования. Скорее всего,
не оценка стоимости перемещения важна для дома, а оценка состояния его капитальности.
Есть строения из современных стеновых материалов сборно-разборной конструкции,
без фундамента, с небольшим углублением в поверхность земельного участка,
называемые модулями (времянка для строителей, бытовка), которые получили отражение
в хозяйственных спорах между юридическими лицами в судебно-арбитражном процессе.
В советский период такого рода строения (сборно-разборные, без фундамента, вагончики
и т.д.) не подлежали приемке в состав жилищного фонда, а в постсоветский - не
подлежали включению в число жилых и оценивались как временные постройки
(некапитальные), требующие сноса после завершения строительства жилого дома.
Критерии отнесения сооружений к капитальным зданиям и некапитальным
строениям в определенной мере названы в локальных нормативных правовых актах:
- в утратившем силу Законе г. Москвы от 14 мая 2003 г. N 27 "О землепользовании и
застройке в г. Москве": п. "з" ст. 2 Закона определял капитальное здание как "здание,
строение, сооружение, при возведении которого были использованы специальные
производственные и технологические операции и материалы в соответствии с
установленными нормами и правилами капитального строительства";
- п. 1.7 распоряжения мэра г. Москвы от 30 марта 1998 г. N 299-РМ, в котором под
некапитальным строительством понимается "строительство объектов площадью более 20
кв. м из легких сборных конструкций, не предусматривающих устройство заглубленных
фундаментов и подземных помещений" <1>;
--------------------------------
<1> Вестник мэрии Москвы. 1998. N 14.

- в распоряжении мэра г. Москвы от 11 апреля 2000 г. N 378-РМ, в котором под

капитальным строительством понимается строительство любых объектов (независимо от
объема и назначения), для возведения которых требуется проведение земляных и
строительно-монтажных работ по устройству заглубленных фундаментов, возведению
несущих и ограждающих конструкций, подводке инженерных коммуникаций <1>.
--------------------------------
<1> Вестник мэрии Москвы. 2000. N 12.

Как видно, критерии, локально установленные нормативными актами г. Москвы для

отнесения сооружения к капитальным или некапитальным строениям, связаны с
техническими особенностями этих сооружений, таких как состав использованных при их
изготовлении стеновых материалов и наличие заглубленного фундамента, наличие
инженерных коммуникаций.
Основными критериями отнесения объектов к капитальным в судебной практике
являются состояние технических данных - заглубленного фундамента, наличие
стационарных инженерных коммуникаций и т.п. Они носят именно технический характер,
но по существу являются носителями юридических признаков <1>.
--------------------------------
<1> В Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 16 мая 2001 г. N Ф03-
А73/01-2/784 судом было указано, что спорное сооружение не является капитальным
строением ввиду отсутствия фундамента - основного элемента, связывающего его прочно
с землей. В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 3 апреля 2001 г. N А56-
29430/00 суд признал спорный объект капитальным сооружением по причине наличия у
него бетонного фундамента. В Постановлении ФАС Волго-Вятского округа было указано
на то, что смонтированный рыночный комплекс нельзя отнести к объекту капитального
строительства, так как строение не связано с землей, а объединенные в единое целое
торговые ларьки представляют собой временное сооружение.

Это системные характеристики жилого дома.

Системные связи здания (жилого дома) настолько существенны, что решающее
влияние может оказывать не столько "организационный центр", под которым С.А.
Степанов понимает прежде всего придомовый участок земли, равно как и другие
самостоятельные объекты, в частности здание (жилой дом), сам по себе в системе
объектов недвижимости. Активный центр системы объектов в настоящее время сместился
к земельным участкам <1>.
--------------------------------
<1> Степанов С.А. Указ. соч. С. 8, 41.

Однако влияние придомового земельного участка ослаблено. Этому способствует то

обстоятельство, что еще по советскому Земельному кодексу РСФСР 1970 г. под массовое
жилищное строительство (кроме индивидуального) отводился не индивидуальный
земельный участок для многоквартирного дома, а огромный земельный массив в целом
под микрорайон УКСам (ОКСам) горисполкомов, выполнявших функции единого
заказчика жилищного строительства в городе, без последующего закрепления
застроенных придомовых земельных участков за каждым домом или группой домов
(кроме кооперативных).
И поэтому приватизация жилых помещений была осуществлена в 1991 г., кстати, без
приватизации придомового земельного участка. Нежилые помещения в многоквартирных
жилых домах приватизированы только со времени введения в действие Жилищного
кодекса РФ.
Очевидно, смещение еще не состоялось, потому что еще не состоялся переход к
реальному управлению многоквартирными домами, соответственно, к новой структуре
собственности (ст. 161 ЖК РФ), что немаловажно, а это займет значительное время и
затронет отношения собственности.
5. Ради индивидуально-определенного использования по назначению жилых и
нежилых ячеек (помещений) строятся и существуют здания, жилые дома. Именно в них
конструктивно образуются обособленные составные части целого, пригодные для
постоянного проживания. Но они не являются физически самостоятельными единицами
такого единого органического целого, как здание, остающегося, несмотря на
индивидуальное использование его ячеек архитектурно, технически неделимым. Объект
технически неделим - это его физическое свойство, натуральные границы. Пропуская
через себя стационарные общие внутридомовые коммуникации (оборудование), имея
общий фундамент, каждое из его помещений, в том числе и технических, способствует
функционированию здания, дома в целом, поскольку все они по отдельности,
самостоятельно, автономно, без здания в целом, функционировать не в состоянии, а могут
только в том рукотворном единстве, как они предварительно конструктивно
спроектированы, построены и эксплуатируются, образуя при этом архитектурное и
техническое единство в физических границах самостоятельного, индивидуально-
определенного объекта - жилого дома. Это не означает, что проживающие в жилых
помещениях лица не вправе осуществлять в установленном (разрешительном) порядке
перевод внутренней ячейки, жилого помещения в нежилое и нежилого помещения в
жилое, переустроить и перепланировать жилое помещение (гл. 3 и 4 разд. I ЖК РФ).
Если даже имели место самовольное переустройство и перепланировка жилых
помещений, то на основании судебного решения жилое помещение может быть сохранено
в таком измененном состоянии, если этим не нарушаются права и законные интересы
граждан либо не создается угроза их жизни или здоровью (ст. 29 ЖК РФ).
Как отмечал Л.А. Кассо, строения состоят из крыши, стен, окон и дверей и т.д.,
которые соединяются в единый предмет и не могут в юридическом отношении играть
роль отдельного объекта, пока существует эта связь <1>.
--------------------------------
<1> Кассо Л.А. Русское поземельное право. М.: Гос. тип., 1906. С. 6, 172.

В литературе отмечается, что природа неделимых вещей такова, что раздел их в

натуре приводит к потере частями вещи тех свойств, которыми обладала вещь в целом,
соответственно, части не смогут быть использованы по тому же назначению, что и вещь.
"Нераздельные суть такие имущества, которые или не могут быть раздроблены без
повреждения их существа, без нарушения их первоначального назначения, или которые не
подлежат раздроблению по закону" <1>.
--------------------------------
<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2003. С. 166.

По мнению А.Г. Спиркина, "у частей целого разная степень относительной

самостоятельности. В соотношении целого и частей есть такая закономерность: чем
сильнее и сложнее связь между частями, тем больше роль целого по отношению к своим
частям и, следовательно, меньше относительная независимость частей от целого" <1>.
Именно в многоквартирных домах связь между частями - жилыми помещениями сильнее
и сложнее, чем в индивидуальных жилых домах усадебного типа.
--------------------------------
<1> Спиркин А.Г. Философия: Учебник. М., 2002. С. 275.

В техническом, конструктивном единстве жилые помещения не могут

рассматриваться как самостоятельные единицы, но могут быть изолированными
ячейками, используемыми для удовлетворения потребностей человека по месту
жительства или месту его пребывания. В своем физическом единстве совокупность
внутренних помещений образует здание, его органическое самостоятельное единство. Их
использование по назначению составляет цель строительства и существования здания.
В зданиях усадебного типа их материальная оболочка зачастую меньше связана с
архитектурным обликом, меньшее число и меньшая сложность инженерных
нецентрализованных коммуникаций (оборудования) не имеют объединяющей и
цементирующей силы, чтобы противостоять разделу и выделу его частей, а наличие
большого земельного участка создает предпосылки для создания вспомогательных
строений (помещений), расселения и выдела. Под домом как объектом правовой
регистрации понимается не только здание или несколько зданий с прилежащими
служебными постройками (сооружениями), которые расположены на одном земельном
участке.
Многоквартирные дома - это жесткие стандартные строительно-монтажные
конструкции, изначально не подготовленные для будущего физического раздела.
Индивидуальные жилые дома усадебного типа в большинстве своем не имеют таких
современных инженерных коммуникаций и типовых строительно-монтажных
конструкций.
Таким образом, если многоквартирные жилые дома, безусловно, физически не
делятся и законодательство даже не предусматривает такой разрешительной физической
возможности и целесообразности, не существует такого рода и судебной практики, то
индивидуальные одноквартирные жилые дома усадебного типа при их общей физической
неспособности к делению все-таки при определенных обстоятельствах могут быть
физически, архитектурно, технически поделены (при большом земельном участке могут
быть дополнительно возведены необходимые вспомогательные хозяйственные строения,
пристройки, чтобы уравнять делящихся).
В ст. 16 ЖК РФ к жилым помещениям отнесена и часть жилого дома. В техническом
отношении, если придерживаться материалов, содержащих определения, установленные
совместно Конференцией европейских статистиков и Комитетом по жилищному вопросу,
строительству и градостроительству Европейской экономической комиссии ООН, это
структурно обособленная часть здания постоянного типа, в котором есть жилые
помещения.
6. Д.И. Мейер справедливо отмечал, что "юридическая делимость вещи, таким
образом, нечто иное, нежели физическая делимость" <1>.
--------------------------------
<1> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 166.
 По вопросу делимости зданий мнения отечественных дореволюционных цивилистов
разделились. Одни ученые - К.П. Победоносцев, Д.И. Мейер, К.Н. Анненков, Н. Х-ский,
К. Змирлов <1> - относили дома к неделимым вещам. Существовало мнение, что сама
физическая природа здания не позволяет считать его делимым.
--------------------------------
<1> Х-ский Н. Понятие части в недвижимом имуществе по смыслу 393 ст. //
Юридический вестник. 1881. Кн. 7. С. 506; Змирлов К. О недостатках наших гражданских
законов // Журнал гражданского и уголовного права. 1883. Кн. 3. С. 96; Победоносцев
К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М.: Статут, 2002. С. 25;
Анненков Н. Система русского гражданского права. Т. 1. СПб., 1895. С. 291 - 292.

Иной позиции по вопросу о делимости домов придерживались А.Л. Кассо, Г.Ф.

Шершеневич, В.Б. Ельяшевич, В.И. Синайский, считая, что в зависимости от наличия ряда
характеристик конкретный дом может быть признан как неделимым, так и делимым <1>.
--------------------------------
<1> Ельяшевич В.Б. Развитие форм поземельного оборота на Западе. СПб., 1913. С.
104.

"Следует признать, - отмечал Г.Ф. Шершеневич, - что по существу дом должен

предполагаться вещью раздельной, но предположение это может быть опровергнуто
доказательством невозможности деления данного дома с сохранением за частями
экономического значения целого" <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.:
Спарк, 1995. С. 104

В.И. Синайский и В.Б. Ельяшевич подтверждали возможность делимости двора

одновременно с разделом земельного участка на части, но высказывались против
возможности деления дома по горизонтали <1>.
--------------------------------
<1> Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 135;
Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 105.

В то же время А.Л. Кассо не видел теоретических препон также и для деления зданий
по горизонтали: "При горизонтальном или поэтажном делении первый этаж вместе с
землею образует одну недвижимость, а следующие этажи, второй, третий, в свою очередь
составляют отдельные недвижимости, отрешенные от права собственности на землю"
<1>.
--------------------------------
<1> Кассо Л.А. Указ. соч. С. 13.

Однозначная позиция судебной практики по данному вопросу в дореволюционной

России не сформировалась.
И в советский период мнения относительно физического раздела дома в литературе
разделились. Как сообщает И.Л. Брауде, С.Н. Братусь считал недопустимым физический
раздел дома. Д.М. Генкин признавал спорным вопрос о допустимости раздела дома в
натуре. И.Л. Брауде считал, что "бесспорно необходимо сохранение единства строения
как недробимого целого" <1>.
--------------------------------
<1> Брауде И.Л. Указ. соч. С. 129.

По опубликованным материалам отношение Верховного Суда РСФСР в советский

период к разделу дома в натуре было разным, сначала отрицательным. В докладе
Гражданской кассационной коллегии Верховного Суда за 1926 г. имеется указание, что
"нельзя признавать правильным такой раздел имущества в натуре, когда, например,
вследствие неделимости дома суд распределяет отдельные его части, комнаты между
собственниками, поскольку такой раздел фактически устанавливает лишь порядок
пользования домом, но не создает самостоятельных юридических собственников
имущества, чего добиваются стороны в этих случаях" <1>.
--------------------------------
<1> Зимелева М.В. Общая собственность в советском гражданском праве // Ученые
записки ВИЮН. 1941. Вып. II. С. 233.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. и

вслед за ними Гражданский кодекс РСФСР (ст. 106) признали часть жилого дома
объектом права собственности, допустив деление как по горизонтали, так и по вертикали.
В советский период Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля
1981 г. вопрос раздела и выдела отдельных частей индивидуального жилого дома
усадебного типа был определен следующим образом. Деление дома в натуре возможно
только тогда, когда на одном земельном участке расположены два жилых строения или
сдвоенный дом, при этом необходимо учитывать, что обособленные части дома могут
быть использованы в соответствии с его хозяйственным назначением - обеспечением
граждан жильем. Суд должен выяснить техническую возможность раздела дома в
соответствии с долями сособственников. Раздел возможен в случае, если дом обладает
отдельными выходами, большой площадью или такой раздел технически и санитарно
возможен после переоборудования или перестройки. В связи с разделом жилого дома в
общем использовании сторон не должно оставаться каких-либо помещений и подсобных
строений, выделенные части дома становятся самостоятельными объектами.
Соответственно, если помещения дома не представляют собой обособленных и не
зависящих друг от друга частей и превратить их в изолированные путем перестройки или
переоборудования не представляется возможным, то суд должен определять порядок
пользования таким домом и отказывать в возможности выдела (раздела) <1>.
--------------------------------
<1> Бюллетень ВС СССР. 1982. N 3. С. 28 - 36.

В соответствии с Положением о признании жилых домов (жилых помещений)

непригодными для проживания считаются жилые дома: а) находящиеся в ветхом
состоянии; б) находящиеся в аварийном состоянии; в) в которых выявлено вредное
воздействие факторов среды обитания <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 28 января 2006 г. N 47 "Об утверждении
Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения
непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу
или реконструкции" // СЗ РФ. 2006. N 6. Ст. 702.

§ 2. Правовые признаки жилого дома и жилого помещения

как объектов гражданских и жилищных прав

1. По правилам инвентаризации, действовавшим в советский период, квартирой

считалось жилое помещение, пригодное для постоянного проживания, отделенное от
других помещений капитальными стенами или перегородками без проемов и имеющее
самостоятельный выход на лестничную клетку, в общий коридор (вестибюль) или
непосредственно наружу, а жилой комнатой - часть квартиры с непосредственным
дневным освещением и постоянным отоплением, предназначенная под жилье. При этом к
числу жилых комнат относились также полутемные, темные и проходные комнаты, а
помещения, разгороженные перегородкой не до потолка, также учитывались как
отдельные комнаты.
Но разве допустимо было указывать, что к числу жилых комнат могли относиться
комнаты, разгороженные перегородкой не до конца, а также плохо освещенные комнаты
или вообще темные, тогда как ГК РСФСР 1964 г. (ст. 300) устанавливал в качестве
предмета договора найма изолированность жилого помещения, и поэтому с 1964 г.
ведомственные акты надлежало привести в соответствие.
Определения квартиры и комнаты, данные в Жилищном кодексе РФ (ст. 16),
принципиально отличаются от ранее действовавших в лучшую сторону. И то, и другое
обоснованно подчеркивает прежнюю целевую направленность жилища - для постоянного
проживания.
Нами уже отмечалось, что у дореволюционных отечественных цивилистов
существовало мнение, что сама природа здания не позволяет считать его делимым. Это
объяснялось, в частности, тем, что части здания не способны выступать в качестве
объектов подлинного (полного) права собственности <1>. К.П. Победоносцев отмечал,
что в случае появления у каждой из комнат своего собственника "право собственности
каждого из них будет неполное, так как без согласия других не вправе будет
предпринимать постройки и починки в стенах, физически уже не подлежащих разделу.
Кроме того, распределение дома между несколькими владельцами имело бы последствием
затруднения и споры при самом платеже податей, отправлении повинностей" <2>.
--------------------------------
<1> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 26.
<2> Там же. С. 126.

К видам жилого дома закон отнес его часть, к видам квартир - часть квартиры (ст. 16
ЖК РФ). Неделимой осталась только комната. Все виды обособленных жилых помещений
обрели способность быть объектом жилищных прав. Гражданский кодекс РФ называет
квартиру в числе объектов права собственности, а понятие "жилое помещение"
использует как родовое для понятия "квартира". Такого понятия "комната" как
самостоятельного объекта Гражданский кодекс РФ не знает. В идеальном случае - это
обоснованная позиция - комната не имеет автономных вспомогательных помещений и
превращает квартиру в этом качестве в коммунальную, что не обеспечивает
цивилизованных здоровых условий для постоянного проживания. Жилищный кодекс РФ
допускает проживание в цокольных, подвальных помещениях либо на территории и в
поселениях, где нарушены требования безопасности к жилым помещениям и не приняты
меры защиты от воздействия чрезвычайных ситуаций природного и техногенного
характера.
Позиция Жилищного кодекса РФ относительно использования понятия "комната"
адекватна реальности, но не содержит реального желания предусмотреть меры когда-либо
завершить создавшееся положение с коммунальными квартирами. Его ст. 51
предусматривает в качестве основания признания граждан нуждающимися в жилых
помещениях, предоставляемых по договорам социального найма жилого помещения,
проживание их в помещении, не отвечающем установленным для жилых помещений
требованиям. Современные санитарные требования к жилым помещениям наконец
приняты на правительственном уровне <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 28 января 2006 г. N 47 "Об утверждении
Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения
непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу
или реконструкции" // СЗ РФ. 2006. N 6. Ст. 702.
 Понятия "составная часть" постсоветское гражданское законодательство не знает при
делении вещей. Однако оно используется отдельными национальными системами, в
частности в Германии.
Такое предложение принять деление целого на составные части уже имело место в
литературе: "Помещения, которые находятся в этом доме, являются его составной частью"
<1>.
--------------------------------
<1> Шведкова О.В. Приобретение и осуществление права собственности на жилые
помещения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 15.

Было и предложение считать помещение сложной вещью. С.В. Агапов считает, что
жилое помещение является сложной делимой вещью, состоящей из основного и
факультативных элементов, и в совокупности с другими вещами, имеющими
хозяйственную зависимость, приобретает черты главной вещи с принадлежностями <1>.
При этом помещение им рассматривается в качестве главной вещи, а общее имущество
дома - в качестве ее принадлежности. В то же время такой вывод противоречит
содержанию ст. 134 ГК РФ. Сложная вещь всегда разнородна, хотя и используется по
общему назначению. Различные помещения в составе здания как однородные вещи в
своей совокупности не образуют сложную вещь, особый объект гражданских прав.
--------------------------------
<1> Агапов С.В. Теоретические проблемы правового регулирования сделок с
жилыми помещениями по гражданскому праву РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.,
2003. С. 8.

Министерство экономического развития и торговли РФ предложило дополнить ст.

134 ГК РФ о сложных вещах понятием "помещение". Слабо аргументированное
предложение нарушало понятие сложной вещи, уже имеющееся в гражданском
законодательстве. Оно рассматривалось на заседании Совета при Президенте Российской
Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства в 2007
г., и было отмечено, что более продуктивным представляется введение в гражданское
законодательство нового самостоятельного объекта недвижимости - комплекса
недвижимого имущества, необходимыми признаками которого являлись бы: 1)
объединение различных объектов недвижимого и движимого имущества единым
хозяйственным назначением; 2) наличие в составе комплекса земельного участка
(земельных участков) или прав на земельный участок (земельные участки), на котором
(которых) расположены объекты недвижимого и движимого имущества, входящие в
состав комплекса. Он должен выступать в имущественном обороте только в качестве
единого неделимого объекта.
Было рекомендовано также установление юридического режима здания либо в
форме общей собственности с известными изъятиями за счет отпадения
преимущественного права покупки и утратой доли одновременно с гибелью помещения,
либо в форме особого имущественного комплекса. В обоих случаях достигаются две цели:
устанавливается режим общего пользования служебными помещениями и
инфраструктурой, обслуживающей здание, а также создаются механизмы управления
зданием.
По мнению Е.А. Суханова, "современной отечественной цивилистикой основательно
забыта классическая (пандектная) классификация вещей как объектов гражданских прав.
Об этом говорит допущенная жилищным правом серьезная путаница понятий
"принадлежность главной вещи" и "составная часть вещи" применительно к так
называемому общему имуществу жилого дома. В результате этого составные части
единой вещи - многоквартирного жилого дома (подвалы, чердаки, лестничные площадки,
лифты, различные трубы и оборудование) теперь рассматриваются как самостоятельный
объект вещного права (права общей собственности) наряду с квартирами и иными
жилыми помещениями, по существу, уже рассматриваемыми в качестве "главных вещей"
(несмотря на то что названные помещения тоже являются не самостоятельными вещами и
не принадлежностями главной вещи - жилого дома, а всего лишь его составными частями,
которые невозможно нормально использовать в отрыве от этой юридически и даже
физически неделимой вещи)" <1>.
--------------------------------
<1> Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Вестник ВАС
РФ. 2007. N 7.

2. Если в советский период единство владения жилым домом (нежилым зданием)

входило в число неотъемлемых признаков при классификации зданий и помещений, то в
постсоветский период в связи с утверждением частной собственности на помещения в
многоквартирных домах законодательство принципиально изменилось.
Образованная в постсоветский период собственность на виды жилых помещений -
квартира, комната в многоквартирном доме - неизбежно разрушила собственность на дом
в целом, чтобы избежать удвоения объекта права: и здания как самостоятельной вещи, и
помещения как самостоятельной вещи.
Законодатель выбрал такую юридическую конструкцию управления, которая, лишив
жилой дом в целом способности быть объектом права собственности, вещью, заменила
его "общим имуществом" собственников помещений, представленным общей долевой
собственностью домовладельцев на общее имущество дома (ст. 36 ЖК РФ), которое как в
целом, так и в отдельности каждый его объект так же не является самостоятельным
объектом гражданских прав, самостоятельной вещью, как и дом в правовом смысле в
целом.
Считалось, что единство управления многоквартирным домом подорвано тем, что
возникла спорность характера недвижимости самих квартир, жилых помещений. Каждый
вид жилого помещения (ст. 16 ЖК РФ) с технической точки зрения мог рассматриваться
как недвижимость косвенно, опосредованно, через целое. Непосредственная неразрывная
связь с землей принадлежит целому. Но с юридической позиции и придомовый земельный
участок находится в общей долевой собственности собственников помещений, так как
земля вошла в состав общего домового имущества (ст. 36 ЖК РФ).
Поэтому "признание помещений в здании самостоятельными в обороте
недвижимыми вещами необходимо означает одновременное отрицание существования
здания в качестве объекта недвижимости. Здание в этом случае следует рассматривать как
объект лишь с технической, но не с юридической точки зрения", - отмечает упомянутая
Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе <1>.
--------------------------------
<1> Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе
от 15 декабря 2003 г. (протокол N 18). С. 49.

Таким образом, многоквартирный дом как единый объект гражданских прав

исключен из гражданского оборота. Но одна из его трансформаций - общее имущество
собственников помещений - также не получила статус самостоятельного объекта
гражданских прав. Все преимущества только у помещений, составляющих дом. Позиция,
выраженная в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом
имуществе, принятой Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и
совершенствованию гражданского законодательства 15 декабря 2003 г. (протокол N 18),
обосновала, что "нет достаточных экономических и правовых оснований для
законодательного закрепления в гражданском праве понятия "единого объекта
недвижимости" как единого объекта гражданских прав и сколько-нибудь
распространенного в реальной действительности объекта гражданского оборота".
 Концепция допускала одно исключение из предложенного правила, заложенное в
земельном законодательстве, - единство судьбы земельных участков и прочно связанных с
ними объектов недвижимости (п. 5 ч. 1 ст. 1 Земельного кодекса РФ).
Многоквартирный дом требует централизованного управления, поскольку он
представляет собой инженерное сооружение, связанное с обеспечением безопасности
проживающих и его техническим и санитарным обслуживанием, защитой прав
потребителей этого обслуживания. Это не только технический объект, но и объект других
отраслей законодательства.
Правовая система не содержит запрета функционирования единого объекта на тот
случай, если сохраняется публичная собственность на многоквартирный дом. Он
предусмотрен ст. 163 ЖК РФ. Также, если сохраняется кооперативная собственность, если
сохраняется частная собственность одного лица безотносительно к тому, является ли дом
многоквартирным либо одноквартирным. Таким образом, правовая система учитывает обе
цивилистические конструкции управления недвижимостью применительно к
многоквартирным домам.
Заимствованная западная модель кондоминиума, рассчитанная на затратный
характер его содержания, предусматривала образование общего имущества дома
собственниками квартир на праве общей долевой собственности. Естественно, что крыша,
несущие конструкции, стационарные инженерные оборудования и сети и т.п. имущество,
сгруппированное в одно инженерное целое, не является самостоятельной вещью,
самостоятельным объектом гражданских прав, им ограниченно распоряжаются все его
сособственники на общем собрании.
Жилищный кодекс РФ (гл. 6) устанавливает владение, пользование и распоряжение
общим имуществом дома в пределах, установленных им и гражданским
законодательством. Его объекты могут быть переданы иным лицам в пользование при
условии соблюдения прав и законных интересов лиц. Это не меняет положение общего
домового имущества, как не участвующего в гражданском обороте в качестве
самостоятельного объекта, равно как и его отдельных частей, которые также не являются
самостоятельными объектами права собственности или иного вещного права <1>.
--------------------------------
<1> Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации / Под
ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2005. С. 184.

Согласие именно всех собственников требуется только однажды, когда возникает

необходимость в связи с реконструкцией дома уменьшения размера общего имущества
дома. В остальных случаях достаточно согласия, выраженного в решениях общего
собрания собственников помещений, которые принимаются в установленном Кодексом
порядке - простым или квалифицированным большинством голосов (ст. 46 ЖК РФ).
Доля в праве общей собственности на общее имущество собственника помещения в
этом доме следует судьбе права собственности на помещение и пропорциональна размеру
его общей площади. Установлен запрет на выдел в натуре своей доли и ее отчуждение и
иных действий, влекущих за собой передачу этой доли отдельно от права собственности
на помещение.
Возвращаясь к становлению общей долевой собственности на общее домовое
имущество собственников помещений в многоквартирном доме, следует признать
ограниченность мотивов введения долевого характера введенной законодателем общей
собственности. Практически она сводится к расчету за техническое и санитарное
обслуживание помещений. Но это может быть основанием для самостоятельного правила.
Е.А. Сухановым совершенно справедливо обращалось внимание на то, что собственник
помещения лишен тех возможностей, какие обычно закон предоставляет сособственнику
на вещь в этом случае: его доля не может являться самостоятельным объектом
гражданско-правовых сделок; не может быть выделена или разделена; в отношении ее
отсутствует преимущественное право покупки; не может быть общее домовое имущество
объектом взыскания кредиторов собственника помещения и т.д.
Самое главное - это отступление от общего правила в распоряжении общей долевой
собственностью, требующее исключительно единодушного согласия всех
сособственников, а на тот случай, если оно не достигнуто, - судебного решения (ст. 246
ГК РФ). Но такой случай в Жилищном кодексе РФ всего единственный - уменьшение
общего домового имущества. В остальных случаях - решение большинством голосов, что
дает возможность пренебрегать волей отдельных сособственников. К тому же Жилищный
кодекс РФ ввел обязательность принятого решения для тех, кто отсутствовал на собрании
или позволил себе голосовать против, ограничив возможности обжалования в судебном
порядке. Такая обязательность характерна для членов некоммерческого объединения
граждан, добровольно и инициативно объединившихся.
Но объединение собственников помещений - его общее собрание - формат всего
лишь общего собрания без членства в нем. Получается принудительное объединение
граждан без выраженного желания в нем участвовать, а только в силу закона об
организации общего собрания этих лиц и наличия права собственности на помещение.
Тогда Жилищный кодекс РФ нарушает ст. 30 Конституции РФ, запретившую принуждать
к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем. Не извлечен урок и из
Постановления Конституционного Суда РФ от 3 апреля 1998 г. N 10-П <1>, признавшего
не соответствующими ст. 30 Конституции РФ отдельные нормы утратившего в связи с
принятием Жилищного кодекса РФ Закона "О товариществах собственников жилья",
предусматривавшего принудительное членство в товариществе. При этом объединением
считается и такой орган общественной самодеятельности, который не основан на
членстве. Если орган общественной самодеятельности предусматривает членство, тогда,
действительно, его участники обязаны в обязательном порядке подчиняться принятому им
в установленном порядке решению. Иное дело, если общественное объединение не имеет
такой структуры.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1998. N 15. Ст. 1794.

Решение большинством голосов однажды предусматривалось в советском

гражданском законодательстве (ст. 62 ГК РСФСР), но тогда не было такого
конституционного запрета и не было конституционного судопроизводства. Но в случае
оспоримости дело все равно рассматривалось в судебном порядке по иску хотя бы одного
из участников общей собственности. Теперь же, при наличии ст. 46 Конституции РФ,
заявитель вправе инициировать иск, если в результате осуществления принятого на
собрании решения нарушены его права и законные интересы либо отсутствовавшие на
общем собрании собственников помещений могли повлиять на результаты голосования. В
остальных случаях по закону приносить в суд жалобы бесполезно.
С принятием Жилищного кодекса РФ кондоминиум как самостоятельная форма
управления общей собственностью утратил силу и был заменен новой организационно-
правовой формой - общим собранием без членства в нем.
Неконституционность принятого законодателем решения достойна быть предметом
нормоконтроля со стороны Конституционного Суда РФ, а отступления от правила,
установленного Гражданским кодексом РФ относительно принятия решения
сособственниками, должны были иметь основания, названные Кодексом, но Гражданский
кодекс РФ, регулируя общую собственность, не наделил ими законодателя. Жилищный
кодекс РФ хотя и специальный закон по отношению к Гражданскому кодексу РФ, но это
не основание, чтобы переиначить общее правило в исключение из него без разрешения
закона. Специальному закону надлежит иметь основание в этих целях. В данном случае
таких оснований не должно быть. Положение, какое складывается с долевой
собственностью на общее имущество в коммунальной квартире (ст. 42 ЖК РФ), будет
основываться на общих положениях в общей собственности (гл. 16 ГК РФ).
Существуют разные подходы к определению права собственности на жилье в
многоквартирном доме.
Уже более полувека действует в Германии Закон "О праве собственности на жилое
помещение и о праве длительного пользования жилой площадью" от 15 марта 1951 г.
(далее - Закон о праве собственности на жилье) <1>. По этому Закону может возникнуть
право собственности на жилое помещение или право собственности на нежилое
помещение. Этот Закон точно так же стоит особняком в качестве специального закона по
отношению к Германскому гражданскому уложению, как и Жилищный кодекс РФ по
отношению к Гражданскому кодексу РФ.
--------------------------------
<1> Германское право. Ч. III. М.: Статут, 1999. С. 60 - 83.

Право собственности на жилое помещение является по Закону о праве собственности

на жилье индивидуальным правом собственности, соединенным с правом долевой
собственности на общее имущество, частью которого это помещение является (§ 1). К
общему имуществу относится земельный участок, части здания, а также принадлежности
и оборудование здания, необходимые для его существования или безопасности,
предназначенные для общего пользования домовладельцев. Индивидуальное право
собственности может быть предоставлено, если помещение обособлено. Общее
имущество, предназначенное для общего пользования домовладельцев, не является
объектом индивидуального права собственности, даже если оно находится в помещении,
относящемся к индивидуальной собственности (§ 5). На некоторые части здания, которые
могут быть объектом индивидуального права собственности, по соглашению
домовладельцев может быть установлена общая собственность.
Отчуждение квартиры невозможно без отчуждения доли в общей собственности.
Следует обратить внимание на формулировку § 1 Закона о праве собственности на
жилье, где указано на принадлежность гражданину на праве собственности помещения,
соединенного с правом долевой собственности на общее имущество, частью которого это
помещение является. Таким образом, установлено "индивидуальное право собственности
на жилое помещение - квартиру (Wohnung), неразрывно соединенное с правом общей
долевой собственности на объекты общего пользования" <1>. Жилой дом сам по себе как
объект управления остается в целом, так как квартира (или нежилое помещение) - это
часть общего имущества, но при этом сохраняется индивидуальное право собственности
на нее.
--------------------------------
<1> Тихонова Л.С. Правовое положение лиц, проживающих в жилых помещениях,
находящихся в частной собственности по законодательству России и Германии: Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 12.

"Поэтому, - по мнению Е.А. Суханова, - юридически "господствующей" считается

общая собственность, тогда как право собственности на квартиру рассматривается в
качестве ее "придатка", "составной части" доли в праве общей собственности. При этом
сама конструкция "жилищной собственности" рассматривается здесь как особая
разновидность права собственности, т.е. как некое исключение из общих правил, а потому
и регулируется не Гражданским уложением (BGB), а специальным Законом о жилищной
собственности и долгосрочном жилищном праве от 15 марта 1951 г. (который и ввел эту
категорию в германский правопорядок в послевоенный период острого жилищного
кризиса)" <1>.
--------------------------------
<1> Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Вестник ВАС
РФ. 2007. N 7.
 Глава 4. ПРОБЛЕМЫ ПРИЗНАНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
НА САМОВОЛЬНУЮ ПОСТРОЙКУ

Правомочия собственника земельного участка по владению, пользованию и

распоряжению своим имуществом включают среди прочего право возводить на участке
здания и сооружения, осуществлять их перестройку или снос, разрешать строительство на
своем участке другим лицам (ч. 2 ст. 35 Конституции РФ, ст. 263 ГК РФ). Иные владельцы
земельного участка обладают правом осуществлять его застройку на условиях и в
пределах, установленных законом или договором с собственником. Осуществление этих
прав ограничено конституционной обязанностью владельца земельного участка не
наносить ущерба окружающей среде и не нарушать прав и законных интересов иных лиц
(ч. 2 ст. 36 Конституции РФ).
Собственник или арендатор земельного участка приобретает право собственности на
недвижимое имущество, возведенное им для себя на этом участке, если иное не
предусмотрено законом или договором. Вновь созданное недвижимое имущество
признается объектом права собственности с момента государственной регистрации (ст.
219 ГК РФ). До этого времени застройщику принадлежит право собственности не на
готовый объект недвижимости, а на использованные при его строительстве материалы и
конструкции, либо на объект незавершенного строительства.

§ 1. Общая характеристика самовольного строительства

Государственной регистрации не подлежит самовольная постройка - жилой дом,

другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном
участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными
правовыми актами; без получения на это необходимых разрешений или с существенным
нарушением градостроительных и строительных норм и правил (п. 1 ст. 222 ГК РФ). Здесь
мы видим три самостоятельных признака самовольной постройки, наличие хотя бы
одного из них является достаточным для признания постройки самовольной. Скажем, если
у заявителя имеются права на земельный участок, но нет необходимых разрешений на
строительство, постройка должна считаться самовольной <1>.
--------------------------------
<1> Вывод о том, что для признания постройки самовольной достаточно хотя бы
одного из нарушений, установленных в п. 1 ст. 222 ГК РФ, подтверждается материалами
судебно-арбитражной практики. См., например, Постановление ФАС Дальневосточного
округа от 30 августа 2002 г. N Ф03-А73/02-1/1702.

Другой пример. По заключению строительно-технической экспертизы строение кафе

по своим техническим характеристикам и конструктивному исполнению соответствовало
градостроительным и строительным нормам и правилам, но было возведено на
арендованном земельном участке, расположенном в полосе отвода железных дорог.
Пользование таким участком не предусматривает возведение на нем строений
капитального типа (ст. 90 Земельного кодекса РФ). Поскольку строение кафе было
возведено на земельном участке, не предназначенном для строительства, оно было
признано самовольной постройкой, подлежащей сносу <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30 сентября 2003 г. N Ф08-
3580/2003.

Необходимо обратить внимание, что даже создание объекта недвижимости

собственником земельного участка, отведенного для строительства, может быть
расценено как самовольное. Это объясняется разрешительным порядком осуществления
застройки (оформление отвода земельного участка, получение необходимых разрешений).
Разрешение на строительство всегда персонифицировано, в нем указывается, какая
площадь земельного участка подлежит застройке, какое недвижимое имущество должно
быть создано и что будущим титульным собственником создаваемой недвижимости
является собственник земельного участка. Поэтому постройка может быть создана только
для себя, так как создание такого объекта для другого потребует изменения титульного
собственника, а также перевода на него землеотвода и всех необходимых разрешений.
Чтобы исключить самовольность создания новой недвижимой вещи, необходимо
соблюсти несколько условий застройки: (1) приобрести земельный участок в
собственность или получить разрешение на застройку от собственника земельного
участка; (2) оформить целевой отвод земельного участка; (3) получить необходимые
разрешения; (4) выполнить строительные работы, соответствующие строительным и
градостроительным нормам и правилам; (5) сдать завершенный строительством объект в
эксплуатацию; (6) зарегистрировать право на вновь созданное недвижимое имущество
<1>.
--------------------------------
<1> Ханатаев Г. Правовое положение застройщика // Хозяйство и право. 2005. N 3.
С. 75.

Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает право собственности

на нее. Застройщик самовольной постройки остается лишь собственником
стройматериалов <1>. По этой причине самовольная постройка не является объектом
гражданских прав и, соответственно, не может выступать в качестве предмета
гражданско-правовой сделки (купли-продажи, дарения, аренды, ипотеки и т.д.). Сделка с
объектом самовольного строительства является ничтожной, поскольку она противоречит
требованиям закона (ст. 168, п. 2 ст. 222 ГК РФ). Однако если в качестве предмета
договора купли-продажи названа не самовольная постройка, а "совокупность
строительных материалов", использованных при ее сооружении, такой договор будет
соответствовать законодательству, и приобретатель впоследствии сможет признать свое
право собственности на самовольную постройку в судебном порядке <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под
ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации -
КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и
переработанное).
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой
(постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. 2-е изд. М.: Юрид. фирма "Контракт"; Инфра-М,
2002. С. 528 (автор комментария - М.Г. Масевич).
<2> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19 сентября 2002 г. N А74-
3032/01-К1-Ф02-2738/02-С2.

Виновные в самовольном строительстве несут также административную

ответственность <1>, обязаны устранить допущенное нарушение и осуществить за свой
счет снос (полную разборку) самовольной постройки или привести объект недвижимости
в первоначальное состояние.
--------------------------------
<1> Статья 9.5 КоАП РФ "Нарушение установленного порядка строительства
объектов, приемки, ввода их в эксплуатацию".

§ 2. Процессуальные особенности признания права

собственности на самовольную постройку
 Какие лица вправе предъявлять иск о сносе самовольной постройки? По большому
счету, подобный иск может предъявляться любым лицом, которое считает, что сохранение
самовольной постройки нарушает его права.
Зачастую подобные требования предъявляются местными управлениями
архитектуры, в полномочия которых входит поиск и устранение самовольных построек на
территории муниципального образования. Представляется, что правом потребовать сноса
самовольной постройки в судебном порядке наделены в первую очередь органы местного
самоуправления - администрации муниципальных образований. Такой вывод основан на
системном толковании действующего законодательства, предусматривающего, что в
компетенцию местных органов власти входят вопросы регулирования планировки и
застройки территории муниципального образования; владение, пользование и
распоряжение муниципальной собственностью; выдача разрешений на строительство;
предоставление земельных участков для строительства и реконструкции <1>.
--------------------------------
<1> Статья 125 ГК РФ; ст. 53 АПК РФ; ст. ст. 6, 29 Федерального закона "Об общих
принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации; ст. 8
Градостроительного кодекса РФ; ст. ст. 11, 28, 29, 30, 32 Земельного кодекса РФ.

Помимо органов местной власти, такие исковые требования могут предъявляться

органами, наделенными полномочиями контролировать соблюдение строительных норм и
правил. Если самовольная постройка сооружена физическим лицом, требование о ее сносе
может заявить прокурор в порядке ст. 45 ГПК РФ; в аналогичном арбитражном процессе
участие прокурора не предусмотрено действующим законодательством (ст. 52 АПК РФ).
Конечно, лицо, осуществившее самовольную постройку, вправе разобрать ее
добровольно, а не только на основании судебного решения о ее сносе. Интересно
отметить, что в судебно-арбитражной практике встречаются споры, когда самовольному
застройщику чинят препятствия в добровольном разборе самовольной постройки <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 4 апреля 2006 г. N Ф03-
А04/06-1/117.

Поскольку право собственности на самовольную постройку у застройщика не

возникает, он не может воспользоваться гражданско-правовыми способами защиты своих
интересов в отношении данной постройки. В частности, застройщик не может заявить иск
об истребовании самовольной постройки из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК
РФ). Ведь истец по виндикационному иску обязан доказать, что именно он является
собственником истребуемого имущества, а у ответчика, фактически владеющего спорным
имуществом, отсутствуют законные основания владения <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20 января 2006 г. N А56-
49841/04.

Вместе с тем на самовольно возведенный объект недвижимости право собственности

может устанавливаться в судебном порядке (п. 3 ст. 222 ГК РФ). Судебное решение
является одним из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей (подп. 3 п.
1 ст. 8 ГК РФ), и только на основании решения суда постройка получает статус
полноценного объекта гражданских прав <1>. Однако судебное признание права
собственности невозможно, если сохранение постройки нарушает права и законные
интересы других лиц либо создает угрозу жизни и здоровью граждан.
--------------------------------
<1> Самовольная постройка - один из немногих объектов гражданских прав,
который вводится в оборот на основании судебного решения. С недавних пор установлено
исключение из этого правила, известное под названием "дачная амнистия", о которой
будет сказано далее.

Самовольное строительство относится к числу первоначальных способов

приобретения права собственности. Хотя по своей правовой сути самовольная постройка -
это гражданское правонарушение, и закон должен предусматривать адекватные ему
гражданско-правовые последствия <1>. Они сводятся к тому, что самовольная постройка
подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет.
--------------------------------
<1> Существует мнение о необходимости отмены данного способа приобретения
права собственности на созданную вопреки правилам недвижимую вещь. См.: Щенникова
Л.В. Самовольное строительство в России: объективная оценка и неожиданные
гражданско-правовые последствия // Законодательство. 2006. N 3. С. 18 - 22.

Основный смысл института самовольной постройки выражается в санкции за

допущенные нарушения при строительстве недвижимого имущества. В связи с этим право
собственности на такой объект может быть приобретено только в силу решения суда, оно
не может возникнуть, скажем, по такому основанию, как приобретательная давность (ст.
234 ГК РФ). Приобретательная давность - это основание приобретения права
собственности на вещь, призванное устранить неопределенность в титуле владения.
Применение к отношениям по самовольным постройкам норм о приобретательной
давности освобождало бы застройщика от обязанности соблюдения требований
нормативных актов, строительных норм и правил <1>.
--------------------------------
<1> Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за первый квартал 2003 г.,
утв. Постановлением Президиума ВС РФ от 9 июля 2003 г. // Бюллетень ВС РФ. 2003. N
12.

Объективная оценка самовольного строительства не может быть положительной, в

связи с этим во многих регионах местными органами власти принимаются меры по
освобождению земельных участков от самовольно установленных гаражных комплексов,
торговых павильонов и пр. Ответственными за исполнение такой работы, как правило,
являются местные управления архитектуры и градостроительства. Они занимаются
обнаружением самовольных построек и выдачей их владельцам соответствующих
предписаний о сносе. Если в отведенный срок земельный участок не будет освобожден, на
владельца самовольно установленного объекта составляется протокол об
административном правонарушении и передается мировым судьям. Если же хозяин не
установлен или постройка заброшена, муниципалитет вправе взять ее в свою
собственность как бесхозяйную вещь (п. 3 ст. 225 ГК РФ).
Как правило, самовольно возводятся объекты, приносящие доход, например здания
магазинов, кафе, склады, гаражи, цеха, автозаправочные станции и т.д. Их владельцы,
конечно, осознают необходимость обязательного оформления своих прав на недвижимое
имущество, без чего нельзя ввести объекты недвижимости в хозяйственный оборот.
Самовольное строительство часто встречается и в жилищной сфере. В свое время
положения ст. 222 ГК РФ стали предметом оценки со стороны Конституционного Суда
РФ, который указал, что правила о самовольных постройках обязывают граждан не
совершать неправомерных действий, поэтому нельзя считать, что они нарушают
конституционное право частной собственности и право на жилище <1>.
--------------------------------
<1> Определение Конституционного Суда РФ от 25 марта 2004 г. N 85-О "Об отказе
в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Лежнева Виктора Захаровича на
нарушение его конституционных прав пунктом 2 статьи 222 Гражданского кодекса
Российской Федерации" (документ опубликован не был).
 Так, например, возражая против исполнения решения суда о сносе самовольно
возведенного строения, гражданин ссылался на то, что постройка является местом его
жительства, а требование о выселении к нему предъявлено не было. Самовольная
постройка не является объектом гражданских прав, не включается в состав жилищного
фонда и не имеет статуса жилого помещения, поэтому лицо, которое возвело
самовольную постройку, не может быть в ней зарегистрировано. Поскольку у лица не
возникает право на проживание в данном помещении, то вынесение судом решения о
сносе самовольной постройки не затрагивает права владения и пользования жилым
помещением, поэтому оснований для предъявления отдельного требования о выселении
лица из самовольно возведенной постройки не имеется.
Следовательно, при подаче искового заявления о признании жилого помещения
самовольной постройкой не требуется дополнительно заявлять требование о выселении
граждан из жилых построек, подлежащих в дальнейшем сносу, поскольку решением суда
о сносе самовольно возведенного строения не нарушаются права гражданина на
проживание в указанном жилом помещении.
Однако если гражданин зарегистрирован в самовольно возведенном жилом
помещении, то в этом случае при подаче иска о сносе самовольно возведенного строения
необходимо предъявлять также требование о выселении <1>.
--------------------------------
<1> Бюллетень ВС РФ. 2006. N 9.

В последние годы и в судах общей юрисдикции, и в арбитражных судах

рассматривается огромное количество исков о признании права собственности на
самовольные постройки. Здесь следует оговориться, что подобные споры носят
имущественный характер и поэтому подлежат рассмотрению судами в порядке искового
производства <1>.
--------------------------------
<1> Бюллетень ВС РФ. 2005. N 10.

Даже если признание права собственности на самовольно возведенные строения кем-

либо не оспаривается, принадлежность строения, являющегося самовольной постройкой,
не может быть определена в порядке особого производства. Потому что юридический
факт владения строением на праве собственности устанавливается судом в порядке
особого производства, если у заявителя был правоустанавливающий документ о
принадлежности строения, но он утрачен, и указанный факт не может быть подтвержден
во внесудебном порядке <1>. У самовольного застройщика изначально отсутствуют
документы, подтверждающие легальное появление объекта недвижимости.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 3 сентября 2002 г. N 4544/02 // Вестник
ВАС РФ. 2002. N 12.

Правила о самовольных постройках относятся исключительно к недвижимому

имуществу, поэтому признание права собственности на такой объект неразрывно связано
с необходимостью его государственной регистрации. Учитывая, что государственная
регистрация является юридическим актом признания и подтверждения государством
возникновения, ограничения, перехода или прекращения прав на объект недвижимости,
т.е. входит в сферу публичных отношений, споры о признании права на объект
недвижимости не могут рассматриваться третейским судом <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14 сентября 2006 г. N Ф08-
4424/2006.
 К искам о сносе самовольных построек сроки исковой давности применяться не
должны. Срок исковой давности - это срок для защиты права по иску лица, право которого
нарушено (ст. 195 ГК РФ). В случае предъявления иска о признании права собственности
нарушения нет, есть оспаривание права. Право на судебную защиту оспариваемого права
собственности не ограничено каким-либо сроком <1>. Предметом иска о признании права
собственности является лишь констатация факта принадлежности истцу права
собственности, но не выполнение ответчиком каких-либо конкретных обязанностей <2>.
--------------------------------
<1> Лазарев В. Исковая давность и иски о признании права собственности //
Хозяйство и право. 2006. N 12. С. 110.
<2> Зевайкина А. Иски о признании права собственности // Российская юстиция.
2001. N 8. С. 49.

Характерно, что иски о признании права собственности на самовольную постройку

зачастую предъявляются даже в тех случаях, когда права застройщика иными лицами не
оспариваются. Другими словами, когда строительство ведется на отведенном для этих
целей земельном участке, однако без получения необходимых разрешений, застройщик
использует судебный порядок признания права собственности на самовольную постройку
для того, чтобы не соблюдать установленный порядок получения разрешений на
строительство.
Конечно, суд не должен заменять собой органы, на которые возложены обязанности
по выдаче разрешений на строительство и согласованию застройки <1>. Поэтому
признание права собственности на самовольную постройку в судебном порядке должно
оставаться исключительным способом защиты права. Его следует применять лишь тогда,
когда истец по независящей от него причине не мог получить правоустанавливающие
документы на вновь созданный объект недвижимости в порядке, установленном
нормативными правовыми актами, регулирующими правоотношения, вытекающие из
градостроительной деятельности, и отношения по использованию земель <2>. Например,
когда застройщику неправомерно было отказано в оформлении прав на строение.
--------------------------------
<1> Кузьмина И.Д., Луконина В.И. Правовой режим самовольной постройки //
Вестник ВАС РФ. 2001. N 11. С. 135.
<2> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18 октября 2006 г. N Ф04-
6949/2006(27644-А46-22).

Иск о признании права собственности на самовольную постройку может быть

удовлетворен, если устранены все признаки самовольной постройки, за исключением
разрешения на строительство, так как оно должно предшествовать строительству. Таким
образом, решение суда служит основанием возникновения права собственности на
недвижимую вещь, а разрешение на строительство является одним из элементов в
процедуре правомерного возведения объекта недвижимости и введения его в гражданский
оборот. Хотя отсутствие разрешения на строительство восполнить невозможно, истцу
необходимо с помощью судебно-технической экспертизы доказать соблюдение
градостроительных и строительных норм и правил <1>.
--------------------------------
<1> Моргунов С. Правовые проблемы самовольной постройки // Хозяйство и право.
2004. N 5. С. 109, 118.

§ 3. История законодательного регулирования

самовольной застройки

Вопрос признания права собственности на самовольно возведенные строения стал

настолько актуальным лишь в последние годы. Как отмечает К.И. Скловский,
принадлежность недвижимости в классическом праве обычно предопределяется правом
на землю, причем право на землю имеет приоритет перед постройкой <1>. Этот принцип
был сформулирован еще в римском праве и получил выражение в институте суперфиция.
Суперфиций представлял собой вещное, отчуждаемое, передаваемое по наследству право
возведения строения на чужом городском участке и право пользования этим строением.
Право собственности на строение принадлежало собственнику земельного участка по
правилу superficies solo cedit, т.е. строение следует за землей, связано с землей <2>.
Возведение строения на земельном участке квалифицировалось также как способ
приращения имущества (inaedificatio) именно у собственника земли, а не у застройщика
<3>.
--------------------------------
<1> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое
пособие. 2-е изд. М.: Дело, 2000. С. 397.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского)
включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.
<2> Новицкий И.Б. Римское право. 5-е изд., стереотип. М.: Ассоциация
"Гуманитарное знание", 1994. С. 111.
<3> Хвостов В.М. Система римского права. М.: Спарк, 1996. С. 249; Дождев Д.В.
Римское частное право. М.: Инфра-М; Норма, 1996. С. 358.

Основываясь на этом римском "праве почвы" при возведении строения на земельном

участке, не принадлежащем застройщику, кодифицированные гражданские законы
многих европейских стран закрепляют переход самовольно возведенной недвижимости к
собственнику земельного участка. Результаты постройки, насаждения и других работ,
произведенных на участке собственника и неразрывно связанных с ним, считаются
соединенными с землей, т.е. принадлежащими земельному собственнику впредь до
доказательства противного <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А.
Васильева. 3-е изд. М.: Международные отношения, 1993. С. 222.

Например, во Франции собственник земельного участка вправе в случае создания

третьим лицом сооружений на этом участке сохранить сооружения в своей собственности
или обязать третье лицо снести их (ст. 555 Гражданского кодекса Франции).
В праве ФРГ (§ 946 Германского гражданского уложения) уточняется, что право
собственности на земельный участок распространяется на вещь, которая является
существенной составной частью этого земельного участка <1>.
--------------------------------
<1> Германское право. Ч. 1: Гражданское уложение / Под ред. В.В. Залесского, В.
Бергмана, Е.А. Суханова. М.: Международный центр финансово-экономического
развития, 1996. С. 215.

В ст. ст. 386, 424 т. X Свода законов гражданских Российской империи закреплялось
право полной собственности на землю. Иными словами, ее владелец имел право на все
находящееся на ее поверхности. Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, "строение, составляя
принадлежность земли, предполагается собственностью того, на чьей земле поставлено"
<1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.:
Спарк, 1995. С. 106.
 В 1912 г. в Российской империи был принят Закон "О праве застройки". Поскольку
согласно этому Закону у владельца строений не возникало право собственности на
воздвигнутые им строения, земля и находящиеся на ней строения не признавались единым
имущественным комплексом. Поэтому строения на чужой земле считались движимыми
вещами. Например, отчуждение дома при сохранении права застройки происходило по
стоимости составляющих его строительных материалов, которые представляют собой
движимые вещи <1>.
--------------------------------
<1> Емелькина И. Значение "юридической и фактической связи строения с землей"
при определении признаков недвижимости // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 21.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. первоначально воспроизводил право застройки,

близкое по своему содержанию к римскому суперфицию, так как оно определялось как
владение и распоряжение строениями, возведенными на государственных земельных
участках на началах договоренности, срочности и возмездности. Правило о строении как о
принадлежности земли было нарушено в 1927 г., когда жилищным кооперативам земля
стала предоставляться в бессрочное пользование с одновременным возникновением у них
права собственности на возведенные строения <1>. В этот период времени гражданское
законодательство не упоминало термин "самовольная постройка" и, соответственно, иски
о признании права собственности на самовольную постройку не допускались.
--------------------------------
<1> Скловский К.И. Указ. соч. С. 398, 399.

Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. отрицал возможность признания за

самовольным застройщиком какого-либо права. Такие постройки (жилые дома, дачи)
подлежали сносу гражданином, осуществившим самовольное строительство, или за его
счет либо могли быть безвозмездно изъяты и зачислены в фонд местных советов
народных депутатов. Причем субъектами отношений, связанных с самовольным
строительством, были исключительно граждане, возводящие жилые дома или дачи.
Сейчас же ст. 222 ГК РФ распространяется не только на граждан, но и на любых других
субъектов гражданских правоотношений.
Советское право определяло самовольное строительство как гражданское
правонарушение. Однако снос постройки и выселение застройщика производились
административными методами, без судебного разбирательства <1>.
--------------------------------
<1> Советское гражданское право. Ч. 1 / Под ред. В.А. Рясенцева. 3-е изд. М.: Юрид.
лит., 1986. С. 373, 374; Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. 2-
е изд. М.: Высш. школа, 1972. С. 305, 306.

С 1 сентября 2006 г. установлена возможность признания права собственности на

самовольную постройку за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении,
постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, на
котором осуществлена постройка, не только в судебном, но и в ином установленном
законом порядке <1>. В связи с этим Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" дополнен
ст. 25.3 "Особенности государственной регистрации права собственности на некоторые
создаваемые или созданные объекты недвижимого имущества". Эта законодательная
новелла известна под названием "дачная амнистия".
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 93-ФЗ "О внесении изменений в
некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в
упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества".
 Дачная амнистия - это упрощенный порядок регистрации прав граждан на отдельные
объекты недвижимого имущества, для строительства или реконструкции которых не
требуется разрешение на строительство. В частности, это касается строительства гаража
на земельном участке, предоставленном физическому лицу для целей, не связанных с
осуществлением предпринимательской деятельности; строительства на земельном
участке, предоставленном для ведения садоводства или дачного хозяйства; строительства
киосков, навесов, строений и сооружений вспомогательного характера (п. 17 ст. 51
Градостроительного кодекса РФ, далее - ГрК РФ).
Дачная амнистия действует также в отношении объектов индивидуального
жилищного строительства, создаваемых или созданных на земельном участке,
предназначенном для индивидуального жилищного строительства; объектов
индивидуального строительства, создаваемых или созданных на земельном участке,
расположенном в черте поселения и предназначенном для ведения личного подсобного
хозяйства (приусадебном земельном участке).
Для государственной регистрации права собственности на создаваемые или
созданные объекты недвижимого имущества гражданин должен представить документы,
подтверждающие факт создания такого объекта недвижимого имущества и содержащие
его описание, а также правоустанавливающий документ на земельный участок, на
котором расположен объект недвижимого имущества. Представление документа на
земельный участок не требуется, если право заявителя на этот участок ранее
зарегистрировано в установленном порядке.
Документом, подтверждающим создание недвижимости на земельном участке,
предназначенном для садоводства, дачного хозяйства, либо создание гаража или иного
объекта, для которого не нужно разрешение на строительство и реконструкцию, а также
содержащим описание недвижимого имущества, является декларация <1>. Все сведения в
декларацию гражданин вносит самостоятельно. До 1 января 2010 г. единственным
документом, подтверждающим факт возведения объекта индивидуального жилищного
строительства на земельном участке и содержащим его описание, будет технический
паспорт <2>.
--------------------------------
<1> Форма декларации утверждена Приказом Министерства экономического
развития и торговли РФ от 15 августа 2006 г. N 232.
<2> Форма технического паспорта утверждена Приказом Министерства
экономического развития и торговли РФ от 17 августа 2006 г. N 244.

В 2006 г. из ст. 222 ГК РФ было также исключено положение о возможности

признания права собственности на самовольную постройку в судебном порядке, в случае
если она возведена на земельном участке, не принадлежащем лицу, ее осуществившему.
Ранее право на обращение в суд за признанием права собственности на самовольную
постройку было предоставлено как собственнику земельного участка, на котором
возведена постройка, так и фактическому застройщику. Теперь за застройщиком
сохранено лишь право на получение возмещения расходов по возведению самовольной
постройки при подтверждении им факта того, что постройка возведена собственными
силами, за свой счет, и при документальном обосновании понесенных затрат.
Нужно обратить внимание, что лицо, за которым может быть признано право
собственности на самовольную постройку, должно обладать вещным (собственность,
пожизненное наследуемое владение, постоянное (бессрочное) пользование), а не
обязательственным правом в отношении соответствующего земельного участка. Новая
формулировка ст. 222 ГК РФ, на мой взгляд, объясняется стремлением законодателя
устранить зависимость права собственности на возводимую на арендованном участке
постройку от судьбы договора аренды. Если право аренды земельного участка
прекратится до момента государственной регистрации права собственности арендатора на
вновь возведенное строение, то последнее будет квалифицировано именно как
самовольная постройка, возведенная на чужом земельном участке.
Итак, право собственности на самовольную постройку окончательно поставлено в
зависимость от прав на земельный участок, на котором она создана, что сближает наше
законодательство с общепризнанными и исторически сложившимися стандартами.
В настоящее время складывается противоречивая практика по вопросу действия
изменений в ст. 222 ГК РФ во времени. С одной стороны, признание права собственности
на самовольную постройку в зависимости от возможности предоставления застройщику
прав на земельный участок невозможно, если соответствующее дело рассматривается
судом после 1 сентября 2006 г. С другой стороны, акты гражданского законодательства не
имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в
действие (п. 1 ст. 4 ГК РФ). Более верным представляется подход, согласно которому
имеет значение не дата иска или рассмотрения спора, а момент возникновения спорных
отношений <1>. Поэтому, если основания для признания спорной постройки самовольной
возникли до 1 сентября 2006 г., судебный иск о признании права собственности либо о
сносе самовольной постройки может рассматриваться исходя из норм абз. 1 п. 3 ст. 222 ГК
РФ.
--------------------------------
<1> Щербаков Н. Консультация // Хозяйство и право. 2007. N 1. С. 136, 137.

§ 4. Проблемы квалификации постройки в качестве самовольной

Изучение проблем, связанных с самовольными постройками, а также судебно-

арбитражной практики по данной категории дел позволяет сделать вывод, что в настоящее
время отсутствует четкое правовое регулирование значительного числа вопросов в этой
области и, как следствие, нет единообразия в правоприменительной практике.

4.1. Постройка как объект недвижимого имущества

Для квалификации самовольной постройки прежде всего необходимо установить,

что объект, служащий предметом спора, является недвижимым имуществом. В основу
разграничения имущества на движимое и недвижимое положен традиционный для
отечественного права критерий физических, природных свойств вещи, выражающийся в
ее способности (или неспособности) к перемещению (критерий прочности связи с землей).
Допустим, если постройка не является капитальным строением, она не подлежит сносу
как самовольная <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Московского округа от 27 марта 2006 г. N КГ-А40/1852-06.

В нашем законодательстве понятие "постройка" не включено в базовое понятие

недвижимости (ст. 130 ГК РФ), поэтому его можно расценивать как родовое обозначение
тех объектов недвижимости, которые искусственно созданы на земельном участке и
представляют собой результат строительной деятельности.
Но помимо этого основного критерия существуют дополнительные признаки
недвижимости. По смыслу ст. 222 ГК РФ она распространяется только на такие объекты
недвижимости, которые могут быть квалифицированы как постройка, т.е. представляют
итог строительства. Допустимо ли в связи с этим признавать право собственности на не
завершенные строительством объекты или они не относятся к числу самовольно
созданных строений?
С одной стороны, термин "постройка, созданная на земельном участке" предполагает
законченность процесса строительной деятельности, а объекты незавершенного
строительства еще только находятся в процессе создания. С другой стороны, если объект
недвижимости, не завершенный строительством, не является предметом действующего
договора строительного подряда и собственнику необходимо совершить с ним сделку,
права на этот объект подлежат государственной регистрации <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 2 ст. 25 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О
государственной регистрации права на недвижимое имущество и сделок с ним"; п. 16
информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор
практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О
государственной регистрации права на недвижимое имущество и сделок с ним" // Вестник
ВАС РФ. 2001. N 4.

Конечно, государственная регистрация - это не признак, а последствие отнесения

имущества и к недвижимости <1>. Как справедливо отмечает М.И. Брагинский, правом
собственности на объект незавершенного строительства лицо обладало и до регистрации,
но она понадобилась ему для подтверждения своего права, без чего он не мог им
распорядиться <2>. Во всем, что не связано со спецификой незавершенного
строительства, его участие в обороте подчиняется общему, созданному для недвижимости
режиму <3>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья С.П. Гришаева "Понятие и виды недвижимого имущества: эволюция
правового регулирования" включена в информационный банк.
<1> Гришаев С. Понятие и виды недвижимого имущества // Хозяйство и право. 2006.
N 12. С. 107.
<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о
выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 148.
<3> Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. М.: Статут,
1999. С. 239.

Но поскольку права на объекты незавершенного строительства регистрируются в

порядке, установленном для недвижимого имущества, то и право собственности на них
может быть признано в судебном порядке как на самовольные постройки <1>.
--------------------------------
<1> К выводу о том, что объекты незавершенного строительства относятся к
юридическому понятию недвижимости, приходит В.В. Чубаров. См.: Чубаров В.В.
Проблемы правового регулирования недвижимого имущества: Дис. ... д-ра юрид. наук. М.,
2006. С. 145, 146.

4.2. Самовольная реконструкция

Не меньшую актуальность имеет вопрос применения положений ст. 222 ГК РФ к

самовольно реконструированным объектам недвижимости, ведь значительная часть
судебных дел о признании права собственности на самовольную постройку касается
именно случаев самовольной реконструкции. Правомерно ли отождествлять понятия
"самовольно реконструированный объект" и "самовольная постройка"?
В современной юридической литературе высказаны разные, порой
противоположные, мнения на этот счет. Так, по мнению А.А. Рубанова, пристройка части
жилого дома к уже существующему старому жилому дому не является постройкой и
потому не подпадает под действие ст. 222 ГК РФ <1>. Следовательно, признать право
собственности на самовольно реконструированный объект по правилам ст. 222 ГК РФ
можно, если в результате реконструкции появился новый объект, существенно
отличающийся от объекта до начала реконструкции. Постройка должна обладать
определенной степенью самостоятельности по отношению к уже существующим
объектам.
 --------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, часть первая / Под ред. Т.Е. Абовой,
А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2002. С. 523 (автор комментария - А.А. Рубанов).

Такой подход широко распространен в практике судов. Так, решением суда было
отказано в иске о сносе самовольной постройки в виде третьего этажа в здании. Суд
исходил из того, что дополнительный этаж появился в результате перекрытия второго
этажа. Такая перепланировка не повлекла за собой изменение архитектурного облика
застройки города, она направлена на создание дополнительных полезных площадей и
поэтому не может считаться самовольной постройкой <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 1 июля 2002 г. N А26-731/02-
01-05/39; Постановление ФАС Московского округа от 10 января 2001 г. N КГ-А40/6185-
00.

Другая позиция состоит в том, что самовольно реконструированные объекты должны

приравниваться к самовольным постройкам независимо от характера реконструкции, хотя
этот вывод и не следует из буквального содержания п. 1 ст. 222 ГК РФ <1>. Тем не менее
именно такая оценка самовольной реконструкции, на мой взгляд, соответствует нормам
Градостроительного кодекса РФ.
--------------------------------
<1> Для сравнения отметим, что в ст. 109 ГК РСФСР 1964 г. часть жилого дома (или
дачи) считалась результатом самовольного строительства.

Строительство, реконструкция, капитальный ремонт зданий, строений и сооружений,

их частей осуществляются на основе проектной документации, которая должна
согласовываться с органами архитектуры и градостроительства, органами
государственного контроля и надзора. Утвержденная проектная документация является
основанием для выдачи разрешения на строительство. Разрешение на строительство - это
документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям
градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право
осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а
также их капитальный ремонт (п. 1 ст. 51 ГрК РФ).
Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их
капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие
характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании
разрешения на строительство (п. 2 ст. 51 ГрК РФ). Более того, изменения архитектурного
облика также требуют разрешения на строительство <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 2 ст. 21 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ "Об
архитектурной деятельности в Российской Федерации".

Таким образом, осуществление какой-либо пристройки (или надстройки в виде

мансарды, дополнительного этажа и т.п.) к ранее возведенному объекту выходит за рамки
ранее выданного разрешения на строительство, не соответствует первоначальной
проектной документации, по которой выполнено строительство, акту приемки объекта в
эксплуатацию, техническому паспорту строения.
Если работы по обустройству здания затрагивают его конструктивные
характеристики и влияют на надежность и безопасность, они признаются реконструкцией
здания и, следовательно, могут быть признаны самовольной постройкой <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30 октября 2006 г. N Ф04-
3743/2006(26764-А75-39).
 В случае когда реконструкция недвижимости (к примеру, возведение в здании
дополнительных этажей) проведена без получения необходимых разрешений, с
нарушением градостроительных норм и правил, не была согласована с
заинтересованными лицами, она должна признаваться самовольной постройкой,
поскольку именно применение ст. 222 ГК РФ в данном случае позволяет наказать
нарушителя требований градостроительного регламента и защитить интересы лиц,
владеющих смежными помещениями на законных основаниях <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 26 июля 2005 г. N 665/05 // Вестник
ВАС РФ. 2005. N 12.

На мой взгляд, даже если самовольная реконструкция не изменила архитектурного

облика и создание новых площадей произошло внутри стабильного каркаса здания, есть
основания квалифицировать такую деятельность как самовольную постройку. По мнению
С.А. Степанова, здания - это самостоятельные системные образования с собственными
элементно-структурными отношениями <1>. Авторы Концепции гражданского
законодательства о недвижимом имуществе предлагают считать помещениями
конструктивно и пространственно обособленные части внутри здания, пригодные для
использования. Помещение в отличие от здания лишено материального выражения и
рассматривается как вещь в юридическом смысле этого слова <2>.
--------------------------------
<1> Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. М.: Статут, 2004.
С. 81 - 83.
<2> Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе /
Под ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М.: Статут, 2004. С. 48, 49.

В.В. Чубаров также предлагает признать нежилые помещения самостоятельным

объектом недвижимости с особым гражданско-правовым режимом владения, пользования
и распоряжения <1>. Высказываются и другие похожие мнения в пользу признания
нежилых помещений самостоятельными объектами недвижимости по признакам их
единого хозяйственного назначения и самостоятельной оборотоспособности <2>.
--------------------------------
<1> Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимого имущества:
Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 12.
<2> Хурцилава А.Г. Гражданско-правовые основания приобретения прав на нежилые
помещения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 8.

Очевидно, что появление дополнительных помещений внутри здания означает

создание нового объекта недвижимости, поэтому к нему могут быть применены правила о
самовольной постройке.
Следует оговориться, что применение норм о самовольной постройке к самовольно
реконструированным объектам возможно лишь в отношении нежилой недвижимости.
Аналогичные действия, выполненные в жилой недвижимости, квалифицируются нашим
законодательством как самовольное переустройство и (или) самовольная перепланировка
жилого помещения (ст. 29 Жилищного кодекса РФ, далее - ЖК РФ). Последствия
самовольного переустройства или самовольной перепланировки жилого помещения
существенно отличаются от тех, что установлены ст. 222 ГК РФ. Так, согласно п. 3 ст. 29
ЖК РФ собственник или наниматель жилого помещения обязан в разумный срок привести
жилье в первоначальное состояние. В противном случае договор социального найма с
нанимателем может быть расторгнут, а у собственника жилье может быть принудительно
изъято и продано с публичных торгов <1>.
--------------------------------
 <1> Следует отметить, что норма о продаже самовольно перестроенного жилого
помещения с публичных торгов не соответствует ст. 235 ГК РФ.

4.3. Последствия государственной регистрации права

собственности на самовольную постройку

Права на самовольно возведенное строение могут быть внесены в Единый

государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП) только
при наличии судебного решения. Однако иногда учреждения юстиции вносят в ЕГРП
записи о правах на самовольные постройки и без судебного решения по правилам
регистрации прав на новое строение.
Несмотря на проведение учреждениями юстиции правовой экспертизы документов,
представляемых на регистрацию, из них не всегда очевидны основания порочности
регистрируемого права. Государственная регистрация недвижимости, при создании
которой нарушены требования законодательства, может быть произведена также по
обычному недосмотру сотрудников учреждения юстиции.
Итак, если право собственности на объект недвижимости зарегистрировано в
установленном законом порядке, можно ли признать такое имущество самовольной
постройкой?
В современной судебно-арбитражной практике единого подхода к решению этого
вопроса не выработано. В ряде случаев суды приходят к выводу, что при наличии записи о
праве на самовольную постройку в ЕГРП исключается возможность удовлетворения иска
о ее сносе, поскольку с момента регистрации постройка приобретает собственника и
становится законно возведенной <1>. Действительно, нашим законодательством
установлен принцип достоверности данных ЕГРП. Как отмечает В.В. Чубаров, пока
зарегистрированное право не оспорено в судебном порядке и запись о нем не признана
недействительной, право существует в том виде, в каком оно зарегистрировано <2>.
Государственная регистрация права является необходимым и достаточным
доказательством его существования, обязательным для всех, в том числе и
государственных органов, до тех пор, пока соответствующее свидетельство о праве не
отменено. В силу этого же принципа, если право официально зарегистрировано, но
произошла ошибка, оно может быть признано недействительным. Поэтому суд в
подобных случаях не может не считаться с фактом государственной регистрации.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Московского округа от 15 июля 2003 г. N КГ-А40/4456-03.
<2> Чубаров В.В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним // Проблемы современного гражданского права: Сб. ст. М.:
Городец, 2000. С. 154, 155.

На мой взгляд, такой подход заслуживает критической оценки. Внесение записи в

Реестр не отменяет нарушений, допущенных при строительстве здания, сооружения или
иного объекта недвижимости. По этой причине государственная регистрация не должна
легитимировать самовольную постройку.
Основания для признания сооружения самовольной постройкой, установленные
судом в ходе судебного разбирательства, могут быть не известны регистрирующему
органу при регистрации права, кроме того, суд может прийти к выводу о том, что
регистрация произведена неправомерно <1>. Здесь следует согласиться с С. Моргуновым
в том, что неправомерно произведенная государственная регистрация права
собственности на объект самовольного строительства не может служить доказательством
возникновения права собственности на этот объект <2>.
--------------------------------
<1> Постановления ФАС Уральского округа от 11 декабря 2003 г. N Ф09-1737/03-
ГК, от 4 февраля 2004 г. N Ф09-117/04-ГК.
 <2> Моргунов С. Правовые проблемы самовольной постройки // Хозяйство и право.
2004. N 4. С. 123.

Необходимо обратить внимание на ситуацию, когда неправомерно

зарегистрированная учреждением юстиции постройка продана третьему лицу и его права
также зарегистрированы. Иными словами, предыдущая запись о государственной
регистрации в ЕГРП уже погашена и у постройки имеется новый владелец.
Государственная регистрация прав на недвижимое имущество носит вторичный
(производный) характер по отношению к основаниям приобретения права собственности.
В основе приобретения права от предыдущего собственника лежит сделка. Естественно,
отчуждать имущество по сделке вправе только сам собственник либо уполномоченное им
лицо. Однако совершение сделок с самовольной постройкой прямо запрещено, и
действующее законодательство не предусматривает возникновения права собственности
на вещь на основании сделки, не соответствующей закону. Как верно указывает О.Ю.
Скворцов, сам по себе факт государственной регистрации перехода права собственности
на спорную вещь не является достаточным доказательством законности владения этой
вещью. Государственная регистрация перехода права собственности на недвижимое
имущество должна быть оценена судом в совокупности с иными обстоятельствами, в
частности с законностью сделки, на основании которой произошла смена собственника
<1>.
--------------------------------
<1> Скворцов О.Ю. Вещные иски в судебно-арбитражной практике. М.: Бизнес-
школа "Интел-Синтез", 1997. С. 33, 34.

4.4. Оценка действий застройщика по возведению объекта

самовольного строительства

При рассмотрении вопроса о признании права собственности на самовольную

постройку суду необходимо установить, что она возведена истцом самостоятельно либо
третьим лицом по поручению истца, для него и за его счет. Подтверждением этого могут
быть акты о приемке выполненных работ, архитектурно-планировочные задания,
проектная документация на строительство объекта, лицензия на осуществление
деятельности по строительству зданий и сооружений, выданная истцу, осуществившему
постройку, счета-фактуры, накладные на приобретение строительных материалов,
платежные документы об их оплате и пр.
Доказательством возведения самовольной постройки третьим лицом по поручению
истца и за его счет являются договоры строительного подряда, акты приемки
выполненных работ, локальные сметы, сводные сметные расчеты стоимости
строительства, выставленные подрядчиками счета-фактуры, платежные поручения на
перечисление денежных средств в счет оплаты выполненных строительных работ,
проектная документация на строительство объекта и др.
Анализ судебной практики свидетельствует о том, что нередко одним из оснований
для отказа в признании за истцом права собственности на самовольные постройки служит
недоказанность того, что именно он является лицом, осуществившим самовольную
постройку.
Например, отказывая в удовлетворении иска о признании права собственности на
самовольно возведенное нежилое здание, суд указал, что истец не представил
доказательств возведения объекта самовольного строительства за счет собственных
средств, невозможно установить начало и окончание строительства, а также
идентифицировать его объект <1>.
--------------------------------
 <1> Решение Арбитражного суда Красноярского края от 13 мая 2004 г. по делу N
А33-3092/04-С2; решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 марта 2005 г. по
делу N А33-29917/04-С2 // Архив Арбитражного суда Красноярского края.

Интересно отметить, что даже факт уплаты налога на имущество и земельного

налога, исчисленных от стоимости спорных объектов недвижимости, не дают оснований
для признания права собственности на самовольные постройки. Так, самовольное
строительство базы отдыха было произведено по заказу трех организаций, впоследствии
выступивших учредителями общества с ограниченной ответственностью. Общество,
добросовестно выполняя налоговые обязательства, обратилось в суд с иском о признании
права собственности на строение базы отдыха. Лица, построившие данный объект, были
учредителями общества, но их вклады в уставный капитал произведены в денежной
форме, спорная база отдыха в качестве вклада в уставный капитал общества кем-либо из
его участников не вносилась. На этом основании суд отказал в удовлетворении иска <1>.
--------------------------------
<1> Моргунов С. Указ. соч. С. 127, 128.

Установить лицо, непосредственно осуществившее самовольное строительство,

необходимо и в тех случаях, когда применяются последствия самовольности постройки в
виде возложения обязанности снести ее. Кого в этом случае следует признать лицом,
осуществившим постройку, - заказчика или подрядчика? На мой взгляд, обязанность
снести самовольную постройку не может быть возложена на подрядчика, поскольку у
него отсутствует имущественный интерес в приобретении права собственности на
самовольную постройку. Интерес подрядчика заключается только в получении
вознаграждения за выполненные по договору работы. В этой связи обязанность по сносу
самовольной постройки должна быть возложена на лицо, по заданию и за счет которого
была возведена эта постройка, т.е. на заказчика.
Распространена ситуация, когда застройщиком не согласовывалось никаких
проектов, планов, не подавалось заявлений о выдаче разрешения на строительство и т.д.
Если никто ничего не оформлял, то доказательствами постройки могут служить лишь
сами строительные действия. Однако зачастую это в силу разных причин доказать
невозможно, допустим, потому что строительство окончено до того, как истец приобрел
землю, на которой возведена постройка.
Здесь мы сталкиваемся еще с одной проблемой, когда самовольная постройка как
принадлежность земельного участка уже передана на основании договора другому лицу.
Новый владелец самовольно возведенной недвижимости не обязан ее сносить, ведь
согласно ст. 222 ГК РФ снести самовольную постройку должен именно тот, кто ее возвел
и на ком лежит вина в нарушении законодательства. Можно допустить, что сам факт
эксплуатации самовольной постройки предполагает, что использующее постройку лицо
само ее возвело, пока не будет доказано обратное. Целесообразно в этой связи дополнить
ст. 222 ГК РФ положением о том, что требование о сносе может быть предъявлено к лицу,
которое эксплуатирует строение, но не строило его, а это лицо, в свою очередь, имеет
право регресса к лицу, от которого оно получило самовольную постройку.

4.5. Последствия нарушений, допущенных при отводе

земельного участка под строительство

Нередко встречаются ситуации, когда по тем или иным причинам решения органов
местного самоуправления о предоставлении земельных участков признаются
незаконными. К этому моменту с земельными участками совершаются сделки, на них
возводятся постройки, подводятся коммуникации и пр. Одновременно с оспариванием
решения о выделе земельного участка предъявляются и требования о сносе самовольно
возведенных строений, которые нередко удовлетворяются судами <1>. В то же время
правомерность предъявления иска о сносе построек и демонтаже коммуникаций вызывает
сомнения.
--------------------------------
<1> См., например: Определение Верховного Суда РФ от 22 августа 2006 г. по делу
N 4-Г06-33.

В основе самовольного строительства - публичный деликт (самоуправное занятие

земельного участка, нарушение градостроительных норм и т.п.). В ст. 222 ГК РФ
говорится о том, что земельный участок не отведен, но не о нарушении порядка
выделения (предоставления) земли. Если орган местного самоуправления или
исполнительный орган государственной власти принял решение о предоставлении
земельного участка, то нельзя утверждать, что участок не был выделен.
Самовольная постройка квалифицирует действия застройщика, нарушающего
установленную процедуру, эта норма не может применяться к действиям публичных
органов, поскольку они не относятся к деятельности по застройке. Недействительность
сделки по предоставлению земельного участка, состоящая в нарушении прав
собственности, не тождественна отсутствию отвода участка под строительство, и поэтому
не позволяет квалифицировать поведение застройщика как самовольную постройку <1>.
--------------------------------
<1> Скловский К.И. Режим строения, возведенного на спорном земельном участке //
Хозяйство и право. 2007. N 1. С. 64.

С отводом земельного участка могут быть связаны и другие проблемы. Например,

компания построила автомобильную стоянку, состоящую из двухэтажного нежилого
здания, замощенного покрытия и металлического забора. Она была возведена на
собственные денежные средства компании, но без получения необходимых разрешений.
Суд отказался признать право собственности компании на самовольную постройку,
поскольку договор аренды земельного участка, на котором была возведена стоянка, не
прошел необходимую государственную регистрацию. Поэтому такой договор не
считается заключенным, следовательно, строительство осуществлено без отвода
земельного участка <1>. Этот пример позволяет предположить недобросовестное
поведение арендодателя, который изъявил желание предоставить земельный участок, но
(намеренно или случайно) неверно его оформил в виде незарегистрированного договора
аренды. В процессе рассмотрения спора арендодатель отказался осуществить надлежащее
оформление отвода земельного участка.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Поволжского округа от 14 февраля 2006 г. N А55-4426/05-
14.

При выяснении соблюдения установленного порядка предоставления земли в первую

очередь определяется целевое назначение земельного участка. Если участок
предоставлялся в аренду для возведения временных строений, то нет оснований
признавать право собственности на самовольно возведенное строение капитального типа.
Так, индивидуальный предприниматель построил мини-магазин и обратился в
учреждение юстиции с заявлением о регистрации права собственности. Отказ в
регистрации им был обжалован в арбитражном суде. В ходе судебного разбирательства
было установлено, что мини-магазин был зарегистрирован в бюро технической
инвентаризации, на него был заведен технический паспорт, присвоены кадастровый и
инвентарный номера. Конструктивные элементы торгового объекта, его оснащенность
центральным водоснабжением, канализацией и электроэнергией свидетельствовали о его
принадлежности к объектам недвижимости. Однако объект был возведен на земельном
участке, предоставленном для установки и эксплуатации временного строения, а не для
строительства объектов недвижимости. Это самовольная постройка, право собственности
на которую не может быть зарегистрировано без соответствующего решения суда о
признании права собственности на нее <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17 июля 2006 г. N А82-
3350/2005-45.

Аналогичным образом, если участок был предоставлен под индивидуальное

жилищное строительство, то возведение на нем павильона для размещения зала игровых
автоматов считается самовольной постройкой <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20 сентября 2006 г. N Ф08-
4484/2006.

В заключение следует обратиться к правовой природе расходов, подлежащих

возмещению застройщику, если право собственности на самовольную постройку будет
признано за собственником земельного участка.
Безусловно, расходы застройщика не следует считать убытками, поскольку
возмещение убытков производится лицу, право которого нарушено (п. 2 ст. 15 ГК РФ). В
случае самовольного строительства застройщик является правонарушителем, который
осуществил постройку на земельном участке, не отведенном для этих целей, либо без
получения необходимых разрешений на строительство, либо с существенным нарушением
градостроительных и строительных норм и правил.
Таким образом, расходы самовольного застройщика не содержат в себе реальный
ущерб и упущенную выгоду, так как они понесены им добровольно в своих интересах. В
судебно-арбитражной практике принят подход, согласно которому эти расходы
расцениваются как фактические документально подтвержденные застройщиком затраты,
так как самовольная постройка рассматривается как совокупность строительных
материалов. Бремя доказывания факта понесенных затрат на возведение самовольной
постройки возлагается на застройщика.
Продемонстрированные в настоящей статье проблемы и пробелы в правовом
регулировании многих спорных ситуаций, связанных с объектами самовольного
строительства, требуют выработки единообразного подхода к разрешению споров. В связи
с этим на сегодняшний день назрела необходимость обобщения судебно-арбитражной
практики по делам о сносе самовольных построек и признании права собственности на
них и подготовки руководящих разъяснений со стороны высших судебных инстанций.

Глава 5. ПРАКТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ

ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ НА ВНОВЬ СОЗДАВАЕМЫЙ ОБЪЕКТ
НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА
(Государственная регистрация права собственности на
объекты недвижимого имущества)

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество в российском праве,

как, впрочем, и в любом другом правопорядке, - специальный институт, призванный
осуществлять государственное регулирование частноправовых отношений в сфере
оборота недвижимого имущества. В том или ином виде государственная регистрация прав
на недвижимость или сделок с недвижимостью присуща любому правопорядку, в котором
существует недвижимость как объект гражданских правоотношений. Основной смысл и
цель систем государственной регистрации - обеспечить стабильность оборота
недвижимого имущества, гарантии прав собственникам недвижимости и иным
правообладателям. Во всех случаях эта цель достигается путем осуществления публично-
правового регулирования оборота недвижимого имущества. По мере вовлечения в оборот
объектов недвижимости, увеличения их количества и ценности возрастает необходимость
формирования развитой системы государственной регистрации прав.
В развитых правопорядках государственная регистрация прав существует в виде
давно и стабильно действующих специализированных институтов. В Российской
Федерации наибольшей известностью пользуются системы государственной регистрации
Германии, Голландии и Испании. Все они, несмотря на присущие им различия,
обусловленные особенностями исторического развития национальных систем
государственной регистрации, успешно решают задачи обеспечения оборота
недвижимости. В силу известных исторических причин большинство стран используют
или повторяют системы государственной регистрации прав вышеуказанных стран <1>.
--------------------------------
<1> Голландская правовая система построена на основе Кодекса Наполеона, что
предполагает сходство законодательства во всех странах, законодательство которых
построено на этой основе, в том числе и систем государственной регистрации. Немецкое
законодательство не только было широко использовано при формировании
законодательства ряда европейских стран, но и активная позиция Германии в составе
Евросоюза обусловила участие немецких специалистов в формировании гражданского
законодательства ряда стран, в частности в последнее время Эстонии, Туркменистана и
др. Что касается испанской системы государственной регистрации недвижимости, то
помимо ее распространения в испаноязычных странах необходимо отметить, что
испанские регистраторы занимают главенствующие позиции в Международном конгрессе
государственных регистраторов (Синдер), проводят значительную научно-
исследовательскую работу в этой области и активно продвигают свои подходы к системе
государственной регистрации прав.

Государственная регистрация права собственности на недвижимость в Германии

осуществляется судом. Регистрационные функции, выражающиеся во внесении записи в
поземельные книги, осуществляются специально уполномоченными служащими
участковых судов. Внесение записи осуществляется исключительно на основании
нотариально удостоверенного договора. Порядок внесения записи и экспертизы
поступивших документов регламентируется специальным законодательством. Вопрос о
квалификационных требованиях к работникам системы государственной регистрации в
Германии вызывает определенные споры <1>.
--------------------------------
<1> Василевская Л.Ю. Учение о вещных правах по германскому праву. М.: Статут,
2004. С. 261; Кирсанов А.Р. Система государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним в Российской Федерации: Учебное пособие. М.: Издательско-
торговая компания "Дашков и К"; Палеотип, 2002. С. 62.

Акт государственной регистрации прав является судебным актом, принятым в

порядке внеискового производства. Это придает государственной регистрации в Германии
особую значимость. Это же определяет и ее основные недостатки. Система
государственной регистрации по германскому праву очень консервативна. В сегодняшнем
виде она существует с 1897 г. <1>. Работники судов, осуществляющие государственную
регистрацию, непосредственно не отвечают за результаты и не заинтересованы в
совершенствовании системы. В частности, компьютеризация системы, государственной
регистрации в Земле Северный Рейн - Вестфалия была начата только в 2000 г. и
натолкнулась на значительное сопротивление аппарата. В случае возникновения убытков
у правообладателей в связи с неточностью внесения записей в поземельные книги
ответственность несет государство.
--------------------------------
<1> Дата утверждения Положения о поземельной книге - 24 марта 1897 г.
 Дата и время возникновения права собственности определяются как дата и время
государственной регистрации, при этом сам момент регистрации определен как день
подачи документов на государственную регистрацию (о значении момента
государственной регистрации - далее). Срок внесения записей в поземельную книгу
определяется исключительно загруженностью уполномоченных работников суда. В
отдельных участковых судах этот срок по заявлениям самих же работников может
доходить до пяти месяцев. Все это в совокупности свидетельствует о консерватизме
системы, отсутствии внутренних стимулов для ее развития, что приводит к затруднениям
при организации доступа к информации из поземельных книг, необходимой участникам
рынка недвижимости, и снижает значимость системы государственной регистрации.
Одним из плюсов немецкой системы государственной регистрации прав на недвижимое
имущество является то, что это же подразделение суда осуществляет регистрацию
юридических лиц.
В отличие от системы государственной регистрации прав в Германии голландская
система государственной регистрации прав является вполне динамично развивающейся
системой. При этом необходимо отметить, что в традиционном понимании
государственной регистрации как акта уполномоченного государственного органа в
Голландии нет. Все правовые последствия возникают для сторон договора с момента
нотариального удостоверения договора с недвижимым имуществом, по своему
содержанию являющегося договором о передаче права собственности, момент заключения
которого и определяет момент перехода права собственности <1>.
--------------------------------
<1> Такой порядок характерен для большинства правопорядков, в основе которых
лежит Кодекс Наполеона.

Сам же реестр прав ведется специально созданными юридическими лицами,

деятельность которых регулируется и контролируется публичной властью. Основной и
единственной задачей этих лиц является ведение реестра прав, который формируется на
основании сведений, предоставляемых нотариусами, при этом эти организации несут
ответственность только за правильность и своевременность отображения сведений,
отраженных в нотариальных актах. Деятельность таких организаций финансируется за
счет платы за регистрацию и выдачу сведений из реестра, которые общедоступны без
всяких ограничений. Размер платы пересматривается публичным собственником этой
организации ежегодно с целью обеспечить достаточность средств для осуществления
основной деятельности и в то же время не допускать необоснованного завышения
расходов на содержание системы. Таким образом, стимулируется постоянное
совершенствование системы, качество внесения записей, увеличение числа потребителей
и уровень технической оснащенности.
Система государственной регистрации Испании основана на формировании
профессионального сообщества частных лиц, в соответствии с законом выполняющих
публичную функцию по государственной регистрации прав. В каждом регистрационном
округе деятельность по государственной регистрации осуществляет государственный
регистратор прав, который несет ответственность за результаты регистрации, в том числе
осуществляет компенсацию убытков, которые могут возникнуть у граждан в результате
их деятельности. Сама регистрация имеет правоустанавливающее значение, т.е. с
моментом регистрации права связан момент перехода права собственности. Контроль и
регулирование деятельности государственных регистраторов осуществляется на
принципах саморегулирования при одновременном регулировании государством.
Процедуры назначения и контроля за деятельностью регистраторов аналогичны
процедурам назначения частных нотариусов в странах латинского нотариата.
Финансирование деятельности регистраторов осуществляется за счет взимания
специальной пошлины, которая поступает на счета регистраторов и устанавливается в
зависимости от стоимости регистрируемой недвижимости. Учитывая, что регистраторы
Испании осуществляют весь комплекс правовой работы по оценке законности
поступающих на регистрацию документов, они наиболее активно участвуют в развитии
как национального законодательства о недвижимости, так и в деятельности
соответствующих международных организаций <1>.
--------------------------------
<1> Сведения о системах государственной регистрации в мире также приведены в
работах: Системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Опыт
зарубежных стран / Под ред. А.А. Лазаревского. М.: Фонд "Институт экономики города",
2000; Кирсанов А.Р. Сравнительный правовой анализ регистрации прав в России и за
рубежом. Государственная регистрация прав на недвижимость: проблемы
регистрационного права. М.: Ось-89, 2003. С. 28 - 42. Необходимо отметить, что часто при
анализе систем регистрации акценты делаются только на внешней стороне процесса
регистрации, не затрагивая ее правовое содержание. В числе последних работ
современное представление о правовом содержании систем государственной регистрации
прав отражено в работе В.В. Чубарова (Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования
недвижимости. М.: Статут, 2006. С. 295 - 303). Автор сознательно уклонился от анализа
системы Торренса, которая, несмотря на широкую известность, имеет крайне малое
распространение.

Представленный краткий анализ различных систем государственной регистрации

прав позволяет сделать вывод о том, что по своей природе акты, устанавливающие момент
возникновения права собственности на недвижимость, могут быть существенно различны,
однако всем системам государственной регистрации присуще формирование реестра,
содержащего сведения об объектах недвижимости и зарегистрированных правах, при этом
сведения этого реестра признаются достоверными, открытыми и позволяют однозначно
определить лиц, являющихся собственниками объектов недвижимости <1>. К числу
принципиальных различий существующих систем государственной регистрации прав
следует отнести наличие или отсутствие момента возникновения права собственности,
связанного с моментом государственной регистрации. В первом случае государственная
регистрация права приобретает правоустанавливающее значение, момент возникновения
права собственности обусловлен моментом государственной регистрации права, сами
такие системы часто называют ипотечными системами государственной регистрации. Во
втором случае государственная регистрация имеет информационное значение. Сам акт
государственной регистрации отражает уже возникший ранее юридический факт
возникновения права собственности, заключения договора или иной, имеющий значение
для этих целей факт. В связи с этим необходимо отметить, что сложившееся
противопоставление государственной регистрации прав и государственной регистрации
сделок не является обоснованным и не отражает правовой природы регистрации. Такого
же мнения придерживается и В.В. Чубаров <2>.
--------------------------------
<1> В случае когда регистрация носит информационное (правоподтверждающее)
значение, определенная неоднозначность существует в силу несовпадения момента
возникновения права с моментом государственной регистрации, при этом законодатель
стремится свести возможные негативные последствия к минимуму.
<2> Чубаров В.В. Указ. соч. С. 299.

Здесь необходимо отметить, государственная регистрация прав является институтом

гражданского законодательства, которое и определяет содержание государственной
регистрации в каждом конкретном случае. Само же гражданское законодательство, в том
числе законодательство, регулирующее вопросы перехода права собственности на
объекты недвижимости, обладает выраженными особенностями, отражающими
особенности национального развития, обусловленные историческими, социально-
экономическими, а не только формально-догматическими соображениями <1>. Таким
образом, и сами системы государственной регистрации обладают выраженными
национальными особенностями. Несмотря на имеющиеся недостатки, они, как правило,
удовлетворяют национальным потребностям, решая задачи обеспечения оборота
недвижимости в отдельно взятом государстве. Из этого можно сделать вывод, что
попытки заимствования пусть даже и самых успешно существующих систем регистрации,
внедрения их в национальную правовую среду, без учета исторических особенностей
развития системы государственной регистрации в России, почти всегда обречены на
провал.
--------------------------------
<1> Суханов Е.А. О видах сделок в германском и российском гражданском праве //
Вестник гражданского права. 2006. N 2. С. 19.

Аналоги системы государственной регистрации прав существовали и в России до

1917 г. Анализ ранее существовавшей системы регистрации прав позволяет выявить
много общих черт, присущих ранее существовавшей и сегодняшней системам
государственной регистрации. Момент перехода права собственности на недвижимые
вещи соответствовал моменту утверждения нотариально удостоверенного договора
старшими нотариусами. Таким моментом было внесение записи о переходе права
собственности в реестр крепостных дел, а сам акт именовался крепостным актом. Реестр
велся по территориальному признаку. Помимо записей о праве собственности, вносились
записи и о других фактах, имеющих значение для перехода права собственности, таких
как залог, сервитут, запрет на отчуждение имущества и т.п. Сведения о
зарегистрированных правах на недвижимое имущество были доступны заинтересованным
лицам. Учитывая, что законодательство дореволюционной России имело ярко
выраженные территориальные особенности, порядок и формы ведения крепостных книг
на территориях центральной России, Прибалтики или Польши были несколько различны,
но основные признаки были общие. Можно сделать вывод о том, что в своей основе
формируемая сегодня в России система государственной регистрации прав вольно или
невольно опирается на теоретические основы системы регистрации, существовавшей в
России до 1917 г. <1>.
--------------------------------
<1> Нормативно-правовые требования к государственной регистрации отражены в
ст. ст. 161 - 219 Руководства к совершению актов, договоров и обязательств, на основании
нового положения о нотариальной части и правил, опубликованных Указом
Правительствующего Сената от 3 ноября 1867 г. СПб., 1868.

Вопрос о значении крепостного акта, правовом положении сторон сделки с

недвижимым имуществом до момента внесения записи в реестр крепостных дел всегда
был предметом определенной дискуссии, в том числе в среде самих нотариусов <1>.
Самому же порядку внесения записей в реестр крепостных дел были присущи
определенные недостатки, что отмечалось практически всеми современными
исследованиями <2>.
--------------------------------
<1> Например: Барковский Н.И. О юридическом значении нотариальных актов на
продажу недвижимого имущества до утверждения их старшим нотариусом // Журнал
гражданского и уголовного права. СПб., 1886. Янв.
<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: В 2 т. Т. 1. М., 1912. С.
247; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 203.

Однако эти недостатки не следует преувеличивать. Точно так же вполне

обоснованной критике подвергалось само гражданское законодательство Российской
империи, которое нуждалось в совершенствовании и которое было материальной основой
сложившейся системы государственной регистрации прав на недвижимость. Это
обусловлено развитием гражданского законодательства о недвижимости в России,
изменением места и роли государственной регистрации прав, усилением ее значения для
оборота недвижимости и соответственно необходимостью изменения правового
положения лиц, участвующих в совершении сделок с недвижимостью, и уполномоченных
государством органов. Тем не менее подробная регламентация правил ведения реестра
крепостных дел свидетельствует о развитости системы и востребованности института
государственной регистрации прав на недвижимость в России.
Институт государственной регистрации прав в Российской империи в течение
длительного времени существовал параллельно с институтом ввода во владение, которое
осуществлялось в судебном порядке. Это порождало определенные противоречия между
двумя системами, которое отмечалось многими современными авторами <1>. Не
вызывает сомнения, что возникающие противоречия были обусловлены не только борьбой
старого с новым, развитием новой системы государственной регистрации прав и
необходимостью сокращения пределов применения ранее существовавших институтов, но
и попыткой возложить на систему государственной регистрации осуществление не
свойственных ей функций.
--------------------------------
<1> Вольман И.С. Ввод во владение в системе укрепления права собственности на
недвижимости. М.: Изд. журнала "Вестник права", 1915.

Это мы наблюдаем и сегодня, когда в современной России развитие системы

государственной регистрации прав приводит к противоречиям с ранее существовавшими
системами регистрации недвижимости и возложением на систему государственной
регистрации не свойственных ей функций. (В частности, в соответствии с современным
законодательством на систему государственной регистрации возложены функции по
выдаче копий правоустанавливающих документов, предоставлению информации и копий
отдельных документов в налоговые органы и органы, осуществляющие определение
стоимости имущества для целей налогообложения.)
Исключение из российского законодательства понятия недвижимости, установление
презумпции государственной собственности на земельные участки привело к тому, что
необходимость в государственной регистрации прав в основном отпала. Установление
исключительно публично-правового регулирования оборота земельных участков,
сокращение круга земельных участков, зданий и сооружений, которые могли находиться в
собственности или пользовании граждан, установленное законодательством право на
изъятие практически любого имущества в государственных интересах не оставили места
для отдельного регулирования частных правоотношений по распоряжению
недвижимостью.
Тем не менее наличие оборота отдельных зданий, пусть и ограниченного, требовало
формирования публичных систем, содержащих сведения об этих объектах, необходимые
для разрешения споров о праве собственности на эти здания. Учитывая необходимость
реализации и иных государственных функций, связанных с налогообложением, и в целом
с государственным управлением, функции по отражению сведений о праве собственности
возлагались на органы, осуществляющие иные государственные функции, которые
(функции) имели главенствующее значение. Иными словами, необходимость
государственной регистрации была обусловлена не потребностью в защите права
собственности, а в первую очередь необходимостью формирования сведений о наличии
имущества у граждан, его стоимости. В частности, в соответствии с ГК РСФСР 1964 г.
договор купли-продажи жилого дома должен был быть нотариально удостоверен и
зарегистрирован в исполнительном комитете районного, городского Совета народных
депутатов. При продаже зданий в сельской местности регистрация договора
осуществлялась в исполнительном комитете сельского Совета народных депутатов,
которые при этом выполняли и функцию нотариального удостоверения. Аналогичные
правила применялись и при совершении других гражданско-правовых сделок с этими
зданиями, а также в отношении дач <1>.
--------------------------------
<1> Статьи 239, 257 ГК РСФСР.

Регистрация договоров в городских поселениях осуществлялась, как правило,

организациями технической инвентаризации (БТИ), которые в этот период являлись
структурными подразделениями местных Советов и осуществляли описание зданий и
сооружений для целей налогообложения и проверку соответствия зданий и сооружений
требованиям градостроительных норм и правил. На стадии описания объекта БТИ
осуществлялось формирование объекта как недвижимой вещи, которая в дальнейшем
становилась объектом гражданско-правовой сделки. Регистрация договоров в сельской
местности осуществлялась сельскими Советами непосредственно. Сведения о
собственниках жилых домов отражались ими в похозяйственных книгах.
Из изложенного можно сделать следующие выводы:
- существующая в этот период система регистрации не носила универсального
характера. Обязанность по регистрации договоров была установлена только в отношении
отдельных объектов, находившихся в собственности граждан, и то не всех;
- регистрации подлежал договор. В соответствии с требованиями ст. 135 ГК РСФСР
право собственности возникало и прекращалось в момент регистрации договора.
Фактически собственник утрачивал возможность влияния на принадлежащее ему
имущество в момент нотариального удостоверения договора, поскольку представление на
государственную регистрацию договора, как правило, осуществлялось приобретателем
имущества. Порядок представления договоров на регистрацию и разрешения споров
между сторонами после нотариального удостоверения урегулирован не был;
- проверка соответствия договора требованиям законодательства осуществлялась при
нотариальном удостоверении договора. При отсутствии нотариального удостоверения
проверка соответствия договора требованиям законодательства фактически не
проводилась.
С принятием в 1991 г. нормативных актов, допускающих возникновение права
собственности на большое количество различных видов недвижимости, в нашем
сегодняшнем понимании, в частности, Законов о приватизации жилищного фонда и о
приватизации государственных и муниципальных предприятий, Закона о предоставлении
в собственность граждан земельных участков для индивидуального строительства,
дачного строительства, садоводства и огородничества, в последующем иных актов
возникла настоятельная необходимость в формировании всеобъемлющей системы
государственной регистрации прав на недвижимость. Указание в отдельных актах
требований о регистрации договора, с которой связывался момент возникновения права
собственности, в целом проблемы не решало <1>.
--------------------------------
<1> Статья 7 Закона РФ от 4 июля 1991 г. "О приватизации жилищного фонда в
Российской Федерации".

Президентом РФ принимались попытки устранить этот пробел и возложить эту

обязанность на ранее созданные для регулирования земельного рынка органы, однако при
отсутствии системного подхода успеха эти попытки не имели <1>.
--------------------------------
<1> В частности, Указом Президента РФ от 27 октября 1993 г. N 1767 "О
регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы" были введены
свидетельства о праве собственности и установлена необходимость ведения поземельных
книг, содержащих сведения о правах на земельные участки. Указом Президента РФ от 11
декабря 1993 г. N 2130 "О государственном земельном кадастре и регистрации
документов о правах на недвижимость" была установлена обязательность регистрации
документов о правах на земельные участки и прочно связанную с ними недвижимость.
Обязанность по ведению государственного земельного кадастра, регистрации и
оформлению документов о правах на земельные участки и прочно связанную с ними
недвижимость была возложена на Комитет РФ по земельным ресурсам и землеустройству
и его территориальные органы на местах.

Учитывая изложенное выше, а именно отсутствие единообразия и обязательности

регистрации, отсутствие системы правового контроля за содержанием
правоустанавливающих документов, ведомственную разобщенность, ни один из
вышеназванных органов и организаций основой для создания системы государственной
регистрации прав не мог стать и не стал <1>.
--------------------------------
<1> Здесь необходимо отметить два обстоятельства.
Первое. В принципе, учитывая традиции российского законодательства, можно было
возложить обязанность по государственной регистрации прав на нотариат. Нотариат
является юрисдикционным органом, выполняющим публичную функцию. Нотариат
построен по территориальной системе. За каждым округом закреплены один или
несколько нотариусов. В пределах субъектов нотариусы объединены в нотариальные
палаты, на которые тоже возложены определенные публичные функции. В основном
нотариусы - специалисты с высшим юридическим образованием, специализирующиеся в
области гражданского права. Однако это решение не было принято по ряду объективных,
и в основном субъективных, причин. В числе их можно отметить следующие:
- нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью не носило всеобъемлющего
характера. На момент принятия решения о создании системы государственной
регистрации большая часть сделок с недвижимостью не требовала и не проходила
нотариального удостоверения;
- к моменту принятия решения нотариат в основном был частным. Передача столь
важной государственной функции, как государственная регистрация прав, не
соответствовала российской ментальности;
- частные нотариусы имели большие легальные доходы. Это формировало к
нотариату как системе негативное отношение как в обществе, так и во властных
структурах;
- включение нотариата в оборот недвижимости способствовало росту в их среде
числа правонарушений. Нотариальное сообщество не смогло противостоять
формированию негативного имиджа нотариуса в тот момент.
Второе. Создание системы государственной регистрации прав должно было
привести к одновременному внесению изменений в функции других регистрирующих
органов, в частности БТИ и земельных комитетов, о чем было отмечено в Концепции
развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Под общ. ред. В.В.
Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М.: Статут, 2004. С. 87 - 88. Этого, однако,
не произошло. Как раз наоборот. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от
1 ноября 1997 г. N 1378 на все заинтересованные органы были возложены функции по
развитию системы государственной регистрации, что на практике предполагало учет
взаимных интересов. Тем самым все эти органы и организации оказались вовлеченными в
регулирование частных правоотношений, связанных с оборотом недвижимости, что
сделало такое регулирование крайне громоздким и затратным.

Как было отмечено выше, государственная регистрация прав на недвижимое

имущество представляет из себя публично-правовое регулирование частноправовых
отношений в сфере оборота недвижимости. Иными словами, можно сказать, что
государственная регистрация представляет допустимое и обоснованное вмешательство
государства в частные дела <1>.
--------------------------------
<1> И.А. Покровский об обоснованности такого вмешательства пишет так: "При
современных условиях на участников делового оборота не может быть возложена
обязанность проверять наличность всех необходимых условий юридической сделки; это в
высокой степени стесняло бы свободу гражданского оборота и понижало бы ценность
экономических благ. Если все указанные нормы иногда как бы приносят принцип
собственности в жертву принципу безопасности оборота, то не следует упускать из виду,
что эта безопасность оборота, в свою очередь, повышает ценность права собственности и
таким образом идет ему же на пользу" (Покровский И.А. Основные проблемы
гражданского права. С. 201).

В соответствии со ст. 131 ГК РФ "право собственности и другие вещные права на

недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение
подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре органами,
осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней".
Федеральным законом от 17 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав
на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним) установлено, что государственной
регистрации подлежат права на недвижимое имущество, сделки с ним, ограничения и
обременения (ст. 4). Учитывая, что названный Закон не регулирует вопросы регистрации
космических аппаратов, воздушных, морских и речных судов, в настоящей работе их
также касаться не будем.
По общему правилу с моментом государственной регистрации гражданское
законодательство связывает момент возникновения права собственности. В соответствии с
п. 2 ст. 8 ГК РФ право собственности на недвижимость возникает с момента
государственной регистрации, если иное не установлено законом. Тем не менее в
значительном числе случаев момент возникновения права собственности не связан с
моментом государственной регистрации. Не пытаясь проанализировать все случаи, можно
только указать, что при переходе права собственности при реорганизации юридических
лиц и наследовании, при возникновении права общей собственности у супругов, в ряде
иных случаев момент возникновения отличается от момента государственной регистрации
права <1>.
--------------------------------
<1> Более подробно: Пискунова М.Г. Особенности возникновения прав на
недвижимость и проблемы государственной регистрации // Государственная регистрация
прав на недвижимость: проблемы регистрационного права. М.: Ось-89, 2003. С. 53.

В первом случае регистрацию принято называть правоустанавливающей, а во втором

- правоподтверждающей. Необходимо отметить, что при правоподтверждающей
регистрации, до ее осуществления, данные Реестра не соответствуют действительности,
т.е. являются недостоверными. Учитывая, что презумпция достоверности данных Единого
государственного реестра прав является одним из основных принципов системы
государственной регистрации <1>, необходимо указать, что законодатель должен
стремиться к максимальному сокращению таких случаев.
--------------------------------
<1> В свое время И.А. Покровский (Покровский И.А. Основные проблемы
гражданского права. С. 200) назвал два принципа построения систем государственной
регистрации: принцип публичности и принцип достоверности. При этом под
публичностью понимается необходимость внесения в Реестр прав (поземельную книгу)
всех актов, имеющих вещно-правовое значение, которые приобретают с этого момента
свою юридическую силу, а под достоверностью - презумпция достоверности любой
записи в реестре до ее изменения. Можно с достаточной уверенностью утверждать, что
эти же принципы положены в основу действующей в России системы государственной
регистрации прав и всех иных систем, где государственной регистрации придается
правоустанавливающее значение, и ими же можно ограничиться.

Однако, по-видимому, решить этот вопрос принципиально не представляется

возможным. В частности, для достоверного отражения данных о праве собственности при
реорганизации юридических лиц необходимо совместить государственную регистрацию
прав и государственную регистрацию юридических лиц в одном органе, для частичного
решения этого вопроса при наследовании необходимо ввести государственную
регистрацию нотариальных актов, связав с моментом государственной регистрации
момент вступления в силу соответствующего нотариального акта, что касается
государственной регистрации права при совместной собственности, то автору не известны
внятные предложения по порядку решения этой проблемы.
С учетом вышеизложенного следует исходить из того, что данные Реестра прав,
содержащие сведения о собственниках объектов недвижимости, могут быть недостоверны
в связи с несовпадением момента государственной регистрации права и момента
возникновения права собственности. Однако эта недостоверность имеет значение только
для собственника недвижимого имущества, права которого не зарегистрированы в
Реестре. Для третьих лиц данные Реестра достоверны. Эти третьи лица всегда могут
потребовать от собственника недвижимости доказательств своего права посредством его
государственной регистрации.
Собственник недвижимости, право которого возникло, но не отражено в Реестре
прав, ограничен в возможности доказывания своего права, поскольку государственная
регистрация является единственным доказательством зарегистрированного права <1>.
Поэтому при совершении сделок с этим имуществом у него возникают трудности,
вызванные несоответствием данных Реестра и фактически возникшего права
собственности. Тем не менее он не лишен возможности распоряжения своим имуществом.
В частности, в соответствии с п. 2 ст. 6 указанного Закона обязательность
государственной регистрации права собственности при совершении сделок с недвижимым
имуществом установлена только для лиц, права которых возникли до момента вступления
в силу Закона о государственной регистрации прав. Поэтому возможна, например, не
только повторная реорганизация юридического лица, так же как и повторное
наследование без промежуточной регистрации права собственности, что представляется
достаточно обоснованным, но и заключение иных гражданско-правовых сделок. Точно так
же собственник несет бремя содержания, риск гибели, налоговые и иные публичные
обязанности с момента возникновения права собственности.
--------------------------------
<1> Пункт 1 ст. 2 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним.

Определение момента возникновения права собственности на недвижимое

имущество по общему правилу как момента государственной регистрации для
гражданско-правовых целей само по себе не означает, что для иных целей этот момент не
может быть определен по-другому. В частности, для налоговых целей в соответствии с п.
8 ст. 258 НК РФ налоговые последствия для владельца объекта недвижимости как для
собственника возникают с момента подачи документов на государственную регистрацию
<1>. Соответственно, для целей налогообложения такие лица будут восприниматься как
собственники соответствующих объектов недвижимости.
--------------------------------
<1> Здесь необходимо отметить, что сам момент отражения основных средств в
соответствующей амортизационной группе (связанный с признанием их недвижимым
имуществом) определен крайне неудачно. Необходимо отметить, что подача документов
на государственную регистрацию не является актом, а только действием
заинтересованного лица. Органы, осуществляющие государственную регистрацию, вправе
отказать в регистрации, а заявитель может прекратить государственную регистрацию по
своей инициативе. Кроме того, часто заявитель, не располагая необходимыми
документами, заведомо знает, что ему будет отказано в государственной регистрации или
она будет прекращена. Тем не менее даже в случае отказа в регистрации налоговые
последствия следует считать наступившими.

В соответствии с законом государственной регистрации подлежат возникновение,

переход и прекращение права собственности на недвижимое имущество (п. 1 ст. 131 ГК
РФ). Из этого можно сделать вывод о том, что регистрация возникновения права
осуществляется при возникновении объекта недвижимости <1>, регистрация перехода -
это регистрация возникновения права у нового собственника при его смене, а регистрация
прекращения осуществляется при ликвидации объекта. Также это положение ГК РФ
трактует и практика государственной регистрации прав. При этом, как отмечено выше,
момент перехода права может не совпадать с моментом государственной регистрации.
Также в общем случае может не совпадать момент прекращения и возникновения права с
моментом государственной регистрации.
--------------------------------
<1> Здесь можно обратить внимание на некоторые нюансы. В частности,
современная доктрина в качестве первичных оснований возникновения права
собственности отмечает не только новое строительство, но и, например, признание права
собственности на бесхозяйное недвижимое имущество. Однако для целей настоящего
исследования это принципиального значения не имеет.

При регистрации перехода права собственности осуществляется смена собственника,

права прежнего собственника переходят к новому собственнику в том же объеме, без
временного разрыва. Исключением из этого правила является переход права
собственности при наследовании. Между моментом принятия и моментом открытия
наследства может быть значительный временной разрыв. Ликвидация этого разрыва
осуществляется путем введения прямой нормы п. 4 ст. 1152 ГК РФ, в соответствии с
которой моментом возникновения права наследников признается момент открытия
наследства.
Момент возникновения права собственности на объект недвижимости связан с
моментом возникновения самого объекта. Вопрос о моменте возникновения объекта
недвижимости является предметом дискуссии. В частности, К.И. Скловский обосновывает
тезис о формально-юридическом значении понятия "недвижимость", что, по его мнению,
доказывает связь государственной регистрации права собственности на недвижимость и
момента возникновения недвижимости как вещи <1>. На близкой позиции находится
О.М. Козырь <2>.
--------------------------------
<1> Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и
владении. Практические вопросы. М.: Статут, 2004. С. 129.
<2> Козырь О.М. Недвижимость в новом гражданском кодексе России: Сб. памяти
С.А. Хохлова. М., 1998. С. 276.

Наоборот, Б.М. Гонгало подчеркивает вещную природу недвижимости, которая

существует объективно, вне зависимости от государственной регистрации <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Постатейный комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (под ред. П.В. Крашенинникова) включен
в информационный банк согласно публикации - Статут, 2007.
 <1> Постатейный комментарий к Федеральному закону "О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" / Под ред. П.В.
Крашенинникова. М., 1999. С. 15 - 16.

Внимание этому вопросу уделяли и другие авторы <1>.

--------------------------------
<1> Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. М.: Статут, 2004.
С. 28 - 31.

Как практически всеми отмечается, в ст. 130 ГК РФ не содержится указания на

государственную регистрацию как на признак объекта недвижимости. В то же время в
соответствии со ст. 219 ГК РФ право собственности на вновь создаваемое недвижимое
имущество возникает с момента государственной регистрации. Поскольку любая вещь
является объектом права собственности, делается вывод о том, что сама недвижимая вещь
возникает с момента государственной регистрации. Обычно проводится анализ
исключительно возникновения прав на вновь созданные здания и сооружения и в случае,
когда правообладатель строящегося здания или сооружения не является собственником
земельного участка, поскольку есть основания полагать, что законодатель в ст. 219 ГК РФ
имел в виду только объекты искусственного происхождения. В случае когда
правообладатель в отношении строящихся зданий или сооружений является
собственником земельного участка, вопрос о праве собственности практически всегда
может быть разрешен в его пользу при условии соблюдения им в процессе создания
объекта недвижимости градостроительных требований, строительных норм и правил.
Однако вопрос о праве собственности при возникновении нового объекта
недвижимости полезно рассмотреть в более общей постановке, поскольку возникновение
объектов недвижимости связано не только со строительством, но и с разделом
(объединением) земельных участков, формированием как объектов права жилых и
нежилых помещений, разделением сложных недвижимых вещей.
В соответствии с существующей сегодня доктриной недвижимое имущество, прочно
связанное с землей, можно разделить на три группы: собственно земельные участки и
участки недр, расположенные на них здания и сооружения и жилые и нежилые
помещения в зданиях <1>.
--------------------------------
<1> Например: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом
имуществе / Под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М.: Статут,
2004. С. 10 - 12. О необходимости регулирования оборота жилых и нежилых помещений
как самостоятельных объектов недвижимости также: Чубаров В.В. Проблемы правового
регулирования недвижимости. М.: Статут, 2006. С. 240 - 250.

Новые объекты недвижимости могут возникать не только в процессе строительства,

а также посредством принятия решений, направленных на разделение (объединение)
существующих объектов и формирование новых. В частности, момент возникновения
права на квартиру в доме в общем случае может быть не тождественен моменту
возникновения права на здание в целом, поскольку сама квартира как объект права
возникнет после раздела здания на квартиры и прекращения права собственности на
здание в целом.
При осуществлении раздела земельного участка, сложной недвижимой вещи,
помещения возникают новые недвижимые вещи. Учитывая отсутствие специальной
нормы, право собственности на образуемые в результате разделения объекты
недвижимости должно возникать с момента государственной регистрации права в силу
требований п. 2 ст. 8 ГК РФ. В этот же момент осуществляется и прекращение права
собственности на изменяемый объект недвижимости. Это прямое следствие презумпции
непрерывности права, невозможности существования вещи без права и права без вещи.
Существует прямая причинно-следственная связь между прекращением права на
разделяемый объект и возникновением права на разделенный. В данном случае имеет
место своеобразное "правопреемство", когда права в полном объеме переходят при
изменении объекта права.
Однако государственная регистрация прав осуществляется в заявительном порядке.
Заявительный порядок основан на другом важнейшем принципе гражданского
законодательства - принципе свободы в приобретении своих прав. Таким образом,
собственник разделяемого объекта недвижимости вправе обратиться за регистрацией прав
как в отношении всех образуемых объектов, так и в отношении только одного из них. И
ему не может быть отказано. Такое основание для отказа в государственной регистрации
права собственности в соответствии со ст. 20 Закона о государственной регистрации прав
на недвижимое имущество и сделок с ним отсутствует. Таким образом, с момента
регистрации права на первый из разделенных объектов необходимо допустить
возникновение права собственности и самих объектов в отношении всех остальных,
поскольку право на разделяемый объект прекращено. Однако в правоприменительной
практике встречаются как случаи регистрации права в отношении одного объекта при его
разделе, так и гораздо чаще случаи отказа в регистрации. Одной из причин такой практики
является то, что на момент принятия решения о регистрации права собственности в
отношении первого из разделенных объектов описание всех остальных отсутствует, т.е. на
них не только не регистрируется право собственности, но и сами объекты не
идентифицированы, выделить их из числа иных вещей и сформировать соответствующие
разделы Реестра прав не представляется возможным <1>.
--------------------------------
<1> Необходимо обратить внимание на факт, который должного отражения в
юридической литературе не нашел. В соответствии с действующим законодательством
при разделе объекта недвижимого имущества собственником акта органа государственной
власти или местного самоуправления не издается. Таким образом, при определении
количества жилых и нежилых помещений, образуемых в процессе строительства жилого
дома, и последующей государственной регистрации права собственности на них
собственник многоквартирного жилого дома будет руководствоваться своими
потребностями при условии соблюдения норм Жилищного кодекса РФ. При этом
собственник не лишен возможности создавать в соответствии с проектной документацией
жилые и нежилые помещения в пределах чердачного и цокольного пространства, а также
изменять состав и конфигурацию помещений, отнесенных к общему имуществу при
определении величины и состава жилых и нежилых помещений. Однако в соответствии с
законом и чердачные, и цокольные (технические) этажи отнесены к общему имуществу
жилого дома (в ред. ст. 36 ЖК РФ "технические этажи, чердаки, подвалы, в которых
имеются инженерные коммуникации"). С момента регистрации права на первую квартиру
в жилом доме собственник этой квартиры становится и собственником названного общего
имущества. Это приводит к тому, что собственниками квартир ставится под сомнение
возможность образования и реализации застройщиком помещений в чердачной и
цокольной части, изменения конфигурации квартир, хотя бы и осуществленной до
момента продажи первой квартиры. По-видимому, необходимо установить, что
собственник здания до момента заключения договора на первое помещение (по аналогии
со ст. ст. 3 и 21 Федерального закона N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве
многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и внесении изменений в
некоторые законодательные акты Российской Федерации") должен определить перечень и
состав помещений, которые в дальнейшем могут поступить в оборот и на которые может
возникнуть право собственности у каждого покупателя помещения, поскольку это прямо
влияет на объем прав, передаваемых собственнику каждого помещения, и осуществить
государственную регистрацию прав на эти помещения. Таким образом, до момента
исполнения первого договора отчуждения помещения в жилом доме право собственности
на все помещения в здании должно возникнуть, а сами помещения должны быть описаны
в Реестре по установленным правилам.

При разработке теории авторы тоже не проявляют достаточной последовательности.

В частности, авторы Концепции <1>, признавая необходимость государственной
регистрации прав на помещения в здании и недопустимость одновременного
существования права на здание и помещения в нем в Реестре прав, тем не менее
допускают возможность в отдельных случаях распоряжения такими помещениями без
регистрации права собственности на него. По-видимому, это объясняется дороговизной и
сложностью государственной регистрации прав для собственников. Но достаточно
очевидно, что сложность регистрации устраняется путем ее упрощения, а не путем
введения юридических суррогатов.
--------------------------------
<1> Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе /
Под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. С. 49 - 50.

Из сказанного следует несколько важных выводов.

1. Все объекты, возникающие в результате разделения недвижимости
собственником, должны быть описаны в Реестре. При отсутствии объекта права
невозможно определить и возникающее право. Обязанность по представлению
документов, описывающих объект недвижимости, должна лежать на собственнике и
связана с моментом регистрации права на разделяемый объект <1>. Эту норму можно
принять и в более жестком виде: при разделении объектов недвижимости прекращение
права собственности на разделяемый объект может быть осуществлено только при
условии одновременной регистрации права на все вновь возникающие объекты.
--------------------------------
<1> Здесь необходимо обратить внимание на следующее. В соответствии с
Федеральным законом от 2 января 2000 г. "О государственном земельном кадастре"
"кадастровое дело представляет собой совокупность скомплектованных в установленном
порядке документов, подтверждающих факт возникновения или прекращения
существования земельного участка как объекта государственного кадастрового учета" (ст.
15). Из этого можно сделать вывод, что для определенных публичных целей -
землеустроительных, налоговых и иных такой земельный участок может признаваться
объектом с момента постановки на кадастровый учет. Однако, учитывая, что гражданско-
правовые нормы могут устанавливаться только в соответствии с Гражданским кодексом
РФ, возникновения вещных прав на земельный участок факт его постановки на
кадастровый учет не порождает. Точно так же нельзя считать такой земельный участок
возникшим как объект недвижимости в гражданско-правовом смысле. Не являясь
объектом права собственности, такой земельный участок не может быть и объектом
сделок до момента отражения сведений о нем в Реестре прав.

2. Лицо, право собственности которого возникло, имеет правомочия по

распоряжению указанным имуществом, вне зависимости от того, осуществлена
государственная регистрация права собственности или нет, если иное не установлено
законом. Однако в данном случае для объектов недвижимости законом должно быть
установлено иное.
3. Законодатель должен окончательно определиться - какой принцип будет положен
в основу возникновения права собственности при возникновении новых объектов
недвижимости: будет ли во всех случаях момент возникновения объекта недвижимости
определен как момент государственной регистрации или обязательность государственной
регистрации будет установлена только при необходимости совершения сделок с объектом
недвижимости.
 В зависимости от того, как будет решен вопрос о моменте возникновения права на
вновь образуемый объект недвижимости и моменте возникновения самого объекта в
общем случае, должен быть разрешен вопрос и о моменте возникновения права на вновь
создаваемое здание или сооружение <1>.
--------------------------------
<1> В связи с принятием Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 221-ФЗ "О
государственном кадастре недвижимости" (далее - Закон о государственном кадастре
недвижимости) с момента вступления его в силу в ст. 24 законодатель прямо ограничивает
возможность постановки на кадастровый учет и, следовательно, в последующем
государственной регистрации прав лишь одного из нескольких земельных участков и
других объектов недвижимости, возникающих в результате разделения. Таким образом,
все возникающие в результате объекты будут описаны в кадастре. Однако введение
указанных норм в Закон о кадастре, к сожалению, не сопровождается внесением
соответствующих изменений в Гражданский кодекс РФ и Закона о государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Также Закон о
государственном кадастре недвижимости не содержит норму, устанавливающую
обязательность одновременной постановки на учет, например, таких объектов, как жилые
и нежилые помещения.

Проблемы государственной регистрации прав на строящиеся объекты недвижимости

исследовались Е.А. Киндеевой <1>. Однако вопрос о праве на строящиеся здания и
сооружения получил в последнее время определенное развитие в связи с принятием
Земельного кодекса РФ и Градостроительного кодекса РФ. Поэтому выводы автора об
основаниях возникновения права собственности и документах, представляемых на
государственную регистрацию, в значительной степени утратили свое значение.
--------------------------------
<1> Государственная регистрация прав на вновь возведенные объекты
недвижимости. Государственная регистрация прав на недвижимость: проблемы
регистрационного права. М.: Ось-89, 2003. С. 394 - 452.

Гражданский кодекс РФ не содержит определений понятия здания и понятия

сооружения. Как справедливо утверждают авторы Концепции <1>, определение понятий
"здание" и "сооружение" не является предметом гражданского права. Аналогичная
позиция существует и в отношении земельного участка <2>. По-видимому, определения
этих понятий должны были быть даны соответственно Градостроительным и Земельным
кодексами.
--------------------------------
<1> Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе /
Под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. С. 48 - 49.
<2> Степанов С.А. Парадокс недвижимых вещей. Проблемы теории гражданского
права. М.: Статут, 2006. С. 134.

Однако Градостроительный кодекс РФ такие определения не содержит. Вместо этого

им введено понятие объекта капитального строительства. С учетом этого из числа
объектов капитального строительства исключены "временные постройки, киоски, навесы
и другие подобные постройки" <1>, понятия "здания и сооружения" в Гражданском
кодексе РФ и "объекты капитального строительства" в Градостроительном кодексе РФ
можно рассматривать если не как тождественные, то как близкие. В обоих случаях речь
идет о недвижимых вещах. В любом случае понятие "объект капитального строительства"
не может быть шире понятия "здания и сооружения". Таким образом, застройщик,
осуществляющий строительство в соответствии с Градостроительным кодексом РФ,
осуществляет создание недвижимых вещей <2>.
--------------------------------
 <1> Статья 1 Градостроительного кодекса РФ.
<2> Однако не ясно, как определить объект, право собственности на который
подлежит государственной регистрации. Объект капитального строительства, здание или
сооружение представляет из себя некую совокупность недвижимых и движимых вещей,
создаваемую в соответствии с одним выданным разрешением на строительство. Часто в
отсутствие движимой вещи (например, трансформатора при строительстве подстанции)
объект утрачивает признаки недвижимости, поскольку утрачивается назначение объекта.
Отдельные сооружения (разного рода обвязки, площадки, ограждения) часто хотя и
обладают признаками недвижимости, но не имеют самостоятельного значения,
неотделимы от главной вещи. Отсюда следует вывод, что для целей государственной
регистрации и некоторых иных такой объект должен рассматриваться как единое целое,
как вся совокупность, созданная в соответствии с разрешением на строительство.
Разделение такого объекта на другие недвижимые вещи возможна по решению
собственника при соблюдении ряда условий, в том числе условия, что в результате
разделения возникающие вещи будут отвечать признакам недвижимости.

В соответствии с нормами Земельного кодекса РФ земельные участки для

строительства предоставляются в собственность, аренду, в отношении определенных
субъектов в постоянное бессрочное пользование. Также в отношении земельного участка
может устанавливаться сервитут (в данном случае, как право на земельный участок,
исключительно частный сервитут). В соответствии с нормами Градостроительного
кодекса РФ застройщик - лицо, осуществляющее строительство в соответствии с
выданным разрешением на строительство, является обладателем права на земельный
участок. Таким образом, учитывая сформулированный в Земельном кодексе РФ принцип
единства судьбы земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений,
можно сделать вывод о том, что законодатель сделал попытку разрешить вопрос о
потенциальном собственнике строящегося здания или сооружения. Застройщик - субъект
административного правоотношения, в соответствии с которым у него возникает право на
создание здания или сооружения. Одновременно он субъект права на земельный участок.
В соответствии со ст. 51 Градостроительного кодекса РФ только он может осуществлять
строительство, а в соответствии со ст. 55 осуществлять эксплуатацию объекта. Это же
дает основание не считать строящийся объект самовольной постройкой в соответствии со
ст. 222 ГК РФ. Любые иные лица будут осуществлять строительство самовольно,
поскольку прав на земельный участок у них нет. Изменение застройщика возможно
только при изменении правообладателя земельного участка. Если права на земельный
участок возникают из арендного договора, то права арендатора на приобретение в
собственность строящегося здания или сооружения должны быть прямо предусмотрены
договором. В этом случае собственник такого земельного участка фактически утрачивает
право на застройку земельного участка, поскольку соответствующие правомочия им
переданы арендатору. В противном случае такое право остается у собственника
земельного участка. По-видимому, в этом случае разрешение на строительство может
быть выдано также только собственнику земельного участка. Наличие частноправовых и
публично-правовых оснований позволяет застройщику, и только ему, ставить вопрос о
государственной регистрации права собственности на построенные здания или
сооружения. Подрядчик и иные лица, не имея прав на земельный участок, не могут
приобрести право собственности на строящееся здание, за исключением случаев, прямо
установленных законом <1>.
--------------------------------
<1> В частности, в соответствии с Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. N 39-
ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме
капитальных вложений" при финансировании строительства объекта недвижимости
исключительно за счет средств бюджета у застройщика не возникает права собственности
на строящийся объект. В этом случае земельный участок застройщику предоставляется на
праве постоянного бессрочного пользования.

Застройщик может в любой момент осуществить признание строящегося объекта

недвижимым имуществом и своего права собственности на него путем обращения на
государственную регистрацию. В этом случае вопрос, является ли до государственной
регистрации строящийся объект недвижимостью или нет, не имеет для него значения <1>.
Распоряжение таким объектом он в любом случае сможет осуществить только после
государственной регистрации. Здесь, однако, необходимо отметить следующее. Если
исходить из того, что строящийся объект недвижимости является таковым (недвижимым
имуществом) в силу своих свойств до государственной регистрации права, то собственник
такого объекта (как было отмечено выше - застройщик) может осуществить
государственную регистрацию права собственности в любой момент, при этом для
государственной регистрации ему не требуется наличия прав на земельный участок,
которые должны были быть лишь на момент получения разрешения на строительство
(точнее, в период строительства). В противном случае его следует признать
осуществлявшим строительство самовольно, а такие лица не приобретают права
собственности на постройки. Абсолютность права собственности позволяет ему
защищаться в том числе и от собственника земельного участка также посредством
регистрации своего права. Если такой объект до регистрации не признается
недвижимостью, что следовало бы считать в соответствии с буквальным толкованием ст.
219 ГК РФ, то отсутствие прав на земельный участок не дает ему возможности
осуществить государственную регистрацию права, поскольку собственник движимого
имущества никакими правами на земельный участок не наделен. По-видимому, такие
права, при отсутствии прав на земельный участок, не могут быть признаны и в судебном
порядке. Являясь законным владельцем построенного объекта, он не сможет стать его
собственником. Учитывая широкую распространенность ситуации, когда на момент
представления документов на государственную регистрацию прав застройщик не обладает
правами на земельный участок, которые у него были в период строительства,
законодатель ее разрешил весьма половинчато. Так, в соответствии со ст. 25 Закона о
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним
государственная регистрация на вновь созданный объект недвижимости осуществляется
на основании документов, подтверждающих факт его создания. (То есть по сложившейся
практике на основании разрешения на эксплуатацию или постановления о приемке в
эксплуатацию.) При этом представления документов о правах на земельные участки не
требуется. А в случае регистрации прав на объект, не завершенный строительством,
требуется еще представление документов, подтверждающих наличие прав на земельный
участок. Таким образом, в отношении одного и того же объекта, находящегося на разных
стадиях строительства, но признаваемого в соответствии со ст. 130 ГК РФ
недвижимостью, при регистрации будет принято противоположное решение <2>.
--------------------------------
<1> В отдельных случаях это имеет принципиальное значение, что подтверждает
необходимость принятия общего решения о моменте возникновения объекта
недвижимости и права собственности на него. В частности, при наследовании
недостроенного объекта права на земельный участок могут быть прекращены (договор
аренды не был продлен) или не переходить в порядке наследования (право постоянного
пользования). В этом случае, если наследодателем не были зарегистрированы права на
строящийся объект, у наследников прав на недвижимость не возникает. При отсутствии
прав на земельный участок они также не могут получить разрешение на строительство и
приобрести права на строящийся объект недвижимости. Такой вывод, однако, не
подтверждается судебной практикой, которая, как правило, признает такие объекты
недвижимым имуществом, находящимся в собственности наследников, что в социальном
аспекте очень понятно.
<2> На этот факт обращает внимание А.А. Маковская в статье "Анализ некоторых
поправок к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним" (Хозяйство и право. 2005. N 3), однако она связывает
необходимость наличия прав на земельные участки при регистрации с самовольным
характером строительства при отсутствии прав на земельный участок. Однако, как
отмечено выше, в рассматриваемой ситуации права на земельный участок в период
строительства как раз были, их нет в момент обращения на государственную
регистрацию.

Из сказанного можно сделать вывод о том, что вопрос о моменте возникновения

права собственности при создании объекта недвижимости нуждается в решении, а
действующее законодательство - в изменении. Причем значение это имеет в первую
очередь для развития гражданского законодательства. Как было отмечено выше и
отмечено С.А. Степановым <1>, для налоговых и иных отношений момент возникновения
права собственности может быть определен по-другому и не связан с моментом
возникновения права собственности в соответствии с гражданским законодательством.
--------------------------------
<1> Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. М.: Статут, 2004.
С. 32.

Учитывая вышесказанное, было правильно связать момент возникновения объекта

недвижимости и соответственно права на него с моментом возникновения недвижимой
вещи в ее материальном аспекте, а не с моментом государственной регистрации права.
Такое возникновение недвижимых вещей может происходить не только в процессе
строительства, но и во всех иных случаях, когда возникают новые недвижимые вещи, в
том числе при разделении (объединении) недвижимых вещей, возникновении в обороте
жилых и нежилых помещений. Одновременно необходимо прямо ограничить
возможность осуществления распоряжения объектами недвижимости до государственной
регистрации прав на них. Отсутствие возможности по распоряжению объектами
недвижимости позволит защитить интересы третьих лиц, в значительной степени для
защиты которых и создается система государственной регистрации прав, поскольку
именно при распоряжении возникают отношения с этими лицами. В частности, лицо,
осуществляющее строительство жилого дома, будет признаваться его собственником и
собственником всех находящихся в нем жилых и нежилых помещений до момента
государственной регистрации прав на построенное здание или помещения в нем уже
самим фактом строительства им для себя этого здания. Как собственник, он может
зарегистрировать или само здание, или помещения в нем, но только что-то одно по своему
усмотрению. Соответственно, сделки он будет совершать с тем объектом, права на
который им зарегистрированы, и только после государственной регистрации.
Похожая ситуация существует и с регистрацией прекращения права на объекты
недвижимости. Прекращение права собственности в контексте настоящей работы связано
с прекращением существования объекта недвижимости в связи с его гибелью или
уничтожением. В соответствии со ст. 235 ГК РФ право собственности прекращается
гибелью или уничтожением вещи. Прекращение же записи о праве собственности
осуществляется на основании заявления собственника с предоставлением необходимых
документов. Сроки, а также обязательность подачи заявления о прекращении права
законодательно не регламентированы. Таким образом, после гибели вещи и прекращения
права собственности в течение неопределенного времени в Реестре прав будет
существовать запись о праве собственности, являющаяся в соответствии с Законом
"единственным доказательством зарегистрированного права" <1>.
--------------------------------
 <1> Статья 2 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество
и сделок с ним.

Вопрос о содержании понятия "гибель недвижимой вещи", права на которую

зарегистрированы, должного отражения в юридической литературе не нашел. Исходя из
общих представлений о содержании понятия, под гибелью недвижимой вещи следует
понимать такое изменение ее характеристик, которое делает невозможным ее
использование в соответствии с назначением. Таким образом, под гибелью недвижимой
вещи можно понимать не только ее физическое разрушение, но и такое ее изменение,
которое приводит к утрате заданных свойств.
Тем не менее это общее определение неприменимо в отношении всех объектов
недвижимости. В частности, гибель земельного участка следует признать невозможной, в
том числе и в случае утраты им возможности использования по назначению, поскольку в
соответствии с Земельным кодексом РФ под земельным участком понимается "часть
поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и
удостоверены в установленном порядке" <1>. Изменение характеристик земельного
участка, приводящее к невозможности его использования в соответствии с назначением,
не свидетельствует о его гибели как объекта права собственности.
--------------------------------
<1> Пункт 2 ст. 6 ЗК РФ.

Прекращение права на земельный участок при невозможности или ненадлежащем

характере использования осуществляется путем его изъятия у собственника. При этом сам
земельный участок как объект имущественных отношений остается. (Например, в случае
изменения русла реки и прекращения возможности использовать ранее предоставленный в
собственность земельный участок в связи с его физическим исчезновением юридически
право собственности на такой участок прекратится путем его изъятия для
государственных нужд как земель, подлежащих отнесению к землям водного фонда.)
Похожая ситуация существует и с жилыми и нежилыми помещениями. Являясь
юридическими фикциями, материально не определенными объектами, свидетельством
наличия права общей собственности на общее имущество здания в целом (физически на
здание как таковое), помещения могут погибнуть только в случае гибели общего
имущества или в случаях, прямо установленных законом, а не в связи с невозможностью
использования по назначению собственно помещения. Определение понятия "гибель
помещения" в законодательстве не дано, однако для собственников помещений оно
является крайне важным. Учитывая, что общее имущество здания находится в общей
собственности всех собственников помещений (к сожалению, сегодня только жилого) и
все собственники помещений совместно отвечают за состояние общего имущества здания,
представляется обоснованным закрепить в законодательстве норму о том, что гибелью
помещения следует считать лишь такое разрушение здания (общего имущества) в целом,
которое приводит к невозможности использования общего имущества всеми
собственниками помещений. Иными словами, следует признать, что гибель помещения
невозможна, возможна лишь гибель здания, общего имущества, гибель которого и
приводит к гибели всех помещений в этом здании. При частичном разрушении или
повреждении здания, хотя и выразившихся в разрушении помещения, приводящем к
невозможности его использования, собственник помещения, сохраняя на него право,
может осуществить его восстановление и восстановление поврежденного общего
имущества за счет средств в том числе иных сособственников общего имущества в силу
нахождения его в общей собственности <1>.
--------------------------------
<1> В соответствии со ст. 15 ЖК РФ Порядок признания помещения непригодным
для проживания устанавливается Правительством РФ (установлен Постановлением от 28
января 2006 г. N 47). В соответствии с п. 49 названного Постановления "соответствующий
федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта
Российской Федерации, орган местного самоуправления принимает решение и издает
распоряжение с указанием о дальнейшем использовании помещения, сроках отселения
физических и юридических лиц в случае признания дома аварийным и подлежащим сносу
или о признании необходимости проведения ремонтно-восстановительных работ". Однако
признание помещения непригодным для проживания, а здания - аварийным само по себе в
соответствии с указанным документом не свидетельствует о прекращении права
собственности на него, а является только основанием для изменения характера
использования помещения, капитального ремонта или сноса здания.

В наиболее законченном виде формула "право прекращается гибелью вещи" может

быть применена к гибели зданий и сооружений. Однако и в этом случае невозможность
использования по назначению не всегда свидетельствует о гибели недвижимой вещи.
Необходимо рассмотреть два случая гибели вещи: ее разрушение вследствие пожаров,
стихийных бедствий и износа и ее изменение в связи с разрешенной или не разрешенной
реконструкцией.
В первом случае недвижимая вещь, как правило, разрушается, прекращает свое
существование как материальный объект. Восстановление такого объекта есть создание
новой вещи, из новых материалов, пусть и с прежними характеристиками, но всегда с
новыми, отличными от прежних, свойствами. Во втором случае недвижимая вещь, как
правило, физически сохраняется, при этом ее характеристики подвергаются изменению.
Для сгоревших и разрушенных иным образом объектов недвижимости необходимо
установить: что следует считать гибелью недвижимой вещи, какие изменения должны
произойти в объекте для признания его погибшим, требуется или нет принятие в этом
случае каких-либо актов на уровне органов государственной власти или местного
самоуправления, поскольку процесс создания этих объектов был связан с принятием
таких актов. Наконец, надо определить роль акта о прекращении права собственности в
процессе государственной регистрации.
В отличие от нормы ст. 219 ГК РФ, связывающей момент возникновения права
собственности с моментом государственной регистрации, корреспондирующей нормы,
связанной с моментом прекращения права собственности, в ГК РФ нет. Таким образом,
утверждать, что право собственности на недвижимое имущество прекращается в момент
государственной регистрации прекращения права, нет оснований. Эта запись не
порождает ничьих прав и формально не влечет никаких других гражданско-правовых
последствий. Бывший собственник этого объекта не заинтересован в представлении
документов для регистрации прекращения права, тем более в оплате регистрационного
сбора <1>.
--------------------------------
<1> В каком-то смысле установление такого сбора аморально и безнравственно, если
эти слова применимы к нормативно-правовым актам. У людей и так горе, большие
убытки, связанные с гибелью вещи при пожарах, стихийных бедствиях, в результате
военных действий, а законодательство еще и требует уплаты за это государственной
пошлины.

Из этого следует, что процедура внесения такой записи должна быть максимально
упрощена <1>. Здесь можно было бы установить порядок, аналогичный установленному
Кодексом торгового мореплавания РФ <2>, в соответствии с которым при гибели
торгового судна либо при установлении факта, приравниваемого к его фактической
гибели, допускается принудительное внесение записи в Реестр, свидетельствующей о
прекращении права собственности на судно.
--------------------------------
<1> В соответствии с Законом о государственном кадастре недвижимости внесение
записи о прекращении объекта недвижимости в связи с его гибелью осуществляется без
взимания государственной пошлины, что, безусловно, является моментом
положительным. К сожалению, обратиться с таким заявлением может только собственник
с представлением документов, удостоверенных кадастровым инженером,
подтверждающим факт гибели объекта.
<2> Статья 47 Кодекса торгового мореплавания РФ (в ред. Федерального закона от
20 декабря 2005 г. N 168-ФЗ): "Из Государственного судового реестра, Российского
международного реестра судов или судовой книги подлежит обязательному исключению
судно:
погибшее или пропавшее без вести; конструктивно погибшее;
утратившее качества судна в результате перестройки или любых других изменений;
переставшее соответствовать требованиям, предусмотренным пунктом 1 статьи 15
настоящего Кодекса".

Или, наоборот, мы сохраняем существующий порядок и тем самым признаем

существование права собственности и вещи и после ее фактической гибели, до момента
внесения соответствующей записи в Реестр прав. Тем самым мы сохраняем за
собственником возможность сделки с некой фикцией, погибшим имуществом, равно как и
сохраняем за ним право на восстановление недвижимой вещи с сохранением
существующей записи о праве собственности <1>.
--------------------------------
<1> Последнее соответствует сложившейся практике. В частности, в практике
широко распространены сделки со сгоревшими и разрушенными зданиями. Их
собственник, часто не имея возможности или не желая восстанавливать, продает такое
имущество, не оформляя свои права на земельный участок. Новый собственник такого
объекта переоформляет на себя права на здание, на земельный участок и восстанавливает
здание, не оформляя никаких разрешений. Так, по данным автора, только в Реестре прав
Московской области зарегистрировано 928 объектов недвижимости, имеющих
наименования "сгоревшие" или "разрушенные" здания. Большинство этих объектов было
продано, в дальнейшем перестроено или заново построено. Также следует иметь в виду,
что количество зарегистрированных таких объектов существенно меньше количества
сгоревших и проданных домов в Московской области. Из этого следует, что существенно
большая часть зданий и сооружений строится заново без прекращения записи о праве
собственности и регистрации права на вновь построенный объект недвижимости.
Необходимо отметить, что в связи с отказом законодателя от технической инвентаризации
зданий при совершении сделок с недвижимостью количество фактически совершенных
сделок с такими объектами будет только возрастать, поскольку сам факт разрушения
объекта не может быть выявлен в процессе проведения государственной регистрации
права.

Следует, однако, признать, что основной причиной сделок с такими фикциями

является отсутствие или недооформленность в соответствии с установленными правилами
права собственности на земельный участок у собственника разрушенного здания.
Прекращение права собственности на разрушенное здание при его гибели часто
фактически прекращало права на земельный участок либо существенно их ограничивало.
Также формированию такой практики способствовало наличие существенных
затруднений при оформлении разрешений на строительство при восстановлении
разрушенного здания или при его реконструкции. В значительной степени эти факторы в
последнее время преодолены. Предоставление во всех таких случаях земельных участков
в собственность граждан, существенное упрощение, в ряде случаев - отмена
необходимости получения разрешений на строительство для большей части объектов
недвижимости устранили саму потребность в таких сделках, которые сегодня можно
рассматривать только как дань сложившейся практике, которая должна быть приведена в
соответствие с действующими гражданско-правовыми нормами. В этих случаях
предметом таких сделок будет продажа земельного участка с определенными свойствами,
что фактически и имеет место быть.
Исходя из изложенного, следует установить, что при гибели здания или сооружения
должна быть сделана запись о прекращении права собственности на эти здания или
сооружения. Эта запись отражает уже существующий факт, поэтому не является
регистрацией в смысле ст. 130 как акта, устанавливающего определенные юридические
последствия для собственника этого имущества, а является записью технического
характера. За такие записи не должна взиматься государственная пошлина, а произведена
она может быть на основании заявления как собственника, так и иных уполномоченных
органов, правда, в последнем случае, по-видимому, с предъявлением доказательств,
свидетельствующих о гибели вещи. Мало того, учитывая отмеченный выше принцип и
презумпцию достоверности данных Реестра прав, необходимость стремиться к
максимальному повышению достоверности данных Реестра прав, можно предположить,
что уполномоченные органы, располагающие сведениями о гибели недвижимой вещи,
должны иметь не только право обращаться с заявлениями о прекращении записи о праве в
отношении погибшего объекта недвижимости, но и на них должна быть возложена
соответствующая обязанность.
Несколько иная ситуация возникает в случае реконструкции объекта недвижимости.
В отличие от случая гибели недвижимой вещи при ее разрушении, при реконструкции
физически сама недвижимая вещь, как правило, сохраняется, при этом ее характеристики
подвергаются изменению. При этом изменения могут носить как существенный, так и
несущественный характер. Они могут быть связаны или не связаны с изменениями
внешнего вида. Они могут касаться, например, только замены перекрытий или
сантехнического оборудования или, наоборот, достройки одноэтажного дома до величины
трехэтажного особняка.
Существенное изменение характеристик объекта недвижимости, связанное с
изменением назначения такого объекта, характера его использования, по-видимому,
следует рассматривать как гибель вещи, приводящую к прекращению ранее
зарегистрированного права собственности на такой объект недвижимости. Иные
изменения характеристик зданий или сооружений, соответственно, не могут
расцениваться как гибель вещи с прекращением ранее зарегистрированных прав. При
этом должны быть определены критерии отнесения тех или иных изменений к
существенным или, наоборот, несущественным, что является непростой задачей. В
качестве одного из вариантов формирования таких критериев можно предложить
следующий: возможность в процессе изменения осуществлять использование здания или
сооружения по назначению. Если такое использование возможно, то изменения следует
считать изменениями, не приводящими к гибели вещи и, соответственно, не приводящими
к прекращению ранее зарегистрированных прав. В этом случае, например, перестройка
здания с частичным разрушением его капитальных конструкций будет рассматриваться
как его гибель, а пристройка к нему дополнительных элементов, пусть и существенно
увеличивающая его площадь, гибелью считаться не будет. В целом можно еще раз
отметить, что формирование критериев гибели недвижимой вещи для целей отражения
сведений о гибели вещи в Реестре прав является весьма непростой задачей, и трудно
рассчитывать, что в рамках настоящего исследования автором могут быть предложены
формулировки соответствующих норм.
Государственная регистрация права собственности осуществляется на основании
документов, подтверждающих наличие оснований для признания права собственности
(правоустанавливающих документов), и документов, описывающих объект
недвижимости. Документы, описывающие объект недвижимости, позволяют
идентифицировать объект, отделить его от всех иных объектов недвижимости. В
соответствии с действующим сегодня законодательством подробное описание объекта
недвижимости содержится не в Реестре прав, а в других государственных реестрах -
земельном кадастре, документах технического учета зданий и сооружений, иных реестрах,
при этом органы и организации, уполномоченные на ведение этих реестров, и отвечают за
достоверность сведений об объекте <1>.
--------------------------------
<1> Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с
ним.

На эти реестры в процессе государственной регистрации прав делаются

соответствующие ссылки. Если в процессе описания объект недвижимости был
идентифицирован неправильно, то при его регистрации эта ошибка выявлена быть не
может, т.е. право собственности на этот объект будет зарегистрировано за иным лицом, не
являющимся его собственником <1>.
--------------------------------
<1> Здесь уместно привести следующий пример. В соответствии с Законом о
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним
идентификация земельного участка осуществляется по его кадастровому номеру. При
отсутствии иных объектов недвижимости на этом земельном участке его собственник
получит представление о месте расположения земельного участка только при постановке
на местности межевых знаков. Привязка земельного участка к иным имеющимся на
местности ориентирам отсутствует. Это приводит к тому, что одному и тому же
земельному участку могут быть присвоены разные кадастровые номера. В процессе
государственной регистрации прав в этом случае на один и тот же земельный участок
будут зарегистрированы права различных лиц.

Идентификация объекта недвижимости осуществляется посредством определения

его месторасположения и описания его свойств и характеристик. С описанием свойств и
характеристик, как правило, никаких проблем не возникает, поскольку для
идентификации они не нужны. Месторасположение объектов недвижимости
осуществляется посредством привязки его границ к координатной сети или к иным
известным ориентирам (например, для квартир в здании осуществляется их привязка к
границам самого здания, т.е. определяется место расположения квартиры в здании). В
случае, когда осуществляется координатная привязка объектов недвижимости, сведения о
месторасположении объекта по отношению к другим объектам недвижимости в
большинстве случаев на государственную регистрацию не поступают. В любом случае
органы, осуществляющие государственную регистрацию прав, лишены возможности
проверить факт отсутствия противоречий между представленными на регистрацию
документами о месторасположении земельного участка и сведениями о
месторасположении ранее зарегистрированных объектов недвижимости, поскольку они не
отражают сведения о месторасположении объектов недвижимости на карте. Это приводит
к тому, что допускается возможность неверной регистрации, при этом формально сами
органы, осуществляющие государственную регистрацию прав, ответственности в этом
случае за неверную регистрацию, как было отмечено выше, не несут.
Можно сделать вывод, что такой подход к формированию Реестра и регистрации в
целом противоречит принципу достоверности регистрации и Реестра прав, который, как
неоднократно отмечалось выше, является основополагающим принципом
государственной регистрации и формируемой системы ответственности органов,
осуществляющих государственную регистрацию прав, за ее результаты. Кроме того, он
противоречит установленной Законом обязательности правовой экспертизы поступающих
на государственную регистрацию документов, являющейся исключительной функцией
органов, осуществляющих государственную регистрацию прав (п. 1 ст. 13) <1>.
--------------------------------
 <1> Пункт 1 ст. 13 Закона государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним.

Это может быть устранено только возложением соответствующей обязанности на

органы по государственной регистрации прав по проверке месторасположения границ
земельного участка, отсутствием противоречий, в том числе в части месторасположения, с
ранее зарегистрированными правами. Фактически это означает объединение Реестра прав
и земельного кадастра, иных кадастров недвижимости в рамках системы государственной
регистрации прав, что было отмечено в Концепции <1>.
--------------------------------
<1> Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе /
Под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. С. 86 - 90.

Государственная регистрация права собственности начинается с обращения на

государственную регистрацию, осуществляемого правоприобретателем, а в случае
регистрации перехода права собственности - сторонами договора и заканчивается
изданием акта органа государственной власти о государственной регистрации права
собственности. Необходимость обращения на государственную регистрацию прав
сторонами прямо установлена Законом (ст. ст. 13 и 16 Закона о регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним). Можно предположить, что обращение на
государственную регистрацию с целью прекращения права собственности, при
регистрации перехода права собственности, имеет то же значение, что и передача
недвижимости, для сделок с имуществом, не подлежащим государственной регистрации.
При этом обращением на государственную регистрацию собственником недвижимости
завершается исполнение им взятых на себя в рамках договора обязательств. Передачу же
недвижимости можно расценивать в этом случае как действие не юридическое, а
фактическое. (Похожую позицию занимает В.В. Чубаров.) <1>. Близкое значение имеет
передача недвижимости в немецком праве <2>. Здесь необходимо отметить, что известная
позиция, что передачей недвижимости собственник исчерпал свое право собственности, и
соответствующая практика ВАС РФ складывались до формирования системы
государственной регистрации прав в Российской Федерации <3>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй / Отв. ред. О.М.
Садиков. 5-е изд. М., 2006. С. 162 - 163.
<2> Суханов Е.А. О видах сделок в германском и российском гражданском праве //
Вестник гражданского права. 2006. N 2. С. 11, 17, 18.
<3> Пункт 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8.

Если передачу недвижимости расценивать именно в таком смысле, как фактическое

действие, то становится очевидным, что отношения между сторонами до государственной
регистрации перехода права собственности регулируются в рамках обязательственных
отношений. По мнению К.И. Скловского, такая позиция приобретателя недвижимости
почти совпадает с положением арендатора <1>.
--------------------------------
<1> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Дело, 1999. С. 234.

Передав недвижимое имущество приобретателю, при этом не предприняв никаких

действий по прекращению своего права собственности посредством государственной
регистрации перехода права, правоотчуждатель сохраняет за собой все правомочия
собственника, в том числе и правомочие по распоряжению. В практике не оспаривается,
что в этот период у собственника имущество может быть принудительно изъято в порядке
исполнительного производства или банкротства. Споры же существуют только в
отношении добровольного распоряжения недвижимостью. По-видимому, если передаче
не придается юридического значения, свидетельствующего о прекращении правомочий
собственника, то она и не может приводить к возникновению ограничений по
распоряжению имуществом собственником.
Иная ситуация возникает в случае, когда стороны уже обратились на
государственную регистрацию перехода права собственности. По мере развития системы
государственной регистрации становилось все более очевидным значение обращения на
государственную регистрацию перехода права собственности, при отсутствии которого
никаких юридически значимых действий не осуществляется (таких, как правовая
экспертиза документов, регистрация, приостановление и отказ в регистрации, внесение
отдельных, особых отметок регистратора) <1>.
--------------------------------
<1> Пискунова М.Г. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и
сделок с ним как правоприменительная деятельность учреждений юстиции // Бюллетень
Министерства юстиции РФ. 2001. N 1.

Подача заявления является одним из обязательств, которые берут на себя стороны,

часто оговаривая это отдельно. Это также соответствует и фактическому положению дел:
если ранее правоотчуждатель устранялся от совершения каких-либо действий с
принадлежащей ему недвижимостью после нотариального удостоверения договора и
передачи его (договора) приобретателю, то сейчас - после подачи заявления на
государственную регистрацию прав. Таким образом, можно утверждать, что права
продавца распоряжаться принадлежащим ему имуществом должны прекращаться подачей
документов на государственную регистрацию перехода права собственности <1>. В этой
связи норма Закона о государственной регистрации прав и сложившееся ее такое
правоприменение, что допускается возможность отказа от государственной регистрации
перехода права собственности по инициативе продавца в одностороннем порядке <2>
после подачи заявления на государственную регистрацию права, вызывает определенное
недоумение.
--------------------------------
<1> Здесь необходимо отметить обоснованность исключения из ст. 16 Закона о
государственной регистрации прав допустимости представления заявления на
государственную регистрацию прав одной из сторон нотариально удостоверенного
договора, поскольку, как было отмечено, в соответствии с действующим сегодня
Гражданским кодексом РФ само по себе нотариальное удостоверение никакой
возможности требовать регистрации права собственности не дает.
<2> Пункт 4 ст. 20 Закона.

Необходимо отметить, что в отличие от ряда правопорядков приобретатель

недвижимого имущества в соответствии с действующими нормами ГК РФ и Закона о
государственной регистрации прав никакими правами, кроме требования в соответствии
со ст. 551 ГК РФ в судебном порядке регистрации перехода права собственности, не
наделен. Даже подача такого иска не дает ему оснований для регистрации права
требования в отношении объекта недвижимого имущества, которое формально может
вноситься только при наличии спора о праве. Вопрос о введении в законодательство такой
возможности для приобретателя и придания этой записи определенного правового
значения может быть отдельно рассмотрен. Это лишний раз подчеркивает отсутствие
ограничений на распоряжение недвижимым имуществом до момента подачи документов
на государственную регистрацию.
Но тогда подлежит разрешению вопрос о правах правоотчуждателя недвижимости и
правоприобретателя после подачи документов на государственную регистрацию права
собственности до момента такой регистрации, которая сегодня может длиться от одного
до четырех месяцев. Необходимо утверждать, что правоотчуждатель сегодня в
соответствии со сложившейся правоприменительной практикой хотя и фактически
утратил правомочия по распоряжению недвижимостью, остается ее собственником,
соответственно, такое имущество в этот период может быть объектом взыскания со
стороны кредиторов, наследования, некоторых иных юридически значимых действий. Тем
не менее возможность существования такого права собственности, при котором имеется
только возможность принудительного изъятия и отсутствует возможность добровольного
распоряжения имуществом, остается достаточно спорной.
Здесь необходимо обратить внимание на следующее. Первоначальной редакцией
Закона о государственной регистрации прав вопрос о моменте государственной
регистрации права и тем самым вопрос о моменте возникновения права собственности
решен не был. В соответствии с п. 3 ст. 2 Закона о государственной регистрации прав
"датой государственной регистрации прав является день внесения соответствующих
записей о правах в Единый государственный реестр прав".
При разработке подзаконных актов и формировании правоприменительной практики
можно было определить момент государственной регистрации как момент подачи
заявления или как дату фактического принятия акта о государственной регистрации. В
частности, по германскому праву моментом государственной регистрации считается
момент обращения на государственную регистрацию. Однако в соответствии с Правилами
<1> момент государственной регистрации был определен как момент фактического
принятия акта органами, осуществляющими государственную регистрацию прав, и
внесения соответствующей записи в Реестр, к чему было больше формальных оснований.
В дальнейшем такая трактовка указанной нормы Закона о государственной регистрации
прав только закреплялась посредством принятия многочисленных подзаконных актов,
регулирующих вопросы ведения Реестра прав, и судебной практики. Это решение, однако,
является как минимум достаточно спорным. В период течения срока рассмотрения
документов органами по государственной регистрации прав правоспособность лиц,
приобретающих право собственности, может быть прекращена в связи с их ликвидацией
или смертью. При этом по общему правилу органы по государственной регистрации прав
об этих фактах не осведомлены, запрашивать на момент внесения записи о наличии
правоприобретателя или правоотчуждателя как лиц, которые могут приобретать
гражданские права, не могут. Это приводит к регистрации права собственности в
отношении лиц, которые эти права не могут приобретать, т.е. к совершению незаконных
действий, избавиться от которых в рамках предложенной модели регистрации не
представляется возможным <2>.
--------------------------------
<1> Пункт 15 Правил ведения Единого государственного реестра прав на
недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных Постановлением Правительства
РФ от 18 февраля 1998 г. N 219.
<2> С позицией, высказанной М.Г. Пискуновой в статье "Особенности
возникновения прав на недвижимость и проблемы государственной регистрации"
(Правовое регулирование рынка недвижимости. 1999. N 1) о том, что такие записи
должны погашаться по инициативе органов государственной регистрации прав во
внесудебном порядке, согласиться нельзя, поскольку это бы означало внесудебное и
принудительное прекращение права собственности. Практика государственной
регистрации прав это также не подтверждает.

В этот же период, как отмечалось выше, на имущество может быть при

определенных условиях обращено взыскание, принято решение о банкротстве, приняты
иные акты, препятствующие регистрации перехода права собственности. Необходимо
также отметить, что момент государственной регистрации определяется как момент
внесения фактической записи в Реестр, осуществляемой государственным регистратором
прав. Этот момент определяется регистратором, в известном смысле, произвольным
образом; он вправе в пределах предусмотренных процессуальных сроков осуществлять
правовую экспертизу документов. Иными словами, в отношении одних и тех же объектов
(квартир в жилом доме, земельных участков, принадлежащих одному собственнику,
одновременно поданных на регистрацию) в течение срока регистрации органы,
осуществляющие государственную регистрацию, могут утверждать о совершении
регистрации и переходе права собственности либо, наоборот, о ее несовершении. В целом
это приводит к дестабилизации рынка. По-видимому, следует признать, что более
обоснованным и не требующим выстраивания специальных юридических конструкций
было бы определить момент государственной регистрации права как момент
представления документов сторонами на государственную регистрацию, который бы и
определял момент прекращения права собственности у правоотчуждателя и его
возникновения у правоприобретателя. Тогда вопрос о правах на недвижимое имущество
после подачи документов на государственную регистрацию просто не может возникнуть,
как и возможность распоряжения таким имуществом, в том числе принудительного, в
период государственной регистрации прав.
В заключение необходимо отметить, что система государственной регистрации прав
в Российской Федерации нуждается в совершенствовании. Необходимость
совершенствования системы государственной регистрации прав обусловлена
необходимостью большего укрепления прав на недвижимость по мере развития рынка
недвижимости, роста стоимости объектов недвижимости, находящихся в обороте, все
большей интеграцией российского рынка недвижимости в международные рынки.
Как было отмечено выше, совершенствование самой системы государственной
регистрации прав невозможно без изменения ряда гражданско-правовых норм о
недвижимом имуществе, возникновении и прекращении права собственности на него. В
этой связи можно предположить, что введение специального регулирования оборота
недвижимого имущества, прочной связи здания и сооружения и прав на земельный
участок под этим зданием должно способствовать появлению специальных норм,
отличных от правил, установленных для имущества, признаваемого движимым.

Глава 6. АКЦИИ КАК ОБЪЕКТЫ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

В круг проблем, связанных с развитием отношений собственности, входит

обеспечение защиты права участников акционерных обществ на принадлежащие им
акции. Сложившаяся в сфере акционерного предпринимательства ситуация дает немало
примеров нарушения этого права, что приводит к ущемлению законных интересов
владельцев акций, нередко используется как способ передела собственности, создавая
нестабильность в экономических отношениях; ограничивается в некоторых случаях
конституционное право граждан на свободный выбор форм участия в
предпринимательской деятельности. Наметившаяся в последние годы активность в
изменении и дополнении акционерного законодательства и законодательства о рынке
ценных бумаг не дала, к сожалению, реального эффекта в устранении этих недостатков.
Причин такого положения несколько: одна из них - отсутствие в законодательстве и
в правовой теории четкой позиции в определении акций как объекта гражданского права
и, соответственно, способов защиты права на них применительно к современному уровню
развития акционерных обществ и рынка ценных бумаг. Выработку этой позиции следует
поставить в ряд актуальных задач российской цивилистики.
Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс РФ, ГК
РФ, ГК) относит ценные бумаги, в том числе акции, к объектам вещного права (ст. 128),
определяя ценную бумагу как документ, удостоверяющий с соблюдением установленной
формы и реквизитов имущественные права, осуществление и передача которых возможны
только при его предъявлении (ст. 142). Включение таких бумаг в перечень объектов
вещного права с использованием в целях его защиты известных цивилистике способов
защиты права собственности не вызывает каких-либо возражений.
 Проблемы возникли в связи с переходом на бездокументарные акции, которые в
соответствии с Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг" (далее
- Закон о рынке ценных бумаг) <1> являются на сегодняшний день единственной их
формой. Выпуск ценных бумаг в бездокументарной форме допускается ГК, где говорится
о "бездокументарной форме фиксации прав", удостоверяемых ценной бумагой, об
"операциях с бездокументарными ценными бумагами", о том, что к такой форме фиксации
применяются правила о ценных бумагах, если иное не вытекает из особенностей
фиксации (ст. 149 ГК). Эти положения создают правовые предпосылки для введения
новой формы ценных бумаг. Однако они недостаточны для регулирования отношений,
связанных с их применением.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

Регламентация условий выпуска и обращения акций в бездокументарной форме

дается в Законе о рынке ценных бумаг. Здесь они рассматриваются как объекты права
собственности, указываются основания и момент возникновения такого права и т.д. Об
акциях как объекте права собственности идет речь в ряде статей Федерального закона от
26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" <1> (далее - Закон об акционерных
обществах) и некоторых других правовых актах. Но все эти нормы существуют и
действуют как бы автономно, в отрыве от Гражданского кодекса, являющегося
основополагающим актом в системе гражданского законодательства. Несогласованность в
законодательстве ряда принципиальных положений создает известные трудности в
практике его применения.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

В цивилистической науке мнения по поводу правовой квалификации

бездокументарных акций разделились, высказываемые точки зрения порой диаметрально
противоположны.
Ряд специалистов отрицают возможность применения к таким акциям категорий
вещного права. Е.А. Суханов пишет, что на бездокументарные акции не могут
переноситься свойства вещей, они не могут являться объектами вещного права, а могут
рассматриваться лишь как особый способ фиксации прав акционера - участника
акционерного общества <1>. В последующей работе он критически оценивает то, что
правовой режим ценных бумаг, не существующих в реальной осязаемости, нередко
определяется с помощью традиционных категорий, рассчитанных на ценную бумагу как
документ (вещь). Применительно к бездокументарным ценным бумагам, по его
утверждению, исчезает такое понятие, как "право на бумагу", по причине отсутствия
самой бумаги <2>.
--------------------------------
<1> См.: Витрянский В.В., Суханов Е.А. Новый гражданский кодекс Российской
Федерации об акционерных обществах и иных юридических лицах // М.: Изд. АО "Центр
деловой информации" еженедельника "Экономика и жизнь", 1995. С. 73.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том I" (под ред. Е.А. Суханова) включен в
информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе,
переработанное и дополненное).
<2> Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М.: БЕК,
1998. С. 321.
Доводы Е.А. Суханова (и других цивилистов, придерживающихся близкой к его
точки зрения) о том, что предмет, не существующий в реально осязаемой форме, нельзя
называть "вещью", понимая под этим материальный объект, справедливы. Но в данном
случае речь идет не о признании наличия у бездокументарной бумаги соответствующих
физических свойств, а о возможности распространения на них, как указывает Е.А.
Суханов, "режима" ценных бумаг, применения к ним общих правил размещения и
обращения ценных бумаг, за исключением тех, которые определяют форму и порядок
фиксации соответствующих прав.

Резко отрицательное отношение к бездокументарным ценным бумагам выражает

В.А. Белов: "Основной юридический порок концепции ценных бумаг в бездокументарной
форме в противоречии ее общим нормам теории ценных бумаг" <1>. Именно с этих
позиций им проводится анализ бездокументарных акций и отмечается отсутствие у них
ряда признаков классической ценной бумаги - документа, отмеченных в ст. 142 ГК РФ
<2>. В одной из более поздних работ он пишет: "Ценные бумаги - это документы,
бездокументарные ценные бумаги - это не документы, следовательно, бездокументарные
ценные бумаги - это не ценные бумаги" <3>.
--------------------------------
<1> Белов В.А. Ценные бумаги в российском праве. М.: ЮрИнфоР, 1996.
<2> "Документ, претендующий на статус ценной бумаги, - пишет В.А. Белов, -
должен, как это следует из его наименования, быть воплощен на бумажном носителе".
"Ценная бумага всегда была, есть и будет обособленным документом". "Документ не
может быть признан ценной бумагой, если он в силу своих юридических или физических
свойств не может быть передан от одного лица к другому, то есть не обладает свойством
передаваемости" (Там же. С. 26, 39, 132).
<3> Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги. М., 2001. С. 19.
Негативно оценивая бездокументарные акции, В.А. Белов не может, однако,
отрицать их существования и позволяет в связи с этим более лояльное высказывание,
предлагая "попытаться исследовать данное явление как новый правовой институт,
выявить его существенные качественные характеристики и сравнить с характеристиками
уже существующих. Возможно, - допускает он, - окажется, что институт фиксации прав из
ценных бумаг в безналичной форме действительно представляет собой особое правовое
образование". См.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. С. 135.

Более мягкую позицию занимает Л.Р. Юлдашбаева. Не подвергая сомнению

возможность применения бездокументарных ценных бумаг <1>, она вместе с тем
утверждает, что бездокументарная ценная бумага "представляет из себя только объект
обязательственного права - совокупность имущественных прав"; что "в случае с
бездокументарной ценной бумагой дуализм ценной бумаги исчезает. Бездокументарная
ценная бумага не существует как объект вещного права" <2>.
--------------------------------
<1> В связи с высказываниями отдельных авторов о том, что бездокументарные
ценные бумаги можно рассматривать лишь как способ фиксации прав (по терминологии
ст. 149 ГК, где, правда, употребляется и выражение "операции с бездокументарными
ценными бумагами"), Л.Р. Юлдашбаева справедливо отмечает, что способ фиксации не
может быть объектом гражданско-правовых отношений, в том числе обязательственных, и
предлагает употреблять понятие "бездокументарные ценные бумаги". См.: Юлдашбаева
Л.Р. Правовое регулирование оборота ценных бумаг. М.: Статут, 1999. С. 37, 39.
<2> Там же. С. 39, 51, 66.
Если с этими выводами согласиться, то перспектива усиления защиты прав
обладателей акций стала бы призрачной.
Исключая отнесение ценных бумаг к объектам вещного права, Л.Р. Юлдашбаева
вместе с тем допускает возможность применения к их режиму, определяемому в целом
как обязательственно-правовой, некоторых вещно-правовых элементов. Подробнее по
поводу данной компромиссной позиции см.: Шапкина Г.С. Новое в российском
акционерном законодательстве // М.: Изд. ОАО "Центр деловой информации"
еженедельника "Экономика и жизнь", 2002. С. 51.
 Иных взглядов придерживаются ряд других специалистов. О возможности и
целесообразности применения к бездокументарным ценным бумагам категорий вещного
права, понятия права собственности пишет Д.В. Мурзин (употребляя в отношении них
термин "бестелесные вещи"). Проанализировав эту проблему, он делает вывод: "Ничто не
препятствует совершению с ценными бумагами сделок, приводящих к смене
собственника" <1>. Интересно следующее его рассуждение: "Нельзя согласиться с
мнением, что использование бездокументарных ценных бумаг нуждается в
принципиально новых правилах, а не в традиционных, рассчитанных на оборот вещей.
Гражданский кодекс подразумевает как раз иную презумпцию, предусматривая, что к
такой форме фиксации применяются правила, установленные для ценных бумаг" <2>.
Необходимость учитывать их естественную специфику "не означает, что у законодателя
прослеживается какое-либо иное намерение, кроме того, что бездокументарные акции (т.е.
права) будут выступать в обороте как вещи" <3>.
--------------------------------
<1> Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. М.: Статут, 1998. С. 87.
В дальнейших рассуждениях этого автора допускается некоторая неоднозначность
суждений, например, когда он отмечает: "Самый важный вывод относительно
возникновения права собственности на ценную бумагу будет в том, что с исчезновением
документа, бланка ценной бумаги, исчезает двойственность ценной бумаги: остается
только "право из бумаги".
<2> Там же. С. 103.
<3> Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на
счете. М.: Статут, 2004. С. 14.

О приемлемости конструкции бездокументарных эмиссионных ценных бумаг пишет

Д.И. Степанов, использующий применительно к ценным бумагам понятие "идеальная
оболочка". "Именно в отношении такой оболочки, - считает он, - возможно
возникновение, изменение и прекращение гражданских прав..." И далее: "...с
законодательным закреплением подобной оболочки становится возможным
использование в отношении ценных бумаг тех же институтов вещных и
обязательственных прав, которые применяются в отношении прочих объектов
гражданских прав, особенно материальных вещей, если они не входят в противоречие со
спецификой ценной бумаги...". Это положение автор относит как к документарным, так и
к бездокументарным ценным бумагам. Можно привести еще ряд подобных высказываний
<1>.
--------------------------------
<1> Поддерживает это мнение, например, Г.Н. Шевченко: "Бездокументарные
ценные бумаги нельзя рассматривать только как имущественные и неимущественные
права; бездокументарные ценные бумаги - это еще, выражаясь терминологией Д.
Степанова, и идеальная оболочка - то, что мыслится как ценная бумага". "Юридическая
природа ценных бумаг независимо от формы их выражения одинакова... Правовой режим
документарных и бездокументарных ценных бумаг во многом аналогичен, и именно это
позволяет обеспечить защиту прав их владельцев..." (Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные
бумаги. Понятие, эмиссия, обращение. М.: Статут, 2006. С. 31, 32).

Дискуссия по поводу природы бездокументарных акций выходит за рамки

академического спора. Сторонниками разных точек зрения выдвигаются предложения,
адресуемые законодателям и правоприменительным органам в качестве рекомендаций по
совершенствованию законодательства и практики его применения, и на них следует
остановиться.
Предлагаемые названными и другими авторами подходы к решению
рассматриваемой проблемы можно свести к трем вариантам.
 Первый - бескомпромиссный. Исходит из недопустимости какого-либо отступления
от классического определения ценной бумаги как документа, имеющего материальное
воплощение в виде бумажного носителя, отвечающего по форме и реквизитам
установленным законом требованиям. Бездокументарные акции при таком варианте
неприменимы.
Такой подход был оправдан на более ранних этапах акционерного
предпринимательства, когда его масштабы были несравненно меньше, а количество
выпускавшихся большинством акционерных обществ акций выражалось небольшими
числами. Сегодня во многих крупных обществах количество выпускаемых акций
исчисляется миллионами, а нередко десятками и сотнями миллионов <1>.
--------------------------------
<1> В качестве примера можно сослаться на объявление ОАО "Норильскникель" о
намерении приобрести у акционеров этого общества 7500000 выпущенных им акций (См.:
Российская газета. 2006. 10 окт.). В соответствии со ст. 72 Закона об акционерных
обществах, на основании которой могут осуществляться такие операции, общество вправе
приобрести не более 10% размещенных им акций. Из этого можно сделать вывод об
общем количестве акций, выпущенных данным обществом.

Многократно возросший объем операций на фондовых рынках, необходимая

мобильность их проведения потребовали применения новых технологий в организации
обращения ценных бумаг. Дематериализация эмиссионных ценных бумаг отражает эту
потребность - стремление к снижению материальных затрат на их выпуск <1> и сроков
проведения соответствующих операций (что тоже стоит денег) - и является способом
решения выдвинутых временем проблем. Попытки возврата к прежней, только
документарной форме акций, даже если бы они были поддержаны, оказались бы
нереалистичными.
--------------------------------
<1> Критически оценивая переход на бездокументарную форму акций, отказ от
"устаревшей" концепции, В.А. Белов иронично замечает: "Вероятно, бумажная
промышленность России не смогла бы обеспечить такого количества бланков для ценных
бумаг. Только этим "форс-мажорным" обстоятельством можно объяснить игнорирование
практикой элементарного здравого смысла, не говоря уже о концептуальных основах
учения о ценных бумагах" (Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве.
С. 125). Ирония вряд ли здесь уместна. При всем уважении к классическим правовым
конструкциям (которые, кстати, не могут оставаться навсегда застывшими) экономическая
сторона при принятии крупных решений также не должна игнорироваться. Нетрудно, хотя
бы приблизительно, оценить в материальном выражении (да и с точки зрения экологии),
во что обошелся бы выпуск всех этих бланков.

Неприемлемым представляется и второй вариант, не исключающий использование

бездокументарных акций, но предлагающий рассматривать их лишь как совокупность
удостоверяемых акцией обязательственных прав. Близким к этому является предложение
о признании таких акций особым объектом права, но только не вещного. Принятие этой
модели привело бы к утрате тех преимуществ, которые связаны с введением в оборот
ценных бумаг как специальных объектов, наделенных свойствами вещей, что
способствовало активному вовлечению в обращение имущественных прав с
использованием хорошо отработанного и достаточно эффективного механизма правового
регулирования обращения материальных объектов. Это во-первых.
Во-вторых, не менее серьезные отрицательные последствия проявились бы при
таком варианте из-за снижения уровня правовой защищенности владельцев акций - ввиду
отказа от понятия "право на бумагу".
При самой тесной взаимосвязи "права на бумагу" и "прав из бумаги" - с передачей
ценной бумаги переходят, как сказано в законе, все удостоверяемые ею права в
совокупности (абз. 2 п. 1 ст. 142 ГК) - они имеют существенные отличия: по характеру,
субъектному составу, способам защиты. "Право на бумагу" относится к абсолютным, что
означает возможность его обладателя требовать от всех третьих лиц воздерживаться от
совершения каких-либо действий, препятствующих его осуществлению, а в случае
нарушения этого права - использовать специальные способы защиты собственности,
включая предъявление виндикационного иска. Права, удостоверяемые ценной бумагой,
являясь обязательственными, носят относительный характер, связывают обладателя
субъективного права лишь с обязанным по отношению к нему лицом. Права,
удостоверяемые акцией, устанавливают, таким образом, отношения только между
акционером и обществом. В этих рамках использование специальных способов защиты
права на акции от третьих лиц невозможно.
Остается третий вариант - признание бездокументарных акций объектом вещного
права в юридическом значении (условно, в допустимых для этой конструкции пределах).
Нельзя не напомнить, что введение в свое время института ценных бумаг (в форме
традиционных для того периода документов) в качестве носителей имущественных прав и
наделение их свойствами вещей также было условным. Ценность представлял не
бумажный носитель (материальный объект), а удостоверяемые им права. Данная модель
оказалась удачной. В настоящее время стоит вопрос о замене одной юридической формы,
условно отнесенной к объектам вещного права (бумаги), другой - компьютерной, с
сохранением всего того положительного, что создано в организации и правовом
регулировании этих отношений (отражает характерные для них сущностные моменты), и с
учетом современных условий и требований <1>. Положительным в этом случае является
устранение тех препятствий в защите прав владельцев акций, о которых шла речь.
--------------------------------
<1> Следует уделить внимание и такой стороне, как сохранение, в допустимых
пределах, сложившейся и ставшей привычной терминологии, чтобы не вносить ненужной
ломки в практику правоприменения.

Предлагаемое решение основывается на учете двух свойств, характеризующих

правовые системы: а) известного консерватизма права, проявляющегося в сохранении и
использовании сложившихся и оправдавших себя правовых институтов (в том числе
путем приспособления их к изменяющимся обстоятельствам), что придает ему
стабильность; б) способности права реагировать на новые явления и запросы времени.
Принятие такой модели потребует нового взгляда на некоторые положения общей
теории ценных бумаг, но вряд ли этого стоит опасаться. Потребность в выработке нового
концептуального подхода к определению роли и значения института ценных бумаг,
критериев, которым они должны отвечать во всех без исключения случаях, назрела. И
рассматривать соответствующие шаги нужно как развитие теории ценных бумаг
применительно к новым условиям формирования гражданско-правовых отношений.
В практическом плане речь может идти о пересмотре ряда норм законодательства о
ценных бумагах, прежде всего об устранении несогласованности по некоторым
принципиальным позициям. В Гражданском кодексе нельзя оставить неизменным общее
определение понятия ценной бумаги, основанное на взглядах, сложившихся в период,
когда все бумаги существовали лишь в форме отдельных документов. Необходимо
развить положения, характеризующие бездокументарные ценные бумаги, включая акции,
как правовой инструмент, обеспечивающий передачу имущественных и
неимущественных прав акционеров в режиме обращения объектов вещного права с
учетом присущей им специфики <1>.
--------------------------------
<1> Вместе с тем целесообразно ограничить область применения этой формы,
признав ее приемлемой лишь для именных эмиссионных ценных бумаг, не распространяя
такую возможность на ордерные бумаги (исключив упоминание о них из ст. 149 ГК).
 Использование любой юридической фикции, включая условное отнесение объектов,
не имеющих материальных свойств (либо практической материальной ценности), к
вещным требует от законодателя выработки правовых гарантий, обеспечивающих
надежность созданных моделей, функционирование их в гражданском обороте как
носителей реальных ценностей (имущественных прав), т.е. исключения того, чтобы
юридическая фикция могла превратиться в фактическую.
Исторически сложившийся правовой институт ценных бумаг предусматривает
систему таких гарантий. Это набор требований, соответствие которым наделяет объект
признаками ценной бумаги. Исключение из их перечня условия об обязательности
документарной формы (в отношении некоторых видов ценных бумаг) не умаляет значения
других, являющихся универсальными независимо от формы выпускаемых бумаг. К ним
относятся законодательное определение видов ценных бумаг (ст. 143 ГК), требование об
установлении обязательных реквизитов ценной бумаги, обеспечении ее публичной
достоверности и ряд других.
Принятые в последние годы правовые акты, регламентирующие порядок эмиссии
бездокументарных акций (определяющие требования к документации, на основе которой
она может проводиться, отражению в ней необходимых данных об эмитенте, категории
(типе) и номинальной стоимости выпускаемых акций, закрепляемых ими правах и др.),
проведения государственной регистрации акций в качестве ценных бумаг и отчетов об
итогах их размещения (подтверждающих завершение этого процесса и оплату
выпущенных акций), способы фиксации прав их обладателей и т.д., являются регулятором
отношений в этой сфере, обеспечивая определенный уровень необходимых гарантий. Но
не всегда достаточный.
В силу различий во взглядах на бездокументарные ценные бумаги как объект
гражданского права нет единства мнений относительно способов защиты права
приобретателя акций в случае уклонения продавца от исполнения обязательства по
передаче их, а также о возможности применения в отношении бездокументарных акций
положений ст. ст. 301 и 302 ГК РФ (о виндикации). Со ссылкой на то, что в
соответствующих нормах Кодекса говорится об индивидуально-определенных вещах,
нередко указывается на отсутствие критерия, который мог бы быть использован для
индивидуализации бездокументарных акций (являющихся по закону именными),
подлежащих взысканию с должника (фактического владельца) в пользу истца. В
указанных случаях вряд ли было бы правильным говорить о необходимости вычленения
по каким-либо специальным признакам акций, подлежащих передаче (возврату) истцу, из
общего количества соответствующих акций, имеющихся на лицевом счете должника
(ответчика). Для удовлетворения подобного иска должно быть достаточным наличие
материально-правовых оснований, подтверждающих правомерность требований истца, и
необходимого количества отыскиваемых акций на счете ответчика. (Под отыскиваемыми
и имеющимися на счете ответчика акциями в данном случае понимаются акции
конкретного эмитента, одной и той же категории (типа) и номинальной стоимости, одного
выпуска, имеющего определенный номер государственной регистрации.) Такого рода
положения целесообразно закрепить законодательно.
Многие нарушения прав участников акционерных обществ связаны с
несовершенством системы ведения реестра акционеров. При бездокументарной форме
акций указанный реестр приобретает особое значение. Моментом внесения записи в него
определяется момент возникновения права собственности на акции, а соответственно, и
прав, удостоверяемых ими. В реестре фиксируются все операции, совершаемые с акциями
(по отчуждению и приобретению акций и пр.).
Закон защищает приобретателя акций в случае необоснованного отказа от внесения
записи в реестр (с указанием количества, категории (типа) и номинальной стоимости
приобретенных им акций), наделяя его правом обращения в суд с требованием об
обязании держателя реестра внести соответствующую запись (ст. 45 Закона об
акционерных обществах).
Вместе с тем Закон недостаточно ограждает акционера от злоупотреблений или
халатности со стороны реестродержателя, не выполняющего требования законодательства
о сохранности этого документа и содержащихся в нем данных.
С фактами такого рода, приводящими к ущемлению прав владельцев акций, часто
приходится сталкиваться, например, при ведении реестра самим обществом
(насчитывающим не более 50 акционеров). Следует поддержать высказывавшееся в
литературе предложение о введении в Закон нормы, обязывающей все акционерные
общества, независимо от числа входящих в их состав участников, передать ведение
реестра акционеров профессиональному регистратору по заключаемому с ним договору.
(Закрытым обществам, имеющим небольшое число участников и считающих для себя
обременительным заключение таких договоров, например по экономическим
соображениям, можно рекомендовать преобразование в общество с ограниченной
ответственностью.) Предлагаемая мера позволит изжить случаи появления в одном
обществе двух и даже более реестров акционеров, содержащих различные данные о
составе участников общества и количестве принадлежащих им акций, исключить факты
утраты реестра, небрежности в оформлении соответствующих документов и т.д.
Одновременно необходимо усилить контроль за соблюдением требований
законодательства юридическими лицами, выполняющими функции держателей реестров.
В соответствии с Законом об акционерных обществах выписка из реестра
акционеров является документом, подтверждающим право акционера на акции. Лицо,
осуществляющее ведение реестра, обязано выдавать ее по требованию акционера или
номинального держателя акций (ст. 46 Закона). Однако немало случаев, когда в
нарушение Закона в записи, содержащиеся в реестре, вносятся изменения без ведома
владельца акций, о которых последний узнает спустя значительное время, что затрудняет,
а порой лишает его возможности защитить свое право (добиться его восстановления).
Целесообразно дополнить Закон нормой, обязывающей держателя реестра
незамедлительно информировать акционера о каждой операции, которая проводится по
его лицевому счету, отражающему сведения о принадлежащих данному лицу акциях,
независимо от поступления от него запроса о выдаче выписки из реестра.
Внесение изменений в общие нормы Гражданского кодекса, относящиеся к
институту ценных бумаг, должно повлечь корректировку и специальных законодательных
актов, регламентирующих вопросы их применения, направленную на повышение
эффективности этого института и усиление защиты прав владельцев бумаг.

Глава 7. ВЕЩИ КАК ПРЕДМЕТ ЗАЛОГА И ОБЪЕКТ

ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА

В ходе своего исторического развития в рамках русского гражданского права

институт залога претерпел многие изменения, приводившие нередко к кардинальным
пересмотрам доктринальных взглядов на его правовую сущность.
Если попытаться охарактеризовать развитие этого института, то можно выделить два
основных направления такого развития.
Во-первых, постепенное преобразование залога из института, опосредующего
переход права собственности на заложенное имущество от залогодателя к
залогодержателю, в институт, предоставляющий залогодержателю право на
удовлетворение своих требований к должнику из стоимости заложенного в обеспечение
исполнения этого требования имущества. Так, оценивая российское право со времен
древнерусского залога вплоть до конца XVIII в., Л.А. Кассо писал: "...Присвоение вещи со
стороны залогодержателя в случае неуплаты долга является отличительной чертой нашего
обыкновенного залогового права до издания Устава о банкротах 1800 г..." <1>. При этом
"преобладали, по всему вероятию, залоги без передачи недвижимости до просрочки... Но
встречаются также следы непосредственной передачи недвижимости кредитору до
просрочки долга..." <2>. Однако уже с Устава о банкротах 1800 г. начинает вводиться
применительно к различным ситуациям правило о продаже заложенного имущества с
целью получения денежных сумм для удовлетворения требований залогодержателя,
обеспеченных залогом: "Понятно, что для залогодателя или для его кредиторов иногда в
высшей степени важно спасти от права присвоения залогодержателя вещь, стоимость
которой значительно превышает обеспеченную сумму" <3>.
--------------------------------
<1> Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999. С. 221.
<2> Там же. С. 220.
<3> Там же. С. 229.

В современном российском гражданском праве правило о продаже заложенного

имущества с публичных торгов как общий порядок реализации такого имущества
закреплен в ст. 350 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский
кодекс РФ, Кодекс, ГК РФ).
Во-вторых, постепенный отход от принципа обязательной передачи заложенного
имущества залогодателем залогодержателю как необходимого условия возникновения
права залога на это имущество. Сначала правило об оставлении заложенного имущества у
залогодателя было закреплено в отношении недвижимого имущества, а в дальнейшем
подобное было допущено и в отношении имущества движимого.
Тем более что современное российское гражданское право не только в отношении
недвижимых вещей, но и вещей движимых в случае залога допускает их оставление у
залогодателя и, более того, скорее ориентирует на то, что заложенная движимая вещь
остается у залогодателя. Согласно абз. 1 п. 1 ст. 338 ГК РФ по общему правилу
заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором.
Исключение в Гражданском кодексе РФ делается только для имущества, на которое
установлена ипотека, и для заложенных товаров в обороте (абз. 2 п. 1 ст. 338). Эти виды
имущества не передаются залогодержателю.
Не случайно, как отмечал еще В.И. Синайский, "залоговое право по своей
конструкции принадлежит к числу институтов, наиболее спорных в современном праве.
Спорность эта тесно связана с залогом недвижимостей, резко отличающимся ныне от
залога движимостей (заклада). Так, если залог движимостей требует передачи
заложенного имущества, то при залоге недвижимостей оно остается в обладании
залогодателя. Залогопринимателю же принадлежит лишь право требовать продажи с
публичного торга заложенного имущества и из вырученной суммы получить
удовлетворение. И только если продажа не состоится, залогоприниматель вправе оставить
заложенное имущество за собой. Таким образом, выходит, что залогоприниматель не
имеет собственно вещной власти в отношении заложенной недвижимости" <1>.
--------------------------------
<1> Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 259 - 260.

Стоит ли удивляться, что точно такая же дискуссия о природе залога

разворачивается сегодня в юридической литературе: "Залоговое право традиционно
считается одним из сложнейших отделов теоретической цивилистики. Несмотря на
достаточно давнюю историю вопроса и обширнейшую литературу, до настоящего
времени не утихают споры относительно вещной или обязательственной природы залога.
В целом сложилось три основных подхода к этой проблеме: 1) залог - вещное право; 2)
залог - обязательственное право и 3) залог - смешанное вещно-обязательственное право.
Как некоторые модификации этих основных воззрений на залог можно рассматривать
взгляды ученых, которые квалифицируют залог: 4) как абсолютное право; 5)
относительное право; 6) как систему абсолютных и относительных прав" <1>.
 --------------------------------
<1> Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред.
В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 721.

Вместе с тем, независимо от правовой характеристики, связь института залога с

другими институтами обязательственного права, преимущественно с институтом купли-
продажи, представляется очевидной. Без понимания этой связи представляется крайне
трудным выстроить конструкцию договора залога с точки зрения тех общих требований,
которым должны отвечать вещи как предмет оборота и объект залоговых
правоотношений.
Одним из проявлений этой связи является определение условий допустимости
использования вещи в качестве предмета залога исходя из общих начал допустимости
оборота этой вещи, и в особенности ее способности быть предметом договора купли-
продажи.
"Поскольку реализация предмета залога осуществляется путем продажи с публичных
торгов (ст. 350 ГК), постольку нельзя закладывать имущество, в отношении которого
совершение такой сделки невозможно в силу закона" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е
изд., перераб. и доп. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 701.

§ 1. Недопустимость залога вещей, изъятых из оборота

Согласно положениям российского законодательства предметом залоговых

правоотношений "может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные
права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований,
неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о
возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых
другому лицу запрещена законом" (п. 1 ст. 336 ГК РФ).
Таким образом, в силу прямого положения Гражданского кодекса РФ залог не может
быть установлен на неотчуждаемое имущество, будь то вещи или имущественные права.
В этом смысле положение п. 1 ст. 336 ГК РФ, по сути, является лишь развитием и
прямым следствием положений п. 1 ст. 334 ГК РФ, определяющего существо залогового
правоотношения: "В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству
(залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства
получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед
другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за
изъятиями, установленными законом".
Очевидно, что получение залогодержателем удовлетворения своих требований из
стоимости заложенного имущества возможно только тогда, когда заложенная вещь не
изъята из оборота, а заложенное имущественное право (требование) может быть
уступлено другому лицу.
Еще более прямолинеен и строго формален в этом отношении Федеральный закон от
16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке).
Пункт 4 ст. 1 указанного Закона прямо закрепляет положение, в силу которого "залог
земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого
имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается
федеральными законами".
При этом согласно абз. 1 п. 2 ст. 129 ГК РФ "виды объектов гражданских прав,
нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны
быть прямо указаны в законе".
В различных работах можно найти упоминания о различных объектах, изъятых из
гражданского оборота, которые в силу этого не могут быть предметом залога <1>.
 --------------------------------
<1> См.: Латынцев А.В. Основные требования и ограничения при залоговом
обеспечении // Право и экономика. 2002. N 1; Поршнева Е.Е., Булычева Ю.С. Особенности
и противоречия залоговых отношений // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. N 3;
Завидов Б.Д. Способы обеспечения прав предпринимателей и юридических лиц в
возмездном обязательстве // СПС "КонсультантПлюс". 2002.

§ 2. О допустимости залога вещей, ограниченно

оборотоспособных

Однако гражданское законодательство помимо объектов, изъятых из оборота,

выделяет еще одну группу объектов - объектов, ограниченных в обороте: "Виды объектов
гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота
либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты,
ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом" (абз.
2 п. 2 ст. 129 ГК РФ).
Согласно букве Гражданского кодекса РФ имущество, ограниченно
оборотоспособное, в отличие от имущества, изъятого из оборота, может быть предметом
залога. Ведь в п. 1 ст. 336 ГК РФ говорится о недопустимости залога только имущества,
изъятого из оборота. Данный вывод, основывающийся на формальном прочтении закона,
как нам представляется, не противоречит и духу гражданско-правового регулирования
залоговых правоотношений. Поэтому залог объектов, ограниченно оборотоспособных,
должен допускаться в той мере и на тех условиях, на которых гражданское
законодательство допускает отчуждение этих объектов.
Естественно, при этом возникает вопрос о том, каким образом и на какой стадии
возникновения и существования залоговых правоотношений должна приниматься во
внимание ограниченная оборотоспособность предмета залога и может ли принимать в
залог ограниченно оборотоспособное имущество такой залогодержатель, который не
может иметь данное имущество в своей собственности в силу абз. 1 п. 2 ст. 129 ГК РФ.
В период, когда залог имущества выстраивался как институт, в рамках которого
предмет залога присваивался залогодержателем, ни у кого не должно было быть
сомнений, что те или иные ограничения, установленные применительно к обороту
соответствующей вещи, должны равно приниматься во внимание как при ее отчуждении,
так и при ее залоге. Но и после появления правила о продаже заложенного имущества,
заменившего правило о безусловном его переходе в собственность залогодержателя, в
условиях действия положения об обязательной передаче на время залога заложенной вещи
(во всяком случае, движимой вещи) залогодержателю ограниченная оборотоспособность
такой вещи не могла вовсе игнорироваться.
Так, в отношении залога (ипотеки) недвижимого имущества Д.И. Мейер писал:
"Известно, что по древнему нашему праву залог представляется видом отчуждения.
Сообразно такому взгляду и современное законодательство связывает с залогом
ограничения, касающиеся собственно отчуждения имущественных прав" <1>.
--------------------------------
<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 2. М.: Статут, 1997. С. 202.

На эту же особенность российского права обращал внимание и В.И. Синайский,

делая соответствующий вывод: "...Залогодателем может быть только собственник, точнее
- тот, кто имеет право отчуждать имущество продажей... Равным образом и
залогопринимателем может быть лишь тот, кто имеет право по своему состоянию
приобрести закладываемую вещь в собственность... Требование особой правоспособности
субъектов залогового права объясняется не только тем, что залог, в случае неуспешности
торгов, может повести к возникновению права собственности у залогопринимателя, но
исторической связью русского залогового права с куплей-продажей, так как оба эти акта
были сделками отчуждения" <1>.
--------------------------------
<1> Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 264.

Действительно, там и тогда, где и когда залог (во всяком случае, залог движимых
вещей) являлся вещно-правовым институтом и был невозможен без передачи заложенной
вещи во владение залогодержателю, там залогодержатель должен был иметь право
владеть такой вещью, а следовательно, залогодержателем вещи, ограниченной в обороте,
могло быть только то лицо, которое вправе владеть этой вещью.
Этим можно объяснить мнение Е.В. Васьковского, полагавшего, что "залог может
быть установлен на всякую телесную вещь, как движимую, так и недвижимую, если,
разумеется, она не изъята вполне или отчасти из гражданского оборота" <1>. К
последним, т.е. "таким, обладание и пользование которыми ограничено для частных лиц в
том или ином отношении... принадлежат, напр., иконы, которые не продаются с
публичного торга (Уст. гр. суд., 1043) и не могут состоять в собственности у нехристиан
(X, 1188, 1189); оружие, патроны, мины, порох (Уст. о промышл., 176, 273) и т.п. " <2>.
--------------------------------
<1> Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 375.
<2> Там же. С. 117.

Г.Ф. Шершеневич, напротив, высказывал иную, вполне обоснованную критическую

оценку данных положений законодательства: "Быть залогодержателями, принимать вещи
в залог могут только те, которые по закону не лишены возможности иметь эти предметы
на праве собственности (ст. 1628). Это положение нашего закона навеяно старым
порядком взыскания по закладным и не отвечает существу залогового права. Способность
быть залогодержателем не стоит в зависимости от способности быть субъектом права
собственности. Залоговое право состоит в праве преимущественного перед другими
удовлетворения от суммы, вырученной от продажи заложенной вещи. Приобретателем
продаваемого с торгов имущества не может быть то лицо, которому закон преграждает
путь к приобретению права собственности. Но это обстоятельство неспособно влиять на
возможность быть субъектом залогового права. Однако закон смотрит на это иначе, а
потому, например, евреи, лица польского происхождения, иностранцы в известных
местностях не могут принимать в залог недвижимости. Из лиц, способных иметь право
собственности, церкви специальным постановлением лишены права отдавать свои
капиталы под заклады (ст. 1665, т. IX, ст. 444)" <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М.: Статут, 2005.
С. 413 - 414.

Если обратиться к современному российскому законодательству, то нетрудно

установить, что положения Гражданского кодекса РФ прямого запрета закладывать
ограниченно оборотоспособное имущество не содержат. Вместе с тем п. 1 ст. 62 Закона об
ипотеке указывает, что "по договору об ипотеке могут быть заложены земельные участки
постольку, поскольку соответствующие земли на основании федерального закона не
исключены из оборота или не ограничены в обороте".
Следовательно, с позиции законодателя ипотека одного вида недвижимого
имущества (земельных участков), ограниченного в обороте, во всяком случае в силу
прямого запрета, невозможна. Что же касается других ограниченно оборотоспособных
вещей, как недвижимых, так и движимых, то в принципе их залог законом не запрещен,
однако это не снимает вопрос о возможности передачи их в залог тем залогодержателям,
которые не вправе обладать такими вещами.
 Напомним, что согласно абз. 2 п. 2 ст. 129 ГК РФ объекты, ограниченно
оборотоспособные, - это те объекты, "КОТОРЫЕ МОГУТ ПРИНАДЛЕЖАТЬ
ОПРЕДЕЛЕННЫМ ЛИЦАМ ЛИБО НАХОЖДЕНИЕ КОТОРЫХ В ОБОРОТЕ
ДОПУСКАЕТСЯ ПО СПЕЦИАЛЬНОМУ РАЗРЕШЕНИЮ" (выделено нами. - А.М.).
Очевидно, что необходимо определить содержащиеся в данном определении понятия
"принадлежность" вещи и ее "нахождение в обороте".
Нельзя не заметить, что указанную норму нередко соединяют с нормой ст. 238 ГК
РФ, регламентирующей последствия поступления в собственность лица имущества,
которое в силу закона не может ему принадлежать. "Статья (ст. 238 ГК РФ. - А.М.) имеет
в виду имущество, которое может принадлежать лишь определенным участникам оборота
либо нахождение которого в обороте допускается по специальному разрешению (объекты,
ограниченно оборотоспособные) (см. ст. 129 и коммент. к ней)" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой
(постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. 3-е изд., испр., доп. и перераб. М.: Юрид. фирма
"Контракт"; Изд. дом "ИНФРА-М", 2005.

Если в абз. 2 п. 2 ст. 129 ГК РФ под объектами, "которые могут принадлежать

определенным лицам либо нахождение которых в обороте допускается по специальному
разрешению", действительно понимается исключительно имущество, в отношении
которого соответствующие ограничения установлены только в части допустимости
поступления их в собственность лиц, не имеющих на это права, то само по себе
обстоятельство, что какое-либо лицо не может быть собственником имущества,
ограниченного в обороте, формально еще не препятствует ему быть залогодержателем
этого имущества.
Действующее российское законодательство, с одной стороны, сохраняет связь
института залога с институтом купли-продажи, поскольку, как уже было отмечено выше,
залогодержатель вправе получить удовлетворение своих требований именно из стоимости
заложенного имущества, с другой - эта связь сегодня существует в очень ослабленном
виде. Во-первых, современное российское право и практика его применения судебными
органами исходит из несовместимости залоговых правоотношений с передачей предмета
залога в собственность залогодержателя, чьим собственником, следовательно,
залогодатель остается <1>. Во-вторых, и передача предмета залога во владение
залогодержателю уже не является необходимым условием существования права залога.
--------------------------------
<1> См. Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8
"О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса
Российской Федерации". Действующее законодательство не предусматривает
возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность
залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются
ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное
или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. ст. 409, 414).

Но ограниченная оборотоспособность заложенного имущества не может не

приниматься во внимание в дальнейшем, начиная со стадии обращения на него взыскания,
при последующей реализации и вплоть до реализации залогодержателем права на
оставление этого имущества за собой.
Приобрести заложенное имущество, ограниченное в обороте, при его реализации в
порядке обращения на него взыскания может только то лицо, которое вправе им обладать
в силу абз. 1 п. 2 ст. 129 ГК РФ. Это требование относится прежде всего к третьим лицам,
готовым приобрести это имущество (на торгах или в ином порядке, предусмотренном
законом), но также распространяется и на залогодержателя, если последний также готов
приобрести это имущество сам для себя (на торгах, на основании соглашения с
залогодателем или в ином порядке, предусмотренном законом).
Но интересно то, что подобное требование не предъявляется к залогодержателю
недвижимого имущества, намеревающемуся воспользоваться правом, предусмотренным
абз. 1 п. 4 ст. 58 Закона об ипотеке, и оставить за собой заложенное имущество, не
реализованное с торгов, поскольку и первые, и повторные торги были объявлены
несостоявшимися. Согласно абз. 2 этого же пункта "если залогодержатель оставил за
собой заложенное имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему
принадлежать, в том числе имущество, имеющее значительную историческую,
художественную или иную культурную ценность для общества, земельный участок, он
обязан в течение года произвести отчуждение данного имущества в соответствии со
статьей 238 Гражданского кодекса Российской Федерации".
В соответствии же со ст. 238 ГК РФ "если по основаниям, допускаемым законом, в
собственности лица оказалось имущество, которое в силу закона не может ему
принадлежать, это имущество должно быть отчуждено собственником в течение года с
момента возникновения права собственности на имущество, если законом не установлен
иной срок" (п. 1), а "если в собственности гражданина или юридического лица по
основаниям, допускаемым законом, окажется вещь, на приобретение которой необходимо
особое разрешение, а в его выдаче собственнику отказано, эта вещь подлежит
отчуждению в порядке, установленном для имущества, которое не может принадлежать
данному собственнику" (п. 2) <1>.
--------------------------------
<1> В силу п. 2 ст. 238 ГК РФ "в случаях, когда имущество не отчуждено
собственником в сроки, указанные в п. 1 настоящей статьи, такое имущество, с учетом его
характера и назначения, по решению суда, вынесенному по заявлению государственного
органа или органа местного самоуправления, подлежит принудительной продаже с
передачей бывшему собственнику вырученной суммы либо передаче в государственную
или муниципальную собственность с возмещением бывшему собственнику стоимости
имущества, определенной судом. При этом вычитаются затраты на отчуждение
имущества".

Таким образом, очевидно, что Закон об ипотеке прямо допускает возможность

оставления залогодержателем за собой ограниченно оборотоспособного недвижимого
имущества, даже если залогодержатель не относится к лицам, которые могут иметь такое
имущество в собственности, или не получил необходимого для этого разрешения. Но
поскольку Закон об ипотеке прямо допускает подобную возможность, то трудно не
сделать вывода, что, следовательно, во-первых, данный Закон допускает саму
возможность залога недвижимых вещей, ограниченных в обороте. И во-вторых,
залогодержатель вправе взять в ипотеку ограниченное в обороте недвижимое имущество,
даже если это имущество не может ему принадлежать или у него нет необходимого для
этого разрешения.
К сожалению, в Гражданском кодексе РФ нет подобной нормы, относящейся к
залогу движимого имущества. Однако отсутствие подобного общего правила для залога
может породить сомнения только в наличии у залогодержателя права оставить
ограниченное в обороте имущество за собой, но никак не сомнения в праве любого лица
принять в залог подобное имущество <1>. По нашему же мнению, и сомнения в праве
залогодержателя оставить за собой ограниченное в обороте движимое имущество
безосновательны, поскольку правила ст. 238 ГК РФ, к которым отсылает абз. 2 п. 4 ст. 58
Закона об ипотеке, носят универсальный характер и применяются при поступлении по
допускаемым законом основаниям в собственность лица как движимой, так и недвижимой
вещи.
--------------------------------
 <1> Однако в ряде случаев ограниченно оборотоспособное имущество может
принадлежать настолько узкому кругу лиц, что практически является неликвидным, и
потому залог его бессмыслен с экономической точки зрения.

Данный вывод представляется нам крайне важным, поскольку сомнения в

допустимости залога ограниченного в обороте имущества вообще и сомнения в праве
залогодержателя, не имеющего права или разрешения владеть таким имуществом,
оставить его за собой в частности высказываются не так уж редко и в их обоснование
приводятся положения различных законодательных актов.
В частности, можно было встретить ссылки на положение ст. 58 Федерального
закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об
исполнительном производстве), согласно которому "в случае отсутствия у должника-
организации денежных средств, достаточных для погашения задолженности, взыскание
обращается на иное имущество, принадлежащее ему на праве собственности, праве
хозяйственного ведения или праве оперативного управления (за исключением имущества,
изъятого из оборота либо ограничиваемого в обороте), независимо от того, где и в чьем
фактическом пользовании оно находится". Установленный запрет, адресованный
судебному приставу-исполнителю, обращать взыскание на имущество должника, которое
не только изъято из оборота, но и ограничено в обороте, может стать серьезным
препятствием на разных стадиях обращения взыскания на такое имущество, если оно
было заложено и если обращение взыскания на него осуществляется в судебном порядке.
Но очевидно, что правило ст. 58 Закона об исполнительном производстве носит
специальный характер, поскольку регламентирует действия судебного пристава-
исполнителя при исполнении только тех исполнительных документов, которые касаются
взыскания с должника денежных сумм, тогда как при удовлетворении судом требования
залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество исполнительный
лист, выдаваемый на основании соответствующего судебного акта, содержит прямое
предписание суда именно обратить взыскание на указанное заложенное имущество.
Кроме того, в литературе справедливо указывается на определенное противоречие между
ст. 58 Закона об исполнительном производстве и общим правилом абз. 2 п. 2 ст. 129 ГК
РФ об объектах, ограниченно оборотоспособных: "Следует также отметить, что
ограничение оборота некоторых видов имущества в принципе не исключает возможности
их реализации специализированным субъектам. При высокой ценности таких объектов
(например, лекарственных препаратов, оружия) вряд ли целесообразно полностью
исключать возможность обращения взыскания на такое имущество, как это сделал Закон
об исполнительном производстве. Представляется, что в ходе совершенствования
законодательства необходимо установить порядок реализации тех видов имущества,
которые в силу особого характера могут быть реализованы лишь ограниченному кругу
субъектов" <1>.
--------------------------------
<1> Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об
исполнительном производстве" (постатейный) / Под ред. В.М. Шерстюка, М.К. Юкова. 2-е
изд., испр., доп. и перераб. М.: ОАО "Изд. дом "Городец", 2004. С. 240.

Это абсолютно верное предложение в настоящее время уже реализовано в новом

Федеральном законе "Об исполнительном производстве" 2007 г., вступившем в силу со 2
февраля 2008 г. Согласно п. 4 ст. 69 этого Закона "при отсутствии или недостаточности у
должника денежных средств взыскание обращается на иное имущество, принадлежащее
ему на праве собственности, хозяйственного ведения и (или) оперативного управления, за
исключением имущества, изъятого из оборота, и имущества, на которое в соответствии с
федеральным законом не может быть обращено взыскание, независимо от того, где и в
чьем фактическом владении и (или) пользовании оно находится". Таким образом, новый
Закон не ограничивает возможность обращения взыскания на ограниченно
оборотоспособное имущество.
Справедливости ради нужно признать, что положение об ограничении
оборотоспособности имущества, содержащееся в абз. 2 п. 2 ст. 129 ГК РФ, может
пониматься более широко, чем как положение, касающееся только ограничения на
приобретение такого имущества в собственность лицами, не имеющими на то
специального разрешения или не относящимися к тем субъектам, которым такое
имущество может принадлежать.
Рассматриваемая норма Кодекса вполне может быть истолкована как норма, в силу
которой ограниченно оборотоспособное имущество не может находиться и во владении
лиц. Но, учитывая достаточно широко, если не повсеместно, сложившуюся на основании
п. 1 ст. 338 ГК РФ практику оставления заложенного имущества у залогодателя, и при
таком истолковании абз. 2 п. 2 ст. 129 ГК РФ сама по себе ограниченная
оборотоспособность имущества не может служить препятствием для ее залога, в том
числе и залогодержателю, не имеющему право владеть таким имуществом. Там, где
законодатель полагает это необходимым, запрет или ограничение на залог ограниченно
оборотоспособного имущества должны быть на основании п. 2 ст. 336 ГК РФ введены
специально федеральным законом. Такое ограничение содержится не только в уже
приводившемся выше п. 1 ст. 62 Закона об ипотеке. Аналогичное по сути ограничение
содержится и в Федеральном законе от 19 июля 1998 года N 114-ФЗ "О военно-
техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами",
устанавливающем определенное ограничение на залог акций "организаций -
разработчиков и производителей продукции военного назначения", которые в
соответствии с правилами этого Закона имеют право на осуществление внешнеторговой
деятельности в отношении продукции военного назначения. "Продажа и иные способы
отчуждения акций (долей) этих организаций, а также передача их в залог и доверительное
управление иностранным государствам, международным организациям, иностранным
физическим лицам, иностранным юридическим лицам, а равно российским физическим
лицам и российским юридическим лицам, в отношении которых перечисленные субъекты
являются их аффилированными лицами, не допускаются" (п. 2 ст. 12 указанного Закона).

§ 3. О залоге вещей, на которые не допускается

обращение взыскания

Если в отношении вещей, изъятых из оборота или ограниченных в обороте, связь

института залога с институтом купли-продажи прослеживается достаточно отчетливо, то в
отношении вещей, на которые обращение взыскания не допускается, эта связь становится
значительно более призрачной и даже, возможно, вообще отсутствует. Хотя Н.Ю.
Рассказова, напротив, как раз полагает, что имущество граждан, на которое в
соответствии с гражданско-процессуальными нормами не может быть обращено
взыскание, не может быть заложено именно потому, что такое имущество не может быть
реализовано путем продажи с публичных торгов в рамках обращения на него взыскания
<1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е
изд., перераб. и доп. С. 701.

Сегодня в действующем законодательстве нет каких-либо правил, запрещающих

собственнику вещи добровольно распорядиться ею и продать ее даже в том случае, когда
закон не допускает обращение на нее взыскания. Разумеется, речь идет о вещах, не
изъятых из оборота и не ограниченно оборотоспособных.
 Но вместе с тем согласно п. 2 ст. 336 ГК РФ "залог отдельных видов имущества, в
частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может
быть законом запрещен или ограничен". Иными словами, Гражданский кодекс РФ лишь
допускает возможность введения законом запрета на залог имущества, на которое не
допускается обращение взыскания, но не устанавливает безусловного запрета на залог
такого имущества. Однако сама по себе закрепленная в Кодексе возможность
законодательно ограничить залог имущества, абсолютно оборотоспособного, т.е.
могущего быть предметом гражданско-правовых сделок, лишь на том основании, что на
это имущество не допускается обращение взыскания, указывает на первое важное
различие в подходах к регулированию сделок по отчуждению и договора залога в
отношении одной и той же вещи.
Если Гражданский кодекс РФ лишь допускает возможность установления в законе
запрета на залог имущества, на которое нельзя обратить взыскание, то согласно п. 2 ст. 6
Закона об ипотеке не допускается ипотека имущества, на которое в соответствии с
федеральным законом не может быть обращено взыскание.
В настоящее время перечень объектов, на которые не допускается обращение
взыскания, установлен в ч. 1 ст. 446 Гражданского процессуального кодекса Российской
Федерации (далее - ГПК РФ). Согласно указанной статье не может быть обращено
взыскание по исполнительным документам на ряд объектов недвижимого имущества,
принадлежащих гражданину-должнику на праве собственности:
- жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи,
совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным
пригодным для постоянного проживания помещением, за исключением указанного в
настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в
соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;
- земельные участки, на которых расположены объекты, указанные в абз. 2
настоящей части, а также земельные участки, использование которых не связано с
осуществлением гражданином-должником предпринимательской деятельности, за
исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом
ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено
взыскание.
Таким образом, при общем запрете на обращение взыскания на указанное имущество
данный запрет не действует, если речь идет об ипотеке таких объектов. Принимая во
внимание положение п. 2. ст. 6 Закона об ипотеке, не допускающее ипотеку имущества, на
которое в соответствии с Федеральным законом не может быть обращено взыскание,
специальная оговорка в ч. 1 ст. 446 ГПК РФ, разрешающая обращать взыскание на те
объекты недвижимости, которые находятся в ипотеке, была абсолютно необходима.
Что же касается иного имущества, залог которого регулируется правилами
Гражданского кодекса РФ, то в Кодексе столь жесткой нормы, аналогичной положению п.
2 ст. 6 Закона об ипотеке и безоговорочно не допускающей залог имущества, на которое
не допускается обращение взыскания, нет.
Часть 1 ст. 446 ГПК РФ в круг объектов, на которые не допускается обращение
взыскания, включила целый ряд движимых вещей:
- "предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального
пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других
предметов роскоши;
- имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника, за
исключением предметов, стоимость которых превышает сто установленных федеральным
законом минимальных размеров оплаты труда;
- племенной, молочный и рабочий скот, олени, кролики, птица, пчелы, используемые
для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а также
хозяйственные строения и сооружения, корма, необходимые для их содержания;
 - семена, необходимые для очередного посева;
- продукты питания и деньги на общую сумму не менее трехкратной установленной
величины прожиточного минимума самого гражданина-должника, лиц, находящихся на
его иждивении, а в случае их нетрудоспособности - шестикратной установленной
величины прожиточного минимума на каждого из указанных лиц;
- топливо, необходимое семье гражданина-должника для приготовления своей
ежедневной пищи и отопления в течение отопительного сезона своего жилого помещения;
- средства транспорта и другое необходимое гражданину-должнику в связи с его
инвалидностью имущество;
- призы, государственные награды, почетные и памятные знаки, которыми награжден
гражданин-должник".
Как видно, в отношении данных объектов в отличие от объектов недвижимости
никаких исключений из абсолютного запрета на обращение взыскания на них, в случае
если они являлись предметом залога, в Гражданском процессуальном кодексе РФ нет.
Следовательно, формально можно прийти к выводу о недопустимости залога
движимых вещей, на которые не разрешается обращать взыскание. Обоснованием этого
вывода может стать установленный законом порядок удовлетворения залогодержателем
своих требований из стоимости заложенного имущества. Такое удовлетворение возможно
по общему правилу в рамках судебного или несудебного обращения взыскания на
заложенное имущество и его последующей реализации. Следовательно, имущество, на
которое закон не допускает обращение взыскания, не может быть предметом залога.
Однако такое формальное объяснение вряд ли можно признать вполне
удовлетворительным. Ведь, исходя из той же логики, следует тогда признать, что
имущество, в частности вещи, на которое не допускается обращение взыскания, вообще
не может быть предметом гражданско-правовых сделок по той причине, что на них не
допускается обращения взыскания, что не соответствует действительности. Более того, в
отношении вещей, на которые не допускается обращение взыскания, вполне могут быть
приняты судебные акты, подлежащие исполнению в рамках исполнительного
производства. Например, если собственник продал вещь, на которую не допускается
обращение взыскания, но отказался ее передать покупателю, последний вправе обратиться
в суд с иском об обязании продавца передать ему эту вещь (иском о присуждении ему
вещи - ст. 171 АПК РФ, ст. 56 Закона об исполнительном производстве 1997 г., ст. 88
Закона об исполнительном производстве 2007 г.). Очевидно, что то обстоятельство, что на
данное имущество не допускается обращения взыскания, не может служить основанием
для отказа в удовлетворении заявленного требования или неисполнения вынесенного
судебного решения.
"В связи с тем что при исполнении решений о передаче определенных предметов ряд
исполнительных действий совпадает с теми, которые совершаются при обращении
взыскания на имущество (осмотр, арест, изъятие, передача на хранение), довольно часто
меру принудительного исполнения... смешивают с такой мерой, как обращение взыскания
на имущество. Такое смешение недопустимо. Они служат исполнению решений разных
видов, и при их осуществлении преследуются различные цели. Обращение взыскания на
имущество применяется для исполнения решений о денежных взысканиях, тогда как
передача предметов происходит, если должник обязан решением суда передать
определенные вещи. В первом случае надо получить деньги, поэтому вещи служат лишь
средством для их получения. Важна лишь их имущественная ценность, которая позволяет
при их продаже выручить за них деньги. Поэтому можно снять арест с одних вещей и
наложить его на другие. Во втором случае важны сами вещи, определенные предметы.
Замена на денежное взыскание допустима, если невозможно выполнять решение о
передаче вещей. Причем часто этот переход на денежное взыскание не компенсирует всех
интересов взыскателя" <1>.
--------------------------------
 <1> Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М.: Юрид. лит., 1993.
С. 449.

Но ведь и у решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество немало

общего с судебными решениями об обязании передать имущество (о присуждении
имущества). Да, конечно, для залогодержателя важно получить денежные средства от
реализации заложенного имущества, за счет которых может быть погашено долговое
обязательство. Но при этом для залогодержателя важна именно данная заложенная вещь,
потому что только из стоимости этой вещи он вправе удовлетворить свои требования
преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.
Кроме того, нельзя забывать, что как при отчуждении имущества, на которое не
допускается обращение взыскания, собственник поступает согласно своей воле и в своих
интересах, так и при залоге подобного имущества залогодатель также действует сообразно
своим интересам и в соответствии со своей волей. Более того, в определенных случаях
залог имущества возникает в силу закона как раз при его отчуждении. Согласно п. 5 ст.
488 и п. 3 ст. 489 ГК РФ если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с
момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит или с
условием о рассрочке платежа, признается находящимся в залоге у продавца для
обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара.
И, наконец, еще одно обстоятельство. Норма Гражданского процессуального кодекса
РФ определяет перечень имущества, на которое не допускается обращение взыскания по
исполнительным документам. Но ведь на заложенное имущество обращение взыскания
может осуществляться не только в судебном, но и во внесудебном порядке. В последнем
случае какие-либо исполнительные документы не оформляются. Абсолютно невозможно
допустить двойной подход к решению вопроса о возможности залога вещей, на которые
не допускается обращение взыскания, в зависимости от того, в каком - судебном или
внесудебном - порядке такое обращение будет осуществляться.
Все вышеизложенное заставляет нас прийти к выводу о допустимости залога
движимого имущества, на которое не допускается обращение взыскания. В случае
необходимости законом должен быть установлен прямой запрет на залог такого
имущества.

§ 4. Запрет на залог отдельных видов имущества

Как уже отмечалось выше, в соответствии с п. 2 ст. 336 ГК РФ "залог отдельных

видов имущества... может быть законом запрещен или ограничен".
Запрет на залог определенных видов имущества должен быть обоснован теми или
иными юридическими, экономическими или политическими причинами.
К случаям, когда закон прямо запрещает залог отдельных видов имущества,
относятся и случаи, указанные в ст. 6 Закона об ипотеке. Согласно положениям указанной
статьи не допускается ипотека имущества, в отношении которого в установленном
федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо
приватизация которого запрещена. Разумеется, как и п. 1 ст. 63 Закона об ипотеке, эта
норма также касается только того имущества, которое находится в государственной или
муниципальной собственности.
Положение, запрещающее ипотеку имущества, в отношении которого приватизация
запрещена, легко объяснить, поскольку такое имущество фактически представляет собой
(во всяком случае, на данный момент времени) имущество, изъятое из оборота.
Запрет на залог имущества, подлежащего обязательной приватизации, напротив,
объяснить можно, только исходя из норм приватизационного законодательства.
Согласно п. 5 ст. 13 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О
приватизации государственного и муниципального имущества" (далее - Закон о
приватизации) приватизация государственного и муниципального имущества
осуществляется только способами, предусмотренными указанным Законом. В п. 1 ст. 13
предусмотрено, что приватизация государственного и муниципального имущества
возможна только одним из следующих способов:
"1) преобразование унитарного предприятия в открытое акционерное общество;
2) продажа государственного или муниципального имущества на аукционе;
3) продажа акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе;
4) продажа государственного или муниципального имущества на конкурсе;
5) продажа за пределами территории Российской Федерации находящихся в
государственной собственности акций открытых акционерных обществ;
6) продажа акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на
рынке ценных бумаг;
7) продажа государственного или муниципального имущества посредством
публичного предложения;
8) продажа государственного или муниципального имущества без объявления цены;
9) внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в
уставные капиталы открытых акционерных обществ;
10) продажа акций открытых акционерных обществ по результатам доверительного
управления".
Как очевидно следует из этого перечня способов приватизации государственного и
муниципального имущества, в случае, если бы залог такого имущества был бы возможен,
то в силу Закона о приватизации его отчуждение в частную собственность физических и
юридических лиц, с одной стороны, не могло бы быть осуществлено в порядке обращения
на него взыскания (в судебном или внесудебном порядке) и в результате последующей
реализации в соответствии с общими правилами гражданского законодательства о
порядке обращения взыскания и реализации заложенного имущества. В этом случае
залогодержатель тем более был бы лишен права оставить такое имущество за собой,
поскольку эти правила противоречат вышеприведенным нормам Закона о приватизации. С
другой стороны, отчуждение заложенного государственного и муниципального
имущества, подлежащего приватизации, не могло бы быть осуществлено и в порядке норм
Закона о приватизации, так как эти правила не соответствуют правилам Гражданского
кодекса РФ и Закона об ипотеке о порядке обращения взыскания на заложенное
имущество. Как видно, формулируя положения Закона об ипотеке, законодатель данную
коллизию разрешил путем введения запрета на ипотеку государственного и
муниципального недвижимого имущества, подлежащего обязательной приватизации.
Любопытно, однако, что подобного запрета формально законодатель не
устанавливает в отношении движимого государственного и муниципального имущества,
подлежащего приватизации. Тем не менее, как представляется, и в отношении такого
движимого имущества его залог следует признать невозможным, поскольку в случае
обращения на него взыскания будут нарушены императивные нормы российского
приватизационного законодательства о порядке отчуждения государственного и
муниципального имущества в частную собственность при его приватизации.
Соображениями подобного рода, хотя и не абсолютно идентичными, видимо,
следует объяснить установленный п. 1 ст. 63 Закона об ипотеке запрет на ипотеку
земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности,
за исключением земельных участков, указанных в п. 1 ст. 62.1 этого Закона. Согласно же
п. 1 ст. 62.1 предметом залога по договору об ипотеке могут быть земельные участки,
находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная
собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены
для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного
строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной
организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства
объектов инженерной инфраструктуры.
Хотя п. 2 ст. 15 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ),
гарантируя право граждан и юридических лиц на равный доступ к приобретению
земельных участков в собственность, устанавливает, что земельные участки, находящиеся
в государственной или муниципальной собственности, могут быть предоставлены в
собственность граждан и юридических лиц, за исключением земельных участков, которые
в соответствии с Земельным кодексом РФ, федеральными законами не могут находиться в
частной собственности, однако одновременно Кодекс устанавливает специальные
императивные правила об отчуждении земельных участков, находящихся в
государственной или муниципальной собственности, в частную собственность.
Следствием этих специальных правил и является, по существу, установленный Законом
об ипотеке общий запрет на ипотеку государственных и муниципальных земельных
участков.
Во-первых, в ряде случаев российское законодательство закрепляет за строго
определенными лицами право на приобретение государственных и муниципальных
земельных участков в собственность.
Так, например, в соответствии с положениями Земельного кодекса РФ граждане и
юридические лица, являющиеся собственниками зданий, строений, сооружений,
расположенных на земельных участках, находящихся в государственной или
муниципальной собственности, имеют исключительное право на их приватизацию (абз. 2
п. 1 ст. 36 ЗК РФ), а религиозным организациям, имеющим в собственности здания,
строения, сооружения религиозного и благотворительного назначения, расположенные на
земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности,
эти земельные участки предоставляются в собственность бесплатно (абз. 3 п. 1 ст. 36 ЗК
РФ). В силу п. 5 ст. 20 ЗК РФ граждане, обладающие земельными участками на праве
постоянного (бессрочного) пользования, имеют право приобрести их однократно
бесплатно в собственность.
Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ "О введении
в действие Земельного кодекса Российской Федерации" лица, которым предоставлены
земельные участки на праве постоянного бессрочного пользования до вступления в силу
Земельного кодекса РФ, но которым такие участки в силу п. 1 ст. 20 ЗК РФ более на таком
праве предоставляться не могут, вправе до 1 января 2008 г. по своему выбору приобрести
их в аренду или в собственность в соответствии с порядком, установленным правилами ст.
36 ЗК РФ, независимо от того, для какой цели были предоставлены земельные участки.
Очевидно, что во всех указанных и иных случаях, когда законодатель признает за
участниками оборота право на приобретение земельных участков, собственники этих
участков (Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные
образования) должны обеспечить, чтобы соответствующие участки на момент реализации
участниками оборота этого права были свободны от таких обременений, как ипотека. По
существу, данная правовая позиция вытекает из нормы п. 1 ст. 460 ГК РФ, обязывающей
продавца передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, за
исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами
третьих лиц.
Правовой гарантией в данной ситуации служит введенный законодателем общий
запрет на ипотеку государственных и муниципальных земель.
Во-вторых, российским законодательством также предусмотрено в определенных
ситуациях право участников оборота на пользование государственными или
муниципальными земельными участками на праве постоянного бессрочного пользования.
В соответствии с п. 1 ст. 20 ЗК РФ "в постоянное (бессрочное) пользование земельные
участки предоставляются государственным и муниципальным учреждениям, казенным
предприятиям, а также органам государственной власти и органам местного
самоуправления".
Однако действующее гражданское законодательство не предусматривает
возможность ипотеки собственником земельного участка, переданного им другому лицу
на праве постоянного бессрочного пользования. Кроме того, если бы ипотека подобных
участков была бы разрешена, то при переходе их в частные руки вследствие обращения на
них взыскания и реализации в установленном порядке лица, имевшие на эти участки
право постоянного (бессрочного) пользования, это право неизбежно бы утратили. В силу
п. 1 ст. 268 ГК РФ каким-либо субъектам гражданского оборота на праве постоянного
(бессрочного) пользования могут принадлежать земельные участки, находящиеся в
государственной или муниципальной собственности. Следовательно, прекращение права
государственной или муниципальной собственности на земельный участок в результате
отчуждения его в частную собственность влечет и прекращение права постоянного
(бессрочного) пользования, на котором этот участок был предоставлен какому-либо лицу.
В-третьих, Земельный кодекс РФ устанавливает специальные правила о порядке
предоставления земельных участков гражданам и юридическим лицам для определенных
целей. Так, например, ст. 30 ЗК РФ регламентирует общий порядок предоставления
земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или
муниципальной собственности. При этом ст. 30.1 определяет особенности предоставления
земельных участков для жилищного строительства из земель, находящихся в
государственной или муниципальной собственности, а ст. 30.2 - особенности
предоставления земельных участков для их комплексного освоения в целях жилищного
строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной
собственности. Порядок предоставления гражданам земельных участков, находящихся в
государственной или муниципальной собственности, для целей, не связанных со
строительством, установлен ст. 34 ЗК РФ.
Как уже отмечалось выше, в силу императивного характера правил российского
земельного законодательства о порядке предоставления государственных и
муниципальных земельных участков гражданам и юридическим лицам в частную
собственность ипотеку таких земельных участков также следует признать невозможной,
поскольку в случае обращения на них взыскания и реализации их как предметов ипотеки
будут нарушены эти императивные нормы законодательства.
На этом основании может быть сделан один общий вывод, согласно которому
недопустим залог такого имущества, отчуждение которого допускается в силу
императивных норм закона только в таком порядке и такими способами, которые не
согласуются с установленными гражданским законодательством порядком и способами
реализации такого имущества при его залоге.

§ 5. Невозможность залога оборотоспособной вещи, которая

в силу ее свойств не может быть отчуждена путем продажи
с торгов

Однако не всякая оборотоспособная вещь может быть предметом залога. В

частности, проблема возможности или, напротив, невозможности залога активно
обсуждается в отношении такой вещи, как наличные деньги.
В настоящее время возможность использования наличных денежных знаков в
качестве предмета залога для обеспечения исполнения гражданских обязательств на
практике определяется позицией, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 2
июля 1996 г. N 7965/95. Как указано в этом Постановлении, "согласно статье 1 Закона
Российской Федерации "О залоге" залог - способ обеспечения обязательства, при котором
кредитор (залогодержатель) приобретает право в случае неисполнения должником
обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества". "При этом в
силу статей 28, 29 и 30 Закона Российской Федерации "О залоге" и статей 349 и 350
Гражданского кодекса Российской Федерации удовлетворение требований
осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с
направлением вырученной суммы в погашение долга. Тем самым одним из существенных
признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога.
Денежные средства, а тем более в безналичной форме, этим признаком не обладают.
Таким образом, исходя из сути залоговых отношений денежные средства не могут быть
предметом залога" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Вестник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 68 - 69.

Хотя вывод, изложенный в Постановлении Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. N

7965/95, был сформулирован в общей форме применительно к любым денежным
средствам, само Постановление было вынесено по конкретному делу, в котором речь шла
о залоге безналичных денежных средств. В п. 3 Обзора практики рассмотрения споров,
связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о залоге
(информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26), вопрос о залоге
наличных денежных средств вообще не рассматривается.
В соответствии с правилами ст. 29 Закона РФ от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О
Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" наличными денежными
знаками российской валюты являются банкноты (банковские билеты) и монеты Банка
России - единственное законное средство платежа на территории Российской Федерации.
По своей правовой природе наличные денежные знаки согласно правилам ст. 128 и п.
2 ст. 130 ГК РФ являются вещью (движимым имуществом). "Гражданским
законодательством деньги рассматриваются в качестве одной из разновидностей вещей.
Так, ст. 128 Гражданского кодекса РФ относит к объектам гражданских прав вещи,
включая деньги. В соответствии с п. 2 ст. 130 ГК вещи, не относящиеся к недвижимости,
включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. В литературе по
гражданскому праву деньги традиционно рассматриваются как вещи, определяемые
родовыми признаками, делимые и потребляемые. Совершенно очевидно, что вещами
являются только наличные деньги (банкноты и монеты). Ценность используемых в
обороте наличных денег определяется не их собственной стоимостью как товара, а
количеством обозначенных на знаке денежных единиц. Наличные деньги в силу их
вещной природы могут быть объектом права собственности и иных вещных прав" <1>.
Следовательно, с формальных позиций наличные денежные знаки могут быть предметом
залога, поскольку, как предусмотрено в п. 1 ст. 336 ГК РФ, "предметом залога может быть
всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за
исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с
личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда,
причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу
запрещена законом". Именно на том основании, что наличные денежные знаки являются
по своей природе вещью (движимым имуществом), А.С. Звоницкий сделал в свое время
вывод о том, что наличные деньги могут быть предметом залога: "Наконец, наше право
причисляет к объектам заклада наличные деньги. По нашему закону деньги принимаются
в заклад по договорам с казною, на торгах, в уголовном суде, в качестве кассационного
залога, залога нотариусов и судебных приставов. По-видимому, в законе нет препятствий
к признанию их годным объектом заклада и между частными лицами; тем более, что
статья 130 причисляет и их к разряду движимых имуществ" <2>.
--------------------------------
<1> Новоселова Л. О правовой природе средств на банковских счетах // Хозяйство и
право. 1996. N 7, 8.
<2> Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев: Изд. книжного магазина Н.Я.
Оглобина, 1912. С. 284.
 Но говорить о наличных денежных знаках как о вещах в гражданско-правовом
смысле можно, только имея в виду их вещную, материально-правовую форму.
При этом сущность наличных денег не ограничивается вещностью их формы:
"Деньги в гражданском обороте имеют своим назначением служить всеобщим орудием
обмена" <1>, и в качестве такого создаются государством как законное платежное
средство. "Государство выпускает изготовленные из бумаги знаки, объявляя, что знаками
этими можно погашать существующие долги; гражданский оборот пользуется этими
знаками для заключения новых сделок. Здесь законное платежное средство стало орудием
обращения. Государство чеканит монеты из золота, которое в обороте до этого служило
средством обмена, и объявляет эти монеты законным платежным средством. Здесь орудие
обращения получило законную платежную силу" <2>.
--------------------------------
<1> Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут,
1999. С. 27.
<2> Там же. С. 28.

В соответствии с правилами п. 1 ст. 140 ГК РФ денежные знаки российской

национальной валюты являются "законным платежным средством, обязательным к
приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации". Как
платежное средство, денежные знаки выполняют публичную функцию. В этом качестве,
как средство обмена, платежное средство и средство выражения абстрактной ценности,
денежные знаки прежде всего и участвуют в гражданском обороте.
Выступая в этом качестве, денежные знаки действительно в силу простого здравого
смысла не могут быть предметом договора купли-продажи, так как подобная операция
будет представлять собой лишь простую замену одних денежных знаков на другие
денежные знаки равной номинальной (нарицательной) стоимостью. Поэтому сделанный
Президиумом ВАС РФ общий вывод о том, что денежные знаки не могут быть предметом
залога в силу того, что они не могут быть предметом купли-продажи, а значит, и не могут
быть реализованы путем продажи с публичных торгов в порядке обращения на них
взыскания, в целом представляется вполне обоснованным.
Но как и практически любой другой вывод общего характера, данный вывод не
вполне верен в отношении некоторых частных случаев, когда наличные денежные знаки
могут быть проданы и, следовательно, могут использоваться в качестве предмета залога.
Во-первых, проданы могут быть такие российские денежные знаки, рыночная
стоимость которых отличается от их номинальной (нарицательной) стоимости. Это могут
быть памятные денежные знаки, денежные знаки, выполненные из драгоценных металлов,
денежные знаки, представляющие по любым причинам нумизматическую, историческую,
культурную или иную коллекционную ценность. Именно к таким денежным знакам
относятся монеты, выпускаемые Центральным банком РФ в соответствии с Инструкцией
ЦБ РФ от 27 декабря 1995 г. N 33 "О порядке выпуска в обращение в Российской
Федерации памятных монет" (в ред. письма ЦБ РФ от 12 марта 1996 г. N 249) и
представляющие собой "юбилейные, памятные, инвестиционные и иные монеты
специальных чеканов, являющиеся валютой Российской Федерации, в изготовлении
которых используются дорогостоящие материалы (в частности, драгоценные металлы),
применяются сложные технологии чеканки и методы художественного оформления,
придающие памятным монетам специфические свойства и позволяющие им обращаться
как в качестве средства платежа по номинальной стоимости, так и в качестве предметов
коллекционирования, инвестирования, тезаврации по иной стоимости, отличающейся от
номинальной" (п. 1 Инструкции).
Для таких денежных знаков характерно превалирование их вещно-материальной
формы над публичным экономическо-правовым содержанием. К ним не могут быть
отнесены приведенные выше слова Л.А. Новоселовой о том, что "ценность используемых
в обороте наличных денег определяется не их собственной стоимостью как товара, а
количеством обозначенных на знаке денежных единиц" <1>. Стоимость таких денежных
знаков как вещей выше стоимости, выражаемой ими как средством платежа.
--------------------------------
<1> Новоселова Л. О правовой природе средств на банковских счетах // Хозяйство и
право. 1996. N 7, 8.

Во-вторых, проданы (так называется эта операция в российских законодательных

актах) могут быть наличные денежные знаки в иностранной валюте, причем не только
иностранные денежные знаки, представляющие собой ценность по тем же причинам, что
и российские денежные знаки, о которых было сказано выше, но и денежные знаки,
являющиеся обычным средством платежа в соответствующих иностранных государствах.
Как предусмотрено в п. 2 ст. 140 ГК РФ, "случаи, порядок и условия использования
иностранной валюты на территории Российской Федерации определяются законом или в
установленном им порядке". В течение длительного времени наличная иностранная
валюта использовалась в Российской Федерации в качестве средства платежа наравне с
российской валютой. В настоящее время использование наличной иностранной валюты на
территории Российской Федерации в качестве платежного средства практически
полностью запрещено не только юридическим, но и физическим лицам. Согласно
правилам Положения о прекращении на территории Российской Федерации расчетов в
иностранной валюте за реализуемые физическим лицам товары (работы, услуги) N 503,
утвержденного ЦБ РФ 15 августа 1997 г., "расчеты в иностранной валюте за реализуемые
физическим лицам товары (работы, услуги) на территории Российской Федерации
запрещаются" (п. 1). Исключение сделано лишь для магазинов беспошлинной торговли,
которые действуют под таможенным контролем на таможенной территории Российской
Федерации и которым предоставлено право осуществлять реализацию товаров
физическим лицам "за иностранную валюту в безналичном порядке и за наличный расчет
на основании имеющихся у них разрешений Банка России" (п. 4).
Но помимо того, что наличная иностранная валюта (пусть и в крайне ограниченных в
настоящее время случаях) является средством платежа, она также является и предметом
купли-продажи: "Покупка и продажа иностранной валюты в Российской Федерации
производятся через уполномоченные банки в порядке, устанавливаемом Центральным
банком Российской Федерации. Сделки купли-продажи иностранной валюты могут
осуществляться непосредственно между уполномоченными банками, а также через
валютные биржи, действующие в порядке и на условиях, устанавливаемых Центральным
банком Российской Федерации" (п. 2 ст. 4 Закона РФ от 9 октября 1992 г. "О валютном
регулировании и валютном контроле").
Высший Арбитражный Суд РФ также не отрицает возможность совершения с
иностранной валютой (наличной и безналичной) сделок по ее купле-продаже
(валютообменных, конверсионных сделок). Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от
8 июня 1999 г. N 5347/98 конверсионные валютные сделки определены как сделки по
купле-продаже валюты. А в п. 1 совместного Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ
от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса
Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами"
указано, что в сделках по обмену валюты последняя исполняет роль товара <1>, т.е.
является предметом договора купли-продажи валютных ценностей согласно п. 2 ст. 454
ГК РФ.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1998. N 11.

Возможность обращения взыскания на денежные средства должника в иностранной

валюте и возможность их принудительной продажи при исчислении долга в рублях прямо
предусмотрена Законом об исполнительном производстве: "Наличные денежные средства
в рублях и иностранной валюте, хранящиеся в сейфах кассы должника-организации и
находящиеся в изолированном помещении этой кассы или иных помещениях должника-
организации, подлежат изъятию незамедлительно по их обнаружении" (п. 1 ст. 57 Закона).
"Обнаруженные и изъятые у должника денежные средства в иностранной валюте
судебный пристав-исполнитель не позднее следующего дня после дня изъятия сдает для
продажи в банк или иную кредитную организацию, которые пользуются правом продажи
иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации" (п. 1 ст. 47
Закона). Полученные от продажи иностранной валюты денежные средства в рублях
перечисляются на счет взыскателя в размере долга, а также перечисляются на иные цели в
соответствии с указаниями Закона.
Поскольку наличные денежные знаки иностранной валюты могут быть в принципе
предметом купли-продажи, то, следовательно, они могут быть и реализованы, т.е.
проданы с публичных торгов в порядке обращения на них взыскания, а вырученные
суммы могут быть направлены на погашение обязательства, обеспеченного залогом.
Поэтому следует признать, что они также могут быть и предметом залога. "В отличие от
"залога рублей" залог иностранной валюты имеет все основания для существования. При
этом, если иное не предусмотрено законом или договором, способы обращения взыскания
на указанный предмет залога должны быть в принципе такими же, как в отношении всех
других вещей, используемых при залоге, но в рамках общего, установленного для валюты
режима" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут,
2001 (издание 3-е, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.:
Статут, 1997. С. 415.

В-третьих, в том же порядке, в каком наличная иностранная валюта может быть

продана (обменяна) за российскую валюту, наличные российские денежные знаки могут
быть обменяны на наличную или безналичную иностранную валюту. Следовательно,
формально нет препятствий к использованию российских денежных знаков в качестве
залога, обеспечивающего исполнение денежного обязательства, выраженного и
подлежащего исполнению должником в иностранной валюте. Например, если должник -
российский резидент закладывает принадлежащие ему денежные знаки в обеспечение
исполнения своего обязательства, выраженного в иностранной валюте, перед
иностранным кредитором. Для российских юридических лиц, однако, установлены
ограничения по использованию наличных денежных знаков. Поэтому использование
российскими юридическими лицами российской наличной валюты в качестве предмета
залога для обеспечения исполнения обязательства в иностранной валюте практически
невозможно <1>.
--------------------------------
<1> Все рассуждения о принципиальной возможности продажи обычных наличных
денег (российских и иностранных) и, следовательно, о допустимости использования их в
качестве предмета залога базируются на квалификации соответствующих сделок как
сделок купли-продажи. Однако, строго говоря, подобные сделки должны были бы быть
отнесены к особому виду сделок - к валютообменным сделкам.

Таким образом, отвечая на вопрос о возможности использования наличных

денежных знаков в качестве предмета залога, нам с учетом обозначенных выше
исключений остается только присоединиться к мнению, что "догматическая преграда для
залога денег - юридическая и экономическая "нелепость" процедуры продажи с
публичных торгов - непреодолима" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред.
В.А. Белова. С. 726.

§ 6. Залог вещей, в отношении которых судом или иным

государственным органом (должностным лицом) введен запрет
на распоряжение ими

Не менее остро встает вопрос о допустимости совершения сделок по распоряжению

имуществом, заключенных вопреки запрету, введенному судом в порядке принятия
обеспечительных мер (мер по обеспечению иска, предварительных обеспечительных мер,
мер по обеспечению исполнения судебного акта).
В русской гражданско-правовой литературе подход к оценке соответствующих
сделок, совершенных в нарушение подобного запрета, был достаточно единодушен.
"Нельзя продавать своего товара, если он находится под арестом. Очевидно, только
соблюдение формальностей, предусмотренных уставом гражданского судопроизводства,
поражает силу проданных товаров, на которые наложен арест по судебному определению.
Во всяком случае, опровержение купли-продажи арестованного товара возможно лишь со
стороны того, в чьих интересах и по чьей просьбе был произведен арест" <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. М.:
Статут, 2003. С. 133.

"Предметом купли-продажи, по русскому праву, могут быть только... вещи

свободные... Правило о том, что продаваемое имущество должно быть свободным (ст.
1388), т.е. не состоящим под запрещением, также не безусловно. Возможна и купля-
продажа имуществ несвободных, под условием обеспечения интересов трех лиц
(залогодателей и взыскателей, ст. 1388). Возможна, также под условием, и продажа
имуществ спорных (ст. 1392); но прямо запрещается, под страхом уголовного наказания,
продажа имений, подвергнутых по какому-либо случаю опеке, описи или секвестру (ст.
1415)" <1>.
--------------------------------
<1> Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 373.

Не трудно заметить, что соответствующие выводы были сделаны на основе прямых

норм действовавшего тогда закона. Современное российское законодательство таких
прямых норм не содержит. Однако Президиум ВАС РФ в Постановлении от 31 октября
2006 г. N 6589/06 указал, что собственник товара не мог передать его в собственность
другого лица на основании мирового соглашения, поскольку в этот период данный товар
находился под арестом.
Поскольку залог вещи также является одной из форм распоряжения ею, то
соответствующий запрет распоряжаться вещью, наложенный судом в качестве
обеспечительной меры, означает и запрет ее закладывать.

§ 7. Необоснованность различий в правовых подходах

при определении предмета договора залога
и договора купли-продажи

Хотя связь между институтом залога и институтом купли-продажи в современном

российском праве крайне ослаблена, однако законодателю отнюдь не следует ее
полностью игнорировать. В российском законодательстве, к сожалению, встречаются
абсолютно необоснованные правовые различия в определении предмета договора залога и
договора купли-продажи применительно к одной и той же вещи.
Согласно п. 3 ст. 340 ГК РФ "ипотека здания или сооружения допускается только с
одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится
это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого
участка". Аналогичное правило содержится в ч. 2 ст. 69 Закона об ипотеке. Как
разъяснили Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в
совместном Постановлении от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с
применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в
соответствии с п. 3 ст. 340 Кодекса ипотека здания или сооружения допускается только с
одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится
это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей
закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка
или его соответствующей части. При разрешении споров необходимо иметь в виду, что
данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли
залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором
соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в
залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не
является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (п. 45, ст.
168 ГК).
Но не трудно заметить, что, регулируя отношения по договору купли-продажи
здания или сооружения, законодатель иначе решает вопрос о судьбе земельного участка,
на котором это здание или сооружение находится.
В том случае, если собственник отчуждаемого здания является одновременно
собственником земельного участка, действующее российское право требует
одновременного отчуждения и здания (сооружения), и земельного участка. В
соответствии с п. 2 ст. 552 ГК РФ в случае, когда продавец недвижимости является
собственником земельного участка, на котором находится продаваемая недвижимость,
покупателю передается право собственности на земельный участок, занятый такой
недвижимостью и необходимый для ее использования, если иное не предусмотрено
законом. Развитием этой нормы стал п. 4 ст. 35 ЗК РФ, согласно которому "отчуждение
здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке и принадлежащих
одному лицу, проводится вместе с земельным участком" <1>. Как разъяснил Пленум ВАС
РФ в Постановлении от 24 марта 2005 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с
применением земельного законодательства", "отчуждение земельного участка без
находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат
одному лицу, не допускается. Поэтому сделки, воля сторон по которым направлена на
отчуждение здания, строения, сооружения без соответствующего земельного участка или
отчуждение земельного участка без находящихся на нем объектов недвижимости, если
земельный участок и расположенные на нем объекты принадлежат на праве
собственности одному лицу, являются ничтожными".
--------------------------------
<1> Согласно п. 4 ст. 35 ЗК РФ данное правило не применяется при отчуждении
части здания, строения, сооружения, которая не может быть выделена в натуре вместе с
частью земельного участка; при отчуждении здания, строения, сооружения, находящихся
на земельном участке, изъятом из оборота в соответствии со ст. 27 Кодекса, а также при
отчуждении здания, строения, сооружения, находящихся на ограниченном в обороте
земельном участке и принадлежащих одному лицу, если федеральным законом не
разрешено предоставлять такой земельный участок в собственность граждан и
юридических лиц.
 Однако действующее российское законодательство не требует при продаже
собственником здания или сооружения, расположенного на арендуемом им земельном
участке, одновременной передачи покупателю в порядке перенайма прав по договору
аренды этого участка. Согласно российскому законодательству право аренды земельного
участка при отчуждении расположенного на нем здания или сооружения будет
автоматически следовать за этим зданием (сооружением). Пункт 3 ст. 552 ГК РФ
предусмотрел, что продажа недвижимости, находящейся на земельном участке, не
принадлежащем продавцу на праве собственности, допускается без согласия собственника
этого участка, если это не противоречит условиям пользования таким участком,
установленным законом или договором, и что при продаже такой недвижимости
покупатель приобретает право пользования соответствующим земельным участком на тех
же условиях, что и продавец недвижимости. Аналогичная норма изложена в п. 1 ст. 35 ЗК
РФ: "При переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на
чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование
соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и
необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний
их собственник". Разъясняя эти положения Гражданского и Земельного кодексов РФ,
Пленум ВАС РФ в Постановлении от 24 марта 2005 г. N 11 отметил, что "покупатель
здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке, принадлежащем
продавцу на праве аренды, с момента регистрации перехода права собственности на такую
недвижимость приобретает право пользования земельным участком, занятым зданием,
строением, сооружением и необходимым для их использования на праве аренды,
независимо от того, оформлен ли в установленном порядке договор аренды между
покупателем недвижимости и собственником земельного участка".
Но, следовательно, требование об обязательной ипотеке вместе с закладываемым
зданием права аренды земельного участка, на котором оно расположено, в настоящее
время является излишним и обременительным для участников оборота и должно быть
отменено законодателем. Ведь при залоге здания, расположенного на арендованном
земельном участке, судьба этого права аренды, если оно даже не будет заложено, будет
следовать судьбе здания. При обращении взыскания на предмет ипотеки и его реализации
приобретатель заложенного здания приобретет и право аренды земельного участка.
Еще более странное и трудно объяснимое различие существует сегодня между
нормой п. 4 ст. 35 ЗК РФ, категорически не допускающей отчуждение земельного участка
без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат
одному лицу, и нормой п. 4 ст. 340 ГК РФ, согласно которой "при ипотеке земельного
участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке
здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие".
Представляется, что, поскольку по общему правилу вещь, способная быть предметом
купли-продажи, способна и быть предметом залога, постольку к этой вещи при ее залоге
не должны предъявляться более строгие требования, чем при ее продаже.

Раздел IV. ПРАВО ОБЩЕЙ СОБСТВЕННОСТИ

Глава 1. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ НЕСКОЛЬКИХ ЛИЦ

§ 1. Понятие и субъектный состав общей собственности

Принадлежность одного и того же имущества на праве собственности двум или

нескольким лицам, т.е. общая собственность, - это жизненная реальность. На
необходимость специального регулирования соответствующих отношений откликнулось
еще римское право.
 Вместе с тем до сих пор по поводу общей собственности как правовой категории - ее
значения, понятия, содержания - ведутся споры, высказываются полярные точки зрения,
предлагаются разные законодательные решения.
Происходит это потому, что, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, "юридическая природа
общей собственности возбуждает немало сомнений", законодательство "не устраняет
затруднений, возникающих на практике, вследствие трудности конструкций общей
собственности" <1>. На современном уровне цивилистической науки К.И. Скловский,
развивая позицию Г.Ф. Шершеневича, утверждает, что "...общая собственность,
достаточно успешно обслуживая практические нужды, упорно сопротивляется простым
объяснениям и по мере углубления становится все менее очевидной" <2>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. I. 14-е изд. М., 1914.
С. 358 - 359.
<2> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 167.

Разделяя мнение ученых о трудностях, возникающих при определении юридической

природы общей собственности, все же вряд ли можно согласиться с утверждением, что
"нуждам оборота, без сомнения, противен тот случай, когда у вещи нет полного
господина, исключающего всех других и решающего судьбу вещи". В объяснение этому
утверждению в первую очередь называются возникающие в отношениях между
сособственниками (участниками общей собственности) сложности, ограничение свободы
каждого участника в принятии решения по поводу судьбы общей собственности и даже
то, что "с точки зрения защиты право общей собственности выпадает из обычной системы
вещных средств, включающей негаторный и виндикационный иски, и непосредственно
дает только иск о разделе (виндикация против третьих лиц возможна, но предполагается
заявленной в общих интересах)" <1>.
--------------------------------
<1> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 169 - 170.

Действительно, основной особенностью права общей собственности является

множественность субъектов на стороне собственника. Однако эта особенность не влияет
на правоотношения, складывающиеся между сособственниками, с одной стороны, и
третьими лицами - с другой (на участие в гражданском обороте). Как справедливо
отмечается в литературе, во внешних отношениях право общей собственности выступает
как единое право, исключительность права собственности в этом случае направлена
против всех посторонних лиц. Особенностью является лишь то, что правомочия
собственности осуществляются всеми сособственниками сообща и волеизъявление
собственников вовне является результатом согласованной воли их всех. Таким образом,
юридические связи сособственников с третьими лицами построены по типу абсолютных
правоотношений <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 357. Д.И. Мейер по этому поводу отмечал:
"Что касается существа общей собственности, то оно заключается в том же, в чем состоит
и отдельное право собственности" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2000. С.
369).

Следовательно, общие положения, регулирующие право собственности, основания

его приобретения и прекращения, а также способы защиты применяются в полной мере и
к общей собственности.
Вместе с тем необходимость создания условий (предпосылок) для участия общей
собственности в гражданском обороте - урегулирование внутренних отношений между
сособственниками - предопределила "появление института общей собственности, т.е.
правовых норм, рассчитанных на согласование воли сособственников при осуществлении
принадлежащих им правомочий по владению, пользованию и распоряжению общим
имуществом" <1>. В юридической литературе достаточно широко обсуждался и
обсуждается вопрос о природе этих "внутренних" отношений.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /
Под ред. О.Н. Садикова. 3-е изд. М., 2005. С. 636 (автор - Ю.К. Толстой).

Сторонники "вещного" характера внутренних связей участников общей

собственности объясняют свою позицию тем, что "правоотношение, в котором состоят
сами собственники ("внутренние"), является не совсем обычным с точки зрения
существующего деления прав на абсолютные и относительные. Оно не может не быть
абсолютным, поскольку является собственническим. Вместе с тем по своей структуре
отношения между самими собственниками напоминают относительные правоотношения.
Так, прежде всего следует отметить конкретность субъектного состава правоотношений
общей долевой собственности: круг участников в каждом конкретном правоотношении
определен не только численно, но и поименно. Кроме того, сособственники выступают в
этом правоотношении (в отличие от обычного абсолютного правоотношения, в котором
собственник выступает как управомоченный субъект, но не обязанный) как носители не
только права, но и обязанности. Однако, в отличие от кредитора, обладающего правом
требования по отношению к другой стороне, сособственник имеет не только право
требования в отношении остальных сособственников, но и право на собственные
положительные действия.
Отмеченные черты сходства с относительным правоотношением придают
исследуемому правоотношению сособственников лишь своеобразие, но не изменяют его
природы абсолютного правоотношения, это собственнические правоотношения, но с
особым характером" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Мананкова Р.П. Правоотношение общей долевой собственности граждан по
советскому законодательству. Томск, 1977. С. 13. Об этом же: Зимелева М. Общая
собственность в советском гражданском праве // Ученые записки ВИЮН. Вып. 2. М.,
1941. С. 49.

Сторонники "обязательственного" характера внутренних отношений между

сособственниками полагают, что данные взаимоотношения являются не абсолютными, а
относительными правоотношениями между вполне конкретными субъектами и не могут
быть отнесены к категории вещных правоотношений. Объясняется такая позиция тем, что
необходимость формировать и выражать общую, единую волю сособственников в
отношении реализации принадлежащего им права делает необходимым достижение
между ними соглашений по тем или иным вопросам (например, о порядке использования
и распоряжения общим имуществом). При выполнении таких соглашений возникают
обязательственные отношения сособственников, которые, однако, не смешиваются с их
вещными отношениями с другими лицами.
Между тем, как видно из приведенных точек зрения и аргументов в их обоснование,
природу таких отношений однозначно определить нельзя. Сторонники соответствующих
позиций, отмечая вещный или обязательственный характер отношений между
сособственниками, ссылаются на определенные особенности той или иной конструкции.
Уже это дополнительно свидетельствует в пользу вывода о том, что отношения между
сособственниками в рамках вещных (абсолютных) правоотношений могут носить как
вещный, так и обязательственный характер.
В первую очередь следует отметить, что в ряде случаев обязательственный характер
внутренних отношений сособственников прямо предполагается нормами ГК,
регулирующими эти отношения. К таким нормам относится ст. 249, предусматривающая
обязанность каждого сособственника участвовать в расходах по содержанию имущества,
находящегося в общей долевой собственности, а также ст. 248, определяющая судьбу
плодов, продукции и доходов от использования общего имущества, находящегося в
долевой собственности.
Обязательственный характер приобретают также отношения, основанные на
соглашении сособственников по поводу размера долей в праве общей собственности (п. 1
ст. 245 ГК), на соглашении о поступлении отделимых улучшений общего имущества в
общую долевую собственность (абз. 2 п. 3 ст. 245 ГК) и др. Обязательственный характер
могут иметь и внутренние отношения, возникающие в силу закона. Это относится,
например, к установленному режиму неотделимых улучшений общего имущества. Такие
улучшения поступают в общую собственность, но сособственник, осуществивший
улучшение, имеет право на увеличение своей доли в праве общей собственности (абз. 1 п.
3 ст. 245 ГК).
Особенностью таких соглашений является то, что их последствия могут иметь
значение и для внешних, чисто собственнических отношений, т.е. отношений с третьими
лицами. Однако это не должно влиять на вывод, что по своей юридической природе
внутренние отношения сособственников и в этих случаях носят обязательственный
характер.
На основании соглашений возникают также отношения между сособственниками,
которые носят вещный характер. Так, в п. 1 ст. 246 ГК идет речь о "соглашении" по
поводу распоряжения имуществом, находящимся в общей долевой собственности, а в п. 2
ст. 253 ГК - о "согласии" по поводу распоряжения имуществом, находящимся в
совместной собственности (в последнем случае такое согласие предполагается).
Использование в ГК двух понятий - "соглашение" и "согласие" <1> - не меняет существа
отношений между сособственниками. Речь здесь идет не о "соглашении", которое
порождает обязательственные отношения, а о "согласии", которое должен выразить
каждый участник долевой собственности, т.е. о порядке формирования общей воли как
предпосылки осуществления правомочия по распоряжению общим имуществом. Такие
отношения, безусловно, носят вещный характер.
--------------------------------
<1> Полагаю, что "соглашение" и "согласие" - понятия нетождественные, и их
использование в одинаковых ситуациях создает определенную нечеткость.

Многосубъектность права общей собственности и специальный режим

регулирования отношений между сособственниками послужили поводом к
возникновению еще одной проблемы, связанной с определением юридической природы
права общей собственности.
В Конституции РФ (ст. 8), а затем в ГК РФ (ст. 212) установлено, что в Российской
Федерации признается частная, государственная, муниципальная и иные формы
собственности.
Открытый перечень форм собственности, т.е. допустимость существования наряду с
частной и публичной формами собственности и иных форм, вызвал в юридической
литературе попытки представить общую собственность как самостоятельную (иную)
форму собственности.
В литературе последних лет сторонники признания общей собственности
самостоятельной формой полагают, что вследствие некорректности трактовки понятия
общей собственности "этой форме собственности отводится весьма незначительная роль,
очень далекая от той, которая принадлежит, исходя из экономической природы этой
формы, гражданской собственности" <1>. Рассмотрение авторами категории
собственности с чисто экономических позиций и утверждение, что субъектами права
собственности могут выступать только граждане, приводит к признанию общей
собственности граждан самостоятельной формой наряду с индивидуальной
собственностью <2>.
--------------------------------
 <1> Каменецкий В.А., Патрикеев В. Собственность в XXI столетии. М., 2002. С. 208.
<2> По мнению авторов, общей совместной собственностью граждан является
собственность государственная, субъектов Федерации, муниципальная, общественных
организаций, общая совместная граждан и семейная. Общей долевой собственностью
граждан является собственность хозяйственных обществ и товариществ, общая долевая
граждан и семейная (Каменецкий В.А., Патрикеев В. Указ. соч. С. 209).

Для юридического понимания категории общей собственности представляется

убедительной позиция Е.А. Суханова, который утверждает, что "общая собственность, в
сущности, является особым юридическим способом закрепления одновременной
принадлежности материальных благ не одному, а нескольким вполне самостоятельным
лицам. С этой точки зрения общая собственность всегда представляет собой юридическое,
а не экономическое отношение" <1>. Хотя утверждение Е.А. Суханова относится лишь к
стадии возникновения общей собственности, сделанный им вывод характеризует
сущность права общей собственности как такового.
--------------------------------
<1> Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М., 1991. С. 165. Близкой к
указанной точки зрения придерживался Д.М. Генкин: "Общая собственность - это не
особый вид собственности. Это лишь правовая форма обладания одним и тем же
имуществом на праве собственности нескольких лиц (физических и юридических)"
(Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 148).
Высказывая общее негативное отношение к существованию форм собственности,
К.И. Скловский отмечает: "Коль скоро формы собственности стали фактом нашего
законодательства, нужно четко ограничить сферу их существования и рассматривать
исключительно как способ определения принадлежности имущества тому или иному виду
субъектов" (Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 164).

Из легально признанных форм собственности видно, что формы собственности

определяются исключительно по субъектам права собственности. Подтверждением этому
может служить и позиция Гражданского кодекса. Именно ст. 212 ГК, посвященная
субъектам гражданского права, в п. 1 содержит перечень форм собственности, в п. 2 дает
исчерпывающий перечень субъектов права собственности применительно к формам
собственности, а в п. 3 предусматривает, что особенности правового регулирования
устанавливаются применительно к субъектам права собственности.
В составе субъектов права общей собственности могут быть любые лица - субъекты
гражданского права. Действующее законодательство по этому поводу не содержит
никаких ограничений <1>.
--------------------------------
<1> Российское гражданское законодательство советского периода на разных этапах
своего развития закрепляло неодинаковые подходы к определению субъектного состава
участников общей собственности. Если в ГК 1922 г. состав субъектов не ограничивался
(ст. 61), то ГК 1964 г. ввел серьезные ограничения: субъектами общей собственности
могли быть либо государственные, кооперативные и общественные организации, либо
только граждане. Если все же возникала общая собственность, субъектный состав которой
не соответствовал указанным требованиям (в результате наследования, конфискации
имущества граждан и т.п.), был определен специальный порядок ее прекращения (ст. 123).

В зависимости от состава субъектов определяется и принадлежность общей

собственности к той или иной форме. Так, если имущество на праве общей собственности
принадлежит индивидуальному предпринимателю и хозяйственному обществу (например,
в общую собственность приобретено нежилое помещение), то возникшая общая
собственность остается частной. Если же доля в праве собственности на имущество,
принадлежавшее двум гражданам, после смерти одного из них в порядке наследования
как выморочное имущество перейдет в федеральную собственность (ст. 1151 ГК), общая
собственность станет частно-публичной. Но это не означает появления особой смешанной
формы собственности и особого "коллективного" субъекта, поскольку доля каждого из
сособственников сохранит свою принадлежность к той или иной форме собственности.

§ 2. Возникновение общей собственности

Основаниям возникновения общей собственности посвящен п. 4 ст. 244 ГК. В нем

указаны два основания в зависимости от видов имущества: для неделимого имущества
достаточно его поступления в собственность двух или нескольких лиц (абз. 1 п. 4), для
возникновения общей собственности на делимое имущество необходимо указание закона
или наличие договора (абз. 2 п. 4). Следует отметить, что особой ясности в специфику
оснований возникновения общей собственности приведенная норма не вносит.
Дело в том, что основания возникновения общей собственности - закон и (или)
договор - зависят не от вида имущества, а от вида общей собственности.
Для поступления в общую долевую собственность любого имущества необходимо
либо указание закона, либо соглашение между двумя или несколькими лицами,
направленное на создание общей собственности. Так, например, общая долевая
собственность нескольких наследников (ст. 1164 ГК) или простых товарищей (ст. 1043
ГК) возникает в силу закона вне зависимости от того, какое имущество, делимое или
неделимое, входит в состав наследства или внесено в качестве вкладов участниками
договора простого товарищества. В силу закона возникает общая долевая собственность
на обнаруженный вклад (ст. 233 ГК). Приобретению в общую долевую собственность
неделимой вещи, так же как и делимой, может предшествовать соглашение о создании
общей собственности. Что касается общей совместной собственности, то она возникает
только на основании закона. По соглашению сторон такой вид общей собственности
возникнуть не может. Таким образом, наряду с общими основаниями возникновения
права собственности, предусмотренными ст. 218 ГК, для возникновения общей
собственности определенного вида дополнительно должно иметь место указание закона
либо соглашение лиц вне зависимости от того, идет ли речь о делимом или неделимом
имуществе <1>.
--------------------------------
<1> Комментируя ст. 244 ГК РФ, Ю.К. Толстой, не связывая свой вывод с делимым
или неделимым имуществом, отмечает: "Основания возникновения общей долевой
собственности исчерпывающе не определены. Она может возникнуть и в случаях, прямо
предусмотренных законом, и в случаях, предусмотренных соглашением сторон, решением
суда, а также в силу иных обстоятельств, влекущих образование общей долевой
собственности" (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Под ред.
О.Н. Садикова. С. 638).

Нечеткость нормативного регулирования оснований возникновения общей

собственности породила, как представляется, не совсем обоснованную и в какой-то мере
необъяснимую позицию в отношении возможности возникновения общей собственности в
результате отчуждения единоличным собственником части принадлежащей ему
неделимой вещи.
Небезынтересно отметить, что в литературе прежних лет исследователи не ставили
под сомнение существование этого основания <1>.
--------------------------------
<1> М. Зимилева среди оснований возникновения общей собственности называла
отчуждение доли единоличным собственником (Зимилева М. Указ. соч. С. 15 - 23). См.
также: Халфина Р.О. Право личной собственности граждан. М., 1955. С. 54.
 В современной литературе на базе действующего законодательства (п. 4 ст. 244 ГК)
высказывается прямо противоположная точка зрения. К.И. Скловский считает, что
"договором не может быть создана общая собственность на неделимые вещи, поскольку п.
4 ст. 244 "определенно ограничивает этот способ создания общей собственности
делимыми вещами. В частности, не может быть создана общая собственность в результате
договора собственника неделимой вещи с иным лицом, кроме случая, когда вещь
полностью отчуждается собственником, а приобретателями являются два или более лица,
выступающих совместно (ст. ст. 321, 322)". В итоге автор формулирует правило: "Никто
не может сам себе создать право общей собственности на неделимую вещь" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<1> Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и
владении: Практические вопросы. М., 2004. С. 223 - 224. По этому вопросу см. также:
Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. С. 122.

Согласиться с таким толкованием приведенной нормы трудно. Представляется, что

сопоставление абз. 1 п. 4 ст. 244 ГК, в котором идет речь только о "поступлении"
неделимой вещи в собственность нескольких лиц без указания оснований такого
поступления, с абз. 2 этого же пункта, в котором идет речь об основаниях возникновения
права собственности на делимое имущество, не должно привести ни к общему выводу о
невозможности создания общей собственности на неделимую вещь на основании
договора, ни к частному - о невозможности создания самим собственником неделимой
вещи общей собственности на эту вещь (путем отчуждения доли в праве собственности).
Напротив, как полагаю, смысл соответствующих норм состоит в закреплении
правила, согласно которому при поступлении неделимого имущества в собственность
нескольких лиц всегда возникает общая собственность вне зависимости от оснований
такого поступления, в то время как сам по себе факт поступления делимого имущества
(вещи, совокупности вещей) в собственность нескольких лиц не предполагает
возникновения общей собственности, если это специально не предусмотрено законом или
договором. Таким образом, вряд ли должны возникать сомнения по поводу того, что
собственник неделимой вещи (например, однокомнатной квартиры) может, используя
свое исключительное право распоряжения принадлежащим ему имуществом, продать,
подарить, иным образом распорядиться частью этого имущества в виде доли в праве,
создав тем самым общую долевую собственность.

§ 3. Общая долевая собственность

Общая собственность, как правило, является долевой. В виде исключения законом

может быть предусмотрено образование совместной собственности на общее имущество.
Но даже в тех случаях, когда законом установлен совместный режим общей
собственности, по соглашению сособственников, а при недостижении согласия - по
решению суда на общее имущество может быть установлена долевая собственность (п. 5
ст. 244 ГК).
В российской правовой литературе разных периодов шла острая полемика по поводу
юридической природы общей долевой собственности. Г.Ф. Шершеневич определил
проблему, сформулировав главный вопрос: "Если вещь составляет объект совместного
права всех участников, то что составляет объект права каждого из них?" <1>. Ответы на
поставленный вопрос были разными <2>.
 --------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 358.
<2> Обзоры соответствующих точек зрения в разное время давали: Зимилева М.
Указ. соч. С. 7; Мананкова Р.П. Указ. соч. С. 26 - 34; Мисник Н.Н. Правовая природа
общей собственности // Правоведение. 1993. N 1.

Преобладающей все же являлась точка зрения, соответствующая легальному

определению юридической природы долевой собственности, содержащемуся в
законодательстве: долевая собственность - это общая собственность с определением доли
каждого из сособственников в праве собственности <1>.
--------------------------------
<1> См. ст. 816 проекта Гражданского уложения; ст. 61 ГК РСФСР 1922 г.; п. 2 ст.
244 ГК РФ.

Однако после достаточно длительного времени позиция действующего

законодательства, основанная на теории доли в праве, вновь подверглась резкой критике.
Между тем новых, кардинально отличных от ранее высказанных в литературе доводов
авторы не приводят. Так, их оценка п. 2 ст. 244 ГК сводится к следующему: "Такая
конструкция, взятая из архаичного, в значительной мере сакрального римского права, где
говорилось о долевом праве на вещь, в сегодняшних условиях не выдерживает никакой
критики". Вместе с тем дальнейшие рассуждения авторов либо не новы, либо не
объясняют их позицию: "Доля в имуществе всегда реально осязаема и узнаваема
участниками общей собственности. Эта доля всегда реальна, поскольку объектами
отношений собственности являются исключительно вещи". Или: "Часть или доля, в
принципе применимые лишь к имуществу как материально-вещественному субстрату, но
никак не может быть часть или доля в праве. Право, каким бы оно ни было по объему или
содержанию, всегда цельно и неделимо по частям" <1>.
--------------------------------
<1> Рыженков А.Я., Черноморец А.Е. Очерки теории права собственности (прошлое
и настоящее). Волгоград, 2005. С. 482 и след.

Разделяя позицию сторонников теории доли в праве и опираясь на их доводы, можно

утверждать, что право собственности, в том числе и право общей собственности, едино и
нераздельно. Доля в праве как раз и означает, что у каждого сособственника нет
самостоятельного, исключительного субъективного права на какую-то определенную
часть вещи (это касается не только неделимого, но и делимого имущества, в том числе
совокупности вещей). Поэтому, например, в случае уничтожения части вещи (даже
находящейся в пользовании одного из сособственников) размер долей в оставшейся части
не изменяется. При повреждении части вещи все сособственники несут отрицательные
последствия этого.
При осуществлении правомочий собственности по отношению к вещи в целом все
сособственники равноправны, размер доли в праве не влияет на принятие
соответствующих решений. Вместе с тем доля в праве, точнее ее размер, имеет значение
при определении размера реальной доли в общем имуществе в случае его раздела или
выдела, а при невозможности раздела или выдела - при определении размера денежной
компенсации стоимости доли, т.е. в этом случае доля в праве трансформируется в
реальную долю в стоимости вещи. В соответствии с размером доли в праве
распределяются плоды, продукция и доходы, полученные от использования общего
имущества, определяется доля каждого из сособственников в расходах, необходимых для
содержания общего имущества, а также необходимых платежей (налогов, сборов и т.п.).
Размер доли учитывается и при реализации участниками общей долевой собственности
права владения и пользования общим имуществом. В п. 2 ст. 247 ГК закреплено право
участника общей собственности получить во владение и пользование часть общего
имущества, соразмерную его доле. При невозможности этого он вправе требовать от
других участников, владеющих и пользующихся имуществом, приходящимся на его долю,
соответствующей компенсации. Следует отметить, что требование о разделе общего
имущества, выделе из него доли, предоставлении права пользования частью общего
имущества (как правило, жилым помещением) составляет основную массу споров между
сособственниками <1>.
--------------------------------
<1> См. п. п. 35, 36, 37 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1
июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации".

Множественность участников права общей долевой собственности требует

установления особого порядка осуществления ими правомочий собственности. В истории
развития российского законодательства отмечались разные подходы к решению этого
вопроса. В проекте Гражданского уложения предлагался дифференцированный режим:
управление и пользование общим имуществом требует общего согласия всех
сособственников, а в случае разногласия достаточно большинства голосов, исчисленного
соответственно размеру долей (ст. 818). Отчуждение и обременение общего имущества и
вообще всякого рода распоряжение им могло осуществляться не иначе как с согласия всех
сособственников. Гражданский кодекс 1922 г. устанавливал, что при недостижении
общего согласия при осуществлении любого из правомочий решение может быть принято
большинством голосов (ст. 62). ГК РСФСР 1964 г., отказавшись от возможности
осуществления правомочий собственности в отношении общего имущества по
большинству голосов, установил вместе с тем, что в случае разногласий между
сособственниками порядок владения, пользования и распоряжения определяется судом по
иску одного из участников (ст. 117). Режим, закрепленный в действующем ГК, сводится к
следующему: владение и пользование общим имуществом осуществляется по соглашению
всех участников, а при недостижении соглашения - в порядке, устанавливаемом судом (ст.
247). В отличие от этого для распоряжения общим имуществом необходимо соглашение
всех сособственников <1>.
--------------------------------
<1> Следует отметить, что действующее законодательство допускает отступление от
режима, закрепленного в ГК: так, например, решение о передаче в пользование общего
имущества, принадлежащего на праве общей долевой собственности собственникам
квартир в многоквартирном доме, может быть принято большинством голосов (см. ст. ст.
44, 46, 145, 146 Жилищного кодекса РФ).

Преимущественное право покупки

Особенностью режима общей долевой собственности является то, что каждому из

сособственников, лишенному исключительного права владения и пользования своей
долей, поскольку она не имеет определенного реального (физического) воплощения (в
литературе ее называют "идеальной"), все же предоставлено исключительное право ею
распоряжаться. Однако такое право определенным образом ограничено. В ст. 250 ГК
установлено, что при продаже доли постороннему лицу остальные сособственники имеют
преимущественное право покупки. Этой же статьей предусмотрены порядок и условия
осуществления названного права, а также последствия его нарушения. Одновременно
выделен и случай, когда требование о соблюдении правила о преимущественном праве
покупки отчуждаемой доли не действует. Речь идет о продаже доли с публичных торгов.
В литературе достаточно широко распространена основанная на буквальном
толковании закона точка зрения, высказанная Ю.К. Толстым: "Преимущественное право
покупки не подлежит применению при продаже доли с публичных торгов, цель которых
состоит в том, чтобы продать имущество (в т.ч. долю) тому, кто предложит наивысшую
цену по сравнению со стартовой" <1>. Таким образом, соответствующее правило
рассматривается как исключение из общей нормы о преимущественном праве покупки.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /
Под ред. О.Н. Садикова. С. 650.

Со своей стороны полагаю, что смыслу закона соответствует позиция, согласно

которой нераспространение преимущественного права покупки на случай продажи доли с
публичных торгов не составляет исключение из правил ст. 250 ГК и не ущемляет
интересов сособственников.
Как известно, согласно ч. 2 п. 1 ст. 250 ГК продажа доли с публичных торгов может
состояться лишь при условии согласия на это всех участников общей собственности, а при
отсутствии такого согласия - после того, как предварительно будут соблюдены
требования о преимущественном праве покупки. Речь идет о том, что должник по
требованию кредитора должен предложить приобрести его долю остальным участникам
общей собственности, и лишь в случае их отказа может последовать по суду обращение
взыскания на долю должника путем продажи ее с публичных торгов (ст. 255 ГК).
Таким образом, правило о неприменении преимущественного права покупки при
проведении публичных торгов следует толковать лишь в том смысле, что, если участник
общей долевой собственности, не воспользовавшийся предварительно таким правом,
впоследствии примет участие в торгах, воспользоваться им он уже не сможет. Вместе с
тем, если публичные торги были проведены без соблюдения требований ст. 255 ГК, т.е.
преимущественное право покупки участников общей собственности было нарушено,
заинтересованные лица вправе поставить вопрос о признании торгов недействительными.
В связи с тем что договор купли-продажи доли в праве общей собственности может
быть заключен также и по результатам торгов, организатором которых выступает сам
участник общей долевой собственности (ст. 447 ГК), в литературе обсуждается вопрос о
действии преимущественного права покупки и в этом случае. Так, К.И. Скловский
полагает, что "...не только публичные торги, но и торги, проводимые продавцом в частном
порядке, т.е. по собственной воле, также исключают осуществление преимущественного
права покупки. Понятно, что если субъект преимущественного права покупки вправе
приобрести долю на тех же условиях, что и победитель торгов, то торги, т.е. состязание
лиц, желающих приобрести имущество на лучших условиях, становятся невозможными. В
то же время запрет собственнику доли совершить отчуждение доли в форме торгов
означал бы ограничение права собственности, не имеющее каких-либо оснований в законе
(п. 2 ст. 1 ГК)".
В результате автор утверждает, что "при проведении торгов, как публичных, так и
частных, все участники общей собственности вправе принять в них участие и приобрести
долю на равных с иными лицами условиях" <1>.
--------------------------------
<1> Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и
владении. С. 247.

Бесспорным в этой ситуации можно признать то, что участник общей долевой
собственности вправе объявить частные торги для продажи принадлежащей ему доли и
что использование преимущественного права покупки во время проведения не только
публичных, но и частных торгов не соответствует, во-первых, самой сущности и смыслу
торгов, предполагающих равные возможности участников, и, во-вторых, интересам
сособственников, обладающих преимущественным правом покупки.
Вместе с тем, по нашему мнению, нет оснований считать, что объявление частных
торгов в сочетании с требованиями о преимущественном праве покупки выходит за рамки
действующего законодательства и создает ситуацию, нуждающуюся в специальном
регулировании.
 Поскольку продажа посредством частных торгов - это один из способов заключения
договоров (п. 1 ст. 447 ГК), сособственник может воспользоваться этим способом, как и
любым другим, предусмотренным законом, лишь после соблюдения требования о
преимущественной покупке. Необходимость специального регулирования, касающегося
публичных торгов, можно усмотреть лишь в том, что такие торги проводятся не самим
собственником и не по его воле. При этом соответствующие нормы (ст. ст. 250 и 255 ГК),
как было отмечено ранее, не создают исключения из принципа преимущественной
покупки, а, напротив, регулируют порядок его соблюдения.
Определенного внимания заслуживает и вопрос о последствиях несоблюдения
требования о преимущественном праве покупки. Следует отметить, что хотя в ГК РСФСР
1922 г. этот вопрос не был урегулирован, в литературе и практике того времени он не мог
не возникнуть. Высказываемые по этому поводу точки зрения не совпадали. Д.М. Генкин
полагал, что в случае нарушения преимущественного права покупки "сособственник
может предъявить иск о недействительности сделки по продаже доли постороннему лицу
и привести стороны в первоначальное положение". Объяснял он свою позицию тем, что
"участнику общей собственности, продавшему свою долю постороннему лицу, в случае
признания этой сделки недействительной представляется право или продать ее
сособственнику, пожелавшему приобрести указанную долю по установленной
соглашением цене, или оставить ее за собой... Интересы сособственника, не желающего,
чтобы доля другого сособственника перешла к постороннему лицу, защищены уже
признанием продажи недействительной. Обязать же сособственника продать долю
другому сособственнику нельзя и нецелесообразно. Он вправе не продавать долю, а
оставить ее за собой" <1>.
--------------------------------
<1> Генкин Д.М. Указ. соч. С. 161. См. также: Халфина Р.О. Право личной
собственности граждан СССР. М., 1955. С. 71 - 72.

В то же время М. Зимилева придерживалась иной точки зрения, считая, что

"нарушение права преимущественной покупки не есть повод оспаривания сделки, так как
иск, основанный на этом нарушении, направлен не на признание ее недействительной, т.е.
на уничтожение результатов продажи, а только на то, чтобы поставить истца на место
покупателя, т.е. на замену одной из сторон сделки" <1>.
--------------------------------
<1> Зимилева М. Указ. соч. С. 59.

В ГК РСФСР 1964 г., а также в действующем Гражданском кодексе этот вопрос

решен четко: при продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой
другой участник общей собственности имеет право в течение трех месяцев <1> требовать
в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя (п. 3 ст. 250 ГК).
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<1> В литературе и на практике нет единообразия в определении правовой природы
трехмесячного срока, установленного для обращения в суд участника долевой
собственности с целью защиты своего преимущественного права. В одних случаях его
рассматривают как специальный срок исковой давности (см. Комментарий к
Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. О.Н. Садикова. С.
651; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под
ред. Г.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2002. С. 572; подп. "в" п. 1.2 Постановления
Пленума ВС РФ от 10 июня 1980 г. N 4 "О некоторых вопросах практики рассмотрения
споров, возникающих между участниками общей собственности на жилой дом" (с
последними изменениями от 6 февраля 2007 г.)), а в других - как срок пресекательный
(см.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. С. 127; Научно-практический
комментарий к ГК РФ / Под ред. В.И. Мозолина и М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 251; п. 20
Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах
практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных
прав" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 10).
Хотя противоречия в позициях высших органов судебной власти - это недопустимое
положение, практика свидетельствует, что и по другим вопросам сближение позиций не
происходит. Поэтому следует считать целесообразным вопрос о правовой природе
указанного срока, имеющего значение для защиты интересов сособственников, с одной
стороны, и для стабильности гражданского оборота - с другой, решить в законодательном
порядке.

В литературе высказывается точка зрения, что применение установленных п. 3 ст.

250 ГК последствий допустимо и в случае проведения публичных торгов без соблюдения
порядка применения правил о преимущественной покупке, установленного ст. 255 ГК.
Полагаю, что такая позиция ошибочна. Дело в том, что торги, проведенные с нарушением
установленных законом правил, могут быть признаны недействительными по иску
заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет
недействительность договора с лицом, выигравшим торги (ст. 449 ГК). В данном случае
стороны возвращаются в первоначальное состояние. Признание сделки недействительной
и замена стороны в сделке - это исключающие друг друга последствия: если сделка
признается недействительной, отпадает возможность замены одной из сторон сделки.
Новые торги могут быть объявлены лишь после соблюдения соответствующей
процедуры, обеспечивающей интересы сособственников, имеющих преимущественное
право покупки.

Сфера применения правила о преимущественном праве покупки

В п. 5 ст. 250 ГК содержится новая для нашего законодательства норма,

предусматривающая, что правило о преимущественном праве покупки применяется также
при отчуждении доли в праве общей собственности по договору мены. Нужно сказать, что
вопрос о возможности распространения ограничения права распоряжения долей в общей
собственности и на договор мены не новый.
Д.М. Генкин, отрицая возможность распространения преимущественного права
приобретения (покупки) доли при заключении договора мены, ссылался на то, что если
сособственник меняется с кем-либо своей долей, то он заинтересован в обмен на долю
получить именно определенное имущество, а не какое-либо другое имущество, хотя бы и
равноценное, которое ему могут предложить другие сособственники <1>.
--------------------------------
<1> Генкин Д.М. Указ. соч. С. 160.

Включение в действующее законодательство указанной нормы (п. 5 ст. 250 ГК)

получило достаточно широкий резонанс. Мнения по этому поводу высказываются
разнообразные, но, как правило, они основаны на негативной оценке возможности
применения п. 5 ст. 250 ГК к случаям, когда идет речь об обмене доли в праве
собственности на индивидуально-определенную вещь.
Так, одни утверждают, что эти правила "можно применить далеко не во всех случаях
такого отчуждения (имеется в виду отчуждение по договору мены. - К.Я.), но лишь тогда,
когда отчуждатель обменивает свою долю на вещи, определенные родовыми признаками,
причем лицо, имеющее преимущественное право на приобретение доли, предлагает
отчуждателю вещи того же рода, в том же количестве и того же качества" <1>. Другие -
что норму, содержащуюся в п. 5 ст. 250 ГК, "невозможно применить на практике, пока не
будет четко указанного в законе механизма ее реализации... Возможно, разумно было бы
вообще не распространять действие ст. 250 ГК на мену жилых помещений именно с
учетом того, что это вещи индивидуально-определенные" <2>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /
Под ред. О.Н. Садикова. С. 652 (автор - Ю.К. Толстой).
<2> Буйнова Ю. Преимущественное право покупки доли в праве собственности на
жилье // Российская юстиция. 2003. N 3. С. 18 - 19.

Вместе с тем вопрос о применении преимущественного права покупки при

отчуждении доли посредством заключения договора мены - это лишь часть проблемы. В
литературе вопрос о сфере действия преимущественного права покупки обсуждается и в
более широком плане. При этом высказываемые по этому поводу мнения достаточно
противоречивы.
Так, Е.А. Суханов считает, что правила о преимущественном праве покупки "не
распространяются на иные (помимо договоров купли-продажи или мены. - К.Я.) сделки по
отчуждению доли в праве собственности (дарение, рента, внесение в качестве вклада в
уставный капитал хозяйственного общества и др.)" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<1> Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. С. 128.

Ю. Буйнова придерживается иной позиции. Ссылаясь на ст. 246 ГК, она считает, что,
несмотря на то, что законом это и не предусмотрено, преимущественное право покупки не
должно применяться в случае заключения договора ренты с пожизненным содержанием с
иждивенцем, "поскольку и эта сделка имеет лично-доверительный характер, хотя и
относится к возмездным. При совершении сделки ренты иного вида (например,
постоянной или временной ренты), где не существует лично-доверительных отношений
между сторонами, право преимущественной покупки должно применяться" <1>.
--------------------------------
<1> Буйнова Ю. Указ. соч. С. 19. Автор также считает, что преимущественное право
покупки должно применяться при отчуждении доли в порядке отступного.

В связи с рассматриваемой проблемой интересно проследить тенденции развития

института преимущественного права покупки в российском праве.
В ст. 555 Свода законов гражданских Российской империи, устанавливающей
ограничение права участника общей собственности распоряжаться принадлежащей ему
долей, было предусмотрено, что "...каждый соучастник может продать или закопать то,
что на часть его из общего причитается (свой жребий), с тем однако же, что прочим
соучастникам... предоставляется сохранить оную за собою, заплатив за нее деньгами по
оценке".
Г.Ф. Шершеневич, толкуя эту норму, полагал, что право других сособственников на
выкуп доли наступало независимо от способа ее отчуждения <1>. Вместе с тем практика
шла по иному пути. В разъяснении Сената отмечалось, что сущность преимущественного
права покупки "заключается в том, что соучастники пользуются преимуществом при
равных условиях, т.е. они могут предоставить соучастнику, продающему его долю
стороннему лицу, продажную цену и тем удержать эту долю за собою" <2>.
 --------------------------------
<1> Г.Ф. Шершеневич писал: "Каждый может продать, подарить, завещать или
заложить свою долю, но при этом соучастник пользуется правом преимущества (ст. 555 и
ст. 1314). Закон дает им право воспротивиться переходу доли к постороннему лицу,
уплатив по оценке стоимость доли" (Указ. соч. С. 361).
<2> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и
комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. СПб., 1911. С. 379.

Таким образом, на практике речь шла об ограничении преимущественного права

покупки только случаями продажи доли. Такая же неопределенность сложилась и в
период действия ГК 1922 г., в ст. 64 которого было предусмотрено, что участники общей
собственности имеют преимущественное право покупки при отчуждении доли
постороннему лицу, т.е. специально такой способ отчуждения, как договор купли-
продажи, не выделялся. Вместе с тем в литературе преобладало мнение, что
преимущественное право покупки имеет отношение только к случаям продажи доли <1>.
А в судебной практике вопрос о том, распространяется ли преимущественное право
покупки на иные, кроме продажи, случаи отчуждения доли, решался по-разному <2>.
--------------------------------
<1> См. об этом: Генкин Д.М. Указ. соч. С. 159 - 160; Новицкий И.Б. Право
собственности. М., 1925. С. 52 - 54.
<2> См. об этом: Маслов В.Ф. Вопросы общей собственности в судебной практике.
М., 1963. С. 58 и след.

В ГК 1964 г. законодатель, учитывая, очевидно, необходимость четко определить

сферу применения преимущественного права покупки, в ст. 120 установил, что это право
возникает у других сособственников только при продаже одним из них своей доли
постороннему лицу.
Действующий ГК, встав на путь расширения возможности применения
преимущественного права покупки, четкости в регулировании этого вопроса не
обеспечил. В нормах Гражданского кодекса по этому поводу присутствует определенная
несогласованность, создающая возможность для противоречивого их толкования. Так, п. 2
ст. 246 ГК, предоставив участнику общей долевой собственности право по своему
усмотрению продать, подарить, завещать, отдать в залог свою долю либо распорядиться
ею иным образом, ограничил свободу распоряжения необходимостью соблюдения при ее
возмездном отчуждении правил, предусмотренных ст. 250 ГК, т.е. правил о
преимущественном праве покупки. В то же время в самой ст. 250 ГК речь идет лишь о
двух случаях применения преимущественного права покупки: при отчуждении
сособственником своей доли путем продажи или мены.
Со своей стороны полагала бы, что ст. ст. 246 и 250 ГК необходимо толковать в их
взаимосвязи. Статья 250 не должна рассматриваться как специальная норма,
ограничивающая перечень "возмездных сделок", при заключении которых действует
правило о преимущественном праве покупки, двумя видами возмездных договоров.
Основная цель ст. 250 заключается в установлении правил, регулирующих порядок и
условия реализации преимущественного права покупки, а также последствий их
нарушения. Сами же правила сформулированы применительно к наиболее
распространенному из возмездных договоров - договору купли-продажи. На таком
толковании соответствующих норм построено и разъяснение Пленума Верховного Суда
РФ, посчитавшего необходимым подчеркнуть, что "преимущественное право покупки не
применяется при заключении договора пожизненного содержания с иждивением..." <1>.
--------------------------------
<1> См. подп. "б" п. 1.2 Постановления Пленума ВС РФ от 10 июня 1980 г. N 4 (в
ред. от 6 февраля 2007 г.).
 Вместе с тем практика применения преимущественного права покупки к договорам
мены показала, что применение соответствующих правил, установленных для договора
купли-продажи, к другим возмездным договорам должно быть дифференцировано.
Известно, что по возмездному договору за исполнение своих обязанностей сторона
получает плату или иное встречное предоставление (ст. 423 ГК). Как было отмечено
ранее, на разных этапах развития гражданского законодательства, в том числе и вне
зависимости от нормативного регулирования, практика склонялась к применению правила
о преимущественном праве покупки только к случаям отчуждения доли по договору
купли-продажи. И это вполне объяснимо: когда речь идет о денежном эквиваленте,
определенно не нарушаются интересы сособственника, отчуждающего долю, и
обеспечиваются интересы других сособственников. При заключении других возмездных
договоров такого единства интересов достичь сложно. В договоре мены это возможно,
если в качестве предоставления по сделке значится имущество, отличающееся родовыми
признаками, и собственнику доли, как справедливо указал Ю.К. Толстой, будет
предоставлено имущество того же рода, в том же количестве и того же качества.
Если все же по поводу предмета встречного предоставления возникает спор,
необходимо иметь в виду, что, как следует из закона, преимущественное право покупки
ограничивает свободу распоряжения долей только в отношении выбора субъекта на
стороне приобретателя. Отчуждающий сособственник в любом случае должен получить
все то, что он получил бы от постороннего приобретателя. Поэтому когда в качестве
предоставления по возмездной сделке отчуждателю должны быть переданы
индивидуально-определенные вещи, оказаны услуги, выполнены работы, правило о
преимущественном праве покупки подлежит применению только с согласия
сособственника, отчуждающего свою долю. Это может иметь значение, помимо договора
мены, для договора постоянной ренты, в котором предусмотрена выплата ренты путем
предоставления вещей, выполнения работ и оказания услуг, соответствующих по
стоимости денежной сумме ренты (ст. 590 ГК), для договора пожизненного содержания с
иждивением (ст. 602 ГК) <1> и в иных подобных случаях.
--------------------------------
<1> До установления законом такого режима разъяснение Пленума Верховного Суда
РФ по поводу неприменения преимущественного права покупки к договорам
пожизненного содержания с иждивением не вызывает никаких возражений.

§ 4. Общая совместная собственность

От общей долевой она отличается тем, что доли сособственников в праве общей
собственности не определены. Из п. 3 ст. 244 ГК следует, что из двух видов общей
собственности основной является долевая, поскольку совместная собственность может
возникнуть лишь в случаях, предусмотренных законом. Действующий Гражданский
кодекс допускает возникновение совместной собственности на имущество супругов (ст.
256 ГК) и на имущество крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 257 ГК). Еще два
вида совместной собственности существуют в соответствии со специальными законами:
совместная собственность на приватизированные жилые помещения <1> и на имущество
общего пользования, приобретенное или созданное в садоводческих, огороднических и
дачных некоммерческих товариществах за счет целевых взносов их членов <2>. Следует
отметить, что регулирование тех видов совместной собственности, создание которых
предусмотрено ГК, конкретизировано в нормах специального законодательства <3>.
Перечень допускаемых законодательством отдельных видов совместной собственности
давал и дает возможность исследователям утверждать, что ее возникновение и
существование предопределено и связано с наличием между сособственниками семейных,
родственных и иных личных, особо доверительных отношений.
--------------------------------
 <1> Статьей 2 Закона о приватизации жилищного фонда от 4 июля 1991 г.
допускалась приватизация жилья как в долевую, так и в совместную общую
собственность. Законом от 15 мая 2001 г. редакция ст. 2 была изменена и указание на
возможность приватизации в совместную собственность исключено (Ведомости РСФСР.
1991. N 28. Ст. 959; СЗ РФ. 2004. N 27. Ст. 3213). Однако совместная собственность на
жилое помещение, приватизированное до 31 мая 2001 г., продолжает существовать (ст. 3.1
Закона о приватизации).
<2> Статья 4 Федерального закона от 15 апреля 1998 г. "О садоводческих,
огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" (СЗ РФ. 1998. N 16.
Ст. 1801; 2007. N 27. Ст. 3213).
<3> См. ст. ст. 33, 34, 35, 37, 38, 39 Семейного кодекса РФ; Закон о крестьянском
(фермерском) хозяйстве от 11 июня 2003 г. (в ред. Федерального закона от 4 декабря 2006
г.) // СЗ РФ. 2006. N 50. Ст. 5279.

Именно особым характером внутренних отношений между сособственниками

объясняются особенности правового режима регулирования этих отношений, и в первую
очередь особенности осуществления правомочий собственников. Участники совместной
собственности, так же как и долевой, по взаимному согласию владеют, пользуются и
распоряжаются общим имуществом. Отличие заключается лишь в том, что если при
долевой собственности согласие сособственников должно найти объективное выражение,
то при совместной оно предполагается. То обстоятельство, что "презумпция согласия" в
законе закреплена только для распоряжения общим совместным имуществом, можно
объяснить лишь тем, что эта норма (п. 2 ст. 253 ГК) обращена к третьим лицам:
распоряжаться общим имуществом может любой из участников общей совместной
собственности и его представительство будет законным. Но презумпция согласия все же
является оспоримой. Любой участник совместной собственности вправе заявить
требование о признании сделки по распоряжению имуществом недействительной по
мотиву отсутствия его согласия. Интересы третьего лица в этом случае защищены: сделка
может быть признана недействительной по этому основанию лишь в случае, если будет
доказано, что вторая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об
отсутствии такого согласия, т.е. действовала недобросовестно.
В литературе давно и достаточно широко обсуждается вопрос о сущности этого вида
собственности, а точнее, о том, имеет ли участник общей совместной собственности долю
в праве собственности.
На базе анализа высказанных точек зрения был сделан вывод, что "...в правовой
науке сложилось устойчивое представление об общей совместной собственности как о
собственности, в которой отсутствуют доли, т.е. бездолевой" <1>. Между тем в
литературе последних лет по этому поводу высказываются противоположные точки
зрения. Так, проведя анализ и сделав приведенный вывод, Н.Н. Мисник со своей стороны
полагает, что "такое представление (о бездолевом характере общей совместной
собственности. - К.Я.) основано на смешении двух принципиально различных вопросов: о
наличии доли и ее определении, т.е. определении ее размера. Если в общей совместной
собственности доля не определена, т.е. не выяснен ее размер, то это еще не значит, что эта
доля вообще не существует" <2>.
--------------------------------
<1> Мисник Н.Н. Правовая природа общей собственности // Правоведение. 1993. N
1. С. 24.
<2> Мисник Н.Н. Указ. соч.

Ю.К. Толстой, говоря о большей степени выраженности общности имущества в

совместной собственности, о более доверительном и стойком характере отношений между
сособственниками, отмечает, что "сказанное, однако, не означает, что в совместной
собственности вообще нет долей. Различие здесь состоит в том, что при долевой
собственности доли каждого из ее участников, как правило, определены заранее, в то
время как при совместной собственности доли определяются лишь при разделе или
выделе общего имущества" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /
Под ред. О.Н. Садикова. С. 637.

В то же время З.С. Беляева полагает, что "при долевой собственности каждому из

сособственников принадлежит определенная доля в праве общей собственности, а при
совместной собственности каждый из сособственников имеет право на имущество в
целом" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) (под
ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно
публикации - Юрайт, 2002.
<1> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-
практический комментарий / Под ред. Г.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина и В.И. Мозолина. М.,
1996. С. 400.

Со своей стороны полагаю, что из определения сущности общей долевой и общей

совместной собственности, закрепленного в ст. 244 ГК, следует, что в праве общей
совместной собственности доли сособственников существуют в латентном (скрытом,
внешне не проявляющемся) состоянии. В таком состоянии совместная собственность
существует лишь до тех пор, пока отношения между сособственниками остаются
стабильными. Как только стабильность этих отношений нарушается, у сособственников
возникает возможность либо необходимость конкретизировать (определить) свои доли.
Определение долей происходит при преобразовании совместной собственности в долевую
по соглашению всех сособственников, а в случае отсутствия такого соглашения - по
решению суда, вынесенного по требованию одного или нескольких сособственников (п. 5
ст. 244 ГК).
В силу закона определение доли каждого из сособственников должно также
предшествовать разделу имущества, находящегося в общей совместной собственности,
или выделу из него доли одного из участников (п. 1 ст. 254 ГК).
Нужно отметить, что спор по поводу наличия или отсутствия долей в праве
совместной собственности имеет достаточно серьезные последствия для
правоприменительной практики.
Так, в судебной практике на протяжении длительного времени не было единообразия
в вопросе о судьбе общего имущества в случае смерти одного из участников общей
совместной собственности. Достаточно распространенной оказалась позиция, в
соответствии с которой приватизированная в совместную собственность квартира в
случае смерти одного из сособственников остается в собственности других
сособственников.
Мнение об ошибочности такой позиции было аргументировано следующим образом:
"Разница между этими двумя формами общей собственности (долевой и совместной)
состоит лишь в том, что участник общей долевой собственности имеет право на выдел
своей доли, а участник общей совместной собственности - на определение доли и ее
выдел. Таким образом, в случае смерти участника общей совместной собственности по
требованию его наследников определяется доля умершего, которая и включается в состав
наследственного имущества" <1>.
--------------------------------
 <1> Ярошенко К.Б. Судебная практика по делам, связанным с приватизацией
жилья // Комментарий судебной практики / Под ред. К.Б. Ярошенко. М., 1995. С. 51.

Впоследствии законодатель, отменив возможность приватизации жилья в

совместную собственность, включил одновременно в Закон "О приватизации жилищного
фонда Российской Федерации" ст. 3.1, основанную на признании наличия долей и в праве
совместной собственности <1>.
--------------------------------
<1> Статья 3.1 (введена Федеральным законом от 26 ноября 2002 г. N 153-ФЗ)
предусматривает, что в случае смерти одного из участников совместной собственности на
жилое помещение, приватизированное до 31 мая 2001 г., определяются доли участников
общей собственности на данное жилое помещение, в том числе доля умершего. При этом
указанные доли в праве общей собственности на данное жилое помещение признаются
равными.

Как уже было отмечено, возникновение общей собственности - это жизненная

реальность. Установление видов общей собственности (долевой и совместной) можно
расценить как логическое закрепление законом этой реальности.
Вместе с тем определить логику в тенденциях развития действующего
законодательства применительно к созданию отдельных видов совместной собственности
и установлению правового режима их регулирования становится затруднительным.
С одной стороны, наблюдается расширение возможностей самих сособственников по
превращению совместной собственности в долевую, а также по отступлению от законного
правового режима ее регулирования. Такая возможность обеспечивается прежде всего
тем, что многим нормам о совместной собственности придан диспозитивный характер.
Это относится и к общему правилу о преобразовании совместной собственности в
долевую (п. 5 ст. 244 ГК), и к определению размера долей сособственников при выделе и
разделе общей собственности, и к определению порядка распоряжения общим
имуществом (ст. ст. 253 - 254 ГК).
С другой стороны, законодательство, регулирующее отдельные виды совместной
собственности, а также другое специальное законодательство в ряде случаев
распространяет правовой режим долевой собственности на совместную.
Так, установлено, что при совершении одним из супругов сделки по распоряжению
недвижимым имуществом и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или)
регистрации, необходимо получить согласие другого супруга, при этом такое согласие
должно быть нотариально удостоверено (ст. 35 СК). Такое же согласие требуется при
получении одним из супругов кредита при приобретении товара с рассрочкой платежа. В
этих случаях принцип презумпции согласия не действует.
В Законе о крестьянском (фермерском) хозяйстве установлено, что от имени
фермерского хозяйства (т.е. участников совместной собственности) сделки по
распоряжению общим имуществом вправе совершать в качестве законного представителя
глава фермерского хозяйства (ст. ст. 16 - 17).
Наряду с этим наблюдается ничем не оправданное расширение видов совместной
собственности.
Имеется в виду, как уже отмечалось ранее, создание общей совместной
собственности членов садоводческого, огороднического и дачного некоммерческого
товарищества на имущество общего пользования, приобретенного или созданного таким
товариществом за счет целевых взносов. При этом регулируются отношения
сособственников императивными нормами, право принятия иного решения членам
товарищества не предоставлено <1>.
--------------------------------
<1> В том же Законе о садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих
объединениях установлена совместная собственность всех членов любого из этих
объединений на земельный участок, предоставляемый за плату как первоначальный этап с
последующим предоставлением земельных участков в собственность каждого члена
объединения (п. 4 ст. 14).

Применительно к этому виду совместной собственности в первую очередь

становится очевидным, что основной принцип (наличие между сособственниками особых
доверительных отношений), который может служить объяснением создания общей
совместной собственности, не соблюден, и смысл введения режима совместной
собственности применительно к такому общему имуществу не ясен <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<1> Е.А. Суханов находит такое объяснение только в некомпетентности
законодателя: "Тогдашний законодатель вряд ли ясно представлял себе различие между
долевой и совместной собственностью" (Суханов Е.А. Указ. соч. С. 122).

Между тем анализ содержащихся в Законе о садоводческих, огороднических и

дачных некоммерческих организациях соответствующих норм свидетельствует о том, что
при их применении на практике возникнет много вопросов: например, обязан ли член
такого товарищества при отчуждении своего земельного участка одновременно отчуждать
доли в имуществе общего пользования (в п. 6 ст. 19 Закона закреплено только его право);
каковы его права, как участника совместной собственности, при выходе из товарищества
(п. 9 ст. 19), кто и как может распоряжаться имуществом общего пользования (ст. 8) и др.
Учитывая особенности характера и режима совместной собственности,
целесообразно было бы ограничить право законодателя по образованию совместной
собственности выработанными доктриной условиями возможности существования этого
вида собственности: наличием семейных, родственных, иных личных доверительных
отношений между участниками общей собственности <1>, закрепив их в Гражданском
кодексе РФ.
--------------------------------
<1> Например, в Украине совместная собственность по этому принципу установлена
не только для супружеского имущества, но и для имущества членов семьи, нажитого в
результате совместного труда и на общие денежные средства (ст. 368 ГК Украины), для
имущества женщины и мужчины, проживающих одной семьей, но не находящихся в
браке между собой (ст. 73 СК Украины).

Глава 2. ПРАВО ОБЩЕЙ СОБСТВЕННОСТИ НА ПАЕВОЙ

ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ФОНД

Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" <1>

(далее - Закон об ИФ) (ч. 2 ст. 1 и абз. 2 п. 2 ст. 11) устанавливает, что имущество,
составляющее паевой инвестиционный фонд (далее - ПИФ), принадлежит пайщикам на
праве общей долевой собственности. В связи с тем что в последнее время в литературе
такой подход Закона об ИФ критикуется и высказываются предложения о признании
собственником ПИФа управляющей компании (далее - УК) и об отрицании в связи с этим
конструкции общей собственности пайщиков на ПИФ <2>, необходимо прежде всего <3>
изучить вопрос о том, применимы ли основные правила гл. 16 ГК РФ об общей
собственности к ПИФам, ибо если нет, то тогда, действительно, могут быть сомнения в
том, что здесь возможна общая собственность <4>.
--------------------------------
 <1> В настоящей статье ссылки только на номера статей, без указания нормативного
акта, означают ссылки на соответствующие статьи Закона об ИФ.
<2> Лебедев В.Н. Особенности гражданско-правового положения инвестиционных
фондов в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 121 и 131;
Степанов Д.И. "Постэмиссионные" ценные бумаги // Хозяйство и право. 2004. N 11. С. 59.
А. Цыкунов высказывает такую позицию только применительно к ОПИФам и ИПИФам,
обходя молчанием ЗПИФы (Цыкунов А. Проблемы права собственности на имущество,
составляющее открытый и интервальный ПИФ // Инвестиции Плюс. 2003. N 4
(www.nlu.ru/journal/journal/2003/04_03/02/index.php. 23.11.04)). Некоторые авторы
пытаются смягчить утверждение о переходе прав к УК, указывая на фактическую утрату
пайщиками прав на переданное имущество (Степанова Т.Г. Гражданско-правовой режим
доверительного управления недвижимым имуществом: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.
С. 123 - 124), на то, что ПИФ реально находится в собственности УК (Липавский В.
Правовые проблемы статуса паевых инвестиционных фондов // Хозяйство и право. 2004.
N 5. С. 49).
КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.Р. Зайцева "Договор доверительного управления паевым
инвестиционным фондом" включена в информационный банк согласно публикации -
Статут, 2007.
<3> Вопрос о праве общей собственности на ПИФ также тесно связан с вопросом о
возможности конструирования доверительного управления имуществом, в том числе
ПИФом, по двум возможным моделям - представительства и перехода права, о которых
см.: Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом.
М.: Статут, 2006. С. 55 - 136.
<4> Конструкция общей собственности используется в российском праве и для
других схожих форм коллективного инвестирования - общих фондов банковского
управления (далее - ОФБУ) (п. 2.5 Инструкции "О порядке осуществления операций
доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными
организациями Российской Федерации" (утв. Приказом ЦБ РФ от 2 июля 1997 г. N 02-
287)) и ипотечного покрытия (абз. 4 ст. 2 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 152-
ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"), и хотя возникающие при этом отношения во
многом схожи, в настоящей статье эти формы не рассматриваются, хотя рассуждения и
выводы, содержащиеся в настоящей статье применительно к общей собственности на
ПИФ, по-видимому, могут быть вполне применимы и к ОФБУ, и к ипотечному покрытию.
Не случайно Д.И. Степанов предлагает установить режим перехода права собственности
не только для ПИФов, но для всех форм коллективного инвестирования (Степанов Д.И.
Указ. соч. С. 40 - 41); и в Стратегии развития финансового рынка на 2006 - 2008 гг. (утв.
распоряжением Правительства РФ от 1 июня 2006 г. N 793-р) также отмечается, что "для
преодоления неоднородности норм, регулирующих деятельность инвестиционных
институтов различных форм, важнейшей стратегической задачей в сфере регулирования
финансовых рынков должно стать применение единых требований и стандартов
инвестирования для всех форм инвестиционных институтов", причем принятие Закона об
ИФ, "устанавливающего единые стандарты управления инвестициями коллективных
инвесторов, создало платформу для распространения таких стандартов в отношении
других организационных форм институциональных инвесторов".

При этом, предвидя возможный вопрос читателя о том, не является ли общая

собственность на ПИФ одним из изобретений современного российского законодателя,
сразу отметим, что в мировой практике распространены два способа организации
инвестиционных фондов: на корпоративных началах - когда фонд наделяется статусом
юридического лица и на договорных началах - когда фонд организуется на основе
договора без создания юридического лица <1>, при этом для договорного
инвестиционного фонда зарубежные правопорядки также часто используют конструкцию
принадлежности фонда на праве общей собственности его инвесторам: см. § 30 (1) Закона
ФРГ об инвестициях <2>, ст. L214-20 и L214-43 Денежного и финансового кодекса
Франции <3>, п. 7 ст. 209 ГК Республики Казахстан и п. 12 ст. 1 Закона Республики
Казахстан от 7 июля 2004 г. N 576-II "Об инвестиционных фондах" <4>, ст. 22 Закона
Украины от 15 марта 2001 г. N 2299-III "Об институтах совместного инвестирования
(паевые и корпоративные инвестиционные фонды)" <5>, ст. 29 Закона Эстонии от 9
апреля 1997 г. "Об инвестиционных фондах" <6>.
--------------------------------
<1> См. об этом: Инвестиционно-финансовый портфель (Книга инвестиционного
менеджера. Книга финансового менеджера. Книга финансового посредника) / Отв. ред.
Ю.Б. Рубин, В.И. Солдаткин. М.: СОМИНТЭК, 1993. С. 544; Лебедев В.Н. Указ. соч. С.
47; Лузин Г.П., Кобылинская Г.В. Инвестиционные фонды в процессе трансформации
экономики: опыт развития в российских условиях. Апатиты, 2001. С. 10; Макарчук З.В.
Правовое регулирование деятельности инвестиционных фондов в России и США: Дис. ...
канд. юрид. наук. М., 2000. С. 61; Миловидов В.Д. Паевые инвестиционные фонды. М.:
Анкил; ИНФРА-М, 1996. С. 126; Wallace Wen Yeu Wang, Corporate versus contractual
mutual funds: an evaluation of structure and governance, 69 Wash. L. Rev. 927 (1994).
<2> Investment Act. Article 1 of Act for the Modernization of the Investment
Infrastructure and the Taxation of Investment Funds (Investment Improvement Act) of 15
December 2003 // Investment Modernization Act. KPMG, 2004
(www.kpmg.de/library/english_language_publications/8998.htm. 16.08.05).
<3> Monetary and Financial Code (Legislative Part) of France. Update May 2004. With
the cooperation of Jacques Terray, Alban Caillemer du Ferrage, Philippe Goutay, Hubert
Merveilleux du Vignaux, Guenhaelle Surpas-Lemonnier, Stephane Jaffre, Stephane Puel,
Philippe Nugue, Edmund Parker, Karine Herman, attorneys at law of Gide Loretta Nouel law
firm // www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/moneang.htm. 08.06.05.
<4> Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2004. N 16 (2425). Ст. 90.
<5> Ведомости Верховной Рады Украины. 2001. N 21. Ст. 103.
<6> Правовые акты Эстонии. 1997. N 33 - 34. Ст. 535.

Прежде всего необходимо отметить, что поскольку в состав ПИФа могут входить не
только вещи, но и иные объекты, и прежде всего права требования, в том числе
безналичные деньги и бездокументарные ценные бумаги, а никакие другие объекты,
кроме вещей, не могут быть объектами права общей собственности (как и вообще каких-
либо вещных прав), следует признать, что право общей долевой собственности
принадлежит пайщикам только в отношении вещей, входящих в состав ПИФа, другие же
объекты хотя и принадлежат пайщикам сообща, не являются их общей собственностью -
не случайно абз. 2 п. 2 ст. 11 говорит не только о том, что имущество, составляющее
ПИФ, принадлежит им на праве общей собственности, но и содержит более общую
формулировку - о том, что имущество, составляющее ПИФ, является их общим
имуществом <1>, однако, к сожалению, на этом останавливается.
--------------------------------
<1> В связи с этим показателен также опыт Эстонии: если первоначальная редакция
Закона Эстонии от 9 апреля 1997 г. "Об инвестиционных фондах" (Правовые акты
Эстонии. 1997. N 33 - 34. Ст. 535) говорила о долевой собственности пайщиков на
договорный инвестиционный фонд как совокупность имущества, при которой пайщикам
принадлежат доли в долевой собственности (п. п. 1 и 2 ст. 29), то в 2002 г. в него были
внесены изменения, согласно которым договорный ИФ как совокупность имущества
принадлежит совместно пайщикам (общность собственников паев), которым принадлежит
доля на это имущество.
 Если ситуация принадлежности права собственности на один и тот же объект
нескольким лицам довольно подробно урегулирована нормами ГК РФ об общей
собственности (гл. 16), то принадлежность других, в том числе обязательственных, прав
нескольким лицам как общность имущества в более широком смысле урегулирована им
не так детально <1>. Множественность кредиторов в обязательстве (так называемая
активная множественность) предусмотрена нормами ст. ст. 321 и 326 ГК РФ. Об общем
имуществе ГК РФ упоминает применительно к общему имуществу супругов (ст. 256),
общему имуществу крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 257), общему имуществу
собственников квартир в многоквартирном доме (ст. 290), общему имуществу товарищей
по договору простого товарищества (ст. 1043), однако только применительно к
последнему прямо говорит о том, что в его состав входят не только вещи, но и имущество,
на которое установлены иные, нежели право собственности, права, т.е., по сути, иные
права и права требования, которые также именуются общими (абз. 2 п. 1 ст. 1043 и абз. 3
п. 2 ст. 1050). Представляется очевидным, что и в других указанных случаях
соответствующим лицам сообща могут принадлежать не только права собственности, но и
иные права. Кроме того, поскольку обязательства по договорам, заключенным
доверительным управляющим, также лежат на учредителе, то при доверительном
управлении (далее - ДУ) ПИФами общими, причем долевыми, должны быть и
обязательства пайщиков по договорам, заключенным УК во исполнение договора ДУ
ПИФом <2>, о чем Закон об ИФ уже не упоминает. Об общих обязательствах ГК РФ
говорит, по сути, в нормах о множественности должников в обязательстве (так
называемой пассивной множественности) - ст. ст. 321 - 325, а также применительно к
общим обязательствам товарищей по договору простого товарищества (ст. ст. 1047 и 1053,
п. 3 ст. 1054); об общих долгах супругов упоминает Семейный кодекс РФ (п. 3 ст. 39).
--------------------------------
<1> В некоторых зарубежных правопорядках, напротив, помимо специальных норм
об общей собственности содержатся и общие нормы об общности прав (разд. 17 кн. 2
ГГУ, гл. XXIX ГК Молдовы, разд. 7 кн. 3 т. II ГК Нидерландов, см. также: Зимелева М.В.
Общая собственность в советском гражданском праве // Ученые записки ВИЮН НКЮ
СССР. Вып. II / Под ред. И.Т. Голякова. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. С. 54). В п.
836 проекта Гражданского уложения Российской империи предлагалось установить, что
правила гл. 4 кн. 3 о праве общей собственности применяются и в тех случаях, когда
какое-либо иное, кроме права собственности, вотчинное право принадлежало нескольким
лицам сообща, по долям.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.Р. Зайцева "Договор доверительного управления паевым
инвестиционным фондом" включена в информационный банк согласно публикации -
Статут, 2007.
<2> О проблеме должника по обязательствам из договоров, заключаемых
доверительным управляющим, в том числе применительно к ПИФам, см.: Зайцев О.Р.
Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. С. 56 - 61, 222 -
223 и 239 - 240; Он же. О стороне в договорах, заключенных доверительным
управляющим // Законодательство и экономика. 2005. N 10* (при написании настоящей
статьи источники, помеченные знаком *, использованы в том виде, в котором они
содержатся в СПС "КонсультантПлюс". В связи с этим в ссылках на такие источники
номера страниц не приводятся). К сожалению, в нормативных актах о ПИФах
принадлежность пайщикам прав и обязанностей по договорам, заключаемым УК в
процессе ДУ ПИФом, не всегда учитывается - так, косвенные указания на то, что
стороной в таких договорах является УК, а не пайщики, содержатся в подп. 3 п. 1 и подп.
4 п. 3 ст. 40 Закона об ИФ, абз. 7 и 9 Положения о порядке передачи управляющей
компании своих прав и обязанностей по договору доверительного управления паевым
инвестиционным фондом другой управляющей компании (утв. Постановлением ФКЦБ от
11 сентября 2002 г. N 37/пс), еще одно прямое указание на это появилось недавно в новом
Положении о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и
активов паевых инвестиционных фондов (утв. Приказом ФСФР России от 8 февраля 2007
г. N 07-13/пз-н) в абз. 12 п. 9.2 (см. об этом: Зайцев О.Р. О новом Положении об активах
ПИФов // ЭЖ-Юрист. 2007. N 20. С. 16).

Нормы ст. 244 ГК РФ применимы к ПИФам безо всяких оговорок, более того, ее п. 4
как раз и дает основание устанавливать долевую собственность на вещи, входящие в
состав ПИФа, поскольку они вполне могут быть и делимыми. С.В. Хромушин полагает,
что если в ДУ передается по отдельности обособленное имущество различных
собственников, то в руках управляющего общая собственность возникнуть не может,
иначе следует говорить о таком дополнительном основании возникновения общей
собственности, как передача имущества в ДУ <1>. Однако здесь основанием
возникновения общей собственности будет не договор ДУ, а соглашение соучредителей
(пайщиков) и Закон об ИФ <2>, в связи с чем трудно согласиться с В.А. Беловым,
отмечающим, что образование общей собственности на ПИФ происходит без соглашения
между пайщиками, а посредством заключения каждым из них с УК договора ДУ
имуществом, внесенным в фонд <3>.
--------------------------------
<1> Хромушин С.В. Доверительное управление в качестве профессиональной
деятельности на рынке ценных бумаг (правовые аспекты): Автореф. дис. ... канд. юрид.
наук. М., 2000. С. 18. Некоторые другие авторы также отмечают, что факт заключения
договоров ДУ ценными бумагами одним доверительным управляющим с несколькими
лицами никак не может служить основанием возникновения общей собственности
(Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении
работ и оказании услуг. Изд. доп., испр. М.: Статут, 2002 (автор гл. 16 - В.В. Витрянский);
Московкина О.П. Объект и предмет договора доверительного управления имуществом в
гражданском праве Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С.
98).
<2> На это также справедливо указывает Т.Т. Оксюк (Оксюк Т.Т. Гражданско-
правовое регулирование доверительного управления паевыми инвестиционными
фондами: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 136).
<3> Белов В.А. Имущественные комплексы: очерк теории и опыт догматической
конструкции по российскому гражданскому праву. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2004. С.
95.

А. Цыкунов полагает, что нормы ст. 245 ГК РФ неприменимы к отношениям общей

собственности на вещи, входящие в состав ПИФа, так как доли определены заранее, а
улучшение имущества пайщики осуществить не могут в силу того, что имуществом
пользуется и распоряжается УК <1>. Это утверждение представляется ошибочным, ибо п.
1 ст. 245 ГК РФ вполне применим к ПИФам - в данном случае порядок определения долей
пайщиков в ПИФе через определение количества принадлежащих им паев как раз и
устанавливается Законом об ИФ (абз. 5 п. 1 ст. 14, ст. 26 и п. 1 ст. 47) и соглашением
пайщиков, условия которого содержатся в правилах ДУ ПИФом. Пункт 2 ст. 245 ГК РФ
также работает в ПИФах, ибо порядок определения и изменения долей пайщиков в праве
долевой собственности устанавливается правилами ДУ ПИФом на основании Закона об
ИФ как раз в зависимости от вклада каждого из них в образование и приращение общего
имущества, т.е. от того, какова стоимость внесенного ими в ПИФ имущества. Пункт 3 ст.
245 ГК РФ, действительно, не будет применяться к ПИФам, но по причинам, заложенным
в нем самом: неотделимые улучшения общего имущества могут осуществляться
сособственниками только с соблюдением установленного порядка использования общего
имущества, однако устанавливаемый пайщиками порядок пользования общим
имуществом как раз исключает пользование общим имуществом кем-либо из них лично, а
потому ни один из пайщиков не имеет права осуществлять неотделимые улучшения. Хотя
абз. 2 п. 3 ст. 245 ГК РФ не говорит прямо о том, что отделимые улучшения также должны
осуществляться только с соблюдением установленного порядка использования общего
имущества, к такому выводу нельзя не прийти: произведение каких бы то ни было
улучшений невозможно без владения и пользования хотя бы частью общего имущества, а
соглашение пайщиков как сособственников исключает это для них.
--------------------------------
<1> Цыкунов А. Указ. соч. @ (при написании настоящей статьи источники,
помеченные знаком @, использованы в том виде, в котором они содержатся в Интернете.
В связи с этим в ссылках на такие источники номера страниц не приводятся).

Пункт 1 ст. 246 и п. 1 ст. 247 ГК РФ вполне применимы к ПИФам. В ситуации, когда
лица объединяют свои имущества в единый общий пул для ДУ, наиболее логично, что они
достигнут соглашения о том, что владение, пользование и распоряжение им будет
осуществлять только нанятый ими управляющий, но не учредители <1>. Применительно к
ПИФам, по нашему мнению, именно такого соглашения и достигают пайщики <2> (хотя,
к сожалению, на это нет указания в Законе об ИФ - желательно его там сделать <3>),
однако возникает другая проблема: они не могут изменить условия достигнутого ими
соглашения о порядке владения, пользования и распоряжения их общим имуществом (в
части того, что эти полномочия осуществляются ими только в лице УК) или расторгнуть
его, в чем как раз и проявляется особенность общей собственности в ситуации с ПИФами.
Однако это все-таки особенность, возникшая на почве как раз специфики общей
собственности, и потому она не противоречит природе общей собственности, а проблему
неизменности их соглашения следует решить путем внесения дополнений в ГК РФ <4>.
Действительно, ситуация общей собственности (в том числе складывающаяся при
множественности лиц на стороне учредителя ДУ) не может в принципе допускать, что
каждый из сособственников сможет лично осуществлять права на общее имущество: даже
если каждому из них предоставить право в любое время пользоваться этим имуществом,
на деле, если хотя бы двое захотят сделать это одновременно, им придется
договариваться, кто будет это делать и в какое время. В связи с этим для общей
собственности характерно то, что владение, пользование и распоряжение ею
осуществляется в порядке, определяемом соглашением сособственников (п. 1 ст. 246 и п.
1 ст. 247 ГК РФ <5>), а не обязательно самими сособственниками <6>. Невозможность
изменения отдельных условий какого-либо соглашения, по нашему мнению, может быть
обусловлена только тем, что эти неизменяемые условия являются условиями такого
соглашения, установленными императивными нормами, и здесь соглашение
сособственников-пайщиков не имеет никакой специфики по сравнению с правилами о
договорах, однако имеет специфику по сравнению с правилами об общей собственности.
В отличие от нее, невозможность расторжения соглашения сособственников-пайщиков,
напротив, представляет собой особый случай и для договорного права, однако она имеет
под собой основания. Единственной целью образования общей собственности в ПИФе
является передача ее в ДУ УК, самостоятельное управление этой общей собственностью
пайщикам не нужно - они нисколько не страдают от невозможности изменения или
расторжения своего соглашения сособственников, а если им не хочется более участвовать
в ПИФе, они могут погасить или продать свой пай: доля в праве общей собственности на
ПИФ как таковая (вне рамок договора ДУ ПИФом) им не нужна.
--------------------------------
<1> В связи с этим представляется недостатком Закона об ИФ то, что в него не
вошла норма, аналогичная предлагавшейся в п. 3 ст. 22 проекта Федерального закона "Об
акционерных и паевых инвестиционных фондах" (Внесен депутатами ГД ФС РФ А.Л.
Головковым, А.Д. Жуковым, М.В. Кузнецовым. Принят к рассмотрению Советом ГД ФС
РФ (протокол заседания от 23 июня 1997 г. N 93)** (при написании настоящей работы
источники, помеченные знаком **, использованы в том виде, в котором они содержатся в
СПС "Гарант". В связи с этим в ссылках на такие источники номера страниц не
приводятся)) и ст. 14 проекта Федерального закона "Об инвестиционных фондах" (Внесен
депутатами ГД ФС РФ В.А. Тарачевым, С.Н. Гвоздевой, В.Ю. Кузнецовым, Г.И.
Лунтовским, Н.Н. Савельевым, А.А. Мазуро. Принят к рассмотрению Советом ГД ФС РФ
(протокол заседания от 23 июня 1997 г. N 93)**): пайщики не вправе совершать какие-
либо сделки с имуществом, составляющим ПИФ. Такое правило целесообразно было
закрепить в нем, однако следует при этом уточнить, что пайщики не вправе лично (а не в
лице УК) осуществлять и исполнять права и обязанности, входящие в состав ПИФа, а
также распоряжаться ими.
<2> Предложение урегулировать в соответствии с п. 1 ст. 246 ГК РФ в договоре о
создании ОФБУ порядок распоряжения общим имуществом в составе ОФБУ в свое время
предложил П.В. Турышев (Турышев П.В. Траст и договор доверительного управления
имуществом: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 131).
<3> Близкая по смыслу норма предлагалась А.Е. Абрамовым в его проекте
Федерального закона "О паевых инвестиционных фондах"
(www.aea.ru/data/article_law2.htm. 03.06.05): заключая договор коллективного
инвестирования, инвесторы тем самым соглашаются, что владение, пользование и
распоряжение имуществом, составляющим ПИФ, осуществляется УК (абз. 3 п. 4 ст. 3).
КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.Р. Зайцева "Договор доверительного управления паевым
инвестиционным фондом" включена в информационный банк согласно публикации -
Статут, 2007.
<4> См. о нем: Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым
инвестиционным фондом. С. 143 - 156; Степанова Т.Г. Указ. соч. С. 123; Фунтикова Н.В.
Доверительное управление по российскому законодательству и доверительная
собственность по англо-американскому праву: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 192.
Не может не удивлять, что законодатель, недавно Федеральным законом от 6 декабря 2007
г. серьезно скорректировавший Закон об ИФ, при этом решил вопрос о соотношении ГК
РФ и Закона об ИФ только применительно к гл. 53 ГК РФ, но не к его гл. 16.
<5> На первый взгляд п. 2 ст. 247 ГК РФ устанавливает обязательность
предоставления сособственнику по его требованию части общего имущества в его
владение и пользование. Однако, если толковать его систематически вместе с п. 1 той же
статьи, то при наличии соглашения сособственников о том, что владение и пользование
общим имуществом осуществляется только третьим лицом, следует признать, что ни один
из сособственников не вправе уже претендовать на предоставление ему части общего
имущества во владение и пользование потому, что существует соглашение, в котором и он
участвует; не вправе он при наличии такого соглашения и требовать компенсации, ибо ее
он на основании п. 2 ст. 247 ГК РФ вправе требовать от других сособственников,
владеющих и пользующихся общим имуществом, однако как раз таких сособственников в
данном случае и нет.
<6> В связи с этим представляется неверным тезис Д.И. Степанова, являющегося
противником признания пайщиков общими собственниками, о том, что отношения общей
собственности предполагают осуществление правомочий собственников именно
сособственниками, в ПИФе же эти правомочия не могут ими реализовываться (порознь
или сообща), ибо их реализует УК (Степанов Д.И. Указ. соч. С. 60 - 61). Соглашением
участников долевой собственности могут быть установлены самые различные способы
осуществления права собственности на общее имущество: сдача его всего в аренду
третьим лицам, выдача доверенности третьему лицу для продажи общего имущества,
передача имущества на хранение в музей для его экспозиции и т.п. Отсутствуют в связи с
этим в гл. 16 ГК РФ нормы, которые требовали бы на основании п. 4 ст. 182 ГК РФ
совершения сделок с общим имуществом только лично сособственниками. Трудно
согласиться и с тем, что пайщики не могут осуществить свое право собственности
порознь: ведь распоряжение паями (а значит, и долями в праве общей собственности) есть
в том числе и осуществление права общей собственности. По этим же причинам
представляется неверным утверждение А. Цыкунова о том, что по причине того, что
пользуется и распоряжается вещами, входящими в состав ПИФа, УК, к ПИФам
неприменимы ст. ст. 246 и 247 ГК РФ (Цыкунов А. Указ. соч. @).

Пункт 2 ст. 246 ГК РФ, устанавливающий право сособственника распоряжаться

своей долей, также применим к ПИФам - с учетом только того, что распоряжение ею
осуществляется путем распоряжения паем (п. 5 ст. 14 Закона об ИФ). А. Цыкунов
признает ст. 248 ГК РФ применимой к ПИФам с оговорками, так как "каждый пайщик
получает прирост к своей доле соразмерно этой доле" <1>. Соглашаясь с тем, что ст. 248
ГК РФ также применима к ПИФам (действительно, согласно п. 1 ст. 10 Закона об ИФ
имущество, полученное в процессе управления ПИФом, включается в его состав <2>),
неясно, в чем же здесь оговорки (к сожалению, сам указанный автор не уточняет этого).
По нашему мнению, сложность применения ст. 248 ГК РФ к ПИФам состоит только в том,
что она допускает установление иного соглашением сособственников, а не законом
(применительно к ПИФам это Закон об ИФ). Однако это свидетельствует не о том, что в
данном вопросе общая собственность пайщиков не соответствует конструкции общей
собственности по гл. 16 ГК РФ, а о том, что необходимо дополнение гл. 16 ГК РФ. Также
действует для ПИФов и ст. 249 ГК РФ - поскольку расходы по ДУ ПИФами
осуществляются за счет имущества, входящего в состав ПИФов (п. 6 ст. 41 Закона об ИФ),
каждый пайщик и участвует в них в результате именно пропорционально своей доле <3>.
--------------------------------
<1> Цыкунов А. Указ. соч. @
<2> Эта норма является также проявлением правила п. 2 ст. 1020 ГК РФ о том, что
все права, приобретенные в связи с ДУ, поступают в состав управляемого имущества.
<3> С этим согласен и А. Цыкунов (Цыкунов А. Указ. соч. @).

В силу прямого указания абз. 3 п. 2 ст. 11 (присоединяясь к договору ДУ ПИФом,

пайщик тем самым отказывается от осуществления преимущественного права
приобретения доли в праве собственности на имущество, составляющее ПИФ, при этом
соответствующее право прекращается <1>) не применяется в ПИФах преимущественное
право покупки, предусмотренное ст. 250 ГК РФ <2>. В связи с этим высказывается
мнение, что "отказ инвесторов от права преимущественной покупки доли
(инвестиционного пая) в общем имуществе ПИФа нарушает основополагающий принцип
права общей собственности и подтверждает предположение, что сособственники ПИФа не
представляют никакой общности" <3>. Существование преимущественного права
покупки доли в праве общей собственности является традицией российского права: его
предусматривали ст. ст. 555 и 1314 Свода законов Российской империи <4>, предлагалось
закрепить его и в ст. 824 проекта Гражданского уложения Российской империи,
впоследствии оно устанавливалось ст. 64 ГК 1922 г. и ст. 120 ГК 1964 г. Между тем если
обратиться к зарубежному опыту, то обнаружится, что институт преимущественного
права покупки не связан неразрывно с правом общей собственности <5>: его не было в
классическом римском частном праве <6>, в Германии и Франции оно существует только
в случае продажи доли в наследственном имуществе, но не в другом общем имуществе
<7>. В отечественной литературе, обосновывая существование преимущественного права
покупки, указывают на то, что оно выражает интерес участников общей собственности 1)
в сокращении числа сособственников и 2) в увеличении своих долей, 3) дает участникам
общей собственности возможность контролировать имеющий для них значение
персональный состав совладельцев <8>. Как видно, ни один из этих аргументов
неприменим к открытым ПИФам <9> - пайщикам ПИФов этого типа все равно, сколько их
всего по количеству, потребность в увеличении своей доли они всегда могут осуществить
путем приобретения новых паев у УК (абз. 1 п. 1 ст. 24), персональный состав пайщиков
им также безразличен - в связи с этим вполне обоснованно исключение
преимущественного права покупки доли в отношении пайщиков открытых ПИФов <10>.
Для пайщиков же интервальных ПИФов может иметь значение только второй аргумент,
ибо в период между сроками приема заявок на приобретение паев они не могут
приобрести новые паи у УК (абз. 2 п. 1 ст. 24), а для пайщиков закрытых ПИФов - только
второй (у них вообще очень редко бывает после формирования ПИФа возможность
приобрести паи у УК) и третий аргументы (пайщики закрытых ПИФов, в отличие от
пайщиков ПИФов других типов, ряд решений вырабатывают между собой на общем
собрании пайщиков - ст. 18). Однако, как видно из вышеизложенного, Закон об ИФ
исключает право преимущественной покупки входящей в пай доли в праве общей
собственности на ПИФ для ПИФов всех типов. Это обусловливается тем, что, как
отмечают Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина, целью участия в ПИФе является
инвестирование денежных средств и последующий их возврат путем продажи пая, а
"ликвидность инвестиционного пая или возможность быстрого превращения ценной
бумаги в денежные средства является основным условием инвестирования" <11>.
Соглашаясь с тем, что ликвидность пая является важным достоинством ПИФа как
механизма инвестирования, мы ранее уже высказывали мнение, что Закон об ИФ мог бы
для интервальных ПИФов, и особенно закрытых ПИФов, допустить возможность
установления в правилах ДУ ПИФом преимущественного права покупки паев, хотя бы в
то время, когда пайщики не имеют возможности приобрести паи у УК <12> - те пайщики,
кто не захотел бы обременять себя преимущественным правом, просто не стали бы
приобретать паи таких интервальных и закрытых ПИФов, остановив свой выбор на тех,
правила ДУ которыми преимущественного права покупки не предусматривают.
--------------------------------
<1> До Закона об ИФ в Указе Президента РФ от 26 июля 1995 г. N 765 "О
дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики
Российской Федерации" такой нормы не было, но в литературе предлагалось ее
установить (Макарчук З.В. Указ. соч. С. 128). Вместе с тем трудно согласиться, что
фактически право преимущественной покупки паев (оно же и обязанность) принадлежит
УК (Лебедев В.Н. Указ. соч. С. 128; Макарчук З.В. Указ. соч. С. 126 - 127), поскольку
нормы о таком праве (или обязанности) не было в Указе N 765 и нет в Законе об ИФ.
<2> Хотя ст. 250 ГК РФ буквально говорит о преимущественном праве покупки, а
абз. 3 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ - о преимущественном праве приобретения, нет сомнений в
том, что речь идет об одном и том же, ибо п. 5 ст. 250 ГК РФ устанавливает, что правила
п. п. 1 - 4 той же статьи о преимущественном праве покупки применяются и при
отчуждении доли по договору мены, по которому доля уже не покупается, а
приобретается. Возможно, термин "преимущественное право приобретения" был
заимствован Законом об ИФ из Федерального закона "Об акционерных обществах" (абз. 4
п. 3 ст. 7 и ст. ст. 40 - 41). Поскольку все же в Законе об ИФ речь идет о
преимущественном праве применительно к ситуации общей собственности, то более
точным было бы употребление термина "преимущественное право покупки".
<3> Лебедев В.Н. Указ. соч. С. 131; Макарчук З.В. Указ. соч. С. 129.
<4> Зимелева М.В. Указ. соч. С. 62; Леонова Л.Ю. Преимущественное право
покупки: история возникновения, осуществление и защита // Законодательство. 2002. N
9**; Товстолес Н.Н. Общая собственность по русскому гражданскому праву // Журнал
Министерства юстиции. 1900. N 8. С. 166 - 167; Фоков А.П. Теоретические и
практические проблемы распоряжения имуществом, находящимся в общей долевой и
совместной собственности // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 10*. По сути,
преимущественное право покупки содержалось еще в ст. 14 гл. XVII Уложения царя
Алексея Михайловича 1649 г., упоминалось оно и в ст. 160 Устава купеческого
судоходства 1781 г. (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 62 - 63; Товстолес Н.Н. Указ. соч. С. 147
- 148 и 151 - 152).
<5> Отмечавшая это М.В. Зимелева вообще выступала против преимущественного
права покупки в советском праве (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 64), высказывался против
его сохранения и А. Кусиков (Кусиков А. О праве совладельца на преимущественную
покупку продающейся доли соучастника // Вестник советской юстиции. 1927. N 23. С.
794).
<6> Зелер В.Ф. Учение о праве общей собственности по римскому праву. Харьков:
Тип. Адольфа Дарре, 1895. С. 105; Зимелева М.В. Указ. соч. С. 60; Скловский К.,
Смирнова М. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве //
Хозяйство и право. 2003. N 10*.
<7> Зимелева М.В. Указ. соч. С. 61 - 62. По крайней мере, по-видимому, так было на
момент издания этой книги. Впоследствии ФГК был дополнен в 1976 г. ст. 815.14,
установившей преимущественное право покупки доли (хотя эта норма и находится в гл.
VI "О разделе (наследства) и о возвратах (в наследственную массу)", ее положения
применяются ко всем случаям общей собственности как наследственного, так и
ненаследственного происхождения - и по такому пути идет судебная практика (Code civil.
Paris: Dallos, 2005. P. 777). В Германии же и сейчас ГГУ не устанавливает общего
преимущественного права покупки доли, допуская ее установление договором и
устанавливая его в отношении наследства (§ 1095 и § 2034; см.: Burgerliches Gesetzbuch /
O. Palandt, P. Bassenge. Munchen: Beck, 1998. S. 1227 - 1229, 1913).
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<8> Гаврилов Э. Преимущественное право покупки // Российская юстиция. 2001. N
2**; Гражданское право: В 4 т. Т. 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права: Учебник для студентов вузов /
Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 126 (автор
гл. 22 - Е.А. Суханов); Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. 3-е изд., испр. и
доп. / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М.: Юрид. лит., 1982. С. 156 (автор коммент. к
ст. 120 - Е.А. Поссе); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части первой (постатейный). 3-е изд., испр., доп. и перераб. с использованием судебно-
арбитражной практики / Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юрид. фирма
"Контракт"; ИНФРА-М, 2005. С. 649 (автор коммент. к гл. 16 - Ю.К. Толстой);
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред.
Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2004 (автор коммент. к ст. 250 - З.С. Беляева);
Леонова Л.Ю. Указ. соч. **; Мананкова Р.П. Правоотношение общей долевой
собственности граждан по советскому законодательству. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1977.
С. 105 - 106; Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности
и владении. Практические вопросы. М.: Статут, 2004; Скловский К., Смирнова М. Указ.
соч. *
<9> Неочевидными представляются они и в обычной ситуации общей
собственности: если проводить их до конца, то любая смена сособственника (а не только в
результате продажи или мены доли) должна сопровождаться преимущественным правом
сособственников, но этого нет - наличие же его только в отдельных случаях не позволяет
достичь упомянутых целей. Не случайно судебная практика уже расширила сферу
применения преимущественного права покупки доли в праве общей собственности на
передачу ее в качестве отступного (п. 7 Обзора практики применения арбитражными
судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации (информационное
письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102)), а Федеральный закон "Об
обществах с ограниченной ответственностью" (п. п. 4 и 5 ст. 21), устанавливая
преимущественное право покупки доли в уставном капитале при ее продаже,
одновременно разрешает установить в уставе необходимость получить согласие общества
или остальных участников общества на уступку доли (части доли) участника общества
третьим лицам иным образом, чем продажа.
<10> Как будто об открытых ПИФах писала М.В. Зимелева следующие строки:
"Право преимущественной покупки имеет смысл с точки зрения интересов участников
общей собственности лишь в тех случаях, когда они заинтересованы в личной связи, на
основе которой создается и управляется общее имущество, и в личных качествах своих
товарищей по этому управлению", если же вокруг общего объекта "группируются лица, не
стоящие друг к другу в каких-то особых личных отношениях", то "каждый из них
значительно более заинтересован в возможности свободно продать свою долю в случае,
если участие в общей собственности для него почему-либо неприятно или невыгодно, чем
в возможности приобрести долю своего сотоварища в случае ее отчуждения" (Зимелева
М.В. Указ. соч. С. 61). Ранее сходную позицию занимал К.Д. Кавелин: "Когда участие в
общей собственности не требует особливых личных качеств или когда соучастники не
связаны личным обязательством, выход из числа участников общей собственности может
совершаться совершенно свободно передачею пая или доли любому постороннему лицу,
без всяких ограничений" (Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и
обязательствам (в применении к русскому законодательству: Опыт систематического
обозрения) // Избранные труды по гражданскому праву. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2003.
С. 264 - 265). В современной литературе О.Г. Козьменко также отмечает, что право
преимущественной покупки применяется только в модели "общей собственности с
индивидуальным интересом", конститутивным признаком которой является "наличие
самостоятельного признаваемого законодателем интереса в вещи у каждого из
сособственников", в то время как в модели "общей собственности с посредником" (к
которой он относит и общую собственность на ПИФы), характеризующейся тем, что
"общая поставленная цель достигается не собственными усилиями сособственников, а
путем оказания им услуг профессиональным участником рынка", сособственники не
обладают правом преимущественной покупки (Козьменко О.Г. Модели общей
собственности по гражданскому законодательству Российской Федерации: Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2006. С. 8, 9, 13, 14, 21).
<11> Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Комментарий к Федеральному закону "Об
инвестиционных фондах". М.: Юрид. дом "Юстицинформ", 2003* (коммент. к ст. 11).
А.Ю. Буркова также отмечает, что при продаже паев на вторичном рынке не действуют
какие-либо преимущественные права, которые бы затруднили реализацию паев
инвестором (Буракова А.Ю. Инвесторы паевых инвестиционных фондов: так ли они
беззащитны? // Законодательство. 2005. N 2. С. 53).
<12> Показательно, что М.В. Зимелева, выступавшая вообще против права
преимущественной покупки в советском праве, считала при этом желательным допустить
возможность соглашений сособственников о его установлении, имеющих при этом только
обязательственную (а не вещную) силу (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 64). В настоящее
время возможность заключения таких соглашений допускает К.И. Скловский (Скловский
К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении*).

Кроме того, вызывает возражение то, как Закон об ИФ исключает применение

преимущественного права покупки в отношении ПИФов. Ю.С. Любимов отмечает, что
"по смыслу п. 2 ст. 250 ГК РФ отказ участника общей собственности от
преимущественного права приобретения доли другого участника возможен только после
уведомления об отчуждении доли, поступившего в его адрес", в связи с чем абз. 3 п. 2 ст.
11 Закона об ИФ вступает в противоречие с указанной нормой <1>. По нашему мнению,
указанный автор смешивает преимущественное право покупки конкретной доли, о
намерении продать которую сообщил ее обладатель (о котором и говорит п. 2 ст. 250 ГК
РФ), и преимущественное право покупки как элемент правового режима долевой
собственности. Кроме того, по нашему мнению, наличие п. 2 ст. 250 ГК РФ в принципе не
исключает применения заложенной в п. 2 ст. 9 ГК РФ возможности установления законом
других случаев, когда отказ лица от осуществления принадлежащего ему права влечет
прекращение этого права. Представляется, однако, неоправданным использование в
отношении преимущественного права покупки механизма отказа от осуществления права,
влекущего прекращение права, в то время как в отношении прав на раздел и выдел доли в
натуре Закон об ИФ просто предусмотрел отсутствие таких прав <2>. Первый подход
является менее удачным, ибо предполагает, что на юридическую секунду такое право все
же возникает, а уже затем вследствие отказа от него прекращается <3>. Более логичным
было бы преимущественное право покупки в отношении ПИФов также просто исключить,
а не требовать отказа от его осуществления.
--------------------------------
<1> Любимов Ю.С. Правовое положение инвестиционных фондов // Труды по
гражданскому праву: К 75-летию Ю.К. Толстого / Под ред. А.А. Иванова. М.: ТК Велби;
Проспект, 2003. С. 199.
<2> В связи с этим представляется неточным указание в п. 20 Правил ЗПИФа
недвижимости "Первый Петербургский фонд прямых инвестиций в недвижимость" под
управлением ООО "Управляющая компания "Свиньин и Партнеры"
(www.investfunds.ru/funds/files/rules_svinin.zip. 13.04.05) на то, что, присоединившись к
договору ДУ, пайщик утрачивает преимущественное право приобретения доли в праве
собственности на имущество, составляющее ПИФ, право на раздел имущества и право на
выдел из имущества, составляющего ПИФ, доли в натуре.
<3> Так же отрицательно, на наш взгляд, следует оценить и воспроизведение
законодателем этого неудачного подхода Закона об ИФ и в п. 2 ст. 18 Федерального
закона "Об ипотечных ценных бумагах".

Касаясь причин отказа Закона об ИФ от преимущественного права покупки, следует

отметить и то, что доля в праве общей собственности на вещи, входящие в состав ПИФа,
не есть единственная составляющая пая - прежде всего он включает в себя еще и
обязательственные права пайщика в отношении УК (п. 1 ст. 14), в отношении которых в
ГК РФ нет правил о преимущественном праве покупки <1>. Между тем ст. 250 ГК РФ не
предусматривает случая продажи доли не в отдельности, а в совокупности с другими
правами, для которых не установлен режим преимущественного права покупки - в этих
случаях применение его становится сомнительным. Так, показательно, что в литературе
признается, что при продаже доли в общем имуществе многоквартирного дома вместе с
продажей квартиры не применяется преимущественное право покупки доли, хотя ст. 290
ГК РФ и не говорит прямо об этом <2>.
--------------------------------
<1> Эти права, как уже отмечалось, также являются общими, и потому можно
ставить вопрос о применении к ним норм гл. 16 ГК РФ, в том числе и ст. 250, однако в
настоящее время ГК РФ этого напрямую не предусматривает.
<2> Крашенинников П.В. Сделки с жилыми помещениями: комментарий
гражданского и жилищного законодательства и практика его применения. 4-е изд.,
перераб. и доп. М.: Статут, 2002*; Савельев Д. Долевая собственность в кондоминиуме //
Российская юстиция. 2000. N 10**; Фогель В.А. Особенности осуществления права общей
долевой собственности на общее имущество многоквартирного дома // Юрист. 2002. N
12*.

Не применяется к ПИФам ст. 251 ГК РФ о моменте перехода доли в праве общей

собственности, поскольку эта доля в составе пая как бездокументарной ценной бумаги
переходит только в момент внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя
пая в реестре пайщиков или по счету депо (п. 2 ст. 149 ГК РФ, п. п. 1, 2 и 5 ст. 14 и ст. 47
Закона об ИФ, п. 9.1 Положения о порядке ведения реестра владельцев инвестиционных
паев паевых инвестиционных фондов (утв. Постановлением ФКЦБ от 7 июня 2002 г. N
20/пс)). Однако переход доли именно с момента заключения договора, как видно из
диспозитивного характера абз. 1 ст. 251 ГК РФ, не является принципиальной чертой права
общей собственности (противоречие носит не содержательный, а формальный характер -
иное для ПИФов установлено законом, а не соглашением).
Согласно абз. 2 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ раздел имущества, составляющего ПИФ, и
выдел из него доли в натуре не допускаются. В связи с этим противниками общей
собственности пайщиков (и, соответственно, сторонниками признания УК собственником
ПИФа) высказываются мнения о том, что к ПИФам не может быть применена ст. 252 ГК
РФ <1>, а права на раздел и на выдел - это неотъемлемая черта долевой собственности как
вещно-правовой конструкции <2>. Однако, как представляется, они не учитывают того,
что п. 1 ст. 252 ГК РФ говорит о праве сособственников на раздел общего имущества, не
указывая при этом на то, что такой раздел должен осуществляться обязательно в натуре -
он указывает на то, что раздел осуществляется по соглашению сособственников, которые
могут достигнуть соглашения о разделе общего имущества не только путем раздела его в
натуре, а путем, например, продажи общего имущества и раздела полученной суммы <3>,
и именно такого соглашения, по нашему мнению, и достигают пайщики как
сособственники <4> (при этом, однако, возникает уже затронутый вопрос о том, что они
не могут изменить или расторгнуть это соглашение в силу императивной нормы Закона об
ИФ, что требует изменения ГК РФ). Кроме того, отметим, что некоторые зарубежные
законодательства допускают заключение сособственниками соглашений, лишающих их
самих права требовать раздела вообще или в течение определенного срока, при этом,
правда, при определенных условиях такое право все же может быть реализовано, но уже в
порядке исключения <5>; более того, п. 4 ст. 244 ГК РФ прямо допускает установление
случаев, когда невозможен раздел общего имущества, - эти факты также свидетельствуют
о том, что право на раздел не следует рассматривать как безусловное право в рамках
общей собственности, без которого она немыслима <6>.
--------------------------------
<1> Цыкунов А. Указ. соч. @ Ю.С. Любимов также отмечает, что установленный в
абз. 2 п. 2 ст. 11 запрет на раздел ПИФа и выдел доли из него прямо противоречит п. п. 1 и
2 ст. 252 ГК РФ (Любимов Ю.С. Указ. соч. С. 199).
<2> Липавский В. Указ. соч. С. 49; Шевченко Г.Н. Ценные бумаги "коллективного
инвестирования" // Журнал российского права. 2005. N 6. С. 19 - 20.
<3> По сути, это также будет раздел в натуре, поскольку полученные от продажи
наличные деньги составят также общую собственность. Ряд иностранных правопорядков
прямо предусматривает такой способ раздела, как продажа общего имущества и раздел
полученных от продажи сумм, - § 753 (1) ГГУ, п. 2 ст. 361 и ст. 1365 ГК Молдовы, § 148
(3) ГК Венгерской Народной Республики, п. "а" ст. 40 Закона Израиля о недвижимом
имуществе, п. "б" ст. 10 Закона Израиля о движимом имуществе, более того, этот способ
ставится зарубежным правом, по свидетельству М.В. Зимелевой, во главу угла (Зимелева
М.В. Указ. соч. С. 65). Такой порядок в числе других предлагался и в ст. 832 проекта
Гражданского уложения Российской империи, а также предусматривался в подп. 4 п. 1 ст.
123 ГК 1964 г.
<4> Норма абз. 2 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ сформулирована так, что ее можно
толковать двояко: слова "в натуре" можно считать относящимися только к выделу доли, а
можно и к разделу, и к выделу. По нашему мнению, верно последнее толкование, ибо, во-
первых, если бы законодатель хотел подчеркнуть, что в натуре не допускается только
выдел доли, то он легко сделал бы это, переставив слова "выдел доли" и "раздел" местами,
однако он этого не сделал, и, во-вторых, вряд ли логично было бы не допускать выдел
доли только в натуре, а раздел вообще, ибо, как справедливо писала М.В. Зимелева,
"выдел является как бы частным случаем раздела" (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 66). В
связи с этим обращает на себя внимание то, что в п. 3 ст. 22 проекта Федерального закона
"Об акционерных и паевых инвестиционных фондах" предлагалось установить, что
имущество, составляющее ПИФ, не может быть разделено владельцами его паев, однако
Закон об ИФ не воспринял такую формулировку - как представляется, именно потому, что
оно может быть разделено, но не в натуре.
<5> § 749 (2) и 1010 (1) ГГУ (при этом § 751 и 1010 (1) дополнительно прямо
предусматривают, что такое соглашение действует и для сингулярных правопреемников
(в отношении земли - если такое соглашение зарегистрировано в поземельной книге)), п. 1
ст. 357, ст. 359 и п. 2 ст. 1363 ГК Молдовы, п. "б" ст. 37 Закона Израиля о недвижимом
имуществе, п. "а" ст. 10 Закона Израиля о движимом имуществе. Разрешающая
заключение соглашения об отказе от раздела на срок норма предлагалась и в ст. 827
проекта ГУ РИ. Зелер В.Ф. Указ. соч. С. 53; Зимелева М.В. Указ. соч. С. 68. К.И.
Скловский полагает, что и по ГК РФ возможно заключение таких соглашений на срок, но
не бессрочно (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о
собственности и владении*).
<6> Как писала М.В. Зимелева, свобода раздела не является неотъемлемым
атрибутом общей собственности, ибо "в условиях, когда общее имущество составляет
основу общей хозяйственной деятельности и когда изъятие части этого имущества может
вредно отозваться на этой последней, не только раздел, но даже выдел либо
ограничивается, либо вовсе не допускается" (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 67).

Применительно к праву на выдел также, по нашему мнению, следует учитывать, что

п. 2 ст. 252 ГК РФ говорит о праве на выдел, но не указывает на то, что доля должна
выделяться именно в натуре <1>. Как видно из абз. 1 п. 3 ст. 252 ГК РФ, право на выдел
именно в натуре возникает у сособственника только в том случае, если сособственники не
достигнут соглашения о способе и условиях выдела, но именно такого соглашения, по
нашему мнению, и достигают пайщики, и оно как раз предусматривает выплату
компенсации <2>. Более того, как справедливо было обращено внимание в заключении
Правового управления Аппарата ГД ФС РФ от 14 февраля 2000 г. N 2.2-15/160 на проект
Федерального закона "Об инвестиционных фондах" и соответствующий проект
постановления Государственной Думы, п. 3 ст. 252 ГК РФ допускает установление в
законе случаев, когда выдел в натуре доли из общего имущества не допускается - и таким
законом и является Закон об ИФ <3>, <4>. В связи с этим представляется неверным
мнение Г.Н. Шевченко о том, что Закон об ИФ, не допуская выдела доли в натуре, не
согласовывается в этом вопросе с гражданским законодательством <5>. Кроме того, на
самом деле выдел доли при погашении пая чаще всего (а раздел ПИФа всегда) происходит
в натуре, поскольку обычно выплата компенсации при погашении пая выплачивается за
счет средств, составляющих ПИФ (абз. 1 ст. 25), а при прекращении ПИФа между
пайщиками делятся средства, имевшиеся в составе ПИФа и полученные от продажи
неденежных активов ПИФа, которые также поступают в ПИФ (п. 1 ст. 32), - другое дело,
поскольку выделяются (делятся) не наличные деньги, а безналичные (т.е. не вещи, а права
требования), прямое применение норм об общей собственности невозможно, что
формально не позволяет признать такой выдел и раздел "натуральными". Как уже
отмечалось, в ГК РФ нет подробных правил об общности иных, кроме права
собственности, прав. Однако в их отсутствие в силу аналогии закона могут, по нашему
мнению, применяться и нормы гл. 16 ГК РФ. О справедливости такого подхода
свидетельствует и то, что абз. 3 п. 2 ст. 1050 ГК РФ устанавливает, что раздел общих прав
требования товарищей по договору простого товарищества осуществляется как раз в
порядке, предусмотренном ст. 252 ГК РФ. В связи с этим нельзя не согласиться с В.А.
Беловым в том, что "институт права общей собственности вполне может стать базой для
конструирования родового понятия общих субъективных гражданских прав, т.е. прав,
принадлежащих одновременно нескольким лицам" <6>.
--------------------------------
<1> В отличие от ГК Украины, п. 1 ст. 364 которого закрепляет за сособственником
именно право на выдел доли в натуре. В связи с этим обращает на себя внимание то, что в
п. 3 ст. 22 проекта Федерального закона "Об акционерных и паевых инвестиционных
фондах" предлагалось установить, что пайщики не вправе требовать выдела своей доли из
имущества, составляющего ПИФ, однако Закон об ИФ не воспринял такую формулировку
- как представляется, именно потому, что доля может быть выделена, но не в натуре.
Вообще, выдел доли путем выплаты компенсации отнюдь не противоречит правовой
природе общей собственности - о нем прямо говорит абз. 2 п. 3 ст. 252 ГК РФ. Не является
оригинальной и идея о выделе только путем выплаты денег - в свое время ст. 292 ГК 1922
г. устанавливала, что при выбытии товарища из простого товарищества его доля
выделялась наличными деньгами.
<2> Интересно, что ст. 65 ГК 1922 г. допускала установление невозможности выдела
доли не только законом, но и договором. По этому поводу М.В. Зимелева отмечала, что
возможность такого договорного отказа от права на выдел никак не ограничивалась
сроком, но в любое время такой договор всегда может быть отменен последующим
соглашением (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 69). Применительно к ПИФам, как видно,
особенность состоит снова в том, что соглашение о порядке выдела доли не может быть
изменено или расторгнуто в последующем.
<3> Отметим, что случай с ПИФами отнюдь не единственный - так, не допускает
выдел в натуре доли в общем имуществе многоквартирного дома подп. 1 п. 4 ст. 37 ЖК
РФ, а п. 2 ст. 54 Федерального закона "Об объектах культурного наследия (памятниках
истории и культуры) народов Российской Федерации" - в общей собственности на такие
виды объектов культурного наследия, как памятники и ансамбли.
<4> Представляется, что в абз. 2 п. 3 ст. 252 ГК РФ логично было бы также
упомянуть и о невозможности раздела в натуре в силу закона (п. 4 ст. 244 говорит о
ситуации установления законом невозможности раздела вообще, а не только в натуре),
ибо странной представляется ситуация, когда закон запрещает выдел доли в натуре, но не
запрещает раздел в натуре, тем более что любой выдел всегда может перерасти в раздел -
если примеру одного сособственника последуют другие.
<5> Шевченко Г.Н. Указ. соч. С. 19.
<6> Белов В.А. Право общей собственности // Законодательство. 2002. N 11**.

А. Цыкунов полагает, что ст. 255 ГК РФ не может применяться к ПИФам, раз Закон
об ИФ (абз. 2 п. 2 ст. 11) не допускает выдел в натуре доли из ПИФа <1>. Однако он, как
представляется, не учитывает того, что, как уже отмечалось, абз. 2 п. 3 ст. 252 ГК РФ
допускает установление в законе случаев, когда выдел доли в натуре невозможен, и
именно таким законом и является Закон об ИФ, в связи с чем в этом противоречия между
Законом об ИФ и ст. 252 ГК РФ нет. Однако, по нашему мнению, очевидно, что
нецелесообразно было бы распространять на ПИФы правило абз. 2 ст. 252 ГК РФ в части
необходимости обращения кредитора вначале с требованием к другим сособственникам о
приобретении ими доли должника, ибо это, по сути, есть проявление преимущественного
права покупки <2>, в связи с чем более логично применение кредитором пайщика
установленного п. 3 ст. 255 ГК РФ порядка обращения взыскания на доли напрямую
(минуя других сособственников) - именно так, по нашему мнению, можно толковать п. 3
ст. 15 Закона об ИФ. Кроме того, эту последнюю норму о том, что обращение взыскания
по долгам пайщиков на имущество, составляющее ПИФ, не допускается, а взыскание
обращается на принадлежащие им паи, следует также понимать в том смысле, что нельзя
обращать взыскание отдельно на долю в праве общей собственности, а нужно также
обращать взыскание на весь пай, но здесь никакого противоречия со ст. 255 ГК РФ также
нет.
--------------------------------
<1> Цыкунов А. Указ. соч. @
<2> Прямо называет его таковым Ю.К. Толстой (Комментарий к Гражданскому
кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред.
О.Н. Садиков. С. 658). К.И. Скловский отмечает, что "право на выкуп доли по требованию
кредиторов одного из участников, хотя и предусматривает определенные преимущества
участников общей собственности, не является преимущественным правом покупки" и
"поэтому если доля будет продана с публичных торгов или реализована иным образом с
нарушением прав участников на выкуп, то они вправе требовать признания этой продажи
недействительной с соблюдением общего порядка защиты гражданских прав (ст. ст. 12,
166), а не в порядке, предусмотренном ст. 250", "продажа доли с публичных торгов может
быть оспорена участниками общей собственности по правилам для оспоримых сделок (ст.
449)" (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и
владении*). Соглашаясь с тем, что последствия нарушения права сособственников, о
котором говорит абз. 2 ст. 255 ГК РФ, являются иными, нежели последствия нарушения
ст. 250 ГК РФ, представляется возможным все же считать и механизм абз. 2 ст. 255 ГК РФ
также проявлением права преимущественной покупки, ибо содержание обеих норм (с
точки зрения регулятивной, а не охранительной) одинаково: прежде чем продать долю
третьим лицам, предложи купить сособственникам.

Д.И. Степанов, критикуя конструкцию общей собственности пайщиков, отмечает,

что сособственность - это отношения в статике, где объект собственности присутствует в
наличии, а в случае с ПИФами имущественные отношения предстают в динамике, и
потому объект общей собственности не может присутствовать в наличии <1>. Этот довод
представляется ошибочным потому, что отношения динамики не могут не основываться
на отношениях статики, и потому динамика состава ПИФа основана на том, что кто-то
является его собственником. Между тем общая собственность отнюдь не предполагает
статичности своего объекта: на это указывают п. 3 ст. 245, ст. ст. 248 и 252 ГК РФ. Вполне
возможна ситуация, когда имущественный комплекс является общей собственностью и
отдельные вещи из его состава отчуждаются, а другие, наоборот, в его состав
приобретаются: это никак не противоречит природе общей собственности - такую
ситуацию мы наблюдаем, в частности, в отношении имущества крестьянско-фермерского
хозяйства и общего имущества супругов, для которых соглашением соответствующих лиц
установлен режим общей долевой собственности (п. 1 ст. 256 и п. 1 ст. 257 ГК РФ). Д.И.
Степанов также полагает, что раз п. 2 ст. 11 Закона об ИФ говорит о праве общей
собственности пайщиков не на ПИФ как на имущественный комплекс, а на имущество,
составляющее ПИФ, то это означает, что нельзя вести речь о праве общей собственности
на имущественный комплекс, состав которого подвержен изменениям, и далее указывает,
что "право собственности на имущество, переданное в имущественный комплекс при его
формировании, - это одно, а право собственности на имущественный комплекс - другое,
причем указанные права могут вовсе не совпадать по тому, кому принадлежит право" <2>.
Если при этом он имеет в виду, что право собственности на имущественный комплекс
принадлежит УК, то именно данный аргумент, как представляется, к этой мысли не
приводит. Действительно, состав имущественного комплекса может меняться, что
означает, что право собственности на отдельные составляющие его вещи утрачивается, а
на вновь входящие в его состав - возникает. Но при этом не может быть такой ситуации,
что вследствие такой динамики состава имущественного комплекса изменится субъект
права собственности на него - ибо именно потому, что новые вещи попадают в состав
имущественного комплекса, его собственник становится их собственником. Также и
пайщики, хотя и перестают быть сособственниками тех вещей, которые они передавали в
ПИФ, при их отчуждении УК третьим лицам, при этом становятся сособственниками
новых вещей, поступивших взамен выбывших в состав ПИФа, ибо пайщики -
сособственники всех вещей в составе ПИФа как имущественного комплекса.
--------------------------------
<1> Степанов Д.И. Указ. соч. С. 60 - 61.
<2> Степанов Д.И. Указ. соч. С. 53.

Как видно из вышеизложенного, неверно мнение о том, что большая часть статей ГК
РФ о праве общей собственности не может применяться к ПИФам, что будто бы делает
сомнительной всю общую собственность пайщиков <1>, ибо, напротив, как раз большая
часть их вполне к ПИФам применима, а те из них, которые неприменимы, не составляют
неотъемлемых черт режима общей собственности.
--------------------------------
<1> Цыкунов А. Указ. соч. @

Теоретически можно представить себе ситуацию, когда все паи одного ПИФа
окажутся принадлежащими одному лицу (единственному пайщику). В связи с этим
возникает вопрос о том, каково будет содержание прав единственного пайщика, если
исходить из конструкции общей собственности пайщиков: по этому поводу М. Плющев
отмечает, что, "с одной стороны, об общей долевой собственности не может идти и речи,
поскольку п. 1 ст. 244 ГК РФ ясно указывает на то, что право общей собственности может
быть установлено только на имущество, находящееся в собственности двух или
нескольких лиц", а с другой стороны, в Законе об ИФ постоянно подчеркивается, что
имущество ПИФа принадлежит пайщикам на праве общей долевой собственности. Для
объяснения ситуации далее он, опираясь на то, что права пайщика удостоверяются ценной
бумагой, которая и определяет объем и характер его прав, приходит к выводу о том, что
единственный пайщик имеет не единое право собственности на ПИФ, а множество долей
в праве собственности на него, что представляется ему юридически неразумным и
свидетельствующим о том, что пай не является ценной бумагой, удостоверяющей долю в
праве общей собственности на ПИФ <1>. Между тем, как представляется, ситуация
является прямо противоположной: именно то, что доля в праве собственности на вещи в
составе ПИФа удостоверяется паем как ценной бумагой, и объясняет тот факт, что при
концентрации всех паев в руках одного пайщика ему принадлежат все паи, в том числе
все доли в праве общей собственности, а не единый пай, включающий единое право
собственности; точно так же и при наличии у пайщика не одного, а нескольких (но не
всех) паев нельзя говорить о том, что ему принадлежит одна общая доля в праве общей
собственности, большая по размеру, чем та, которую удостоверяет один пай, напротив,
ему принадлежит столько долей, сколько удостоверяют его паи. В связи с этим
показательно различие между правовым режимом прав участников общества с
ограниченной ответственностью и акционерного общества. Если указанные права не
удостоверены ценными бумагами, как в обществе с ограниченной ответственностью, то у
каждого участника всегда одна доля, размер которой может быть разным, соответственно,
при приобретении участником общества, помимо уже имеющейся доли, еще одной, он
становится не обладателем двух долей, а одной, большей по размеру доли, а если кто-то
скупает все доли, то он становится единственным участником, т.е. обладателем
единственной доли, номинальный размер которой равен размеру уставного капитала
общества (абз. 6 п. 2 ст. 12, п. п. 2 и 3 ст. 14, п. п. 1 и 2 ст. 19 и ст. 39 Федерального закона
от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью") <2>. Но
если указанные права удостоверены ценными бумагами, как в акционерном обществе, то
каждый участник обладает не единой долей, а определенным количеством акций -
соответственно, при приобретении акционером общества, помимо уже имеющейся акции,
еще одной, он становится обладателем двух акций, а не одной, большей по стоимости
акции, а если кто-то скупает все акции, то в таком случае он становится обладателем всех
акций общества, но не обладателем его единственной акции (п. 1 ст. 25, п. 1 ст. 44, п. 3 ст.
47 и п. 3 ст. 51 Закона об акционерных обществах) <3>.
--------------------------------
<1> Плющев М. Инвестиционный пай с позиций бездокументарной ценной бумаги //
Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 55.
<2> Еще четче этот вопрос урегулирован в § 169 (2) Закона Венгрии о
хозяйственных обществах 1988 г., согласно которому у каждого участника товарищества с
ограниченной ответственностью может быть только один пай, если участник приобретает
права другого, то его пай пропорционально увеличивается, и в § 114 (2) Торгового кодекса
ЧСФР 1991 г., согласно которому каждый участник товарищества с ограниченной
ответственностью может иметь только один торговый пай; если участник вносит еще один
вклад, его торговый пай соразмерно увеличивается (оба акта цитируются по изданию:
Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью: Сборник
зарубежного законодательства / Сост., отв. ред. и автор вступ. ст. В.А. Туманов. М.: БЕК,
1995).
<3> В связи с этим возникает вопрос, может ли обладатель нескольких или всех
акций общества осуществлять по отдельности удостоверенные его акциями права, в
частности, выдавать разным лицам доверенности на осуществление каждым лицом прав,
удостоверенных только соответствующей частью акций, голосовать по-разному разными
своими акциями и т.п., но он уже выходит за пределы настоящей работы.

Признание ПИФа общей собственностью пайщиков порождает, однако, возможные

препятствия на пути приобретения паев ПИФов некоторыми участниками оборота. Так, Н.
Пиксин и Т. Оксюк дополнительно аргументируют невозможность для публично-
правовых образований быть пайщиками ПИФов тем, что раз имущество, переданное в ДУ
ПИФом такими субъектами, становится общей собственностью пайщиков, а затем и вовсе
может быть отчуждено УК, то в случае участия этих лиц в формировании ПИФа
происходила бы передача государственного или муниципального имущества в частную
собственность, т.е., по сути, приватизация, а такой способ приватизации не предусмотрен
Федеральным законом от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного
и муниципального имущества" <1> (далее - Закон о приватизации). Действительно,
согласно указанному Закону государственное и муниципальное имущество отчуждается в
собственность физических и (или) юридических лиц исключительно на возмездной основе
(п. 2 ст. 2), при этом такое возмездное отчуждение государственного и муниципального
имущества в собственность физических и (или) юридических лиц и является
приватизацией (ст. 1), которая осуществляется только способами, предусмотренными
этим Законом (п. 5 ст. 13), среди которых нет передачи имущества в ДУ ПИФом. Однако
попытка приложить приведенные нормы к ДУ ПИФом обнаруживает следующую
проблему: из буквального толкования ст. 1 следует, что приватизация имеет место тогда,
когда имущество, бывшее собственностью только публично-правового образования,
становится собственностью только физических и юридических лиц. Между тем при
передаче имущества в ДУ ПИФом переданное имущество попадает в состав общей
собственности, участниками которой будут и физические, и юридические лица, и
публично-правовые образования. Таким образом, формально рассуждая, сама по себе
передача публичного имущества в ДУ ПИФом не может быть квалифицирована как
приватизация <2>. Но и дальнейшее отчуждение имущества, входящего в состав ПИФа,
также не будет с тех же формальных позиций приватизацией, ибо теперь нет ситуации
отчуждения имущества, бывшего собственностью только публично-правового
образования. Здесь сразу возникает вопрос: а возможно ли существование общей
собственности с участием и публично-правовых образований, и частных лиц? ГК РФ в гл.
16 напрямую этот вопрос не регулирует <3>, но и не содержит правила, которое
содержалось в ст. 123 ГК 1964 г., требовавшей, чтобы право общей долевой
собственности государства и граждан, кооперативных или иных общественных
организаций и граждан было прекращено в течение одного года со дня ее образования. В
связи с этим для обоснования признаваемой в литературе <4> возможности участия
публично-правовых образований в общей собственности вместе с частными лицами
можно сослаться на принцип равенства участников гражданских правоотношений,
означающий в том числе и право публично-правовых образований участвовать в них на
равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими
лицами (п. 1 ст. 1, абз. 2 п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 124 ГК РФ), а также на конституционный
принцип равенства всех форм собственности, ибо, как справедливо отмечает К.И.
Скловский, "равенство всех форм собственности означает, что не может быть запрета на
возникновение общей собственности, участниками которой выступают публичные органы
и частные лица" <5>. Кроме того, очевидно, что не может не возникнуть ситуации
"сособственничества" государства и частных лиц при приватизации отдельных квартир в
многоквартирном доме в отношении общего имущества (ст. 290 ГК РФ, ст. 36 ЖК РФ)
<6>, при выморочности имущества, в состав которого входит доля в праве общей
собственности (п. 2 ст. 1151 ГК РФ) <7>. Необходимо также учитывать, что в ДУ
ПИФами чаще всего передаются деньги. Хотя Закон о приватизации прямо не исключает
деньги как таковые (вне имущественного комплекса) из числа объектов приватизации,
отчуждение которых относится к сфере его регулирования, этот вывод напрашивается из
его содержания: из всех способов приватизации, предусмотренных Законом о
приватизации (п. 1 ст. 13), к деньгам могут быть теоретически применены только два:
внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные
капиталы открытых акционерных обществ и преобразование унитарного предприятия в
открытое акционерное общество (все остальные способы представляют собой продажу
имущества, деньги же как таковые продать невозможно), но и для этих последних
очевидно, что речь может идти о передаче денег только в составе имущественного
комплекса: ст. 12 Закона о приватизации требует обязательного определения цены
подлежащего приватизации имущества, в то время как деньги как таковые оценивать
бессмысленно. Кроме того, признание необходимости соблюдения Закона о приватизации
во всех случаях отчуждения публично-правовыми образованиями денег как таковых
привело бы к невозможности заключения с ними любых договоров, по которым они
производят платеж, ибо Закон о приватизации такого способа приватизации не
предусматривает, между тем такие договоры заключаются, и об их возможности
упоминает законодательство <8>, <9>. Можно также добавить, что безналичные деньги (а
именно они чаще всего имеются у публично-правовых образований), как не являющиеся
объектами права собственности, тем более не подпадают под действие Закона о
приватизации. В связи с изложенным, по нашему мнению, Закон о приватизации не мог
бы быть препятствием для приобретения публично-правовыми образованиями паев
ПИФов <10>.
--------------------------------
<1> Пиксин Н., Оксюк У. Правовой статус учредителей доверительного управления
паевым инвестиционным фондом // Хозяйство и право. 2004. N 11. С. 67.
<2> Впрочем, исходя из того, что публичная собственность все же фактически
охраняется у нас особо, вполне можно ожидать от правоприменителя расширительного
толкования Закона о приватизации как исключающего и передачу публичного имущества
в общую собственность. Так, К.И. Скловский отмечает, что не находят поддержки в судах
такие договоры, в результате которых возникает общая собственность на объект, который
до того находился в исключительной государственной (муниципальной) собственности
(Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и
владении*). Представляется, что до внесения уточнений в Закон о приватизации риск
указанного расширительного толкования будет сохраняться.
 <3> В отличие от ст. 116 ГК 1964 г., прямо допускавшей существование общей
собственности государства и одной или нескольких кооперативных и общественных
организаций.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<4> Гражданское право: В 4 т. Т. 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права: Учебник для студентов вузов /
Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 118 (автор
гл. 22 - Е.А. Суханов); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части первой (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 639 (автор
коммент. к гл. 16 - Ю.К. Толстой); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2004 (автор
коммент. к гл. 16 - З.С. Беляева)*; Научно-практический комментарий к Гражданскому
кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной.
М.: Норма, 2004 (автор коммент. к гл. 16 - А.А. Рябов)*. По-видимому, допускает такую
долевую собственность и Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте
земель сельскохозяйственного назначения" (абз. 3 и 4 п. 2 ст. 12).
<5> Скловский К.И. Некоторые вопросы применения земельного законодательства,
регулирующего предоставление земельных участков в городе // Хозяйство и право. 2004.
N 10*.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<6> На что справедливо указывает Е.А. Суханов (Гражданское право: В 4 т. Т. 2 /
Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 118).
<7> Ю.К. Толстой также указывает на то, что такая ситуация возникнет и при
частичной выморочности имущества (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 639).
Отметим, что по изложенным причинам наиболее бесспорным является то, что
государство станет пайщиком в случае выморочности наследства, в состав которого
входят паи, а также выморочности наследства в части паев.
<8> См., например, п. 1 ст. 817 ГК РФ и ст. 72 БК РФ.
<9> Хотя в судебной практике можно встретить случай, когда суд счел, что деньги
не исключаются из сферы действия Закона о приватизации - см. Постановление ФАС
Западно-Сибирского округа от 10 ноября 2005 г. N Ф04-8092/2005(16829-А03-11) и Ф04-
8092/2005(16830-А03-11).
КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.Р. Зайцева "Договор доверительного управления паевым
инвестиционным фондом" включена в информационный банк согласно публикации -
Статут, 2007.
<10> Однако для этого есть другие препятствия - подробнее о возможности участия
публично-правовых образований в ПИФах см.: Зайцев О.Р. Договор доверительного
управления паевым инвестиционным фондом. С. 265 - 273.

Также и для государственных и муниципальных унитарных предприятий и

учреждений возможным препятствием быть пайщиками ПИФов <1> является то, что
последние являются долевыми собственниками вещей в составе ПИФа, а возможность
участия этих видов юридических лиц в долевой собственности (включая как участие в ней
этих видов юридических лиц вместе с сособственниками - физическими и юридическими
лицами, так и их же участие вместе с другими такими же юридическими лицами) является
весьма спорной <2>. Ряд исследователей указывают на допустимость такого участия
исходя из того, что участником общей собственности становится тогда собственник
имущества такого юридического лица, а само оно приобретает все же право
хозяйственного ведения или оперативного управления (фактически на долю в праве
общей собственности) <3>; встречается такой подход и в нормативных актах <4>. Между
тем он вызывает возражения, поскольку доля в праве общей собственности не является
вещью и не может быть объектом никакого вещного права. В то же время можно привести
как минимум два примера, когда предприятию или учреждению так или иначе придется
решать вопрос о форме участия в общей собственности. Во-первых, если оно приобретет
квартиру, то одновременно с ней оно должно приобрести и долю в праве общей
собственности на общее имущество многоквартирного дома (ст. 38 ЖК РФ). Во-вторых, п.
4 ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и
муниципальных унитарных предприятиях" допускает участие унитарных предприятий в
договорах простого товарищества, а абз. 1 п. 1 ст. 1043 ГК РФ устанавливает, что по этому
договору внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве
собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и
полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой
собственностью, если иное не установлено законом <5>; могут быть участниками этого
договора и учреждения <6>. Соответственно, в судебной практике можно встретить споры
по договорам простого товарищества с участием предприятий или учреждений, при
разрешении которых у судов не возникало сомнений в возможности возникновения по
ним общей собственности <7>; считает возможным возникновение общей собственности
в этом случае и В.В. Чубаров <8>. В то же время абз. 2 п. 1 ст. 1043 ГК РФ устанавливает,
что внесенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям, отличным
от права собственности, используется в интересах всех товарищей и составляет наряду с
имуществом, находящимся в их общей собственности, общее имущество товарищей, т.е.
оно не становится общей собственностью, и одним из таких случаев, как отмечают Б.Л.
Хаскельберг и В.В. Ровный, является внесение имущества, которым товарищ обладает на
праве хозяйственного ведения <9>; однако, как видно, абз. 2 п. 1 ст. 1043 ГК РФ касается
только имущества, внесенного товарищами, но не произведенных в результате совместной
деятельности продукции и полученных от такой деятельности плодов и доходов, о
которых говорит абз. 1. Если же рассуждать с теоретических позиций, то, по нашему
мнению, пример с долями в праве общей собственности как потенциальном имуществе
предприятий и учреждений лишний раз свидетельствует в пользу того, что в характерной
для нашей правовой системы дискуссии о природе прав государственных юридических
лиц на закрепленное за ними имущество правы те, кто предлагает считать их его
собственниками <10>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.Р. Зайцева "Договор доверительного управления паевым
инвестиционным фондом" включена в информационный банк согласно публикации -
Статут, 2007.
<1> Есть для этого и другие препятствия - подробнее о возможности участия этих
видов юридических лиц в ПИФах см.: Зайцев О.Р. Договор доверительного управления
паевым инвестиционным фондом. С. 251 - 253.
<2> Упоминание о возможности существования, в частности, второго варианта
(имущество находится в хозяйственном ведении или оперативном управлении нескольких
организаций), см., например, п. 1.2 распоряжения премьера правительства Москвы от 11
сентября 1996 г. N 832-РП "О порядке финансирования работ по ремонту нежилых
помещений", абз. 18 разд. VIII проекта Концепции содержания, эксплуатации, ремонта и
восстановления объектов жилищно-коммунального хозяйства в городе Москве (утв.
Постановлением правительства Москвы от 22 мая 2001 г. N 464-ПП), п. 6 ст. 14
областного Закона Свердловской области от 16 октября 1995 г. "О плате за землю на
территории Свердловской области". Считают его возможным и некоторые авторы: Пятков
Д.В., Фролов О.В. Право ограниченного владения земельным участком: быть или не быть?
// Журнал российского права. 2004. N 7* (в этой же статье указывается, что допускает это
и Д.В. Петров в своей работе: Петров Д.В. Право хозяйственного ведения и право
оперативного управления. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 155 - 159).
<3> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй
(постатейный). 4-е изд., испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики /
Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 760 (автор коммент. к гл. 55 - В.В. Чубаров);
Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. 3-е изд., испр. и доп. / Отв. ред. С.Н.
Братусь, О.Н. Садиков. С. 153 (автор коммент. к ст. 116 - Е.А. Поссе); Кряжевских К.П.
Право оперативного управления и право хозяйственного ведения государственным
имуществом. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 160.
<4> Пункт 6.6 формы примерного договора на право реализации инвестиционного
проекта (приложение 5 к Постановлению правительства Москвы от 13 мая 2003 г. N 365-
ПП "О порядке организации и проведения конкурсов по объектам комплексной
реконструкции и реновации зданий, сооружений и территорий сложившейся застройки в
городе Москве"). В судебной практике также можно найти примеры, когда учреждения
пытаются установить право оперативного управления на долю в праве общей
собственности (см. Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 9 сентября 2004
г. N А74-1632/04-К1-Ф02-3684/04-С2, ФАС Северо-Западного округа от 19 июня 2002 г. N
А56-356/02, ФАС Центрального округа от 1 ноября 2004 г. N А64-514/04-9) или даже
когда такое право на долю уже зарегистрировано в реестре прав на недвижимость
(Постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 декабря 2004 г. N А56-50027/03). В то
же время иногда суд справедливо указывает на то, что "право оперативного управления и
право собственности на имущество являются различными вещными правами.
Возможность признания права оперативного управления на долю в общей долевой
собственности гражданским законодательством не предусмотрена" (Постановление ФАС
Центрального округа от 1 ноября 2004 г. N А64-514/04-9).
<5> Этот аргумент выдвигает, в частности, сторонник обсуждаемой общей
собственности К.П. Кряжевских (Кряжевских К.П. Указ. соч. С. 155).
<6> См. п. 3 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных
с договорами на участие в строительстве (информационное письмо Президиума ВАС РФ
от 25 июля 2000 г. N 56).
<7> Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 7 июля 2004 г. N А33-
3541/02-С2-Ф02-2450/04-С2 и ФАС Дальневосточного округа от 6 мая 2004 г. N Ф03-
А51/04-1/911.
<8> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй
(постатейный). 4-е изд., испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики /
Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 759 - 760.
<9> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве.
2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2004. С. 134.
<10> Как отмечает М.И. Кулагин, такой подход является одним из самых
распространенных в странах Запада (Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт
Запада // Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд.,
испр. М.: Статут, 2004. С. 272). Из современных российских авторов сторонником такого
подхода является, в частности, Н.Д. Егоров (Егоров Н.Д. Правовое опосредование
отношений собственности // Труды по гражданскому праву: К 75-летию Ю.К. Толстого /
Под ред. А.А. Иванова. М.: ТК Велби; Проспект, 2003. С. 35 - 38); по-видимому,
склоняются к этому Е.Е. Кузнецова (Кузнецова Е.Е. Право хозяйственного ведения и
право оперативного управления // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. ст. Вып.
8 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2004. С. 95 - 97) и Н.Е. Кантор (Кантор Н.Е.
Вопросы реформирования правового регулирования деятельности унитарных
предприятий // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. ст. Вып. 8. С. 120 - 121).

В завершение следует упомянуть, что признание пайщиков общими собственниками

ПИФа имеет значение не только с гражданско-правовой точки зрения, но и с точки зрения
других отраслей права. Прежде всего имеется интересный парадокс: с одной стороны,
ПИФы как договорная форма инвестиционных фондов приобрели популярность во
многом потому, что, в отличие от корпоративной формы, в которой доход от
инвестирования является прибылью инвестиционного фонда как юридического лица,
подвергающейся соответственному налогообложению, ПИФ не является юридическим
лицом (абз. 2 п. 1 ст. 10 Закона об ИФ) и потому не платит налог на прибыль, а с другой
стороны, признание пайщиков сособственниками ПИФа влечет по идее возможность
признания их плательщиками налогов на имущество, входящее в ПИФ, а также НДС,
налога на доходы физических лиц и налога на прибыль от операций по ДУ ПИФом. И
хотя отечественное налоговое законодательство уже накопило определенный опыт
регулирования налогообложения в случаях ДУ, в том числе ПИФом (см. ст. ст. 174.1,
214.1, п. п. 2 и 6 ст. 276, абз. 3 и 4 п. 2 ст. 280 и ст. 332 НК РФ), тем не менее проблемы
налогообложения в сфере ПИФов остаются и по сей день актуальными, однако их
рассмотрение уже выходит за рамки настоящей работы <1>. Кроме того, определенные
сложности представляет применение к ПИФам валютного законодательства: поскольку в
составе пайщиков могут быть как резиденты, так и нерезиденты, то при осуществлении
УК сделок с иностранной валютой затруднительно сказать, кто ее приобретает или
отчуждает - резиденты или нерезиденты. По нашему мнению, целесообразно было бы в
подп. 6 п. 1 ст. 1 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном
регулировании и валютном контроле" (далее - Закон о валютном регулировании и
валютном контроле) уточнить, как разрешать данную ситуацию, например, указать, что
пайщики ПИФа, созданного в соответствии с законодательством Российской Федерации,
являются резидентами в отношении операций, осуществляемых УК в ходе ДУ этим
ПИФом. Попутно также заметим, что предлагаемое дополнение Закона о валютном
регулировании и валютном контроле может быть мотивировано не только нахождением
иностранной валюты в составе ПИФа, но и существующей в настоящее время
возможностью нахождения в составе ПИФов и иных валютных ценностей, а именно
ценных бумаг иностранных эмитентов; кроме того, нельзя исключить существования
ПИФов, где все пайщики являются нерезидентами - в них и приобретение российских
денежных средств, и ценных бумаг российских эмитентов теоретически может быть
подведено под понятие валютной операции (подп. 9 п. 1 ст. 1 указанного Закона).
--------------------------------
<1> О проблемах налогообложения в сфере ПИФов см. недавно вышедшее первое
юридическое диссертационное исследование этой проблематики: Сафрай М.А. Правовое
регулирование налогообложения доходов, получаемых от деятельности институтов
коллективного инвестирования в Соединенных Штатах Америки и Российской
Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007; а также статьи: Аболяев А.В. Правовое
регулирование и особенности налогообложения паевых инвестиционных фондов // Закон
и право. 2004. N 12; Архипова Е. Закрытый паевой инвестиционный фонд недвижимости:
вопросы налогообложения // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2001. N 21. Май;
Вахрамеев Э.Ю. Дискуссионные вопросы налогообложения закрытых паевых
инвестиционных фондов // Финансовый рынок и кредитно-банковская система России.
Сб. науч. трудов. Вып. 7 / Под ред. А.С. Селищева, Л.П. Давыденко, И.П. Леонтьевой.
СПб.: Инфо-да, 2006; Комраков К.И. Налогообложение владельцев инвестиционных паев
паевых инвестиционных фондов при совершении операции обмена // Налоги (газета).
2006. N 22; Чулюков Ю.В. Проблемы налогообложения закрытых паевых
инвестиционных фондов // Законодательство. 2005. N 8. С. 17.

Глава 3. ОБЩАЯ СОБСТВЕННОСТЬ В СЕМЕЙНОМ ПРАВЕ

К необходимости правового регулирования складывающихся между супругами

отношений собственности <1> привело объективное обстоятельство - общность их жизни.
В интересах как самих супругов, так и третьих лиц должно быть определено, кому из
супругов и какое имущество принадлежит, каким образом они управляют и
распоряжаются общим имуществом и как оно распределяется в случае прекращения
брака. Эти вопросы решаются в соответствии с условиями брачного договора, если
таковой заключен, или в соответствии с законным режимом имущества супругов.
Выделяют три вида законного режима: режим раздельности, той или иной степени
общности и условной ("отложенной") общности имущества <2>.
--------------------------------
<1> Право общей собственности, субъектами которого являются другие члены
семьи, в том числе дети, регулируется гражданским законодательством (п. п. 4, 5 ст. 60
Семейного кодекса Российской Федерации, далее - СК РФ) и не рассматривается в
настоящей главе.
<2> См. подробнее: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное
пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. М., 2004. С. 622 - 627 (автор
главы - О.В. Протопопова); Жилинкова И. Законный режим имущества супругов //
Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 27. Алматы, 2007.
С. 69 - 77.

Свод законов Российской империи (ст. 109 т. X ч. I) предусматривал раздельность

имущества супругов. Вместе с тем Д.И. Мейер отмечал, что у супругов имеется
возможность в брачном договоре установить общность их имущества или передать
имущество жены в собственность мужа, но на практике такие сделки между супругами
почти не встречаются <1>. В российской науке гражданского права система раздельности
находила и сторонников, и критиков. Загадочность ее происхождения и объяснения
существования в России (хотя известна она со времен римского права <2>) привела к
тому, что принцип раздельности имущества супругов был назван в одной из публикаций
"сфинксом русского права" <3>.
--------------------------------
<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. СПб., 1910. С. 571.
<2> См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. III (кн. IV и V). Семейственное и наследственное
право. СПб., 1911. С. 25 - 57.
<3> См. об этом: Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. М., 2003. С.
191 - 194.

В Кодексе законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и

опекунском праве 1918 г. <1> (ст. 105) система раздельности была сохранена. Судебная
практика, однако, стала от нее отходить <2>, и уже в Кодексе законов о браке, семье и
опеке 1926 г., как указывалось в Постановлении о введении его в действие, "для...
уравнения супругов в имущественном отношении" <3> было установлено сочетание двух
принципов, которое называют режимом частичной общности имущества: нажитое в
течение брака имущество являлось общим, совместным, а имущество, принадлежавшее
каждому из супругов до вступления в брак, - раздельным. Вопросам собственности
супругов была посвящена всего одна статья Кодекса (ст. 10), в связи с чем важную роль
по делам о разделе общего супружеского имущества играла судебная практика <4>. В ст.
13 Кодекса было закреплено право супругов вступать между собой во все дозволенные
законом имущественно-договорные отношения, благодаря чему по конкретному делу
было признано возможным по соглашению между супругами установить неравные доли в
праве на общее имущество (уже имеющееся у них) <5>. Кодекс законов о браке и семье
РСФСР 1969 г. (ст. ст. 20 - 23) вслед за Основами законодательства Союза ССР и союзных
республик о браке и семье 1968 г. (ст. 12) сохранил указанное сочетание принципов.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1918. N 76. Ст. 818.
<2> Граве К.А. Имущественные отношения супругов. М., 1960. С. 29; Пергамент
А.И. Судебная практика и семейное право // Судебная практика в советской правовой
системе / Под ред. С.Н. Братуся. М., 1975. С. 189 - 190.
<3> Постановление ВЦИК от 19 ноября 1926 г. "О введении в действие Кодекса
законов о браке, семье и опеке" // СУ РСФСР. 1926. N 82. Ст. 612.
<4> См.: Постатейные материалы к статье 10 // Кодекс законов о браке, семье и
опеке. Официальный текст с приложением постатейно-систематизированных материалов.
М.: Наркомат юстиции РСФСР, 1942. С. 40 - 42; Пергамент А.И. Указ. соч. С. 190 - 194.
<5> Советская юстиция. 1938. N 20/21. С. 95.

Радикальное изменение в регулирование отношений собственности супругов было

внесено частью первой Гражданского кодекса Российской Федерации 1994 г. (далее - ГК
РФ), предоставившей им возможность на основании договора вывести наживаемое в
браке имущество (его часть) из-под действия законного режима совместной
собственности (п. 1 ст. 256), а также сохранить в раздельной собственности имущество, в
которое в течение брака были произведены вложения, значительно увеличивающие его
стоимость (п. 2 ст. 256).
ГК РФ закрепил принципиальные положения об общей и раздельной собственности
супругов при законном режиме имущества супругов и отнес к предмету законодательства
о браке и семье правила определения долей супругов в общем имуществе при его разделе
и порядок такого раздела (ст. 256). Урегулировав порядок владения, пользования и
распоряжения имуществом, находящимся в совместной собственности, ГК РФ допустил
возможность установить в других законах иные правила для отдельных видов совместной
собственности (ст. 253). Нормы ГК РФ об общей совместной и раздельной собственности
супругов, о договорном регулировании их отношений собственности были восприняты
СК РФ 1995 г. Таким образом, в настоящее время отношения собственности супругов
регулируются как ГК, так и СК РФ.
СК РФ, назвав договор супругов о режиме их имущества брачным, предусмотрел для
него обязательную нотариальную форму и возложил на стороны обязанность по
извещению кредиторов о его заключении, изменении и расторжении. СК РФ пошел
заметно дальше по сравнению с ГК РФ в определении содержания договора: в частности,
согласно ст. 42 СК РФ супруги, а также лица, вступающие в брак, вправе в брачном
договоре "установить режим совместной, долевой или раздельной собственности на все
имущество супругов, на его отдельные виды или на имущество каждого из супругов" <1>.
Данная формулировка позволяет помимо имущества, нажитого в браке, изменить режим
имущества, приобретенного до брака, - установить на него общую (долевую или
совместную) собственность.
--------------------------------
<1> СК РФ предусмотрел еще одну новеллу, немаловажную при договорном режиме
имущества супругов, не имеющих общего гражданства или совместного места жительства
на территории какого-либо государства. Заключение брачного договора позволяет таким
супругам избрать законодательство, подлежащее применению "для определения их прав и
обязанностей по брачному договору" (п. 2 ст. 161 СК РФ). Причем супруги, как и стороны
иных договоров с иностранным элементом (ст. 1210 ГК РФ), вправе избрать
законодательство любого государства. Ограничителем автономии воли сторон брачного
договора служит только оговорка о публичном порядке (ст. 167 СК РФ). Подробнее см.:
Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в
России. М., 2007. С. 145 - 146.

Отмечая это несоответствие между ст. 42 СК РФ и п. 2 ст. 256 ГК РФ и ссылаясь на

ст. 3 ГК РФ, Т.И. Зайцева считает, что установить брачным договором вместо раздельной
собственности супруга на добрачное имущество их общую собственность нельзя <1>.
Высказано также мнение, что это неправомерно, поскольку до брака стороны не были
супругами <2>. Л.Б. Максимович полагает, что в п. 2 ст. 256 ГК РФ допущено досадное
упущение, которое следует устранить <3>, а Е.А. Чефранова указывает на довольно
типичную ситуацию, когда заключению брака предшествует продолжительное совместное
проживание мужчины и женщины и их брачный договор, распространяющий режим
совместной собственности на добрачное имущество, защищает интересы одного из
супругов <4>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография Б.М. Гонгало, Т.И. Зайцевой, П.В. Крашенинникова, Е.Ю. Юшковой,
В.В. Яркова "Настольная книга нотариуса" (В двух томах) (Том II) включена в
информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание 2-е,
исправленное и дополненное).
<1> Настольная книга нотариуса: Учебно-методическое пособие: В 2 т. Т. II. 2-е изд.,
испр. и доп. М., 2003. С. 158 - 159 (автор главы - Т.И. Зайцева).
<2> Звенигородская Н.Ф. Действие брачного договора во времени // Нотариус. 2005.
N 2 (46). С. 9 - 11.
<3> Максимович Л.Б. Брачный договор в российском праве. М., 2003. С. 83 - 85.
<4> Чефранова Е.А. Имущественные отношения в российской семье: Практическое
пособие. М., 1997. С. 54.

Положительно оценивая все предоставленные ст. 42 СК РФ возможности, отметим,

что установление общей собственности на добрачное имущество имеет с точки зрения
соблюдения интересов кредиторов супруга преимущество по сравнению со сделками об
отчуждении этого имущества: во-первых, на супруге лежит обязанность по уведомлению
кредиторов о заключении, изменении или расторжении брачного договора (ст. 46 СК РФ);
во-вторых, в соответствии со ст. 45 СК РФ возможно обращение взыскания по
обязательству одного из супругов на его долю в ставшем общим имуществе, тогда как при
заключении супругом других сделок указанной обязанности не существует, а имущества у
должника вообще может не остаться. К сожалению, правила СК РФ об уведомлении
кредиторов вряд ли можно признать разработанными, фактически в ст. 46 была
закреплена сама идея. На вопрос, когда и в какой форме должно состояться извещение
кредитора, эта статья ответа не дает. Следует согласиться с Н.Ф. Звенигородской в том,
что уведомление должно включать в себя сообщение не только о факте заключения,
изменения или расторжения брачного договора, но и о его содержании <1>.
--------------------------------
<1> Звенигородская Н.Ф. Изменение и расторжение брачного договора //
Гражданское законодательство Российской Федерации как правовая среда гражданского
общества: Материалы международной научно-практической конференции: В 2 т. Т. 1.
Краснодар, 2005. С. 259.

Чтобы придать публичность факту заключения брачного договора, в литературе

предлагается ввести регистрацию для данного вида договоров, проставлять в паспорте
гражданина отметку (штамп) о его заключении <1>, указывать в свидетельстве о
регистрации брака дату заключения брачного договора и место нахождения нотариуса, его
удостоверившего <2>, регистрировать брачные договоры, в которых участвует
индивидуальный предприниматель, по месту его регистрации в указанном качестве <3>.
Эти предложения учитывают зарубежное законодательство <4>. В частности,
Французский гражданский кодекс предусматривает отметку о наличии или отсутствии
договора в свидетельстве о браке (ст. ст. 1394, 1397), Гражданский кодекс Квебека -
регистрацию извещения о брачном договоре в реестре личных прав и вещных прав на
движимое имущество на основании требования составившего его нотариуса (ст. 442).
Представляется, что формирование открытого и полного реестра брачных договоров,
благодаря которому стало бы возможным получить достоверную информацию о брачных
договорах, в том числе о не фиксируемых в государственном реестре прав на недвижимое
имущество и сделок с ним брачных договорах о режиме движимого имущества, а равно о
режиме имущества, которое будет приобретено супругами после заключения брачного
договора (в будущем), отвечает интересам добросовестных супругов, кредиторов
супругов и их наследников.
--------------------------------
<1> Максимович Л.Б. Указ. соч. С. 64.
<2> Смолина Л.А. Правовое регулирование отношений супругов и бывших
супругов: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 17.
<3> Амирханова И. Особенности реализации права общей собственности при
осуществлении предпринимательской деятельности // Гражданское законодательство:
Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 27. Алматы, 2007. С. 10 - 11.
<4> Низамиева О.Н. Договорное регулирование имущественных отношений в семье.
Казань, 2005. С. 102.

С принятием части первой ГК РФ и СК РФ значительных изменений в соотношении

принципов раздельности и общности, на которых построен законный режим имущества
супругов, не произошло. Оба Кодекса предусматривают в качестве законного режима
имущества супругов (действующего, если брачным договором не установлено иное)
режим общей совместной собственности супругов - частичной общности (общности
приобретенного), при котором нажитое в период брака имущество поступает, за
отдельными изъятиями, в их общую совместную собственность (п. 2 ст. 256 ГК РФ, п. 1
ст. 33, ст. 34 СК РФ). Общее имущество может быть разделено между супругами как во
время брака, так и в случае его расторжения, исходя из равенства их долей, если иное
соотношение долей не предусмотрено договором сособственников (п. 1 ст. 39 СК РФ).
При разделе общего имущества суду предоставлено право отступить от начала равенства
долей супругов с учетом интересов несовершеннолетних детей и (или) из
заслуживающего внимания интереса одного из супругов (п. 2 ст. 39 СК РФ).
В то же время имущество, принадлежавшее супругу до вступления в брак,
имущество, полученное одним из супругов во время брака в порядке наследования, в дар
или по иным безвозмездным сделкам, а также отдельные виды имущества считаются
раздельным (индивидуальным, личным) имуществом супруга (п. 2 ст. 256 ГК РФ, ст. 36
СК РФ). Однако, если в период брака в имущество одного из супругов за счет общего
имущества супругов или имущества другого супруга либо его труда были произведены
вложения, значительно увеличивающие стоимость этого имущества, такое имущество
может быть признано совместной собственностью супругов (п. 2 ст. 256 ГК РФ, ст. 37 СК
РФ). В общее имущество не входит исключительное право на результаты
интеллектуальной деятельности, на что теперь прямо указывают п. 2 ст. 256 ГК РФ и п. 3
ст. 36 СК РФ <1>, при этом доходы от использования результатов такой деятельности,
полученные в период брака, поступают в общую собственность супругов (п. 2 ст. 256 ГК
РФ, п. 2 ст. 34 СК РФ).
--------------------------------
<1> В редакции Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ (СЗ РФ. 2006.
N 52 (ч. 1). Ст. 5497). Исключительное право на результаты интеллектуальной
деятельности и прежде не рассматривалось в качестве общего имущества супругов (см.:
Наследственное право / Отв. ред. К.Б. Ярошенко. М., 2005. С. 359 - 360 (автор раздела -
Е.А. Павлова)).

Далеко не все имущественные права, приобретенные в период брака, являются

общими, хотя и не относятся к раздельному имуществу, перечисленному в ст. 36 СК РФ.
Не могут быть общими, исходя из их природы, неотчуждаемые имущественные права,
связанные с личностью правообладателя: право на оплату труда, пенсию, алименты и т.п.
Вместе с тем имущество, поступающее в удовлетворение этих прав, становится общим,
кроме имущества, имеющего специальное целевое назначение (п. 2 ст. 34 СК РФ). В
качестве примера имущества, не имеющего такого назначения, в ст. 34 СК РФ указаны
суммы, выплаченные в возмещение ущерба в связи с утратой трудоспособности. Ясно, что
возмещение дополнительно понесенных расходов в связи с причинением вреда здоровью
(на лечение, протезирование, санаторно-курортное лечение, дополнительное питание и
др.), предусмотренное п. 1 ст. 1085 ГК РФ, и компенсация морального вреда имеют
именно специальное предназначение. Что же касается возмещения утраченного
вследствие повреждения здоровья заработка (дохода), то, как правильно отмечает А.В.
Слепакова, оно должно поступать в общую собственность супругов наравне с другими
доходами <1>.
--------------------------------
<1> Слепакова А.В. Правоотношения собственности супругов. М., 2005. С. 128 - 130.

Основу материального благополучия многих супругов наряду с правом

собственности на недвижимость составляют ограниченные вещные права на землю -
право постоянного (бессрочного) пользования и право пожизненного наследуемого
владения. Оба права предоставлялись в публичном (административном) порядке <1>. Со
дня введения в действие Земельного кодекса Российской Федерации 2001 г. (далее - ЗК
РФ) земельные участки гражданам ни на праве постоянного (бессрочного) пользования,
ни на праве пожизненного наследуемого владения не предоставляются, но указанные
права, приобретенные до введения в действие Кодекса, сохраняются. Право распоряжения
земельными участками, предоставленными на этих правах, у граждан в настоящее время
отсутствует, за исключением перехода права пожизненного наследуемого владения по
наследству (ст. 267 ГК РФ, ст. ст. 20, 21 ЗК РФ). Поэтому земельные участки,
предоставленные на праве пожизненного наследуемого владения или постоянного
(бессрочного) пользования, не должны включаться в состав общего имущества супругов,
но суд вправе определить по иску любого из супругов порядок пользования такими
участками <2>. Разумеется, запрет на распоряжение каким-либо имуществом исключает
возможность изменить его режим в брачном договоре или произвести раздел.
--------------------------------
<1> Копылов А.В. Вещные права на землю в римском, русском дореволюционном и
современном российском гражданском праве. М., 2000. С. 120.
<2> Ефимов А.Ф. Некоторые вопросы рассмотрения судами споров о праве на
земельный участок, возникающих из семейно-правовых отношений // Комментарий
судебной практики. Вып. 10 / Под ред. К.Б. Ярошенко. М., 2004. С. 111. См. также
Постановление Президиума Челябинского областного суда от 16 октября 2002 г. //
Судебная практика по семейным спорам. Кн. 1 / Рук. кол. сост. П.В. Крашенинников. М.,
2004. С. 408.

При этом земельный участок, как правило, находится в общем пользовании

супругов; возводимые на нем в период брака постройки в соответствии с законным
режимом имущества супругов поступают в их общую собственность. Более того,
гражданин вправе зарегистрировать право собственности на земельный участок,
предоставленный на одном из указанных выше прав для ведения личного подсобного,
дачного хозяйства, огородничества, садоводства, индивидуального гаражного или
индивидуального жилищного строительства, за исключением случаев, когда в
соответствии с федеральным законом участок не может быть предоставлен в частную
собственность (п. 9.1 ст. 3 Федерального закона от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ "О
введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" <1>). Если такой
участок был предоставлен в период брака с учетом семьи и затем (до прекращения брака)
приватизирован на имя одного из супругов, в судебной практике, несмотря на
безвозмездный характер его предоставления (на основании административного акта) и
приватизации, он рассматривается как объект общей совместной собственности супругов
<2>.
--------------------------------
<1> В редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 93-ФЗ (СЗ РФ. 2006. N 27.
Ст. 2881).
<2> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от
12 февраля 2002 г. // Бюллетень ВС РФ. 2002. N 9. С. 7.

Право пожизненного наследуемого владения земельным участком может

принадлежать двум и более лицам, поскольку оно наследуется на общих основаниях (ст.
1181 ГК РФ) и, следовательно, возможен его переход к нескольким наследникам <1>.
Включение указанных выше ограниченных вещных прав на земельные участки,
предоставленные в период брака, в общее имущество супругов при законном режиме, с
нашей точки зрения, устранило бы нелогичность и несправедливость существующего
порядка, который вопреки принципу общности наживаемого в браке имущества
игнорирует имущественные интересы супруга, не значащегося правообладателем.
--------------------------------
<1> Наследственное право / Отв. ред. К.Б. Ярошенко. М., 2005. С. 339 (автор раздела
- А.Ф. Ефимов).

В примерном перечне общего имущества супругов, данном в п. 2 ст. 34 СК РФ,

нашло отражение развитие рыночных отношений: в числе прочего общего имущества
названы доходы супругов от предпринимательской деятельности, приобретенные за счет
их общих доходов ценные бумаги, паи, вклады, доли в капитале коммерческих
организаций. Многие авторы обоснованно указывают, что общим супружеским правом
является не только право собственности, но и некоторые другие имущественные права, в
том числе права требования <1>, и вкладывают широкий смысл в термин "общая
совместная собственность супругов". Как отмечала В.П. Никитина, законодатель,
употребляя этот термин, подчеркивает бездолевой характер общих прав супругов на
имущество <2>.
--------------------------------
<1> Рейхель М.О. Общеимущественные отношения супругов в советском праве //
Советское государство и право. 1940. N 7 - 8. С. 119; Никитина В.П. Имущество супругов.
Саратов, 1975. С. 18 - 19; Чефранова Е.А. Указ. соч. С. 12; Гражданское право: Учебник: В
3 т. Т. 3. 4-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2004. С. 412
(автор параграфа - А.А. Иванов).
<2> Никитина В.П. Указ. соч. С. 17 - 18.

Супруги могут быть сокредиторами, например, по требованиям, возникающим из

причинения вреда их общему имуществу. Однако в договорных обязательствах, когда
кредитором в договоре значится один супруг, едва ли допустимо, чтобы другой супруг без
доверенности от него или уступки требования, ссылаясь на режим общей совместной
собственности, принимал исполнение по этому обязательству, либо предъявлял иск в суд
в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, либо прощал
долг и т.д. Должник знает совершенно определенного контрагента, с которым он связан
договором. Видимо, исходя из этих соображений, в п. 15 Постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. N 15 "О применении судами законодательства
при рассмотрении дел о расторжении брака" разъясняется, что права требования по
обязательствам, возникшим в интересах семьи, учитываются при разделе имущества <1>.
Иными словами, оставляемое за одним из супругов право требования компенсируется
передачей второму супругу равноценного имущества. С нашей точки зрения, возможно и
определение долей в общем праве требования, но оно осложняется необходимостью
извещения должника.
--------------------------------
<1> Бюллетень ВС РФ. 1999. N 1. С. 6.

Именно о разделе вкладов, внесенных в кредитную организацию на имя одного из

супругов за счет общего имущества, говорится в п. 12 названного выше Постановления
Пленума Верховного Суда РФ, посвященного, в частности, вопросам раздела имущества
супругов. Производя раздел имущества супругов, включающего вклад (вклады) в
кредитных учреждениях, суд либо оставляет вклад (вклады) за супругом-вкладчиком,
передавая другому супругу иное имущество, равноценное по стоимости его доле во
вкладе, либо указывает на право второго супруга на конкретную сумму денежных средств,
находящихся на счете по вкладу, либо передает вклад другому супругу с
соответствующей имущественной компенсацией супругу-вкладчику. В двух последних
случаях кредитная организация производит выплату денежных средств второму супругу в
соответствии с решением суда. Такой подход позволяет супругу, не значащемуся
вкладчиком, реально получить причитающиеся ему денежные средства со счета, особенно
при принятии процессуальных мер по обеспечению иска (гл. 13 Гражданского
процессуального кодекса РФ, далее - ГПК РФ) и обеспечению исполнения решения суда
(ст. 213 ГПК РФ). При отсутствии спора между супругами по их совместному заявлению
нотариус в соответствии со ст. 74 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля
1993 г. N 4462-1 <1> выдает свидетельство о праве супруга на долю во вкладе <2>. Но и в
случае со вкладами в кредитных организациях до момента предъявления исполнительного
листа, выданного на основании решения суда о разделе имущества, либо выданного
нотариусом свидетельства о праве на долю во вкладе кредитная организация признает
своим контрагентом только вкладчика.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография Б.М. Гонгало, Т.И. Зайцевой, П.В. Крашенинникова, Е.Ю. Юшковой,
В.В. Яркова "Настольная книга нотариуса" (В двух томах) (Том II) включена в
информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание 2-е,
исправленное и дополненное).
<2> Пример выдачи на основании ст. 75 Основ свидетельства о праве на долю во
вкладе пережившего супруга в случае смерти супруга-вкладчика и образец такого
свидетельства см.: Настольная книга нотариуса: В 2 т. Т. II. 2-е изд., испр. и доп. М., 2003.
С. 408, 415.

Равные имущественные права (в соответствии с законным режимом) возникают у

обоих супругов в случае внесения в период брака за счет общего супружеского имущества
вклада, доли в уставный (складочный) капитал хозяйственного товарищества или
общества, пая в производственный кооператив. ГК РФ (ст. 79, п. 3 ст. 111), другими
законами или учредительными документами хозяйственного товарищества или общества
либо производственного кооператива может быть предусмотрена необходимость
получения согласия остальных участников товарищества или общества либо членов
кооператива для вступления третьих лиц в хозяйственное товарищество или
производственный кооператив либо для перехода к третьим лицам доли (ее части) в
уставном капитале хозяйственного общества. Встал вопрос о том, распространяется ли
условие о получении такого согласия на супруга участника (члена) какой-либо из
указанных организаций в случае определения его доли в общем имуществе супругов,
независимо от наследования им соответствующих прав после смерти другого супруга (ст.
1176 ГК РФ), а также в случае прижизненного раздела имущества (определения долей в
общем имуществе) либо обоих супругов следует считать участниками (членами)
указанных организаций и в получении согласия нет необходимости. Наибольшую остроту
этот вопрос приобрел в связи с внесением общего супружеского имущества в уставный
капитал обществ с ограниченной ответственностью, которые стали одной из самых
распространенных форм предпринимательства.
По мнению Я.И. Функа, расторжение брака просто снимает пелену с существующих
отношений, второй супруг выходит из-за фигуры первого, и они оба становятся
участниками общества с ограниченной ответственностью. Второй супруг не является
новым участником для общества с ограниченной ответственностью, после развода он не
вступает заново в общество, а общество не вправе решать, принимать его или нет. До
развода супруг тоже имел право голоса в отношении управления общим имуществом, но
его не реализовал, соглашаясь с решениями другого супруга, единолично
представительствующего в обществе, исходя из доверительного характера управления
общим имуществом <1>.
--------------------------------
<1> Функ Я.И. Брачный договор. Имущественные отношения супругов, их участие в
хозяйственных обществах и товариществах: по законодательству Российской Федерации и
Республики Беларусь. 2-е изд. М., 2003. С. 49.

Другая позиция, которая находит поддержку в судебно-арбитражной практике <1>,

заключается в том, что супруг участника общества, хотя доля в уставном капитале
относится к общему супружескому имуществу, не пользуется неимущественными
правами, связанными с участием в обществе. Ранее, говоря о жилищно-строительных
кооперативах, Д.П. Ватман подчеркивал, что супруг члена кооператива, несмотря на
общие имущественные права супругов на паенакопление, не обладает правами членства,
супруги не являются сопайщиками <2>.
--------------------------------
<1> См., например, Кассационное постановление ФАС Дальневосточного округа от 3
октября 2006 г. по делу N Ф03-А51/06-1/3278; Кассационное постановление ФАС Волго-
Вятского округа от 5 июня 2006 г. по делу N А31-8655/21; Кассационное постановление
ФАС Московского округа от 3 августа 2005 г. по делу N КГ-А40/7033-05.
<2> Ватман Д., Липецкер М., Хинчук В. Кооперативы: квартира, дача, гараж. М.,
1982. С. 44.

Эта позиция представляется убедительной. Неимущественные права участника

общества непосредственно связаны с его имущественными правами, тем не менее
необходимо проводить различие между ними. Хотя участие в обществе и оплачено
внесением общего супружеского имущества, оно имеет личный характер, и второй супруг
не может считаться участником общества. Поэтому часть доли в уставном капитале или
доля в целом может перейти к нему по правилам, установленным для перехода доли
(части доли) в уставном капитале к третьему лицу, не являющемуся участником общества
(п. п. 4, 5, 7, 8 ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с
ограниченной ответственностью" <1>, далее - Закон об обществах с ограниченной
ответственностью).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.
 При разделе общего имущества супруг, не желающий становиться участником
общества либо получивший отказ со стороны других участников общества, если их
согласие требуется в соответствии с учредительными документами общества, вправе
требовать выплаты стоимости причитающейся ему супружеской доли от супруга -
участника общества <1>, но не от общества, либо передачи ему иного имущества
соответствующей стоимости. В тех случаях, когда иного имущества, достаточного для
компенсации доли супруга, нет, взыскание может быть обращено на долю в уставном
капитале общества (право требования) в порядке, предусмотренном ст. 25 Закона об
обществах с ограниченной ответственностью, ч. 3 ст. 74 Федерального закона от 2 октября
2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" <2>.
--------------------------------
<1> Чефранова Е.А. Указ. соч. С. 44.
<2> СЗ РФ. 2007. N 41. Ст. 4849.

В СК РФ не определена судьба поступлений (плодов, продукции, доходов) от

раздельного имущества супругов в результате его использования в период брака при
законном режиме, исключая полученные в браке доходы от предпринимательской
деятельности с использованием раздельного имущества и от использования результата
интеллектуальной деятельности, принадлежащего супругу-автору, которые поступают в
общую собственность супругов на основании п. 2 ст. 34 СК РФ. В соответствии со ст. 136
ГК РФ поступления от имущества принадлежат лицу, использующему это имущество на
законном основании, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или
договором об использовании этого имущества. Отсюда может быть сделан вывод, что при
законном режиме поступления от раздельного имущества являются собственностью того
из супругов, которому принадлежит имущество, а в случае совместного использования
раздельного имущества обоими супругами поступают в их общую собственность.
Е.А. Чефранова, приветствуя отнесение поступлений от раздельного имущества
супругов к общему имуществу супругов, исходя из общего смысла ст. 34 СК РФ,
указывала на желательность разъяснения на этот счет Верховного Суда РФ <1>. В
дальнейшем Е.А. Чефранова предложила установить специальный правовой режим для
поступлений, полученных от раздельного имущества супругов: считать общим
приобретенное за счет таких поступлений имущество, призванное удовлетворять
потребности семьи в целом, а прочие поступления от раздельного имущества - раздельной
собственностью <2>. По мнению же А.В. Слепаковой, в случаях, когда один из супругов
имел доходы только от раздельного имущества, для защиты интересов второго супруга,
занимавшегося трудовой, предпринимательской, интеллектуальной деятельностью, суд
вправе, руководствуясь правилами о разделе общего имущества (п. 2 ст. 39 СК РФ),
большую часть имущества, приобретенного в период брака за счет доходов от этой
деятельности, присудить при разделе именно ему. Когда же на общесемейные нужды
расходовались лишь доходы одного из супругов от перечисленных видов деятельности,
предлагается использовать правила о возмещении стоимости неосновательного
обогащения: часть доходов от раздельного имущества могла бы быть взыскана с
неосновательно сберегшего их супруга в пользу другого супруга <3>. На наш взгляд,
вопрос об отнесении поступлений от раздельного имущества супругов в период брака к их
общему имуществу в определенных случаях следовало бы решить в СК РФ.
--------------------------------
<1> Чефранова Е.А. Указ. соч. С. 20 - 22.
<2> Чефранова Е.А. Механизм семейно-правового регулирования имущественных
отношений супругов: Автореф. дис. на соиск. учен. степ. д-ра юрид. наук. М., 2007. С. 27.
<3> Слепакова А.В. Указ. соч. С. 157 - 158.

Порядок владения, пользования и распоряжения имуществом, находящимся в

совместной собственности, установлен в ст. 253 ГК РФ (п. п. 1 - 3), а порядок владения,
пользования и распоряжения общим имуществом супругов - в ст. 35 СК РФ. Владение,
пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по
обоюдному согласию супругов; при совершении одним из супругов сделки по
распоряжению общим имуществом супругов предполагается, что он действует с согласия
другого супруга. Вместе с тем для совершения одним из супругов сделки по
распоряжению общей недвижимостью и сделки в отношении общего имущества,
требующей нотариального удостоверения, требуется получить нотариально
удостоверенное согласие другого супруга. Это требование ст. 35 СК РФ представляет
собой изъятие из правила ст. 253 ГК РФ о презумпции согласия сособственников на
совершение любой сделки по распоряжению общим имуществом и усиливает охрану
имущественных интересов второго супруга по сравнению с прочими сособственниками.
Здесь нет противоречия двух Кодексов: в п. 4 ст. 253 ГК РФ предусмотрено, что ее
правила применяются постольку, поскольку для отдельных видов совместной
собственности ГК РФ или другими законами не установлено иное.
Однако для признания сделки недействительной по мотиву отсутствия нотариально
удостоверенного согласия другого супруга, подчеркнуто в Определении Судебной
коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 14 января 2005 г. по конкретному
делу <1>, недостаточно одного только факта неполучения нотариально удостоверенного
согласия второго супруга. Необходимо также доказать, что другая сторона в сделке
действовала недобросовестно: совершая сделку, знала или должна была знать, что
имущество относится к общему совместному имуществу супругов. Последнее далеко не
всегда очевидно. О проблеме открытости сведений о принадлежности имущества
супругам будет сказано ниже.
--------------------------------
<1> Дело N 12-В04-8 // Бюллетень ВС РФ. 2005. N 9. С. 4 - 5.

Указанный порядок владения, пользования и распоряжения общим имуществом

супругов определяет порядок судебной защиты их общих имущественных прав. Режим
совместной собственности предусматривает согласованные действия супругов по защите
прав на общее имущество по требованиям, предъявляемым к супругам в отношении
такого имущества, а равно по требованиям супругов к другим лицам. Обусловленные
общим имуществом общие права супругов защищаются одним из них или их
совместными действиями.
Вместе с тем, если второй супруг не был привлечен к участию в деле, касающемся
общих имущественных прав или обязанностей супругов, презумпция его согласия с
действиями другого супруга - участника процесса по защите их общих имущественных
прав может быть опровергнута подачей жалобы на судебный акт (заявления о его
пересмотре) со ссылкой на то, что судом разрешен вопрос о правах или обязанностях
лица, не участвовавшего в деле. Этот довод служит основанием к отмене решения суда (п.
4 ч. 2 ст. 364 ГПК РФ; п. 4 ч. 4 ст. 270, п. 4 ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального
кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ). Следовательно, по имущественному
спору, стороной которого выступает гражданин, в том числе спору, связанному с
осуществлением экономической деятельности индивидуальным предпринимателем,
необходимо устанавливать, не затрагиваются ли данным спором права или обязанности
его супруга. Если имущество общее, то второй супруг должен быть привлечен к участию
в деле (это не повлечет изменения подведомственности дела арбитражному суду в
случаях, предусмотренных ч. 4 ст. 27 и ст. 33 АПК РФ). По чьей инициативе и в каком
качестве (соответчика, третьего лица на стороне истца или ответчика) супруг
привлекается к участию в деле, определяется по правилам, установленным
процессуальным законодательством. Будучи привлечен к участию в деле, супруг по
согласию со своим супругом решает вопрос, принимать ему лично участие в
судопроизводстве или же положиться на другого супруга (или его представителя),
который будет осуществлять защиту их общих имущественных прав. Такая точка зрения
выражена в Определении Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. N 99-о <1> и в
Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 1980 г. N 4 (п. 3) по одной из
категорий гражданских дел <2>.
--------------------------------
<1> Определение от 4 апреля 2006 г. N 99-о "Об отказе в принятии к рассмотрению
запроса Новооскольского районного суда Белгородской области о проверке
конституционности положений статей 43, 148, 150 и 327 Гражданского процессуального
кодекса Российской Федерации" // Вестник КС РФ. 2006. N 4. С. 77.
<2> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 1980 г. N 4 в редакции
Постановления Пленума от 6 февраля 2007 г. N 6 "О некоторых вопросах практики
рассмотрения судами споров, возникающих между участниками общей собственности на
жилой дом" // Бюллетень ВС РФ. 2007. N 5. С. 4.

Прекращение действия режима общей совместной собственности связывается с

расторжением брака в том смысле, что приобретаемое после прекращения брака
имущество уже не поступает в общую совместную собственность бывших супругов, а
принадлежит тому из бывших супругов, который его приобрел. Нажитое же в браке
(впоследствии расторгнутом) имущество, пока не произведен его раздел или не
определены доли сособственников, остается в совместной собственности бывших
супругов.
Прекращение семейных отношений без оформления расторжения брака также может
стать основанием для признания судом имущества, нажитого в период раздельного
проживания супругов, собственностью каждого из них (п. 4 ст. 38 СК РФ). Возможность в
судебном порядке не распространять режим общности на имущество, приобретенное при
фактическом разводе, существовала и ранее <1>. С учетом этой возможности А.В.
Слепакова полагает, что основаниями действия законного режима выступают два
юридических факта - не только состояние в браке, но и наличие между супругами
семейных отношений (на момент приобретения спорного имущества) <2>.
--------------------------------
<1> О такой возможности первоначально говорилось в п. 15 Постановления Пленума
Верховного Суда СССР от 28 ноября 1980 г. N 9 (в редакции Постановления Пленума от
18 июня 1987 г. N 6) (Бюллетень ВС СССР. 1987. N 4. С. 9). В дальнейшем она была
закреплена Законом СССР от 22 мая 1990 г. N 1501-1 "О внесении изменений и
дополнений в некоторые законодательные акты СССР по вопросам, касающимся женщин,
семьи и детства" (Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1990. N 23. Ст. 422), а затем
соответствующее разъяснение было включено в Постановление Пленума Верховного
Суда РФ от 21 февраля 1973 г. N 3 (в редакции Постановления Пленума от 24 сентября
1991 г. N 4) (Бюллетень ВС РФ. 1991. N 12).
<2> Слепакова А.В. Указ. соч. С. 108.

Однако, как представляется, второй факт включается в предмет доказывания по делу

о разделе имущества супругов лишь в том случае, когда исковые требования или
возражения против иска основываются на п. 4 ст. 38 СК РФ. Нередко момент
фактического прекращения семейных отношений между сторонами указывается в
решении суда по делу о расторжении брака. Решение в этой части будет обладать
свойством преюдиции по возможному впоследствии делу о разделе имущества между
теми же лицами (ч. 2 ст. 61 ГПК РФ), в котором ставится вопрос о применении п. 4 ст. 38
СК РФ. Дата прекращения семейных отношений не входит в предмет доказывания по делу
о расторжении брака (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ) и не должна указываться в судебном решении в
числе установленных судом обстоятельств.
Помимо общих оснований прекращения права собственности (ст. 235 ГК РФ),
основанием прекращения общей совместной собственности супругов (бывших супругов),
как и общей долевой собственности, служит раздел имущества (ст. 254 ГК РФ, ст. 38 СК
РФ). Требования супругов о разделе общего имущества на всем протяжении брака не
погашаются давностью. Для требования же бывших супругов о разделе общего имущества
установлен трехлетний срок исковой давности (п. 7 ст. 38 СК РФ). Этот срок должен
распространяться и на требование об определении долей в праве собственности на общее
имущество бывших супругов, так как указанное требование связано с требованием о
разделе имущества <1>.
--------------------------------
<1> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от
19 мая 2000 г. // Бюллетень ВС РФ. 2001. N 5. С. 1 - 2.

Как разъяснено в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября

1998 г. N 15 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел о
расторжении брака", течение давностного срока следует исчислять не со времени
прекращения брака (дня государственной регистрации расторжения брака в книге
регистрации актов гражданского состояния при расторжении брака в органах записи актов
гражданского состояния, а при расторжении брака в суде - дня вступления решения суда в
законную силу), а со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего
права (п. 1 ст. 200 ГК РФ) <1>. Отсылка к ст. 200 ГК РФ сделана и в самом СК РФ - при
регулировании применения исковой давности в семейных отношениях (п. 2 ст. 9) <2>.
--------------------------------
<1> Бюллетень ВС РФ. 1999. N 1.
<2> Аналогичное разъяснение ранее давалось в Постановлении Пленума Верховного
Суда РСФСР от 21 февраля 1973 г. N 3 "О некоторых вопросах, возникших в практике
применения судами Кодекса о браке и семье РСФСР" (Сборник постановлений Пленума
Верховного Суда Российской Федерации. 1961 - 1993. М., 1994. С. 15). Оно базировалось
на норме ст. 10 этого Кодекса, которая была посвящена началу течения срока исковой
давности по всем требованиям, вытекающим из брачно-семейных отношений.

В том случае, когда после расторжения брака бывшие супруги продолжают сообща
пользоваться общим имуществом, указывается в недавно опубликованном Обзоре
судебной практики Верховного Суда РФ, срок исковой давности начинает течь с того дня,
когда одним из них совершено действие, препятствующее другому бывшему супругу
осуществлять права в отношении этого имущества (например, произведено отчуждение
имущества) <1>. Из данного Определения возможен вывод, что в другом
распространенном случае, когда общим имуществом продолжает пользоваться один из
бывших супругов, а второй добровольно не осуществляет полномочий по пользованию
общим имуществом, начало течения срока определяется как-то по-иному <2>. На самом
же деле и в последнем случае само по себе непредъявление бывшим супругом требования
о разделе имущества в течение трех лет после расторжения брака не влечет его погашения
давностным сроком. Еще в 1948 г. В.А. Рясенцев писал, что сам факт нахождения общего
имущества у супруга не составляет нарушения права другого супруга. Лишь с того
момента, когда супруг, владеющий имуществом, откажется выделить соответствующую
часть другому, начинает течь исковая давность <3>.
--------------------------------
<1> Пункт 2 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 2006 г. (по
гражданским делам), утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда РФ
от 7 и 14 июня 2006 г. (Определение N 4-В05-49) // Бюллетень ВС РФ. 2006. N 9. С. 12.
<2> См. также: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного
Суда РФ от 19 мая 2000 г. по конкретному делу // Бюллетень ВС РФ. 2001. N 5. С. 1 - 2.
<3> Рясенцев В.А. Семейное право / Под ред. В.И. Серебровского. М.: Всесоюз.
юрид. заоч. ин-т, 1948. С. 30.
 Таким образом, дата, с которой начинается отсчет срока, устанавливается в каждом
случае в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Такой порядок начала течения
срока давности убедительно критикуется М.В. Антокольской <1>. Отсчитывать срок
исковой давности по требованию о разделе имущества бывших супругов по-другому - с
момента расторжения брака - вполне возможно на основании п. 1 ст. 200 ГК РФ, но при
условии внесения соответствующего изменения в СК РФ.
--------------------------------
<1> Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. М., 1996. С. 160 - 161.

При отказе в иске о разделе общего совместного имущества или об определении

доли в праве на это имущество по мотиву пропуска истцом срока исковой давности
отношения совместной собственности бывших супругов в отношении имущества,
бывшего предметом спора, сохраняются. Вместе с тем общая совместная собственность
супругов предполагает, что между ее субъектами существуют личная связь <1>, самые
тесные, доверительные отношения, а расторжение брака означает, что таких отношений
больше нет. Общие (бездолевые) права бывших супругов на имущество противоречат в
большинстве ситуаций их человеческим отношениям.
--------------------------------
<1> Зимелева М.В. Общая собственность в советском гражданском праве // Ученые
записки ВИЮН НКЮ СССР. Вып. II / Под ред. И.Т. Голякова. М., 1941. С. 10.

Для устранения этого противоречия, часто влекущего нарушение прав

сособственников и не отвечающего интересам других участников гражданского оборота,
казалось бы, можно было бы с момента расторжения брака считать общее имущество
принадлежащим бывшим супругам в равных долях, если соглашением сособственников
или по решению суда не установлены иные доли либо не произведен раздел имущества.
Тогда на суд, вынесший решение о расторжении брака, и органы записи актов
гражданского состояния, зарегистрировавшие расторжение брака (в случаях,
перечисленных в ст. 19 СК РФ), возлагалась бы обязанность сообщать о расторжении
брака в соответствующие органы, осуществляющие государственную регистрацию прав
на недвижимое имущество. В дальнейшем раздел имущества, находящегося в долевой
собственности бывших супругов, можно было бы производить как пообъектно, так и
исходя из всей массы общего имущества на основании ст. 252 ГК РФ, в зависимости от
соглашения сособственников, а в случае спора - в зависимости от исковых требований.
Однако проблема заключается в том, что перечня всей массы общего совместного
имущества конкретных супругов при отсутствии брачного договора или соглашения о
разделе имущества, затрагивающих весь объем общего имущества, не существует и
определить, какое имущество является раздельным, а какое - общим, можно, установив
обстоятельства его приобретения: дату приобретения - до или в период брака, основание
приобретения - по возмездной или безвозмездной сделке, на общие или раздельные
доходы супругов. Такого анализа не требуется лишь в отношении вещей индивидуального
пользования и исключительного права на результат интеллектуальной деятельности. При
определенных условиях и добрачное имущество может быть признано общим
супружеским (ст. 37 СК РФ). В настоящее время даже для недвижимого имущества, когда
в возмездном договоре указан в качестве стороны только один супруг (а таких случаев
большинство), не предусмотрена обязательная государственная регистрация
возникновения общей совместной собственности. Как было разъяснено в Обзоре судебной
практики Верховного Суда РФ, в таком случае органы, осуществляющие государственную
регистрацию прав на недвижимое имущество, а также сделок с ним, должны
зарегистрировать право собственности за лицом, указанным в договоре. При несогласии
другой супруг имеет право обратиться в суд с требованием о признании за ним права
совместной собственности на приобретенное имущество <1>.
--------------------------------
 <1> Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 2002 г. ("Ответы на
вопросы"), утвержденный Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 17 июля
2002 г. // Бюллетень ВС РФ. 2002. N 12. С. 14.

Общая совместная собственность на недвижимое имущество, не отраженная в таком

качестве в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с
ним, может восприниматься другими участниками гражданского оборота и
должностными лицами как индивидуальная собственность, владение, пользование и
распоряжение которой осуществляются по усмотрению того лица, на имя которого
зарегистрировано право собственности. Аналогичным является положение с акциями,
переход прав на которые учитывается в реестре владельцев именных ценных бумаг (п. 2
ст. 142, ст. 149 ГК РФ). В связи с такой ситуацией имущественные права одного из
супругов (бывшего, пережившего) как в гражданско-правовых, так и налоговых
отношениях <1> могут быть нарушены и далеко не всегда получают должную защиту.
Нарушаются права и других участников гражданского оборота. Представляется, что
правам и законным интересам указанных лиц в большей мере отвечал бы порядок, при
котором в соответствующие реестры при законном режиме имущества супругов
вносились бы сведения об общих супружеских правах на приобретаемое по возмездным
сделкам в период брака имущество с извещением второго супруга о совершенной записи,
при этом несогласный супруг, кредиторы, наследники супругов были бы вправе ее
оспорить.
--------------------------------
<1> См., например, Определение Конституционного Суда РФ от 2 ноября 2006 г. N
444-о по жалобе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации на
нарушение конституционных прав гражданки Астаховой И.А. положением подпункта 1
пункта 1 статьи 220 Налогового кодекса Российской Федерации // Вестник КС РФ. 2007. N
2; ответ на вопрос 25 в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 2006
г. ("Ответы на вопросы"), утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда
РФ от 27 сентября 2006 г. // Бюллетень ВС РФ. 2007. N 1. С. 31 - 32.

Раздел V. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ СПОСОБЫ

ЗАЩИТЫ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

Глава 1. ИСК О ПРИЗНАНИИ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

Стремительное развитие имущественного оборота, в который вовлекается широкий

круг его участников (граждан и юридических лиц), с неизбежностью приводит к
столкновению имущественных интересов собственников. Тем самым возникает
потребность в умелом использовании участниками имущественного оборота гражданско-
правовых способов защиты права собственности.
Применение традиционных вещно-правовых средств правовой охраны собственника
обнаружило проблемы, которые не были актуальными в советское время либо в принципе
не могли существовать в предшествующий период, например, по причине отсутствия
частной собственности, деления вещей на движимые и недвижимые, системы регистрации
объектов имущественного оборота и др.
В этом разделе будут рассмотрены наиболее актуальные проблемы вещно-правовых
способов защиты права собственности.
1. Признание права определено законодателем в качестве способа защиты
гражданских прав в ст. 12 ГК РФ. Даже в советский период, когда в имущественных
отношениях доминировала государственная собственность, наука гражданского права
выделяла иск о признании права собственности в качестве самостоятельного способа
защиты <1>.
--------------------------------
 <1> См.: Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц и О.С. Иоффе. М.,
1970. С. 29 (автор коммент. - С.Н. Братусь); Ерошенко А.А. Личная собственность в
гражданском праве. М., 1973. С. 186; Советское гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч. I /
Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1986. С. 416 (авторы главы - В.А. Рясенцев, Г.И. Ческис).

В настоящее время, несмотря на утверждение в общественном правовом сознании

точки зрения об одном "...праве собственности с единым, одинаковым для всех набором
правомочий (содержанием), у которого могут быть лишь различные субъекты..." <1>, не
всегда в юридической науке и правоприменительной практике данному иску придается
значение самостоятельного способа защиты права собственности.
--------------------------------
<1> Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.:
Ред. журнала "Хозяйство и право", 1995. С. 273 (автор коммент. - Е.А. Суханов).

Иск о признании права собственности на имущество как способ защиты гражданских

прав можно охарактеризовать следующими отличительными признаками: наличие
действительного, а не мнимого спора о праве с лицом, которое не признает право истца
(не претендуя на имущество), или с лицом, которое напрямую оспаривает право истца
(считая имущество своей собственностью); отсутствие обязательственных отношений
между истцом и ответчиком по поводу спорного имущества; обязанность истца доказать
законность оснований приобретения права собственности на спорное имущество. Для
иска о признании права собственности на имущество не имеет квалифицирующего
значения факт нахождения спорного имущества у истца или ответчика, а также наличие
государственной регистрации права за ответчиком.
С тем чтобы определиться с местом и значением рассматриваемого иска в системе
вещно-правовых способов защиты права собственности, следует остановиться на
фактических и правовых предпосылках предъявления данного иска.
Представляется, что между истцом и ответчиком по иску о признании права
собственности не может быть действующих договорных отношений по поводу спорного
имущества. В отношениях "продавец - покупатель", "арендодатель - арендатор",
"поклажедатель - хранитель" уже на момент заключения договора между контрагентами
не имеется разногласий по вопросу принадлежности объекта сделки, так же как не
имеется разногласий о принадлежности имущества после прекращения договора.
Если между контрагентами договора возникает спор по поводу владения,
пользования, распоряжения имуществом, то для его разрешения должны быть
задействованы обязательственно-правовые средства защиты гражданских прав, в том
числе присущие конкретному виду обязательственных правоотношений.
Иск о признании права собственности подается заинтересованным лицом в случае,
когда его право на имущество не признается (отрицается) физическим, юридическим
лицом или публично-правовым образованием, либо в случае, когда субъективное право на
вещь напрямую оспаривается другим участником имущественного оборота. В последнем
случае истцу противостоит субъект, считающий себя собственником спорного имущества,
т.е. налицо спор о праве на вещь, а значит, данный иск направлен на защиту нарушенного
права. Хотя нарушение права собственности на имущество будет иметь место и в случае
непризнания (отрицания) права собственности другим субъектом. В результате этого у
собственника могут возникнуть конкретные неблагоприятные последствия (например,
отказ со стороны публично-правового образования в предоставлении земельного участка
под существующий объект недвижимости), свидетельствующие о нарушении права
собственника на имущество. Тем самым возникают предпосылки для предъявления иска о
признании права собственности на имущество.
В первом из названных случаев намерения истца направлены на подтверждение
правовой принадлежности имущества или установление субъективного права на вещь.
Действующее законодательство в единичных ситуациях придает решению суда о
признании права собственности на имущество правоустанавливающий характер
применительно к нормам ст. 8 ГК РФ об основаниях возникновения гражданских прав.
Например, признание права на самовольную постройку (ст. 222 ГК РФ), признание права
муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимую вещь (ст. 225 ГК РФ).
Во всех остальных случаях решение суда о признании права собственности на
имущество не может быть квалифицировано в качестве основания возникновения
субъективного материального права так, как его понимает законодатель в ст. 8 ГК РФ.
Этот вопрос представляется наиболее сложным для субъектов имущественного оборота,
когда они становятся участниками соответствующего судебного спора. Причина кроется в
том традиционном (для рядового обывателя) представлении о судебном решении как о
некой константе, которая окончательно определяет права и обязанности участников спора,
в данном случае определяет правовой режим принадлежности спорного имущества,
называя истца собственником.
На самом деле при рассмотрении иска о признании права собственности (здесь не
говорим о самовольной постройке) суд выясняет правомерность приобретения истцом
права собственности на имущество. Правомерным будет приобретение по основаниям,
установленным законом (гл. 14 ГК РФ). Очевидно то, что обстоятельства приобретения
истцом имущества в собственность имели место до судебного спора. Следовательно, суд
только проверит эти обстоятельства на соответствие закону, а также установит
необоснованность притязания ответчика на имущество. Таким образом, судебное решение
об удовлетворении иска подтвердит правовое положение истца по отношению к
имуществу, которое возникло до обращения в суд.
Немалую сложность по делам о признании права собственности на имущество
создает сам истец, когда при обосновании правомерности приобретения имущества
ссылается на добросовестность. Проблема заключается в том, что в действующем ГК РФ
понятие добросовестность используется в значениях, разных по объему и юридической
ценности. В п. 2 ст. 6 ГК РФ добросовестность предстает как общее мерило поведения
субъектов гражданских правоотношений. В ст. 10 ГК РФ добросовестность определена
как один из пределов осуществления гражданских прав, т.е. своеобразная граница для
участников гражданского оборота, выход за которую может послужить мотивом к отказу
в защите гражданских прав в судебном порядке.
Понятие "добросовестность" законодатель использует в сложном юридическом
составе, на основании которого возникает право собственности у лица, владеющего
имуществом по давности (ст. 234 ГК РФ). Здесь добросовестность проявляется как
известное правило поведения и в период давностного владения по своей юридической
квалификации ближе к пониманию, которое заложено в ст. 6 ГК РФ, нежели
представление о добросовестности как неосведомленности о каких-либо фактах.
Наконец, добросовестность в правилах о виндикации (ст. 302 ГК РФ) представляет
собой неосведомленность приобретателя о неуправомоченности отчуждателя. Здесь
добросовестность определена в качестве презумпции, т.е. предположения (допущения),
которое при судебном разбирательстве будет подтверждено либо опровергнуто.
Какой смысл вкладывает истец по иску о признании права собственности, заявляя о
добросовестности приобретения имущества?
Если имущество приобретено от лица, которому отчуждаемое имущество
принадлежало на праве собственности, на основании соответствующей закону
гражданско-правовой сделки, полностью исполненной контрагентами, то ссылка на
добросовестность теряет юридическую ценность, так как приобретение в собственность
имущества от собственника является элементарным соблюдением общих положений о
праве собственности (ст. 209 ГК РФ) и оснований приобретения права собственности (ст.
218 ГК РФ).
 Вряд ли в подобной ситуации истец будет определять свою добросовестность в
качестве предела осуществления гражданских прав, рискуя получить отказ в иске по
данному мотиву. Тем более что не так уж часто законодатель напрямую обусловливает
защиту гражданских прав с добросовестностью участников оборота при реализации ими
своих гражданских прав. Некоторые из этих случаев детально исследованы К.И.
Скловским <1>.
--------------------------------
<1> См.: Скловский К.И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве
России // Хозяйство и право. 2002. N 9. С. 79 - 94.

Если истец ссылается на добросовестность, вкладывая в нее смысл, заложенный в ст.

302 ГК РФ, то именно в этом состоит его ошибка. Правила п. 1 ст. 302 ГК РФ не
регулируют отношения приобретения имущества в собственность. Здесь
добросовестность служит ограничителем виндикации, т.е. законодатель придает ей
свойства юридического средства защиты участника оборота, получившего имущество по
сделке с неуправомоченным отчуждателем, от виндикационных притязаний собственника.
В виндикационном процессе традиционно положение истца как собственника спорного
имущества, а ответчика - как лица, не имеющего субъективного права на вещь.
Поэтому, когда истец по иску о признании права собственности на имущество при
обосновании иска ссылается на добросовестность, это будет свидетельствовать либо о его
юридической неграмотности, либо означать юридическую порочность приобретения
имущества, поскольку в имущественном обороте добросовестность предстает не только
как общее мерило поведения, но и как неосведомленность о фактах.
Фактическое нахождение имущества у истца или ответчика по иску о признании
права собственности не препятствует применению данного способа защиты права
собственности. Здесь необходимо ясное понимание той юридической цели, на которую
направлен этот способ защиты, поскольку "...иск о признании права собственности - это
внедоговорное требование собственника имущества о констатации перед третьими
лицами факта принадлежности истцу права собственности на спорное имущество, не
соединенное с конкретными требованиями о возврате имущества или устранении иных
препятствий, не связанных с лишением владения..." <1>. Как видим, цель иска о
признании права собственности отличается от юридических результатов, к которым
устремлены виндикационный и негаторный иски.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1. М., 2005. С. 567 (автор главы - А.П.
Сергеев).

Закрепление в российском гражданском законодательстве системы регистрации

недвижимости не привело к умалению значимости традиционных способов защиты права
собственности. Тем более не возникло оснований к отождествлению этих способов или
подмены одного другим. Однако в юридической литературе встречаются подобные
примеры. Так, Ф.О. Богатырев полагает, что "...виндикация недвижимости вообще
невозможна" <1>. В обоснование этого вывода автор опирается на посылку, согласно
которой при предъявлении виндикационного требования "...в случае с недвижимостью
истца больше всего интересует уничтожение записи на имя ответчика и учинение записи
на свое имя" <2>. Видимо, причиной подобной переоценки целей виндиканта послужило
то обстоятельство, что участвовать в имущественном обороте вправе только обладатель
зарегистрированного права на объект недвижимости. Однако данные законоположения не
могут служить основанием к исключению виндикационного иска из способов защиты
права собственности на объекты недвижимого имущества.
--------------------------------
 <1> Богатырев Ф.О. Как дальше регулировать оборот недвижимости? (Обсуждение
концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе) //
Хозяйство и право. 2003. N 11. С. 123.
<2> См.: Богатырев Ф.О. Указ. соч. С. 123.

Для защиты собственника Ф.О. Богатырев предлагает задействовать требование о

признании права собственности. Общеизвестно, что данное требование имеет иные цели,
чем виндикация. Ни фактических, ни правовых оснований для такой подмены не имеется.
Эти иски отличаются по многим критериям. При подаче иска о признании права
собственности спорное имущество может находиться у истца, тогда как при
виндикационном иске спорная вещь должна находиться у ответчика, и т.д.
2. Несколько слов необходимо сказать о соотношении иска о признании права
собственности и иска об освобождении имущества от ареста или исключении его из описи
(ст. 92 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном
производстве", далее - Закон об исполнительном производстве).
Несмотря на то что последний иск помещен законодателем в процессуальный закон,
не вызывает сомнений его материально-правовая подоплека. Именно наличие права
собственности на имущество и непризнание (отрицание) этого факта другими лицами
(должником, взыскателем, государственным органом, осуществляющим принудительное
исполнение судебного решения) служат предпосылкой заинтересованному лицу для
предъявления такого иска. Видимо, названные мотивы послужили основанием для
вывода, сделанного Е.А. Сухановым, о том, что иск об освобождении имущества от ареста
"...сводится к требованию о признании права собственности на незаконно включенное в
опись и арестованное имущество... Поэтому его следует рассматривать в качестве
разновидности иска о признании права (ст. 12 ГК РФ) - самостоятельного способа защиты
гражданских, в том числе вещных прав..." <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<1> Гражданское право: В 4 т. Т. 2. М., 2006. С. 179 (автор главы - Е.А. Суханов).

В юридической литературе имеется иной взгляд на соотношение этих исков <1>. В

этой работе Л.А. Новоселова обращает внимание на то, что иск об освобождении
имущества от ареста или исключении имущества из описи нередко подается после
реализации арестованного имущества на торгах. В связи с этим, а также "...для целей
устранения терминологических затруднений представляется целесообразным именовать
такой иск иском об устранении последствий ареста" <2>. Тем самым Л.А. Новоселова не
проводит тождества между иском об освобождении имущества от ареста и иском о
признании права собственности на имущество. В развитие этого подхода можно высказать
следующие соображения.
--------------------------------
<1> См.: Новоселова Л.А. Истребование из чужого незаконного владения
имущества, проданного в порядке исполнения судебного акта // Вестник гражданского
права. 2006. N 1. С. 35 - 69.
<2> Там же. С. 60.

Предъявление иска об освобождении имущества от ареста после проведения торгов

объясняется необходимостью с помощью юридических средств поочередного устранения
обстоятельств, которые привели к утрате собственником титула и самого имущества.
Затем последуют иск о признании недействительными торгов и виндикация имущества.
Понятно то, что тождества либо противопоставления между этими исками быть не
может. Сближает их то, что при рассмотрении и удовлетворении каждого из них будет
подтвержден факт принадлежности имущества истцу на праве собственности. Хотя этот
вывод представляет собой цель иска о признании права собственности на имущество.
Тогда как при рассмотрении иска об освобождении имущества от ареста упомянутый
вывод представляется средством для достижения другой цели, а именно устранить арест
имущества как основание реализации его на торгах.
Судебно-арбитражная практика применения Федерального закона от 21 июля 1997 г.
N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с
ним" (далее - Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним), а также соответствующая деятельность государственных регистрирующих
органов обнаружили ряд проблем, неизвестных советскому законодательству и не
обсуждавшихся в юридической литературе того периода. Согласно положениям п. 1 ст. 2
Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним
зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в
судебном порядке. Является эта норма Закона новым способом защиты гражданских прав
либо представляет собой разновидность уже существующих (признание права
собственности на имущество, виндикация или иной)?
В доктрине гражданского права и судебно-арбитражной практике до настоящего
времени не выработана единая позиция о содержании иска об оспаривании
зарегистрированного права. Наиболее распространены следующие формулировки
исковых требований: о признании недействительным зарегистрированного права; о
признании права собственности за истцом; о признании недействительной записи о
государственной регистрации права за ответчиком; о признании недействительными
сделки либо ненормативного акта государственного органа или органа местного
самоуправления, указанных в качестве основания государственной регистрации права за
ответчиком. Встречаются такие споры и в практике Высшего Арбитражного Суда РФ <1>.
--------------------------------
<1> См. Постановления Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2005 г. N 9939/05, от 7
февраля 2006 г. N 10101/05, от 20 июня 2006 г. N 3082/06, от 26 сентября 2006 г. N
1906/06, от 14 ноября 2006 г. N 1886/06 // СПС "КонсультантПлюс".

Представляется, что в действующем законодательстве не имеется почвы для

появления такого средства защиты права собственности, как требование о признании
недействительным права собственности другого лица. Скорее всего, такая формулировка
появилась не как реализация положений п. 1 ст. 2 Закона о государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а как реакция на отказ регистрирующих
органов осуществить регистрационные действия по прекращению государственной
регистрации права собственности лица, чье основание регистрации (сделка,
ненормативный правовой акт или иное) признано недействительным решением суда. По
меткому выражению О.Г. Ломидзе и Э.Ю. Ломидзе, "...именно стремление добиться от
суда максимально четкой формулировки в резолютивной части решения, которую не смог
бы превратно истолковать регистратор, обусловливает ориентир практиков на иск о
признании недействительным права собственности ответчика либо иск о признании
недействительной государственной регистрации" <1>.
--------------------------------
<1> Ломидзе О.Г., Ломидзе Э.Ю. Защита права собственника недвижимости и
стабилизация положения ее приобретателя: влияние регистрации // Вестник ВАС РФ.
2007. N 1. С. 21.
 3. В юридической литературе высказывается точка зрения о недопустимости
применения такого способа защиты права, как признание недействительным
зарегистрированного права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Рожкова М. Требование о признании в арбитражном процессе //
Арбитражная практика. 2002. N 11; Лапач В.А. Оспаривание сделки или права? // ЭЖ-
Юрист. 2004. N 13; Орловская Я.О. Споры, связанные с оспариванием
зарегистрированного права // Арбитражная практика. 2005. N 5.

Можно согласиться с этим мнением и в его поддержку привести следующие

аргументы. Даже учитывая неисчерпывающий характер перечня способов защиты
гражданских прав в ст. 12 ГК РФ, не имеется заслуживающих внимания юридических
мотивов считать требование о признании недействительным зарегистрированного права
новым способом защиты гражданских прав. Из всей совокупности норм гражданского
законодательства, регулирующих вопросы государственной регистрации прав на
недвижимое имущество, с очевидностью вытекает, что не сама по себе государственная
регистрация служит основанием возникновения субъективного права на имущество, а
гражданско-правовые сделки, распорядительные акты уполномоченных государственных
органов и органов местного самоуправления и другие основания приобретения прав на
имущество, предусмотренные в качестве таковых действующим гражданским
законодательством (в частности, указанные в п. 1 ст. 8, ст. 218 ГК РФ). Оспаривание в
судебном порядке данных оснований как раз и представляет собой реализацию нормы ст.
2 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Ясность в данный вопрос может внести конкретизация этой статьи Закона о том, что
зарегистрированное право подлежит оспариванию в судебном порядке посредством
оспаривания оснований регистрации права (сделки, ненормативного акта и т.д.).
При исследовании обозначенной проблемы к аналогичному выводу приходит В.А.
Лапач, утверждая, что в этом случае "...следует говорить только о недействительности
сделок либо управленческих актов как оснований возникновения гражданских прав и
обязанностей (ст. 8 ГК РФ). Именно недействительность этих оснований и позволяет
говорить об отсутствии субъективных прав с момента совершения сделки либо акта" <1>.
--------------------------------
<1> Лапач В.А. Проблема оспаривания права // Хозяйство и право. 2007. N 2. С. 113.

Надо полагать, что законодатель, предусматривая возможность судебного

оспаривания зарегистрированного права на недвижимое имущество, не преследовал цель
"изобретения" совершенно нового способа защиты гражданских прав. Напротив, здесь
вполне уместно использование давно известных способов защиты. Поскольку речь идет о
праве собственности на имущество, а также принимая во внимание, что конечной целью
собственника, утратившего не только субъективное право на вещь, но и владение вещью,
будет как восстановление права, так и получение имущества во владение, то
заинтересованное лицо, реализуя норму п. 1 ст. 2 Закона о государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним, может заявить несколько требований: о
признании права собственности на имущество, о признании недействительными сделки,
ненормативного правового акта или иного основания регистрации права на имущество за
ответчиком, о возврате имущества себе. Одновременное задействование этих способов
защиты исчерпывающим образом восстановит нарушенное право собственности. Причем
именно первое из поименованных требований прямо направлено на оспаривание
зарегистрированного права ответчика, так как в подавляющем числе ситуаций
оспаривания права собственности на имущество предъявить такое требование "позволяет
себе" лицо, полагающее себя собственником спорной вещи. В пользу такого вывода
свидетельствует некоторая "косность" регистрирующих органов, не воспринимающих
судебное решение о признании недействительным основания регистрации права
собственности ответчика (сделки или ненормативного акта) в качестве основания
прекращения регистрации права ответчика и регистрации права собственности за истцом.
Практика показывает, что заинтересованные лица все чаще избирают комплексный
подход в разрешении проблемы оспаривания зарегистрированного права. Позиция
привлечения для оспаривания зарегистрированного права собственности на недвижимое
имущество иска о признании права находит свое подтверждение в науке. Так, Е.А.
Суханов, отмечая правоустанавливающий характер регистрационной записи в отношении
объекта недвижимого имущества, приходит к выводу о том, что "...спор о наличии или
отсутствии вещного права на такой объект всегда сводится к спору о правильности
указанной записи, т.е. должен разрешаться путем заявления иска о признании права..."
<1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<1> Гражданское право: В 4 т. Т. 2 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп.
М., 2005. С. 183 - 184.

Научные исследования последних лет предлагают различные варианты разрешения

вопроса о том, каким способом (каким иском) надлежит оспаривать зарегистрированное
право на объект недвижимости. В упомянутой работе О.Г. Ломидзе и Э.Ю. Ломидзе
предлагают использовать виндикационный иск, а также такой способ защиты, как
восстановление положения, существовавшего до нарушения права <1>, обусловливая эти
предложения необходимостью внесения изменений в Закон о государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Оценивая эти предложения,
можно отметить, что виндикационный иск предназначен для истребования собственником
имущества из владения другого лица. На практике имеют место ситуации, когда
истребуемое имущество не находится во владении лица, чье право зарегистрировано в
реестре. В таком случае виндикация не поможет в оспаривании зарегистрированного
права, не говоря уже о том, что цель виндикации совсем иная, а именно возвратить
имущество собственнику.
--------------------------------
<1> См.: Ломидзе О.Г., Ломидзе Э.Ю. Защита права собственника недвижимости и
стабилизация положения ее приобретателя: влияние регистрации // Вестник ВАС РФ.
2007. N 1. С. 21, 27 - 28.

Предложение О.Г. Ломидзе, Э.Ю. Ломидзе оспорить неправильно

зарегистрированное право на недвижимое имущество посредством такого способа
защиты, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права, путем
восстановления в реестре записи о собственнике и погашения записи о незаконном
владельце, не находит материальной основы в действующем законодательстве. К тому же
надежды на появление в законодательстве о регистрации детальных предписаний для
регистрирующего органа - какие регистрационные действия проводить во исполнение
того или иного судебного решения - пока не находят реального воплощения.
Авторы подобных предложений вольно или невольно возвращаются к проблеме
конкуренции исков, т.е. когда для реализации нормы п. 1 ст. 2 Закона о государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним предлагается использовать
несколько способов защиты, по выбору истца. Такой подход может окончательно запутать
участников имущественного оборота и внести сумятицу в судебную практику по данному
вопросу, с огромным трудом формирующуюся на протяжении ряда лет.
 Оспариванию материального права на имущество адекватным будет заявление о
своем праве на это имущество, что соответствует иску о признании права собственности.
Причем данный иск должен сопровождаться требованием о признании недействительным
материально-правового основания зарегистрированного права ответчика. Императивная
формулировка нормы Закона об оспаривании зарегистрированного права только в
судебном порядке не оставляет сомнения в том, что исковое заявление об оспаривании
зарегистрированного права должно содержать требование о признании
недействительными сделки или ненормативного акта независимо от того, является ли
сделка ничтожной или оспоримой, а ненормативный акт несоответствующим закону (ст.
13 ГК РФ) или противоречащим закону (ст. 12 ГК РФ).
Как усматривается из содержания § 2 гл. 9 ГК РФ, любая гражданско-правовая
сделка может быть оспорена в судебном порядке, в том числе и ничтожная, на что прямо
указано в п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с
применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее -
Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8). Надо полагать
Гражданский кодекс РФ не отвергает аналогичный подход к возможности судебного
оспаривания ненормативных актов.
Несомненно то, что на приведенную точку зрения последуют многочисленные
замечания. Однако удовлетворить эти замечания можно только в случае изменения
упомянутой императивной формулировки закона либо согласившись с тем, что вывод о
незаконности основания зарегистрированного права может быть сделан во внесудебном
порядке, т.е. без рассмотрения в суде отдельного иска о признании недействительным
материально-правового основания зарегистрированного права. Не приводит ли это к
выхолащиванию юридического смысла нормы ст. 2 Закона о регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним об оспаривании зарегистрированного права только
в судебном порядке? Если сделка, положенная в основание регистрации, является
ничтожной, то закономерен вопрос: почему регистрирующий орган осуществил
регистрацию? Возможно, представленные на регистрацию документы не позволили
регистратору обнаружить данное обстоятельство. Тогда как можно без судебного
разбирательства по данному вопросу и принятия судебного акта обязать регистрирующий
орган прекратить государственную регистрацию незаконно приобретенного права? Такой
подход никоим образом не устроит участников рассматриваемого спорного
правоотношения и тем более не подвигнет регистрирующие органы к совершению
соответствующих регистрационных действий.
4. На практике обозначилась еще одна проблема, которая заключается в том, что
решение суда о признании недействительным основания возникновения права ответчика
на спорное имущество не воспринимается регистрирующими органами как юридический
мотив к прекращению государственной регистрации права ответчика. Для исправления
этой ситуации необходимо внести соответствующие изменения в Закон о государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним или в Правила ведения
Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним либо
ввести в судебно-арбитражную практику правило, согласно которому резолютивная часть
решения суда о признании недействительным основания возникновения права ответчика
на имущество должна содержать предписание о том, что данный судебный акт после
вступления в законную силу является основанием к прекращению государственной
регистрации права ответчика на спорное имущество.
Подобная практика действует в судах общей юрисдикции с давних пор, когда еще не
существовала система государственной регистрации прав в нынешнем ее представлении.
Возможно, в целях более строгой координации деятельности судебных и регистрирующих
органов необходимо закрепить такую практику в форме соответствующих
законоположений. При этом не следует опасаться, что органы правосудия будут
вмешиваться или подменять регистрирующие органы, поскольку компетенция и
полномочия тех и других четко определены действующим законодательством.
Практика деятельности регистрационной службы показывает то, что
регистрирующий орган в качестве оснований для изменения в реестре сведений о
собственнике воспринимает только те судебные решения, в резолютивной части которых
прямо указано на прекращение права на недвижимость конкретного субъекта или на
признание права собственности конкретного лица на недвижимую вещь.
В связи с этим среди юристов (ученых и практиков) раздаются предложения
привести в Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним перечень исков, посредством которых допускается оспаривание
зарегистрированного права. В этот список предлагают включить, в частности, иск о
признании права, иск об освобождении имущества от ареста (исключении из описи),
виндикационный и негаторный иски. По смыслу этих предложений судебные решения об
удовлетворении названных исков являются основанием регистрации права собственности.
В качестве примера можно привести суждение В.А. Алексеева о том, что решение
суда об удовлетворении виндикационного иска "...становится основанием для регистрации
права собственности истца..." <1>. С таким выводом сложно согласиться, так как в
резолютивной части решения суда об удовлетворении виндикационного иска не
содержится вывод о признании права на спорную вещь за истцом. Даже по этому
критерию такое решение суда не может служить основанием государственной
регистрации права на недвижимость. Не говоря уже о том, что виндикация не относится к
так называемым искам о признании.
--------------------------------
<1> Алексеев В.А. Государственная регистрация прав на недвижимость и
добросовестное приобретение недвижимого имущества // Закон. 2006. N 8. С. 51.

Очевидна необходимость изменения практики оспаривания зарегистрированного

права и регистрации права собственности на основании судебных решений. Однако здесь
следует придерживаться более четких формулировок во избежание злоупотреблений как
со стороны регистрирующих органов, так и со стороны лиц, обращающихся за
регистрацией прав.
Во-первых, иск об освобождении имущества от ареста (исключении из описи) может
быть предъявлен собственником недвижимой вещи, право которого уже зарегистрировано
в реестре. В таком случае решение суда об удовлетворении этого иска не будет
основанием для внесения в реестр сведений о собственнике.
Во-вторых, согласно ст. 305 ГК РФ виндикационный и негаторный иски вправе
предъявить помимо собственника лицо, владеющее имуществом по основанию,
предусмотренному законом или договором. Иск об истребовании имущества из чужого
незаконного владения может быть заявлен лицом, владеющим недвижимостью на праве
хозяйственного ведения, или арендатором. Несомненно то, что вывод об удовлетворении
такого иска, содержащийся в резолютивной части решения суда, не может служить
основанием для регистрации права собственности за истцом. Конечно, в описательной и
мотивировочной части судебного акта будет обозначено действительное правовое
положение истца по отношению к спорному имуществу. При судебном разбирательстве
по рассмотрению виндикационного и негаторного исков, поданных собственником,
подлежит выяснению факт принадлежности спорного имущества истцу на праве
собственности, о чем также будет указано в мотивировочной части решения суда. Вместе
с тем положения Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним и Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое
имущество и сделок с ним не обязывают регистратора совершать регистрационные записи
на основании выводов или доводов суда, содержащихся в описательной и
мотивировочной части судебного акта.
 По смыслу соответствующих положений процессуального законодательства выводы
об отказе или удовлетворении исковых требований должны содержаться в резолютивной
части судебного акта. По указанной причине именно эти выводы и служат основанием для
регистрации прав.
Очевидно то, что лицо, оспаривающее зарегистрированное право собственности,
полагает себя собственником спорного имущества, хотя, по сведениям государственного
реестра, не является таковым на момент подачи иска. Отсюда следует вывод о том, что
оспаривание зарегистрированного права собственности с необходимостью требует
признания права собственности за истцом. Для этого как раз предусмотрен такой способ
защиты гражданских прав, как иск о признании права.
Поскольку ни материальное, ни процессуальное законодательство не запрещают
предъявление нескольких требований в одном исковом заявлении, то одновременная
подача иска о признании права собственности на недвижимую вещь и виндикационного
иска (если спорная вещь не находится во владении истца) представляет собой адекватный
способ защиты при оспаривании зарегистрированного права собственности.
В таком случае вряд ли уместно говорить об усложнении процедуры оспаривания
зарегистрированного права собственности. Стремление к упрощению юридических
приемов реализации защиты гражданских прав и совершенствование юридической
техники не должны возобладать над сущностью (правовой природой) гражданских прав.
Напротив, приемы юридической техники в конкретных законодательных конструкциях
должны быть понятны не только правоприменительным органам, но и каждому участнику
гражданского оборота, в первую очередь для эффективной защиты гражданских прав.
Поэтому наряду с иском о признании недействительным основания возникновения
зарегистрированного права иск о признании права собственности на недвижимость,
предъявленный к лицу, незаконно зарегистрировавшему право собственности, и
удовлетворение такого иска можно представить в качестве формы реализации
законоположения об оспаривании зарегистрированного права в судебном порядке, а также
в качестве основания к прекращению государственной регистрации права собственности
ответчика.
5. Судебно-арбитражная практика, которая нередко выступает источником проблем
для теоретических исследований, обозначила еще одну интересную ситуацию,
связывающую проблемы исковой давности и защиты права собственности. Собственник
по прошествии более трех лет решает возвратить давно утраченное имущество. При этом
он понимает, что виндикационный иск будет отклонен по мотивам пропуска исковой
давности. Добиться желаемого результата путем оспаривания "цепочки" сделок, в
результате которых имущество попало к последнему владельцу, у собственника мало
шансов. Особенно ясно это следует из положений Постановления Конституционного Суда
РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П, где четко проведена грань между реституцией и
виндикацией.
Какой же путь избирает собственник? Он подает иск о признании права
собственности на спорное имущество, тем самым пытаясь оспорить зарегистрированное
право ответчика. К чему собственно его "подталкивают" положения ст. 2 Закона о
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним о судебном
оспаривании зарегистрированного права на недвижимое имущество.
Ответчик, конечно же, заявляет об истечении срока исковой давности. По мнению
истца, на заявленное им требование исковая давность не распространяется в силу норм ст.
208 ГК РФ. Помимо этого истец считает, что существование приобретательной давности
(ст. 234 ГК РФ) также препятствует применению исковой давности. Полагаем, что
позиция истца не основана на нормах действующего законодательства. И вот по каким
причинам.
Гражданское право и действующее гражданское законодательство не отождествляют
такие способы защиты гражданских прав, как признание права (ст. 12 ГК РФ) и
требование собственника или иного владельца об устранении всяких нарушений его
права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (ст. 304 ГК РФ).
Именно к последнему иску (негаторному) не применяется исковая давность согласно
правилам ст. 208 ГК РФ. Тогда как требование о признании права (в том числе права
собственности) не включено законодателем в число требований, на которые исковая
давность не распространяется.
Такой подход законодателя объясняется общими положениями о праве
собственности, согласно которым на собственнике лежит бремя по содержанию
имущества (ст. 210 ГК РФ), а также риск случайной гибели или повреждения имущества
(ст. 211 ГК РФ). Данные положения закона указывают на то, что собственник или
уполномоченные им органы (если речь идет о собственности публично-правового
образования) должны принимать меры к сохранности своего имущества, в том числе
предотвращать выбытие его помимо их воли.
Поэтому при рассмотрении спора суду не следует принимать во внимание доводы
истца о нераспространении законодателем срока исковой давности на требования о
признании права, в том числе в связи с наличием в Гражданском кодексе института
приобретательной давности. По смыслу норм ст. 234 ГК РФ лицо, владеющее имуществом
по давности, не лишено защиты путем заявления об истечении исковой давности в ответ
на требование другого лица о признании права на это имущество. Напротив, защита
давностного владельца как от виндикационных притязаний, так и от иска другого лица о
признании права на это имущество с помощью исковой давности отвечает
предназначению данного правового института. Ведь приобретательная давность служит
упорядочению имущественного оборота с целью недопущения "выпадения" из
гражданского оборота вещей, которые в силу различных причин вышли из-под господства
собственника. Поэтому охрана имущественных интересов давностного владельца
превалирует в этих случаях над имущественными интересами собственника, поздно
спохватившегося о своем имуществе.
Доводы истца о том, что действующее законодательство не предусматривает
истечение исковой давности в качестве основания возникновения права собственности, в
свою очередь, не могут служить юридическим аргументом в пользу вывода о
нераспространении исковой давности на требование о признании права. Нормами
Гражданского кодекса РФ прямо не урегулирован правовой режим принадлежности
имущества в случае отказа в удовлетворении исковых требований собственника по
мотивам пропуска исковой давности. Хотя статус имущества, попадающего в режим
давностного владения (ст. 234 ГК РФ), наиболее близок в подобной ситуации.
Таким образом, на заявленное исковое требование о признании права собственности
распространяется общий срок исковой давности в три года (ст. 196 ГК РФ). Логика
законодателя здесь очевидна. Изъятие негаторного иска (ст. 304 ГК РФ) из-под действия
исковой давности объясняется тем, что имущество не выбыло из владения собственника.
Надо полагать, что в ст. 304 ГК РФ под владением законодатель подразумевает только
непосредственное обладание вещью.
Не исключается возможность предъявления иска о признании права собственности
на имущество лицом, которое им владеет, что будет свидетельствовать о небесспорности
нахождения у него имущества (в судебно-арбитражной практике такие иски не редкость).
В этом споре либо в другом, где это лицо уже будет ответчиком, его иллюзии о
субъективном праве на имущество могут быть развеяны.
Если право собственности истца не было зарегистрировано до подачи иска, то факт
предъявления таким лицом иска о признании права собственности на недвижимую вещь
означает наличие юридических пороков в приобретении этой вещи. Именно присутствие
таких пороков не позволило истцу зарегистрировать право собственности, не прибегая к
обращению в суд. В случае отражения такого иска с помощью исковой давности вещь
либо попадет в режим задавненного имущества, либо будет отобрана у истца посредством
предъявления соответствующего иска лицом, которое в установленном законом порядке
подтвердит свое право на вещь. В то же время отказ в удовлетворении подобного иска в
связи с заявлением ответчика о пропуске срока исковой давности отнюдь не означает
"автоматического" возникновения права собственности у ответчика. И уже тем более
такое судебное решение не может служить основанием для государственной регистрации
права собственности за ответчиком.
На первый взгляд выглядит нелогичной мысль о применении исковой давности к
иску о признании права собственности, заявленному лицом, полагающим себя
собственником и не утратившим владение спорной вещью на момент подачи иска. Такая
оценка зиждется на отождествлении иска о признании права собственности и негаторного
иска. Нераспространение законодателем исковой давности на негаторный иск
обусловлено двумя решающими обстоятельствами. Во-первых, бесспорностью титула
собственника у истца, во-вторых, нахождением имущества во владении истца.
Наличие этих факторов наряду с неприменением к негаторному иску срока исковой
давности позволяет защитить собственника от нарушений, не связанных с лишением
владения, независимо от периода времени, прошедшего с момента нарушения права, и с
момента, когда собственнику стало известно о нарушении его права. Тем самым
подтверждается устойчивость правового режима принадлежности имущества
конкретному субъекту и стабильность имущественного оборота в целом.
Тогда как подача иска о признании права собственности на имущество (к тому же
лицом, владеющим спорной вещью) указывает на присутствие определенных
объективных сомнений в правомерности приобретения имущества истцом, притом что в
гражданском законодательстве достаточно четко обозначены основания и момент
возникновения права собственности как на движимые, так и на недвижимые вещи. Во
избежание того, чтобы действия собственника, спохватившегося о своем имуществе за
пределами срока исковой давности, не дестабилизировали правовое положение
имущества, находящегося у другого лица, последнее вправе заявить о пропуске срока
исковой давности на требование нерадивого собственника о признании права
собственности.
Когда по мотиву пропуска срока исковой давности будет отказано в удовлетворении
иска о признании права собственности лицу, владеющему спорной вещью, и возможность
истребовать ее у последнего заинтересованным лицом будет утрачена (также по мотиву
исковой давности), то вещь попадет в режим задавненного имущества.
Принимая во внимание то, что давностное владение регулируется законом (ст. 234
ГК РФ), а также учитывая перспективу приобретения задавненного имущества в
собственность, истец, оказавшись в положении давностного владельца, будет иметь
имущественный интерес в сохранении имущества у себя. Расходы по содержанию
имущества могут окупиться хозяйственным использованием имущества непосредственно
давностным владельцем.
Если лицо, владеющее недвижимой вещью, вместо "узаконения" своего права с
помощью государственной регистрации обратилось за судебной защитой посредством
подачи иска о признании права собственности на эту вещь, предъявив такое требование
конкретному субъекту, то отказ в иске в связи с заявлением ответчика о пропуске срока
исковой давности "не ущемит" субъективное право истца на вещь, которого (права) в
сущности и не было до подачи иска. Иск о признании права собственности на имущество
предназначен для подтверждения в судебном порядке правомерности оснований
приобретения имущества, а не для восполнения юридических пороков его приобретения.
Здесь не идет речь о признании права собственности на самовольную постройку (ст. 222
ГК РФ) и на бесхозяйную вещь (ст. 225 ГК РФ).
Таким образом, не имеется оснований полагать упущением законодателя отсутствие
иска о признании права в перечне требований, на которые исковая давность не
распространяется (ст. 208 ГК РФ).
 К сказанному можно добавить следующее. Попытки представить иск о признании
права собственности на имущество в качестве одного из требований собственника об
устранении нарушений, не связанных с лишением владения, в сущности сводятся к
характеристике иска о признании права собственности как понятия, меньшего по объему
по отношению к негаторному иску. Однако такой подход близок к конкуренции исков, к
чему законодатель явно не стремится, отграничивая такие способы защиты гражданских
прав, как иск о признании права и негаторный иск, а юридическая наука и судебно-
арбитражная практика постоянно ищут пути решения вопроса о конкуренции исков в
гражданском праве.
Если допустить гипотетическую ситуацию, когда обладатель зарегистрированного
права собственности, владеющий недвижимым имуществом, для отражения
необоснованных притязаний (длящихся свыше трех лет) со стороны другого лица
предъявит требование о признании права собственности, а ответчик заявит об истечении
срока исковой давности, то субъективное право истца не прекратится. В подобной
ситуации решение суда об отказе в иске не может служить основанием для возникновения
материального права на имущество у ответчика. Если в центре спора была недвижимость,
то решение суда не является основанием для аннулирования государственной регистрации
права собственности истца. Обозначенная ситуация может свидетельствовать о неверном
избрании собственником способа защиты права (т.е. когда средство защиты не адекватно
нарушению). С тем чтобы стать предметом судебного разбирательства, нарушение
гражданских прав должно быть конкретным и объективно выраженным вовне. Тогда
возникают предпосылки для использования собственником негаторного требования (ст.
304 ГК РФ).
В литературе высказано мнение о том, что "...требование истца о признании права
обращено не к ответчику, а к суду, который должен официально подтвердить наличие или
отсутствие у истца спорного права" <1>. Однако исковое производство в суде a priori
предполагает присутствие в деле ответчика, имеющего возражения относительно
предмета иска. Без участия ответчика и учета его возражений в суде рассматриваются
заявления об установлении фактов, имеющих юридическое значение.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. А.П.
Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2005. С. 342 (автор главы - А.П. Сергеев).

Гораздо запутаннее будут складываться правоотношения в приведенном нами

примере из судебно-арбитражной практики, когда собственник, осознавая невозможность
возврата имущества с помощью виндикации по причине пропуска срока исковой
давности, предъявляет требование о признании за ним права собственности. Если это
требование будет удовлетворено, невзирая на заявление ответчика о пропуске исковой
давности, тогда субъективное право окажется "оторванным" от имущества, так как
возвратить имущество себе юридическими средствами собственник не сможет. В этом
случае можно было бы предположить о злоупотреблении правом на стороне истца, что в
силу положений ст. 10 ГК РФ должно служить основанием к отказу в иске. Однако это
совсем не та ситуация применительно к нормам ст. 10 ГК РФ, когда законодатель
допускает отказ истцу в судебной защите права по мотиву злоупотребления этим правом.
Здесь уместно вспомнить один из постулатов римского права о владении и собственности,
суть которого заключается в том, что только до истечения срока виндикации имущества
можно говорить о наличии воли на владение имуществом.
В литературе высказано опасение по поводу того, что "...распространение исковой
давности на требования собственника о признании его права повлечет следующее
неразрешимое противоречие: если при незаконном отчуждении право недобросовестного
приобретателя, получившего владение недвижимостью, будет зарегистрировано в реестре,
применение срока исковой давности приведет к наделению недобросовестного
приобретателя всеми внешними атрибутами собственника..." <1>. Высказывая такое
опасение, авторы, наверное, забывают о том, что от недобросовестного приобретателя
имущество может быть истребовано по правилам п. 1 ст. 302 ГК РФ в любом случае.
Правда, недобросовестный приобретатель может воспользоваться исковой давностью и
оставить имущество у себя. В этом случае требование собственника о признании за ним
права собственности (не подверженное исковой давности) не поможет собственнику
возвратить имущество. Снова возвращаемся к ситуации, когда титул на вещь оказывается
"оторванным" от самой вещи. Юридическая несуразность такого положения не нужна
никому: ни собственнику, ни приобретателю.
--------------------------------
<1> Ломидзе О.Г., Ломидзе Э.Ю. Защита права собственника недвижимости и
стабилизация положения ее приобретателя: влияние регистрации // Вестник ВАС РФ.
2007. N 1. С. 27.

Напротив, применение исковой давности к требованию собственника (утратившего

владение вещью) о признании за ним права собственности на эту вещь будет
корреспондировать с невозможностью для собственника возвратить себе имущество с
помощью виндикации по причине пропуска срока исковой давности. Иначе эти два иска
окажутся противопоставленными друг другу, к чему оснований в материальном праве не
имеется.
Подход, согласно которому на иск о признании права собственности на имущество
исковая давность не распространяется, соединенный с точкой зрения об оспаривании с
помощью этого иска зарегистрированного права собственности на недвижимость, может
привести к необоснованному наделению данного иска свойствами юридического средства
отобрания имущества у нового собственника. Неблагоприятные последствия для
имущественного оборота очевидны. Возвращение прежнему собственнику титула на
имущество с помощью иска о признании права собственности, не подверженного
действию исковой давности, при невозможности истребования имущества посредством
виндикационного иска исключит имущество из гражданского оборота, так как титул
окажется "оторванным" от вещи. Не умаляя юридических достоинств иска о признании
права собственности на имущество, следует признать, что на данное требование исковая
давность распространяется. Даже в том случае, когда посредством этого иска
оспаривается зарегистрированное право собственности на недвижимое имущество.
Следует также иметь в виду, что иск о признании права собственности на имущество сам
по себе, без оспаривания оснований регистрации права собственности ответчика, не
может привести к изменению субъекта права собственности на спорную вещь. Вновь
приходится констатировать: один способ защиты гражданских прав не может устранить
последствия нарушения гражданского права, для защиты от которого предназначен
другой способ защиты гражданских прав.
6. Нередко иск о признании права собственности предъявляется в тех ситуациях,
когда правовых предпосылок для этого не имеется.
Например, используют такой иск бывшие колхозы (ныне существующие в
организационно-правовой форме сельскохозяйственных кооперативов или хозяйственных
обществ). Причем ответчиком называют администрацию публично-правового
образования, где расположены объекты недвижимости.
В данном случае иск направлен на упрощение процедуры государственной
регистрации права собственности на недвижимое имущество. И вот почему.
Администрация муниципального образования не возражает против принадлежности
зданий и сооружений колхозу и его правопреемнику. Уполномоченные органы
Российской Федерации и субъекта Российской Федерации не выразили правопритязаний
на это имущество. Объекты находятся в границах земельного участка, предоставленного
колхозу еще в 70-е гг.
 В подобной ситуации бывший колхоз не лишен возможности подтвердить свое право
собственности во внесудебном порядке. Для этого потребуется изготовить технические
паспорта и тем самым поставить объекты на учет в органе технической инвентаризации,
получить заключение полномочных и компетентных государственных органов о
соответствии объектов градостроительным и строительным нормам и правилам, после
чего предъявить объекты к сдаче в эксплуатацию местной администрации. Учитывая то,
что последняя признает право бывшего колхоза на объекты, акт приема объектов в
эксплуатацию должен быть утвержден. Затем можно идти в регистрационную службу.
Конечно же, при этом должны быть правоустанавливающие документы на землю под
объектами. Если администрация откажет в утверждении акта приема в эксплуатацию, то
такой отказ может быть обжалован в суд.
Новым Градостроительным кодексом РФ предусмотрена выдача разрешения на ввод
объекта в эксплуатацию (ст. 55). Представляется, что правопреемники бывших колхозов
не лишены возможности соблюсти требования этой статьи Кодекса и получить такое
разрешение, которое, в свою очередь, служит для регистрационной службы основанием
регистрации субъективного права на объекты недвижимости.
Вместо этой процедуры, длительной по времени и финансово затратной, колхозы
или их правопреемники обращаются в арбитражный суд. Понятно, что при подаче иска
они не имеют названных документов. Спрашивается, на основании каких документов
арбитражный суд должен удовлетворить такой иск? Ведь при государственной
регистрации в качестве оснований регистрации будет указан судебный акт. Если истец не
представит суду всех приведенных документов, то в иске следует отказывать. Тогда не
проще колхозу узаконить объекты за собой во внесудебном порядке.
Практика рассмотрения в арбитражных судах подобных дел показывает, что
финансовое неблагополучие колхозов и других хозяйствующих субъектов в совокупности
с инертностью их руководителей или арбитражных управляющих (если организация
доведена до банкротства) делают арбитражный суд заложником ситуации, когда эти
субъекты при отсутствии документов, необходимых для государственной регистрации
права собственности на объекты недвижимости, требуют от суда удовлетворения
требований о признании права собственности. Такой подход юридически и фактически
порочен. В действующем законодательстве не имеется правовых оснований для
удовлетворения подобных требований.
В целях упрощения процедуры государственной регистрации права собственности на
недвижимое имущество с исками о признании права собственности в арбитражные суды
также обращаются хозяйственные общества, созданные на базе профсоюзной
собственности в ходе реализации Постановления Президиума Совета Федерации
Независимых Профсоюзов России (ФНПР) от 26 августа 1992 г. N 6-12 "О неотложных
мерах по преобразованию предприятий, основанных на собственности профсоюзов и их
добровольных объединений, в акционерные общества". Причем ответчиком по таким
искам называют ФНПР, которая не претендует на указанное в иске имущество. Данное
обстоятельство в совокупности с тем, что истцы не обращались в Федеральную
регистрационную службу и не получали отказ в государственной регистрации, прямо
указывает на то, что поведение истцов направлено на упрощение процедуры
государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество.
Почти во всех приведенных примерах "искусственно" созданных исков о признании
права собственности истцы используют такой путь с тем, чтобы избежать длительной и
затратной процедуры получения права на земельный участок, занятый объектами
недвижимости, так как при осуществлении государственной регистрации на основании
решения суда в соответствии со ст. 28 Закона о государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним не требуются правоустанавливающие документы
на земельный участок. Тогда как после государственной регистрации права собственности
на объекты недвижимости на основании судебного решения новоиспеченный собственник
недвижимости потребует от публично-правового образования предоставления ему
земельного участка в собственность или в аренду (ст. 36 ЗК РФ).
Заявляя подобные иски о признании права собственности на объекты недвижимого
имущества, хозяйствующие субъекты возлагают надежды на ст. 28 Закона о
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, положения
которой регулируют порядок государственной регистрации прав на недвижимость,
установленных решением суда.
Как видим, основной предпосылкой таких исков служит отсутствие у
хозяйствующих субъектов правоустанавливающих документов на объекты недвижимости
и на земельные участки под ними, а также боязнь по этим причинам получить отказ
регистрационной службы в государственной регистрации субъективного права.
Очевидность обоснованности такого отказа и бесперспективность его судебного
обжалования "подталкивает" владельцев недвижимости к предъявлению в арбитражные
суды надуманных исков о признании права собственности на объекты недвижимости.
Сторонники точки зрения о том, что подобные иски являются обоснованными, подлежат
рассмотрению и удовлетворению судом, вольно или невольно предлагают заменить
судебным решением пусть сложные, но обязательные и урегулированные действующим
законодательством процедуры оформления правоустанавливающих документов на
земельные участки и объекты недвижимости.
Подобные примеры надуманных, несуществующих споров выхолащивают сущность
иска о признании права собственности на имущество, низводя его до простой констатации
факта владения истцом имуществом как своим собственным. Вместе с тем такая правовая
ситуация не тождественна установлению в судебном порядке права собственности на
имущество конкретного лица и к тому же непосредственно урегулирована материальным
и процессуальным законодательством.
7. Владение имуществом как своим собственным представляет собой один из
элементов сложного юридического состава, необходимого для возникновения права
собственности в силу приобретательной давности по ст. 234 ГК РФ. В свою очередь, факт
владения имуществом как своим собственным может быть подтвержден в судебном
порядке. Нормами гл. 27 АПК РФ регламентированы правила рассмотрения дел об
установлении фактов, имеющих юридическое значение. В соответствии с ч. 1 ст. 218 АПК
РФ арбитражный суд устанавливает факты, имеющие юридическое значение для
возникновения, изменения или прекращения прав юридических лиц и индивидуальных
предпринимателей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В
части второй этой же статьи Кодекса законодателем приведен перечень так называемых
юридических фактов, устанавливаемых арбитражным судом. К их числу отнесен факт
владения и пользования юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем
недвижимым имуществом как своим собственным.
Таким образом, после установления решением арбитражного суда факта владения
конкретным лицом недвижимым имуществом как своим собственным и при наличии
других элементов сложного юридического состава, предусмотренного п. 1 ст. 234 ГК РФ,
у этого лица возникнут предпосылки для государственной регистрации за собой права
собственности на недвижимую вещь в силу приобретательной давности.
Стало быть, действующее законодательство не предусматривает необходимость
обращения в суд с иском о признании права собственности на имущество, возникшее по
правилам о приобретательной давности. Этот подход законодателя не всегда удается
уяснить не только хозяйствующим субъектам, но и правоприменительным
государственным органам. Встречаются ситуации, когда арбитражные суды по заявлению
лица об установлении юридически значимого факта владения недвижимым имуществом
как своим собственным принимают решение о признании права собственности на эту
недвижимость за лицом, которое такого требования не заявляло. На незаконность такого
судебного решения указывает четко проведенное законодателем отграничение правовых
ситуаций, когда имеются предпосылки для установления юридически значимого факта
владения недвижимым имуществом как своим собственным, от реальных (а не
эфемерных) споров о праве на недвижимость.
Соблюдение давностным владельцем недвижимого имущества всех условий,
предусмотренных законодателем для возникновения права собственности, в силу
приобретательной давности не делает его "автоматически" собственником имущества.
Момент возникновения права собственности на недвижимость у давностного владельца
обусловлен моментом государственной регистрации права (п. 1 ст. 234 ГК РФ).
Правила этой статьи Кодекса, так же как и положения Закона о государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, не содержат предписаний о
том, какой юридический факт (или факты) служат основанием для государственной
регистрации права собственности на недвижимое имущество, возникшее в силу
приобретательной давности. Сложный юридический состав, куда входят
добросовестность, открытость и непрерывность владения как своим собственным
недвижимым имуществом в течение пятнадцати лет, вряд ли будет воспринят в качестве
такого основания регистрирующим органом и указан в соответствующем разделе
государственного реестра.
Юридические факты, служащие основанием возникновения гражданских прав,
оформляются, удостоверяются, подтверждаются необходимыми документами.
Законодательство не предусматривает исключения для права собственности на
имущество. Именно через проверку этих документов государственный регистратор обязан
проверить законность возникновения субъективного права, за регистрацией которого
обратилось заинтересованное лицо. Здесь и возникают трудности, поскольку достаточно
сложно документально отразить и зафиксировать такие юридически значимые состояния,
как добросовестность, открытость, непрерывность владения недвижимым имуществом, да
еще как своим собственным. Сведения, относящиеся к названным юридическим
обстоятельствам, могут содержаться в различных документах. Например, в документах
технического инвентарного учета зданий, строений, сооружений, оформление которых
возложено на соответствующие государственные органы; в налоговых декларациях об
уплате налога на имущество и др. Совокупность подобных сведений позволит установить
те обстоятельства, с наличием которых законодатель связывает возникновение права
собственности по давности владения.
Даже если допустить то, что государственный регистратор установит наличие
названных обстоятельств, открытым останется вопрос, какой юридически значимый факт
надлежит вносить в государственный реестр в качестве основания возникновения права
собственности в силу приобретательной давности? Вряд ли упрочит стабильность оборота
недвижимости практика регистрации права, когда в качестве основания будут указаны
добросовестность, открытость или непрерывность владения имуществом.
Вместе с тем упомянутые юридически значимые обстоятельства могут быть
установлены судом при рассмотрении заявления давностного владельца об установлении
факта, имеющего юридическое значение, а именно факта владения и пользования
недвижимым имуществом как своим собственным. Однако решение суда об
удовлетворении такого заявления законодателем прямо не предусмотрено в качестве
основания приобретения права собственности на имущество, поскольку факт владения
имуществом (даже подтвержденный судебным решением) не тождественен
субъективному праву на имущество.
Видимо, здесь не обойтись без законодательных изменений в ст. 234 ГК РФ и п. 3 ст.
6 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Причем эти изменения не должны привести к умалению приобретательной давности как
основания приобретения имущества в собственность. В их основу должно быть положено
осознание и понимание того, что судебное решение об установлении юридически
значимого факта владения недвижимым имуществом как своим собственным не может
быть квалифицировано в качестве основания возникновения гражданских прав
применительно к нормам ст. 8 ГК РФ. И не только потому, что решение суда принято не в
исковом производстве и отсутствует спор о праве. В данном случае субъективное право на
имущество возникает в силу закона, на основании сложного юридического состава,
обозначенного в ст. 234 ГК РФ. Суд всего лишь проверит действительное наличие всей
совокупности этих обстоятельств и подтвердит факт давностного владения
недвижимостью конкретным лицом. Произведенная на основании такого решения
государственная регистрация удостоверит законность приобретения имущества в
собственность в силу приобретательной давности.
Даже если после этого объявится лицо, претендующее на имущество, то оно будет
иметь возможность оспорить зарегистрированное право собственности давностного
владельца. В данном случае посредством обжалования упомянутого судебного решения
по правилам, предусмотренным процессуальным законодательством. В случае
обнаружения претендента на имущество до государственной регистрации права
собственности давностного владельца спор между ними подлежит рассмотрению в
исковом производстве.
Предложенный нами подход к разрешению вопроса об основаниях государственной
регистрации права собственности на недвижимое имущество, возникшее в силу
приобретательной давности, может вызвать возражения, обусловленные традиционным
представлением о судебном решении по заявлению об установлении факта, имеющего
юридическое значение, которое сводится к тому, что установление факта не тождественно
установлению субъективного права. На эти возражения можно ответить тем, что
действующее законодательство не содержит четкого ответа на данный вопрос. При
рассмотрении соответствующего заявления давностного владельца суд не только
установит факт владения имуществом, но и выяснит наличие всего сложного
юридического состава, предусмотренного в п. 1 ст. 234 ГК РФ. Трудно представить, на
какой правоприменительный орган (кроме суда) может быть возложена эта задача.
Подобное законодательное изменение необходимо хотя бы для того, чтобы
предотвратить практику регистрации права собственности давностного владельца на
основании ст. 234 ГК РФ, как это имеет место при государственной регистрации права
федеральной собственности на земельные участки на основании конкретных статей
Земельного кодекса РФ. Такая порочная практика свидетельствует не столько о
"беспомощности" или "беспечности" регистрирующих органов, сколько о пробелах в
законодательстве.

Глава 2. ВИНДИКАЦИОННЫЙ ИСК

1. Виндикация является самым востребованным способом защиты права

собственности на имущество. Видимо по этой причине применение данного иска по
правилам ГК РФ вызвало к жизни ряд проблем, ранее либо не столь актуальных, либо
вообще не возникавших в правоприменительной практике. К их числу можно отнести
следующие: соотношение виндикации и реституции как способов защиты, направленных
на получение имущества; правовое положение добросовестного приобретателя,
отразившего виндикационные притязания собственника (в том числе по мотиву пропуска
срока исковой давности) по отношению к спорному имуществу; отличительные признаки
добросовестности в правилах о виндикации от общих (ст. 6 и ст. 10 ГК РФ), а также иных
конкретных представлений о добросовестности (ст. 234 ГК РФ); соотношение
имущественных интересов собственника и добросовестного приобретателя в правилах о
виндикации; вопрос о наличии в действующем законодательстве нормы о приобретении в
собственность имущества от несобственника либо о необходимости законодательного
закрепления такой нормы; возможность судебного оспаривания собственником
отчуждательной сделки с его имуществом, в которой он не участвовал; влияние системы
регистрации недвижимостей на предъявление и рассмотрение по существу
виндикационного иска; необходимо ли внедрение в российскую правовую систему
принципа бесповоротности зарегистрированного права на недвижимое имущество.
Поскольку вопросы, составляющие существо названных проблем, переплетаются, взаимно
проникают и влияют друг на друга, то данные обстоятельства не могли не учитываться
при рассмотрении этих проблем.
Виндикационный иск, как вещно-правовой способ защиты права собственности,
характеризуют следующие отличительные признаки: незаконность владения ответчика
(т.е. не по воле собственника); индивидуальная определенность истребуемого имущества;
отсутствие обязательственных отношений между истцом и ответчиком по поводу спорной
вещи; нахождение спорной вещи во владении ответчика; наличие спора о праве на вещь,
выраженного в форме непризнания ответчиком права истца и отказа возвратить вещь;
обязанность истца подтвердить наличие у него права собственности на спорную вещь
(если спор о недвижимости, то представить доказательства государственной регистрации
права собственности).
2. Сложность проблемы соотношения реституции и виндикации требует
юридической точности пользования понятиями и терминами. Говоря о сущности
виндикационного притязания и требования реституции, можно заключить о схожести
целей истцов, так как в обоих случаях их конечным устремлением будет возврат
утраченного имущества, тогда как схожесть позиции ответчиков сомнительна с
юридической точки зрения, за исключением стремления отразить исковые требования и
оставить спорное имущество у себя. При реституции по правилам ст. 167 ГК РФ ответчик
возвращает все полученное контрагенту по сделке, опираясь на обязательственные
отношения между ними. Именно эта предшествующая обязательственная связь служит
стержнем для применения правил о реституции, сосредоточенных в ст. 167 ГК РФ. Особо
следует подчеркнуть, что при реституции ответчик имеет встречные притязания к своему
контрагенту по сделке и вправе потребовать возврата встречного предоставления,
переданного за полученное имущество.
Сущность виндикации как раз и состоит в отсутствии обязательственных отношений
между истцом и ответчиком по поводу спорной вещи. И уж в этой ситуации ответчик не
может иметь каких-либо имущественных притязаний к виндиканту (здесь оставим за
пределами обсуждения вопрос о расчетах по ст. 303 ГК РФ).
Поэтому содержание этих юридических явлений (виндикации и реституции) не
позволяет утверждать о схожести позиций ответчика в том и другом случае.
В правилах о реституции добросовестность не упоминается еще и потому, что
возврат полученного по недействительной сделке имущества не обусловлен наличием
субъективного права на имущество у контрагента до совершения сделки. Поскольку
возвращение имущества осуществляется между сторонами сделки, то обстоятельство
наличия или отсутствия добросовестности утрачивает свое значение. Такая
законодательная конструкция выглядит вполне логичной, если учесть, что применение
последствий недействительности сделки не тождественно восстановлению положения,
существовавшего до нарушения права (ст. 12 ГК РФ).
Отсюда возникает вопрос: насколько реституция выступает способом защиты права,
а не средством разрушения обязательственных связей и состоявшихся имущественных
отношений? Немногие правовые системы позволяют иметь такое мощное средство
"разрушения" сделок. Напротив, в устоявшихся гражданских кодификациях четко
просматривается стремление к сохранению сделки и использованию иных гражданско-
правовых средств к поддержанию баланса имущественных интересов участников сделки и
лиц, чьи права и законные интересы так или иначе затронуты данной сделкой.
На пути разрешения проблемы противостояния виндикации и реституции встает
немало трудностей. Сюда можно отнести практически ничем не ограниченную
реституцию наряду с ограниченностью виндикации. Немалую сложность вызывает
наличие теоретической и практической возможности у любого заинтересованного лица
предъявить иск о применении последствий недействительности в отношении ничтожной
сделки. Из чего следует неопределенность в "протяженности" этой заинтересованности.
По прошествии какого числа сделок по отчуждению утраченного собственником
имущества у последнего сохраняется интерес для предъявления такого требования?
Одной из главных трудностей на этом пути является юридическая неопределенность
правового режима принадлежности имущества после отказа в его виндикации
собственнику по ст. 302 ГК РФ. К этому же ряду можно отнести и проблемы
приобретательной давности. Если лицу становится известным, что он является не
собственником, а владельцем по давности, то каким образом обозначать его правовое
положение до этого момента: собственник, незаконный владелец или как-то иначе?
Учитывая тесную взаимосвязь перечисленных норм в рассматриваемой проблеме,
можно предположить, что ее разрешение невозможно без законодательных изменений.
В ходе рассуждений по этой проблеме возникает еще один вопрос. Насколько
соотносится двусторонняя реституция, резко изменяющая имущественное положение
участников гражданского оборота помимо их воли, с одним из основополагающих начал
гражданского законодательства о свободе физических и юридических лиц в установлении
своих прав и обязанностей на основе договора? Ведь действующее законодательство
содержит немало норм об оспоримых сделках, когда при определенных условиях сделка
сохраняется.
Не следует забывать о том, что виндикация непосредственно защищает право
собственности, а реституция в первую очередь направлена на восстановление
фактического положения, в котором находились участники недействительной сделки до
ее совершения. Защищаются ли при этом права контрагентов и какие права, является
вторичным следствием реституции, поскольку сама реституция права на вещь не
защищает и не устанавливает. Подобное восстановление не может быть как идеальным -
по причине видоизменения имущества (износ, реконструкция, ремонт и пр.), так и
реальным - в случае потребления, утраты или его дальнейшего отчуждения.
Возможно, именно поэтому законодатель отграничил реституцию от такого способа
защиты гражданских прав, как восстановление положения, существовавшего до
нарушения права (ст. 12 ГК РФ).
Острота вопроса о противостоянии реституции и виндикации, как гражданско-
правовых способов защиты, направленных на возврат имущества, нашла свое отражение в
позиции Конституционного Суда РФ, обозначенной в Постановлении от 21 апреля 2003 г.
N 6-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167
Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М.
Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева".
Изложенные в нем аргументы и выводы представляются весьма интересными как
для практики, так и для теоретических исследований. Остановимся подробнее на
некоторых из них.
Из вывода, содержащегося в резолютивной части Постановления, о
нераспространении на добросовестного приобретателя общих положений о последствиях
недействительности сделки в части, касающейся обязанности каждой из сторон
возвратить другой все полученное по сделке, четко усматривается, что добросовестность
не приобретает всеобъемлющую юридическую значимость для реституции. Это означает,
что при применении последствий недействительности сделки к отчуждательной сделке,
совершенной неуправомоченным лицом и не соответствующей закону по иным
основаниям, при возврате сторонами полученного по сделке не имеется оснований
учитывать их добросовестность в ее понимании, содержащемся в ст. 302 ГК РФ. Хотя,
безусловно, поведение сторон должно оцениваться на предмет соответствия пределам
осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК РФ).
 Конституционный Суд РФ подтверждает, что сделка по отчуждению имущества,
совершенная лицом, не имеющим правомочий на отчуждение, закону не соответствует.
Исходя из того, что помимо общих последствий недействительности сделки (п. 1 и п. 2 ст.
167 ГК РФ) закон может предусматривать иные последствия (ст. 168 ГК РФ),
Конституционный Суд РФ указывает таковыми правила ст. 302 ГК РФ для упомянутой
сделки.
Можно ли говорить в этом случае, что виндикация становится частным случаем
реституции. Юридической литературе известны и полярные точки зрения о реституции
как частном случае виндикации <1>. Очевидно, что содержанием виндикации не является
возврат полученного по сделке. Напротив, имущество присуждается виндиканту, а не
лицу, от которого приобретатель его получил. В таком случае тождества между
реституцией и виндикацией быть не может.
--------------------------------
<1> См.: Тузов Д.О. Реституция в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид.
наук. Томск, 1999. С. 15.

Не имеется оснований для вывода о взаимозаменяемости этих институтов, что также

ясно дал понять Конституционный Суд РФ. Если вещь невозможно возвратить путем
виндикации, то нет оснований для ее возврата с помощью реституции через применение
последствий недействительности сделки в отношении ряда сделок, по которым
передавалось спорное имущество.
Не следует забывать, что реституция и виндикация - это разные способы защиты
имущественных интересов участников гражданского оборота. После принятия данного
Постановления не расширилась почва для представления виндикации как частного случая
реституции. Особенно если учесть, что истребованием имущества от добросовестного
приобретателя отнюдь не ограничивается сфера применения виндикационного иска.
Вместе с тем из данного Постановления вовсе не следует вывод о том, что
собственник (имеющий право на виндикацию) лишается возможности предъявить иск о
признании недействительной сделки, по которой неуправомоченное лицо отчуждало его
имущество. Ведь правовым мотивом подачи виндикационного иска как раз и служит
ничтожность данной сделки. Поэтому, на наш взгляд, не имеется оснований отказать
собственнику в наличии интереса к судебному оспариванию этой сделки.
Общие положения об оспаривании сделок (гл. 9 ГК РФ) не содержат запрета на
предъявление иска о признании недействительной ничтожной сделки. Именно по этим
мотивам в п. 32 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8
указано на возможность рассмотрения в судебном порядке споров по таким требованиям.
При рассмотрении иска собственника о признании недействительной сделки по
отчуждению его имущества лицом, не имеющим права на отчуждение, будет однозначно
установлена ничтожность этой сделки. Здесь же могут быть выяснены обстоятельства
недобросовестности лица, получившего имущество по указанной сделке. Даже если
последующее рассмотрение виндикационного иска не приведет к положительному для
собственника результату (например, в связи с истечением срока исковой давности), то
наличие судебного решения о признании недействительной (ничтожной) упомянутой
сделки внесет определенную ясность по поводу правового положения участников
рассматриваемого казуса по отношению к спорному имуществу. Станет очевидной
юридическая порочность основания поступления имущества к приобретателю. С другой
стороны, не менее очевидной станет утрата собственником всякой перспективы
возвратить себе вещь юридическими средствами. Наряду с этим обозначатся иные пути
для компенсации имущественных потерь собственника. Например, требование о
возмещении имущественного вреда, предъявленное лицу, которому собственник вверил
свое имущество.
 Установленная в таком судебном споре недобросовестность приобретателя, в том
числе недвижимого имущества, не позволяет считать его собственником спорного
имущества. Данный вывод с очевидностью вытекает из смысла положений абз. 2 п. 2 ст.
223 ГК РФ, так как отражение виндикационных притязаний с помощью исковой давности
не означает и не подтверждает добросовестность при получении имущества. Конструкция
этой новой законодательной нормы предполагает предъявление виндикационного иска к
приобретателю недвижимого имущества, зарегистрировавшему свое право, "...поскольку
лишь с этого момента можно говорить об имуществе как приобретенном" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья А.М. Эрделевского "Об истребовании имущества у добросовестного
приобретателя" включена в информационный банк.
<1> Эрделевский А.М. Об истребовании имущества у добросовестного
приобретателя // Хозяйство и право. 2005. N 5. С. 8.

В результате выяснения обстоятельств недобросовестности приобретателя,

отразившего виндикационные притязания с помощью исковой давности, вновь возникает
вопрос о наличии у него субъективного права на имущество. Ведь в основе получения
имущества лежит ничтожная сделка. Именно она указана в качестве основания в
государственном реестре и свидетельстве о регистрации. Насколько в этом случае будет
легитимным нахождение вещи у приобретателя и дальнейший ее оборот. Государственная
регистрация не может санкционировать недобросовестное приобретение чужого
имущества. Поэтому регистрация должна быть аннулирована. Тогда имущество обречено
попасть в режим "задавненного". Подобная перспектива не устраивает ни собственника,
ни приобретателя, ни имущественный оборот в целом. Вместе с тем иного выхода
действующее законодательство не предлагает.
Точка зрения о попадании имущества в режим задавненного (ст. 234 ГК РФ) после
отражения добросовестным приобретателем виндикационных притязаний собственника
по правилам ст. 302 ГК РФ вызывает возражения. Основное из них сводится к тому, что у
владельца по давности собственник может истребовать имущество (п. 4 ст. 234 ГК РФ), а
добросовестный приобретатель при наличии условий п. 1 ст. 302 ГК РФ защищен от
истребования имущества собственником <1>. Как видим, за исключением возможности
виндикации имущества собственником, правовое положение давностного владельца и
добросовестного приобретателя мало чем отличаются.
--------------------------------
<1> См.: Рахмилович В.А. О праве собственности на вещь, отчужденную
неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю (к вопросу о приобретении
права от неуправомоченного лица) // Проблемы современного гражданского права: Сб. ст.
памяти С.Н. Братуся. М., 2000. С. 134.

Если ответчику после отражения виндикационных притязаний собственника с

помощью условий, предусмотренных п. 1 ст. 302 ГК РФ, не зарегистрировавшему свое
право на имущество до предъявления к нему виндикационного иска, отказать в
давностном владении по правилам ст. 234 ГК РФ, тогда нахождение у него имущества
вообще выпадает из правового регулирования.
Неуклонное стремление отдельных авторов автоматически считать ответчика по
виндикационному иску, отразившего притязания собственника, новым собственником
вещи приводит к весьма неожиданным результатам.
Так, Д.О. Тузов, обсуждая известное Постановление Конституционного Суда РФ от
21 апреля 2003 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2
статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан
О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М.
Ширяева", приходит к следующему выводу: "...учитывая, что право на вещь,
принадлежащее добросовестному приобретателю, не зависит от каких бы то ни было
иных прав на ту же вещь и, более того, противопоставляется им в виндикационном
процессе, думается, что добросовестный приобретатель рассматривается законом в
качестве собственника спорной вещи с момента ее приобретения, и именно в силу этого в
отношении его невозможна ее виндикация" <1>. Из этого тезиса получается, что истец и
ответчик в виндикационном процессе имеют одинаковый правовой статус по отношению
к спорной вещи: и тот, и другой являются собственниками. Такая идея близка к
юридической утопии.
--------------------------------
<1> Тузов Д.О. Продажа чужой вещи и проблема защиты добросовестного
приобретателя в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2007. N 1. С. 10.

3. Для исключения подобного явления из правоприменительной практики и с целью

реализации обозначенного имущественного интереса собственнику надлежит
использовать виндикационный иск, так как данное притязание всегда направлено на вещь
и не обусловлено наличием обязательственной связи по поводу спорной вещи между
собственником и незаконным владельцем. Виндикация проистекает из вещных
правоотношений, а реституция - из обязательственных, поэтому каждое из этих
юридических явлений не может служить дополнением или частью другого.
Весте с тем имущественный интерес собственника, направленный на получение
вещи и реализуемый с помощью виндикации, не должен стать "разрушителем" целой
структуры правоотношений, сформировавшейся в результате прохождения вещи через
ряд сделок, учитывая, что новые правила абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ позволяют
собственнику предъявить виндикационный иск даже после государственной регистрации
права собственности за приобретателем.
Здесь стоит задуматься над тем, что нормы п. 1 ст. 302 ГК РФ регулируют
правоотношение, сложившееся после одной отчуждательной сделки, совершенной
неуправомоченным лицом. Интересы имущественного оборота и гражданского общества
в целом требуют того, чтобы действие виндикации не выносить за пределы этого
правоотношения, т.е. виндикации не должно быть подвергнуто имущество, прошедшее
через ряд гражданско-правовых сделок. Стремительно развивающийся гражданский
оборот, куда вовлечены широкий круг лиц-собственников и огромные пласты имущества,
уже сейчас дает примеры, когда одно лицо выступает истцом по виндикационному иску и
одновременно ответчиком по аналогичному притязанию в отношении добросовестно
приобретенного другого имущества. Иными словами, собственник, утративший владение
вещью, в то же самое время может стать добросовестным приобретателем другой вещи.
Компенсацию имущественных потерь участникам оборота следует осуществлять
посредством возмещения убытков от своих недобросовестных контрагентов по
обязательственному правоотношению по поводу спорной вещи, либо от лиц, виновных в
утрате имущества, либо от лица, которое произвело отчуждение чужого имущества без
волеизъявления собственника. Причем размер компенсации надлежит соизмерять со
стоимостью имущества. В том числе и тогда, когда выбытие имущества из владения
собственника помимо его воли произошло в результате объективно неправомерных
действий государственных органов. Например, проведение службой судебных приставов
публичных торгов по реализации имущества должника с нарушением закона,
установленным судебным решением.
Пока такой подход к виндикации не находит закрепления в правоприменительной
практике. Следствием чего служит появление так называемой фигуры добросовестного
приобретателя. Таким термином в судебно-арбитражной практике обозначают субъекта -
последнего приобретателя спорного имущества в цепочке сделок. На порочности всех
этих сделок настаивает истец (собственник, утративший владение). При разбирательстве
подобных дел суд вынужден выяснять обстоятельства того, насколько каждый
последующий приобретатель добросовестнее предыдущего. Юридическая натянутость
этой ситуации очевидна.
Для недопущения подобных казусов, а также в целях определения пределов действия
виндикации (как это имеет место в отношении реституции в правилах п. 2 ст. 167 ГК РФ)
необходимо прочное понимание того, что нормы п. 1 ст. 302 ГК РФ применимы только к
правоотношению, сформировавшемуся по прошествии одной сделки, совершенной лицом,
не управомоченным на отчуждение вещи.
Предложение об ограничении действия виндикации имущества с помощью правил п.
1 ст. 302 ГК РФ только в отношении первого приобретателя, получившего вещь от лица,
не управомоченного на ее отчуждение, не следует отожествлять с поддержкой точки
зрения о реализации в позитивном праве принципа бесповоротности зарегистрированных
прав. Бесповоротность зарегистрированного права означает исключение возможности
оспаривания зарегистрированного права, не говоря уже о невозможности отобрания вещи
с помощью виндикации даже у первого приобретателя.
По смыслу нашего предложения виндикация недвижимой вещи по правилам п. 1 ст.
302 ГК РФ допустима только от первого приобретателя даже при наличии
государственной регистрации права собственности за приобретателем, что
корреспондирует с нормой абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ. Следовательно, недопущение
виндикации имущества от последующих приобретателей отнюдь не обусловлено фактом
регистрации за ними права собственности.
Предложенное ограничение виндикации направлено на придание устойчивости
обороту недвижимостей. Хотя его внедрение потребует законодательного закрепления,
так как в основе приобретения имущества будет сделка, совершенная с отступлениями от
закона. В этом предложении заложена также мысль о поддержании баланса
имущественных интересов между собственником и добросовестным приобретателем для
того, чтобы возможности варьировать способами гражданско-правовой защиты и
средствами их отражения не привели к возобладанию (предпочтению) интересов одного
из названных субъектов над интересами другого.
В рассматриваемой ситуации собственник, безвозвратно утративший имущество,
вправе оспорить сделки, в результате которых имущество оказалось у последнего
приобретателя. Право такого оспаривания подтверждается наличием имущественного
интереса собственника, обусловленного утратой имущества. Причем предъявление и
удовлетворение этого иска не будет бессмысленным и бесполезным, так как послужит
юридической предпосылкой для предъявления соответствующих имущественных
притязаний к лицу, которое без полномочий произвело отчуждение чужого имущества,
либо к лицу, утратившему имущество, вверенное ему собственником.
Эти юридические средства позволят сохранить упомянутый баланс имущественных
интересов без разрушения результатов целого ряда сделок, совершенных со спорным
имуществом.
Такое понимание действенности виндикации сведет к минимуму тенденции
подозрительности и создания "искусственной добросовестности" в имущественном
обороте и правоприменительной практике.
Данное предложение не следует рассматривать как ограничение виндикации,
направленное на ее изъятие из "арсенала" юридических средств защиты права
собственности. Необходимо учитывать то, что виндикационный иск применяется не
только для истребования имущества от добросовестного приобретателя, но во многих
других ситуациях, когда имеет место незаконное владение, т.е. владение не по воле
собственника.
4. Обратившись к вопросу о значимости добросовестности во взаимоотношениях
между сторонами виндикационного процесса, необходимо отметить, что многими
отечественными цивилистами добросовестность в качестве составного элемента
включалась в сложный юридический состав, на основании которого возникает право
собственности у добросовестного приобретателя <1>. Следовательно, добросовестность
однозначно свидетельствует об отсутствии права на вещь у приобретателя, поскольку
собственнику нет необходимости обосновывать принадлежность себе имущества
ссылками на добрую совесть. Справедливо утверждение К.И. Скловского о том, что
"...юридический смысл доброй совести не в укреплении субъективного права, а в
противостоянии ему" <2>. В правилах о виндикации добросовестность приобретателя
противостоит требованию собственника о возврате вещи.
--------------------------------
<1> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. СПб., 1896. Вып. 2. С. 154 -
158; Трепицын И.Н. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих
права на их отчуждение. Варшава, 1907. С. 13 - 21, 522 - 529; Амфитеатров Г.Н. Вопросы
виндикации в советском праве // Советское государство и право. 1941. N 2. С. 46 - 52;
Черепахин Б.Б. Виндикационные иски в советском праве // Ученые записки Свердлов.
юрид. ин-та. 1945. Т. 1. С. 64 - 69; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая
защита права собственности в СССР. Л., 1955. С. 137 - 142; Ерошенко А.А. Истребование
личным собственником своего имущества из чужого незаконного владения // Известия
Высших учебных заведений. Правоведение. 1965. N 2. С. 62 - 66; Рахмилович В.А. О
праве собственности на вещь, отчужденную неуправомоченным лицом добросовестному
приобретателю (к вопросу о приобретении права от неуправомоченного лица) //
Проблемы современного гражданского права... С. 132 - 133.
<2> Скловский К.И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России
// Хозяйство и право. 2002. N 9. С. 85.

Придание добросовестности качества составляющего элемента в возникновении

права на чужую вещь есть продукт насущной потребности имущественного оборота,
нашедший отражение в позитивном праве, а не оправдание появления нового способа
приобретения права собственности на имущество.
Только прямое указание закона может обратить добросовестное приобретение в
полноценное право собственности. Подтверждением чему могут служить § 932 ГГУ, ст.
183 ГК РСФСР 1922 г.
Все это указывает на насущную потребность появления в законе нормы о
приобретении добросовестным участником оборота в собственность имущества от
несобственника.
Однако еще нередко современные исследователи гражданского права <1> не видят
необходимости в таком изменении закона. Хотя даже маститые цивилисты приходят к
выводу о необходимости возвращения подобной нормы в действующее законодательство
<2>.
--------------------------------
<1> См.: Мурзин Д.В. Добросовестное приобретение имущества по договору //
Проблемы теории гражданского права. М., 2003. С. 105 - 110; Тузов Д.О. Реституция и
виндикация: проблемы соотношения // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. С. 128.
<2> Рахмилович В.А. Указ. соч. С. 132 - 134.

Причем те, кто не предполагает включение в Гражданский кодекс норм о таком

способе приобретения собственности, рассматривают добросовестного приобретателя в
правилах ст. 302 ГК РФ в качестве собственника имущества, оставшегося у приобретателя
после отклонения виндикационных притязаний. Но ведь в основе такого приобретения
лежит сделка, не соответствующая закону, которая не может перенести право к
приобретателю в силу своей ничтожности (по причине отсутствия права на вещь у
отчуждателя).
В ст. 302 ГК РФ вообще ничего не говорится о приобретении права на вещь. Данная
законодательная норма посвящена охране вещных прав собственника, и не более того.
Приобретение собственности этой статьей не регулируется. Не может право
собственности на имущество возникнуть в результате интерпретации законоположений,
как полагает Д.О. Тузов <1>. Право собственности как один из базовых элементов
правовой системы заслуживает того, чтобы его возникновение не зиждилось на
предположениях или интерпретациях существующего законодательства, к чему приходят
те цивилисты, которые полагают, что правила о виндикации регулируют правоотношение
по приобретению имущества в собственность.
--------------------------------
<1> Тузов Д.О. Продажа чужой вещи и проблемы защиты добросовестного
приобретателя в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2007. N 1. С. 8.

Нежелание признать тот очевидный факт, что нормы п. 1 ст. 302 ГК РФ не делают
ответчика в виндикационном процессе после отказа в удовлетворении данного иска
автоматически собственником имущества, подталкивает некоторых исследователей к
противопоставлению правового положения добросовестного приобретателя в ст. 302 ГК
РФ и давностного владельца в ст. 234 ГК РФ <1>. Такое противопоставление помогает
автору в опровержении точки зрения о том, что после отказа в выдаче имущества по
виндикационному иску вещь попадает в режим "задавненной" (ст. 234 ГК РФ). Позиция
Д.О. Тузова по данному вопросу базируется на одинаковом восприятии добросовестности
давностного владельца в ст. 234 ГК РФ и приобретателя в ст. 302 ГК РФ. Однако из
содержания этих законоположений усматривается явное отличие добросовестности в том
и другом случае.
--------------------------------
<1> Там же. С. 9 - 10.

Отличие состоит в том, что добросовестность владельца по давности отнюдь не

означает его неосведомленность об отсутствии юридических оснований поступления к
нему имущества. Подобное трактование добросовестности давностного владельца
обусловлено установлением законодателем презумпции добросовестности в качестве
одного из пределов осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК РФ). Лицо, получившее
имущество без юридических к тому оснований, осознает, что только добросовестность
позволит ему обрести право собственности. Перспектива стать собственником имущества
стимулирует добросовестное отношение давностного владельца к другим участникам
оборота. Здесь добросовестность будет означать воздержанность давностного владельца
от совершения действий в ущерб интересам других лиц, с использованием обстоятельства
отсутствия у него прав на имущество. Иными словами, добросовестность в период
давностного владения для целей, обозначенных в ст. 234 ГК РФ, по своей юридической
квалификации ближе к тому ее пониманию, которое заложено в ст. 6 ГК РФ, нежели
представление о добросовестности как неосведомленности о каких-либо фактах. Такое
добросовестное поведение должно продолжаться весь период давностного владения.
Добросовестное приобретение имущества в собственность от лица, не имеющего
права на его отчуждение, допустимо только в силу прямого указания закона. Причем
такая норма должна быть расположена в одном ряду с другими основаниями
приобретения права собственности <1> (гл. 14 ГК РФ), а не содержаться в
завуалированном виде в правилах о виндикации, как это предлагают некоторые авторы
<2>. Двойственный характер этих формулировок свидетельствует о боязни признать, что
надобность в виндикации в этом случае отпадет. Однако невозможность виндикации
отнюдь не исключает наличие возможности у лица, утратившего собственность,
компенсировать имущественные потери иными гражданско-правовыми средствами,
обращенными к лицу, которому он вверил имущество, или к лицу, которое неправомерно
распорядилось его имуществом.
--------------------------------
 <1> См.: Богатырев Ф.О. Публичная достоверность реестра прав на недвижимость и
признание добросовестного приобретателя собственником // Законодательство. 2004. N 4.
С. 43.
<2> См.: Мурзин Д.В. Добросовестное приобретение имущества по договору //
Проблемы теории гражданского права. М., 2003. С. 105 - 110.

Поэтому еще раз необходимо акцентировать внимание на том, что законоположения

о добросовестном приобретении в собственность имущества от несобственника
представляют собой исключение из общего правила, под которым, однако, не следует
понимать добросовестное приобретение в собственность имущества от собственника. В
случае приобретения вещи от собственника ни позитивным правом, ни (если угодно)
нравственными нормами (куда может быть причислена презумпция о доброй совести) не
мыслится добросовестность приобретателя. В этой ситуации последний становится
собственником без всяких оговорок, так как приобретение права состоялось посредством
совершения соответствующей закону сделки с лицом, которое имело правомочие на
отчуждение имущества.
Только с введением в действующее законодательство подобной нормы может
сузиться почва для рассуждений о разъединении собственности и владения в
существующих правилах о виндикации.
В ст. 223 ГК РФ с первого января 2005 г. внесены дополнения, допускающие
возникновение права собственности на недвижимое имущество у добросовестного
приобретателя с момента государственной регистрации. Какие изменения может
привнести эта законодательная новелла в правила о виндикации?
Обращает внимание тесная взаимосвязь этого нововведения с добросовестностью по
ст. 302 ГК РФ. Данная связь свидетельствует об исключительном характере
возникновения права собственности у добросовестного приобретателя. Причем
добросовестность имеет ключевое значение для возникновения субъективного права.
Какие-либо изменения в сущность добросовестности при виндикации эта норма не
вносит. Добросовестность по-прежнему остается презумпцией, которая может быть
опровергнута или подтверждена в ходе виндикационного процесса. Содержание абз. 2 п. 2
ст. 223 ГК РФ не оставляет сомнения в наличии у собственника, утратившего владение,
права на предъявление виндикационного иска даже после государственной регистрации,
что, в свою очередь, свидетельствует о порочности сделки, совершенной лицом, не
имеющим правомочий на отчуждение имущества. Процесс доказывания добросовестности
либо ее опровержения станет более сложным и громоздким по доказательственной базе,
так как нарушения в сфере оборота недвижимого имущества даже с учетом системы
регистрации становятся на редкость искусными.
На пути восстановления нарушенного владения собственника возврат имущества по
виндикационному иску предстает как завершающее звено. Поскольку зарегистрированное
право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке (ст. 2
Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним),
то при системном толковании этой нормы с правилами о виндикации и положениями абз.
2 п. 2 ст. 223 ГК РФ приходим к выводу о том, что виндикация должна следовать за иском
об оспаривании зарегистрированного права или, во всяком случае, его сопровождать.
Тождества между этими притязаниями быть не может. При рассмотрении первого из них
могут быть установлены обстоятельства поступления имущества к приобретателю, в том
числе добросовестность или ее отсутствие. Тогда перспективы виндикации будут более
определенными как в ту, так и в другую сторону.
5. Новое законоположение (абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ) обозначило ряд вопросов,
вытекающих из нужд оборота недвижимого имущества и наглядно проявляющихся в
судебно-арбитражной практике.
 Можно ли считать рассматриваемую норму еще одним способом приобретения
имущества в собственность? К этому вопросу приводит сам факт размещения
рассматриваемой законодательной новеллы в гл. 14 ГК РФ. Если же данное
законоположение (по замыслу его разработчиков) не относится к таковым, тогда
логически следует другой вопрос: какое правоотношение регулирует эта норма?
Очевидно, что не правоотношение добросовестного приобретения имущества давностным
владельцем, так как положения ст. 234 ГК РФ прямо решают вопрос о государственной
регистрации права собственности последнего на недвижимое имущество.
Непосредственная отсылка к п. 1 ст. 302 ГК РФ указывает на то, что эта норма
относится к добросовестному приобретателю имущества от лица, не управомоченного на
его отчуждение. Судебно-арбитражная практика применения абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ
наглядно показывает внутреннее противоречие этого законоположения. До момента
предъявления виндикационного иска лицо, названное ответчиком, не ассоциировало себя
в качестве добросовестного приобретателя применительно к нормам п. 1 ст. 302 ГК РФ,
так как считало себя собственником имущества, получившего вещь по приобретательной
сделке, т.е. по основанию, предусмотренному законом.
Именно полагая себя собственником, это лицо осуществило государственную
регистрацию данного права на вещь за собой. Скорее всего, нормой, сосредоточенной в
первой части предложения абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ, законодатель попытался придать
правовое положение описанной ситуации.
Однако при рассмотрении виндикационного иска может быть установлен факт
недействительности приобретательной сделки, т.е. объективного несоответствия ее
закону.
Этот же факт будет установлен при разбирательстве дела, по которому собственник
заявит иск о признании недействительной указанной сделки. Очевиден имущественный
интерес собственника в предъявлении такого иска применительно к правилам ст. 166 ГК
РФ.
Несомненно то, что несоответствующая закону сделка не может служить основанием
приобретения права собственности на вещь. Вместе с тем ответчику вполне по силам
отразить виндикационные притязания собственника, хотя бы с помощью исковой
давности, чем добросовестные приобретатели зачастую и пользуются, не утруждая себя
необходимостью подтверждать добросовестность приобретения вещи. В таком случае
зарегистрированное право собственности добросовестного приобретателя останется
незыблемым, а в основе его будет незаконная сделка.
Судебно-арбитражная практика дает многочисленные примеры искусственного
формирования так называемой фигуры добросовестного приобретателя. Здесь
обнаруживается очевидность противопоставления законопослушного поведения
большинства участников гражданского оборота при совершении приобретательных
сделок, соответствующих закону, объективно неправомерному поведению
добросовестного приобретателя, получившего в собственность имущество по основанию,
не предусмотренному законом.
Большинство европейских гражданских кодификаций, жизнеспособность которых
проверена не только длительным существованием, но и юридической пригодностью к
современным рыночным отношениям, не знают такого способа приобретения в
собственность недвижимого имущества, как по не соответствующей закону сделке.
Подобная уступка сделана для оборота движимых вещей. Например, правила § 932 ГГУ.
В российском гражданском законодательстве отсутствует норма о бесповоротности
права. Поэтому "эксперимент" по внедрению нормы о добросовестном приобретении в
собственность чужого имущества начинать лучше все-таки с оборота движимых вещей.
Надо исходить из того, что невозможность для собственника возвратить утраченную
движимую вещь путем виндикации, равно как и возможность отобрания у
добросовестного приобретателя движимой вещи собственником, ранее утратившим
владение ею, с помощью той же виндикации, в социальном, экономическом аспектах
менее неблагоприятны для участников гражданского оборота, особенно для физических
лиц.
Например, утрата автомобиля по названным критериям несоизмерима с утратой
жилого дома или квартиры.
Вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что рассматриваемая
законодательная новелла усиливает обозначившуюся негативную тенденцию (побочное
следствие внедрения системы регистрации недвижимости), когда приобрести в
собственность недвижимое имущество становится проще, чем движимую вещь.
Если эта норма появилась как реакция на необходимость защиты добросовестных
приобретателей жилых помещений, то она с такой же силой "бьет" по собственникам,
ранее утратившим владение жильем в результате злоупотреблений и махинаций на рынке
жилья, которые становятся все более изощренными.
Таким образом, системное толкование внесенных изменений в п. 2 ст. 223 ГК РФ и
судебно-арбитражная практика применения этой законодательной новеллы не позволяют
квалифицировать ее в качестве установленной законодателем нормы о приобретении в
собственность имущества от несобственника.
Если рассматриваемая новелла - это все же попытка законодательного воплощения
давно вызревавшей идеи считать добросовестного приобретателя после отражения
виндикационных притязаний собственника новым собственником спорного имущества, то
подобный вывод не усматривается из содержания абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ. Сторонники
этой идеи в разное время предлагали подробную аргументацию в ее поддержку и давали
характеристику тому сложному юридическому составу, наличие которого позволяло им
считать добросовестного приобретателя новым собственником вещи после отказа
собственнику в ее истребовании.
В период действия ГК РСФСР 1922 г. существовала ст. 183, которая называла
покупателя (отвечавшего признакам добросовестного приобретателя) собственником
купленной вещи. Из ГК РСФСР 1964 г. это норма исчезла. Нет ее и в ГК РФ 1994 г.
Очевидно то, что возможность приобретения в собственность имущества от
несобственника является исключением из положений о праве собственности. Поэтому
вряд ли стоит придавать подобной норме статус самостоятельного способа приобретения
права собственности на имущество.
Этого не учитывают те, кто увидел в новелле ст. 223 ГК РФ ответ на вопрос о
правовом положении имущества после отказа в удовлетворении виндикационного иска.
Представим ситуацию. Виндикационный иск предъявлен, когда лицо, получившее
имущество от неуправомоченного отчуждателя, не успело осуществить государственную
регистрацию. В ходе судебного разбирательства будет установлено отсутствие права
собственности у лица, от которого ответчик получил спорное имущество, а значит, и
несоответствие закону отчуждательной сделки. Если в удовлетворении виндикационного
иска будет отказано, то у ответчика право собственности возникает только после
государственной регистрации. Однако непонятно, на каком основании будет
осуществлена подобная регистрация: несоответствующей закону сделки, известного
юристам сложного юридического состава или ином? Ведь в государственном реестре
должно быть прописано основание регистрации. Действующее законодательство не дает
ответы на эти вопросы. Предложения Д.О. Тузова об осуществлении регистрации на
основании судебных решений, в том числе об отказе в удовлетворении виндикационного
иска на основании ст. 302 ГК РФ, либо об установлении в порядке особого производства
фактов, имеющих юридическое значение, куда автор относит совокупность всех
элементов сложного юридического состава из ст. 302 ГК РФ <1>, представляются
малоубедительными по следующим причинам.
--------------------------------
 <1> Тузов Д.О. Продажа чужой вещи и проблема защиты добросовестного
приобретателя в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2007. N 1. С. 12.

Во-первых, решение суда об отказе в удовлетворении виндикационного иска в

резолютивной части не содержит вывода о признании права собственности на имущество
за ответчиком. Такой вывод в этом судебном акте невозможен в принципе, так как будет
противоречить основополагающим постулатам материального и процессуального
законодательства о судебной защите гражданских прав.
Во-вторых, для удовлетворения обозначенного Д.О. Тузовым заявления об
установлении фактов, имеющих юридическое значение, в материальном праве вряд ли
найдется соответствующая норма, так как положения ст. 302 ГК РФ не регулируют
приобретение имущества в собственность. Не говоря уже о том, что на практике
регистрирующие органы воспринимают для осуществления регистрационных действий
только те судебные решения, где в резолютивной части прямо указано о признании права
собственности на объект недвижимости за конкретным субъектом либо о прекращении
государственной регистрации права собственности конкретного лица.
Понятно, что добросовестного приобретателя не устраивает перспектива попадания
имущества в режим "задавненного" после отказа в удовлетворении виндикационного иска.
Хотя с принятием ГК РФ появилась законодательная почва для этого (ст. 234 ГК РФ о
приобретательной давности). Не заинтересован в таком исходе имущественный оборот в
целом.
По смыслу норм ст. 302 ГК РФ добросовестный приобретатель имеет статус
ответчика в виндикационном процессе. И в соответствии со своим процессуальным
положением в судебном споре он не может приобрести субъективное материальное право
в результате рассмотрения судебного дела, даже когда в иске будет отказано. Только
прямая норма закона, закрепляющая правовой режим принадлежности имущества после
отказа в удовлетворении виндикационного иска, определяя этот режим как собственность
добросовестного приобретателя, может разрешить данный вопрос. Однако подобного
положения в абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ не содержится потому, что акцент в этой норме
сделан на моменте государственной регистрации права собственности приобретателя.
Причем по смыслу этой нормы такой момент наступил до обнаружения добросовестности
приобретателя, т.е. до подачи виндикационного иска.
Стало быть, новое законоположение в сущности повторяет норму абз. 1 п. 2 ст. 223
ГК РФ.
Упомянутый акцент в рассматриваемой законодательной новелле послужил почвой
для рассуждений о том, что "...именно с момента регистрации перехода права
собственности добросовестный приобретатель получает защиту, даже если он еще не
владеет недвижимостью" <1>. Не совсем понятно, о какой защите идет речь. Если о
защите от виндикационного иска, то по смыслу абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ факт регистрации
не препятствует предъявлению виндикационного иска. Тем более данный факт не будет
препятствовать удовлетворению этого иска при установлении судом недобросовестности
приобретателя. При этом виндикационный иск должен сопровождать требование об
оспаривании зарегистрированного права или следовать за ним.
--------------------------------
<1> Богатырев Ф.О. Защита добросовестного приобретателя по закону и в практике
арбитражных судов // Законодательство. 2006. N 8. С. 46.

6. На этой же почве Ф.О. Богатырев делает еще один категоричный вывод:

"...отсутствие передачи недвижимости никак не влияет на возникновение права
собственности у приобретателя (в том числе на добросовестное приобретение права
собственности), момент возникновения которого жестко привязан к регистрации..." <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 44.
 Статья 223 ГК РФ посвящена моменту возникновения права собственности у
приобретателя по договору. В соответствии с п. 1 этой статьи право собственности у
приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не
предусмотрено законом или договором. Надо полагать, из последней оговорки
законодателя Ф.О. Богатырев и другие сторонники этой точки зрения делают вывод о том,
что момент возникновения права собственности на недвижимую вещь не взаимосвязан с
ее передачей от отчуждателя к приобретателю. Достаточно осуществить государственную
регистрацию прекращения права отчуждателя и соответственно зарегистрировать
субъективное право за приобретателем.
Представляется, названная точка зрения не соответствует смыслу и правовой
направленности п. 1 ст. 223 ГК РФ, так же как не соответствует порядку приобретения в
собственность недвижимого имущества по договору купли-продажи ( § 7 гл. 30 ГК РФ).
Правила п. 1 ст. 223 ГК РФ распространяются как на движимые вещи, так и на
недвижимость. Законодатель не сделал какого-либо изъятия в пользу тех или других.
Содержащаяся в п. 1 ст. 223 ГК РФ формулировка нормы о возникновении права
собственности на вещь, приобретенную по договору, отнюдь не означает то, что право
собственности может возникнуть без фактической передачи вещи. Стороны договора
вправе лишь изменить своим согласованным волеизъявлением момент времени, с
которого возникает право собственности, не обусловливая его с моментом передачи вещи.
Именно с моментом передачи вещи, а не с фактом самой передачи вещи. Аналогичный
смысл заложен законодателем и в правило абз. 1 п. 2 ст. 223 ГК РФ, где момент
возникновения права собственности у приобретателя вещи по договору обусловлен с
моментом государственной регистрации права. Понятно то, что последнее правило
распространяется на оборот недвижимого имущества. Однако из этого законоположения
не следует вывод о том, что право собственности на недвижимую вещь, приобретаемую
по договору, возникает только в результате осуществления регистрационной записи, без
фактической передачи вещи.
Согласно ст. 549 ГК РФ обязанностью продавца по договору купли-продажи
недвижимости является передача имущества в собственность покупателя. Исполнение
этой обязанности охватывает в том числе совершение действия по фактической передаче
вещи из владения продавца во владение покупателя. Несомненно то, что владение
включает в себя так называемое держание, т.е. физическое обладание вещью или, во
всяком случае, возможность в любой момент времени по своему свободному
волеизъявлению реально осуществить физическое обладание приобретенной вещью. На
это прямо указывают положения ст. 556 ГК РФ, регулирующие порядок передачи
недвижимости от продавца покупателю.
Таким образом, в действующем законодательстве не имеется правовых оснований
низведения оборота недвижимого имущества к оформлению регистрационных записей в
государственном реестре. По смыслу норм ст. 131 ГК РФ и соответствующих норм Закона
о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним сама по
себе государственная регистрация носит не правоустанавливающий, а
правоподтверждающий характер. Из системной взаимосвязи положений ст. ст. 218, 223,
224 ГК РФ следует, что для приобретения недвижимости в собственность по сделке
требуется наличие юридического состава, куда наряду с другими юридическими фактами
входят соответствующая закону гражданско-правовая сделка по отчуждению имущества,
фактическая передача имущества, государственная регистрация перехода права
собственности к приобретателю.
Как видим, государственная регистрация предстает как завершающее звено,
подтверждая наличие всей совокупности фактов, необходимых для приобретения
недвижимости в собственность. Поэтому безосновательно придавать решающее значение
регистрационной записи в обороте недвижимости. Система регистрации создавалась для
упорядочения этого оборота, а не для его подмены оборотом регистрационных записей.
Сторонники точки зрения о возникновении права собственности у приобретателя,
выигравшего виндикационный спор против собственника, на основании сложного
юридического состава, включающего в себя фактическую передачу имущества - traditio,
едва ли найдут юридически весомые доводы к отрицанию необходимости такой же
передачи имущества для приобретения права собственности от управомоченного
отчуждателя.
Приведенную нами аргументацию не следует рассматривать как опровержение
правил передачи вещи, сформулированных законодателем в ст. 224 ГК РФ. Тем более что
"облачение" фактической передачи отчуждаемой вещи в какой-либо символ (передача
ключей от помещений, подписание акта приема-передачи и т.п.) не направлено на
исключение свободного волеизъявления лица, заключившего приобретательную сделку, в
любое время реально осуществить физическое обладание приобретенной вещью. Если
приобретатель такой возможности не имеет, тогда регистрационная запись превращается
в фикцию, не отражающую факт приобретения имущества в собственность. Наша
аргументация - это всего лишь довод в противовес тенденции отождествления оборота
недвижимостей с оборотом регистрационных записей, поскольку закономерным
следствием этой тенденции будет вывод о том, что приобрести недвижимость в
собственность гораздо проще, чем движимую вещь. Хотя такой подход не характерен для
многих правовых систем, в том числе и тех, где регистрация недвижимого имущества
осуществляется не одно столетие.
Косвенное подтверждение наших рассуждений о том, что приобретение титула на
объект недвижимости по договору требует не только проведения государственной
регистрации, но и передачи вещи, можно найти в позиции Высшего Арбитражного Суда
РФ, посчитавшего правомерным отказ арендатору, не получившему помещение от
арендодателя (т.е. не вступившего во владение), в праве на использование вещно-
правовых способов защиты <1>.
--------------------------------
<1> См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66
"Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" (п. 9) // Вестник ВАС РФ.
2002. N 3. С. 24.

Упомянутый подход послужил Ф.О. Богатыреву почвой для тезиса о квалификации

передачи недвижимой вещи по приобретательной сделке как условия возникновения
права собственности у приобретателя в качестве юридического недоразумения <1>.
Логическим завершением подобных рассуждений может стать вывод об отказе от
виндикации как способа защиты владения собственника. Однако в таком качестве
виндикационный иск исправно служил собственнику как движимого, так и недвижимого
имущества на протяжении двух тысяч лет.
--------------------------------
<1> Богатырев Ф.О. Указ. соч. С. 46.

В юридической литературе, посвященной рассматриваемым проблемам, некоторые

авторы при исследовании вопроса о моменте возникновения права на недвижимую вещь
приравнивают этот момент "...к волеизъявлению органа публичной власти -
регистрирующего органа, который принял решение о внесении права в реестр..." <1>. Тем
самым, Бевзенко Р.С. приходит к выводу о превалировании публичного элемента над
частным в определении момента возникновения права на недвижимость. Однако такая
расстановка акцентов в данном вопросе не соответствует воле законодателя,
сформулированной в нормах ГК РФ, регулирующих порядок определения момента
возникновения прав на имущество, подлежащих государственной регистрации (п. 2 ст. 8,
ст. 131, п. 2 ст. 223).
 --------------------------------
<1> Бевзенко Р.С. Принципы государственной регистрации прав на недвижимое
имущество: опыт построения системы // Вестник ВАС РФ. 2006. N 12. С. 48.

Согласно п. 1 ст. 16 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое

имущество и сделок с ним государственная регистрация прав проводится на основании
заявления правообладателя, сторон договора. Отсюда видно, что государственная
регистрация прав на недвижимое имущество носит заявительный характер, т.е. только при
наличии волеизъявления правообладателя на проведение государственной регистрации
таковая будет осуществлена. А значит, не имеется оснований квалифицировать действия
регистрирующего органа по внесению записи в реестр в качестве волеизъявления органа
публичной власти в виде принятия решения о внесении права в реестр. Посредством
внесения регистрационной записи в реестр регистрирующий орган выполняет
возложенную на него законом функцию по государственной регистрации прав на
недвижимо имущество, не более того. Собственно, для выполнения названной функции и
созданы регистрирующие органы.
Упомянутые нормы ГК РФ, нормы Закона о государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним не содержат предпосылок для вывода о том, что
регистрирующий орган наделен полномочием на свободное волеизъявление в виде
принятия решения о внесении права в реестр. Даже решение об отказе в государственной
регистрации прав регистрирующий орган принимает не по собственному свободному
волеизъявлению, а в порядке и по основаниям, установленным законом (ст. 20 Закона о
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним).
Вместе с тем приведенные нормы законодательства позволяют сделать другой
вывод. Момент возникновения права на недвижимое имущество обусловлен моментом
государственной регистрации права на имущество не потому, что право на недвижимую
вещь возникает на основании волеизъявления государственного регистрирующего органа,
а по причине необходимости упорядочения оборота недвижимого имущества. Поэтому
государство приняло на себя функцию ведения реестра прав на недвижимость, создав для
этого регистрирующие органы. Тогда как приобретение недвижимой вещи в
собственность и государственная регистрация права собственности приобретателя на эту
вещь осуществляются по волеизъявлению приобретателя, т.е. частного лица. А значит,
вряд ли будет уместно в вопросе о моменте возникновения права на недвижимое
имущество утверждать о преобладании публичного элемента над частным.

Глава 3. НЕГАТОРНЫЙ ИСК

1. Известный римским юристам негаторный иск, который "...предоставлялся

собственнику в тех случаях, когда он, не утрачивая владения своею вещью, встречал,
однако, какие-то помехи или стеснения..." <1>, и в настоящее время находит свое
применение.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского)
включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.
<1> Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского.
М., 2001. С. 164 (автор главы - В.А. Краснокутский).

Согласно определению негаторного иска, содержащемуся в ст. 304 ГК РФ, данный

вещно-правовой способ защиты права собственности отличают следующие признаки:
спорное имущество не выбыло из владения собственника; нарушения со стороны
ответчика носят реальный характер, т.е. объективно проявляются вовне; ответчик не
претендует на получение имущества в свою собственность; истец обязан подтвердить свое
право собственности, в том числе на недвижимость.
Судебно-арбитражная практика рассмотрения этого иска выявила проблемные
вопросы не только практического, но и теоретического свойства. Сюда можно отнести
вопросы отождествления негаторного иска с другими юридическими средствами защиты
права собственности, такими как иск о признании права собственности, иск об
освобождении имущества от ареста, а также придание негаторному иску таких свойств,
которые изначально ему не предназначались.
Еще в науке советского периода сформировалась точка зрения о представлении в
качестве негаторного иска требования собственника об исключении имущества из описи
или освобождение его от ареста. На такую квалификацию негаторного иска указывал Д.М.
Генкин, полагая, что "...основанием негаторного иска может быть и нарушение
принадлежащего собственнику правомочия распоряжения, выразившегося в лишении
собственника возможности распоряжаться вещью благодаря неправильному включению
ее в акт описи, составленной по взысканию, предъявленному к другому лицу" <1>.
Сходную позицию занимала М.Я. Кириллова <2>.
--------------------------------
<1> Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 217 - 218.
<2> Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1972. С.
333 - 334.

Хотя и в то время существовали иные подходы в квалификации требования об

исключении имущества из описи. Например, Р.О. Халфина рассматривала это требование
в качестве виндикационного иска, указывая на то, что "...целью иска в этом случае, как и
при виндикации, является восстановление собственником нарушенного владения" <1>.
Другой видный цивилист О.С. Иоффе, рассматривая конкретную практическую ситуацию,
обращает внимание на то, что иск об исключении имущества из описи является "...не
только требованием о признании за истцом права собственности, но и иском о снятии с
имущества ограничений, препятствующих распоряжению им, т.е. негаторным иском" <2>.
В.А. Рясенцев и Г.И. Ческис, отождествляя негаторный иск с иском собственника об
исключении из описи свого имущества, полагают, что "...в таком притязании
собственника заключено два требования: признать его собственником спорного
имущества и освободить последнее от описи, как незаконной" <3>.
--------------------------------
<1> Халфина Р.О. Право личной собственности граждан СССР. М., 1955. С. 162.
<2> Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. 2. Советское гражданское право. СПб.,
2004. С. 508.
<3> Советское гражданское право. Ч. 1 / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1986. С. 416.

После принятия ГК РФ квалификация негаторного иска продолжает оставаться

неоднозначной. Большинство авторов считают, что одной из сфер "...применения исков,
связанных с устранением препятствий в распоряжении (иногда пользовании) имуществом,
являются споры об освобождении имущества от ареста (исключении из описи)..." <1>.
Сходную позицию в наделении требования об освобождении имущества от ареста
(исключения из описи) признаками негаторного иска высказывает А.П. Сергеев,
акцентируя внимание на том, что негаторным такое требование будет лишь в случае,
когда арестованное (описанное) имущество продолжает оставаться во владении
собственника. При изъятии описанного имущества из владения собственника указанное
требование А.П. Сергеев полагает квалифицировать в качестве виндикационного иска
<2>.
--------------------------------
<1> Гражданское право России: Курс лекций. Часть первая / Под ред. О.Н. Садикова.
М., 1996. С. 235 (автор главы - В.В. Чубаров).
 <2> Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1 / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой.
М., 2005. С. 565.

Интересный подход к негаторному иску представлен А.А. Рубановым, который из

контекста ст. 304 ГК РФ делает вывод о том, что данный иск может быть предъявлен и в
ситуации, когда собственник лишен владения вещью. В последнем случае автор
рассматривает негаторный иск как необходимое дополнение к виндикационному иску
<1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 1.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред.
Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации -
Юрайт-Издат, 2007 (издание третье, переработанное и дополненное).
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 1 / Под
ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2006. С. 797.

Классического подхода в определении юридической природы негаторного иска

придерживается Е.А. Суханов, полагая возможным для собственника задействовать этот
способ защиты при наличии различного рода препятствий со стороны третьих лиц в
пользовании недвижимым имуществом - зданиями, строениями, сооружениями,
земельными участками <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова)
включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание
третье, дополненное и переработанное).
<1> Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 2 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2006. С.
190 - 191.

Вполне можно согласиться с такой позицией, добавив к этому то, что применение
негаторного иска не может быть бесконечным по сфере действия. Ограничение следует
проводить по критериям правовой природы правонарушения, субъектному составу
участников спорного отношения, их правовому и фактическому положению по
отношению к спорному имуществу, с тем чтобы отграничить область применения
негаторного иска от сферы действия других вещно-правовых способов защиты права
собственности. Обозначенные критерии дифференциации исследуемых способов защиты
повысят юридическую эффективность их применения и позволят свести к минимуму
конкуренцию между ними, от которой страдают все участники имущественного оборота,
так как в любой момент времени каждый из них может выступать истцом по спору в
отношении одной вещи и одновременно ответчиком по спору в отношении другой вещи.
Законодательное закрепление регистрационного принципа оборота недвижимого
имущества привносит определенные особенности в вопросы, связанные с применением
вещно-правовых способов защиты права собственности. Прежде всего это относится к
выбору конкретного способа защиты в зависимости от существа правонарушения, которое
привело к ущемлению имущественных интересов собственника.
На практике это приводит к ситуациям, когда признаками и свойствами, присущими
традиционным вещно-правовым способам защиты права собственности,
заинтересованные лица при обращении в суд пытаются наделить требования, весьма
далекие от того же негаторного иска.
 Представим ситуацию. В результате принятия органом местного самоуправления
ненормативного акта собственник земельного участка оказался ограниченным в пределах
осуществления своих прав в отношении данного объекта по своему свободному
усмотрению. Собственник обратился в суд с требованием об оспаривании ненормативного
акта органа местного самоуправления. Помимо иной юридической аргументации в
заявлении содержались доводы о том, что собственник продолжает владеть земельным
участком, а потому заявленные требования направлены на устранение нарушения его
права, не соединенного с лишением владения, и охватывается нормами ст. 304 ГК РФ.
Наряду с очевидным юридическим заблуждением здесь преследовалась определенная
юридическая цель, обусловленная тем, что требования, заявленные по ст. 304 ГК РФ, не
подпадают под действие исковой давности (ст. 208 ГК РФ).
В настоящее время оспаривание ненормативного акта в судебном порядке
представляет собой самостоятельный способ защиты гражданских прав (ст. 13 ГК РФ).
Отношения между органом публично-правового образования, с одной стороны, и
гражданином или юридическим лицом, с другой стороны, в связи с принятием этим
органом правового акта, затрагивающего права конкретного субъекта, по своей
юридической природе административно-правовые.
2. Предъявление негаторного иска a priori подразумевает наличие у истца права
собственности на имущество. Собственнику необходимо доказать неправомерность
препятствий в осуществлении его права, создаваемых ответчиком. Причем последний не
претендует на само имущество. Тогда как предъявление иска о признании права
собственности на имущество обусловлено наличием притязаний со стороны ответчика на
само имущество, т.е. последний оспаривает материальное право истца на вещь.
По своей правовой сущности иск о признании права собственности на имущество
направлен на соединение юридического титула и владения вещью у одного лица
(субъекта). Впрочем, на эти же цели направлен и виндикационный иск. Выше мы
приводили аргументацию по поводу того, что выведение иска о признании права
собственности на имущество из-под действия исковой давности может привести к
ситуации, когда вещь окажется "оторванной" от юридического титула. Практические
неудобства в этом случае будут испытывать все - и обладатель титула (собственник), и
владелец вещи, и оборот в целом.
В действующем законодательстве нет правовых оснований к тому, чтобы
сконструировать подобную ситуацию посредством распространения правил негаторного
иска на требование о признании права на имущество. Между данными требованиями нет
тождества, так же как не имеется оснований рассматривать одно из этих требований
составной частью другого. Каждый способ защиты гражданских прав предназначен для
"выправления" последствий конкретного гражданского правонарушения.
Исходя из этой точки зрения, законодатель вряд ли стремился в правилах ст. 304 ГК
РФ охватить абсолютно все нарушения права на имущество. И уж тем более нет повода
отыскивать юридическую природу негаторного иска в тех правоотношениях, которые
урегулированы в законодательстве и предусматривают способы защиты от нарушения
прав участников этих отношений. В случаях, когда в законодательстве прямо не
обозначен способ защиты нарушенного права на имущество, это не следует воспринимать
как почву для привлечения негаторного иска. В качестве примера можно привести мысль
О.Г. Ломидзе и Э.Ю. Ломидзе о том, что "...иск владеющего собственника о
восстановлении положения, существовавшего до нарушения права (восстановление
записи в реестре относительно права собственника и погашение записи о титуле иного
лица), по своей сути является негаторным..." <1>. Такую меру защиты авторы предлагают
использовать, когда регистрация проведена в отсутствие необходимых элементов
основания прекращения права у прежнего правообладателя и приобретения права иным
лицом. В подобной ситуации станет фактом зарегистрированное право за лицом,
получившим титул собственника с пороками основания приобретения имущества. А
значит, имеются предпосылки для оспаривания зарегистрированного права. Такой способ
защиты предусмотрен в п. 1 ст. 2 Закона о государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним. Подводить под это требование юридическую
природу негаторного иска не имеется никаких оснований, тем более что теория и
практика сходятся в понимании оспаривания в судебном порядке зарегистрированного
права через оспаривание оснований приобретения имущества, которые послужили
поводом для государственной регистрации.
--------------------------------
<1> Ломидзе О.Г., Ломидзе Э.Ю. Защита права собственника недвижимости и
стабилизация положения ее приобретателя: влияние регистрации // Вестник ВАС РФ.
2007. N 1. С. 27 - 28.

3. Практика применения негаторного иска в период после введения в действие

Гражданского кодекса РФ и Земельного кодекса РФ обозначила отдельные проблемы,
требующие некоторого теоретического осмысления, необходимого не только для
разрешения конкретных спорных ситуаций, но и для разрешения вопроса о выборе
способа защиты права собственности на имущество.
Нередко стали появляться исковые заявления со ссылкой на ст. 304 ГК РФ,
содержащие требования обязать ответчика согласовать границы земельного участка или
считать акт установления и согласования границ земельного участка согласованным с
ответчиком <1>. Земельное законодательство достаточно четко регулирует вопросы
межевания земель, установление и закрепление на местности границ земельных участков.
Необходимость в названных процедурах возникает при получении гражданами и
юридическим лицами новых земельных участков, разделе общего имущества, при купле-
продаже, мене, дарении всего или части земельного участка.
--------------------------------
<1> Дела А32-2823/2003-31/94, А32-39175/2004-2005-9/250, А32-10893/2005-36/245 //
Архив Арбитражного суда Краснодарского края.

После соблюдения всех необходимых процедур межевания результаты установления

и согласования границ оформляются актом, который составляется землеустроительной
организацией и подписывается собственниками, владельцами, пользователями
размежевываемого и смежных с ним земельных участков и утверждается
уполномоченным органом соответствующего публично-правового образования. Однако
на стадии подписания такого акта один из смежных землепользователей отказывается его
подписать. Субъект, заинтересованный в завершении процесса установления и
согласования границ земельного участка, обращается в суд.
Можно ли квалифицировать такие требования в качестве негаторного иска?
Попробуем разобраться. Негаторный иск является способом защиты права собственности
на имущество. Широким понятием "имущество" гражданское законодательство
охватывает вещи, включая деньги и ценные бумаги, а также имущественные права (ст. 128
ГК РФ). Если говорить о земельных участках, то они относятся к недвижимым вещам (ст.
130 ГК РФ). По смыслу норм ст. 6 ЗК РФ земельный участок становится объектом
земельных правоотношений, когда его границы описаны и удостоверены в установленном
порядке.
В приведенном казусе на момент обращения в суд еще не существовало земельного
участка как объекта права, не говоря уже о том, что права на недвижимое имущество
подлежат государственной регистрации. Следовательно, в данном случае не имеется
оснований рассматривать истца в качестве правообладателя определенного имущества
(земельного участка). А значит, данное лицо не может быть легитимировано в качестве
истца по негаторному иску. Уже по данным мотивам в удовлетворении подобных
требований следует отказывать.
 Рассмотренный пример примечателен еще одной особенностью. Согласно ст. 11 ГК
РФ в судебном порядке осуществляется защита нарушенных или оспоренных
гражданских прав. Однако только в случаях, прямо предусмотренных законом, судебное
решение может служить своеобразной заменой свободного волеизъявления участника
гражданского оборота, когда такое волеизъявление допускается законом. В качестве
примера можно назвать правила п. 2 и п. 3 ст. 165 ГК РФ или изменения условий договора
в судебном порядке в случаях, установленных нормами гл. 29 ГК РФ.
Правилами установления и закрепления границ земельного участка не
предусмотрена возможность согласования границ земельного участка со смежным
землепользователем посредством судебного решения об обязании согласовать границы
земельного участка или о признании акта установления границ земельного участка
согласованным. В данном случае отсутствие согласования может свидетельствовать о
наличии спора между землепользователями. Для решения такого спора и тем самым
осуществления защиты гражданских прав истец имеет возможность воспользоваться
способами защиты гражданских прав, названными в ст. 12 ГК РФ, и иными способами,
предусмотренными законом.
Негаторный иск не предполагает "подавление" свободного волеизъявления
участников гражданских правоотношений посредством судебного решения.
Еще одна практическая ситуация, которая приводит к предъявлению негаторного
иска, вытекает из взаимоотношений участников общей долевой собственности на
большой земельный массив. Речь идет о бывших колхозах и совхозах, при "развале"
которых в начале 90-х гг. принадлежащая им земля была распределена между
работниками и пенсионерами этих предприятий, с наделением каждого земельной долей.
Всем участникам образовавшейся общей долевой собственности были выданы
свидетельства с указанием размера земельной доли в гектарах сельскохозяйственных
угодий.
Спор, связанный с устранением препятствий в пользовании земельным участком,
возникает, когда группы участников общей долевой собственности из принадлежащих им
долей формируют (пытаются формировать) отдельные земельные участки и обрабатывают
их <1>.
--------------------------------
<1> Дело А32-13125/2006-41/338 // Архив Арбитражного суда Краснодарского края.

Здесь мы вновь приходим к выводу об отсутствии объекта гражданских прав, для

защиты права на который привлечен негаторный иск. Однако в этом случае осмысление
данного, юридически важного, обстоятельства довольно трудно дается не только
обладателям земельных долей, но и многим юристам.
При выдаче свидетельств бывшим работникам колхозов межевание земель,
установление на местности и согласование границ земельных участков, размеры которых
указаны в свидетельствах, не производилось. Свидетельства не содержат сведений об
описании и утверждении границ земельного участка. Следовательно, по смыслу норм ст. 6
ЗК РФ, указанных в таких свидетельствах земельных участков как объектов права не
существует.
В упомянутых свидетельствах речь идет о так называемых земельных долях, т.е.
идеальных (абстрактных) долях в праве общей долевой собственности на большой
земельный массив. В связи с чем позднее, когда государственную регистрацию прав на
недвижимое имущество стали осуществлять учреждения юстиции на основании Закона о
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в
свидетельствах доля собственника обозначалась в виде обыкновенной дроби, где
числителем являлся конкретный размер земельной доли, причитающейся одному
собственнику, а знаменателем - площадь всего земельного массива.
 Становится понятным, что опирающиеся на такие "правоустанавливающие"
документы требования истца об устранении препятствий в пользовании земельным
участком, не могут быть основаны на положениях ст. 304 ГК РФ. Только после выдела
доли в натуре, соблюдения процедуры описания и утверждения границ земельного
участка могут возникнуть предпосылки для негаторного иска в случае чинения
препятствий собственнику со стороны третьих лиц.
Широкое применение находит негаторный иск по делам, связанным с самовольными
постройками. Требование собственника земельного участка о сносе самовольной
постройки, возведенной другим лицом, по юридической природе представляет собой
негаторный иск. В данном случае собственник земельного участка не лишен возможности
им владеть, хотя его права нарушены осуществлением самовольного строительства.
Правовым проблемам самовольной постройки посвящена отдельная глава настоящей
книги. Вместе с тем применительно к проблемам негаторного иска можно остановиться на
некоторых вопросах.
Нередко негаторные требования собственника земельного участка о сносе объекта,
который истец считает самовольной постройкой, остаются без удовлетворения. Какие
причины приводят к такому результату?
Так при рассмотрении одного из дел <1> было установлено, что по договору аренды
с администрацией города индивидуальный предприниматель занимал земельный участок
для размещения торгового павильона. В результате произведенной предпринимателем
реконструкции был построен магазин, отвечающий признакам недвижимого имущества.
После сдачи здания магазина в эксплуатацию предприниматель зарегистрировал право
собственности на этот объект по правилам Закона о государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним. Поскольку договор аренды земельного участка
заключен на неопределенный срок, то администрация по правилам ст. 610 ГК РФ заявила
отказ от договора и после истечения трехмесячного срока предъявила иск о сносе здания
магазина.
--------------------------------
<1> Дело А32-24060/2006-22/308 // Архив Арбитражного суда Краснодарского края.

Ни в этом иске, ни ранее администрация не заявляла требования об оспаривании

зарегистрированного права собственности индивидуального предпринимателя на объект
недвижимого имущества (ст. 2 Закона о государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним). Поданное исковое заявление не может быть
квалифицировано и в качестве требования о принудительном изъятии у собственника
имущества по основаниям, предусмотренным ст. 235 ГК РФ. При обосновании исковых
требований администрация не ссылается на необходимость изъятия земельного участка
для государственных или муниципальных нужд. В связи с чем безосновательны ссылки
истца на ст. 272 ГК РФ.
Таким образом, в результате удовлетворения иска ответчик будет лишен
недвижимого имущества, принадлежащего ему по основаниям, предусмотренным
законом, что противоречит ст. 35 Конституции РФ, согласно которой никто не может быть
лишен своего имущества иначе как по решению суда. Тем более что в ходе судебного
разбирательства истцом не представлено доказательств предварительного и равноценного
возмещения ответчику имущества, которого он будет лишен в случае удовлетворения
иска.
По названным мотивам арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных
требований. В данном случае негаторный иск собственника земельного участка оказался в
сущности направленным на уничтожение недвижимого имущества ответчика,
принадлежащего последнему на законных основаниях, хотя в действующем
законодательстве правовых предпосылок для использования негаторного иска в таких
целях не имеется. Доводы администрации о "самовольности" здания магазина оказались
юридически беспочвенными не только по причине наличия зарегистрированного права
ответчика на объект недвижимости, но и потому, что регистрация была осуществлена на
основании акта приема объекта в эксплуатацию, утвержденного уполномоченным
органом местного самоуправления.
По другому делу <1> администрацией муниципального образования предъявлены
требования к обществу с ограниченной ответственностью об обязании возвратить
земельные участки из незаконного владения и снести самовольно возведенные на этих
участках торговые павильоны. Ранее земельные участки были предоставлены обществу
для размещения торговых павильонов по договорам аренды, заключенным на пять лет.
После истечения срока договоров арендатор продолжал занимать земельные участки, а
возражений со стороны арендодателя не имелось. В данном случае налицо предпосылки
считать арендные договоры возобновленными на тех же условиях на неопределенный
срок (п. 2 ст. 621 ГК РФ). Это правило применимо к аренде земельных участков, так как
ни Земельный кодекс РФ 1991 г., ни Земельный кодекс РФ 2001 г. не содержат подобного
запрета или ограничения, а в соответствии с положениями п. 3 ст. 3 ЗК РФ
имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению земельными
участками, а также по совершению сделок с ними регулируются гражданским
законодательством.
--------------------------------
<1> Дело А32-22919/2006-36/512 // Архив Арбитражного суда Краснодарского края.

Предъявляя данный иск, администрация не приняла мер к прекращению арендных

отношений по использованию ответчиком спорных земельных участков. По этой причине
не возникли предпосылки для предъявления негаторного иска, так как при действующих
договорах аренды земельных участков не имеется оснований считать нахождение на этих
участках торговых павильонов общества нарушениями права собственности
муниципального образования на земельные участки, не соединенными с лишением
владения. Поэтому арбитражный суд правомерно отказал в удовлетворении исковых
требований.
4. Один из последних примеров придания негаторному иску несвойственных ему
функций можно увидеть в рассуждениях А.М. Эрделевского по проблемам защиты права
собственности на недвижимое имущество <1>. Автор приходит к выводу о том, что
"...применительно к недвижимым вещам нарушенное правомочие владения защищается
посредством предъявления иска об устранении препятствий к спокойному владению и
пользованию вещью. Такой иск следует рассматривать как негаторный, т.е. как иск о
защите прав собственника от нарушений, не соединенных с лишением владения (ст. 304
ГК РФ)" <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья А.М. Эрделевского "О защите права собственности на недвижимое
имущество" включена в информационный банк.
<1> Эрделевский А.М. О защите права собственности на недвижимое имущество //
Хозяйство и право. 2007. N 3. С. 92 - 96.
КонсультантПлюс: примечание.
Статья А.М. Эрделевского "О защите права собственности на недвижимое
имущество" включена в информационный банк.
<2> Эрделевский А.М. Указ. соч. С. 95.

Представляется, что предложение осуществлять защиту владения собственника с

помощью негаторного иска внутренне противоречиво. Тем более если в начале этих
рассуждений автор полагает понимать под владением состояние фактического господства
лица над вещью.
 Тезис о применении виндикации только к движимым вещам автор выводит из
содержания формулировки виндикационного иска в ст. 301 и ст. 302 ГК РФ, акцентируя
внимание на том, что истребование имущества предполагает изъятие вещи у незаконного
владельца и передачу ее собственнику. Этот тезис А.М. Эрделевский дополняет
посредством сопоставления норм Закона об исполнительном производстве,
регулирующих порядок принудительного исполнения путем изъятия у должника и
передачи взыскателю определенных предметов, указанных в исполнительном документе,
и путем принудительного выселения должника (незаконного владельца) из помещения.
Совершение физического действия по изъятию вещи у должника и передаче ее
взыскателю соответствует физической природе движимых вещей. Однако современное
гражданское право не так уж редко использует юридические фикции для
законодательного урегулирования конкретных правоотношений.
Например, в правилах об определении момента возникновения права собственности
у приобретателя по договору (ст. 223 ГК РФ) законодатель установил, что право
собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи. По
смыслу абз. 1 п. 2 ст. 223 ГК РФ момент возникновения права собственности на
недвижимое имущество, приобретенное по договору, определен моментом
государственной регистрации перехода права собственности. Отсюда отнюдь не следует
вывод о том, что законодатель заменил передачу недвижимой вещи осуществлением
государственной регистрации права собственности приобретателя. На это указывают
нормы ст. 556 ГК РФ (передача недвижимости).
Таким образом, из формулировок норм о виндикации в ст. ст. 301, 302 ГК РФ вовсе
не следует вывод о невозможности истребовать из чужого незаконного владения
недвижимую вещь. Кроме того, методологически неверно раскрывать юридическую
природу виндикационного и негаторного исков с помощью правил принудительного
исполнения судебных решений.
К сказанному можно добавить, что виндикация недвижимого имущества не
вызывала трудностей ни у римских юристов, ни в последующих правовых системах и
находит свое практическое применение в современных гражданских кодификациях. Под
действие § 985 ГГУ (требование о выдаче вещи) одинаково подпадают как движимые, так
и недвижимые вещи.
Предлагая осуществлять защиту нарушенного владения собственника недвижимого
имущества посредством негаторного иска, когда "...в отношении недвижимой вещи
происходит освобождение, очищение ее от незаконного владельца (он принудительно
удаляется от нее)..." <1>, автор упускает из виду ситуации, количество которых, к
сожалению, увеличивается, когда незаконный владелец не только фактически владеет
чужим недвижимым имуществом, но и приобретет титул на это имущество. Иными
словами, незаконный владелец зарегистрировал за собой право собственности в Едином
государственном реестре. Предложенный А.М. Эрделевским способ защиты собственника
"наткнется" на титул собственника у ответчика и по этой причине окажется
безрезультатным.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья А.М. Эрделевского "О защите права собственности на недвижимое
имущество" включена в информационный банк.
<1> Эрделевский А.М. Указ. соч. С. 95.

В этой ситуации для защиты собственника потребуется оспаривание

зарегистрированного права ответчика, как предусматривает ст. 2 Закона о
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Теория и
правоприменительная практика приходят к единому пониманию того, что оспаривание
зарегистрированного права реализуется посредством судебного оспаривания юридических
оснований произведенной регистрации (сделки, ненормативного акта и т.п.). Негаторный
иск по юридической сути не содержит и не предполагает таких требований.
Предлагая для защиты нарушенного владения собственника использовать
негаторный иск, А.М. Эрделевский приходит к выводу о том, что на такой способ защиты
права собственности не распространяется действие исковой давности. Представляется, что
предпосылкой изъятия негаторного иска от воздействия исковой давности послужили
обстоятельства, когда титул на вещь принадлежит лицу, владеющему этой вещью.
Разъединение титула и владения по субъектному составу, продолжающееся определенный
период времени, может привести к приобретению титула на вещь другим субъектом,
владеющим вещью (например, истечение срока приобретательной давности; совершение
отчуждательной сделки неуправомоченным лицом). Хотя не исключены ситуации, когда
владение чужим имуществом без приобретения титула может продолжаться свыше
общего трехлетнего срока исковой давности. В подобных случаях применение
предложенного автором способа защиты права собственности приведет не столько к
восстановлению нарушенного права, сколько к дестабилизации имущественного оборота.
В любой момент времени одно лицо может оказаться собственником, утратившим
владение вещью помимо своей воли, и одновременно владельцем чужой вещи, утраченной
другим лицом. Ограничение виндикации посредством исковой давности в немалой
степени направлено на воссоединение титула и владения у одного лица, чего не скажешь о
предложенном А.М. Эрделевским способе защиты нарушенного владения собственника.
Тем более что способ защиты права на имущество таковым будет тогда, когда в
результате его однократного применения произойдет реальное восстановление
нарушенного права.

Глава 4. ИСК ОБ ОСВОБОЖДЕНИИ ИМУЩЕСТВА

ОТ АРЕСТА (ИСКЛЮЧЕНИИ ИЗ ОПИСИ)

1. При рассмотрении иска о признании права собственности и негаторного иска были

отмечены аспекты соотношения этих способов защиты права собственности с иском об
освобождении имущества от ареста (исключении из описи) и обозначены отдельные
особенности последнего.
В нашей стране практика применения данного иска начала формироваться еще в
советский период в тех практических ситуациях, когда имущество собственника
необоснованно включалось в опись и подвергалось аресту в ходе принудительного
исполнения судебного акта, принятого в отношении другого лица. Иск об освобождении
имущества от ареста (исключении из описи) появился как ответная реакция на такое
специфическое нарушение права собственности на имущество, для защиты от которого
использование напрямую давно известных юридических средств оказывается
неэффективным.
Например, когда арестованное имущество передано на хранение другому лицу (не
должнику и не взыскателю), предъявленный к хранителю виндикационный иск не может
быть удовлетворен, поскольку нет оснований квалифицировать владение хранителя как
незаконное (не по воле собственника), так как он получил имущество от государственного
органа при осуществлении последним исполнительных действий по принудительному
исполнению судебного акта.
Если на момент наложения ареста имущество не находилось во владении
собственника, то не имелось предпосылок для предъявления негаторного иска.
На современном этапе развития имущественного оборота в нашей стране
востребованность иска об освобождении имущества от ареста (исключении из описи)
нисколько не снизилась, а напротив, возрастает. Конечно же, судебно-арбитражная
практика применения этого иска выявила ряд вопросов, для разрешения которых одних
только практических навыков явно недостаточно, необходимо привлечение теоретических
обоснований.
Прежде всего следует остановиться на юридических предпосылках предъявления
данного иска, а также на выяснении его целевой направленности. Тогда легче будет
понять, каким образом происходит восстановление (защита) нарушенного права
собственности на имущество в результате удовлетворения этого иска.
По общему правилу наложение ареста на имущество в ходе принудительного
исполнения судебного акта заключается в запрете собственнику (иному законному
владельцу) распоряжаться имуществом (ст. 51 Закона об исполнительном производстве).
А значит, не допускается отчуждение арестованного имущества по волеизъявлению
собственника или уполномоченного им лица.
Помимо обеспечительных мер на стадии предъявления иска наложение ареста на
имущество ответчика имеет цель, при отсутствии у последнего взысканных денежных
средств, удовлетворить требования истца за счет реализации арестованного имущества.
Отсюда следует вывод о том, что арестованное имущество принудительно (помимо воли
собственника) исключается из его имущественной массы для реализации в комиссионном
порядке (движимые вещи) или на торгах (недвижимые вещи), т.е. лицу, заранее
неизвестному.
Исключение волеизъявления собственника при определении дальнейшей
юридической судьбы арестованного имущества имеет значение для квалификации
правового положения лица, которое приобрело это имущество в случае предъявления к
нему имущественных притязаний.
Следовательно, можно однозначно утверждать о том, что иск об освобождении
имущества от ареста (исключении из описи) не вправе заявить собственник имущества,
являющийся ответчиком по иску, в обеспечение которого произведен арест имущества.
Только в случае, когда аресту подвергнуто имущество лица, не являющегося ответчиком
по иску, обеспеченному арестом имущества, и должником по такому исполнительному
производству, возникают предпосылки для обращения собственника с указанным иском.
Возможность обращения собственника с этим иском предусмотрена ст. 92 Закона об
исполнительном производстве, нормы которого не регулируют материальные
правоотношения, а посвящены порядку принудительного исполнения судебных актов.
Скорее всего, по этой причине ответчики по рассматриваемому иску в ходе судебного
разбирательства концентрируются на доказывании правомерности действий судебного
пристава-исполнителя при наложении ареста на имущество. Однако центральное место в
этом судебном разбирательстве занимает спор о праве на имущество.
Разрешение спора о праве на имущество возможно только в исковом производстве.
Тогда как для проверки законности действий судебного пристава-исполнителя исковая
форма судопроизводства не пригодна. Для этой цели в процессуальном законодательстве
предусмотрены особые формы судопроизводства. В арбитражном процессе для этого
предназначены нормы гл. 24 АПК РФ. В связи с этим собственник, предъявляя иск об
освобождении имущества от ареста, не всегда правильно определяет состав ответчиков по
делу.
Поскольку рассматривается спор о праве на имущество, то не может выступать
ответчиком по данному иску судебный пристав-исполнитель или государственный орган -
соответствующее подразделение Федеральной службы судебных приставов (ФССП).
Несмотря на то что в законе прямо не указаны субъекты - обладатели пассивной
легитимации по требованию об освобождении имущества от ареста, несомненно то, что
таким статусом обладают стороны исполнительного производства - должник и
взыскатель, так как каждый из них имеет материально-правовой интерес в отношении
арестованного имущества. Взыскатель полагает за счет арестованного имущества
получить удовлетворение исковых требований, предъявленных к ответчику (должнику). В
свою очередь, последний, считая имущество своим, имеет интерес не допустить
принудительное отчуждение и оставить имущество за собой.
Не исключается и такой вариант, когда должник знает, что арестованное имущество
является собственностью другого лица, но не ставит об этом в известность ни судебного
пристава-исполнителя, ни взыскателя. В этом случае поведение должника может быть
квалифицировано как причинение имущественного вреда действительному собственнику
арестованного имущества, либо в качестве неосновательного обогащения в форме
неосновательного сбережения своего имущества за счет имущества собственника.
Обладателем активной легитимации по рассматриваемому иску является
собственник арестованного имущества. Однако на практике встречаются ситуации, когда
с таким иском обращается иной законный владелец, чаще всего арендатор. Цель
предъявления иска об освобождении имущества от ареста заключается в пресечении
выбытия арестованного имущества из сферы господства собственника, т.е. из его
имущественной массы. Для достижения этой цели истцу необходимо подтвердить право
собственности на спорное имущество, доказать отсутствие такого права у ответчика и тем
самым добиться отмены ареста своего имущества и сохранить его в сфере своего
господства, под которой следует понимать возможность в любой момент времени своим
свободным волеизъявлением распорядиться этим имуществом по своему усмотрению.
Обозначенные цели данного иска не направлены на защиту имущественных
интересов арендатора арестованного имущества, поскольку статус арендатора как
пользователя имущества охраняется законом даже при смене собственника (ст. 617 ГК
РФ). Исходя из этого, следует вывод о том, что никакой иной владелец или пользователь
арестованного имущества, кроме собственника, не может обладать активной
легитимацией, т.е. выступать в качестве истца по иску об освобождении имущества от
ареста (исключении из описи).
Если согласиться с позицией тех авторов, которые допускают возможность
предъявления иска об освобождении имущества от ареста (исключении из описи) лицами,
владевшими имуществом до ареста на вещном праве (хозяйственного ведения или
оперативного управления) или на обязательственном праве (т.е. по договору с
собственником), то закономерным будет вывод о том, что данный иск предъявлен одним
лицом в защиту права собственности другого лица. Однако согласно процессуальному
законодательству только прокурор и государственные органы в случаях, прямо
предусмотренных федеральным законом, вправе обратиться с иском в защиту права
другого лица. Здесь нельзя проводить аналогию со ст. 305 ГК РФ, по смыслу которой
законодатель наделил правом предъявления виндикационного и негаторного иска иных
законных владельцев имущества для защиты своего владения от посягательств третьих
лиц. Иск об освобождении имущества от ареста не направлен на защиту владения как
такового, а преследует цель устранить нарушение, посягающее на само субъективное
право собственности истца на спорное имущество. Исходя из этого, наделение иных
законных владельцев арестованного имущества правом обращения в суд с данным иском
противоречило бы сущности и предназначению этого иска. В этом случае более уместна
иная аналогия. Ведь иском о признании права собственности на имущество не пользуются
обладатели вещных и обязательственных прав на это имущество.
Таким образом, иск об освобождении имущества от ареста по своей целевой
направленности, юридическим средствам доказывания, набору доказательств,
представляемых истцом в обоснование иска, ближе всего к иску о признании права
собственности на имущество, нежели к негаторному иску, и тем более к виндикационному
иску.
Однако тождества между иском о признании права собственности на имущество и
рассматриваемым иском быть не может. Отграничение следует проводить по следующим
критериям. Поводом для подачи иска об освобождении имущества от ареста служит факт
наложения ареста на имущество собственника в рамках исполнительного производства, в
котором собственник арестованного имущества не является должником. Кроме того,
юридическая судьба спорного имущества не зависит от волеизъявления должника и
взыскателя, а определяется действиями государственного органа по принудительному
исполнению судебных актов, регламентированными законодательством об
исполнительном производстве. Эти признаки отсутствуют при рассмотрении иска о
признании права собственности на имущество.
Вместе с тем отрицание должником и взыскателем факта принадлежности
имущества собственнику может служить мотивом последнему для предъявления
требования о признании права собственности, а выбытие имущества из владения
собственника является предпосылкой для подачи виндикационного иска. Поэтому не
исключается соединение в одном исковом заявлении названных требований, однако
только в том случае, когда собственник и должник не состоят в обязательственных
отношениях между собой по поводу спорного имущества.
Совокупность приведенных отличительных признаков иска об освобождении
имущества от ареста, наряду с его целевой направленностью, юридическими средствами
доказывания и набором доказательств, используемых истцом, с учетом субъектного
состава участников спора и юридических позиций каждого из них по отношению к
арестованному имуществу позволяет сделать однозначный вывод о вещно-правовой
природе этого иска.
2. Возвращаясь к вопросу о том, каким образом происходит защита (восстановление)
нарушенного права собственности на имущество при удовлетворении иска об
освобождении имущества от ареста, можно привести следующие рассуждения и выводы.
Если спорное имущество не было реализовано до подачи этого иска, то в результате
его удовлетворения имущество исключается из описи (тем самым отменяется арест в
отношении этого имущества). Дальнейшая юридическая судьба имущества зависит от
волеизъявления собственника: либо он продолжает обязательственные отношения по
поводу имущества с должником, если таковые имели место до наложения ареста, либо
виндицирует имущество от должника при отказе последнего добровольно возвратить его
после отмены ареста. Хотя если в ходе судебного разбирательства выяснится
неблаговидное поведение должника, не сообщившего сведения о собственнике судебному
приставу-исполнителю и взыскателю при наложении ареста, то вряд ли собственник будет
продолжать какие-либо отношения по поводу этого имущества с таким контрагентом.
Гораздо сложнее ответить на обозначенный вопрос в случае, когда арестованное
имущество реализовано до подачи рассматриваемого иска. В этой ситуации возникают
новые вопросы. В чем заключается юридический смысл подачи иска об освобождении
имущества от ареста после того, как имущество обрело нового собственника? Обязан ли
судебный пристав-исполнитель досконально выяснять принадлежность имущества
должнику на праве собственности при наложении ареста? Если иск об освобождении
имущества от ареста будет удовлетворен, то каковы перспективы собственника возвратить
имущество себе? Может ли выступать в качестве ответчика по такому иску лицо, которое
приобрело арестованное имущество в результате акта реализации в исполнительном
производстве? Является ли иск об освобождении имущества от ареста одновременно
судебным порядком оспаривания сделки публичной продажи имущества, не
принадлежащего должнику?
Судебно-арбитражная практика рассмотрения данного иска показывает то, что
названные вопросы не находят однозначного понимания как у хозяйствующих субъектов
участников спора, так и у юристов. Попробуем разобраться, почему.
Арест, наложенный на имущество в рамках исполнительного производства,
снимается государственным органом, осуществляющим принудительное исполнение
судебного акта, при публичной реализации этого имущества. Предъявление иска об
освобождении имущества от ареста после публичной его реализации на первый взгляд
представляется бессмысленным, так как к этому моменту времени имущество более не
включено в опись и не находится под арестом. Однако, учитывая вещно-правовую
природу данного иска, юридическая направленность которого заключается в
восстановлении собственником господства над имуществом, т.е. в восстановлении такого
юридического состояния, когда правовая судьба вещи определяется по свободному
волеизъявлению собственника, а не иного лица или государственного органа, тогда
подача этого иска обретает юридический смысл.
Удовлетворение этого иска будет свидетельствовать о том, что на момент наложения
ареста имущество не принадлежало должнику, а являлось собственностью истца. В таком
случае имущество исключается из описи и снимается арест, наложенный в рамках
исполнительного производства.
Таким образом, открывается путь для задействования собственником других
юридических средств защиты своего права на имущество.
Здесь необходимо четко определиться в понимании того, что достижением такого
результата, как исключение имущества из описи и снятие ареста, исчерпываются функции
данного иска. Ни в материальном, ни в процессуальном законодательстве не имеется
почвы для отождествления результатов удовлетворения этого иска с признанием
недействительной сделки публичной реализации арестованного имущества, так же как не
имеется оснований считать факт удовлетворения данного иска основанием для
истребования имущества от лица, которое приобрело его в комиссионной торговле или на
торгах, либо для прекращения государственной регистрации права собственности
приобретателя. Каждое из этих юридических состояний может быть достигнуто
посредством обращения в суд с соответствующим иском. Отсюда следует, что лицо,
приобретшее имущество на публичных торгах, не может выступать в качестве ответчика
по иску об освобождении имущества от ареста.
Даже то обстоятельство, что арест и реализация имущества произведены
уполномоченным государственным органом, отнюдь не означает, что в иске об
освобождении имущества от ареста (исключении из описи) аккумулированы все
приведенные способы защиты гражданских прав.
Л.А. Новоселова, обсуждая проблемы применения данного иска, приходит к выводу
об отсутствии необходимости судебного оспаривания сделки продажи в публичном
порядке имущества, принадлежащего должнику, в случае удовлетворения иска об
освобождении имущества от ареста <1>. Причину отказа собственнику в использовании
иска о признании недействительной сделки по отчуждению имущества, произведенной в
рамках исполнительного производства, Л.А. Новоселова видит в том, что такое
требование собственник предъявляет "...с целью истребования вещи по иску о
применении последствий недействительности сделки" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Новоселова Л.А. Истребование из чужого незаконного владения
имущества, проданного в порядке исполнения судебного акта // Вестник гражданского
права. 2006. N 1. С. 59 - 68.
<2> Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 65.

Однако квалификация продажи в публичном порядке имущества, не

принадлежащего должнику, в качестве отчуждательной сделки, совершенной
неуправомоченным лицом, не позволит собственнику возвратить имущество с
использованием общих положений о последствиях недействительности сделки (п. 2 ст.
167 ГК РФ). Собственник вправе получить имущество путем истребования его из чужого
незаконного владения с использованием норм ст. ст. 301, 302 ГК РФ. Предворение
виндикационного иска путем подачи в суд требования о признании недействительной
упомянутой сделки нисколько не умаляет юридическую значимость иска об
освобождении имущества от ареста и не сводит на нет правила ст. 302 ГК РФ. Подобные
опасения испытывают те юристы (ученые и практики), которые считают добросовестного
приобретателя, отразившего виндикационные притязания собственника, новым
собственником спорного имущества. Опасения заключаются в том, что при рассмотрении
иска о признании сделки недействительной не принимается во внимание
добросовестность лица, получившего имущество по этой сделке. Однако опасения эти
напрасны, поскольку признание в судебном порядке недействительной сделки по
отчуждению чужого имущества не в силах "уничтожить" добросовестность приобретателя
(если таковая имела место) и свести на нет правила ст. 302 ГК РФ, так как
добросовестность по смыслу норм ст. 302 ГК РФ представляет собой неосведомленность о
фактах на момент совершения сделки, а не заведомое нарушение закона.
Итак, собственник после удовлетворения его иска об освобождении имущества от
ареста (исключении из описи) вправе обратиться в суд с иском о признании
недействительной сделки по отчуждению его имущества, совершенной в рамках
исполнительного производства. Исходя из общих положений о праве собственности и
правил совершения гражданско-правовых сделок, отчуждателем по сделке является
собственник имущества или лицо, им уполномоченное. Поскольку в рамках
исполнительного производства должник воспринимается в качестве собственника
арестованного имущества, то именно должник является стороной в этой сделке. Данный
вывод не может изменить тот факт, что волеизъявление должника не учитывалось при
совершении отчуждательной сделки в исполнительном производстве по причине ареста
имущества.
После удовлетворения иска об освобождении имущества от ареста станет очевидным
несоответствие закону сделки по продаже арестованного имущества. Из положений п. 1
ст. 302 ГК РФ не усматривается вывод о том, что обозначенная в ней сделка является
оспоримой. В то же время нормы § 2 гл. 9 ГК РФ не исключают возможность
предъявления иска о признании недействительной сделки в отношении ничтожной
сделки.
Определенные трудности в рассматриваемом правоотношении вызывает вопрос о
том, кто является неуправомоченным отчуждателем по сделке продажи в публичном
порядке имущества, не принадлежащего должнику (сам должник или государственный
орган, осуществляющий принудительное исполнение судебного акта)? Посредством
наложения ареста на имущество в рамках исполнительного производства происходит
устранение воли должника при определении в дальнейшем юридической судьбы
имущества. У государственного органа не возникает материальное право на арестованное
имущество, а значит, он не имеет имущественного интереса при совершении сделки по
продаже арестованного имущества и наступлении правовых последствий этой сделки.
Поскольку целью и содержанием сделки по отчуждению - приобретению имущества
является переход права на имущество от отчуждателя к приобретателю, то именно
обладателя материального права на имущество надлежит рассматривать в качестве
отчуждателя по такой сделке. Следует также учитывать то, что правомочием на
распоряжение арестованным имуществом государственный орган наделен в силу закона, а
не по волеизъявлению собственника, каковым в исполнительном производстве
воспринимается должник. Вполне справедливо замечание Л.А. Новоселовой по поводу
того, что "...воля уполномоченного государственного органа может восполнить волю
должника, но не может устранить пороки в его праве" <1>.
--------------------------------
<1> Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 61.

Следовательно, заявляя иск о признании недействительной сделки продажи в

публичном порядке имущества, не принадлежащего должнику, собственник тем самым в
судебном порядке подтверждает незаконность нахождения имущества у приобретателя. В
этом случае для собственника открываются перспективы оспаривания
зарегистрированного права приобретателя (если государственная регистрация уже
произведена), а также возврата имущества себе посредством виндикации.
Поскольку к необоснованному включению в опись и наложению ареста на
имущество, не принадлежащее должнику, привели действия судебного пристава-
исполнителя, то однозначно утвердительным должен быть ответ на вопрос, обязан ли
судебный пристав досконально проверять (выяснять) принадлежность имущества
должнику на праве собственности при наложении ареста? В исполнительном
производстве судебный пристав в силу закона наделен властными полномочиями,
позволяющими ему установить, действительно ли должник является собственником
имущества, подвергнутого аресту. От законности действий судебного пристава зависит
много обстоятельств. В частности, имущественное положение должника, удовлетворение
требований взыскателя, недопущение нарушения имущественных прав сторон
исполнительного производства и других лиц, правомерность приобретения заранее
неизвестным лицом имущества, реализованного в рамках исполнительного производства.
Деятельность службы судебных приставов по принудительному исполнению
судебных актов урегулирована законодательством об исполнительном производстве. В
результате осуществления этой деятельности не должно произойти нарушение чьих-либо
интересов. Поэтому сложно согласиться с точкой зрения, оправдывающей судебных
приставов, которым затруднительно в короткий срок исполнительного производства,
предусмотренный законом, установить юридическую принадлежность арестованного
имущества.
Если речь идет о движимых вещах, то нельзя ограничиться одним лишь фактом
нахождения их у должника на момент наложения ареста. В особенности в отношении
транспортных средств, которые подлежат обязательной государственной регистрации
уполномоченными органами. В отношении других движимых вещей может быть
выяснено наличие первичных документов, подтверждающих приобретение их должником,
копии которых желательно иметь в материалах исполнительного производства.
Еще сложнее и запутаннее обстоит дело на практике с арестом и реализацией в
исполнительном производстве недвижимого имущества, хотя, казалось бы,
регистрационный принцип оборота недвижимостей должен исключить возможность
продажи в рамках исполнительного производства имущества, не принадлежащего
должнику. Согласно п. 2 ст. 13 Закона о государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним государственная регистрация перехода права на
объект недвижимого имущества возможна при наличии государственной регистрации
ранее возникших прав на данный объект в ЕГРП, а в соответствии с п. 2 ст. 6 этого же
Закона государственная регистрация возникшего до введения в действие упомянутого
Закона права на объект недвижимого имущества требуется при государственной
регистрации возникших после введения в действие Закона перехода данного права.
По смыслу приведенных законоположений право собственности лица, которое
приобрело недвижимое имущество на торгах, проведенных в рамках исполнительного
производства, может быть зарегистрировано только при наличии в ЕГРП записи о
регистрации права собственности должника на это имущество, причем даже в том случае,
когда право собственности должника на имущество возникло до введения в действие
упомянутого Закона.
Именно эти обстоятельства надлежало выяснить судебному приставу еще при
наложении ареста на имущество. В противном случае у сторон исполнительного
производства, собственника имущества и лица, которое его приобрело на торгах,
возникают проблемы, обозначенные выше.
Положение приобретателя не облегчит то обстоятельство, что собственник
имущества не объявится либо его вовсе не было, так как у должника отсутствуют
документы, подтверждающие возникновение у него права собственности на
недвижимость, реализованную на торгах. В таком случае у регистрирующего органа не
будет оснований осуществить государственную регистрацию права собственности
должника, а значит, не будет оснований произвести государственную регистрацию права
собственности приобретателя.
Если все же состоится государственная регистрация права собственности
приобретателя, то в ее основу будет положена сделка о приобретении недвижимого
имущества на торгах, проведенных в рамках исполнительного производства. Поскольку
эта сделка в судебном порядке признана недействительной по иску собственника, то
должна быть прекращена государственная регистрация права собственности
приобретателя. В том случае, если регистрирующий орган не воспримет судебное
решение о признании сделки недействительной в качестве основания для прекращения
государственной регистрации права собственности приобретателя, то собственник имеет
возможность предъявить иск об оспаривании зарегистрированного права приобретателя,
т.е. заявить о признании права собственности за собой.
Тогда остается открытым только вопрос об истребовании имущества от
приобретателя. Проблема этого вопроса заключается в наличии у приобретателя
добросовестности, которая в соответствии с правилами ст. 302 ГК РФ ограждает его от
виндикационных притязаний собственника.
В соответствии с п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О
некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права
собственности и других вещных прав" исковое заявление собственника об истребовании
имущества у лица, приобретшего спорное имущество в результате публичных торгов,
проведенных в порядке, установленном для исполнения судебных актов и актов других
органов, указанных в ст. 1 Закона об исполнительном производстве, подлежит
удовлетворению в случае, если проданное с торгов имущество утеряно собственником
или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо
похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли,
поскольку согласно ст. 302 ГК РФ собственник вправе в этом случае истребовать
имущество и у добросовестного приобретателя. В рассматриваемом правоотношении
высшая судебная инстанция полагает приобретателя добросовестным по причине
приобретения им имущества на публичных торгах, т.е. проведенных по инициативе
уполномоченного государственного органа. Именно поэтому приобретателю нет
необходимости осведомляться в ЕГРП о собственнике продаваемого на торгах
недвижимого имущества. Хотя в любой другой ситуации лицо, намеренное приобрести в
собственность недвижимое имущество, действуя разумно и добросовестно, вправе
запросить у регистрирующего органа сведения об имуществе, так как ст. 7 Закона о
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним установлена
открытость таких сведений.
В таком случае лицо, приобретающее недвижимое имущество на публичных торгах,
проведенных в порядке, установленном для исполнения судебных актов, можно всегда
считать добросовестным приобретателем. Добросовестность последнего может быть
опровергнута только в случае, когда будет доказано, что он знал о наличии спора по
поводу имущества между собственником и должником, имевшим место до наложения
ареста на имущество в рамках исполнительного производства в отношении должника.
При всем при этом остается непонятным, на каком основании регистрирующий
орган осуществляет государственную регистрацию перехода права собственности к
приобретателю, если за должником право собственности на это имущество никогда не
регистрировалось.
Вновь приходим к выводу о том, что государственная регистрация недвижимого
имущества, при условии соблюдения ее правил всеми участниками имущественного
оборота, в том числе государственным органом, уполномоченным в силу закона
осуществлять властные, распорядительные действия в отношении недвижимостей, не
допускает возможность добросовестного приобретения в собственность недвижимого
имущества от неуправомоченного отчуждателя.
Таким образом, добросовестность приобретателя имущества на публичных торгах не
позволяет собственнику возвратить себе имущество с помощью виндикации. Если
добросовестный приобретатель не успел зарегистрировать право собственности, тогда
имущество остается у него в режиме задавненного. В этом случае право собственности у
приобретателя возникнет по истечении сроков, установленных в ст. 234 ГК РФ.
Собственнику остается направить свои имущественные притязания в целях компенсации
стоимости утраченного имущества либо к должнику (при наличии обязательственных
отношений по поводу спорного имущества), либо к государству.
Возможно, скрашивая такую удручающую картину для собственника, Л.А.
Новоселова предлагает расширить понятие "добросовестность приобретения" имущества
в рассматриваемой ситуации, дополняя его процессуально-процедурными нарушениями,
имевшими место в ходе принудительной реализации имущества должника, о которых
приобретатель знал или не мог не знать, либо заведомо должен знать <1>.
--------------------------------
<1> Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 65.

Вот к каким печальным последствиям могут привести ошибки или служебные

злоупотребления уполномоченного органа, осуществляющего принудительное
исполнение судебных актов, допущенные при наложении ареста на имущество должника.
Эти неблагоприятные для собственника последствия последнему по силам
предотвратить с помощью иска об освобождении имущества от ареста, поданного в суд до
публичной продажи арестованного имущества. Если продажа состоялась, то данный иск
выступает начальным звеном в череде юридических средств защиты, с помощью которых
собственник попытается возвратить себе имущество. В обозначенной ситуации
определенное ограничение юридической эффективности этого иска не умаляет его
значимости как вещно-правового способа защиты права собственности, а лишь
подчеркивает специфичность нарушения, против которого он используется. Тем более что
остальные вещно-правовые способы защиты права собственности в этом случае
оказываются непригодными.