КРИТИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ВОЗМОЖНОСТИ ЗАИМСТВОВАНИЯ

АНГЛИЙСКИХ ДОКТРИН WAIVER И ESTOPPEL РОССИЙСКИМ

ПРАВОМ <*>

Н.С. ЛАШКОВ

--------------------------------
<*> Настоящая статья подготовлена с использованием СПС
"КонсультантПлюс". Если иное прямо не указано, ссылки на тексты
законодательных актов и судебных решений взяты из нее.

Лашков Никита Сергеевич, советник компании Kapsch TrafficCom

Russia, магистр частного права (РШЧП).

В статье автор разбирает новеллы Гражданского кодекса о запрете на

противоречивое поведение и об отказе от права, закрепленные в п. п. 5 и 6 ст.
450.1. Автор анализирует возможные сходства и различия указанных норм с
их английскими правилами об эстоппеле и отказе от права, а также
положениями о запрете на противоречивое поведение в континентальной
доктрине права. Автор критически отзывается о возможности рецепции
английских доктрин waiver и estoppel в российском праве.

Ключевые слова: запрет на злоупотребление правом, противоречивое

поведение, реформа ГК РФ, эстоппель, отказ от права, английское право,
расторжение договора.

Critical analysis of implementing english doctrines of waiver and estoppel

into the russian law
N.S. Lashkov

Lashkov Nikita S., Counsel at Kapsch TrafficCom Russia, LLM.

The paper is devoted to the question whether it is possible to implement

English doctrines of estoppel and waiver into the Russian law. These doctrines are
considered from comparative perspective as an alternative to the Roman rule non
concedit venire contra factum proprium, which is widely used in continental
Europe. With regard to the Russian law, the paper focuses on the article 450.1,
recently introduced into the Civil Code of the Russian Federation. The author
critically looks at the estoppel and waiver adopted by clauses 5 and 6 of the named
article.

Key words: waiver of rights, estoppel, bona fides, venire contra factum,
reform of the Civil Code of the Russian Federation, English law, termination of a
contract.
 Введение

Российские доктрина права и судебная практика в последнее время стали

буквально одержимы английскими концепциями waiver (отказ от права <1>)
и estoppel (эстоппель) <2>. Целый ряд ученых и практикующих юристов
пишут о них статьи <3> и даже монографии <4>, ведут жаркие споры в сети
Интернет <5> о том, где в российском праве появился очередной пример
одного из указанных выше институтов и что теперь с ним следует делать.
--------------------------------
<1> По мнению автора, термин "отказ от права" - русский перевод
английского понятия waiver - в недостаточной степени отражает значение
данного института англосаксонской доктрины права. Как представляется,
главным недостатком такого прямолинейного перевода среди прочего
является то, что английская доктрина waiver включает случаи утери права. В
современных российских работах, связанных с проблемой отказа от права,
которые будут упомянуты далее, используется именно такой перевод, однако
при анализе данного института для целей настоящей статьи представляется
целесообразным придерживаться английского варианта.
<2> Для целей настоящей статьи термины "доктрина эстоппель",
"правило эстоппель" и "эстоппель", а также их производные
рассматриваются как синонимы, являющиеся разными вариантами перевода
английского estoppel.
<3> См., напр.: Бойко Т.С. Отказ от права и воздержание от
осуществления права: российский и англо-американский подходы // Закон.
2012. N 3. С. 133 - 145; Коблов А.С. Правило эстоппель в российском праве:
проблемы и перспективы развития // Закон. 2012. N 5. С. 212 - 219; Черных
А.П. Estoppel, мировое соглашение и толкование договоров (комментарий к
Постановлению Президиума ВАС РФ от 22.03.2011 N 13903/10) // Закон.
2012. N 6. С. 108 - 113.
<4> См., напр.: Седова Ж.И., Зайцева Н.В. Принцип эстоппель и отказ от
права в коммерческом обороте Российской Федерации. М., 2014.
<5> По ключевому слову "эстоппель" на интернет-портале Zakon.ru
может быть найдено более 100 обсуждений, состоявшихся за последние два
года, в которых принимают участие известные практикующие юристы и
профессора. URL:
http://zakon.ru/Search/SphinxSearch?queryString=%D0%AD%D0%A1%D0%A2
%D0%9E%D0%9F%D0%9F%D0%95%D0%9B%D0%AC (дата обращения:
03.06.2016).

Стоит отметить, что английские доктрины waiver и эстоппель

представляют собой terra incognita для российской науки права. К
сожалению, на русском языке не было опубликовано ни одного сколько-
нибудь полного сравнительно-правового исследования, а Концепция
реформирования гражданского законодательства <6>, которая ввела в
российское позитивное право весьма сходные с waiver и эстоппель
институты, и вовсе не содержит отсылок к ним или анализа необходимости
их присутствия в российском праве.
--------------------------------
<6> Концепция развития гражданского законодательства Российской
Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации
и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009).

Waiver и эстоппель являются базовыми и крайне специфическими

институтами английского права, которым уделяется большое внимание в
работах, посвященных общей теории обязательственного права. Им присущи
особенности, свойственные только правовым конструкциям общего права и
значимые только для него. Формат статьи не позволяет описать все нюансы
этих доктрин, вынуждая остановиться лишь на отдельных аспектах, в целом
характеризующих их назначение и сферу действия. Таким образом, анализ
российского права будет сосредоточен вокруг п. п. 5 и 6 ст. 450.1
Гражданского кодекса (ГК) РФ. В любом случае этого должно хватить, чтобы
понять, что российское право не имплементировало эти институты, а пошло
по пути права континентального <7>, фактически закрепив в законе запрет на
противоречивое поведение сторон договора как частный случай общего
запрета на недобросовестное поведение.
--------------------------------
<7> Для целей настоящей статьи отсылка к континентальному праву
означает отсылку к западным европейским правопорядкам, входящим в
романо-германскую правовую семью.

В первой и второй частях настоящей статьи приводится общее описание

английских доктрин waiver и эстоппель, а также их аналогов в странах
Западной Европы. В третьей части дается краткая характеристика правил о
запрете на противоречивое поведение стороны договора, закрепленных в п.
п. 5 и 6 ст. 450.1 ГК РФ.

I. Доктрина эстоппель в английском праве и ее аналоги

в праве европейском

Упоминание правил об эстоппеле можно встретить в любом учебнике по

контрактному праву Англии и Уэльса, в постановлениях судов по всему миру
и монографиях по сравнительному правоведению. Тем не менее единого
подхода, описывающего это явление в английской доктрине права, так и не
сформировалось <8>.
--------------------------------
<8> См.: Wilken S., Ghaly K. The law of waiver, variation and estoppel.
Oxford, 2002. P. 7; Treitel G.H. Treitel on the Law of Contract. London, 2003. P.
117.

Доктрина эстоппель в ее современном виде зародилась и получила

наибольшее развитие в праве Англии и Уэльса. Само правило об эстоппеле
связано с отдельными особенностями английского права, которые
несвойственны романо-германской правовой семье. В Англии целый ряд
доктрин, в том числе waiver и эстоппель, возникли только для того, чтобы
преодолеть несправедливость общего права (common law), которое
предусматривало возникновение обязательств у одного лица перед другим
единственно в случае заключения договора и наличия в нем положений о
встречном предоставлении (consideration) <9>. Общее право, порождая
строгие правила <10> о встречном предоставлении, тут же создавало
способы их обойти <11>.
--------------------------------
<9> См., напр.: Wilson v. Kingsgate Mining Industries [1973) 2 N.S.W.L.R.
713 (ссылка по: Wilken S., Ghaly K. Op. cit. P. 37).
<10> Английское право допускает также заключение соглашений в
особой форме "за подписью и печатью" (deed), в которых не требуется
встречное предоставление. Однако для целей настоящей статьи, а также для
уяснения причин возникновения этого института это не играет большой роли
и потому не является предметом рассмотрения в настоящей статьи.
<11> См.: Wilken S., Ghaly K. Op. cit. P. 37.

В английском праве нет общего определения, так же как и

унифицированной доктрины применения правил об эстоппеле <12>. Взгляды
английских судов на это тоже остаются крайне неоднозначными. Так, в
некоторых случаях судьи указывают, что эта доктрина весьма
неопределенная и следует избегать ее применения всеми силами <13>, в
других - что правило об эстоппеле является, пожалуй, "самым мощным
инструментом в области обязательственного права, который только есть у
судов в Англии" <14>.
--------------------------------
<12> Ibid. P. 86.
<13> См.: Baxendale v. Benete (1878) 3 QBD 525, 3 CPD 32 (ссылка по:
Wilken S., Ghaly K. Op. cit. P. 82).
<14> National Westminster Bank PLC v. Somer International (UK) Ltd.
(2001) EWCA Civ. 970, CA (ссылка по: Wilken S., Ghaly K. Op. cit. P. 82).

Г.Х. Трайтель определяет эстоппель как юридический принцип, который

предотвращает или не допускает отказ лица от обещания и противоречивое
поведение, когда другие лица положились на такое поведение или обещания
<15>.
--------------------------------
<15> Treitel G.H. Op. cit. P. 121.

В английском праве могут быть выделены следующие общие основания

для применения доктрины эстоппель:
- одна из сторон должна дать ясное и однозначное обещание либо
действовать таким образом, чтобы ее намерения были очевидны для другой
стороны;
- лицо должно действовать разумно и добросовестно, когда оно
полагается на обещания и заверения (вне зависимости от формы их
выражения) другой стороны;
- реализация одной из сторон сделки права в явном противоречии с
данными ранее обещаниями или предшествовавшим поведением будет
явным образом нарушать права другой стороны.
В российской литературе можно встретить утверждение, что одним из
условий применения эстоппеля в английском праве является наличие
договорных отношений между сторонами <16>. Действительно, применение
некоторых видов эстоппеля, например promissory estoppel <17>, допустимо
исключительно в контексте договорных отношений между сторонами <18>.
Но не следует делать вывод о том, что эстоппель существует только как
способ защиты стороны по договору. К примеру, в отдельных случаях он
может пониматься как один из способов предотвращения причинения вреда
(деликта), которое могло бы произойти, если бы право потворствовало
противоречивому поведению <19>.
--------------------------------
<16> См.: Коблов А.С. Указ. соч. С. 213.
<17> Вероятно, это связано с ошибкой А.С. Коблова, который со
ссылкой на А.А. Дубинчина указывает на отсутствие необходимости
дифференциации подходов при обсуждении критериев применения доктрины
эстоппель в зависимости от его вида (речь идет о разнице в правилах
применения promissory estoppel и equitable estoppel). См.: Коблов А.С.
Указ. соч. С. 212.
<18> См.: Mattar M.Y. Promissory Estoppel: Common Law Wine in Civil
Law Bottles // Tulane Civil Law Forum. 1998. Vol. 4. P. 71 - 150.
<19> См.: Benson P. The Theory of Contract Law: New Essays. New York,
2000. P. 177. См. также: Seavey W.A. Reliance on Gratuitous Promises or Other
Conduct // Harvard Law Review. 1951. N 64. P. 913, 926 (цит. по: Mattar M.Y.
Op. cit.).

Следует признать обоснованным утверждение А.С. Коблова о том, что

"...эстоппель является средством, блокирующим требования стороны по
спору ввиду их противоречия принципу добросовестности (bona fides),
несмотря на формульную обоснованность такого требования" <20>. Поэтому
кажется логичным проведение параллели между эстоппелем и
древнеримским институтом эксцепции (exception), который являлся формой
процессуального возражения, позволяющей ограничить осуществление права
противоположной стороны в процессе.
--------------------------------
<20> Коблов А.С. Указ. соч. С. 214.

Недопустимость противоречивого поведения является известным

принципом континентального права, в котором нет института,
полностью аналогичного английской доктрине эстоппеля.
Во многом это связано с тем, что здесь обещания сами по себе
значительно реже порождают юридические обязанности для сторон <21>. В
то же время, несмотря на разницу в подходах, европейские ученые и судьи
зачастую при рассмотрении конкретных вопросов и дел приходят к тем же
выводам, что и их английские коллеги.
--------------------------------
<21> См.: Mattar M.Y. Op. cit. P. 74.

В Германии, Бельгии и Голландии в качестве института, аналогичного

правилу об эстоппеле, зачастую называют известный еще со времен
римского права принцип non concedit venire contra factum proprium,
который можно перевести как "никто не должен противоречить своим
собственным действиям", или "никто не может отрицать последствия своих
действий" <22>. Принцип venire contra factum подразумевает, что
реализация тех или иных субъективных прав в противоречии со своим
предыдущим поведением не допускается на основании принципа
добросовестности. В таком случае лицу может быть отказано в реализации
права и/или вовсе указано на утерю такого права в целом <23>.
--------------------------------
<22> Ibid.
<23> См.: Brutau J.P. Estudios de Derecho Comparado (цит. по: Mattar
M.Y. Op. cit. P. 75).

В Бельгии, где действует правило о запрете противоречивого поведения

как частном случае запрета на злоупотребление правом, в силу принципа
добросовестности запрещается осуществление своих прав по договору в
противоречии с разумными ожиданиями контрагента по сделке. Кредитор,
который создал у должника видимость отказа или обещания воздержаться от
осуществления прав по договору, может быть ограничен в возможности
осуществления таких прав <24>.
--------------------------------
<24> См.: Herbots J. Contract Law in Belgium. Boston, 1995. P. 153.

Исключением из этого правила является Франция, которой, как

указывает проф. Р. Давид, "доктрина квазиэстоппель незнакома... и вряд ли
она могла бы послужить французскому праву чем-то полезным" <25>.
Французские суды занимают консервативную позицию в отношении
ограничения осуществления прав из договора из-за сделанных одной из
сторон сделки заверений или обещаний. Во многом это связано с тем, что
само по себе устное заявление, равно как и поведение стороны, зачастую не
порождает во Франции юридических последствий <26>.
--------------------------------
<25> David R. English Law and French Law, A Comprasion In Substance
(цит. по: Mattar M.Y. Op. cit. P. 86).
<26> См.: Gordley J. The Enforceability of Promises in European Contract
law. Cambridge, 2001. P. 255 - 256, 267 - 269.

Запрет на противоречивое поведение был включен во многие

современные кодификации частного права.
Так, в ст. 1:103 книги I Модельных правил европейского частного права
указано: "Поведением, противоречащим добросовестности и честной деловой
практике, является, в частности, поведение, не соответствующее
предшествующим заявлениям или поведению стороны, при условии, что
другая сторона, действуя себе в ущерб, разумно положилась на них" <27>.
Схожие положения могут быть найдены в ст. 1.8 Принципов УНИДРУА:
"Сторона не может поступать несовместимо с определенным пониманием,
которое возникло по зависящим от нее причинам у другой стороны и имея в
виду которое эта другая сторона, разумно на него полагаясь, совершила
действие в ущерб себе" <28>.
--------------------------------
<27> Интересно, что и сам текст нормы, и комментарий авторов
указывают на применение здесь общего принципа добросовестности, и никто
не пытается провести параллель с английской концепцией эстоппеля. См.:
Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common
Frame of Reference (DCFR). URL:
http://ec.europa.eu/justice/contract/files/european-private-law_en.pdf (дата
обращения: 03.06.2016).
<28> Карапетов А.Г. Отказ от договора, одностороннее изменений его
условий и отказ от договорных прав по модели waiver: комментарий к ст. 450
и ст. 450.1 ГК. URL:
http://zakon.ru/blog/2015/10/12/otkaz_ot_dogovora_odnostoronnee_izmenenij_eg
o_uslovij_i_otkaz_ot_dogovornyx_prav_po_modeli_waiver_ko (дата обращения:
03.06.2016).

Таким образом, в самом общем смысле эстоппель является запретом

противоречивого поведения.
В английском праве - это самостоятельная доктрина, сложившаяся под
влиянием определенных особенностей национальной правовой системы, в
континентальном - запрет противоречивого поведения, построенный на
общих положениях о добросовестности.
Отождествление континентальных правил о запрете на
противоречивое поведение с английской доктриной эстоппель
представляется необоснованным, несмотря на то что они в конечном
итоге приводят к одному и тому же результату.
Английский эстоппель является крайне специфичной доктриной и
применяется судами как универсальный способ защиты в целом ряде дел, как
и правила о добросовестности. Тем не менее та роль, которую играет
принцип эстоппеля в английском праве, совершенно несвойственна ему в
праве континентальном, где запрет на противоречивое поведение является
лишь частным случаем применения общей эксцепции о добросовестности.

II. Доктрина waiver в английском праве

и ее аналоги в праве континентальном

Дать четкое и однозначное определение такому понятию, как waiver

(отказ от права), в английской доктрине представляется практическим
невозможным <29>. Слишком часто оно становится фигурантом судебных
дел, где каждый раз определяется не как целостное явление, а, скорее, как
набор действий и фактов, которые порождают определенные правовые
последствия для одной из сторон сделки, ограничивая или лишая ее
возможности реализовать то или иное право, принадлежащее ей в силу
договора. То есть отказ от права возникает в случае накопления сложного
юридического состава. Отсутствие четких определений не мешает
английским судам эффективно применять этот институт <30>.
--------------------------------
<29> См.: Wilken S., Ghaly K. Op. cit. P. 30.
<30> Ibid.

"...Waiver (отказ от права) - это слово, которое мы используем? чтобы

описать целый ряд правовых оснований, на которых мы лишаем отдельных
лиц возможности осуществить свои субъективные права или не даем им
воспользоваться процессуальными возражениями, которые бы в ином случае
были доступны им... В первом случае мы имеем дело с отказом от права
путем выбора одного из предложенных вариантов waiver by election... Во
втором случае, когда сторона ограничена в заявлении возражений потому,
что она либо прямо договорилась об этом со своим партнером, либо из ее
поведения следовал такой отказ, мы применяем правила об эстоппеле" <31>.
--------------------------------
<31> Kammins Balrooms Co Ltd. v. Zenith Investments (Torquay) Ltd.
(1971) AC 850, HL (цит. по: Wilken S., Ghaly K. Op. cit.).

Ш. Уилкен предложил следующее грубое определение понятия waiver:

это "...произвольное или намеренное освобождение лица от субъективного
права, права на иск или привилегии" <32>. Отказ от права, по его мнению,
представляет собой "информированный выбор, который должен быть
выражен через недвусмысленное поведение" <33>.
--------------------------------
<32> Wilken S., Ghaly K. Op. cit. P. 35.
<33> Ibid. P. 36.

Представляется необходимым отметить некую расплывчатость признака

однозначности волеизъявления. Г.Х. Трайтель, ссылаясь на судебную
практику, указывает <34>, что ни одна из сторон не должна быть лишена
своего права в связи с тем, что она попросту не сумела должным образом
настоять на строгом соблюдении контракта <35>, согласилась на проведение
переговоров с целью урегулирования спора <36> или вообще заявила о
готовности урегулировать спорную ситуацию путем переговоров <37>. В то
же время, как указывает он далее в том же параграфе, несвоевременное
заявление стороны о нарушении ее права может в некоторых случаях
рассматриваться как отказ от него.
--------------------------------
<34> Treitel G.H. Op. cit. P. 108.
<35> См.: Scandinavian Trading Tanker Co. AB v. Flota Petrolera
Ecutoriana, Q.B.D. Lloyd J. 3 July 1981, Cape Asbestos Co v. Lloyds Bank Ltd.
(1921) WN 274 (цит. по: Wilken S., Ghaly K. Op. cit.).
<36> См.: London and Clydebank Properties v. HM Investment Co. (1993)
EGCS 63 (цит. по: Wilken S., Ghaly K. Op. cit.).
<37> См.: Seechurn v. Ace Insurance S.A.-N.V. (2002) Ewca Civ 67 (цит.
по: Wilken S., Ghaly K. Op. cit.).

Отказ от права (waiver) может быть сделан в том числе и путем

совершения определенных действий и/или отказа от их своевременного
совершения <38>. В отдельных ситуациях суды могут указать на отказ от
права одной из сторон, если она не знала, но должна была знать о нарушении
этого права <39>.
--------------------------------
<38> Wilken S., Ghaly K. Op. cit. P. 34.
<39> Treitel G.H. Op. cit. P. 111.

Наличие четкого, недвусмысленного представления о юридически

значимых последствиях своих действий является одним из отличий
waiver от правила эстоппеля.
Для применения последнего характерен анализ сложившейся ситуации и
обоснованности действий лица, которое полагалось на заверения своего
контрагента. При этом совершенно не важно, понимало ли лицо, что оно
своими действиями вводит в заблуждение своего контрагента, а также
сознавало ли оно возможные последствия своих действий. В случае с
эстоппелем значение имеют лишь фактические действия стороны, а не ее
намерения <40>.
--------------------------------
<40> См.: Wilken S., Ghaly K. Op. cit. P. 34.

Г.Х. Трайтель указывает, что доктрина waiver по общему правилу не

лишает лица его права, а лишь ограничивает его реализацию на
определенный период времени или до наступления определенных
обстоятельств <41>, однако в отдельных случаях, когда после заявления об
отказе от права наступила невозможность исполнения первоначального
обязательства должника, право кредитора потребовать исполнения
прекращается <42> в полном объеме <43>. Противоположную и, как
представляется, ошибочную <44> точку зрения, со ссылкой на трактат
Williston on Contracts <45>, выражает Т.С. Бойко <46>.
--------------------------------
<41> См.: Treitel G.H. Op. cit. P. 111.
<42> Интересно, что схожий вывод был сделан германскими судами при
применении § 323 Германского гражданского уложения, который лишает
кредитора права на расторжение договора в случае, если просрочка была
допущена должником по вине кредитора. При этом правила определения
наличия вины кредитора могут быть значительно шире, чем в российском
праве. Так, в случае поставки некачественных товаров кредитор может быть
лишен права на одностороннее расторжение договора, если он сам устранил
нарушения, допущенные продавцом, и таким образом лишил последнего
возможности исправить нарушение договора. Подробнее см.: Markesinis B.S.,
Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. Oxford, 2006. P. 431.
<43> См.: Tool Metal Manufacturing Co. Ltd v. Tungsten Electric Co. Ltd
[1955]1 WLR (цит. по: Wilken S., Ghaly K. Op. cit.).
<44> Подробнее по этому вопросу см.: Wilken S., Ghaly K. Op. cit. P. 61 -
68.
<45> Williston on Contracts. § 39:14 // Westlaw Database.
<46> Бойко Т.С. Указ. соч. С. 133 - 145.

Даже в английском праве грань между понятиями waiver и

эстоппель представляется крайне размытой и нечеткой.
Ведь зачастую применение правил об эстоппеле влечет за собой
неминуемую утерю права, т.е. в дело вступает институт waiver <47>, и
наоборот, стоит стороне заявить о желании реализовать право, от которого
она ранее отказалась, тут же в дело вступает институт эстоппель, ведь в
таком случае она ведет себя противоречиво.
--------------------------------
<47> См.: Treitel G.H. Op. cit. P. 117.

По мнению А.Г. Карапетова, проблема разграничения понятий отказа от

права (waiver) и утраты права в связи с применением доктрины эстоппель
требует серьезного научного анализа. Одним из очевидных отличий, по его
мнению, является то, что отказ от договорного права осуществляется в форме
прямо выраженного волеизъявления, в то время как утрата права по правилу
эстоппель выводится из конклюдентного поведения управомоченного лица и
комплекса конкретных обстоятельств <48>. Однако с точки зрения
английского права такой подход является нежелательным упрощением <49>.
--------------------------------
<48> Карапетов А.Г. Указ. соч.
<49> См.: Wilken S., Ghaly K. Op. cit. P. 34.

Отметим, что в Австралии вопрос о существовании доктрины waiver как

самостоятельного явления, а не простого следствия действия других доктрин,
например отказа от договора, изменения договора или того же эстоппеля,
остается крайне дискуссионным <50>. В этом аспекте австралийское право
оказывается значительно ближе к праву континентальному, которое,
насколько можно судить, считает отказ от права не самостоятельной
доктриной со свойственной ей методологией, а следствием наступления
определенных юридических фактов.
--------------------------------
<50> См.: Purslowe R. Waiver of Contractual Rights - An Analysis of
Agricultural And Rural Finance Pty Limited v. Gardiner // University of Notre
Dame Australia Law Review. 2009. P. 112 - 123.

В Голландии отказ от договорного права (kwijtschelding) является

сделкой, причем вступающей в силу с момента получения должником
извещения об отказе кредитора от права и при отсутствии возражений со
стороны должника <51>. Как и в английском праве, отказ может быть дан в
устной форме <52>, кредитор должен желать наступления юридических
последствий такого отказа, а должник должен на него полагаться. Отказ от
права (от иска или части иска) не является дарением, так как кредитор
соглашается отступиться от части своих прав лишь в надежде на то, что
должник сможет улучшить свое финансовое положение и выплатить хотя бы
часть своего долга <53>.
--------------------------------
<51> См.: Gordley J. Op. cit. P. 256.
<52> Ibid. P. 257.
<53> Ibid. P. 269.

В Италии отказ от договорного права регулируется ст. 1333

Гражданского кодекса, в которой указано, что обещание отказаться от права
или совершить дополнительные действия вступает в силу с момента, когда
должнику стало о нем известно. Такое обещание связывает сторону вне
зависимости от того, было ли оно принято одной из сторон сделки, при этом
должник может выдвинуть свои возражения против такого отказа в течение
разумного периода времени <54>.
--------------------------------
<54> Ibid. P. 261.

Во Франции отказ от права в устной форме недопустим и в большинстве

случаев не будет принят судами во внимание. Односторонний отказ от
одного из своих прав по договору рассматривается как его изменение в
одностороннем порядке. Суды могут интерпретировать такое заявление
одной из сторон сделки как попытку заключить соглашение об изменении
договора, но для этого должны быть соблюдены правила об оферте и акцепте
<55>.
--------------------------------
 <55> Ibid. P. 255 - 256, 267 - 269.

Как видно из приведенного выше описания, доктрина waiver в

английском праве и ее аналоги в праве континентальном схожи не более, чем
самолет и воздушный шар. Они достигают одной и той же цели, но
совершенно разными путями.
Между waiver в английском праве и его континентальными
аналогами, в том числе положениями п. п. 5 и 6 ст. 450.1 ГК РФ,
аналогия возможна лишь в области конечного результата их
применения, но не по сути этих явлений.
Доктрина waiver, как и правила об эстоппеле, является одним из
системообразующих институтов английского права и применяется судами
значительно шире, чем любой из ее континентальных аналогов. По-
видимому, схожего мнения придерживался и российский законодатель, так
как в ином случае положения п. п. 5 и 6 ст. 450.1 ГК РФ противоречили бы п.
2 ст. 9 Кодекса. Подробнее этот вопрос будет разобран в следующем разделе.

III. Допустимость попытки рецепции английских доктрин

эстоппель и waiver в российском праве
на примере п. п. 5 и 6 ст. 450.1 ГК РФ

Недавняя реформа гражданского законодательства в значительной

степени затронула положения о принципе добросовестного поведения
участников гражданского оборота <56>, начиная с установления презумпции
добросовестного осуществления гражданских прав в ст. 1 ГК РФ <57> и
заканчивая частными нормами, например запретом на оспаривание сделок в
ст. 166 <58>, ограничением права на односторонний отказ от договора в ст.
450.1 <59> и многими другими нормами новой редакции ГК РФ, которые не
являются предметом настоящего исследования и не будут в нем упомянуты.
--------------------------------
<56> См.: Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и
сравнительное правоведение // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию
проф. Д.В. Дождева / Отв. ред. А.М. Ширвиндт. М., 2014. С. 205 - 215.
<57> Пункт 3 ст. 1 ГК РФ гласит: "При установлении, осуществлении и
защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей
участники гражданских правоотношений должны действовать
добросовестно".
<58> В частности, п. 5 ст. 166 указывает: "Заявление о
недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся
на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности,
если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам
полагаться на действительность сделки".
<59> "В случаях, если при наличии оснований для отказа от договора
(исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ,
подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой
стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий
отказ по тем же основаниям не допускается (здесь и далее в цитатах
выделено нами. - Н.Л.)".

Следует отметить, что положения п. 5 ст. 166 и п. п. 5 <60> и 6 ст. 450.1

ГК РФ говорят о лишении права или ограничении возможности его
осуществления в будущем в связи с определенными действиями лица. По-
видимому, именно эта деталь заставляет нас говорить о законодательном
закреплении запрета на противоречивое поведение в российском позитивном
праве, а также о применении института отказа от права в отношении
положений п. 6 ст. 450.1 ГК РФ <61>. Правда, в последнем случае было бы
правильнее говорить не об отказе от права, а о лишении его или
приостановлении его действия.
--------------------------------
<60> "В случаях, если при наличии оснований для отказа от договора
(исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ,
подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой
стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий
отказ по тем же основаниям не допускается".
<61> "Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими
законами, иными правовыми актами или договором, в случаях, когда
сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, при
наступлении обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом,
другими законами, иными правовыми актами или договором и служащих
основанием для осуществления определенного права по договору, заявляет
отказ от осуществления этого права, в последующем осуществление этого
права по тем же основаниям не допускается, за исключением случаев,
когда аналогичные обстоятельства наступили вновь".

Указанные выше новеллы лишь кодифицировали существующую

судебную практику, которая и ранее предусматривала механизм лишения
лица возможности осуществить свое субъективное право, хотя использовала
для этого не специальные нормы, а общий запрет на злоупотребление
правом, закрепленный в ст. 10 ГК РФ <62>.
--------------------------------
<62> Российские суды активно используют в своей практике
ограничения права одной из сторон сделки, порой прямо указывая на
доктрину эстоппель. См., напр.: Определение ВС РФ от 09.10.2014 N 303-
ЭС14-31; Постановления Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 N 1332/14, от
23.04.2012 N 1649/13, от 22.03.2011 N 13903/10. Ранее возможность отказа в
защите права была признана, например, в п. 5 Постановления Пленума ВС
РФ, Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных
с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Принцип эстоппеля, как верно отмечает А.Г. Карапетов, "...вытекает из

общего запрета на злоупотребление правом (ст. 10 ГК) и принципа
добросовестности (п. 3 ст. 1 ГК)". Подобный вывод кажется обоснованным и
говорит о том, что российское право на самом деле не пытается осуществить
рецепцию принципа эстоппеля <63>, а лишь, как и родственные ему
правопорядки романо-германского типа, запрещает противоречивое
поведение путем отсылки к общим положениям о добросовестности.
--------------------------------
<63> О необходимости такой рецепции на примерах из английского
права в своей статье указывает А.С. Коблов. См.: Коблов А.С. Указ. соч. С.
212 - 219.

Остается неясным, зачем было кодифицировать частный случай

применения общей эксцепции о добросовестности <64> в ГК РФ, но такой
подход, видимо, является приметой времени.
--------------------------------
<64> Подробнее об эксцепции добросовестности см.: Новицкий И.Б.
Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник
гражданского права. 1916. N 6. С. 56 - 57, 65, 70; Перетерский И.С.
Толкование международных договоров. М., 1959. С. 152 - 155.

Таким образом, эстоппель или то, что мы стремимся назвать

таковым в российском праве, представляет собой лишь частный случай
применения правил о добросовестности и запрета на злоупотребление
правом, под которым понимается попытка осуществить свое
субъективное право в противоречии с его назначением или с целью
причинить вред другом лицу.
С.В. Сарбаш также указывает, что если отказ от права произошел в связи
с наступлением определенного обстоятельства, а впоследствии появились
новые основания для отказа от права или отпали основания для совершения
такого отказа, то ранее совершенный отказ от права прекращает свое
действие <65>. Эта позиция заслуживает внимания, так как при ином
толковании положения п. п. 5 и 6 ст. 450.1 ГК РФ противоречили бы п. 2 ст. 9
ГК РФ, запрещающему отказ от права.
--------------------------------
<65> Позиция была озвучена С.В. Сарбашом на семинаре "Основные
новеллы обязательственного права". URL:
http://bankrot.fedresurs.ru/NewsCard.aspx?ID=697 (дата обращения:
03.06.2016).

Таким образом, как думается, п. п. 5 и 6 указывают, что лицо, которое

своими действиями (в том числе путем воздержания от осуществления тех
или иных действий) дало понять своему контрагенту, что оно не будет
реализовывать те или иные права по договору, должно быть лишено
возможности реализовать такие права в силу принципа добросовестности.
При этом само право, например, на взыскание убытков или расторжение не
теряется лицом, а лишь приостанавливает свое действие во времени <66>.
--------------------------------
<66> Схожую позицию по поводу последствий отказа от реализации
права выражает в своем комментарии к Гражданскому кодексу проф. Т.Е.
Абова. См.: Абова Т.Е., Беляева З.С., Гендзехадзе Е.Н. и др. Комментарий к
Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. (постатейный) / Под
ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2007. Т. 1 (автор комментария к ст. 9 -
Т.Е. Абова).

Наиболее близким по смыслу положениям, закрепленным в п. п. 5 и

6 ст. 450.1 ГК РФ, институтом английского права следует признать отказ
в праве в связи с применением правила об эстоппеле (waiver by estoppel)
<67>, или, как еще иногда ее называют, доктрину запрета
осуществления действий на основе права справедливости (equitable
forbearance).
--------------------------------
<67> См.: Wilken S., Ghaly K. Op. cit. P. 34.

Несмотря на сходство этого типа waiver с институтом эстоппеля, он им

все же не является <68>, прежде всего потому, что в данном случае сторона
по сделке должна четко представлять <69> тот объем прав, который она
потеряет в связи с отказом от них или совершением действий, которые могут
быть восприняты как такой отказ <70>.
--------------------------------
<68> См.: Wilken S., Ghaly K. Op. cit.
<69> См.: Shell Oil UK Ltd v. Enterprise Oil Plc. [1999] 2 Lloyd's Rep. 456
(цит. по: Wilken S., Ghaly K. Op. cit.).
<70> См.: Westbrook Resources Ltd v. Globe Metallurgical Inc. [2009]
EWCA Civ. 310 (цит. по: Wilken S., Ghaly K. Op. cit.).

Характерными признаками этой доктрины в английском праве среди

прочего являются:
- equitable forbearance может существовать только в отношении уже
существующих контрактных прав, так как она направлена прежде всего на
прекращение существующего права требования по контракту, а не на
создание нового требования;
- обладатель права должен сделать явное заявление (в том числе путем
совершения определенных действий), что его право не будет реализовано
или реализация этого права будет приостановлена (отложена) на
определенный период времени;
- отказ от права может следовать из поведения стороны <71>;
--------------------------------
<71> См.: Hughes v. Metropolitan Railway (1876 - 1877). LR 2 App Cas
439.
 - обещание (заявление стороны) должно быть направлено на изменение
правовых отношений.
Доктрина waiver by estoppel в значительной степени сходна с
нормами о запрете противоречивого поведения и отказа от права,
закрепленными в п. п. 5 и 6 ст. 450.1 ГК РФ. Однако, как кажется,
говорить об адаптации института waiver к российскому праву в новой
редакции ГК РФ, равно как и о попытке рецепции английской
доктрины эстоппеля в ст. 450.1 ГК РФ, можно лишь с большой
натяжкой.
Речь в данном случае идет лишь о частном случае кодификации
принципа добросовестности в гражданском праве России, с введением
запрета на противоречивое поведение. И в этом смысле нашей доктрине и
практике следует обратить самое пристальное внимание на европейскую
практику введения общего запрета на недобросовестное поведение, частным
случаем которого является известное еще с римских времен правило non
concedit venire contra factum proprium.

Заключение

Новеллы ГК РФ, указывающие на возможность утери права в связи с его

несвоевременным осуществлением или отказом от него, закрепленные в п. п.
5 и 6 ст. 450.1, вызывают живой интерес в среде ученых и практикующих
юристов. Тем не менее представляется, что попытки найти ответы и готовые
решения в английской доктрине права, к сожалению, являются бесплодными.
Безусловно, английские ученые и судебная практика значительно
продвинулись в своих исследованиях последствий отказа от права и защите
стороны сделки, которая полагалась на поведение своего контрагента.
Однако доктрины waiver и эстоппель появились вследствие специфических
процессов развития и формирования английского общего права, которые не
имеют аналогов в праве континентальном, в том числе российском.
Между английскими доктринами waiver и эстоппель и их
континентальными аналогами, включая положения п. п. 5 и 6 ст. 450.1 ГК
РФ, можно проводить параллель лишь в области конечного результата их
применения, но не в отношении их содержания. Доктрина waiver, как и
правила об эстоппеле, является одним из системообразующих институтов
английского права и применяется судами значительно шире, чем любой из их
континентальных аналогов.
Если вести речь о введении запрета на противоречивое поведение, для
российской доктрины и судебной практики было бы правильнее обратить
свои взгляды на родственные нам романо-германские правопорядки, которые
не используют английские доктрины и не предпринимают попыток
произвести их рецепцию. Общей эксцепции о добросовестности более чем
достаточно для того, чтобы ограничить недобросовестное поведение в
гражданском обороте и должным образом урегулировать баланс интересов
его участников.
 References

Abova T.E. and Kabalkin A.Yu. [eds.]. Article-by-Article Commentary to the

Civil Code of the Russian Federation: In 3 vol. [Kommentariy k Grazhdanskomu
kodeksu Rossiyskoy Federatsii: V 3 t. (postateynyy). T. 1]. 3 rd ed. Moscow, 2007.
Vol. 1. 923 p.
Benson P. The Theory of Contract Law: New Essays. New York, Cambridge
University Press, 2000. 364 p.
Boyko T.S. Waiver of Rights and Abstention from the Exercise of Rights: the
Russian and Anglo-American Approaches [Otkaz ot prava i vozderzhanie ot
osushchestvleniya prava: rossiyskiy i anglo-amerikanskiy podkhody] // Statute
[Zakon]. 2012. N 3. P. 133 - 145.
Gordley J. The Enforceability of Promises in European Contract law.
Cambridge, Cambridge University Press, 2001. 478 p.
Herbots J. Contract Law in Belgium. Boston, Kluwer Law and Taxation
Publishers, 1995. 284 p.
Koblov A.S. Promissory Estoppel in the Russian Law: Problems and
Development Prospects [Pravilo estoppel' v rossiyskom prave: problemy i
perspektivy razvitiya] // Statute [Zakon]. 2012. N 5. P. 212 - 219.
Markesinis B.S., Unberath H. and Johnston A. The German Law of Contract.
Oxford, 2006. 1033 p.
Mattar M.Y. Promissory Estoppel: Common Law Wine in Civil Law Bottles.
Tulane Civil Law Forum. 1998. Vol. 4. P. 71 - 150.
Novitskiy I.B. Bona Fides Principle in the Draft of Law of Obligations
[Printsip dobroy sovesti v proekte obyazatel'stvennogo prava] // Civil Law Review
[Vestnik grazhdanskogo prava]. 1916. N 6.
Pereterskiy I.S. Interpreting International Agreements [Tolkovanie
mezhdunarodnykh dogovorov]. Moscow, 1959. 172 p.
Purslowe R. Waiver of Contractual Rights - An Analysis of Agricultural And
Rural Finance Pty Limited v. Gardiner. University of Notre Dame Australia Law
Review. December 2009. P. 112 - 123.
Seavey W.A. Reliance on Gratuitous Promises or Other Conduct. Harvard
Law Review. 1951. Vol. 64.
Sedova Zh.I. and Zaytseva N.V. Estoppel Principle and Wainver in
Commercial Turnovoer of the Russian Federation [Printsip estoppel' i otkaz ot
prava v kommercheskom oborote Rossiyskoy Federatsii]. Moscow: Statut, 2014.
159 p.
Treitel G.H. Treitel on the Law of Contract. 11th ed. London, Sweet &
Maxwell, 2003. 1280 p.
Wilken S. and Karim G. The Law of Waiver, Variation and Estoppel. 2nd ed.
Oxford, Oxford University Press, 2002. 538 p.