Статья Numerus clausus вещных прав происхождение и обоснов

Статья: Numerus clausus вещных прав:
происхождение и обоснование догматической

конструкции
(Алдошкина А.Д.)
("Вестник гражданского права", 2020, N 4)
Документ предоставлен КонсультантПлюс
www.consultant.ru
Дата сохранения: 27.02.2022

Статья: Numerus clausus вещных прав: происхождение и
обоснование догматической конструкции Документ предоставлен КонсультантПлюс
(Алдошкина А.Д.) Дата сохранения: 27.02.2022
("Вестник гр...
"Вестник гражданского права", 2020, N 4
NUMERUS CLAUSUS ВЕЩНЫХ ПРАВ: ПРОИСХОЖДЕНИЕ И ОБОСНОВАНИЕ

ДОГМАТИЧЕСКОЙ КОНСТРУКЦИИ
А.Д. АЛДОШКИНА
Алдошкина А.Д., магистр частного права (Российская школа частного права).
В статье рассматривается генезис фундаментального вещно-правового принципа - принципа

numerus clausus и его отражение в законодательстве и судебной практике различных
правопорядков. Критически осмыслены основные подходы к обоснованию необходимости
ограничения перечня вещных прав. Продемонстрировано амбивалентное отношение к принципу
numerus clausus вещных прав, когда его догматическая строгость на практике сталкивается с
многочисленными исключениями, связанными с социально-экономическими запросами
общества. Сделан вывод о необходимости развивать тенденцию по смягчению императивного
характера регулирования вещных прав и об отходе от аксиоматичных представлений о
рассматриваемом в статье явлении.
Ключевые слова: numerus clausus; numerus apertus; вещные права; принципы вещного права;
закрытый перечень вещных прав; субъективное право; право собственности.
NUMERUS CLAUSUS OF PROPERTY RIGHTS: THE ORIGIN AND RATIONALE FOR THE
DOGMATIC PHENOMENON
A.D. Aldoshkina
Aldoshkina A.D., Master of Law (Russian School of Private Law).
The article examines the genesis of the fundamental property-legal principle - the principle of
numerus clausus, and its reflection in the legislation and judicial practice of various legal orders. The
main approaches to substantiating the need to limit the list of property rights are critically considered.
An ambivalent attitude towards the principle of numerus clausus of property rights is demonstrated
when its dogmatic rigidity in practice encounters with many exceptions in connection with the
socio-economic demands of society. The conclusion about the need to develop a tendency to soften the
imperative regulation of property rights and a departure from axiomatic ideas about the phenomenon
considered in the article.
Key words: numerus clausus; numerus apertus; property rights; principles of property rights;
closed list of property rights; subjective law; ownership.
Недавно была возобновлена работа по реформированию отечественного гражданского

законодательства в части вещного права. Следуя закрепленным в Концепции развития
гражданского законодательства Российской Федерации <1> (далее - Концепция) идеям,
актуализированная в 2019 г. версия проекта Федерального закона "О внесении изменений в части
первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также
отдельные законодательные акты Российской Федерации" 2012 г. <2> предлагает закрепить в ГК
РФ исчерпывающий перечень вещных прав, признаваемых правопорядком, и определить их
содержание.
КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 1 из 52

надежная правовая поддержка
--------------------------------
<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст.

А.Л. Маковского. М.: Статут, 2009 (СПС "КонсультантПлюс").
<2> Проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую,
вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные
законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в первом чтении 27
апреля 2012 г.) (СПС "КонсультантПлюс").
Идея императивного определения законом перечня вещных прав и их содержания, или так
называемого принципа numerus clausus, не является изобретением отечественных правоведов, а
выступает центральной цивилистической догмой и лежит в основе традиционного разграничения
гражданских прав на вещные и обязательственные. часть правопорядков закрепляет
в качестве основополагающего для системы вещных прав правило, согласно которому не могут
быть созданы вещные права, не закрепленные в законодательных актах <3>.
--------------------------------
<3> См., например: ст. 3:81 ГК Нидерландов, ст. 1884 ГТК Аргентины, ст. 175 ГК Японии,
ст. 476-8 ГК Луизианы, ст. 185 ГК Кореи, ст. 1204 ГК Эфиопии, ст. 1298 ГК Таиланда, ст. 140,
232 и 244 ГК Польши, ст. 5 Закона о вещных правах Китая, ст. 757 ГК Тайваня.
Однако в современных реалиях догматическая строгость принципа numerus clausus,

уходящая корнями в юриспруденцию XIX в., и отношение к нему как к институту, полностью
нейтрализующему свободу договора в отношениях, касающихся вещей, к механизму,
неподвластному ретушированию, сталкиваются с многочисленными исключениями, связанными
с социально-экономическими запросами общества.
К сожалению, боязнь возвращения к феодальным девиациям и фрагментированному праву

собственности заставляет многих закрывать глаза на очевидный факт, что сложившиеся в
определенный исторический момент абстрактные формы являются отражением конкретных
социальных отношений и жизненных пертурбаций той или иной эпохи и могут менять свое
содержание, корректировать регуляторную направленность и вообще служить целям, полностью
или частично отличным от тех, которые изначально имелись в виду.
1. Генезис и содержание принципа

numerus clausus вещных прав
1.1. Numerus clausus вещных прав в романо-германской

правовой семье
Первостепенными задачами гражданского права являются обозначение присутствия лица в

предметном мире и распределение имущественных благ общества между его представителями.
Реализуются они через предоставление отдельным индивидам субъективных вещных прав,
противопоставляемых всем другим лицам.
Конструирование отношений лица с вещью по типу индивидуальных субъективных прав -

достижение уже достаточно сильно институционализированного правового общества с развитым

"бюрократическим аппаратом правореализации", что, естественно, не было характерно для

правовых систем на их ранней примитивной стадии развития <4>.
--------------------------------
<4> См. об этом подробнее: Третьяков С.В. Юридическое господство над объектом как
догматическая конструкция континентальной цивилистики // Гражданское право: современные
проблемы науки, законодательства, практики: Сборник статей к юбилею Е.А. Суханова. М.:
Статут, 2018. С. 481 - 509.
В момент предоставления лицу права полного господства над вещью, возможности

свободного распоряжения, пользования ей исключительно в своих интересах и извлечения
ценности, соразмерной приложенному труду и проявленной изобретательности, ввиду
естественной ограниченности земли возникла необходимость предоставления некоторых прав,
прежде всего права пользования, нескольким лицам на один и тот же земельный участок.
Для удовлетворения этой потребности в римский период наряду с правом собственности,

принадлежавшим только одному лицу, сформировалась конструкция прав на чужие вещи - jura in
re aliena, которые давали несобственнику непосредственное право на вещь, ограниченное по
содержанию, и которым была предоставлена вещно-правовая защита против любых третьих лиц
при помощи actio in rem <5>.
--------------------------------
<5> См.: Дернбург Г. Пандекты: В 3 т. Т. 1. Ч. 2: Вещное право / Под ред. А.Ф. Мейндорфа.
СПб.: б.и., 1905. С. 61 - 62; Покровский И.А. История римского права. СПб.: Летний сад, 1999. С.
319.
Вместе с тем выделять в римском праве категории "вещных прав" и "прав на чужие вещи" в
качестве абстрактных правовых форм можно лишь условно <6>. Для римской системы
нехарактерно признание позитивного права в привычном понимании. Обратившись к одному из
последних и наиболее полных источников римского права, к Дигестам Юстиниана, мы увидим,
что основу римской юридической культуры составляли выработанные путем анализа типичных
ситуаций казуистические правила, которые нередко противоречат друг другу и изложены в плохо
систематизированном порядке.
--------------------------------
<6> См., например: Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права / Муромцев
С.А. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М.: Статут, 2004. С. 222 ("почти
совершенно чуждо распределение материала на основании общих понятий и принципов,
составляющее характеристическое свойство догматической классификации").
Однако нужно понимать специфику римского социума - локального и изначально не

бюрократизированного социума, в котором все друг друга знали. В этих реалиях судебная
система взяла на себя роль одного из основных регуляторов отношений, направленную в первую
очередь на разрешение конфликтов, ввиду чего "сакральное" значение имело понятие иска <7>.
--------------------------------

<7> См.: Schultz F. Principles of Roman Law. Oxford: Clarendon Press, 1936. P. 32, 41 - 43. См.
также: Третьяков С.В. Указ. соч. С. 483 - 488.
Так, регулирование "вещных прав" выражалось через предоставление защиты в виде

ограниченного количества специальных исков, защищавших против всякого нарушителя
соответствующее лицо: rei vindicatio и actio negatoria - для защиты собственности, а
впоследствии, по аналогии, для защиты суперфиция и эмфитевзиса, actio confessoria - для защиты
сервитутов и actio hypothecaria - для защиты закладного права <8>.
--------------------------------
<8> См., например: Покровский И.А. История римского права. С. 338 - 344.
Таким образом, можно говорить о зарождении в Риме системы вещных прав, количество
которых было ограничено закрытым перечнем определенных вещных исков, отчасти
сформировавшихся на основании типизированных запросов социума <9>.
--------------------------------
<9> Например, Ф. Шульц пишет, что первооснова всего - конкретная ситуация, которая
разрешается с уверенностью, что аналогичная ситуация будет разрешена таким же образом.
Очевидно, что полностью идентичных, совпадающих во всех деталях дел не бывает, поэтому
постепенно развивается абстрактный принцип, который позволяет игнорировать определенные
индивидуальные обстоятельства в типичных ситуациях (см.: Schultz F. Op. cit. P. 40, 51).
Говоря про корни принципа закрытого перечня вещных прав в римском праве, разумно
согласиться точкой зрения Локина, что и римскому праву была присуща система вещных прав, и
современное право ее провозглашает, но в основе такого признания лежат разные предпосылки и
аргументы. В нынешних правопорядках количество вещных прав ограничено потому, что на
карту поставлены интересы третьих лиц, в частности безграничная возможность создания
вещных прав может парализовать торговлю и рыночные отношения, в то время как в римском
праве - из-за ограниченного числа исков <10>, что, скорее всего, связано со спонтанно
сформированным перечнем типичных конфликтных ситуаций.
--------------------------------
<10> Lokin J.H.A. Prota. Vermogensrechtelijke leerstukken aan de hand van Romeinsrechtelijke
teksten uitgelegd. Groningen: Chimaira, 2003. P. 273 (цит. по: Struycken T.H.D. De numerus clausus
in het goederenrecht. Deventer: Kluwer, 2007. P. 124 - 125).
Средневековый феодальный правопорядок сделал своего рода шаг назад. В результате того,
что сложилась определенная модель социальной иерархии, которая была тесно связана с
вопросом владения землей, собственность претерпела существенные преобразования -
фрагментировалась. Феодальный уклад не проводил различия между правом собственности и
другими вещными правами, допустив возможность одновременного существования нескольких
самостоятельных собственников на одном и том же земельном участке.
Глоссаторами и постглоссаторами с опорой на авторитетные римские тексты была

предложена модель расщепленной собственности <11>. На земельном участке одновременно мог

действовать режим собственности сеньора по праву соответствующего

государственно-территориального образования (gemeines Landrecht), режим собственности его
вассала по ленному праву (Lehnrecht) и, наконец, режим собственности крестьянина-арендатора
по поместному праву (Hofrecht) <12>.
--------------------------------
<11> Вопреки господствующему взгляду на неделимость права собственности в Риме был

поставлен вопрос о применимости конструкции расщепленной собственности к ряду отношений
как в самом Риме, так и в его провинциях. Предлагалось суперфиций и эмфитевзис признавать не
вещными правами на чужую вещь, а частями разделенной собственности на земельные участки
(см. об этом подробнее: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.;
Л.: Изд-во АН СССР, 1948. С. 74 - 85).
<12> Суханов Е.А. Вещное право: научно-познавательный очерк. М.: Статут, 2017. С. 21 -
22.
Формирование именно такой системы, с фрагментацией собственности, было наиболее

эффективным способом обеспечения содержания армии, что имело большое значение в эпоху
постоянных войн <13>. Вассал был обязан выполнять определенные личные обязательства перед
феодалом, которые в свою очередь были тесно связаны с недвижимостью, предоставляемой
вассалу за службу. Получается, что недвижимость выступала инструментом установления
лично-зависимого положения вассала от феодала <14>.
--------------------------------
<13> Parisi F. The Fall and Rise of Functional Property. George Mason Law & Economics
Research Paper No. 05-38 (2005). P. 10 - 11 (https://ssrn.com/abstract=850565).
<14> Akkermans B. The New Dutch Civil Code: The Borderline Between Property and Contract //
Towards a Unified System of Land Burdens? / Ed. by S. van Erp, B. Akkermans. Antwerpen; Oxford:
Intersentia, 2006. P. 165.
Таким образом, по своей правовой природе право было одно - право собственности. Однако
очевидно, что фактическое содержание этого права у разных собственников на одном земельном
участке было разным, что, естественно, затрудняло реализацию этих прав. Многообразие форм
участия нескольких лиц в праве собственности на один и тот же участок нивелировалось
отсутствием вариантов их юридического оформления.
Предложенная средневековым феодальным правопорядком система фрагментации права

собственности не была способна в полной мере удовлетворить растущие потребности
экономического оборота и запросы общества. Например, очевидна непригодность такой системы
для несельскохозяйственных территорий.
Наиболее серьезной критике феодальная система вассальной зависимости подверглась со

стороны пандектного учения. Профессор Гейдельбергского университета А. Тибо доказывал
несостоятельность выведенной из римских текстов глоссаторами и постглоссаторами идеи
расщепленной собственности и указывал на необходимость признания права собственности
наиболее полным правом и на нежелательность существования нескольких собственников на
одну вещь. Необходимость предоставления лицам юридически прочной возможности

пользоваться вещами, находящимися в собственности других лиц, решалась через признание

наряду с правом собственности иных вещных прав на чужую вещь. Так, в пандектном праве
появилась категория ограниченных вещных прав, противопоставляемых обязательственным
правам требования. К этой точке зрения присоединился и Ф.К. фон Савиньи <15>, чья теория о
Vermogensrecht, в рамках которой вещное право и обязательственное право образуют отдельные
и различающиеся части права, легла в основу Германского гражданского уложения (далее - ГГУ)
<16>, <17>.
--------------------------------
<15> См. об этом подробнее: Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 74 - 75, 106, 114 - 120; Право
собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров. М.:
Статут, 2008. С. 29 - 30.
<16> См.: Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права. М.: Статут, 2011. Т. 1.
С. 476 - 482; Wiegand W. Numerus clausus der dinglichen Rechte: zur Entstehung und Bedeutung eines
zentralen zivilrechtlichen Dogmas // Wege europaischer Rechtsgeschichte - Festschrift Kroeschell /
Hrsg. von G. Kobler. Frankfurt am Main: Peter Lang, 1987. S. 631; Fuller J.T. Eigenstandiges
Sachenrecht? Tubingen: Mohr Siebeck, 2006. S. 8 - 18.
<17> Для восстановления исторической справедливости стоит сказать, что первичную

обработку материала осуществил французский гуманист Гуго Донелл. Взяв за основу
трехчленную систему Гая (лица - вещи - иски), он классифицировал их на части. "Вещи" он
разграничил на собственность, ограниченные вещные права и обязательства, тоже являющиеся
видом имущества, по которому вам должны (см.: Avenarius M. "Neque id sine magna Servii laude",
Historisierung der Rechtswissenschaft und Genese von System und Methode bei Donellus // Tijdschrift
voor Rechtsgeschiedenis / Revue d'Histoire du Droit / The Legal History Review. 2006. Vol. 74. No.
1-2. P. 61 - 93).
Вместе с тем предоставление несобственникам прав на чужую вещь обостряет проблему

того, что безграничность частной автономии в этой сфере может быть опасна для истинной
свободы собственности. Так, установленное ограничение может превратиться в вечное
обременение права собственности и привести к полному уничтожению права на свободную
собственность <18>.
--------------------------------
<18> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. СПб.: Право, 1917. С. 197 -
198.
Безусловно, это будет способствовать постепенной утрате интереса собственника к вещи,

сокращению прилагаемых им усилий для максимизации получаемой от вещи пользы, что
приведет к затормаживанию развития гражданского оборота. Поэтому логичным представляется
ограничение в определенной степени частной автономии лиц путем регламентации закрытого
перечня допустимых вещных прав. В цивилистической науке это явление обозначают как
принцип numerus clausus вещных прав, а его появление связывают со стремлением к единству в
собственности и желанием предотвратить возвращение к феодальной системе фрагментации
права собственности <19>.
--------------------------------

<19> Parisi F. Op. cit. P. 16.
Несмотря на то что, с нашей точки зрения, принцип закрытого перечня вещных прав в
качестве некоего "императива" зародился именно в римском праве, нормативно он не был
закреплен до тех пор, пока пандектисты не переняли идею так называемой пентархии Хана,
разработанную юристом XVII в. Генрихом Ханом. Он выделил пять вещных прав: dominium,
pignus, servitus, possessio, hereditas, которые корреспондировали пяти искам в римском праве
<20>.
--------------------------------
<20> Smits J.M. The Making of European Private Law: Towards a lus Commune Europaeum as a
Mixed Legal System. Antwerpen; Oxford; New York: Intersentia, 2002. P. 251 - 252.
Кроме того, для юридизированного признания принципа numerus clausus в качестве

характерной черты вещного права необходимо было провести четкое разграничение вещных и
обязательственных прав. Поэтому реальное обсуждение и, как следствие, закрепление принципа
закрытой системы вещных прав в качестве центральной цивилистической догмы начались в
немецкой юриспруденции XIX в. <21>
--------------------------------
<21> См.: Wiegand W. A.a.o. S. 630; Struycken T.H.D. a.w. P. 287 - 288.
Немецкий правопорядок до сих пор остается главным последователем принципа закрытого

перечня вещных прав. Суть принципа numerus clausus отражена в мотивах к ГГУ, согласно
которым субъекты вещных прав не могут по своему усмотрению придавать вещный характер
любому праву, которое относится к вещи, а могут устанавливать только те права, которые
поименованы в законе, поэтому количество вещных прав обязательно должно быть ограничено
исчерпывающим перечнем, а принцип свободы договора, закрепленный в обязательственном
праве, недействителен в отношении вещного права <22>. Ограничение принципа свободы
договора носит в немецком правопорядке двойственный характер. Во-первых, это ограничение
законом самого перечня вещных прав, "принудительная типизация" их видов (Typenzwang);
во-вторых, прямая фиксация в законе содержания каждого из этих прав (Typenfixierung) <23>.
--------------------------------
<22> Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. Berlin: J.
Guttentag, 1888. Bd. III. S. 3.
<23> См.: Schreiber K. Die Grundprinzipien des Sachenrechts // JURA - Juristische Ausbildung.
2010. Bd. 32. H. 4. S. 275; The Oxford Handbook of Comparative Law / Ed. by M. Reimann, R.
Zimmermann. Oxford: Oxford University Press, 2006. P. 1053 - 1054.
Не умаляя заслуг немецкого правопорядка в продвижении и доктринальной разработке

рассматриваемого принципа, пальму первенства в законодательном закреплении закрытого
перечня вещных прав стоит отдать все же Франции. После Французской революции, отказавшись
от феодальной системы землевладения, законодательное собрание направило усилия на
формулирование новой системы вещных прав, в основе которой была заложена идея

эксклюзивного права собственности и исчерпывающего перечня ограниченных вещных прав.

Тем самым была проведена четкая грань между вещным правом и обязательственным <24>, в
рамках которого ограничения автономии воли сторон минимальны.
--------------------------------
<24> См.: Akkermans B. The Principle of Numerus Clausus in European Property Law.
Antwerpen: Intersentia, 2008. P. 19, 161 - 168; Id. The New Dutch Civil Code: The Borderline Between
Property and Contract. P. 165; Fusaro A. he Numerus Clausus of Property Rights // Modern Studies in
Property Law. Vol. 1 / Ed. by E. Cooke. Oxford: Hart Publishing, 2001. P. 310 - 311.
Подводя итог, можно констатировать, что зарождению принципа numerus clausus как общей
идеи регулирования вещных правоотношений мы обязаны римскому праву, первому
законодательному закреплению - французским реформаторам, а оформлению принципа numerus
clausus как догматической конструкции и неотъемлемой характеристики вещного права -
немецкой пандектистике.
1.2. Numerus clausus вещных прав в англосаксонской

правовой семье
В Англии смягчение феодального режима произошло раньше остальной континентальной

Европы. Уже в 1290 г. статут Эдварда I Quia Emptores запретил субинфеодацию и разрешил
любому свободному лицу продавать свои земли на условиях субинституции без одобрения
сюзерена <25>. Тем не менее дальнейшее развитие английской правовой системы пошло по пути
сохранения аналога феодальной расщепленной собственности.
--------------------------------
<25> Quia Emptores 1290 // http://www.legislation.gov.uk/aep/Edw1/18/1.
В отличие от континентального правопорядка в системе общего права отсутствует

категория вещных прав в привычном понимании. Вместо этого применяется конструкция
множественности титулов (estates), которые могут принадлежать разным лицам в отношении
одного и того же земельного участка, при том, что верховным собственником выступает корона.
Исходя из особенностей историко-культурного развития английский правопорядок, а вслед за
ним и американский сформировали особую систему имущественных прав на вещи (property
rights) <26>. На практике это выглядит следующим образом: действует фикция того, что
собственник изымает право из "пучка" принадлежащих ему имущественных прав, которое
передается, например, арендатору, в результате чего образуется титул leasehold <27>. При этом
важно, чтобы различные классы правоотношений свободно сосуществовали, не смешиваясь друг
с другом <28>.
--------------------------------
<26> См.: Суханов Е.А. Вещное право: научно-познавательный очерк. С. 25 - 27; Ossowska
M. The Numerus Clausus Issue in Property Law - European Private Law and the Polish Perspective //
Studia Iuridica. 2019. Vol. 82. P. 215.
<27> Шабас В.М. Теоретическая модель собственности в американской юриспруденции:

очерк одной метафоры // Вестник гражданского права. 2014. Т. 14. N 2. С. 278.

<28> Hohfeld W.N. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning // Yale Law
Journal. 1917. Vol. 26. P. 747.
Это различие для многих служит неопровержимым аргументом в пользу отрицания

возможности закрепления в системах общего права закрытого перечня вещных прав <29>.
--------------------------------
<29> См.: van Erp S. A Numerus Quasi-Clausus of Property Rights as a Constitutive Element of a
Future European Property Law? // Electronic Journal of Comparative Law. 2003. Vol. 7.2
(http://www.ejcl.org/72/art72-2.html).
С нашей же точки зрения, представляется правильной высказанная Джеймсом Гордли

позиция о том, что в романо-германской и англосаксонской правовых семьях в концепциях
вещного права больше нет фундаментальных различий <30>. Так, из реальной судебной
практики и позиции большинства исследователей следует практически однозначный вывод о
том, что в системах общего права перечень имущественных (вещных) прав закрыт и не подлежит
принципиальным изменениям в договорном или судебном порядке <31>.
--------------------------------
<30> Gordley J. The Common Law in the Twentieth Century: Some Unfinished Business //
California Law Review. 2000. Vol. 88. Iss. 6. P. 1859 - 1869.
<31> Hansmann H., Kraakman R. Property, Contract, and Verification: The Numerus Clausus
Problem and the Divisibility of Rights // Journal of Legal Studies. 2002. Vol. 31. Iss. 2. P. 376.
Первое правовое закрепление принципа numerus clausus вещных прав в английской

юриспруденции связывают с делом Keppel v. Bailey 1834 г. В рамках договора купли-продажи
металлургического завода покупателями от своего имени и имени своих правопреемников было
заключено с продавцом соглашение, согласно которому, во-первых, приобретение всего
необходимого для завода известняка возможно только в определенном карьере и, во-вторых,
транспортировка известняка может быть осуществлена только по конкретной железной дороге.
Суд Канцлера постановил, что данное соглашение действительно только для его сторон. Такие
"обременения" недвижимости не могут следовать за ней и обязывать последующих
приобретателей, так как могут быть классифицированы в качестве одной из существующих
категорий сервитутов. Лорд-канцлер Бруэм (Brougham LC) отметил, что "есть определенные
разновидности прав, которые могут быть противопоставлены третьему лицу, случаи, когда они
могут быть признаны, известны, знакомы также и их границы, и бремя, ими возлагаемое. Но
нельзя себе представить, чтобы новые разновидности таких прав были установлены по капризу
собственника" <32>. Ограничение автономии воли сторон в вещных правоотношениях
подтверждается и последующей судебной практикой <33>.
--------------------------------
<32> Keppell v. Bailey (1834) 2 My & K 517, 535.
<33> Hill v. Tupper (1863) 2 H & C 121; Stockport Wwks v. Potter (1864) 3 H & C 300, 314;
Werner v. Graham (1919) 181 C 174, 183 P 945, 947.

Наконец, ошибочным является утверждение об отсутствии нормативной базы под принцип

numerus clausus вещных прав. Популярна, например, точка зрения, что для организации
эффективного и достоверного кадастра в основу English Law of Property Act 1925 г. был заложен
принцип numerus clausus вещных прав. При этом отмечалось, что предоставление лицам
излишней свободы приведет к чрезмерной фрагментации прав, что в свою очередь подорвет
правовую определенность, увеличит транзакционные издержки третьих лиц и ослабит
эффективность гражданского оборота <34>.
--------------------------------
<34> The Oxford Handbook of Comparative Law / Ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. P. 1061;
Fusaro A. Op. cit. P. 314.
Внешние различия подходов континентальных правопорядков и систем общего права к

закреплению и продвижению принципа numerus clausus как неотъемлемой характеристики
вещного права следует объяснять тем, что фундаментом романо-германской правовой системы
является идея кодифицированного акта как исключительного источника правовых правил,
поэтому новое вещное право не может быть создано посредством договора или судебного
решения по общему правилу. В англосаксонских правовых системах суды формируют основные
правовые принципы и правила <35>.
--------------------------------
<35> Merrill T.W., Smith H.E. Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus
Clausus Principle // Yale Law Journal. 2001. Vol. 111. Iss. 1. P. 9 - 10.
Некоторые исследователи высказывают опасения, что принцип numerus clausus не обладает

авторитетом в правопорядках общего права, так как при наличии убедительной аргументации
суды могут повернуть сложившуюся практику и сформировавшееся регулирование в
диаметрально противоположную сторону. Кроме того, указывают на двойственность
английского правопорядка, в котором сосуществуют общее право и право справедливости.
Отмечается, что закрытый характер перечня вещных прав характерен только для общего права, а
право справедливости признает многочисленные вещные права <36>.
--------------------------------
<36> См.: Ossowska M. Op. cit. P. 217 - 218; Синицын С.А. Закрытый перечень абсолютных
прав в законодательстве и доктрине некоторых государств континентальной Европы // Журнал
зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2014. N 2. С. 219 - 222.
Единичные судебные прецеденты, признавшие нетипичные права вещными, действительно

встречаются. Во многом благодаря праву справедливости англо-американская конструкция
траста, которая не признается континентальным правом, получила правовое регулирование <37>.
Суд справедливости имущественным (вещным) правом признал также и опцион на покупку
земельного участка <38>. В судебной практике можно встретить еще ряд признанных
нетипичных вещных прав, однако такие ситуации - исключения, а не правило. Такие изъятия не
обошли стороной и континентальные правовые системы. Даже немецкий правопорядок сдался
под натиском социально-экономических запросов и допустил признание нового вещного права,
например права ожидания.

--------------------------------
<37> См.: Hansmann H., Kraakman R. Op. cit. P. 375 - 376; Синицын С.А. Указ. соч. С. 220.
<38> London and South Western Railway v. Gomm (1882) 20 Ch D 562, 583 (CA).
Таким образом, факт недопущения судами нетипичных для правопорядка имущественных

(вещных) прав не может свидетельствовать ни о чем ином, кроме как о функционировании
системы общего права в парадигме принципа numerus clausus.
Представляется, что высказываемые сомнения относительно данного тезиса во многом

связаны с непониманием особенностей регулирования общественных отношений таким
источником права, как судебный прецедент, который на самом деле выступает достаточно
жестким регламентирующим механизмом.
Кроме того, по нашему глубокому убеждению, традиционный взгляд на принцип numerus

clausus как на ограничение перечня вещных прав только законом уже не отвечает интересам
гражданского оборота. Принцип закрытого перечня вещных прав не должен означать
абсолютной невозможности его корректировки. Бесперспективность для гражданского оборота
такого подхода очевидна. Не стоит неглижировать ролью судов. Определенный уровень их
дискреции - один из оптимальных способов оперативного реагирования на меняющиеся
потребности социума и модификацию характера взаимоотношений лиц.
Однако должен быть найден баланс, который позволит избежать злоупотреблений и

чрезмерного "творческого подхода" судов. Релевантным представляется установление четких
критериев на уровне закона или судебной практики, наподобие предложенных лордом
Уилберфорсом: "Прежде чем право или заинтересованность могут быть допущены в категорию
имущества или права, влияющего на имущество, оно должно быть определимо,
идентифицируемо третьими лицами, способно по своему характеру к предположению третьими
лицами и должно иметь некоторую степень постоянства или стабильности" <39>.
--------------------------------
<39> Цит. по: Akkermans B. The Principle of Numerus Clausus in European Property Law. P.
394.
1.3. Numerus clausus вещных прав

в отечественном правопорядке
В российском правопорядке ситуация с закреплением принципа numerus clausus

неочевидна. На первый взгляд, применив формально-буквальное толкование к ст. 216 ГК РФ,
можно сделать вывод, что отечественный законодатель придерживается принципа открытого
перечня вещных прав (numerus apertus). Сторонники такого подхода опираются на следующую
триаду аргументов в целом или на ее отдельные части <40>.
--------------------------------
<40> См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. 3-е изд.,
стереотип. М.: Статут, 2001. С. 275; Махиня Е.А. Принцип закрытого перечня (numerus clause)

вещных прав и его реализация в современном законодательстве и правоприменительной

деятельности // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2015. N 4(30) (СПС
"КонсультантПлюс").
Во-первых, отмечают диспозитивность формулировки п. 1 ст. 216 ГК РФ: "вещными

правами наряду с правом собственности, в частности, являются... [курсив мой. - А.Д.]", что
позволяет говорить о том, что ГК РФ дает лишь примерный перечень возможных вещных прав.
Не стоит придавать огромного значения этой оговорке. Е.А. Суханов, раскрывая тайну
закулисья разработки первой части ГК РФ, писал, что это лишь результат достигнутого
разработчиками компромисса в споре о правовой природе прав арендатора. Сторонники
вещно-правового характера прав арендатора планировали таким образом пролоббировать свою
идею при разработке второй части ГК РФ, в то время как противники "вещной" аренды
надеялись с помощью этого положения оставить возможность дополнения в будущем перечня п.
1 ст. 216 ГК РФ в случае появления новых вещных прав. В результате вещно-правовая концепция
прав арендатора не была признана, а перечень, к сожалению, не был дополнен, несмотря на
признание в судебной практике новых вещных прав <41>.
--------------------------------
<41> Суханов Е.А. Вещное право: научно-познавательный очерк. С. 210 - 212.
Во-вторых, отсутствие указания на возможность установления иных вещных прав только

федеральными законами может развязать руки субъектам гражданских правоотношений в
признании вещным правом практически любой понравившейся им конструкции.
В-третьих, подчеркивается, что перечень вещных прав, закрепленный в ст. 216 ГК РФ,
неполон и не отражает всех существующих в законодательстве вещных прав, в результате чего
возникают конфликты с другими статьями ГК РФ, с нормами ЖК РФ, ЗК РФ и вводными
законами к ним. Например, перечень не включает в себя аналогичное римскому праву
постоянного проживания (habitatio) право постоянного пользования жилым помещением
собственника членами семьи, в том числе бывшими (п. 1 ст. 292 ГК РФ, п. 4 ст. 31 ЖК РФ), и
отказополучателями по завещанию (п. 2 ст. 1137 ГК РФ, п. 1 ст. 33 ЖК РФ), а также право
пользования жилым помещением на основании договора пожизненного содержания с
иждивением (ст. 34 ЖК РФ; ср. ст. 601 ГК РФ) и право покупателя предприятия распоряжаться
имуществом, входящим в его состав, до государственной регистрации права (п. 3 ст. 564 ГК)
<42>.
--------------------------------
<42> См.: Синицын С.А. Указ. соч. С. 218; Суханов Е.А. Вещное право:
научно-познавательный очерк. С. 210 - 212.
Неопределенности добавляет специальное законодательство. Земельный кодекс РФ, с одной

стороны, необоснованно сужает скудный набор вещных прав, закрепленных в ГК РФ, и сводит
его практически только к сервитутным правам, с другой стороны, вводит новые неочевидные и
спорные конструкции, например, публичный сервитут (ст. 23 ЗК РФ), который видные
цивилисты относят скорее к ограничению права собственности, чем к самостоятельному
субъективному праву <43>.

--------------------------------
<43> Суханов Е.А. О понятии и видах вещных прав в российском гражданском праве //
СПС "КонсультантПлюс".
Бессистемность закрепления вещных прав в российском законодательстве, рассредоточение

их регулирования по разным статьям и законам - абсолютно иррелевантный довод в пользу
открытого перечня вещных прав, так как в одной системе координат следует рассматривать все
нормы гражданского законодательства. Согласимся с С.А. Синицыным, который, отстаивая
принцип numerus clausus вещных прав и опираясь на ст. 2 и 3 ГК РФ, утверждает, что конкретные
виды ограниченных вещных прав могут быть установлены только законом, выступающим
источником гражданского законодательства и отвечающим его основным задачам <44>.
--------------------------------
<44> Синицын С.А. Указ. соч. С. 218.
Таким образом, обоснования, выдвигаемые в пользу приверженности отечественного

правопорядка принципу numerus apertus, - это скорее констатация неудовлетворительной
законодательной техники, разрозненности и непродуманности правового регулирования,
"юридической неряшливости отечественного законодателя" <45>, по меткому выражению Е.А.
Суханова, а не регламентация открытого перечня вещных прав.
--------------------------------
<45> Суханов Е.А. Вещное право: научно-познавательный очерк. С. 63 - 64.
Судебная практика ретранслирует доктринальную неопределенность, так как в одних делах

суды толкуют ст. 216 ГК РФ ограничительно и признают факт установления гражданским
законодательством принципа numerus clausus вещных прав <46>, в других, наоборот, настаивают
на numerus apertus и признают нетипичные вещные права <47>.
--------------------------------
<46> См., например: Определение ВС РФ от 14 октября 2014 г. по делу N 305-ЭС14-442,

А40-17110/2013; Постановление АС Центрального округа от 18 декабря 2017 г. N Ф10-5484/2017
по делу N А83-109/2017; Постановление 15-го ААС от 27 сентября 2019 г. N 15АП-12908/2019 по
делу N А32-19942/2018 // СПС "КонсультантПлюс".
<47> См., например: п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 2 июля 2009 г. N 14 "О

некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса
Российской Федерации"; Определения ВС РФ от 26 августа 2008 г. N 5-В08-78, от 10 февраля
2009 г. N 20-В09-1, от 16 июня 2015 г. N 13-КГ15-1 (Судебная коллегия по гражданским делам);
Кассационное определение Новосибирского областного суда от 7 февраля 2012 г. по делу N
33-787/2012; Определение Иркутского областного суда от 31 января 2011 г. по делу N 33-531/11;
Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 29 мая 2012 г. N 11-КГ12-2 //
СПС "КонсультантПлюс".
Тем не менее в целом существующий в реальности механизм регулирования

вещно-правовых отношений в анализируемой нами части концептуально представляется

правильным. Фактически регламентируется закрытый перечень вещных прав, хотя не
единственной нормой и бессистемно. Но самовольное создание иных вещных прав, не
признанных в том или ином виде законодателем, по общему правилу невозможно. Вместе с тем
судебная практика, отвечая на запросы и потребности социума, в исключительных случаях
признает новые вещные права. Негативный момент здесь в том, что ни законодателем, ни
судебной практикой не установлены и не сформированы общие критерии и релевантные
признаки для регламентации нового права, ограничивающего собственность.
В этой связи особого внимания заслуживает подход 17-го ААС, который не признал право
застройки вещным, аргументировав свое решение отсутствием такого права в действующем
законодательстве Российской Федерации, а также отсутствием у права таких признаков, как
право следования и абсолютный характер защиты <48>. Не вдаваясь в правильность такого
решения с доктринальной точки зрения, отметим, что именно такой двухступенчатый подход к
ограничению допустимого перечня вещных прав является правильным.
--------------------------------
<48> Постановление 17-го ААС от 4 июня 2007 г. N 17АП-2728/2007-ГК по делу N

А60-34906/2006-С9 // СПС "КонсультантПлюс".
Учитывая вышесказанное, для целей систематизации, упорядочивания и внесения ясности в

вещные правоотношения следует поддержать стремление реформаторов, отраженное в
Концепции, законодательно расширить перечень вещных прав и внятно нормативно обозначить
действие в отечественном правопорядке принципа numerus clausus. Положения Концепции
нашли отражение в проекте Федерального закона "О внесении изменений в части первую,
вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные
законодательные акты Российской Федерации" 2012 г. и в его актуализированной версии 2019 г.
Предлагается, во-первых, указать в п. 2 ст. 221 ГК РФ в редакции законопроекта на то, что

вещными являются права, признанные таковыми ГК РФ; во-вторых, перечислить в ст. 223 ГК РФ
исчерпывающим образом виды вещных прав; в-третьих, раскрыть в последующих статьях
содержание вещных прав, допускаемых законодателем.
В то же время критику вызывает чрезмерно жесткий подход, закрепленный в Концепции.

Очевидно, что с развитием гражданского оборота, усложнением социально-экономических
связей может потребоваться добавление или исключение отдельного вида субъективного права.
Концепция же не оставляет никакой возможности для оперативного реагирования, в том числе со
стороны судов. Единственный вариант в такой ситуации - постоянное реформирование
законодательства. Утопичность такого подхода очевидна.
2. Модели обоснования принципа numerus clausus вещных прав
2.1. Правовые и макроюридические обоснования
В цивилистической доктрине принцип numerus clausus в отношении вещных прав

рассматривается в качестве постулата, который никем не оспаривается, за исключением ряда
обструкционистов.
Оценка разумности структурирования вещных отношений в парадигме принципа numerus

clausus во многом зависит от доверия государству, объективности его законодательных решений,

профессионализму судейского сообщества. В этой связи среди первостепенных причин
существования закрытого перечня вещных прав часто упоминается, что принятый законодателем
список разрешенных прав является достаточным и исчерпывающим <49>. Однако можно
усомниться в том, что даже самый развитый правопорядок может учесть все возможные
ситуации и действительные интересы. Кроме того, определенные представления о потребностях
участников гражданского оборота возникают скорее не на основании истинных намерений и
воли субъектов, а в результате того, что лица используют дозволенные законодательством или
судебной практикой конструкции.
--------------------------------
<49> Цит. по: Rudden B. Economic Theory v. Property Law: The Numerus Clausus Problem //
Oxford Essays in Jurisprudence. Third Series / Ed. by J. Eekelaar, J. Bell. Oxford: Clarendon Press,
1987. P. 245.
Выдвигаются и более убедительные аргументы. Отличительной чертой вещных прав

является признание их абсолютного характера, т.е. действия в отношении всех третьих лиц.
Ввиду того, что корреспондирующие вещным правам обязанности пассивного типа возлагаются
не на определенных должников, а на всех третьих лиц, которые должны их исполнять,
представляется необходимой осведомленность последних о видах вещных прав и их содержании
<50>.
--------------------------------
<50> Schreiber K. A.a.o. S. 275; Rudden B. Op. cit. P. 259 - 260; Westermann H.P., Eickmann D.,
Gursky K.H. Sachenrecht. Karlsruhe: C.F. Muller, 2011. S. 29.
Сверх того, предоставление лицам неконтролируемой никакими рамками свободы действий

может привести к возложению на неопределенный круг лиц исполнения множества позитивных
обязанностей, при том что они не выражали на это своего согласия <51>.
--------------------------------
<51> Rudden B. Op. cit. P. 246.
Категория "все третьи лица", с нашей точки зрения, слишком трансцендентна для
установления рассматриваемых ограничений. Вместе с тем для защиты потенциальных
приобретателей, которые неминуемо столкнутся с трудностями в попытках узнать о наличии и об
особенностях неурегулированного ни законом, ни судебной практикой ограниченного вещного
права, небезосновательной представляется презумпция строго определенного перечня вещных
прав. Права должны быть приведены законодателем к "общему знаменателю" в интересах
оборотоспособности как движимого, так и недвижимого имущества <52>.
--------------------------------
<52> Wiegand W. A.a.o. S. 623, 637 - 638; Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts.
Wien; New York: Springer, 1996. S. 316 - 342.
Кроме того, numerus clausus направлен на предотвращение "пирамиды" обязательств.

Очевидно, что если одному собственнику разрешить связывать свое имущество выполнением
разнообразных "прихотей", тогда его правопреемники будут рассчитывать на такие же
правомочия, тем самым имущество покроется слоями обязательств <53>.
--------------------------------
<53> Цит. по: Rudden B. Op. cit. P. 248 - 249.
Последствия такого наслоения емко объяснены в одном из комментариев к Гражданскому

кодексу Аргентины 1871 г. <54>: множественность вещных прав на одну и ту же вещь
представляет собой плодородный источник сложностей и судебных споров и может нанести
существенный ущерб использованию самой вещи. Недвижимость обесценивается, и возникают
судебные споры <55>.
--------------------------------
<54> С 1 августа 2015 г. вступил в силу новый Гражданско-торговый кодекс Аргентины.

Норма о закрытом перечне вещных прав закреплена и в новом Кодексе.
<55> Mustapich J.N. Codigo Civil. Madrid, 1960 (цит. по: Rudden B. Op. cit. 1987. P. 249).
Получается, что превалирует логика рассуждений, что безграничное действие свободы

договора в вещном праве может привести к возникновению множества уникальных прав,
действительных как для первоначальных сторон правоотношений, так и для всех третьих лиц. В
такой ситуации для правопорядка станет невыполнимой задача обязать третьих лиц соблюдать
права, созданные собственником, с которым они не связаны никакими отношениями <56>. С
этой точки зрения законодательное ограничение видов вещных прав выглядит вполне
обоснованным.
--------------------------------
<56> См.: Paal K. The Numerus Clausus Principle and the Type Restriction - Influence and
Expression of These Principles Demonstrated in the Area of Common Ownership and Servitudes //
Juridica International. Law Review. University of Tartu. 2012. Vol. XIX. P. 34 - 39; Correa J.S.B.
Autonomia de la Voluntad y Derechos Reales: analisis de los sistemas del numerus apertus y numerus
clausus // USFQ Law Review. 2017. Vol. 4. Iss. 1. P. 40 - 41.
В довершение всего в юридической литературе выделяется категория макроюридических

доводов, которые применимы и к рассматриваемой нами проблеме <57>. Сторонники такого
подхода делают акцент на необходимости обеспечить стабильность гражданского оборота и
его защищенность <58>.
--------------------------------
<57> Fleischer H. Der Numerus Clausus der Sachenrechte im Spiegel der Rechtso konomie //
Internationalisierung des Rechts und seine okonomische Analyse: Festschrift fur Hans-Bernd Schafer
zum 65. Geburtstag / Hrsg. von T. Eger, J. Bigus, C. Ott, G. von Wangenheim. Wiesbaden: Gabler,
2008. S. 129 - 131.
<58> Behrends O., Diesselhorst M., Dreier R. Rechtsdogmatik und praktische Vernunft. 1990. S.

108 (цит. по: Fleischer H. A.a.o. S. 129 - 131).
Запрещая самостоятельное создание лицами нетипичных вещных прав, законодатель

обеспечивает правовую определенность, правовую ясность и правовое упрощение <59>, тем
самым защищая участников гражданского оборота.
--------------------------------
<59> См.: Schreiber K. A.a.o. S. 275; Palandt O., Danckelmann B., Bassenge P. Burgerliches
Gesetzbuch (pr. 854, § 3). Munchen: C.H. Beck, 1967. S. 1441; Perera A.S. A Comparative Study of
Selected Aspects of Law of Servitudes in Scotland, South Africa and Sri Lanka. Dis. University of
Aberdeen, 2010. P. 120.
Макроюридические объяснения способствуют пониманию общеправового контекста и

выводят дискуссию о легитимности вещных прав на более высокий уровень. В частности, можно
провести некую аналогию с незыблемыми для немецкой догматики и права принципами
разделения и абстракции. Так, в качестве центрального объяснения принципа абстракции,
нашедшего широкий отклик в юридической литературе, также отмечают необходимость
обеспечить стабильность гражданского оборота и его защищенность <60>.
--------------------------------
<60> Fuller J.T. A.a.o. S. 127; Fleischer H. A.a.o. S. 130.
По правде говоря, правовая аргументация в защиту принципа numerus clausus скорее

оправдывает существование закрытого перечня вещных прав, чем объясняет его необходимость.
Представляется, что все приведенные выше опасения могут быть нейтрализованы при помощи
опубличивания любых вещных прав.
2.2. Обоснования в контексте философии права
В своих лекциях Джон Остин подчеркивал, что в вещном праве две составляющие: первая -
право бесконечно и безгранично использовать объект права, вторая - право исключать третьих
лиц от использования этого же объекта. Из обеих составляющих в равной степени вытекает
право на воздержание от действий со стороны всех третьих лиц <61>.
--------------------------------
<61> Austin J. Lectures on Jurisprudence / Ed. by R. Campbell. 5th ed. London: J. Murray, 1885.
Vol. II. P. 794, 808, 938.
Установление всеобщего обязательства по соблюдению чужого вещного права волей

одного или нескольких отдельных лиц вызывает сомнения. Представляется, что на этом моменте
и проявляется особая роль правопорядка, который должен предоставлять вещные права только в
том случае, если они действительно необходимы. Например, Тони Онорэ писал, что обязанности,
соответствующие требованиям in rem, порождаются всеобщим правом в рамках данной
правовой системы <62>.
--------------------------------

<62> Honore A.M. Rights of Exclusion and Immunities Against Divesting // Tulane Law Review.
1959. Vol. 34. P. 453, 456.
В таких рассуждениях прослеживаются микроэлементы кантовской или гегелевской

правовой мысли. Опираясь на постулаты философии права, можно утверждать, что к принципу
numerus clausus вещных прав привела в первую очередь необходимость защиты свободы.
В своем труде "Философия права" Георг Вильгельм Фридрих Гегель поместил теорию
собственности в контекст общегражданского учения о свободе <63>. В отличие от
либертарианского понимания свободы, популяризировавшегося Джоном Локком, как отсутствия
всякого вмешательства и ограничений в первую очередь со стороны государства <64> для Г.В.Ф.
Гегеля свобода выражается в способности личности самореализоваться. Собственность не
сводится к общему благу, к направленности на социальную полезность, скорее это отношение
личности к внешней сфере вещей, понимаемое в терминах свободной воли <65>.
--------------------------------
<63> Гегель Г.В.Ф. Философия права. М.: Мысль, 1990. С. 103 - 105.
<64> См.: Alexander G.S., Penalver E.M. An Introduction to Property Theory. Cambridge:
Cambridge University Press, 2012. P. 35 - 57; Bromley D.W. Property Rights: Locke, Kant, Peirce and
the Logic of Volitional Pragmatism // Private Property in the 21st Century: The Future of an American
Ideal. Northampton: Edward Elgar, 2004. P. 19 - 21.
<65> См.: Alexander G.S., Penalver E.M. Op. cit. P. 57 - 65.
Таким образом, философ строит свои рассуждения вокруг взаимосвязи свободы личности и
свободы вещей. Ориентируясь на его учение, отметим, что личность может быть полностью
свободна только тогда, когда ее собственность свободна <66>.
--------------------------------
<66> Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. С. 101, 118, 255.
Родоначальник немецкой классической философии Иммануил Кант ключевым вопросом в

теории собственности считал необходимость определить способ взаимодействия лиц друг с
другом при сохранении ими независимости и свободы выбора. Философ подчеркивал, что любое
действие лица правильно до того момента, пока оно может сосуществовать со свободой каждого.
Ограничение же свободы выбора лица должно и может осуществляться только для сохранения
всеобщей независимости <67>.
--------------------------------
<67> См.: Alexander G.S., Penalver E.M. Op. cit. P. 70 - 71.
Рассуждая о возложении на всех третьих лиц обязанности воздержаться от пользования

вещью, философ отмечал, что она может вытекать только из всеобщего правила внешнего
правового взаимоотношения. Односторонняя же воля в отношении внешнего, а значит,
случайного владения, не может служить принудительным законом для каждого, потому что это

ущемило бы свободу, сообразную с всеобщими законами <68>.
--------------------------------
<68> Кант И. Метафизика нравов. Учения о праве. Часть вторая. С. 10 - 12 //

https://www.civisbook.ru/files/File/Kant_Metaphisika_2.pdf.
Таким образом, И. Кант не отрицал значимость односторонней воли, с помощью которой

нечто внешнее переходит во внутреннюю сферу лица и происходит отрицание интересов других
членов общества. Однако философ указывал, что до тех пор, пока лицо не получит социального
признания своего одностороннего волеизъявления и уважения требования о невмешательстве со
стороны третьих лиц, его положение будет неопределенным <69>.
--------------------------------
<69> Bromley D.W. Op. cit. P. 21 - 22.
Продолжая рассуждать относительно приобретения внешнего, И. Кант отмечал, что

односторонняя воля в ее широком понимании, т.е. включающая двустороннюю отдельную волю,
не может возложить на каждого обязанность, которая сама по себе случайна. Для этого требуется
всесторонняя априори объединенная и потому законодательствующая воля <70>.
--------------------------------
<70> Кант И. Указ. соч. С. 19 - 20.
Развивая воззрения философов, можно проложить путь к пониманию необходимости

закрытого перечня вещных прав. Представляется, что принцип numerus clausus служит двум
основным целям. Во-первых, он стоит на страже свободы собственности, которая неотрывно
связана со свободой личности - всеобщего принципа не только права, но и мироустройства в
целом. Во-вторых, факт всеобъемлющего действия вещного права требует причины весомее, чем
индивидуальная воля отдельных субъектов. Принцип numerus clausus является внешним
отражением аккумулированной всеобщей воли, которая и является фактором, достаточным для
масштабного распространения действия вещного права на всех лиц, окружающих объект права.
Отдавая должное классическим воззрениям на вещное право, заострим внимание на

революционной позиции, согласно которой правоотношения могут возникать только между
людьми. Ряд ученых, во главе которых профессор Стэнфордской школы права Уэсли Ньюкомб
Хофельд, категорически отрицали возможность существования правовой связи между лицом и
вещью: "Поскольку целью права является регулирование поведения индивидуумов, все
правоотношения для того, чтобы быть ясными и недвусмысленными, должны существовать как
принадлежность этих индивидуумов" <71>. В основу учения У.Н. Хофельда заложено
принципиальное тождество прав in rem и прав in personam, которые различаются только по
количественному критерию. Права in personam немногочисленны и действуют в отношении
определенного лица или группы лиц, за что в хофельдской терминологии получили
наименование "paucital rights". Права in rem - это всегда потенциально конечное множество
принципиально схожих прав, которые существуют или могут возникнуть в отношении
неопределенного круга лиц, - "multital rights" <72>.
--------------------------------

<71> Hohfeld W.N. Op. cit. P. 721.
<72> Ibid. P. 723.
Для того чтобы упорядочить структуру правоотношений, У.Н. Хофельд предложил теорию
юридических противоположностей и коррелятов. Последние представляют собой
взаимообусловливающие друг друга правовые позиции: невозможно иметь права при отсутствии
обязанности. Тогда как противоположности олицетворяют собой отрицающие друг друга
правовые позиции: невозможна ситуация одновременного наличия права и отсутствия права в
отношении одного и того же объекта или субъекта <73>.
--------------------------------
<73> См.: Kramer M.H. Rights Without Trimmings // A Debate Over Rights: Philosophical
Enquiries / Ed. by M.H. Kramer, N.E. Simmonds, H. Steiner. Oxford: Oxford University Press, 2002. P.
8; Corbin A.L. Legal Analysis and Terminology // Yale Law Journal. 1919. Vol. 29. P. 163, 166.
В такой системе собственность - это сложный комплекс относительных правоотношений, в

которых лица взаимозависимы. Совокупность элементов собственности включает в себя
права-требования (например, право требовать от остальных не нарушать владение), привилегии
или свободы (например, пользование и владение), власти (например, власть продать объект
правообладания) и иммунитеты (например, отсутствие у третьих лиц возможности в
одностороннем порядке аннулировать обязанность не нарушать владение) <74>.
--------------------------------
<74> Hohfeld W.N. Op. cit. P. 746.
В контексте рассматриваемой нами проблемы важно обратить внимание на то, что в

концепции У.Н. Хофельда показано, как создание вещных правомочий действительно будет
воздействовать на третьих лиц.
По Гаю, одно лицо может изменить правовую позицию другого без его согласия, только
если такое изменение приведет к ее улучшению (D. 3.5.38). Не вызывает сомнений, что в
результате создания вещного права правовая позиция лиц, не выражавших своего согласия,
может быть ухудшена.
У.Н. Хофельд иллюстрирует свою теорию примером взаимодействия двух собственников с

внешним миром: A - собственник Блэкакра, а X - собственник Уайтакра. Предположим, что A и
X договорились об установлении права прохода или иного сервитута на Уайтакр в пользу
Блэкакра, тем самым у A появилось требование не застраивать участок Уайтакр.
В обычной ситуации, т.е. без установления сервитута, любое лицо обладает привилегией не
застраивать и "не-правом" (no right), чтобы кто-либо застраивал Уайтакр. X как собственник
обладает привилегией застраивать Уайтакр по отношению ко всем лицам, последние обладают
этой привилегией по отношению друг к другу, но не к X, который обладает требованием, чтобы
никто не застраивал его участок. При этом, очевидно, что A таким требованием не обладает (в
ситуации без установления сервитута), т.е. любой может вести строительство на соседнем
участке.

В ситуации с сервитутом привилегия X на застройку Уайтакра изменилась в сторону

ухудшения, так как теперь он обладает такой привилегией ко всем за вычетом A. Такое
ухудшение не вызывает у нас особого интереса и сомнений в его допустимости, так как X
выразил согласие на ухудшение своего положения. Однако такое изменение условий задачи
ухудшило положение и всех остальных, так как до установления сервитута все обладали
привилегией по отношению к A застраивать Уайтакр, теперь у них нет такой привилегии, вместо
этого на них возложили отрицательную обязанность не застраивать не только в отношении X, но
и в отношении A <75>.
--------------------------------
<75> Rudden B. Op. cit. P. 251 - 252.
Насколько такое ухудшение правовой позиции неопределенного круга лиц без их согласия
допустимо, и должен решать правопорядок. Резюмируя учение У.Н. Хофельда, Г. Александер
отмечает, что социальное вмешательство в право собственности лица неизбежно. Собственность
относительна, поэтому ни одно лицо не может пользоваться полной свободой в отношении
имущества, рассматриваемого как собственное. Вопрос степени такого вмешательства и
возможного ограничения собственности должен быть урегулирован законом, строгость которого
зависит от политики конкретного правопорядка <76>.
--------------------------------
<76> Alexander G.S. Commodity & Property: Competing Visions of Property in American Legal
Thought. University of Chicago Press, 1997. P. 323 (цит. по: Шабас В.М. Указ. соч. С. 278).
2.3. Экономико-правовые обоснования
2.3.1. Предотвращение чрезмерной фрагментации (Heller)
Памятуя о феодальном прошлом, во главу обоснований принципа numerus clausus вещных

прав ставится противодействие чрезмерной фрагментации права собственности.
В ситуации, когда множество лиц имеет право на фрагменты собственности,

прослеживается тенденция истощения или неэффективного использования ресурсов. Причина
этого либо в чрезмерной эксплуатации объекта в режиме "общинной собственности"
(commons/almende), когда группа лиц наделена одинаковой привилегией на использование
общего ресурса и никто из группы не обладает правом на лишение этой привилегии другого
<77>, либо в недостаточном использовании ресурса в диаметрально противоположной системе
"антиобщин" (anticommons), в которой каждый из группы лиц наделен привилегией на
исключение другого и никто не обладает абсолютной привилегией на использование общего
ресурса <78>. Для минимизации потерь ценности того или иного ресурса и должны вводиться
определенные ограничения фрагментации. С нашей точки зрения, правопорядки могут проводить
эту границу допустимости как с помощью законодательного регулирования, так и опираясь на
дискрецию суда.
--------------------------------
<77> См.: Alexander G.S., Penalver E.M. Op. cit. P. 19 - 22; Hardin G. The Tragedy of the

Commons // Science. 1968. Vol. 162. Iss. 3859. P. 1244 - 1245.
<78> Heller M.A. The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to
Markets // Harvard Law Review. 1998. Vol. 111. Iss. 3. P. 622 - 624.
Майкл Хеллер, главный апологет этой теории, отталкиваясь от трагедии "общин" или
"альменде" - истощения блага общего пользования, например необработанного, пустого участка
земли, которым пользуются как пастбищем и который является собственностью не одного лица,
а общины <79>, говорит о трагедии "антиобщин", которая, как мы отметили, может привести к
"недоиспользованию" ресурса. Прозаично, что М. Хеллер в качестве канонического примера этой
проблемы предлагает рассматривать пустые витрины московских магазинов переходного
периода в начале 1990-х гг., связывая это с наследием социалистической организации
собственности <80>.
--------------------------------
<79> См.: Hardin G. Op. cit. P. 1243; Шеллинг Ф.В.Й. Сочинения: В 2 т. Т. 2. М.: Мысль,
1987. С. 292.
Markets. P. 621, 624.
Экономическую основу собственности в СССР составляли государственная и

кооперативно-колхозная собственность. В контексте нашего исследования особый интерес
представляет государственная собственность, субъектом которой являлось все социалистическое
общество в лице государства. Частная собственность была уничтожена, а ее объекты переданы в
единый фонд общенародной собственности, частями которого управляли отдельные
государственные органы <81>.
--------------------------------
<81> Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 311 - 315.
Государство было единственным собственником имущества, осуществляя свое право через

огромное множество хозяйственных, административных и социально-культурных органов, в
непосредственном оперативном управлении которых находились отдельные части единой
государственной собственности, и через систему органов, осуществляющих управление
государственным имуществом в порядке планового руководства подведомственными им
предприятиями <82>.
--------------------------------
<82> Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 322 - 331.
Поскольку все активы были едиными и находились в совместной собственности всего

народа, очевидно, что социалистическое право не определяло привычные для современного
вещного права физические и юридические границы собственности. Социалистическая система
создала сложную иерархию разделенных и плохо скоординированных прав на объекты.
В такой ситуации неудивительно, что полки магазинов зачастую пустовали, ведь

социалистический правопорядок душил малейшую возможность развития рынка и конкуренции,

которые могли бы лоббировать действительные потребности общества, в отличие от
"священного" плана, который был не в состоянии самостоятельно корректироваться под
постоянно меняющиеся интересы и запросы населения.
Казалось бы, что с приходом рынка новые предприниматели приобретут магазины, будут
развивать бизнес и витрины магазинов наконец-то начнут ломиться от товаров, но этого не
произошло. Переходный режим оказался не в состоянии предоставить отдельному субъекту всю
совокупность правомочий, составляющих полное право собственности на витрины магазинов
или аналогичные ресурсы. По итогам приватизации право собственности на отдельные объекты
было разделено между множеством лиц. Изначально право на недвижимость было
децентрализовано, ключевыми игроками стали органы регионального и местного управления,
обладающие практически полной монополией на коммерческую недвижимость <83>.
--------------------------------
Markets. P. 622 - 626.
Во время переходного периода возникли четыре категории правообладателей, который

могли блокировать действия друг друга: владельцы, пользователи, балансодержатели <84> и
регуляторы. Одно лицо могло быть наделено правом продажи, другое - получения дохода от
продажи, третье - сдачи в аренду и получения от этого дохода, четвертое - пользования и
определения способа такого использования. Каждый мог запретить другому использовать
витрину магазина, и никто не мог открыть магазин, не получив согласия остальных. В системе,
когда множество субъектов должны координировать свои действия по использованию объекта, в
частности витрины, несогласие одного лица на использование может полностью заблокировать
реализацию прав других. При большом спросе на покупку магазинов и аренду торговых точек
собственники не могли договориться, как использовать принадлежащую им собственность. Это
привело к пустым витринам магазинов и неэффективному использованию ресурса, к упущенным
экономическим возможностям и недополучению прибыли, к потере потенциальных рабочих мест
<85>.
--------------------------------
<84> См., например: ст. 4 Закона Владимирской области от 10 января 1993 г. N 1-ОЗ "О
порядке сдачи в аренду государственного имущества..." // СПС "Гарант".
Markets. P. 622 - 626, 633 - 639.
Таким образом, в ситуации, когда значительное число обладателей титула на вещь

участвует в принятии решения по использованию ресурса, зачастую дефицитного, эффективное
его использование затруднено или невозможно. М. Хеллер отмечает, что принцип numerus
clausus вещных прав - один из эффективных способов решения или по крайней мере
минимизации негативных последствий проблемы "антиобщинной собственности" и
предотвращения чрезмерной фрагментации собственности <86>, так как определяет приемлемые
границы каждого вещного права.
--------------------------------

<86> Heller M.A. The Boundaries of Private Property // Yale Law Journal. 1999. Vol. 108. Iss. 6.
P. 1176 - 1182.
Утверждать, что фрагментация собственности - это проблема только той эпохи или
аналогичного правопорядка, было бы неправильно. Для наглядности рассмотрим еще ряд
примеров, релевантных для рыночной экономики и существующих в условиях провозглашенной
свободы договора.
Допустим, лицо B покупает у лица A земельный участок с намерением разбить на нем

яблоневый сад, при этом стороны договорились, что A сохранит за собой право выпаса овец на
этой земле. В результате возникло положение, при котором B может исключить для A любое
использование земельного участка, за исключением его права на выпас овец, а лицо A - любое
использование B, которое будет ограничивать его право на выпас овец. На первый взгляд такая
фрагментация допустима и, возможно, даже взаимовыгодна для сторон. Все поменяется, если B
решит для извлечения максимальной ценности от использования земельного участка
перепрофилироваться из садовода в предпринимателя и построить отель на "своей" земле.
Очевидно, что такое использование ограничит право A на выпас овец на территории
рассматриваемого земельного участка.
Возможны два основных варианта развития событий. При первом A может наложить вето
на желание B преобразовать целевое использование земельного участка, тем самым нейтрализуя
возможность использовать земельный участок эффективнее. При втором A, решив также
максимизировать свою прибыль от права на земельный участок, может запросить процент от
дохода, приносимого деятельностью отеля; в этой ситуации эффективность использования также
может пострадать, если A запросит прибыль, превышающую выгоды B от перепрофилирования,
либо если B просто принципиально откажется пересматривать характер своих взаимоотношений
с A <87>. Таким образом, мы получим ситуацию недоизвлечения максимально возможной
выгоды от использования земельного участка.
--------------------------------
<87> Schulz N., Parisi F., Depoorter B. Fragmentation in Property: Towards a General Model //
Journal of Institutional and Theoretical Economics. 2002. Vol. 158. Iss. 4. P. 3 - 4.
Можно представить вариацию описанного примера. Предположим, что два лица совместно
владеют крупной коммерческой недвижимостью. Лицо C использует свои помещения для
пищевой фабрики, лицо D управляет музыкальным магазином. Появляется лицо E, которое хочет
арендовать не используемые C и D общие помещения под офис известной консалтинговой
фирмы. Очевидно, что такое использование ресурса будет наиболее эффективно. Однако лицо E
поставило условие о сокращении выбросов дыма и звука от коммерческой деятельности C и D.
Теперь дополнительный доход от аренды общего помещения будет зависеть от обоюдной
готовности C и D сократить экстерналии своих бизнесов. Общая стоимость арендуемой
недвижимости будет рассчитываться, отталкиваясь от затрат обоих субъектов, произведенных на
снижение уровня дыма и уменьшение шума.
Здесь мы и сталкиваемся с трагедией "антиобщин". Комбинированное сокращение

выбросов повысит качество окружающей среды для арендуемого помещения и его ценность.
Дальше C и D просчитывают свои затраты, которые они будут вынуждены направить на борьбу с
выбросами <88>. Неравноценность затрат очевидна.

--------------------------------
<88> Schulz N., Parisi F., Depoorter B. Op. cit. P. 7 - 9.
В этом случае опять возможны два основных варианта развития событий. В первом затраты
лица C будут значительно превышать прогнозируемые выгоды от сдачи помещений в аренду,
поэтому C откажется от этой идеи и заблокирует такую возможность в том числе для D, у
которого расходы на переоборудование окажутся минимальными. В итоге неэффективное
использование. Во втором C постарается переложить часть своих затрат на D, в такой ситуации
последний может заблокировать возможность сдачи в аренду, не пожелав нести чужие расходы.
Таким образом, возникнет ситуация "недоиспользования" ресурса - коммерческой
недвижимости.
Фрэнк Микельман, впервые обративший внимание на рассматриваемую проблему,

определил "антиобщинную собственность", или в его терминологии regulatory regime, как вид
собственности, в которой каждое лицо всегда имеет право на объекты такого режима,
следовательно, никто никогда не обладает привилегией на использование объектов, за
исключением случаев всеобщего согласия с таким использованием <89>.
--------------------------------
<89> Michelman F.I. Ethics, Economics, and the Law of Property // Tulsa Law Review. 2003.
Vol. 39. P. 665, 668.
М. Хеллер, уточняя содержание "антиобщинной собственности", подчеркивал, что в

реальной жизни необязательно все лица, имеющие право на объект, должны обладать правом
исключать других лиц от определенного использования объекта, достаточно лишь маленькой
группы <90>. Трагедия "антиобщин" - это результат того, что совместно используемые ресурсы
будут "бездействовать", даже обладая огромным экономическим потенциалом.
--------------------------------
Markets. P. 668 - 670.
В такой ситуации необходимо найти оптимальный уровень фрагментации собственности,

который позволит эффективно использовать объект с учетом взаимозависимости принимаемых
каждым из правообладателей стратегических решений по текущему и будущему пользованию
ресурсом.
В одних случаях неоптимальная фрагментация может быть исправлена постфактум самими

правообладателями или их правопреемниками без серьезных издержек, в то же время чрезмерная
фрагментация, скорее всего, будет необратимой и приводящей к потере ресурса для общества
<91>. В такой ситуации и должен вмешаться правопорядок. Принцип numerus clausus вещных
прав дает ориентиры для ограничения дисфункциональной фрагментации права собственности и
минимизации издержек правообладателей на просчет своих рисков от последствий совместно
принимаемого решения по тому или иному вопросу.
--------------------------------

<91> Schulz N., Parisi F., Depoorter B. Op. cit. P. 20 - 22.
Немецкие правоведы опасность чрезмерной фрагментации права собственности объясняли

снижением общего благосостояния. Во времена кодификации отмечалось, что список вещных
прав, закрепленных в ГГУ, "ограничен коллективной потребностью" <92>, затем аргументация
расширилась указанием на то, что законодательный орган хотел освободить содержание вещных
прав от субъективных индивидуальных правил, которые могли бы препятствовать оптимальному
использованию обремененного объекта <93>.
--------------------------------
<92> Ehrlich E. Das zwingende und nichtzwingende Recht im Burgerlichen Gesetzbuch fur das
Deutsche Reich. Jena: G. Fischer, 1899. S. 105.
<93> Schon W. Der Niessbrauch an Sachen: Gesetzliche Struktur und rechtsgeschaftliche

Gestaltung. Koln: O. Schmidt, 1992. S. 248.
Кроме того, существуют опасения в отношении земельных участков, что изобретательность

землевладельца в реализации его права может навсегда обесценить земельный участок
созданием "правового уродца" ("rechtliche Missgeburt") <94>.
--------------------------------
<94> Fleischer H. A.a.o. S. 134.
Таким образом, принцип numerus clausus вещных прав препятствует чрезмерной

дисфункциональной фрагментации права собственности, тем самым уменьшая риск
неэффективного использования ограниченного ресурса, защищая свободу собственности и
уменьшая отрицательные экстерналии.
2.3.2. Оптимальная стандартизация вещных прав

(Merrill, Smith)
В начале нового столетия Томас Мерилл и Генри Смит предложили кардинально

отличающуюся от уже набивших оскомину обоснований принципа numerus clausus вещных прав
теорию, в основе которой лежит построение элементарного графика пересечения двух прямых на
плоскости. Первая отражает ценность создания нового права для лиц, которые хотят его
сгенерировать, вторая - издержки третьих лиц, связанные с появлением нового вещного права.
Точка пересечения этих прямых отражает оптимальный перечень вещных прав при имеющихся
исходных данных в определенный период времени <95>.
--------------------------------
<95> Merrill T., Smith H. Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus
Principle. P. 38 - 40.
В науке воззрения Т. Мерилла и Г. Смита окрестили "теорией информационных издержек"

<96>. Принцип numerus clausus следует рассматривать как способ стандартизации вещного
права, способствующий минимизации издержек третьих лиц на получение и обработку

информации о праве. Признавая действие вещных прав "против всего мира", ученые указывают
на факт столкновения третьих лиц с проблемой необходимости всесторонней оценки прав с
целью предупреждения нарушения чужого вещного права и (или) выяснения содержания
приобретаемого ими права. Если допустить создание даже одного уникального вещного права,
информационные издержки возрастут, скорее всего существенно, как для потенциальных
нарушителей, так и для потенциальных покупателей <97>.
--------------------------------
<96> См.: Chang Y., Smith H. The Numerus Clausus Principle, Property Customs, and the
Emergency of New Property Forms // Iowa Law Review. 2014. Vol. 100. Iss. 6. P. 2275 - 2308;
Robilant A.D. Property and Democratic Deliberation: The Numerus Clausus Principle and Democratic
Experimentalism in Property Law // American Journal of Comparative Law. 2014. Vol. 62. Iss. 2. P. 367
- 416.
Principle. P. 26 - 27, 32.
При этом издержки увеличиваются не только для сторон и их правопреемников, но и для

всех третьих лиц, так как они могут покупать аналогичные объекты, следовательно, должны
проверять существование этого нового права и воздерживаться от посягательства на него. У лиц,
создающих новое право, могут быть на то свои субъективные причины, однако в ситуации
безграничной креативности субъектов гражданских правоотношений информационные издержки
всех третьих лиц возрастут неимоверно, кроме того, будут практически не просчитываемыми. Т.
Мерилл и Г. Смит уверены, что необходимость осуществляемой правопорядками
стандартизации вещных прав в современных реалиях определяется именно появлением
отрицательных экстерналий при создании нетипичного вещного права <98>.
--------------------------------
<98> Ibid. P. 27 - 28, 31 - 32.
Безусловно, издержки возникают и для сторон, генерирующих новое вещное право. Кроме
того, дальнейшее поведение одной из сторон сделки может привести к непредвидимым затратам
другой. В то же время авторы теории оптимальной стандартизации считают, что таких
потенциальных издержек недостаточно для масштабного ограничения автономии воли всех лиц
на создание непризнанных законом прав <99>.
--------------------------------
<99> Ibid. P. 28 - 30.
Аналогичное воззрение уже рассматривалось ранее на примере последствий, которые

возникают в результате установления сервитута на один участок (Уайтакр) в пользу другого
(Блэкакра), где мы пришли к выводу, что для правопорядка иррелевантно ухудшение правовой
позиции сторон соглашения, так как лица добровольно дали на это согласие. Данный тезис, с
нашей точки зрения, применим и к потенциальным издержкам сторон сделки. Представляется,
что стороны должны отвечать за принятые ими решения и нести возникшие вследствие этого
последствия.

Кроме того, при заключении сделки, устанавливающей новый вид вещного права, стороны
должны и могут просчитывать свои риски на будущее и капитализировать их в более высокую
или низкую текущую стоимость актива <100>. Если лицо создает сомнительные ограничения,
которые будет трудно устранить, то текущая рыночная стоимость имущества лица определяется
с учетом будущих затрат приобретателей объекта на устранение таких ограничений <101>.
--------------------------------
<100> Epstein R.A. Notice and Freedom of Contract in the Law of Servitudes // Southern
California Law Review. 1981. Vol. 55. P. 1360.
Clausus Principle. P. 44.
Таким образом, затраты будущих приобретателей права интериоризируются создателем

такого права в стоимости объекта. Факт отражения будущих издержек в цене сигнализирует об
отсутствии каких-либо экстерналий для сторон. Вместе с тем законодательное регулирование не
должно пресекать неразумное и расточительное поведение сторон в отношении друг друга, когда
они добровольно дали на это свое согласие.
Возможность возникновения издержек у потенциальных правопреемников нетипичного

права на объект, по мнению Т. Мерилла и Г. Смита, не является достаточным и бесспорным
условием для установления правопорядком закрытого перечня вещных прав и ограничения
принципа автономии воли сторон. Во-первых, здесь потенциально возможные издержки должны
быть зафиксированы и отражены в рыночной стоимости имущества. Во-вторых, для уменьшения
своих затрат и защиты от неразумного, расточительного поведения сторон достаточно
применения общих механизмов обязательственного права, таких как, например, отказ от права
или обязанности его исполнения <102>.
--------------------------------
<102> Ibid. P. 30 - 31.
С точки зрения Т. Мерилла и Г. Смита, основная проблема в том, что в случае

предоставления лицам полного карт-бланша на создание любых вещных прав может возникнуть
дисбаланс того, что разработчик нетипичного вещного права будет пользоваться всеми его
преимуществами, но понесет лишь незначительную часть расходов, основная масса которых
ляжет на всех третьих лиц, не извлекающих никаких или практически никаких выгод из нового
права <103>.
--------------------------------
<103> Ibid. P. 32 - 33.
В случае стандартизации допустимого перечня вещных прав информационные издержки

третьих лиц будут априори ниже, так как в таком случае им не придется считаться с иными,
кроме юридически признанных, вещными правами, так что пределы осуществления ими "due
dillegence" сократятся <104>. Тот факт, что стандартизация вещных прав способствует снижению
стоимости информации, подчеркивался и поддерживался в том числе немецкими цивилистами

<105>.
--------------------------------
Clausus Principle. P. 33 - 34.
Одновременно с этим императивность стандартизации вещных прав имеет свою цену.

Недостаточное количество их видов может привести к невозможности эффективно решать
различные экономические и социальные задачи.
Альтернативным сценарием развития проблемы недостаточности, с точки зрения отдельных

участников гражданского оборота, вещно-правовых конструкций выступает ситуация, когда
стороны для достижения своей цели прибегают к дорогостоящим обходным путям, в частности
сочетают между собой различные разрешенные виды вещных прав. Например, Т. Мерилл и Г.
Смит указывают на возможность реализовать не признанное правопорядком право аренды на
период войны, заключив договор долгосрочной аренды под условием прекращения в случае
окончания войны <106>.
--------------------------------
Principle. P. 35.
Нельзя утверждать, что возможность такого обхода принципа numerus clausus

свидетельствует о непродуктивности закрытого перечня вещных прав. Здесь, на наш взгляд,
проявляется идея стандартизации о том, что за свои "прихоти" должны платить сами стороны, а
не правопорядок и неопределенный круг третьих лиц.
Таким образом, при определении допустимых вещных прав правопорядок сталкивается с

необходимостью сбалансировать конфликт интересов, в основе которого, с одной стороны,
информационные издержки всех третьих лиц, с другой стороны, стоимость невозможности для
сторон наиболее эффективным способом использовать объект для достижения собственных
целей.
Уровень фрустрации сторон зависит также от вариативности и сложности комбинирования

разрешенных видов вещных прав. Для третьих лиц ограничение количества вещных прав, а
следовательно, определение просчитываемого набора возможных комбинаций вещных прав
более привлекательно и легче для оценки, чем создание под каждую прихоть сторон абсолютно
новой конструкции <107>.
--------------------------------
<107> Ibid. P. 36 - 38.
Итак, вещные права, с одной стороны, возлагают обязанность пассивного типа на всех
третьих лиц, тем самым зарождая у обладателей права стойкое чувство защищенности, что
позволяет строить планы по эксплуатации актива на долгосрочную перспективу. С другой

стороны, эта отличительная черта вещного права возлагает на неопределенное количество

обывателей информационное бремя, требующее существенных затрат <108> как со стороны
третьих лиц, так и со стороны регулирующих органов. Поэтому для минимизации издержек на
узнавание третьих лиц о правах требуется ограничение их количества оптимальным
стандартизированным набором форм.
--------------------------------
<108> Merrill T.W., Smith H.E. What Happened to Property in Law and Economics? // Yale Law
Journal. 2001. Vol. 111. Iss. 2. P. 359.
2.3.3. Теория верификации (Hansmann, Kraalcman)
Ключевыми оппонентами Томаса Мерилла и Генри Смита и их теории оптимальной

стандартизации вещных прав выступили Генри Хансман и Рейнер Кракман. Соглашаясь с
тезисом, что основной причиной для сохранения императивности регулирования вещного права
выступает проблема информированности третьих лиц, ученые акцентируют внимание на иных
реперных точках и предлагают дополнительную интерпретацию принципа numerus clausus.
В отличие от Т. Мерила и Г. Смита, которые строят свою теорию вокруг абсолютности

вещных прав, действия их "против всего мира", Г. Хансман и Р. Кракман опираются в своей
концепции на признак следования вещного права за вещью. Так, если в определении вещного
права Т. Мериллом и Г. Смитом соединяется присущая деликтному праву защита от вторжения
третьих лиц с возможностью передавать право соглашением, с акцентом на защите от
насильственного посягательства на право, то в понимании Г. Хансмана и Р. Кракмана фокус
должен быть направлен на добровольную передачу вещного права <109>.
--------------------------------
<109> Hansmann H., Kraakman R. Op. cit. P. 374, 378, 409 - 411.
Действительно, действие вещного права против всех третьих лиц не объясняет разность
подходов к степени допущения автономии воли сторон в сфере вещных прав и
обязательственных прав, поскольку "незапланированное" вмешательство третьих лиц в
договорные отношения не приветствуется <110>, как и в вещные, и зачастую приводит к
ответственности перед сторонами соглашения <111>.
--------------------------------
<110> См., например: Correa J.S.B. Op. cit. P. 42.
<111> См.: Hansmann H., Kraakman R. Op. cit. P. 410; Чупрунов А.С. Гражданско-правовая
ответственность за вмешательство третьего лица в договорные отношения // Договоры и
обязательства: сборник работ выпускников Российской школы частного права / Сост. и отв. ред.
А.В. Егоров. Т. 3. М.: РШЧП, 2019.
При этом на практике потребность углубленного изучения содержания вещного права

возникает только при желании приобрести это право, а для того, чтобы не нарушить любое
вещное право, лицу достаточно знать и понимать, что имущество и все сопутствующие права на
него принадлежат другим лицам <112>.

--------------------------------
<112> См., например: Церковников М.А. Приобретение права собственности на движимые

вещи посредством соглашения: французский и российский опыт // Вестник гражданского права.
2009. Т. 9. N 3. С. 115 (автор, рассуждая об интересах всех третьих лиц, указывает на
определенную степень лукавства такого утверждения. Если цель - не нарушить чужое право, не
посягнуть на чужую вещь, то достаточно знать, что вещь не твоя. Приобретая вещь, лицо уже
должно быть более информированным, поэтому под третьими лицами стоит понимать
конкретных приобретателей).
Получается, что основная цель принципа numerus clausus заключатся не в стандартизации

разумного количества строго определенных форм для минимизации гипотетических издержек
всех третьих лиц, а в регулировании типов вещных прав и необходимой степени их
опубличивания для упрощения лицам верификации приобретаемых ими прав. При этом способ
опубличивания может отличаться в зависимости от типа права, полезности его выделения из
права собственности и размера возможных издержек. Кроме того, ограничения перечня вещных
прав связаны в том числе с тем фактом, что зачастую затраты на проверку нетипичного права
значительно перевешивают его преимущества <113>.
--------------------------------
<113> Hansmann H., Kraakman R. Op. cit. P. 374 - 375.
Таким образом, Г. Хансман и Р. Кракман связывают допустимость появления в обороте

нового права с возможностью экономически эффективно обеспечить его публичность и
проверку.
Самой примитивной моделью верификации вещного права является апеллирование к

наличию физического владения вещью. Очевидно, что в такой системе непосессорные права
могут быть созданы только договором, естественно, без предоставления лицу, которому
передается такое право, защиты против любого третьего лица, а следовательно, такие права не
будут являться вещными в привычном понимании <114>. В целом такой способ подтверждения
права применяется к большинству движимых вещей.
--------------------------------
<114> Ibid. P. 384 - 385.
С одной стороны, при таком подходе минимальны административные издержки, невысоки

риски возникновения спорных ситуаций, так как однозначен механизм регулирования. С другой
стороны, примитивность этой системы не способна удовлетворить потребности современного
оборота и фактически ограничивает перечень возможных вещных прав одним правом
собственности, исключая ограниченные права на вещи, необходимость которых мы обосновали
ранее.
Следующая возможная модель опирается на недопустимость гибкости в структурировании

вещных прав: нельзя отступать от установленного перечня видов и менять или дополнять их
фиксированное содержание. При таком подходе практически не возникает проблем с
верификацией прав, поскольку, пока все лица знают законодательную установку, не может быть

никакой путаницы с правами, не будет испытывать проблем и суд при проверке законных
ожиданий сторон <115>. Если придерживаться строгой концепции принципа numerus clausus, то
описанная модель - ее самое яркое проявление.
--------------------------------
<115> Ibid. P. 385 - 387.
Наконец, модель верификации вещных прав, которая находит наибольший отклик у

критиков принципа numerus clausus вещных прав. Так, считается, что возможность фиксации и
опубличивания любого нового права в реестре позволит сформировать наиболее гибкую и на
первый взгляд привлекательную систему вещных прав <116>.
--------------------------------
Однако, здесь возникают, во-первых, значительные операционные усилия и затраты на

создание и ведение реестра, во-вторых, затраты третьих лиц на изучение реестра, при этом
уменьшается определенность записей.
Так, при допущении модели верификации и формирования вещных прав через реестры
возникнет проблема выбора способа ведения такого реестра, его вида и содержания. С одной
стороны, можно прописывать в реестре содержание нового права и его условия, с другой
стороны, реестр может содержать лишь указание на наличие нового права, содержание которого
будет прописано в отдельном незарегистрированном документе <117>, например договоре
купли-продажи. В обоих случаях существенно увеличатся издержки лиц на обработку
информации о праве. При втором варианте возникнет, с нашей точки зрения, практически
нерешаемая проблема предоставления доступа к документам, описывающим содержание права.
--------------------------------
<117> См.: Hansmann H., Kraakman R. Op. cit. P. 393 - 395; Fleischer H. A.a.o. S. 135 - 136.
Опираясь на совокупность норм, регулирующих вопросы, связанные с недвижимостью и

поземельными книгами, Мартин Вольф и Людвиг Райзер в своем учебнике по вещному праву
отмечают, что система поземельной книги будет функционировать надлежащим образом только
в случае ограничения законом видового количества регистрируемых вещных прав и их
содержания <118>. В доктрине в этом же контексте подчеркивается общая заинтересованность в
определенности и прозрачности поземельных книг <119>, а также выражается беспокойство об
опасности излишней нагрузки на регистрационную систему <120>. Например, Верховный суд
земли Бавария в решении 1967 г. указал, что поземельная книга не сможет выполнить свою
задачу по обеспечению безопасного, надежного и исчерпывающего информирования о
правоотношениях, возникающих относительно земельного участка, при отсутствии принципа
numerus clausus вещных прав <121>.
--------------------------------
<118> Wolff M., Raiser L. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. Bd. 3: Sachenrecht. 10. Aufl.
Tubingen: Mohr, 1957. S. 9.

<119> Eichler H. Institutionen des Sachenrechts. Berlin: Duncker & Humblot, 1954. S. 54.
<121> BayObLG NJW 1967, 1373, 1374 (цит. по: Fleischer H. A.a.o. S. 135).
Подводя итог, можно сделать вывод, что функционировать достаточно эффективно сможет
любая из описанных моделей верификации, однако встает вопрос о наиболее рентабельном
способе, с одной стороны, и всеобъемлющем - с другой. Необходимо найти оптимальный баланс
между возникающими издержками, такими как, во-первых, затраты лиц на создание вещного
права и его опубличивание, во-вторых, издержки третьих лиц на проверку и изучение права на
приобретаемый или отчуждаемый актив и, в-третьих, общие операционные затраты на
поддержание и обеспечение надлежащего функционирования системы проверки права <122>.
--------------------------------
При этом оптимальным представляется допустить возможность корректировать правила

верификации под новое вещное право, если его ценность при широком использовании будет
превышать издержки второго и третьего типа. В то же время очевидно, что правопорядок не
должен поддерживать и обеспечивать механизм проверки для вещных прав, небольшая ценность
которых сопровождается огромными издержками для третьих лиц и большими операционными
затратами. Отсюда и вытекает ограниченный список вещных прав, регламентированный
правопорядком.
Развивая теорию Г. Хансмана и Р. Кракмана, можно утверждать, что при определении

правопорядком доступных типов вещных прав принцип свободы договора на самом деле
ограничивается не так сильно, как об этом принято говорить. Во-первых, закрытый перечень
предоставляет лицам относительно широкие, в зависимости от правопорядка, возможности
смоделировать содержание определенного вещного права по "индивидуальному дизайну" <123>.
Во-вторых, на практике принцип numerus clausus не исключает возможности создавать новые
вещные права соглашением, если такие права могут быть верифицированы, например, в суде, а
их неисполнение будет способствовать последующему оппортунизму одной из сторон без
снижения операционных затрат или информационных расходов других участников рынка <124>.
В-третьих, с помощью договора или связки договоров можно создать аналог вещного права,
обладающий в том числе свойством, схожим с признаком следования, характерным для любого
признанного вещного права.
--------------------------------
<123> Достаточно спорное утверждение. Во многом жесткость регламентации именно

содержания определенного вида вещного права связана с регуляторными различиями
романо-германской и англосаксонской правовых систем. Как было указано ранее, немецкий
правопорядок и аналогичные ему строго придерживаются дихотомии принципа numerus clausus:
Typenzwang и Typenfixierung.
<124> Hansmann H., Kraakman R. Op. cit. P. 373, 382, 400, 417.

Например, Г. Хансман и Р. Кракман ввели термин "договорно-структурированное право",

согласно которому лица, создающие новое уникальное право и желающие распространить его
действие на последующих приобретателей, могут включить в свое соглашение дополнительное
условие о том, что лицо будет обязано распространить на правопреемника ряд обязанностей,
установленных договором между "создателями" права, и далее по нарастающей. Однако в этих
ситуациях правопорядок отстраняется от защиты таких прав, как вещные, все издержки на
проверку прав и их опубличивание ложатся на плечи приобретателей и создателей уникальных
вещных прав. Нарушение такого права будет защищаться инструментами обязательственного
права <125>, так как приобретатель, например, недвижимости не будет автоматически связан
договором, заключенным прежним собственником. Так, если последний не хочет распространять
свое договорное обязательство на нового собственника или забывает про это, или приобретатель
не соглашается на это условие, то новый правообладатель не может быть связан этим
обязательством и нести ответственность за его невыполнение <126>.
--------------------------------
<126> Wolf M. Marketability contra Freedom of Parties in the Law of Land Burdens // Towards a
Unified System of Land Burdens? / Ed. by S. van Erp, B. Akkermans. P. 12.
Одновременно с этим некоторые правопорядки разработали дополнительные механизмы

защиты некоторых полезных конструкций. Например, в Голландии для защиты рассмотренной
выше "обязывающей оговорки" стороны могут обратиться к нотариусам. Исполнение
дополнительного обязательства, предполагающего распространение условий основного договора
на потенциального правопреемника, будет обеспечиваться обязанностью заплатить штраф в
случае нарушения. Более того, уплата такого штрафа может обеспечиваться установлением
ипотеки на земельный участок <127>.
--------------------------------
<127> Mostert H., Verstappen L. Practical Approaches to the Numerus Clausus of Land Rights:
How Legal Professionals in South Africa and the Netherlands deal with Certainty and Flexibility in
Property Law // Modern Studies in Property Law. Vol. 8 / Ed. by W. Barr. Oxford; Portland: Hart
Publishing, 2015. P. 362.
В своей работе Г. Хансман и Р. Кракман стоят на позиции, близкой нам, согласно которой
для регулирования вещных отношений не требуется строгой конструкции принципа numerus
clausus <128>. Тот факт, что правовая система закрепляет и защищает только отдельные виды
вещных прав, обусловлен зачастую низкой выгодой от иных ограниченных вещных прав и
высокими затратами на их проверку.
--------------------------------
<128> Hansmann H., Kraakman R. Op. cit. P. 373, 417.
3. Критика принципа numerus clausus вещных прав
Убедительность сравнительно-правовой картины и множества логичных обоснований

целесообразности стандартизации вещных прав со стороны государства не освобождает нас от

необходимости критически оценить рациональность и достаточность доводов за сохранение

закрытого перечня вещных прав и обратить внимание на вполне разумные контрдоводы,
отвергающие привлекательность стандартизации и признание ее единственно верным решением
проблем.
3.1. Либертарианские возражения
Лейтмотивами либертарианской философской мысли являются идея рационального

индивида, концепция ограниченного правительства, постулирование социальной свободы и
поддержание свободного рынка <129>. В такой максиме, направленной на увеличение личной
свободы и уменьшение контроля со стороны государства, сама идея об ограничении свободы
договора и свободной воли сторон путем закрепления закрытого перечня вещных прав выглядит
абсурдно.
--------------------------------
<129> См.: Stacey W.J. The Theory and Ideas of Libertarianism // Journal of Peace Prosperity &
Freedom. 2015. Vol. 3. P. 103 - 119; Hodson J.D. Nozick, Libertarianism, and Rights // Arizona Law
Review. 1977. Vol. 19. 1. P. 212, 214 - 215.
Не отрицая существования проблем, решение которых часть юридического

сообщества делегировала принципу numerus clausus вещных прав, сторонники либертарианских
воззрений выступают за иные регулирующие механизмы.
В первую очередь многие акцентируют внимание на другом вещно-правовом принципе,

также вытекающем из абсолютного характера вещных прав, - принципе публичности <130>.
Возникают обоснованные сомнения, почему нельзя распространить давно отлаженный механизм
опубличивания прав, решающий проблему информирования третьих лиц о наличии и
содержании вещного права, на неизвестные закону субъективные права.
--------------------------------
<130> См.: Rudden B. Op. cit. P. 262; Ehrlich E. A.a.o. S. 107; Schon W. A.a.o. S. 244.
В научной литературе такая позиция находит живой отклик. Например, Ричард Эпштейн,
рассуждая о необходимости отменить существующие сервитутные ограничения, настаивает на
том, что вмешательство государства должно ограничиваться обеспечением механизма
опубличивания субъективных прав путем их регистрации с указанием на физические
характеристики объекта и на все сложные юридические аспекты регистрируемого права.
Зафиксированное в реестре право может быть любой формы, а все возможные риски и будущие
издержки должны быть спрогнозированы и отражены в цене объекта <131>. Такой же позиции
придерживался Альфред Конард, отмечая, что действительность нетипичного сервитута не
должна оспариваться до тех пор, пока гражданский оборот извещен о наличии такого права
<132>.
--------------------------------
<131> Epstein R.A. Op. cit. P. 1353 - 1354, 1357, 1360.
<132> Conard A.F. Easement Novelties // California Law Review. 1942. Vol. 30. Iss. 2. P. 125.

Таким образом, проблема информированности третьих лиц о наличии и содержании права

может быть решена путем допущения возможности регистрировать все нестандартные формы
вещных прав. До тех пор, пока лица не нарушают равные права третьих лиц, нет оснований для
ограничения свободы самовыражения субъектов правоотношений <133>.
--------------------------------
<133> См.: Epstein R.A. Op. cit. P. 1358; Stacey W. Op. cit. P. 110.
Критикуя такую точку зрения, Т. Мерилл и Г. Смит указывают на два основных спорных
момента. Во-первых, Р. Эпштейн, рассуждая о капитализации транзакционных издержек в
стоимости самой вещи, ориентируется только на лиц, инициирующих создание нового права, и
их потенциальных правопреемников <134>. С позиций же Т. Мерилла и Г. Смита наиболее
незащищенной категорией являются третьи лица, никак не связанные ни в прошлом, ни в
настоящем, ни в будущем с конкретным объектом, на который установлено уникальное вещное
право, но связанные с объектами той же категории. Информационные издержки таких лиц не
могут быть учтены в стоимости приобретаемого права и, следовательно, не будут
компенсированы им.
--------------------------------
Principle. P. 44.
Такая критика представляется необоснованной. Достаточно вспомнить поддерживаемый

нами оппозиционный взгляд Г. Хансмана и Р. Кракмана, согласно которому потребность в
изучении и анализе содержания права собственности и его обременений возникает только в
процессе приобретения актива.
Во-вторых, нагрузка регистрационной системы новыми уникальными вещными правами

приведет к значительному увеличению размера различного рода издержек. С одной стороны,
регистрация уникальных вещных прав, действительно, в сравнении с другими способами
опубличивания, является наиболее рентабельным и эффективным способом минимизации
информационных издержек третьих лиц. С другой стороны, для создания оптимальной системы,
учитывающей интересы сторон, третьих лиц и правопорядка, потребуются длительные и
подверженные ошибкам поиски без минимальной гарантии достижения успеха. Такая
контраргументация близка нам и частично соотносится с ранее рассмотренным обоснованием
принципа numerus clausus, заключающимся в предотвращении операционных затрат на
регистрацию нового права.
Кроме того, существенно увеличатся и материальные издержки третьих лиц

на обработку информации об уникальном вещном праве, которая может оказаться слишком
объемной и излишне запутанной <135>. Очевидно, что это неглижирует факт минимизации
затрат на узнавание о существовании необычного субъективного права.
--------------------------------
<135> См.: Merrill T., Smith H. Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus

Clausus Principle. P. 40 - 45; Chang Y., Smith H. Op. cit. P. 2285.
Более радикальный взгляд в рамках либертарианского движения исключает необходимость

участия государства в регулировании вещно-правовых отношений вообще. Считается, что
вмешательство государства и легализация им вещных прав не приводят к эффективному
решению проблем информационных и иных транзакционных издержек, не способны учесть все
запросы и постоянно меняющиеся потребности общества и гражданского оборота <136>.
Перспективнее отдать вопрос формирования перечня приемлемых вещных прав на откуп
"невидимой руке рынка", в результате чего стандартизация должна будет возникнуть спонтанно.
--------------------------------
<136> См.: Merrill T., Smith H. Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus
Clausus Principle. P. 45 - 51.
Предлагается рассматривать вопрос об оптимальном перечне вещных прав в контексте

экономической теории сетевого эффекта, согласно которой потребительская ценность ресурса
зависит от количества пользователей. При этом решение отдельного субъекта может привести к
сетевому эффекту как со знаком плюс, увеличивая ценность ресурса для других пользователей,
так и со знаком минус, уменьшая ценность, например, из-за переполненности <137>.
Отрицательный сетевой эффект напоминает трагедию "общин", так как субъекты получают
выгоду от разветвленной сети, ставшей возможной благодаря участию других, или несут
издержки от неучастия других.
--------------------------------
<137> См.: Eralp E., Nizam E. Private Legal Systems and the Advantage of Network Effects //
GSI Articletter. 2018. Vol. 18. P. 105 - 114; Kolasky W.J. Network Effects: A Contrarian View //
George Mason Law Review. 1998. Vol. 7. Iss. 3. P. 577 - 598; Farrell J., Saloner G. Standardization,
Compatibility, and Innovation // RAND Journal of Economics. 1985. Vol. 16. Iss. 1. P. 70 - 71.
По правде говоря, идея сетевого эффекта не была прямо применена к концепции закрытого
перечня вещных прав. Однако она обсуждалась, например, в рамках стандартизации видов
юридических лиц и договоров, демонстрируя, что наиболее распространенными являются те
виды корпораций и типы договоров, в рамках которых субъекты экономической деятельности
пытаются максимизировать рыночную привлекательность <138>. Можно предположить, что с
течением времени экономически нерентабельные виды юридических лиц и договорных
конструкций должны самоустраниться из оборота.
--------------------------------
<138> См.: Klausner M. Corporations, Corporate Law, and Networks of Contracts // Virginia Law
Review. 1995. Vol. 81. Iss. 3. P. 757 - 852.
Применяя по аналогии теорию "сетевого эффекта" к закрытому перечню вещных прав,

можно сделать вывод, что правопорядку бессмысленно ограничивать доступные виды вещных
прав законом, так как лица, опираясь на эффективность разветвленной сети, будут выбирать
наиболее популярные, тем самым стандартизированные формы <139>.
--------------------------------

Таким образом, вмешательство государства будет либо излишне, либо вовсе нежелательно,
так как не способно оперативно оценивать и вводить в гражданский оборот наиболее
эффективные и востребованные виды вещных прав.
Однако стоит согласиться с Т. Мериллом и Г. Смитом, что закрытый перечень вещных прав
существует не для гарантии участия наибольшего количества субъектов в определенной сети с
целью генерации положительных экстерналий для других участников, а для контроля за
появлением отрицательных экстерналий, которые, как мы ранее выяснили, неизбежно будут
возникать при создании нетипичного вещного права.
Кроме того, велика вероятность, что даже при наличии значительного сетевого эффекта,
благодаря которому большинство субъектов отношений будут придерживаться стандартных
форм, все равно придется нести существенные транзакционные издержки на анализ нового
вещного права, возникшего за рамками сети <140>.
--------------------------------
Таким образом, принцип numerus clausus вещных прав направлен не на повышение

ценности субъективных прав, а на предотвращение издержек третьих лиц, не связанных с этим
правом.
Наконец, в качестве альтернативного способа стандартизации вещных прав, при

исключении государства из цепочки конструирования системы вещных отношений, предлагается
создать сеть частных организаций, которые смогут оперативнее, чем государственные
структуры, реагировать за изменяющиеся реалии, вводя в оборот или исключая из него вещные
права, в итоге формируя перечень наиболее релевантных для гражданского оборота вещных прав
<141>.
--------------------------------
<141> Ibid. P. 49 - 51.
С нашей точки зрения, это сомнительная альтернатива. Во-первых, нет гарантий, что
сформированный частным образом закрытый перечень вещных прав будет компетентнее
перечня, сформировавшегося исторически и закрепившегося на уровне законов и судебной
практики. Во-вторых, возникнут сложности с легитимацией и оценкой разумности решений
частных организаций о признании того или иного права вещным. В-третьих, релевантен
приведенный Т. Мериллом и Г. Смитом аргумент, что создание новой системы стандартизации и
опубличивания прав существенно дороже, чем модернизация существующей. Наконец,
государству проще и дешевле обеспечить механизм стандартизации просто в силу того, что оно
является основным правоприменителем <142>.
--------------------------------

<142> Ibid. P. 51.
Подводя итог, отметим, что стандартизация видов вещных прав "невидимой рукой рынка" и
их стандартизация законом преследуют разные цели. Первая, скорее всего, действительно
сформирует перечень наиболее рентабельных вещно-правовых конструкций. Однако
представляется, что она работает и в рамках установленного государством закрытого перечня
вещных прав, но с меньшей эффективностью. Вторая направлена на обеспечение оптимального
учета интересов, на достижение баланса транзакционных издержек разных групп субъектов и на
защиту от неразумного поведения отдельных их представителей.
3.2. Numerus apertus
Подавляющее большинство правовых систем возвели на пьедестал принцип numerus

clausus. Параллельно постулируется существование правовых систем, придерживающихся
диаметрально противоположного принципа - numerus apertus, согласно которому свобода воли
субъектов гражданских правоотношений не ограничивается очерченными законом рамками.
Наличие последних выступает, на первый взгляд, бесспорным "осязаемым" аргументом в

пользу возможности отказаться от излишней императивности вещного права при сохранении
эффективности его функционирования.
Традиционно считается, что на законодательном уровне принцип numerus apertus вещных

прав закреплен в Испании <143>. Например, в решении от 2 ноября 2009 г. Главное управление
реестрами и нотариусами (далее - DGRN) подчеркнуло, что на сегодняшний день практически
единогласно признается регламентация в праве Испании открытого перечня вещных прав: лица
свободны как в создании полностью новых прав, так и в комбинировании существующих при
условии их соответствия характерным чертам вещного права <144>.
--------------------------------
<143> Correa J.S.B. Op. cit. P. 34.
<144> Resolucion DGRN de 2 de noviembre de 2009 // BOE. 03.12.2009. No. 291. P. 103050 -
103053 (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2009-19392).
Свою позицию DGRN подтвердило в решении от 8 июля 2011 г., указав, что в соответствии
со ст. 2 Закона "Об ипотеке" и ст. 7 Ипотечного регламента не существует препятствий для
генерации нового вещного права <145>.
--------------------------------
<145> Resolucion DGRN de 8 de junio de 2011 // BOE. 01.07.2011. No. 156. P. 70103 - 70125
(https://www.boe.es/boe/dias/2011/07/01/pdfs/BOE-A-2011-11318.pdf).
Так, согласно ст. 2 Закона "Об ипотеке" в реестр вносятся записи об узуфрукте, узусе, праве
проживания, эмфитевзисе, ипотеке, сервитутах и любых иных вещных правах <146>. Еще более
убедительной является ст. 7 Ипотечного регламента, которая разъясняет, что в реестр должны
вноситься не только вещные права, упомянутые в ст. 2 Ипотечного закона, но и
непоименованные права, относящиеся к праву той же природы <147>.

--------------------------------
<146> Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redaccion oficial de la Ley
Hipotecaria // BOE. 27.02.1946. No. 58 (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1946-2453).
<147> Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario // BOE.
16.04.1947. No. 106 (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1947-3843).
Несмотря на то что указанные статьи допускают регистрацию непоименованного права, в

испанской доктрине ведется оживленная дискуссия о правильности толкования законодательства
в пользу принципа numerus apertus.
Защищая закрытую систему вещных прав, Федерико Пут Пэнья отмечает, что при
формальном закреплении в Законе "Об ипотеке" открытого перечня вещных прав реальная
практика следует принципу numerus clausus, не признавая никаких нетипичных прав. Более того,
он цитирует Рамона Марию Рока Састре, который указывал, что Закон "Об ипотеке" неправильно
толкуют и на самом деле он закрепляет закрытый перечень вещных прав <148>. Отмечается, что
словосочетание "любые иные вещные права" относится к давно признанным правопорядком
вещным правам, но по тем или иным причинам, не упомянутым в ст. 2 Закона "Об ипотеке", как,
например, антихрез <149>. Такая неопределенность схожа с положением дел, существующим на
сегодняшний момент в российских законодательстве и судебной практике, когда, несмотря на
формально открытый перечень, закрепленный в ст. 216 ГК РФ, правопорядок придерживается
принципа numerus clausus.
--------------------------------
<148> Pena F.P. Tratado de Derecho Civil Espanol. Madrid: Revista de Derecho Privado. 1974.
Vol. III. P. 214 (см.: Figueroa Cercedo S.M. Es eficiente tener un Sistema de Derechos Reales
"Numerus Clausus"? P. 38 // http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/20.500.12404/1137).
<149> Ruiz Roig M.F. Numerus apertus y numerus clausus en la doctrina de la Direccion general
de los Registros y del Notariado. P. 8 //
https://dspace.uib.es/xmlui/bitstream/handle/11201/549/RUIZ%20ROIG%20Ma%20FRANCI
SCA.pdf?sequence=1&isAllowed=y.
Ссылка на Ипотечный регламент, с нашей точки зрения, в принципе иррелевантна для

констатации действия принципа numerus apertus, так как это лишь технический документ,
который регламентирует процедуру регистрации недвижимости.
Подчеркнем, что как бы мы ни трактовали Закон "Об ипотеке" и Ипотечный регламент - в

пользу открытого или закрытого перечня, на практике одной автономии воли сторон
недостаточно для регистрации и, соответственно, признания нетипичного права. Так, DGRN
издало множество инструкций, регламентирующих требования к регистрируемому вещному
праву.
Во-первых, право должно отвечать основным вещно-правовым характеристикам, таким как

абсолютность и непосредственность господства лица над вещью <150>. Во-вторых, оно не
должно противоречить публичному (экономическому) порядку <151>. В-третьих, необходимо
предоставить адекватное описание обременяемого объекта и содержания права, подтвердив

следование принципу специализации <152>. В доктрине сформулировано еще одно

дополнительное требование: необходимо наличие определенной социально-экономической цели,
которая оправдывает создание нового права <153>.
--------------------------------
<150> Resolucion DGRN de 4 de mayo de 2009 // BOE. 30.05.2009. No. 131. P. 45441 - 45443
(https://boe.es/buscar/doc.php?id=B0E-A-2009-8990).
<151> Resolucion DGRN de 4 de enero de 1927 (см.: Ruiz Roig M.F. Op. cit. P. 10).
<152> Resolucion DGRN de 1 de septiembre de 1998 (см.: Ruiz Roig M.F. Op. cit. P. 10).
<153> Goni R. Examen de la evolucion jurisprudencial y doctrinal hacia la admision de un

numerus apertus en los derechos reales y su estrecha relacion con el principio de especialidad" // Revista
Critica de Derecho Inmobiliario. 2006. Num. 693. P. 311 - 315.
Таким образом, стоит констатировать, что испанский правопорядок не ограничивает

автономию воли сторон на создание нового права до тех пор, пока оно соответствует
определенным в законе критериям и вписывается в пределы, установленные DGRN, кроме того, в
действительности не было признано ни одного нового вещного права <154>. С нашей точки
зрения, описанная правовая система занимает промежуточное положение между
последователями, с одной стороны, принципа numerus apertus, с другой - принципа numerus
clausus, так как явно прослеживается применение правопорядком жестких ограничительных
механизмов.
--------------------------------
<154> Akkermans B. Op. cit. P. 473.
Гипотеза о том, что правовые системы, условно относимые к сторонникам принципа

numerus apertus, ограничивают автономию воли сторон на создание новых вещных прав не
намного слабее, чем в правовых системах, придерживающихся принципа numerus clausus вещных
прав, тем самым ставя под сомнение наличие правопорядков первого типа, подтверждается
реалиями Южной Африки.
Южноафриканское законодательство закрепляет незначительный набор типичных вещных

прав, заимствованный из римского права, оставляя возможность субъектам гражданских
правоотношений расширить перечень допустимых вещных прав. Особая роль в признании
нетипичного права вещным и допуске его в гражданский оборот, как и в Испании, отведена
регистрирующему органу <155>.
--------------------------------
<155> Mostert H., Verstappen L. Op. cit. P. 351 - 373.
В практике возник запрос на необходимость сформулировать критерий квалификации права

как вещного. В итоге был выработан универсальный тест, который включает в себя два
элемента: субъективный и объективный. Во-первых, для того чтобы право могло быть
зарегистрировано, стороны должны иметь намерение связать не только себя, но и своих

правопреемников, во-вторых, характер права должен быть таким, чтобы его регистрация
приводила к вычитанию части правомочий из права собственности на обремененный объект
(subtraction from the dominium test) <156>.
--------------------------------
<156> Erlax Properties (Pty) Ltd. v. Registrar of Deeds (1992) (1) S.A. 879 (A).
Однако дальнейшая практика показала, что тест не универсален и, с одной стороны, во

многих оправданных случаях не позволяет наделить право вещным характером, с другой -
наоборот, наделяет вещным характером право, которое по своей природе является личным
<157>.
--------------------------------
<157> См.: Akkermans B. Op. cit. P. 475 - 482.
Кроме того, в Южной Африке не наблюдается значительного увеличения числа форм

собственности из-за постулирования принципа numerus apertus вещных прав <158>.
--------------------------------
<158> Chang Y., Smith H. Op. cit. P. 2289 - 2292.
Таким образом, южноафриканский правопорядок, как и испанский, по нашему мнению,

стоит на промежуточный позиции между признанием принципа numerus apertus вещных прав и
принципа numerus clausus, так как реальная практика требует соблюдения достаточно строгих
требований для создания новых видов вещных прав.
3.3. Отход от "абсолютности" принципа numerus clausus
Несмотря на то что ранее мы старались показать несостоятельность критики и

обоснованность вмешательства правопорядка в регулирование вопроса перечня допустимых и
приемлемых вещных прав, было бы лукавством не признать, что с момента популяризации
принципа numerus clausus в XIX в. отчасти изменились способы использования недвижимости,
так как рост населения и урбанизация еще больше обострили проблему того, что земля является
чрезмерно ограниченным ресурсом. Поэтому повышается потребность в более эффективных
способах землепользования, новых правовых конструкциях и механизмах. Кроме того,
научно-технический прогресс и экономические факторы привели к появлению новых активов,
которые должны учитываться и регулироваться правопорядком с точки зрения их содержания и
способов обращения на рынке.
Все это поднимает фундаментальный вопрос об эффективности и способности правовой

системы подстраиваться под меняющиеся реалии.
Дуглас Норт, определяя эффективность через минимизацию издержек производства и

транзакционных издержек, параллельно предложил концепцию адаптивной эффективности,
согласно которой должна оцениваться способность общества приспосабливаться к различного
рода потрясениям и решать постоянно возникающие новые проблемы, должна анализироваться
готовность к приобретению знаний, к стимулированию инноваций, к риску и творческой

деятельности, к разрешению проблем, мешающих развитию общества в перспективе <159>.
--------------------------------
<159> North D. Institutions, Institutional Change and Economic Performance. New York:
Cambridge University Press, 1990. P. 80.
Строгое следование принципу numerus clausus позволяет законодателю реагировать на

социально-экономические изменения только через реформирование правовой базы. Очевидно,
что эффективность такого способа близка к нулю, так как, во-первых, законодатели обычно
далеки от "авангарда" событий, во-вторых, создание новых правовых конструкций на
законодательном уровне - это сложный, долгий и многоэтапный процесс. Обозначенные
причины не позволяют законодательной власти оперативно реагировать на меняющиеся и
растущие потребности социума.
В сложившихся реалиях абсолютность и нерушимость постулата невозможности дополнить

перечень вещных прав новой конструкцией стали опровергаться в первую очередь практикой
судов.
В немецком праве ярким примером "неабсолютности" принципа numerus clausus стало

право ожидания (Anwartschaftsrecht), которое заключается в предоставлении управомоченному
лицу владения, пользования с момента передачи вещи и частичного распоряжения вещью, а при
наступлении определенных условий возможности приобрести право собственности <160>.
Долгое время велась борьба за признание этого права частью немецкого правопорядка. Несмотря
на все доктринальные сложности, немецкие суды посчитали, что экономические потребности
имущественного оборота должны преобладать и признали право. Борьба немецких судов за это
право в свете существования доктрины numerus clausus видна в итоговом определении права
ожидания: "wesensgleiches Minus" <161>, т.е., по сути, право ожидания - это то же самое, что
право собственности, только немного уже.
--------------------------------
<160> Westermann H.P., Eickmann D., Gursky K.H. A.a.o. S. 30; Емелькина И.А. Вещные
"ожидаемые права" в гражданском праве России и зарубежных стран // Вестник гражданского
права. 2010. Т. 10. N 6. С. 37.
<161> См.: The Oxford Handbook of Comparative Law / Ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. P.
1054; Akkermans B. Op. cit. P. 214.
В судебной практике развитие получил институт фидуциарной собственности - права

собственности, ограниченного договором (Treuhandeigentum) <162>, тем самым было
санкционировано вещное право, также находящееся за рамками буквы закона.
--------------------------------
<162> Schreiber K. A.a.o. S. 275.
Кассационный суд Франции в революционном Постановлении по делу Caquelard v. Lemoine

тоже отошел от незыблемости принципа numerus clausus, отметив, что наличие установленного
законом перечня не исключает возможности различных модификаций, которые может принимать

вещное право <163>. Именно это решение в дальнейшем способствовало распространению

ошибочного, с нашей точки зрения, мнения о приверженности французского правопорядка
принципу numerus apertus <164>. Даже тот факт, что в дальнейшем Кассационный суд Франции
дополнил перечень вещных прав еще и суперфицием <165>, эмфитевзисом <166>, правом
удержания <167> и рядом других прав, не свидетельствует о предоставлении субъектам
гражданских правоотношений безграничной свободы на облечение любых намерений в
вещно-правовую оболочку <168>. Ограничение права сторон на установление не
предусмотренных законом вещных прав не означает запрет на развитие вещного права.
--------------------------------
<163> Кассационный суд признал ситуацию совместного владения, когда один человек
имел право на использование деревьев, а другой - на использование растений на одной и той же
земле, тем самым дробя право собственности способом, не признаваемым системой ФГК (см.:
Fusaro A. Op. cit. P. 311 - 312; Akkermans B. Op. cit. P. 163 - 164).
<164> Ким С.Г. Юридическое разделение недвижимости: исследование институтов

Франции и России // Актуальные проблемы российского права. 2018. N 3(88). С. 183; Akkermans
B. Op. cit. P. 163.
<165> Cass. Civ. 16 December 1873, S. 1874, I, 457 (см.: Akkermans B. Op. cit. P. 164).
<166> Cass. Civ. 24 August 1857, DP 1857, I, p. 326 (см.: Akkermans B. Op. cit. P. 164).
<167> Cass. Civ. 1er, 7 January 1992, RTD civ. 1992.586, JPC 1992.I.3583 (см.: Akkermans B.
Op. cit. P. 164).
<168> Суды неоднократно отклоняли признание новых "вещных" прав после дела Caquelard
v. Lemoine (см.: Fusaro A. Op. cit. P. 312).
Ригидность принципа numerus clausus была поставлена под сомнение и Верховным судом
Польши, который признал право на парковочное место в многоэтажном паркинге в качестве
ограниченного вещного права <169>.
--------------------------------
<169> Ossowska M. Op. cit. P. 220.
В некоторых правопорядках огромную роль в признании новых вещных прав сыграли

сложившиеся, но не зафиксированные на законодательном уровне правила поведения - обычаи. В
Южной Корее суды, опираясь на Гражданский кодекс, признали несколько новых видов вещных
прав, сгенерированных обычаем, например право застройки, "суперфиций" для захоронений
<170> и траст <171>. В Японии, опираясь на сложившиеся модели поведения, суды признали
право на использование термальных источников и право фидуциарной собственности <172>.
--------------------------------
<170> Kim M.S.H. In the Name of Custom, Culture, and the Constitution: Korean Customary Law
in Flux // Texas International Law Journal. 2012. Vol. 48. Iss. 3. P. 383 - 389.

<171> Chang Y., Smith H. Op. cit. P. 2301 - 2302.
<172> Ibidem.
Примечателен опыт Нидерландов. В голландской доктрине предпочтение отдается

законодательному изменению и дополнению перечня вещных прав. Так, Тейн Струйкен считает,
что принятие взвешенного решения, учитывающего интересы всех потенциально
заинтересованных сторон, возможно только законодательным путем. Кроме того, автор
указывает, что только так может быть достигнут оптимальный уровень определенности, так как
закон обнародуется, тем самым обеспечит презумпцию знания всех о новом праве <173>.
--------------------------------
<173> Struycken T. a.w. P. 765.
Например, Верховный суд (Hoge Raad) в противоречие старому Гражданскому кодексу в

1929 г. признал, что движимое имущество и права требования могут быть переданы в банк в
качестве обеспечения, тем самым допустил в оборот непосессорный залог движимости и прав
требований. Однако общее правило не было сформулировано, суды в каждом деле заново
обсуждали и решали вопрос о признании такого права <174>. Непосессорный залог был признан
голландским правопорядком только тогда, когда в переходных положениях к новому ГК такая
обеспечительная передача была законодательно признана новым видом залога <175>.
--------------------------------
<174> HR 25 January 1929, NJ 1929, 616 (Brewery case); HR 21 June 1929, NJ 1929, 1096 (Car
case).
<175> Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (Transitory Law New Civil Code). Art. 86 //
https://wetten.overheid.nl/BWBR0002565/2020-01-01.
Таким образом, проведенный анализ показывает, что правопорядки готовы признавать

гибкость принципа numerus clausus вещных прав. Если потребность в изменениях становится
насущной проблемой, то суды заполняют пробелы, оставленные законодателем или появившиеся
в связи с изменениями в окружающей действительности.
На наш взгляд, спонтанно сформировавшаяся модель регулирования перечня вещных прав,

при которой суды его корректируют при невозможности и неэффективности моментальной
реакции законодателя, заслуживает поддержки и дальнейшего развития. С точки зрения научной
классификации такую модель можно описать как quasi numerus clausus <176> вещных прав или
как мягкую форму numerus clausus.
--------------------------------
<176> van Erp S. Op. cit.
4. Резюме
Принцип numerus clausus вещных прав - поразительный остов вещного права, за емкой

формулировкой которого скрывается многоаспектная семантическая модель.
Для того чтобы понять причины аксиоматичности принципа numerus clausus и стойкой
тенденции в необходимости развивать вещные отношения в его парадигме, необходимо
рассматривать в одной системе координат правовые, философские и экономические
обоснования. Тогда контрдоводы на каждый отдельный аргумент начинают казаться
несущественными, так как становится очевидным, что невозможно предусмотреть иной
универсальный механизм, который разрешал бы такое количество проблем с минимальными
неудобствами.
Вместе с тем, с нашей точки зрения, необходимо постепенно избавляться от опасений

возвращения к феодальному режиму собственности и ослаблять жесткие рамки принципа
numerus clausus, так как при современном развитии права, экономики и социума в целом,
огромной скорости изменения окружающей действительности, появлении новых объектов и
необходимости их регулирования больше недопустима максимальная стандартизация вещных
прав только в законе без механизмов оперативного реагирования на запросы общества и
допущения в экономический оборот нового вещного права в обход законодательной процедуры.
Оценивая реальную картину регулирования системы вещных прав на сегодняшний день,

можно утверждать, что все правопорядки стремятся к некой усредненной константе. В одних -
являющихся сторонниками принципа numerus clausus - установлен запрет на создание
непоименованного вещного права волей сторон, но суды, реагируя на изменения в окружающей
действительности, допускают в оборот вещные права, не регламентированные в законе или не
сформулированные в устоявшемся прецедентном регулировании. В других - являющихся
сторонниками принципа numerus apertus - разрешается создание новых прав субъектами
гражданских правоотношений, но на практике регистрирующие органы и суды устанавливают
серьезные пропускные барьеры.
Необходимо признать этот факт и в дальнейшем развивать вещные отношения и их

регулирование с учетом этих объективных реалий. В перспективе, пока еще очень далекой и
призрачной, будет правильнее воспринимать принцип numerus clausus не как запрет на создание
непоименованных вещных прав, а как регламентацию прав, эффективность которых с точки
зрения правопорядка побуждает упростить процесс их создания, проверки и защиты.
References
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1 [Braginsky M.I., Vitryansky V.V.
Contract Law. Book 1] (in Russian). 3rd ed. Moscow: Statut, 2001.
Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность [Venediktov A.V. State

Socialist Ownership] (in Russian). Moscow; Leningrad: Publishing House of the USSR Academy of
Sciences, 1948.
Гегель Г.В.Ф. Философия права [Hegel G.V.F. Philosophy of Law] (in Russian). Moscow:
Mysl, 1990.
Дернбург Г. Пандекты: В 3 т. Т. 1. Ч. 2: Вещное право / Под ред. А.Ф. Мейндорфа [Dernburg

G. Pandects. In 3 vols. Vol. 1. Part 2: Property Law / Ed. by A.F. Meindorf] (in Russian). St.
Petersburg: s.n., 1905.

Емелькина И.А. Вещные "ожидаемые права" в гражданском праве России и зарубежных

стран [Emelkina I.A. Property "Expected Rights" in Civil Law of Russia and Foreign Countries] (in
Russian) // Civil Law Review. 2010. Vol. 10. No. 6.
Кант И. Метафизика нравов. Учения о праве. Часть вторая [Kant I. Metaphysics of Morals.
The Doctrine of Law. Part 2] (in Russian) //
https://www.civisbook.ru/files/File/Kant_Metaphisika_2.pdf.
Ким С.Г. Юридическое разделение недвижимости: исследование институтов Франции и

России [Kim S.G. Legal Separation of Real Estate: Researching of Institutes of France and Russia] (in
Russian) // Actual Problems of Russian Law. 2018. No. 3(88).
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации [The Concept of

Development of Civil Legislation of the Russian Federation] (in Russian). Moscow: Statut, 2009.
Махиня Е.А. Принцип закрытого перечня (numerus clause) вещных прав и его реализация в
современном законодательстве и правоприменительной деятельности [Makhinya E.A. The
Principle of a Closed List (Numerus Clause) of Property Rights and Its Implementation in the Modern
Legislation and Law Enforcement] (in Russian) // Perm University Review. Legal Sciences. 2015. No.
4(30).
Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права [Muromtsev S.A. Essays on the
General Theory of Civil Law] (in Russian) / Муромцев С.А. Избранные труды по римскому и
гражданскому праву [Muromtsev S.A. Selected Works on Roman and Civil Law]. Moscow: Statut,
2004.
Покровский И.А. История римского права [Pokrovsky I.A. History of Roman Law] (in
Russian). St. Petersburg: Letnii Sad, 1999.
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права [Pokrovsky I.A. The Main
Problems of Civil Law] (in Russian). St. Petersburg: Law, 1917.
Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В.
Чубаров [Ownership. Actual Problems / Ed. by V.N. Litovkin, E.A. Sukhanov, V.V. Chubarov] (in
Russian). Moscow: Statut, 2008.
Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права. Т. 1 [Savigny F.C. von. System of
Modern Roman Law. Vol. 1] (in Russian). Moscow: Statut, 2011.
Синицын С.А. Закрытый перечень абсолютных прав в законодательстве и доктрине

некоторых государств континентальной Европы [Sinitsyn S.A. Closed List of Absolute Rights in the
Legislation and Doctrine of Some Continental European Countries] (in Russian) // Journal of Foreign
Law and Comparative Law. 2014. No. 2.
Суханов Е.А. Вещное право: научно-познавательный очерк [Sukhanov E.A. Property Law: A
Scientific and Educational Essay] (in Russian). Moscow: Statut, 2017.
Суханов Е.А. О понятии и видах вещных прав в российском гражданском праве [Sukhanov
E.A. On the Concept and Types of Property Rights in the Russian Civil Law] (in Russian) // Journal of
Russian Law. 2006. No. 12.

Третьяков С.В. Юридическое господство над объектом как догматическая конструкция

континентальной цивилистики [Tretyakov S.V. Legal Dominance over an Object as a Dogmatic
Construction of Continental Civil Law] (in Russian) // Гражданское право: современные проблемы
науки, законодательства, практики: Сборник статей к юбилею Е.А. Суханова [Civil Law: Modern
Problems of Science, Legislation, Practice: Collection of Articles for the Anniversary of E.A.
Sukhanov], Moscow: Statut, 2018.
Церковников М.А. Приобретение права собственности на движимые вещи посредством

соглашения: французский и российский опыт [Tserkovnikov M.A. Acquisition of Ownership of
Movable Property through an Agreement: French and Russian Experience] (in Russian) // Civil Law
Review. 2009. Vol. 9. No. 3.
Чупрунов А.С. Гражданско-правовая ответственность за вмешательство третьего лица в

договорные отношения [Chuprunov A.S. Civil Liability for Interference by a Third Party in a
Contractual Relationship] (in Russian) // Договоры и обязательства: Сборник работ выпускников
Российской школы частного права / Сост. и отв. ред. А.В. Егоров. Т. 3 [Agreements and
Obligations: Collection of Works by Graduates of the Russian School of Private Law / Ed. by A.V.
Egorov. Vol. 3]. Moscow: RSPL, 2019.
Шабас В.М. Теоретическая модель собственности в американской юриспруденции: очерк

одной метафоры [Shabas V.M. A Theoretical Model of Property in American Jurisprudence: An
Outline of a Metaphor] (in Russian) // Civil Law Review. 2014. Vol. 14. No. 2.
Шеллинг Ф.В.Й. Сочинения: В 2 т. Т. 2. [Schelling F.W.Y. Works: In 2 vol. Vol. 2] (in

Russian). Moscow: Mysl, 1987.
Akkermans B. The New Dutch Civil Code: The Borderline Between Property and Contract //
Towards a Unified System of Land Burdens? / Ed. by S. van Erp, B. Akkermans. Antwerpen; Oxford:
Intersentia, 2006.
Akkermans B. The Principle of Numerus Clausus in European Property Law. Antwerpen:

Intersentia, 2008.
Alexander G.S., Penalver E.M. An Introduction to Property Theory. Cambridge: Cambridge

University Press, 2012.
Austin J. Lectures on Jurisprudence / Ed. by R. Campbell. 5th ed. London. J. Murray, 1885. Vol. II.
Avenarius M. "Neque id sine magna Servii laude", Historisierung der Rechtswissenschaft und
Genese von System und Methode bei Donellus // Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis / Revue d'Histoire
du Droit / The Legal History Review. 2006. Vol. 74. No. 1 - 2.
Bromley D.W. Property Rights: Locke, Kant, Peirce and the Logic of Volitional Pragmatism //
Private Property in the 21st Century: The Future of an American Ideal. Northampton: Edward Elgar,
2004.
Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. Wien; New York: Springer, 1996.
Chang Y., Smith H. The Numerus Clausus Principle, Property Customs, and the Emergency of
New Property Forms // Iowa Law Review. 2014. Vol. 100. Iss. 6.

Conard A.F. Easement Novelties // California Law Review. 1942. Vol. 30. Iss. 2.
Corbin A.L. Legal Analysis and Terminology // Yale Law Journal. 1919. Vol. 29.
Correa J.S.B. Autonomia de la Voluntad y Derechos Reales: an lisis de los sistemas del numerus
apertus y numerus clausus // USFQ Law Review. 2017. Vol. 4. Iss. 1.
Ehrlich E. Das zwingende und nichtzwingende Recht im Burgerlichen Gesetzbuch fur das
Deutsche Reich. Jena: G. Fischer, 1899.
Eichler H. Institutionen des Sachenrechts. Berlin: Duncker & Humblot, 1954.
Epstein R.A. Notice and Freedom of Contract in the Law of Servitudes // Southern California Law
Review. 1981. Vol. 55.
Eralp E., Nizam E. Private Legal Systems and the Advantage of Network Effects // GSI Articletter.
2018. Vol. 18.
Farrell J., Saloner G. Standardization, Compatibility, and Innovation // RAND Journal of

Economics. 1985. Vol. 16. Iss. 1.
Figueroa Cercedo S.M. Es eficiente tener un Sistema de Derechos Reales "Numerus Clausus"? //
http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/20.500.12404/1137.
Fleischer H. Der Numerus Clausus der Sachenrechte im Spiegel der Rechtso konomie //
Internationalisierung des Rechts und seine okonomische Analyse: Festschrift fur Hans-Bernd Schafer
zum 65. Geburtstag / Hrsg. von T. Eger, J. Bigus, C. Ott, G. von Wangenheim. Wiesbaden: Gabler,
2008.
Fuller J.T. Eigenstandiges Sachenrecht? Tubingen: Mohr Siebeck, 2006.
Fusaro A. he Numerus Clausus of Property Rights // Modern Studies in Property Law. Vol. 1 / Ed.
by E. Cooke. Oxford: Hart Publishing, 2001.
Goni R. Examen de la evolucion jurisprudencial y doctrinal hacia la admision de un numerus

apertus en los derechos reales y su estrecha relacion con el principio de especialidad" // Revista Critica
de Derecho Inmobiliario. 2006. Num. 693.
Gordley J. The Common Law in the Twentieth Century: Some Unfinished Business // California
Law Review. 2000. Vol. 88. Iss. 6.
Hansmann H., Kraakman R. Property, Contract, and Verification: The Numerus Clausus Problem
and the Divisibility of Rights // Journal of Legal Studies. 2002. Vol. 31. Iss. 2.
Hardin G. The Tragedy of the Commons // Science. 1968. Vol. 162. Iss. 3859.
Heller M.A. The Boundaries of Private Property// Yale Law Journal. 1999. Vol. 108. Iss. 6.
Heller M.A. The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets //
Harvard Law Review. 1998. Vol. 111. Iss. 3.

Hodson J.D. Nozick, Libertarianism, and Rights // Arizona Law Review. 1977. Vol. 19. Iss. 1.
Hohfeld W.N. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning // Yale Law
Journal. 1917. Vol. 26.
Honore A.M. Rights of Exclusion and Immunities Against Divesting // Tulane Law Review. 1959.
Vol. 34.
Kim M.S.H. In the Name of Custom, Culture, and the Constitution: Korean Customary Law in
Flux // Texas International Law Journal. 2012. Vol. 48. Iss. 3.
Klausner M. Corporations, Corporate Law, and Networks of Contracts // Virginia Law Review.
1995. Vol. 81. Iss. 3.
Kolasky W.J. Network Effects: A Contrarian View // George Mason Law Review. 1998. Vol. 7.
Iss. 3.
Kramer M.H. Rights Without Trimmings // A Debate Over Rights: Philosophical Enquiries / Ed.
by M.H. Kramer, N.E. Simmonds, H. Steiner. Oxford: Oxford University Press, 2002.
Merrill T.W., Smith H.E. Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus
Principle // Yale Law Journal. 2001. Vol. 111. Iss. 1.
Merrill T.W., Smith H.E. What Happened to Property in Law and Economics? // Yale Law
Journal. 2001. Vol. 111. Iss. 2.
Michelman F.I. Ethics, Economics, and the Law of Property // Tulsa Law Review. 2003. Vol. 39.
Mostert H., Verstappen L. Practical Approaches to the Numerus Clausus of Land Rights: How
Legal Professionals in South Africa and the Netherlands deal with Certainty and Flexibility in Property
Law // Modern Studies in Property Law. Vol. 8 / Ed. by W. Barr. Oxford; Portland: Hart Publishing,
2015.
Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. Berlin: J.
Guttentag, 1888. Bd. III.
North D. Institutions, Institutional Change and Economic Performance. New York: Cambridge
University Press, 1990.
Ossowska M. The Numerus Clausus Issue in Property Law - European Private Law and the Polish
Perspective // Studia Iuridica. 2019. Vol. 82.
Paal K. The Numerus Clausus Principle and the Type Restriction - Influence and Expression of
These Principles Demonstrated in the Area of Common Ownership and Servitudes // Juridica
International. Law Review. University of Tartu. 2012. Vol. XIX.
Palandt O., Danckelmann B., Bassenge P. Burgerliches Gesetzbuch. Munchen: C.H. Beck, 1967.
Parisi F. The Fall and Rise of Functional Property. George Mason Law & Economics Research
Paper No. 05 - 38 (2005).

Perera A.S. A Comparative Study of Selected Aspects of Law of Servitudes in Scotland, South
Africa and Sri Lanka. Dis. University of Aberdeen, 2010.
Robilant A.D. Property and Democratic Deliberation: The Numerus Clausus Principle and
Democratic Experimentalism in Property Law // American Journal of Comparative Law. 2014. Vol. 62.
Iss. 2.
Rudden B. Economic Theory v. Property Law: The Numerus Clausus Problem // Oxford Essays in
Jurisprudence. Third Series / Ed. by J. Eekelaar, J. Bell. Oxford: Clarendon Press, 1987.
Ruiz Roig M.F. Numerus apertus y numerus clausus en la doctrina de la Direccion general de los
Registros y del Notariado //
https://dspace.uib.es/xmlui/bitstream/handle/11201/549/RUIZ%20ROIG%20Ma%20FRANCI
SCA.pd?sequence=1&isAllowed=y.
Schon W. Der Niessbrauch an Sachen: Gesetzliche Struktur und rechtsgeschaftliche Gestaltung.

Koln: O. Schmidt, 1992.
Schreiber K. Die Grundprinzipien des Sachenrechts // JURA - Juristische Ausbildung. 2010. Bd.
32. H. 4.
Schultz F. Principles of Roman Law. Oxford: Clarendon Press, 1936.
Schulz N., Parisi F., Depoorter B. Fragmentation in Property: Towards a General Model // Journal
of Institutional and Theoretical Economics. 2002. Vol. 158. Iss. 4.
Smits J.M. The Making of European Private Law: Towards a Ius Commune Europaeum as a
Mixed Legal System. Antwerpen; Oxford; New York: Intersentia, 2002.
Struycken T.H.D. De numerus clausus in het goederenrecht. Deventer. Kluwer, 2007.
The Oxford Handbook of Comparative Law / Ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. Oxford:

Oxford University Press, 2006.
van Erp S. A Numerus Quasi-Clausus of Property Rights as a Constitutive Element of a Future

European Property Law? // Electronic Journal of Comparative Law. 2003. vol. 7.2.
Westermann H.P., Eickmann D., Gursky K.H. Sachenrecht. Karlsruhe: C.F. Muller, 2011.
Wiegand W. Numerus clausus der dinglichen Rechte. zur Entstehung und Bedeutung eines
zentralen zivilrechtlichen Dogmas // Wege europaischer Rechtsgeschichte - Festschrift Kroeschell /
Hrsg. von G. Kobler. Frankfurt am Main. Peter Lang, 1987.
Wolf M. Marketability contra Freedom of Parties in the Law of Land Burdens // Towards a
Unified System of Land Burdens? / Ed. by S. van Erp, B. Akkermans. Antwerpen; Oxford: Intersentia,
2006.
Wolff M., Raiser L. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. Bd. 3: Sachenrecht. 10. Aufl. Tubingen:
Mohr, 1957.

Подписано в печать
01.10.2020


Статья Numerus clausus вещных прав происхождение и обоснов

Загружено:

Сведения о документе

Оригинальное название

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Статья Numerus clausus вещных прав происхождение и обоснов

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

Статья: Numerus clausus вещных прав:

происхождение и обоснование догматической

Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 27.02.2022

"Вестник гражданского права", 2020, N 4

NUMERUS CLAUSUS ВЕЩНЫХ ПРАВ: ПРОИСХОЖДЕНИЕ И ОБОСНОВАНИЕ

Алдошкина А.Д., магистр частного права (Российская школа частного права).

В статье рассматривается генезис фундаментального вещно-правового принципа - принципа

Aldoshkina A.D., Master of Law (Russian School of Private Law).

Недавно была возобновлена работа по реформированию отечественного гражданского

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 1 из 52

<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст.

Однако в современных реалиях догматическая строгость принципа numerus clausus,

К сожалению, боязнь возвращения к феодальным девиациям и фрагментированному праву

1. Генезис и содержание принципа

1.1. Numerus clausus вещных прав в романо-германской

Первостепенными задачами гражданского права являются обозначение присутствия лица в

Конструирование отношений лица с вещью по типу индивидуальных субъективных прав -

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 2 из 52

"бюрократическим аппаратом правореализации", что, естественно, не было характерно для

В момент предоставления лицу права полного господства над вещью, возможности

Для удовлетворения этой потребности в римский период наряду с правом собственности,

Однако нужно понимать специфику римского социума - локального и изначально не

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 3 из 52

Так, регулирование "вещных прав" выражалось через предоставление защиты в виде

Глоссаторами и постглоссаторами с опорой на авторитетные римские тексты была

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 4 из 52

действовать режим собственности сеньора по праву соответствующего

<11> Вопреки господствующему взгляду на неделимость права собственности в Риме был

Формирование именно такой системы, с фрагментацией собственности, было наиболее

Предложенная средневековым феодальным правопорядком система фрагментации права

Наиболее серьезной критике феодальная система вассальной зависимости подверглась со

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 5 из 52

пользоваться вещами, находящимися в собственности других лиц, решалась через признание

<17> Для восстановления исторической справедливости стоит сказать, что первичную

Вместе с тем предоставление несобственникам прав на чужую вещь обостряет проблему

Безусловно, это будет способствовать постепенной утрате интереса собственника к вещи,

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 6 из 52

<19> Parisi F. Op. cit. P. 16.

Кроме того, для юридизированного признания принципа numerus clausus в качестве

Немецкий правопорядок до сих пор остается главным последователем принципа закрытого

Не умаляя заслуг немецкого правопорядка в продвижении и доктринальной разработке

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 7 из 52

эксклюзивного права собственности и исчерпывающего перечня ограниченных вещных прав.

1.2. Numerus clausus вещных прав в англосаксонской

В Англии смягчение феодального режима произошло раньше остальной континентальной

<25> Quia Emptores 1290 // http://www.legislation.gov.uk/aep/Edw1/18/1.

В отличие от континентального правопорядка в системе общего права отсутствует

<27> Шабас В.М. Теоретическая модель собственности в американской юриспруденции:

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 8 из 52

Это различие для многих служит неопровержимым аргументом в пользу отрицания

С нашей же точки зрения, представляется правильной высказанная Джеймсом Гордли

Первое правовое закрепление принципа numerus clausus вещных прав в английской

<32> Keppell v. Bailey (1834) 2 My & K 517, 535.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 9 из 52

Наконец, ошибочным является утверждение об отсутствии нормативной базы под принцип

Внешние различия подходов континентальных правопорядков и систем общего права к

Некоторые исследователи высказывают опасения, что принцип numerus clausus не обладает

Единичные судебные прецеденты, признавшие нетипичные права вещными, действительно

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 10 из 52

Таким образом, факт недопущения судами нетипичных для правопорядка имущественных

Представляется, что высказываемые сомнения относительно данного тезиса во многом

Кроме того, по нашему глубокому убеждению, традиционный взгляд на принцип numerus