Первоначальная невозможность исполнения обязательства

В результате реформы обязательственного права в 2015г. в ст. 416 ГК РФ

были внесены изменения. Так, норма была дополнена оговоркой о том, что
обстоятельство, порождающее невозможность исполнения, должно иметь место
только после того, как возникнет само обязательство. Речь идет о том, что
обязательство прекращается только в случае последующей невозможности
исполнения. Ранее норма п.1 ст. 416 ГК РФ подобной оговорки не содержала,
т.е. по задумке законодателя в настоящее время первоначальная невозможность
исполнения не прекращает обязательство. Возникает закономерный вопрос: что
должно происходить с обязательством, а также с договором в случае
первоначальной невозможности исполнения? Законодательство не содержит
прямого ответа на этот вопрос. Цель данной работы - отразить существующие в
доктрине точки зрения и сформировать позицию автора по данному вопросу.

Прежде чем говорить о последствиях первоначальной невозможности

исполнения, необходимо уточнить, что представляет собой первоначальная
невозможность исполнения обязательства. Ссылаясь на то, что первоначальная
невозможность является разновидностью невозможности исполнения в целом,
в доктрине выделяются следующие признаки1:

1. Наличие препятствий к исполнению, т.е. причин (обстоятельств), которые

создают такую ситуацию, при которой должник не может исполнить
обязательство;
2. Непреодолимый характер таких препятствий, т.е. невозможность должна
быть объективной и постоянной – любое лицо при подобных обстоятельствах
не смогло бы исполнить обязательство;
3. Препятствия должны относиться к элементам содержания обязательства.

Все данные признаки должны наличествовать для того, чтобы можно

было констатировать, что обязательство не исполнимо уже на этапе заключения

1
Заброцкая А.М. Некоторые вопросы первоначальной невозможности исполнения обязательств // Законы
России: опыт, анализ, практика. - 2010. - № 12.
договора. Какие же последствия влечет первоначальная невозможность
исполнения для обязательства?

М.И. Брагинский полагает, что невозможность, существующая в момент,

когда обязательство должно было возникнуть, означает, что оно просто не
возникнет: в таком случае действует принцип, известный еще римскому праву –
«невозможное не может стать предметом обязательства (impossibilium nulla
obligatio est)»2. Такой подход к первоначальной невозможности исполнения
критикуется в доктрине. Во-первых, данный принцип двухтысячелетней
давности и не находит поддержки в отечественном законодательстве. На то, что
данный принцип потерял свое значение в наше время и требует
ограничительного толкования, обращали также свое внимание К. Цвайгерт и
Х. Кётц3. Во-вторых, как отмечает профессор А.П. Сергеев, нельзя отрицать,
что допускается и считается законным установление обязательства по поводу
имущества, не существующего на момент заключения договора4. Иными
словами, А.П. Сергеев не видит препятствий для того, почему не может
существовать обязательство в отношении уже не существующей вещи (раз
допускается возникновение обязательства в отношении еще не существующей).
Поддерживая этот тезис, можно также добавить, что обязательственная сделка,
которая порождает обязательства сторон, является только «обменом
обещаниями» на будущее и не затрагивает вопроса об исполнимости сделки.
Единственной необходимой предпосылкой для заключения обязательственной
сделки является наличие у сторон дееспособности. В связи с этим автору
данной работы ближе позиция, что обязательство, которое не исполнимо на
момент заключения договора, должно возникать. Но тогда вопрос в том, каковы
последствия для самого договора, ведь объективно сторона не сможет
исполнить принятое на себя обязательство?

2
Договорное право: Общие положения. Кн. 1 / Брагинский М.И., Витрянский В.В.. - 3-е изд., стереотип. - М.:
Статут, 2001. - С. 449.
3
Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. – Том 2. –
Пер. с нем. – М.:Междунар. отношения, 1998. – С. 221.
4
Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 1 / под ред. А. П. Сергеева. — 2-е изд., перераб. и доп. — Москва:
Проспект, 2020. — С. 1033.
 Приведем пример. Предположим, что стороны заключили договор купли-
продажи старинной вазы. Но во время заключения договора ваза была утрачена
по причинам, не зависящим ни от одной из сторон. Очевидно, что продавец
объективно не имеет возможности в будущем исполнить свое обязательство,
поскольку предметом является индивидуально-определенная вещь, уникальная
по своим свойствам. Каковы последствия для договора в данном случае? Р.С.
Бевзенко указывал, что первоначальная невозможность исполнения
обязательства является основанием для недействительности сделки5 (не
уточняя, однако, что должно служить основанием для такой
недействительности). В частности, Р.С. Бевзенко приводит в качестве примера
для обсуждения Определение экономической коллегии ВС РФ от 06.08.2020г.67
Суть дела заключалась в том, что в 2010 году территория в историческом
центре города Владимир была признана достопримечательностью
регионального значения, по причине чего строительство на данной территории
запрещается нормами градостроительного законодательства. Однако
Администрация города и компания-застройщик в 2014 году заключили договор
на строительство здания на этой территории. Хотя судьи экономической
коллегии в данном случае не поднимали вопроса о первоначальной
невозможности исполнения обязательства Застройщиком, Р.С. Бевзенко
полагает, что правильнее всего было бы сделать вывод о недействительности
договора. Аналогичное правило о ничтожности такого договора закреплено,
например, в §306 Германского гражданского уложения, §878 Австрийского
гражданского уложения, ст.20 Швейцарского обязательственного закона, что
говорит о том, что этот подход российской доктрины к данной проблеме не
является исключительным.

5
Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой (А.Б. Бабаев, Р.С. Бевзенко, В.А. Белов, Ю.А.
Тарасенко); под общ. ред. В.А. Белова. – М.: Издательство Юрайт, 2010. – 1161 с.
6
Бевзенко Р.С. Сделка о невозможном – какая она? // Zakon.ru. 11.08.2020 //
https://zakon.ru/blog/2020/08/11/sdelka_o_nevozmozhnom_-_kakaya_ona (дата обращения: 16.12.2020).
7
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от
06.08.2020 N 301-ЭС19-25810 по делу N А11-9358/2017 // СПС «КонсультантПлюс».
 Ничтожность договора в условиях первоначальной невозможности - не
бесспорное решение. В частности, К. Цвайгертом и Х. Кетцем приводится
пример, когда вещь была украдена, а стороны заключили в отношении нее
договор купли-продажи. Верховный имперский суд Германии усмотрел в этом
случай «изначальной невозможности» и признал подобный договор
ничтожным. Немецкие юристы с этим не согласны и полагают, что не все
должно быть так однозначно. Изменение подходов в этом вопросе закреплено в
актах частноправовой унификации. Так, в ст. 3.3 Принципов УНИДРУА и в ст.
7:102 книги II Модельных правил европейского частного права (DCFR)
предусмотрено, что сама по себе первоначальная невозможность исполнения не
влияет на действительность договора. Иными словами, перманентная
объективная первоначальная невозможность исполнения не влечет признание
договора недействительным на этом основании. Однако напрямую в этих актах
вопрос о последствиях первоначальной невозможности не был разрешен.
Проблема также заключается в том, что данные акты закрепили лишь общее
правило, не учитывая различные конфигурации данной ситуации, о чем будет
сказано ниже.

О необходимости применения дифференцированного подхода писал

В.В. Витрянский. По его мнению, последствия заключения такого договора
должны зависеть от осведомленности кредитора. Если кредитор знал или
должен был знать о существующей невозможности на момент заключения
договора, то договор должен быть признан незаключенным ввиду отсутствия
соглашения сторон относительно предмета договора. Однако не совсем ясно,
как этот тезис может быть обоснован с точки зрения положений ГК РФ. Так,
п. 1 ст. 432 ГК РФ предусмотрено, что договор считается заключенным с
момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям.
Предмет является существенным условием в любом договоре. Но если стороны
согласовали предмет, т.е. индивидуализировали его надлежащим образом
(отсутствие вещи не препятствует ее описанию), обе стороны понимают, о
какой именно вещи идет речь, то предмет согласован. В связи с этим сложно
обосновать такой подход с точки зрения действующего законодательства. В
подобной ситуации может быть предложен иной вариант. Если обеим сторонам
договора было известно о том, что сторона не сможет объективно исполнить
обязательство в будущем, но стороны все равно заключили договор, то такой
договор ничтожен как мнимая сделка (ст. 170 ГК РФ). На это указывал в своих
работах Д.М. Генкин, говоря о том, что у сторон отсутствует в этом случае
серьезное намерение вступить в сделку (animus obligandi)8. Исключение могут
составлять лишь случаи, когда вещь, например, была уничтожена, а продавец
берет на себя обязательство по ее восстановлению. В таком случае если вещь не
будет восстановлена, то продавец будет отвечать за неисполнение в рамках
договора.

Ситуация вторая: если кредитору на момент заключения договора не

было известно о том, что договор не может быть исполнен должником, а
должнику об этом известно, то договор может быть признан недействительным
как заключенный под влиянием обмана (ст. 179 ГК РФ). Но до тех пор, пока
кредитор не оспорит договор в суде, договор является действительным и
порождает юридически-значимые последствия. Недостатки такого подхода в
том, что срок исковой давности по оспоримым сделкам составляет один год
(п.2 ст.181 ГК РФ). Последствием же признания договора недействительным
будет реституция: кредитор будет поставлен в положение, существовавшее до
заключения договора – фактически ему будет возвращена только уплаченная
покупная цена (если, например, речь идет о договоре купли-продажи). С моей
точки зрения, проблема такого решения в том, что оно игнорирует
недобросовестное поведение со стороны должника, который намеренно
умолчал о том, что обязательство не может быть исполнено в будущем. Далее
закономерно возникает вопрос: если кредитор не желает оспаривать договор, то
какие еще варианты действий со стороны кредитора возможны? Как
справедливо указывает А.Г. Карапетов, раз кредитор в этих договорных
8
Генкин Д.М. К вопросу о влиянии на обязательство невозможности исполнения // Сборник статей по
гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. – М.: Статут,
2005. - С. 193.
отношениях является лицом добросовестным, то требуется защитить его
интересы, предоставив ему возможность возмещения убытков9. Однако
сложность заключается в выборе механизма защиты. В частности,
А.Г. Карапетовым предлагаются к обсуждению следующие варианты:

1. Привлечение должника к ответственности за недобросовестное ведение

переговоров (ст. 434.1 ГК РФ);
2. Привлечение должника к ответственности за неисполнение договора, т.е.
за нарушение принятого на себя обязательства (ст. 393 ГК РФ).

Ответственность за недобросовестное ведение переговоров заключается в

обязанности лица возместить убытки, а именно расходы, понесенные другой
стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в
связи с утратой возможности заключить договор с иным лицом. В чем
заключается проблема? Преддоговорная ответственность направлена на то,
чтобы поставить лицо в то положение, которое имело место до начала
переговоров. Как указывает А.Г. Карапетов, подобная мера явно не
соответствует сути той ответственности, которую должен понести должник в
случае намеренного умолчания о невозможности исполнения обязательства.

Теперь обратимся к ст. 393 ГК РФ. Привлечение должника к договорной

ответственности за неисполнение обязательства, закономерно требует
признания того, что обязательство при первоначальной невозможности все-
таки возникает из договора. Для привлечения к договорной ответственности
требуется нарушение договора – факт неисполнения обязательства. В какой
момент обязательство будет считаться нарушенным должником? А.Г.
Карапетов предполагает, что на следующую логическую секунду после своего
возникновения обязательство прекращается, и вместо него возникает
обязательство должника возместить договорные убытки. За исключением
догматических дискуссий о моменте нарушения договора со стороны
9
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453
Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г.
Карапетов. – М.: М-Логос, 2017. – С. 803
должника, требующих большего анализа и обоснования, на мой взгляд, нет
иных препятствий для привлечения должника к договорной ответственности за
неисполнение договора, поскольку должник как самостоятельный участник
оборота осознавал факт того, что обязательство не исполнимо, но все-таки
вступил в договорные отношения. Подобное решение вопроса поддерживается
и А.М. Заброцкой.

Ситуация третья: если должник не знал о том, что вещь утрачена, а

кредитор по каким-либо причинам был осведомлен об этом и заключил договор
с должником. П.3 ст. 307 ГК РФ требует от сторон обязательства
добросовестного поведения, а также предоставления друг другу необходимой
информации. Поэтому в случае если кредитор обращается за защитой в связи с
неисполнением должником договора, то ему должно быть отказано в защите
ввиду недобросовестного поведения (ст. 10, ст. 307 ГК РФ). Как может
защитить свои интересы должник? Во-первых, должник вправе оспаривать в
суде договор как заключенный под влиянием обмана. Во-вторых, договор
может быть оспорен на основании ст. 10 и ст. 168 ГК РФ.

Последняя из возможных ситуаций: если ни одна из сторон не знала о

том, что обязательство, возникающее из договора, невозможно будет исполнить
в будущем. В данном случае, по моему мнению, нет оснований для признания
договора недействительным, поведение обеих сторон является
добросовестным. А.Г. Карапетов предлагает в данной ситуации, чтобы должник
отвечал за неисполнение договора по нормам ст. 393 ГК РФ.

Таким образом, вывод о безусловной недействительности договора в

случае, если при его заключении обязательство не может быть исполнено в
будущем, с учетом международно-правовых тенденций не является
однозначным. Последствия заключения такого договора должны зависеть от
обстоятельств каждой конкретной ситуации, учитывая фактор осведомленности
каждой из сторон договора о невозможности исполнения на момент
заключения.
 Библиографический список

1. Договорное право: Общие положения. Кн. 1 / Брагинский М.И.,

Витрянский В.В.. - 3-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2001. – 848 с.
2. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права: в 2-х тт. – Том 2. – Пер. с нем. – М.:Междунар.
отношения, 1998. – 512 с.
3. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 1 / под ред. А. П. Сергеева. — 2-е
изд., перераб. и доп. — Москва: Проспект, 2020. — 1040 с.
4. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный
комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской
Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г.
Карапетов. – М.: М-Логос, 2017. – 1120 с.
5. Заброцкая А.М. Некоторые вопросы первоначальной невозможности
исполнения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. -
2010. - № 12.
6. Генкин Д.М. К вопросу о влиянии на обязательство невозможности
исполнения // Сборник статей по гражданскому и торговому праву.
Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. – М.: Статут,
2005. - С. 176-201.
7. Павлов А.А. Некоторые вопросы учения о невозможности исполнения
обязательств // Очерки по торговому праву. Сборник научных трудов. -
Ярославль: ЯрГУ, 2004, Вып. 11. - С. 49-60
8. Чукреев А.А. Доктрина невозможности исполнения обязательств и
совершенствование гражданского законодательства России // Lex Russica.
2016. №10 (119). – С. 173-181.