Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
№ 1 (13)
2014
Научный журнал
ВЕСТНИК БНЦ СО РАН
Учредитель
Главный редактор
чл.-кор. РАН Б. В. Базаров
Редакционный совет
чл.-кор. РАН Б. В. Базаров – председатель чл.-кор. РАН В. В. Наумкин
к.и.н. А. В. Дамдинов д.мед.н., проф. С. М. Николаев
акад. РАН А. П. Деревянко д.и.н. И. Ф. Попова
д.и.н., проф. Е. И. Зеленев д.т.н., проф. А. П. Семенов
чл.-кор. РАН Н. Н. Крадин д.хим.н., проф. В. В. Хахинов
чл.-кор. РАН В. А. Ламин чл.-кор. РАН А. К. Тулохонов
д.и.н., проф. Е. И. Лиштованный д.б.н., проф. Л. Л. Убугунов
акад. РАН В. И. Молодин акад. АНМ Б. Энхтувшин
Редакционная коллегия
д.фарм.н., проф. Т. А. Асеева д.и.н., проф. Ю. А. Зуляр
к.ф.н., доц. Л. Д. Бадмаева д.и.н., проф. С. И. Кузнецов
к.и.н. Г. Д. Базарова д.и.н., проф. Л. В. Курас – отв. ред.
д.и.н., проф. М. Н. Балдано д.филос.н., проф. С. Ю. Лепехов
к.и.н. В. Ю. Башкуев – ученый секретарь д.э.н. А. С. Михеева
д.и.н., проф. Ц. П. Ванчикова д.и.н. Э. А. Николаев – зам. отв. ред.
к.б.н. И. К. Дамбуева к.и.н. С. Чулуун
д.ф.н. Л. С. Дампилова к.ф.н., доц. Б.-Х. Б. Цыбикова
д.и.н. С. В. Данилов д.филос.н., проф. Л. Е. Янгутов
д.ф.н. Г. А. Дырхеева
ISSN 2222-9175
www.bscnet.ru/vestnik/
УДК 28 : 348
Ñ. Í. Áèçþêîâ
ÏÐÀÂÎÂÛÅ ÓËÎÂÊÈ Â ÈÑËÀÌÑÊÎÌ ÏÐÀÂÅ:
ÈÑÒÎÐÈß ÏÎßÂËÅÍÈß, ÐÅËÈÃÈÎÇÍÀß
È ÏÐÀÂÎÂÀß ÎÖÅÍÊÀ, ÑÎÂÐÅÌÅÍÍÛÉ ÏÎÄÕÎÄ
Статья посвящена рассмотрению уникального явления в исламском праве – юриди-
ческим уловкам. Йозеф Шахт, внесший, кроме прочего, значительный вклад в изучение
этой темы, отмечая роль юридических уловок в том, чтобы обходить нормы позитивного
права, указывал, что «юридические уловки представляли собой modus vivendi между тео-
рией и практикой: максимумом того, что правовой обычай мог дать, и минимумом (так
сказать, формальным подтверждением) того, что должна потребовать теория». В статье
прослеживается история их появления и развития с VIII в. и до настоящего времени, а
также всесторонний анализ и оценка их законности и допустимости в трудах известных
мусульманских правоведов прошлого и настоящего. В русскоязычной литературе про-
блема правовых уловок в исламском праве в достаточной мере не исследовалась.
Ключевые слова: правовые (юридические) уловки, исламское право, стратагемы,
«освобождающий» брак, nikāë al-taëlīl, makhārij, al-ëiyal al-wājiba, al-ëiyal al-mandūba,
al-ëiyal al-mubāëa, al-ëiyal al-makrūha, al-ëiyal al-muëarrama, Ибн Тaймийа, Ибн Кай-
йим ал-Джаузийа, Аш-Шатыби, шкала «пяти категорий», al-aëkām al-khamsa, концеп-
ции «высших целей» шариата maqāíid al-sharīha, превентивное блокирование правовых
средств, sadd al-dharā’ih, rukhía.
S. N. Bizyukov
LEGAL ARTIFICES (HIYAL) IN THE ISLAMIC LAW:
HISTORY AND CONTEMPORARY STAT
The article intends to give a comprehensive consideration and analyses of legal artifices as
unique phenomena existing in the Islamic Law till the present time. The article traces the his-
tory of their appearance and development since 8th century till these days, as well as through-
out analysis and assessment of legality or permissibility of the hiyal fiqhiyya in the treatises of
the famous Islamic scholars of the past and the contemporary era. The matters related to the
legal artifices in the Islamic Law are still left practically unstudied in the Russian scholarly
literature.
Key words: legal artifices, hiyal fiqhiyya, Islamic Law, legal stratagems, «releasing» mar-
riage, nikāë al-taëlīl, «exits» from difficult situations, makhārij, makhraj, Ibn Taymiyya, Ibn
Qayyim al-Jawziya, “five qualifications”, al-aëkām al-khamsa, preventive blocking of legal
means, sadd al-dharā’i‘, fatwa, mufti.
Мабсут» [22, vol. 30, p. 209–244], а так- под названием «Kitāb iqāmat al-dalīl ‘alā
же ряд других видных представителей ibÝāl al-taëlīl» (Книга об установлении
ханафитского мазхаба, писавших свои доказательства для признания ничтож-
труды в 5 в.х./XI в. – 6 в.х./XII в. Вы- ным освобождающего брака) и включена
держки из их трудов включены в главу в состав 6-томного издания произведе-
«Kitāb al-ëiyal» (Книга об уловках) об- ний «Al-Fatāwā al-Kubrā» (Великие фет-
ширного трактата Мауланы Шейха Ни- вы) [11].
зама «Al-fatāwā al-hindiyya» (Индийские Несмотря на указание в названи-
фетвы), известного также под названием ях обоих вариантов труда на ничтож-
«al-fatāwā al-‘ālamkīriya» (Фетвы Алам- ность «освобождающего» брака (buÝlān
кира) [29, p. 443–488]. Краткое собрание al-taëlīl), автор, уделяя значительное
юридических уловок также содержится в внимание различным аспектам этой про-
пятой главе («fann») более позднего тру- блемы, подробно рассматривает различ-
да «Al-ashbāh wa al-nazā’ir»
. (Сходства и ные виды юридических уловок с точки
подобия) ханафита Ибн Нуджайма (ум. зрения их соответствия установлениям
970/1563) [30, p. 477–488]. шариата.
Начиная с середины IV в. хиджры В тот период некоторые правоведы
появляются труды по юридическим ханбалитской школы, так же, как и пред-
уловкам представителей ханбалитского ставители других мазхабов, выпускали
мазхаба, основной направленностью ко- фетвы и писали труды, в которых под-
торых было выявление доказательств не- тверждали законность определенных ви-
законности ëiyal ввиду их противоречия дов уловок. В связи с этим Ибн Таймийа
основополагающим нормам шариата. В уделил серьезное внимание этой пробле-
этот период появился достаточно скром- ме и решительно выступил против такого
ный по объему и содержанию трактат подхода к правовым уловкам [32, p. 98].
«Ничтожность уловок» Мухаммада бин Ибн Таймийа отрицает законность
Батта ал-Укбари (в исламской литерату- ëiyal как средства, с помощью которого
ре более известен под именем Ибн Бат- достигается легитимизация запрещен-
та) [31], который обозначил общую тен- ных действий или недействительность
денцию отрицания законности уловок у предписанных обязанностей. Он про-
представителей ханбалитской школы. слеживает начало использования опре-
Наиболее полное рассмотрение во- деленных уловок, а также фетв как пра-
проса о правовых уловках и доводах их вовых заключений, указывавших на их
недействительности было представлено законность, начиная с периода первого
в трудах знаменитого ученого ханбалит- века ислама, когда практика применения
ского мазхаба Таки ад-Дина Ибн Тай- уловок появилась в среде несведущих
мийи (661/1263–728/1328), которые в со- людей. Ибн Таймийа также указывает,
временных изданиях с текстами, отлича- что Сподвижники Пророка не одобря-
ющимися друг от друга, существуют под ли любые виды уловок [16, p. 121; 32,
похожими названиями. Отдельное изда- p. 98–99]. Давая определение ëiyal, Ибн
ние под названием «Kitāb bayān al-dalīl Таймийа пишет: «Уловка подразумевает
‘alā buÝlān al-taëlīl» (Книга о проясне- устранение обязанности или снятие за-
нии доказательства недействительности прета путем совершения действия, [фор-
освобождающего брака) выполнено на мально] не направленного на то, к чему
основе рукописи произведения, написан- оно фактически приводит, или к тому,
ной рукой ближайшего соратника Ибн что установлено законом. Совершающий
Таймийи Ибн Кайима ал-Джаузийа [16]. ее человек намеревается изменить [при-
Другая книга издана на основе перевода менимые] нормы шариата, следуя пово-
современника Ибн Таймийи ал-Баззара дам, которые совершенным действием
Исламоведение 245 Вестник БНЦ СО РАН
в случае, когда развод не является окон- екта продажи с уплатой суммы, получен-
чательным [41, p. 359]. Подобная уловка ной при продаже. При этом договор bay‘
может использоваться в случае, когда че- al-wafā’ являлся уловкой с целью обхода
ловек вступает в брак с женщиной, окон- запрета долгосрочной аренды деревьев
чательно отвергнутой мужем, с целью [Там же; 43, р. 487].
освобождения ее от последствий оконча- Другая категория уловок была на-
тельного развода с тем, чтобы она могла правлена на коренное изменение содер-
вернуться к отвергнувшему ее мужу. В жания установленных шариатом норм – с
таком случае этот человек внешне пре- тем, чтобы они приобретали совершенно
ступит предписание шариата [о запрете иной смысл, посредством действия, име-
«освобождающего» брака], но его посту- ющего внешне законный вид, но с со-
пок будет отвечать цели шариата, заклю- вершенно бессмысленным внутренним
чающейся в поощрении восстановления содержанием. По поводу допустимости
брака или создании условия вступления таких уловок среди мазхабов существова-
в новый брак с другим мужчиной для ли значительные разногласия [42, р. 169].
этой женщины [41, p. 360].. Более логичной и приспособленной
Ливанский ученый Собхи Махмаса- к современным условиям представляет-
ни разделял ëiyal на две категории: улов- ся позиция по классификации уловок,
ки допустимые (ëiyal shar‘iya mubāëa) приведенная в статье «™īla» «Кувейт-
и уловки, по допустимости или запрет- ской энциклопедии фикха» [3, vol. 18,
ности которых между мазхабами суще- p. 328–334]. В статье правовые улов-
ствуют различные мнения (ëiyal shar‘iya ки разделяются на законные, т. е. раз-
mukhtalif fīhā) [42, p. 168]. Допустимыми решаемые шариатом (ëiyal mashrū‘a),
автор считает уловки, направленные на и запретные уловки (ëiyal muëarrama).
изменение законного пути, предписанно- Под законными понимаются уловки, на-
го для других конкретных случаев, и ис- правленные на устранение последствий
пользование его для иных обстоятельств дурного поступка для достижения раз-
с целью достижения закрепления своего решенного, законного результата (ëalāl)
права или устранения в отношении себя или получения права, устранения не-
несправедливости, или для облегчения справедливости. Такие уловки не разру-
своего положения в случае нужды. Эта шают установленного законного порядка
категория уловок не нарушает установ- и не противоречат законным интересам
ленный шариатом «интерес» (maílaëa людей [Там же, p. 330]. Выделяются три
shar‘iya) и поэтому считается разрешен- вида разрешенных уловок:
ной во всех мазхабах [Там же].. Махма- 1. Уловка сама по себе является за-
сани приводит пример такого рода улов- претной, но направлена на достижение
ки, описанной Ибн Нуджаймом в сочи- законного результата. Например, че-
нении «al-Ashbāh wa al-Nazā’ir»
. (Схоже- ловек обладал каким-либо правом, но
сти и подобия), которая состояла в том, утратил его и у него отсутствуют необ-
что жители Бухары привыкли заключать ходимые доказательства обладания этим
договоры аренды земельных участков правом. Тогда человек привлекает двух
на длительный срок, но аренда деревьев лжесвидетелей, фактически не знающих
была запрещена правилами ханафитско- обстоятельств, но подтверждающих это
го мазхаба. В этих обстоятельствах жите- право. Человек, использующий такую
ли Бухары были вынуждены применять уловку, совершает греховный поступок
уловку, по которой арендодатель и арен- в отношении средства достижения цели,
датор заключали договор продажи вино- но без запретного умысла. Такое поведе-
градников (bay‘ al-wafā’), по которому у ние может формально допускаться для
продавца сохраняется право выкупа объ- цели восстановления права.
Исламоведение 252 Вестник БНЦ СО РАН
практике исламского права. Более того, тверждением) того, что должна потребо-
на протяжении всей истории своего су- вать теория» [18, р. 78].
ществования господствующее мнение · В настоящее время, учитывая, что
юристов и богословов каждой эпохи ме- практически во всех мусульманских
нялось, и в настоящее время в отноше- странах действуют системы позитивного
нии хийал сложилось вполне умеренная (светского) законодательства с включе-
позиция, изложенная в одноименной ста- нием в ряде стран разделов, основанных
тье «Кувейтской энциклопедии фикха». на исламском праве (в основном в обла-
· Хийал вызвали реакцию практиче- сти семейного и наследственного права),
ски у всех видных правоведов прошлого а исламское право играет роль религи-
и настоящего, что привело к тому, что озно-морального регулятора, роль юри-
все знаменитые многотомные сочинения дических уловок в частной жизни насе-
по исламскому фикху, а также основные ления и в сделках, совершаемых между
сборники хадисов содержали специаль- частными лицами, утратила свое значе-
ные разделы (kitāb al-ëiyal), посвящен- ние.
ные всестороннему рассмотрению пра- · Единственно известная сфера при-
вовых уловок. менения юридических уловок в настоя-
· В исламском праве, указывал щее время – это современная исламская
Шахт, роль юридических уловок заклю- банковско-финансовая сфера, действу-
чалась в том, чтобы обойти нормы по- ющая в большинстве мусульманских
зитивного права. «Юридические уловки стран, а также частично в ряде европей-
представляли собой modus vivendi между ских стран и США. Но данная тема в ста-
теорией и практикой: максимумом того, тье на рассматривается и требует отдель-
что правовой обычай мог дать, и мини- ного исследования.
мумом (так сказать, формальным под-
Ïðèìå÷àíèÿ
Общее замечание: термины и имеющие значение для содержания статьи слова на араб-
ском языке при появлении их в тексте впервые приводятся в общепринятой системе латин-
ской транскрипции (см. * ниже). При частом упоминании в тексте таких арабских терминов
и слов они могут приводиться также в упрощенной русифицированной транскрипции.
* Транскрипция арабских слов и имен собственных приведена в соответствии с Library
of Congress: Romanization of Arabic (http://archimedes.fas.harvard.edu/mdh/lcromanization.pdf) и
Arabic Romanization Table (http://www.loc.gov/catdir/cpso/romanization/arabic.pdf).
** При ссылках на Коран указывается номер суры:номер аята. Цитаты из Корана, если
не указан источник, приводятся в переводе автора статьи.
*** Даты приводятся: год по мусульманскому календарю (хиджре) /год по христианско-
му календарю. Отдельно год по христианскому календарю не выделяется, а год по мусуль-
манскому календарю обозначается «г.х.».
Ëèòåðàòóðà
30. Ibn Nujaym, Zayd al-Dīn bin Ibrāhīm. Al-Ashbāh wa al-Nazā’ir. . / ed. by Al-™āfiz,
.
Muëammad MuÝī‘. – Damascus, 1983.
31. Al-‘Ukbarī ‘Ubayd Allah bin Muëammad bin BaÝÝa. IbÝāl al-ëiyal. – Beirūt, 1417/1996.
32. Al-Matroudi Abdul Hakim. The Hanbali School of Law and Ibn Taymiyya: Conflict or
conciliation. – London, New York, Routledge, 2006.
33. Ibn Qayyim al-Jawziyya Muëammad bin Abū Bakr. I‘lām al-muwaqqi‘īn ‘an rabbi al-
‘ālamīn. al-juz’ al-khāmis. 6 vols. Dār Ibn al-Jawzī. Al-Riyāô. – Saudi Arabia, 1423 H
34. Hallaq Wael. A History of Islamic Legal Theories: An introduction to Sunni Uíūl al-Fiqh.
Cambridge University Press. – 2007.
35. Бизюков С. Н. Вопросы ответственности в мусульманской правовой теории // Право-
ведение. Вып. 6. – Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1989. – С. 80–87.
36. Manëūr A.ì. Al-ëisba: dirāsah uíūliyya ta’rīkhiya. – Cairo, 1995. – P. 54–56.
37. Al-ShāÝibī, Abū Isëāq Ibrāhīm bin Muëammad al-Lakhmī. Al-Muwāfaqāt fī uíūl al-sharī‘a.
6 vols. Dār Ibn ‘Affān. Al-Khubar. – Saudi Arabia, 1417/1997.
38. Hallaq Wael. Islamic Legal Theories: An introduction to Sunni usul al-fiqh. – New York:
Cambridge University Press, 2007.
39. Al-Raysuni, Ahmad. Imam al-Shatibi’s Theory of the Higher Objectives and Intents of
Islamic Law. The International Institute of Islamic Thought, London – Washington, 2005.
40. ìaëīë Muslim: al-musnad al-íaëīë al-mukhtaíar min al-sunan bi-naql al-‘adl ‘an al-‘adl ilā
rasūl allah li-Imām Abī al-™usain Muslim bin al-™ajjāj al-Qushair al-Nīsābūrī (Сборник хадисов
«Сахих Муслима» Абу аль-Хусайна Муслима). Dār õayba li-l-nashr wa al-tawzī‘. Al-Riyāô,
1426 H.
41. Ibn ‘Āshūr Muëammad al-õāhir. Maqāíid al-sharī‘a al-islāmiya. Dār al-nafā’is, ‘Ammān.
– Jordan, 2001.
ÑÎÄÅÐÆÀÍÈÅ
Археология
История. Этнография
Мировая экономика
Запад о Востоке
Филология
Тибетская медицина
Япония
Исламоведение
Критика и библиография
Юбилеи
Archaeology
History. Ethnography
World Economy
Philology
Tibetan Medicine
Japan
Islamic Studies
Bizyukov S. N. Legal Artifices (Hiyal) in the Islamic Law: History and Contemporary State ...239
Buraev A. I., Dugarov V. D. The 2nd International Scientific Conference “The Kyrgyz
Khaganate in the Context of Medieval Statehood and Culture of the Turks” ...............................272
Jubilee
Nimaev D. D. Asalhanov Innokenti Arsenievich (5.02.1914 – 20.05.1995) ........................277
Buraeva O. V. Scientist, Teacher, Public Figure (21.03.1929 – 13.04.2009) .......................281
Kuras L. V. Time All Tide Wait for No Men (Toward the 70th Anniversary
of Doctor of Sciences in Economics, Professor Nikolai Ivanovich Atanov) ................................287