ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО

чъ -ДРЕВНЯГО РИМА
%

Л Е К Ц І И

Сергѣя Муромцева,
профессора Московского Университета

МОСКВА
Типографія А . И . Мамонтова и К°, Лаонтьѳвокій пер., № 5
1883
 '1
У

»
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО
п у

ДРЕВНЯГО РИМА

Л Е К Ц І И

Сергѣя Муромцева.
профессора Мссвовокаго Университета

МОСКВА
Типографія А . И. Мамонтова и К°, Леонгьевокій пер.. M 5

1888
2007334335
 П А М Я Т И

ПРОФЕССОРА

НИКИТЫ ИВАНОВИЧА КРЫЛОВА

П О С В Я Щ А Е Т С Я ЭТОТЪ ТРУДЪ.
 Предисловіе.

Издавая въ свѣтъ настоящій трудъ свой, я полагаю,

что п о я в л е н і е его въ п е ч а т и о п р а в д ы в а е т с я достаточно
отсутствіемъ в ъ русской литературѣ книги, которая
и з л а г а л а б ы г р а ж д а н с к о е п р а в о д р е в н я г о Р и м а по пре-
и м у щ е с т в у съ точки зрѣнія его историческаго развитія
и притомъ — въ объемѣ, необходимомъ в ъ интересах!,
с л у ш а т е л е й н а ш и х ъ ю р и д и ч е с к и х ъ Ф а к у л ь т е т о в ъ . Вт»
т о в р е м я , к а к ъ в ъ са»моЙ Г е р м а н і и , с ъ у с т р а н е н і е м ъ
непосредственнаго практическаго дѣйствія римскаго
права, начинаютъ сознавать, что отдѣльное догмати-
ческое изученіе его потеряло свою прежнюю цѣну * ) , —
въ Р о с с і н , г д ѣ это п р а в о н и к о г д а не с л у ж и л о к а к ъ дѣй-
ствующее законодательство, было б ы неосновательно
поддерживать „ д о г м у " его. „ Д о г м а " ммѣетъ значеніе
только п о о т н о ш е н і ю к ъ п р а в у д ѣ й с т в у ю щ е м у и по-
тому „ д о г м ѣ " р и м с к а г о п р а в а мало у с л о в і й для самосто-
ятельнаго развитія въ русскихъ университетахъ.—Опи-
раясь н а свой собственный опьггъ, я р ѣ ш а ю с ь утвер-
ж д а т ь , ч т о историческое н з л о ж е н і е р и м с к а г о граждан-
ского п р а в а , с п о с о б н о о х в а т и т ь , г о в о р я в о о б щ е , в е с ь
т о т ъ Ф а к г и ч е с к і й м а т е р і а л ъ , к о т о р ы й р у с с к і й нроФес*

* ) „Чѣмъ болѣе народнымъ ( v o l k s t h ü m l i c h ) становитсн правосудіе

( R e c h t s s p r e c h u n g und G e r i c h t s w e s e n ) , т ѣ ы ъ болѣе основаній представ-
ляется для того, чтобы разстаться с ъ чрежнимъ способомъ преподава-
иія, и для того, чтобы стремиться къ устраневію раздѣленія, суще-
с т в у ю щ е ю в ъ ю р и д и ч е с к и х ъ школихъ между совремеинымъ римскимъ
и нѣмрцквмъ п р а в о м ъ " : см. Stolze], D i e E n t w i c k l u n g des g e l e h r t e n
K i c h t e r t h u n i s , I . 1 8 7 2 , стр. 6 1 7 .
соръ римскаго права долженъ передать своимъ слуша-
телямъ, и такой р е з у л ь т а т ъ и м ѣ е т ъ неоцѣнимое пре-
и м у щ е с т в о у ж е п о т о м у , что у с т р а н я е т ъ то совпаденіе
к у р с о в ъ по с о д е р ж а н і ю , которое б ы в а е т ъ н е и з б ѣ ж н о —
какъ скоро проФессоръ римскаго п р а в а излагаетъ съ
своей каѳедры „пандекты1'-, а проФессоръ р у с с к а г о
гражданскаго права, обыкновенно читающій вслѣдъ за
первымъ, п р и н у ж д е н ъ , подъ видомъ о б щ и х ъ положеній
гражданскаго п р а в а , повторять добрую часть т ѣ х ъ же
„пандектъ". Если настоящая книга покажется далеко
не и с ч е р п ы в а ю щ е ю в е с ь п р е д м е т а , то п у с т ь отне-
с у т ъ э т о к ъ н е п о л н о т ѣ с а м о й к н и г и , но не к ъ н е -
возможности достигнуть вышеуказанной дѣли путемъ
историческаго изложенія. ІІнтересъ этого послѣдняго
требуетъ, чтобы дѣйствительное гражданское право
Рима было ясно отдѣлено о г ъ той переработки его ( в ъ
видѣ созданія новыхъ институтовъ, образованія тѣхъ
или другихъ пріемовъ литературной разработки и с у -
дебнаго толкованія, н а к о н е ц ъ — в ъ видѣ Формулирова-
л а разнообразныхъ „воззрѣній* и ,,теорійа), которая
составляла гіродуктъ позднѣйшей, не-римской юрис-
и р у д е н ц і и . Л е к ц і и , к о т о р ы я я и з д а ю т е п е р ь , б ы л и по-
священы только гражданскому п р а в у , дѣйствительно
с у щ е с т в о в а в ш е м у въ древнемъ Римѣ. Пусть, сохраняя
тотъ же исторический х а р а к т е р ъ изложенія, въ другомъ
курсѣ представать постепенный ходъ практической и
ученой переработки первоначальнаго римскаго права,
п у с т ь , не о г р а н и ч и в а я с ь о д н о й о б щ е й х а р а к т е р и с т и к о й
школъ и писателей, изложить ихъ главный ученія и
в о з з р ѣ н і я и п р и в е д у т ъ и х ъ въ г е н е т и ч е с к у ю с в я з ь меж-
ду собою и къ о к р у ж а ю щ и м ъ у с л о в і я м ъ и х ъ возыик-
новенія,—и тогда изъ числа „общихъ нонятійа граж-
данскаго п р а в а врядъ-ли останется что-либо существен-
ное и что, в ъ к р а й н е м ъ с л у ч а ѣ , не м о г л о бы б ы т ь
приведено про®ессоромъ русскаго гражданскаго права
въ подходящемъ м ѣ с т ѣ его к у р с а . — И с т о р и ч е с к о е изло-
ж е н і е р и м с к а г о п р а в а п р е д с т а в л я е г ъ д а ж е о с о б у ю прак-
тическую д ѣ н у . Т о л ь к о п р и г а к о м ъ и з л о ж е н і и о б н а р у -
живается, въ какой огромной степени прогрессь граж-
д а н с к а г о п р а в а и его в ы с о к о е состояніе м о г у т ъ зави-
с ѣ т ь отъ ш и р о к а г о развитія с у д а по совѣсти или по
у б ѣ ж д е н і ю ( с у д а п р и с я ж и ы х ъ ) , — р е з у л ь т а т ъ , очень по-
учительный для всѣхъ тѣхъ странъ, которыя не вы-
я с н и л и е щ е о к о н ч а т е л ь н о с в о н х ъ з а д а ч ъ по о т н о ш е н і ю
кь гражданскому гіравосудію. — В о з в р а щ а я с ь теперь
къ своимъ лекціямъ, нынѣ издаваемымъ, я считаю нуж-
н ы м ъ о т м ѣ т п т ь е щ е , что в ъ н и х ъ я не з а д а в а л с я ц ѣ л ы о
и з л о ж и т ь и с т о р і ю всѣхъ и н с т и т у т о в ъ и с о в с ѣ м и п о -
дробностями. Моя з а д а ч а состояла только въ томъ, что-
бы оттѣнить своимъ слушателямъ главныя теченія ска-
з а н н о й и с т о р і и , и м н ѣ д у м а л о с ь , ч т о е я в ы п о л н е н і е под-
готовить с л у ш а т е л е й вполнѣ къ дальнѣйшему изѵченію
н а ш е г о предмета, к а к ъ б ы они с а м и ни смотрѣли н а
свои цѣли и какими б ы взглядами в ъ концѣ концовъ
ни р у к о в о д и л с я в ъ э т о м ъ о т н о ш е н і и к а ж д ы й д р у г о й
преподаватель.
Ц и т а т ы н з ъ ИСТОЧНИКОВЪ и л и т е р а т у р н ы й у к а з а н і я ,
который с д ѣ л а н ы в ъ этой книгѣ, имѣютъ в ъ виду и с -
ключительно интересы начинающпго * ) . Цитаты изъ
источниковъ должны научить его первому обращенію
оъ главнѣйшими источниками. Точно такъ ж е литера-
турный ссылки ограничены ссылками н а самыя глав-
ныя пособія и н а з н а ч е н ы только для того, чтобы об-
легчить начинающему первый шагъ в ъ дѣлѣ саиосто
я т е л ь н а г о и з у ч е н і я л и т е р а т у р ы предмета-, о б р а т и в ш и с ь
с н а ч а л а к ъ сочиненіямъ, которыя обозначены в ъ этой
книгѣ, читатель легко найдетъ прп и х ъ помощи и в с ѣ
осталыіыя указанія, которыя могутъ понадобиться ему
для подробнаго ознакомленія с о в с ѣ м ъ разнообразіемъ
у ч е н ы х ъ мнѣній и изслѣдованій.

* ) Впрочеиъ я долженъ оговориться, кого ниенно я ионилаю подъ

начинающими. Настоящій к у р с ъ былъ читань с т у д е я т а л ъ , которые уже
раньше выслушали курсъ «Исторіи римскаго права» и получили пѣко-
торое анаколство съ к о л л е н т а р і е л ъ Гая.
 М о й п е р в ы й у ч е н ы й т р у д ъ : О консерватизмѣ римскои
юриспрудсниіи ( M . 1 8 7 5 ) д а в н о у ж е р а з о ш е л с я в ъ п р о
дажѣ. Переслотрѣвъ е г о нынѣ, я счелъ з а наиболѣе
ц е л е с о о б р а з н о е , н е издавая его вновь отдѣльнымъ из-
даніемъ, ввести в ъ содержаніе настоящей книги то,
что изъ с о с т а в а с к а з а н н а г о сочиненія ( ц ѣ л и к о м ъ отно-
сившагося к ъ римскому праву) заслуживало воспро-
изведенія в ъ видѣ первон'ачальномъ и л и исправлен-
номъ. Т а к о в о в ъ этой книгѣ происхожденіе с л ѣ д у ю -
щ и х ъ п а р а г р а Ф О в ъ : § § '23. 4 4 , 7 0 , 8 0 , 8 1 , 1 1 6 , 1 4 4 , 1 4 7 —
149, 155—157, 159—168.
Такое изложеніе римскаго гражданскаго права, ко-
торымъ оттѣнялось бы особенно его историческое раз-
витие, н а к а е е д р ѣ этого предмета въ М о с к о в с к о м ! » у н и -
в е р с и т е т ! » , не с о с т а в л я е т ъ о с о б а г о н о в о в в е д е н і я : , а в т о р ъ
н а с т о я щ а г о труда исполнил!» только должное, посвя-
тивъ его памяти человѣка, дѣдо котораго онъ б ы л ъ
прпзванъ продолжать.

Сѳргѣй М у р о м д е в ъ .
С. Лазавва,
23 іюня
1883 г.
 O r л а в л е н і е .

Цифры въ скобкахъ огвачаютъ страницы книги

Вступленіе . . . .
I . Г л а в н ы е источники. 1—7.
1. З а к о н ы Х Н таблица ( 1 ) . — О с т а т к и н х ъ т е к с т а ( 1 с л . ) . — Попытки
возстанов.іенін его; Я . Готооредъ. Дирксенъ. Шелль ( 2 ) . — Сравненіс
по значепію С'Ь царскими законами и историками (2 с л . ) ; троякое зна-
ченіе X I I таблица, к а к ъ источники для исторіи права (3).
2. Прочіе законодательные памятники республики и н е р в ы х ъ вре-
мснъ нмперіи ( 3 ) . — П р е т о р с к і й эдикта; изслт.довагелн его т е к с т а (4).
3 . Остатки юридическихь сдѣлокъ (4).
4. Писатели не юристы (4).
5 . Писатели-юристы ( 5 ) . — Гай; е ю рукопись и ея изданіи (5 сл.).-
У л ы і і а н ъ ( 6 ) . — Паве.іъ (6).
fi. Corpus in ri s civilis ( 6 ) . — С о с т а в н ы н части (6 с л . ) . — С у д ь б а руко-
писей в ъ средніе в ѣ к а ; F l o r e n t i n u s ( 7 ) . — Издааія (7).

I I . Г л а в н ы е опорные п у н к т ы . 8—10.

Опредѣленіе ( 8 ) . — Ш е с т ь о п о р н ы х ъ пунктовъ (8 с л . ) . — Возможность

модификацій; т р у д ъ Пернице; бевнолезность большего дроблснія ( 9 с л . ) .

I I I . Періоды, 1 0 — 1 4 .
Слѣды древнѣйшаго состоннін ( 1 0 ) . — Законодательство XII таб-
лицъ- квиритское право ( И ) . — П р о г р е с с ъ квиритскаго права въ I V и
V в в . (11).—Общенародное право ( 1 2 ) . — Р а с и а д е н і е общннно-родовыхъ
отношеній; императорс.кій періодъ ( 1 3 ) . — Хронологін по римскому и
христіанскоыу счету ( 1 3 с л . ) .

I V . Лособія, 14—16.

Эсмархъ (14).—Ортоланъ ( 1 4 ) . — Вальтерт. ( 1 5 ) . — І І у х т а (15).—

Рсйнъ ( 1 5 ) . — К у р с ы нандектнаго права ( 1 5 ) ; Ь а р о н ъ ( 1 6 ) . — Іерингъ
( 1 6 ) . —Пернице ( 1 6 ) . —Фойгтъ (16).
Г Л А В А I . В л і я н і е о б щ е с т в е н н а я строя

I. О вліяніи племенныхъ различій. 17—21.

§ 1 . Націоналыіая теорія права (17).—Трибы (17 с л . ) . — Взгляды

Нибура. Готтлннга, Ш в е г л е р а Моммсена ( 1 8 с л . ) .
§ 2. Параллельный Формы въ гражданскомъ п р а в ѣ ; три Формы брака
( 1 9 ) . — Предположеніи объ ихъ происхошденін (19 сл.); правильное
воззрѣніе ( 2 0 с л . ) ,

В л і я и і о семейно-родоваго б ы т а . 21 — 2 9 .

§ 3 . Роды ( 2 1 ) . — Р о д с т в о по женской линіи ( 2 1 ) . — Родъ какъ тер-

риторіальный союзъ ( 2 1 с л . ) . — Родовое ими ( 2 2 ) . — Родовая связь (22
с л . ) . — Р о д о в о е имущество (23).
§ 4 . Семья ( 2 3 ) . — Д о м ъ и домашній о ч а г ъ ( 2 4 ) . — P a t e r fumilias ( 2 4 ) .
§ 5. Семья и государство ( 2 4 ) . — Власть домовладыпи; односторон.
ность шридическпхъ Формулъ; власть со стороны о б ы ч а е в ъ и правовъ
( 2 5 ) . — Г р а ж д а н с к о е положеніе подвластныхъ ( 2 6 ) . — Иекулій ( 2 6 сл.).
§ 6 . A g n a t i o ; нрава а г н а т о в ъ (27).
§ 7 . Capitis deminutio m i n i m a (27 с л . ) . — Юридическія послѣдствін
( 2 8 ) ; пост. ими. Анастасія ( 2 8 ) . — Т р и категоріи случаевъ (28 сл.);
отголосокъ древнѣйшаго семейнаго б ы т а (29).

I I I . Вліяніѳ военно-государственнаго быта, 29—42.

§ 8 . Военный б ы т ъ ; его влінніе на взаимный отношеиія общиігь; на-

чало политической исключительности ( 2 9 ) . — В о й н ы и военная добыча
( 3 0 ) . — Влінніе военнаго б ы т а на ч у в с т в а и отношеяія внутри общины
( 3 0 ) . — Военное устройство г о с у д а р с т в а ( 3 0 с л . ) .
tj 9 . Р а б с т в о ( 3 1 ) . — Е г о культурное значеніе ( 3 1 с л . ) . — Е г о влія
яіе (32).
^ 10. Положеніе рабовъ ( 3 2 ) . — У с л о в і н , определявшая его в ъ древ-
ности ( 3 2 с л . ) . — Б ы т о в о е ноложеніе рабовъ ( 3 3 ) . — И х ъ юридическое по-
лижете (34).
§ 1 1 . Ins postliminii; его отношеніе к ъ р а б с т в у ( 3 4 ) . - Юридическое
положеніе нлѣннаго ( 3 4 с л . ) . - Юридическое ноложсніе его имущества
и н о д в л а с т н ы х ъ ( 3 5 ) . — L e x Hostilia; l e x Cornelia; fictio l e g i s Corneliae
( 3 5 ) . — Содержаніе ine postliminii (35 с л . ) . — Animu-s R o m a e r e m a n e n d i ;
эпизоды с ъ Атнліемъ Р е г у л о м ъ , с ъ десятью пленными при К а н и а х ъ ,
съ ІІубліемъ Менандромъ ( 3 6 ) . — Ограниченін ins postliminii (36).—
ІІоздвт.йшіи измѣненія (37).
К 12. Capitis deminutio m a x i m a ( 3 7 ) . — С е м ь случаевч. ея ( 3 7 сл.).
§ 1 3 . К л і е н т ы ; и х ъ нроисхожденіе (38 с л . ) ; иностранцы и вольно-
отпущенники в ъ п х ъ с о с т а в ѣ ( 3 9 ) . — Первоначальное положеніе (39).—
І І а т р о н а т ъ : обязанности патрона и кліента ( 3 9 с л . ) .
 § 14. О г р а н и ч е н ы отцовской власти; и х ъ источникъ ( 4 0 ) . — Поста-
новлены Ромула ( 4 0 с л . ) . — Постанокленія Нумы (41).—Ограничен).'
нрава продажи ( 4 1 ) . — О г р а н и ч е н і я права надъ жизнью (41 с л . ) .

IV. Вліяніе общественныхъ различій, 42—43.

§ 1.5. Б о р ь б а сосдовій ( 4 2 ) . — Е я вліяніе на гражданское право ( 4 2 ) . —
Ложное ноззрѣніе и правильный взгляда, (43).

V. Вліяніо индивидуализма, 44—45.

§ 1 6 . Зарожденіс индивидуализма ( 4 4 ) . — У с л о в і я его развитія ( 4 4 ) . —
Е г о в ы р а ж е н ы ( 4 4 ) . —Отношеніе къ гражданскому праву ( 4 4 с л . ) .
§ 1 7 . Гражданское общество ( 4 5 ) . — З а к л ю ч с и і е объ его состнвъ в ъ
дреннѣйшемъ Римѣ (45 с л . ) . — C a p i t i s deminutio (46). - Capitis d e m i n u -
tio media (46).

Г Л А В А I I . Д р е в я ѣ й ш а я исторія права собственности и

г р а ж д а н с к а г о оборота 47
§ 1 8 . Грижданскія права ( 4 7 ) . — Грпждаискій оборотъ (47 с л . ) . —
Право собственности ( 4 8 ) . — Е г о древнЪйшсе состояніе ( 4 8 с л . ) .
£ 1 9 . Родовое имущество ( 4 9 ) . — A g e r publica» ( 4 9 ) . — С у д ь б а з а в о е -
в а н н ы х ъ земель ( 4 9 ) . — В з г л и д ъ на о б щ е с т в е н н у ю землю во время а г -
р а р н ы х ъ волненій ( 4 9 . —Присвоеніе частными лицами ( 5 0 ) . — Судьба
общественной земли в ъ имнеріи (50).
§ 2 0 . Частная собственность в ъ эпоху изданін X I I таблицъ (50).—
Порядок-!, отчужденін имущества на случай смерти и при жизни ( 5 1 ) . —
Заключсніе о древнѣйшемъ состонніи (52).
§ 21. Mancipium к а к ъ общее поннтіе ( 5 2 ) .
§ 2 2 . Зачатки гражданскаго оборота ( 5 2 ) . — Международный яр-
марки ( 5 2 с л . ) . — ОбмГ.нъ внутри общины ( 5 3 ) . — Виды нрава собствен-
ности (53).
J ; 23. R e s mancipi и пес т а п с і р і : данным источниковъ ( 5 4 , примѣч.
4 5 ) . — В е щ и , не состонвшін в ъ обмѣнт. ( 5 4 с л . ) — В е щ и , бывшія пред-
метом!, обмѣна ( 5 5 ) . — Г р у п п а вещей mancipi ( 5 6 ) . — Устраненіе возмож-
н ы х ъ нсдоразумъній ( 5 6 с л . ) .
ѵ) J} 24. Дуализмч, в ъ иравѣ собственности ( 5 7 ) . — M a n c i p a t i o ( 5 7 ) . — О д н о -
сторонний х а р а к т о р ъ ея ( 5 8 ) . — С п о с о б ъ расплаты ( 5 8 ) . — П о с т а н о в л е н і е
X I I таблицъ ( 5 8 с л . ) . — Отвѣтственность продавца в ъ с л у ч а я эвикціп;
a. auetoritatis ( 5 9 ) . — Р а з в и т і е манцѵшаціи нъ о т в л е ч е н н у ю сдѣлку ( 5 9 ) .
tj__25. Сдълки per aes et l i b r a m ( 5 9 ) . —Совершеніе займа ( 5 9 с л . ) —
S o l u t i o per aes et l i b r a m ( 6 0 ) . — C o c m p t i o ^ 6 0 ) \ - T e s t a m e n t n m per a e s
et l i b r a m (60).
§ 26. Фазы права собственности въ его да.іыгвйіиемъ развитіи
(60 сл.).
Г Л А В А III. Древнѣйшая истѳрія гражданскаго право-
судія
g 27. Граждавско-правовая власть ( 6 2 ) . — О б л а с т ь ея дѣйствій ( 6 2 ) . —
Процессе диФФерснциронанія о р г а н о в ъ власти ( 6 2 с л . ) ; д в е основный
• ункціп ( 6 3 ) . — О т п о ш е н і е к ъ государственной власти ( 6 3 ) . - Граждан-
ское общество и государство ( 6 3 с л . ) . — Гражданское правосудіе (64).

I. Гражданское правосудіе до образованія постоянныхъ орга-

новъ суда, 64—76
§ 2 8 . Не-государствениый х а р а к т е р ъ древиейшиго гражданскаго пра-
восудія ( 6 4 ) . — Пособники (65 с л . ) . — О ч и с л а х ь пять и десять (65
примеч.). - С л е д ы старого порядка в ъ позднѣйшемъ правт. ( 6 6 ) .
g 29. Источникъ авторитета нособниковъ ( 6 6 с л . ) . — З н а ч е в і е юри-
дической сделки ( 6 7 ) . — О б ы ч а й ( 6 7 ) . — Т в о р ч е с к о е з н а ч е н і е едѣлки в ъ
позднѣйшемъ правт, ( 6 7 ) .
§ 3 0 . Остатки въ иозднт.йшемъ п р а в е : акты торжесгвеннаго само-
у п р а в с т в а ( 6 8 ) . — L e g i s actio per mann s inioctionem ( 6 8 ) ; виндексъ ( 6 8 ) . —
Legis actio per pignoris capionem ( 6 9 ) : случаи ирименснін ( 6 9 ) . —
I n ius vocatio ( 6 9 ) ; отношеніе къ первой ФОРМѢ ( 7 0 ) ; позднѣйшія пре-
образованія ( 7 0 ) . — П о н я т і е с а м о у п р а в с т в а ( 7 0 с л . ) .
g 3 1 . Operis novi nuDtialio ( 7 1 ) ; три важныя особенности ( 7 1 с л . ) . —
Предположите о древнѣйшсй Формѣ ( 7 2 с л . ) . — Иоздвейшін измене-
нія (73).
g 3 2 . V a d i m o n i u m ( 7 3 ) . — С л у ч а и иримѣнеяін ( 7 3 с л . ) . — У с т а н о в д е в і е
( 7 4 ) . —Юридическія отношенія; отлнчія о т ъ позднѣйшаго поручитель-
с т в а ( 7 5 ) . — Обязательство поручителя уплатить пспю (75).—Оепт.іце-
ніе с ъ бытовой стороны ( 7 5 с л . ) .

I I . Ж р е ч е с к а я юрисдикція. 7 6 - 87.
§ 3 3 . Н е с о в е р ш е н с т в о нособниковъ ( 7 6 с л . ) . — Мудрѣйшіе ( 7 7 ) . —
Судъ ПОНТИФОВЪ (77 с л . ) . — S a c r a m e n t u m , к а к ъ вознагражденіе за т р у д ъ
( 7 8 ) . —Отношеніе понтифа к ъ тяжущимся ( 7 8 ) . — С и л « его приговора ( 7 9 ) .
§ 3 4 . Причины обращенія к ъ понтифамь ( 7 9 ) . — В м е ш а т е л ь с т в о го-
сударственной власти ( 7 9 с л . ) . — Слѣды в ъ 1. п. s a c r a m e n t i ( 8 0 ) . —
Относительна)! древность суда ПОНТИФОВЪ ( 8 0 ) . — Е г о позднейшая судь-
ба (81).
g 3 5 . L . я. s a c r a m e n l i in r e m ( 8 1 ) . — Личное присутствіе стороне;
отсутствіс представительства (81 с л . ) . — Наличность спорной вещи
( 8 2 ) . — Б о р ь б а т я ж у щ и х с я (82 с л . ) . — І І р в к а з а и і е магистрата ( 8 3 ) . —
Sacramentum ( 8 3 сл ) . — Е г о размеры ( 8 4 ) . — Порпдокъ уплаты и х р а -
неяія ( 8 4 ) . — О т и о ш е н і е къ позднейшимъ Формамъ (84).
3 6 . Х а р а к т е р ъ судопроизводства ( 8 4 с л . ) . — Самодеятельность ти
жущихся (85 с л . ) . — L i t i s c o n t e s t a l i o : добровольное подчиненіе сторона,
судебной власти (86).
 >5 3 7 . Х а р а к т е р а судебнаго рѣшенін ( 8 7 ) . — ІІроцессъ казуального
творчества (87).—Сила прецедента ( 8 7 ) . — Т в о р ч е с к о е значеяіе судеб-
наго рѣшенін в ъ новднѣйшенъ правѣ (87).

I I I . О б ы ч н о е право, 87—89.

§ 38. Теоріл Caвиныі и П у х т ы ( 8 8 ) . — Ен двойнан заслуга (88).

Е в недостатки ( 8 8 ) . — О б ы ч н о е право — не единственный источникъ в ъ
древности ( 8 8 ) . — О б ы ч н о е п|>аво — не непосредственное выражение на-
родного убііжденія ( 8 8 ) . — Убѣжденіе и обычай ( 8 8 с л . ) . — Обычное
право и обычный порядокъ вообще (89).

Г Л А В А IV. Уголовный характеръ взысканій

§ 3 9 . Начало мести ( 9 0 ) . — Е г о с о о т в В т с т в і е нравственному состо-
яние ( 9 0 с л . ) .
§ 40. Дсликтное право (91).—Опредт.леніе о б я з а т е л ь с т в а ( 9 1 ) . —Обя-
зательство изъ делиг.та ( 9 2 ) . — О б з о р ъ нослѣдовательныхъ ступеней
развнтін ( 9 2 ) . — Л и ч н а я расправа (92 сл.). — l u s talionis (93).—Миро-
вая ( 9 3 ) . — Т о ч н ы й рпзмѣръ штраоа ( 9 4 ) . — Гарантіи; порядокъ обыски
( 9 4 с л . ) . — Отяошеяіе взысканія к ъ умыслу ( 9 5 сл.).—Субъективный
масштабъ оаредт.лепіп размера о т в ѣ т с г в е н н о с т и (96).
S 4 1 . Производство иротивъ нсіісправных-і. должниковъ ( 9 7 ) . — К а б а л а
( 9 7 ) . — ІІостановленія X I I таблицъ (97 с л . ) . — Узничество и продажа
должники ( 9 8 ) . — Р а з с т . ч е н і е на части (98)
§ 4 2 . I n i i u i a к а к ъ обгцій тииъ ( 9 8 ) . — ІІозднѣйшее оиредѣлсніе in-
i u r i a ( 9 8 ел.). —Позднѣйшее употребленіе a. i n i u r i a r u m (99).—Animus
i n i u r i a n d i ( 1 0 0 ) . — О б щ е е значеніе иска (100).
§ 4 3 . F u r t u m к а к ъ общій тииъ ( 1 0 0 ) . — П о з д н ѣ й ш е е опредѣленіе tur-
tum ( 1 0 1 ) . — ІІостановленін X I I табл. ( 1 0 1 ) . — Д р е в н ѣ й ш е е нраво ( 1 0 1 ) .
§ , 4 4 . З а щ и т а права собственности ( 1 0 1 ) . — A . furti concepti (102).—
A furti olilati ( 1 0 2 ) . — И х ъ употребленіе дли защиты права собствен-
ности ( 1 0 2 ) . — К е і vindicatio ( 1 0 2 с л . ) . — О т в т . т с т в е п п о с т ь владельца за
у х у д ш е н і е вещи ( 1 0 3 ) . — С в о й с т в а виндикаціи ( 1 0 3 ) . — ІІредметъ дока-
зыванія ( 1 0 3 с л . ) . — Дундизиъ ирава собственности ( 1 0 4 ) . ^

Г Л А В А V . Законодательство X I I таблицъ и право К в я -

ритовъ
§ 4 5 . Законы X I I таблицъ ( 1 0 5 ) . — Б о л ѣ е ранніе письменные сбор-
ники права; е^о|щикъ Панирія (105 сл.).—Обстоятельства, вызвавшія
пзданіе X I I таблицъ ( 1 0 6 с л . ) . — И х ъ назначеніе ( 1 0 7 ) — И х ъ віінніе
( 1 0 7 ) . — Прогресса, юрндичсскаго мышлевія ( 1 0 7 ) . — Отлпчіе закона о т ъ
судебнаго рѣшенія ( 1 0 7 ) . — З и п ч е н і е . приписанное X I I таблипамъ обще-
ствомъ ( 1 0 8 ) . — И х ъ политическое значеніе ( 1 0 8 ) .
 g 4 6 . Система X I I таблица,; данныя и с т о ч н и к о в ъ ( 1 0 8 с л . ) . — Ком-
ментарий Гая ( 1 0 9 ) . — ГотоФредъ и Д и р к с е н ъ (109). — Правильный
взглядъ (110).
§ 4 7 . П р а в о К в и р и т о в і , ( 1 1 0 ) . — Е г о національный х а р п к т е р ъ ( 1 1 0 ) . —
П р а в о К в и р и т о в ъ — п е р е х о д н о е о б р а з о в а н і е ( 1 1 0 с л . ) . — С л е д ы древнТ.й-
шаго состоинін ( 1 1 1 ) . — Ч а с т н а я собстненность—экономическая основ«
( 1 1 1 ) . —Формализма. (111).
§ 4 8 . Право, накъ власть ( 1 1 2 ) . — Квнритское право — в ы р а ж е н і е
личной энергіи и м о г у щ е с т в а ( 1 1 2 ) . — Т р и необходимым обънсненія
(112—114).
§ 4 9 . Г р а ж д а н с к о е право X I I таблица, ( 1 1 4 ) . — Т р и наслоенія (114).

I. Первое васлоеніе — самоуправство и уголовный взысканія,

114—115.

g 50. ІІостановленія III и V I I I таблицы ( 1 1 4 сл.).

II. Второе наслоеніе—учреждения семейно-родовыя (наслѣдова-

віе и опека), 115—131.

g 5 1 . И с т о р и ч е с к о е соотношеніе видова, васлТ,донпнія ( 1 1 5 ) . — Спо-

соба. в ы р а ж е н і я X I I таблица. ( 1 1 5 с л . ) . — Д р у г і е поводы в ъ недоразу-
мѣвію ( 1 1 6 ) . — Отношеніе зиконодатсльнаго контроля ка, бытовому
(116 ел.І —Первоначальный поридока, н а с л е д о в а н о ! ( 1 1 7 ) . — Значено-
о р я м м х ъ наслединвовъ (117 с л . ) . — З а в ѣ і ц а н і е есть усыновленіе ( 1 1 8 ) . —
Форма з а в ѣ щ а н і й : t e s t a m e n t u m c o m i t i i s c u l a t i s , t. in p r o c i n c t u (118).—
Р о л ь народнаго собранін ( 1 1 8 сл.).
g 5 2 . Н а с л е д о в а н і е uo з а к о н у ( 1 1 9 ) . — В л і я н і е личной независимости
къ началу I V столѣтія ( 1 1 9 ) . — Intestatus (119). —Няслѣдованіе своихъ
( 1 2 0 ) . — П о к о л е н н ы й р а з д ѣ л ъ ( 1 2 0 ) . — О т в е т с т в е н н о с т ь н а с л ѣ д н и к о в а , за
долги у м е р ш а г о ( 1 2 1 ) . — Н е о б х о д и м ы е наследники ( 1 2 1 ) . — Семейный
х а р а к т е р ъ и м у щ е с т в а ( 1 2 1 ) . — Наслѣдокпніе ближайшаго а г н а т а (121
с л . ) . — Р о д ъ , к а к ъ наслт.дникч, (122).
§ 5 3 . З а в ѣ щ а н і е per aes et l i b r u m ( 1 2 2 ) — Обращеніе къ свидѣте-
лямъ ( 1 2 2 ) — З а и е щ а н і е — плебейская Форма? ( 1 2 2 с л . ) . — Оно о х р а н я -
е т ! , о б ы ч н ы й порядокъ н а с л е д о в а н і п ( 1 2 3 ) . — О н о с и м в о л и ч е с к а я Форма
( 1 2 3 ) — О н о о с н о в а н о на взаимномъ доверіи ( 1 2 3 ) . — Н а е л е д о в а в і е въ
строгомъ с м ы с л е и отказа, ( 1 2 4 ) . — N e m o pro p a r t e t e s t a t u s и проч.
(124).—Раздѣлсніе роли н а с л е д н и к а и покупателя (125).—Письменное
изложеніе завт.щаній ( 1 2 5 ) . — П о з д н е й ш а я роль п о к у п а т е л я (126).
g 54. Контроль свидетелей ( 1 2 6 ) . — Ф о р м а л ь н ы й ограничепія ( 1 2 6 ) . —
Правило касательно постумовъ ( 1 2 6 с л . ) . — П о р я д о к ъ лишеніц н а с л е д -
ства (127).
g 5 5 . О п е к а надъ малолетними ( 1 2 7 ) — Моменте совершеннолетия у
м у ж ч и н е и женщине ( 1 2 7 ) . — О п е к а надъ женщинами ( 1 2 8 ) — О п е к а —
право а г н а т о в ъ , п а т р о н о в ъ и рода ( 1 2 8 ) . — О п е к а во з а в е щ а н і ю (128).—
Независимость о т ъ власти магистрата ( 1 2 8 ) . —Семейно-родовой харок-
т е р ъ ( 1 2 8 ) . —Опека есть власть (129).
§ 5 6 . Вмѣшательстно государственной власти ( 1 2 9 ) . — Нааиаченіс
опекуна з а в ѣ щ а н і е м ъ ; назначеніе магистрата ( 1 2 9 ) — С у д е б н а я отвѣт-
ствеяності. опекуна; actio rationibiis distralienais (130).—СмТ.шеніе не-
благонадежна! о опекуна ( 1 3 0 ) ; a c c u s a t i o suspecti t u t e r i s ( 1 3 0 ) . — ГІоня-
т і с неблагонадежности ( 1 3 1 ) . — Исключительное положеніе опекуновч.
изъ а г н а т о в ъ и пнтроновъ (131).

III. Третье н а с л о е н і ѳ — и н д и в и д у а л ь н о е обладаніе имуществом!,,

131—139.
§ 57. Права по с о с е д с т в у ( 1 3 1 ) . — Межи ( 1 3 1 с л . ) . — Ограничены
-дѣйствій близь межи ( 1 3 2 ) . — Пограничный деревья ( 1 3 2 ) . — Потоки
дождевой воды ( 1 3 2 с л . ) .
§ 5 8 . С е р в и т у т ы ( 1 3 3 ) . — О т н о ш е н і с к ъ п р а в а м ъ но сосѣдству ( 1 3 3 ) . —
Ііредіальные с е р в и т у т ы ( 1 3 3 сл.). — Постановленін X I I таблицъ ( 1 3 4 ) . —
Древнѣйшіе сервитуты ( 1 3 4 ) . — П р а в о водопровода ( 1 3 4 ) ; ими. постанов-
л е т е I I в . по P . X . ( 1 3 4 ) . — П р а в о черпать воду ( 1 3 4 с л . ) . — Право
прохода ( 1 3 5 ) . — Право проѣяда и прогона с к о т а ( 1 3 5 ) —Ооглашеніе о
размѣрѣ э т и х ъ правъ (135).
§ 5 9 . Позднѣйшее воззрѣніе на сервитуты ( 1 3 5 ) . Правило относи-
тельно содержанія сервитутовъ ( 1 3 6 ) . — Первоначальное воззрѣвіс
(136).—Способа, судебной защиты ( 1 3 6 ) . — Способы у с т а н о в л е н ы (136
с л . ) . — С е р в и т у т а . — частная собственность (137).
S. 6 0 . In iure cessio (137 с л . ) . — С л у ч а и прнмТ.ненія (138).—Значеніе
в ъ нсторіи частной собственности ( 1 3 8 ) . — Отношеніе к ъ куплѣ-про-
дажі, (139).

Г Л А В А VI. Формалвзмъ 140

§ 6 1 . Происхождение и с у щ е с т в о Формализма ( 1 4 0 ) . — П р а в о — про-
дукта, умственной дѣнтельности ( 1 4 0 ) . — Ч у в с т в е н н о с т ь мысли (140).—
Тожество мысли и Формы ( 1 4 1 ) . — П л а с т и ч н о с т ь горидическихъ актовъ
( 1 4 1 ) . — З я а ч с н і е слова ( 1 4 1 ) . — „ Ф о р м а л ь н ы е " а к т ы ( 1 4 2 ) . — Разновидно-
сти Формы ( 1 4 2 ) . — ОиррдТ.леиіе Формализма ( 1 4 2 ) . — Д в а начала ( 1 4 2 сл.).
— Періодъ процвѣтанія ( 1 4 3 ) . — О б л а с т ь р а с п р о с т р а н е н ы (143).
S; 6 2 . Побочнып причины ( 1 4 4 ) . — Влінніе военного быта (144).—
Политическое значеніс Формализма ( 1 4 4 ) . — Предписаны X I I таблица
( 1 4 5 ) . — Ч е т ы р е группы ю р и д н ч е с к н х ъ сдѣлокъ (145).
Jj_63. ОДІІЛКИ per aes et l i b r a m ( 1 4 5 ) — Mancipatio ( 1 4 5 ) ; ен нозд-
аѣйшап исторір ( 1 4 5 ) . — Т о р ж е с т в е н н а я передача веши послѣ Констан-
тина В . ( 1 4 6 ) . — C o e m p t i o ( l 4 6 | ^ — N e x u m ( 1 4 6 ) . — S o l u t i o per aes et
libram (146).—Testament»m p e r aes et l i b r a m ( 1 4 6 ) . — Ч е т ы р е Формы
о т к а з о в ъ (147 с л . ) . — П р о і р е с с ъ в ъ пониманіи Формы per aes et l i b r a m
(148 сл.).
 g 6 4 . Сдѣлки випдикаціоннаго типа ( 1 4 9 ) . — Условіи нроисхожденін
( 1 4 9 с л . ) . — С о х р а н е н і е впдикаціонныхъ с в о й с т в е ( 1 5 0 ) . — Позднейшая
исторія ( 1 5 1 ) . — Сравнеиіе с ъ манцинаціей ( 1 5 1 ) . — M u n u m i s e i o vindicte
( 1 5 2 ) ; отношеяіе к ъ m a n u m i s s i o c e n s « ( 1 5 2 ) . — I n iure cessio (152).—
E m a n c i p a t i o ( 1 5 2 ) . — D n t i o in adoptioneru ( 1 5 3 ) . — Cessio hereditates le-
g i t i m a e ( 1 5 3 ) . — C e s s i o tutelae légitimité (153).
g 65. Судопроизводство per legis a c t i o n e s ( 1 5 3 ) . — П я т ь форме ( 1 5 4 ) . —
Тожественность; судебные дни ( 1 5 4 ) . — Ф о р м а л и з м е ; параллелизме за-
кона и Формуле ( 1 5 5 ) . — О т ж и в а н і е с т и р ы х ъ начале (155 сл.).—Паде-
піе самоуправства ( 1 5 6 ) . — В л і н н і е государственной власти ( 1 5 7 ) . — Е я
сочетаніе с ъ иароднымъ элементом-ь ( 1 5 7 ) . — I n s ( 1 5 7 ) . — I n d i c i u m (157
сл.).—ІСоллегіи децемвировъ и ценгумвировъ ( 1 5 8 прим.). — Первона-
чальное отношеніе ins и indicium ( 1 5 8 ) . —
g 6 6 . Litis c o n t c s t a t i o ( ' 1 5 8 ) . — В л і я н і е Формализма ( 1 5 9 ) . — Юридиче-
ское дѣйствіе контестаціи ( 1 5 9 ) . — У д о в л е т н о р е н і е истца отвѣтчивомъ
после коятестаціи ( 1 5 9 ) . — Контестація определяете моменте самаго
процесса ( 1 6 0 ) .
g 6 7 . L. a . s a c r a m e n t i какъ actio g e n e r a l i s ( 1 6 0 ) . —Случаи примене-
ны ( 1 6 0 с л . ) .
g 6 8 . L. a. per indicis p o s t u l u t i o n e m , к а к ъ Формы судопроизводства
предъ магистратомъ ( 1 6 1 ) . — ф о р м у л а иска ( 1 6 1 с л . ) . — Постановленія
X I I таблице ( 1 6 2 ) . — О т н о ш е в і е къ Формализму ( 1 6 2 ) . — Последующее
отношеніе к ъ 1. а. sacramenti (162).
§ 69. Строй торжественной Формы ( 1 6 3 ) . — Пять о с п о в я ы х ъ начале
(163—165).
g 7 0 . Способы защиты о т в е т ч и к а ( 1 6 5 ) . — Отрпцаніс въ его различ-
н ы х ъ примененіяхъ ( 1 6 5 с л . ) . — I n d i c i u m duplex (166).
g 71. Обороте за пределами права ( 1 6 6 ) . — 0'гношеніе полнопраннаго
гражданина к ъ неполноправными. лицамъ ( 1 6 6 ) . — О т н о ш с н і и полнонрав-
н ы х ъ граждане между собою ( 1 6 7 ) . Влінніо Формализма ( 1 6 7 ) . — По-
движность Форны ( 1 6 7 ) . — T r a d i t i o (168).

Г Л А В А VII. Отношѳніе права К в и р и т о в ъ к ъ перегри-

намъ
g 7 2 . Начало политической исключительности ( 1 6 9 ) . — Гражданское
полпжевіе перегрпновъ ( 1 7 0 ) . — Международный о б м е н е ; его харак-
тере (170).
g 7 3 . Hospitium privatum (170 сл.).
g 74. ІІеріодъ квиритсиаго права ( 1 7 1 с л . ) . — Международные дого-
воры ( 1 7 2 ) . — И с т о р н ч е с к і я с в ѣ д е н і я ( 1 7 2 сл.).
§ 75. Выраженія древнейшнхъ договоров-ь (173). — Commercium
( 1 7 3 сл.).—Ограниченіе относительно недвижимой собственности ( 1 7 4 ) . —
Adversiis hostem aeterna auetoritas (174). — Recnperatio (175). —
Actio (175).
 § 70. Юридическое положевіе дедитиціевъ ( 1 7 5 с л . ) . — l u s n e x i man-
cipiique ( 1 7 6 ) . \

ГЛАВА VIII. Понтификальная юриспрудѳнція ( I Y стол,

и 1 - я полов. Y с т о л . ) 177
§ 7 7 . Историческое развитіе права К в и р и т о в ъ ( 1 7 7 ) . — Роль законода-
теля (177 с л . ) . а
§ 78. ПОНТИФЫ какъ юристы ( 1 7 8 ) . — Степень у ч а с т і я п х ъ в ъ судо-
производстве (178 с л . ) . — Практически"! характеръ юрнспруденціп
( 1 7 9 ) . —Зачатки теорін права ( 1 7 9 ) . — Раздѣленіе исковъ на в е щ н ы е и
лпчные ( 1 7 9 ) . — „ М е т о д ъ діалсктпческаго разчлененія" (180).—Культъ
слова ( 1 8 0 с л . ) . — Доказательство господства ІЮНТИФОВЪ в ъ прапт. ( 1 8 1 ) .
§ 7 9 . Т а и н с т в е н н о с т ь юрпдическаго знанін ( 1 8 2 ) . — Н е д о в о л ь с т в о на-
рода понтпфами и х а р а к т е р ъ этого недовольства ( 1 8 2 ) . — Интернрета-
дія закона ( 1 8 3 ) . — X I I т а б л и ц ъ — и с т о ч н н к ъ всего права (183).
S 8 0 . Копссрватизмъ юриспруденціи ( 1 8 3 ) . — Г е в е з и с ъ консерватизиа
( 1 8 4 с л . ) . — В т о р и ч н ы й причины ( 1 8 5 ) . — Д в т . стороны в ъ проавленіяхъ
консерватизма ( 1 8 5 1 . — П х ъ соотношепіе (186).
§ 8 1 . Аналогін в ъ наше время и в ъ древности ( 1 8 6 с л . ) . — А н а л о г і н
какъ пріемъ консерватизма (187 с л . ) . — Д в а дреннѣйшін проявлены
ея (188).
§ 8 2 . Процессуальное воззрѣніе на право ( 1 8 8 с л . ) .

Г Л А В А I X . Развитіѳ д о л г о в ы х ъ отноиіевій ( о б я з а т е л ь с т в у )
п о с л ѣ з а к о н о в ъ X I I т а б л и ц ъ ( I Y , Y и 1 - я пол. Y I с т о л . ) . 1 9 0
§ 83. Прогрессъ индивидуализма ( 1 9 0 ) . — Состояніе источпнковъ
(190 сл.).

I . В л і я н і о с о ц і а л ь н о й борьбы и р а з в и в ш е й с я г о с у д а р с т в е н н о с т и ,
191-196.
g 8 4 . Законодательство о процентахъ и ростовщичествѣ ( 1 9 1 сл.).—
Е г о практическое значеніе ( 1 9 2 ) . — ШтраФЫ в ъ пользу государственной
казны (193).
§ 8 5 . L . a. per m a n u s i n i e c t i o n e m ( 1 9 3 ) . — Ч е т ы р е нослѣдовательнып
пзмѣненія ( 1 9 3 — 1 9 5 ) . — Устранение впндекса ( 1 9 5 ) . — A . indicati и о.
depensi ( 1 9 5 с л . ) . — Р е з у л ь т а т ы (196).

II. Вліяніѳ рынка, 196—216.

§ 8 6 . Ограничевіе кабалы ( 1 9 6 ) . - Les P o e t e l i a ( 1 9 6 сл.).—Индивв-
дуалпзированіѳ имущества ( 1 9 7 ) . — Личное задержание в ъ позднѣйшес
время ( 1 9 7 ) .
§ 8 7 . Гражданское правонарушеніе ( 1 9 7 ) . —Виндикаціп (197 сл.).—
О т в ѣ т с т в е н н о с т ь должника: П е т е л і е в ъ законъ п др. ( 1 9 8 ) . — В и н а не-
II
 исправнаго должника ( 1 9 9 ) . — З л о й умыселъ должника (199).—Объек-
тивный масштабе ( 1 9 9 с л . ) . ,
1. Стипуляція.
§ 88. Простая стипулнціа ( 2 0 0 ) . — A c c e p t i l a t i o ( 2 0 1 ) . — Х а р а к т е р е обо-
ихъ актовъ (201).
§ 8 9 . Сложная стипуляція ( 2 0 1 с л . ) . — A d p r o m i s s i o , к а к ъ поручитель-
ство и представительство ( 2 0 2 с л . ) . — A d s t i p u l a t i o (203). — Корреаль.
ное обязательство ( 2 0 4 ) .-^Способы его уннчтоженіи ( 2 0 4 с л . ) .
g 9 0 . Дальнейшее р а з в и т і е корреалптета ( 2 0 5 ) . — З а к о н о д а т е л ь с т в о о
sponsores ( 2 0 5 с л . ) . — З а к о н о д а т е л ь с т в о о б е адстипулдторахъ (206).
§ 91 Влінніе Формализма на гражданскій обороте; его воспитатель-
ное значеніе ( 2 0 7 ) . — Ф о р м а л и з м е подготовляете свое паденіе (208).
2. Заемъ (mutпит).
§ 92. Новая Форма займа ( 2 0 8 ) . — Реальное начало ( 2 0 9 ) . - - 0 т н о ш е в і е
къ п е х о т (209).
§ 9 3 . Проценты при m u t u u m ( 2 0 9 с л . ) . — Позднейшія цостанонлснін
Ю с т п в і а н а и др. (210).

.9. Литтералъный контрактъ (contractus lit/cris).

§ 9 4 . Codices accepti et e x p e n s i ( 2 1 1 ) . —Порядокъ записей (211).—
Ихъ юридическое зваченіе (211). — Transcriptio a re in personam
(212).—Transcriptio a p e r s o n a in personam ( 2 1 2 ) . — Г І р е д м е т ъ доказы-
в а л а на с у д ѣ (212).
§ 9 5 . Кней Флавій ( 2 1 2 ) . — l u s F r a v i a n u m ( 2 1 3 ) . — Настроеиіе рим
скаго общества в ъ V с г о л . ( 2 1 3 ) . — L . a. per c o n d i c t i o n e m ( 2 1 3 ) . — Кя
значеніе ( 2 1 3 ) . — L . S i l i a ( 2 1 3 ) . - L . Calpurnia ( 2 1 4 ) . — Отношеніе к ъ
сакраментальной ФОрмѣ ( 2 1 4 ) . — О т в л е ч е н н ы й цскъ (214).

4. Lex At/uilia.
- § - 9 6 . П р е д ш е с т в о в а в ш і я постановленія X I I таблице ( 2 1 4 с л . ) . — З а -
к о н е А к в и л і я ( 2 1 5 ) . — С о д е р ж а н і е его первой и третьей г л а в е ( 2 1 5 ) . —
Damnum iniuria datum (216).

I I I . Ослабленіѳ формализма: Ф и д у ц і я , 216—220.

§ 9 7 . Форма Фидуціи ( 2 1 6 с л . ) . — Т р и примѣненін ен ( 2 1 7 ) . — Юри-
дическое значеніе ( 2 1 8 ) .
§ 98. Историческое значеніе Фидуціи ( 2 1 8 ) . — С о к р а щ е н н а н давность
. ( 2 1 9 ) . — Ф н д у ц і я во время к л а с с и ч е с к и х ! , юристовъ (219).

Г Л А В А X . Развитіѳ вещнаго и наслѣдственнаго іірава

послѣ изданія X I I таблицъ 221
§ ^ 9 9 . Распространеніе внндипаціи на защиту вещей пес m a n c i p i (221,
2 2 2 ) . — Т р а д и ц і я — ю р и д и ч е с к а я сдѣлка ( 2 2 2 ) . —Единое право собствен-
ности ( 2 2 2 ) . —Остатки с т а р а г о порядка ( 2 2 2 с л . ) .
 § 1 0 0 . Вліиніе террнторіальнаго расширен)« оборота ( 2 2 3 ) . — Упро-
іценіе виндикаціи ( 2 2 3 ) . — E x i u r e m a n u m c o n e e r t a m ѵосаге ( 2 2 4 ) ; по-
с л е д у ю щ е е вндоизыененіе (224).
• § 1 0 1 . Usucapio pro b e r e d e ( 2 2 5 ) . — С в я з ь сч> общино-родовыми отно-
шенный (225).
§ 102. ІЗлінніе городской жизни ( 2 2 6 ) . — Городскіе сервитуты
( 2 2 6 с л . ) . — Поземельные с е р в и т у т ы вообще ( 2 2 7 ) . — С о с е д с т в о двухъ
у ч а с т к о в ъ ( 2 2 7 ) . — C a u s a p e r p é t u a ( 2 2 8 ) . — О б л а с т ь прилѣненін (228).
S; 1 0 3 . Права но с о с е д с т в у вч, городе (228).

ГЛАВА XI. Разцвѣтъ преторскаго могущества ( V I и V I I

стол.) 229
, I . Юрисдикція претора пѳрегриновъ, 229—243.
§ 1 0 4 . ІІередомъ нъ исторіи права. ( 2 2 9 ) . — Наилывч. иностранцсвъ
(229 сл.).—Интердикты (230).
§ 1 0 5 . P r a e t o r peregriiius ( 2 3 1 ) . — Неприложимость цивильного права
вч, его юриедикціи ( 2 3 1 ) . — Относительна)) негодность этого права
( 2 3 1 ) . — Е г о влінніе ( 2 3 2 ) . — П о с т а н о в л е н » ! о д е л и к т а х ъ ( 2 3 2 ) . — l u s
p e r e g r i u u m ( 2 3 2 ) . — A r r a b o ( 2 3 2 ) . — L . Kliodia de i a c t u ( 2 3 2 ) . — F a e n u s
»auticum (233).—Mutuum ( 2 3 3 ) . — l u s gentium ( 2 3 3 ) . — Е г о содержаніе
( 2 3 3 с л . ) . — Е г о значеніе в ъ исторіи гражд. права (234).
g 1 0 6 . Судопроизводство по Формуламъ ( 2 3 5 ) . — З н а ч е н і е Формулы в ъ
процессТ, юридического творчества ( 2 3 6 ) . — Творчество и црвнѣневіе
орава* ( 2 3 6 с л . )
§ 107. Album (237).—Эдиктъ (238).
^ 1 0 8 . Последующее соотношение ( 2 3 9 ) . — Эдиктъ ( 2 3 9 ) . — Е г о юриди-
ческое значеніе ( 2 3 9 ) . — С р е д н і я мерки ( 2 4 0 ) . — A l b u m ( 2 4 0 ) . — Ф о р м у л ы
in factum (240).
§ 1 0 9 . ІІорндокъ судопроизводства ( 2 4 1 ) . — О т л н ч і я о т ъ с т а р а г о по-
рядка ( 2 4 1 ) . — П о р я д о н ъ составлен») Формуле ( 2 4 1 сл.).—Первонпчаль-
нь)я части Формулы ( 2 4 2 ) . — Отношеніе претора к ъ с у д ь е ( 2 4 2 сл.).

I I . Юрисдикція городскаго претора. 243—255.

§ 1 1 0 . Основное нредположеніе объ отношеніи о б ѣ п х ъ юрпсдикцій
( 2 4 3 ) . — Газдвоеніе права ( 2 4 4 ) . — Нрсобразованіе римскаго обще-
ства (244).
§ 1 1 1 . Фикціи ( 2 4 4 с л . ) — И с к ъ нубликана ( 2 4 5 ) . — S p o n s i o praeiudi-
cialis ( 2 4 5 ) . — Б ы т о в о е значеніе ( 2 4 5 с л . ) . — П р и м ѣ и е н і е к ъ иитердиктамч,
( 2 4 6 с л . ) . — Нрнмѣненіе к ъ виндикаціи (247).—Ответственность вла-
дельца за f r u c t u s ( 2 4 7 ) . —Поаднѣйшія привила (247 сл.).—Примененіе
въ другихъ вещныхъ искахъ (248).
§ 1 1 2 . З а и м с т в о в а н і е Формулы ( 2 4 8 ) . — Н е у д о б с т в а судопроизводства
per sponsionem ( 2 4 8 ) . — З а н м с т в о в а н і е Формулнряаго судопроизводства
( 2 4 8 ) . — Запмствованіе общенародного права ( 2 4 9 ) . — З а и м с т в о в а н і е ре-
к у л е р а т о р о в ъ ( 2 4 9 ) . — Д ѣ л е н і о iudicia на два вида ( 2 4 9 с л . ) .
g 113. Преобразованы Формулы ( 2 5 0 ) . — Формула in i n s ( 2 5 0 ) . —
Формула in factum ( 2 5 0 ) . — Изложсніе о б е и х ъ оорыулъ ( 2 5 0 с л . ) . — •
Четыре части Формулы ( 2 5 1 с л . ) . — Пять видовъ пхъ комбилацій
( 2 5 2 — 2 5 4 ) . — Процессъ Квинтія ( 2 5 4 ) . — Формула при интердиктахъ
(254 сл.).

Г Л А В А XII. Юриспруденція послѣ паденія господства

п о н т и ф о в ъ ( V I , Y I I и начало Y I I I с т о л . ) 25(>
§ 1 1 4 . Падсніе господства ПОНТИФОВЪ (256).—Сеыпрояій (256).—Тн-
берій Корунканій ( 2 5 6 ) . — С в ѣ т с к і е юристы ( 2 5 6 с л . ) . - — Юристы VI
в е к а ( 2 5 7 ) . — Корнелій Сцивіонъ Н а з п к а ( 2 5 7 ) . — Секстъ Элій ГІетъ
(257).—Tripertita (257). I n s A e l i a n n m ( 2 5 7 ) . — М а р к ъ Порцій Катонъ
(257 с л . ) . — Л п ц и н і й Катонъ ( 2 5 8 ) . — R e g u l a Catoniana ( 2 5 8 ) . — Ю р и с т ы
Y I I вѣка (258). - ІІублій Мудій Сцсвола (258, 259), Маркъ Юній
Б р у т ъ ( 2 5 8 ) , Мпній Мапвлій ( 2 5 8 ) . — Публій ДІуціЯ Сцевола о sacra
( 2 5 9 ) . — Общая з а с л у г а т р о и х ъ ю р н с т о в ъ ( 2 5 9 с л . ) . — К в а н т е Муцій
Сцевола ( 2 6 0 ) . — Опредѣленіе рода ( 2 6 0 ) , сдѣлокъ per aes et l i b r a m ,
t r i n o c t i u m , порядка s a c r a , p o s t l i m i n i u m n д р у г . ( 2 6 1 ) . — Н о в о е направ-
л е в і е юресируденціи ( 2 6 1 ) . — С в и д е т е л ь с т в о о р а з б и р а т е л ь с т в е e x fide
bona ( 2 6 2 ) . — P i a e s u m p t i o Muciana ( 2 6 2 ) . — Cantio M u c i a n a (262).—
Г а й А к в п л і й Г а л л ъ ( 2 6 2 ) . — П р е с д ѣ д о в а н і е dolus ( 2 6 2 ) . — S t i p u l a t i o A q u i -
liana (263). — Postumi Aquiliani ( 2 6 3 ) . — Процессе Визелін Bap-
рона ( 2 6 3 ) . — М а р к е Туллій Цицероне ( 2 6 4 ) . — Х а р а к т е р ъ его вре-
мени ( 2 6 4 ) . — С е р в і й Сульпицій Р у ® ъ ( 2 6 4 ) . — Х а р а к т е р ъ его р а б о т е
( 2 6 4 с л . ) . — АлФенъ В а р ъ ( 2 6 5 ) . — А у л і й ОФПЛІЙ (265).

§ 1 1 5 . Общій х а р а к т е р ъ деятельности ю р и с т о в ъ (265).—Reepondere

( 2 6 5 ) . — С а ѵ е г е ( 2 6 6 ) . — Форма о т в е т о в ъ ( 2 6 6 ) . — С б л и ж е н і е права с ъ
жпзныо ( 2 6 6 ) . — Юридическое т в о р ч е с т в о — закономерный процессе
(266 сл.).
§ 116. Консерватизме юриспруденціи ( 2 6 7 ) . — Исковая давность
( 2 6 7 ) . — Coemptio fiduciae c a u s a ( 2 6 8 ) . — Мотивы консерватизма
( 2 6 8 с л . ) . — Спмулированвып сделки ( 2 6 9 ) . — Иятерпретацін (269).

Г Л А В А XIII. Консѳнсуальные и реальные контракты

( Y i ; Y I I и начало Y I I I с т о л . ) 271
g 1 1 7 . О б е п с т о ч н н к а х ъ ( 2 7 1 ) . — Комсдіи І І . і а в т а ( 2 7 1 ) . — К а т о н ъ
старшій и др. ( 2 7 2 с л . ) .
I . Мѣновыо договоры, 272—292.
Купля-Продажа.
g 118. Определеніе (272 с л . ) . — Предмете купли-продаяіп (273,
прим.). — Свойства покупной суммы ( 2 7 3 , прим.).—Задатокъ (273)
Купля-продажа во время ГІлавта ( 2 7 4 ) . — Время Катона ( 2 7 4 ) . — К у п л я -
продажа будущей вещи ( 2 7 4 с л . ) . — E m p t i o spei (275).
g 1 1 9 . Купля-продажа—консенсуальный к о н т р а к т е ( 2 7 5 сл.).—Допол-
•нительныз стипуляціи ( 2 7 6 ) . —Купля-продажа —сочетаніе д в у х ъ стипу-
ляцій? ( 2 7 6 сл ) .
g 1 2 0 . О т в е т с т в е н н о с т ь продавца аа эвпкцію ( 2 7 7 ) . — S t i p u l a t i o se-
c u n d u m maneipintn ( 2 7 7 ) . — S t i p u l a t i o s i m p l a e vcl duplae ( 2 7 7 ) . — По-
становление к у р у л ь с к и х ъ вдиловъ ( 2 7 8 ) . —Положеніе вопроса при клас-
сическихъ горнстахе ( 2 7 8 ) . — Условіе ответственности за эвикцію
( 2 7 8 ) . — О т в е т с т в е н н о с т ь за доброкачественность проданной вещи ( 2 7 9 ) . —
Гарантирующан стипуляція ( 2 7 9 ) . — Постановлены курульскихъ эдн-
ловъ ( 2 7 9 с л . ) . — П о з д н е й ш е е положеніе вопроса ( 2 8 0 ) .
g 121. Консенсуальный контракте ( 2 8 0 ) . — Предшественники его
( 2 8 1 ) . — Постепенное усвоеніе ( 2 8 1 ) . — Купли-продажи п пріобретеніе
права собственпостп; юридическое и обыденное воззреніе ( 2 8 1 с л . ) .
g 122. Ответственность стороне за periculum (282).—Первоначаль-
ное п позднейшее разрѣшеніе вопроса ( 2 8 2 сл.).
g 1 2 3 . Соотношеніе о б я з а т е л ь с т в е продавца п покупателя ( 2 8 3 ) . —
Общее правило во I I в . по P . X . (284). — Купля-продажи—реальный
контракте? (284 сл.).
§ 1 2 4 . Д о г о в о р е мепы ( 2 8 5 ) . — Э к о н о м и ч е с к а я и юридическая псторія
его ( 2 8 5 с л . ) .

Ыаемъ имуществъ.
g 125. Отношеніе купли-продажп ( 2 8 6 ) . — О п р е д е л с н і е (287).
§ 1 2 6 . П е р в ы е наниматели (287 с л . ) . — Юрпдическіп отношенія ( 2 8 8 ) . —
Личный и с к е ( 2 8 8 ) . — Отличіе o r e у в у Ф р у к т а ( 2 8 8 с л . ) — Передача
арендного права ( 2 8 9 ) . — П р а в а нанимателя ( 2 S 9 ) . — Отлпчіе найма о т ъ
поклажи (289).
g 1 2 7 . Первоначальный Формы ( 2 8 9 ) . — О т в е т с т в е н н о с т ь з а доброка-
чественность вещи; отличіс найма отъ у з у ф р у к т а ( 2 9 0 ) . — Эвнкціи
( 2 9 0 ) . — P e r i c u l u m ( 2 9 0 с л . ) . —Отношеніе найма к ъ с с у д е ( 2 9 1 ) . —Отно-
шеніе кз. по8двѣйшимз> Формамз. ( 2 9 1 ) .
g 1 2 8 . Четыре консенсуальные контракты ( 2 9 1 ) . — P a c t a ( 2 9 1 сл.).

II. Характеръ новаго обяэатольственнаго права и договора,

292-299.

g 1 2 9 . Х а р а к т е р ъ о б я з а т е л ь с т в е ( 2 9 2 ) . — Dare ( 2 9 2 ) ; p r a e s t a r e , la-
cere ( 2 9 2 с л . ) . — Юридическое с у щ е с т в о о б я з а т е л ь с т в а ( 2 9 3 ) . — ІІскп
вещные и личные вз. Формулярномъ процессе ( 2 9 3 с л . ) . — ІІоложсніе
права в ъ жпзіш и в ъ процессе ( 2 9 4 ) . — Д е н е ж н о е осужденіе о т в е т ч и к а
( 2 9 5 ) . —Порндокъ взысканіп ( 2 9 5 ) . — B o n o r u m venditio ( 2 9 5 ) . — F o r -
m u l a R u t i i i a n a ( 2 9 6 ) . — F o r m u l a S e r v i a n a ( 2 9 6 ) . — ІІозднейшЫ нзмѣее-
•нЫ ( 2 9 6 ) . —Обіцій в ы в о д е ( 2 9 6 ) .
 § 1 3 0 . Х а р а к т е р е договора ( 2 9 7 ) . — С п о с о б е заклгоченія ( 2 9 7 ) . — Ф о р -
мальности; ппсыіеннын зясвндт.тельствораніп ( 2 9 7 ) ; его Формы; отно-
ш е н і я к ъ свидТ.телнѵъ; д о к а з а т е л ь н а я с и л а ( 2 9 8 ) . — Договоры между
отсутствующими ( 2 9 8 сл.).—Двустороннее договоры (299).

I I I . Преобразованіе недоговорныхъ отношеній въ договорный,

299-305.

§ 1 3 1 . Общій о б з о р е ( 2 9 9 с л . ) . — Б е з в о з м е з д н о е но.чьзовнніе чужою

вещыо (300). — Interdictum de p r e e n r i o ( 3 0 0 ) . — П р е к а р і й к а к ъ дого-
в о р е ( 3 0 0 с л . ) . — Д о г о в о р е с с у д ы ( 3 0 1 ) . — J B T , Формулы ( 3 0 1 ) . — Взаим-
ный о т н о ш е н і н с т о р о н ъ ( 3 0 1 с л . ) . — О г н о ш е н і е к ъ яийму ( 3 0 2 ) . — По-
к л а ж а : в ъ древности ( 3 0 2 с л . ) - — Д в ѣ Формулы ( 3 0 3 ) . — Виды поклажи
по в д и к т у (303).— Поклажа—"договоре ( 3 0 3 ) . — Поклажа д е н е г ъ (303
сл.).—Залоговой договоре ( 3 0 4 ) . — Ч е т ы р е реальные контракта ( 3 0 4 ) . —
Времн о б р а з о в а н і я и х ъ (304).
§ 132. Constitutum débité ргоргіі въ первовачалыюмъ видѣ (304
сл.).—Преобразованіе въ договоре (305).

Г Л А В А X I V . Брогрессъ формальныхъ с д ѣ л о к ъ (VII стол.). :>(•<•

§ 133. Общее замт.чаніе (306).

I. Переводе праве и долговъ; договоре поручевія; делегація и

новація, 306—329.

§ 1 3 4 . Т р и причины, в ы з ы в а в ш і я з а м е с т и т е л ь с т в о (306—308).
§ 1 3 5 . П е р е в о д е п р а в ъ по о б я з а т е л ь с т в а м ! . ( 3 0 8 ) . — Переводе по-
средством!, записей ( 3 0 8 ) . — П е р е в о д е посредствомъ стипуляціи (308
с л . ) . — Ц ѣ л и стпнулиціоннпго п е р е в о д а ( 3 0 9 ) . — Новаціи ( 3 0 9 ) . — С у -
дебный переводе (310).
§ 136. Псревпдъ долговъ ( 3 1 0 ) . — Е г о три Формы ( 3 1 0 ) . — Участіе
кредитора ( 3 1 1 ) . — Р ѣ ш е н і е Павла (311).
§ 1 3 7 . П е р е в о д е о б я з а т е л ь с т в е въ в и д а х ъ п р е д с т а в и т е л ь с т в а ( 3 1 1 ) . —
К о г н н т у р а ( 3 1 2 ) . — О т н о с и т е л ь н а я дренності,; с л у ч а и иервоначальнаго
ирпмѣненія ( 3 1 2 ) . — П р о к у р а т у р а ( 3 1 2 ) . — Пропсхожденіе (313).-Срав-
. неніе c e к о г в и т у р о й ( 3 1 3 с л . ) . — Обт, Формы — не представительство
( 3 1 4 ) . — Обезпеченія ( 3 1 4 сл.).
§ 1 3 8 . Д о г о в о р е гюручснія ( 3 1 5 ) . — О т н о ш с н і с къ ирокуратурп (315
сл.) и когнитурѣ ( 3 1 6 ) . — О т н о ш с н і е к ъ адстипуляціи ( 3 1 6 ) . — ГІозднѣй-
шее примѣненіе адстппуляціи ( 3 1 6 ) . — Отношсніе къ поручительству
(316).
§ 139. Делегація ( 3 1 7 ) . — Опредѣленіе ( 3 1 7 ) . — I t i s e n m или i n s s u s
(317).—Отличіе отъ mandatum (317).—Форма ( 3 1 7 ) . — D a t i o vel pro-
m i s s i o ( 3 1 8 ) . — Ю р и д и ч е с п і я о с н о в а н і я itissiira ( 3 1 8 ) . — О с н о в а н і я деле-
гадіп ( 3 1 9 ) . — Р а з л и ч н ы й комбннаціи п примѣры (319).
 g 1 4 0 . Новацін ( 3 1 9 с л . ) . — 1'азнообразіе случаевъ (320). — Две
главный группы (320).—ІІовація, не с в я з а н н а я с ъ д е л е г а ц і е й (321).—
Пять с л у ч а е в ъ (321—323).
g 1 4 1 . И с т о р и ч е с к і н данный ( 3 2 3 ) . — S t i p u l a t i o Aquiliana (323). —Ей
исключительное назначсніе ( 3 2 4 ) . —Отношеніе Г а я , Ульніана и Павла
къ матеріальной новаціи ( 3 2 4 с л . ) . — З а к л ю ч е н і е о п е р в о н а ч а л ь н о м ! ,
н а з н а ч е н ы новиціп (325).
g 142 В л і я н і е Формализма в ъ исторіи поваціи ( 3 2 6 ) . — Толкованы
С. С . Р у Ф а и Г а н ( 3 2 6 ) . — Н о в о в в с д е н і е Ііапиніана ( 3 2 7 ) . — Вліяніе
Формализма н а п о з д н ѣ й ш п х ъ ю р и с т о в ъ ( 3 2 7 ) . — Н о в а ц і я , к а к ъ юриди-
ческое п о н я т і е ; толкование стипуляціи ( 3 2 7 ) . — A n i m u s n o v a n d i ( 3 2 8 ) . —
Пояснение на п р и м е р е ( 3 2 8 ) . — Г а й о с л у ч а е п р п в л е ч е н і я или о т к л о -
ненія s p o n s o r ' а ( 3 2 8 ) . — П о з д н е й ш а я исторія вопроса (329).

I I . С т и п у л я ц і я п р о с т а я и с л о ж н а я ; п р е т о р с к і я с т и п у л я ц і и и по-
ручительство, 329—338.

g 1 4 3 . Общій о б з о р ъ у и о т р с б л е н і я простой стипулпціи ( 3 2 9 сл.).

g 1 4 4 . ГІреторскін с т и п у л я ц і и ( 3 3 0 ) . — О н е — н р о и з в е д е н і е консерва-
тизма ( 3 3 0 ) . — П о с л е д у ю щ е е и з м е п е н і е ( 3 3 1 ) . — Перечисление отдель-
н ы х ! . с л у ч а е в ъ ( 3 3 1 — 3 3 3 ) . — О т н о с и т е л ь н а я ж и в у ч е с т ь н а ч а л а добро-
в о л ь н а я подчинения с у д у (334).
g 1 4 5 . V a d i m o n i u m в ъ Формулярном!, с у д о п р о и з в о д с т в е ( 3 3 5 ) . — П р е -
образованіе в ъ новый видъ ( 3 3 5 ) . — V a d i m o n i u m у Г а я (336). — О б -
ласть п р и м ѣ я е в і я (336).
g 1 4 6 . Сложная стищгляція ( 3 3 6 ) . — К о р р е а л и т е т ъ (336). — Поручи-
т е л ь с т в о (336-)»—.ÎFidepromissio
.—Ä'idepromissio ( 3 3 6 ел
е дА
А..—
—FFiiddeeiiini s ssiioc (337).

/М > T f - /
чо
Г Л А В А XV*. Н а ч а л о к о р ѳ н н ы х ъ п р е о б р а в о в а н і й в ъ ц и
в и л ь н о м ъ п р а в ѣ ( к о п е ц ъ VII с т о л . ) 339
I . Преобразованіе права собственности (habero in b o n i s ) , 339 —346.

g , 147. И с т о ч н и к ъ п р е о б р а з о в а н і я ( 3 3 9 ) . — Т р а д и д і я манципаціонныхъ
пещей ( 3 3 9 ) . — ІІлінніе с т а р а я порядка ( 3 4 0 ) . — В о н и т а р я о е обладаніе
( 3 4 0 ) . — Т е о р е т и ч е с к о е и п р а к т и ч е с к о е яоложеніе о б л а д а т е л я ( 3 4 0 сл.).
§ 1 4 8 . E x c e p t i o rei v e n d i t a e et t r a d i t a e (341) — Назначеніе ея въ
д и г е с т а х ъ ( 3 4 1 с л . ) . — М о т и в ъ эксцепціи ( 3 4 2 ) . — Е я первоначальное
н а з н а ч е н і е ( 3 4 2 ) . — A c t i o P u b l i c i a n a ( 3 4 2 ) . — Ф о р м у л а этого пека ( 3 4 3 ) . —
Его ФИКЦІИ (343).
§ 1 4 9 . П о с л е д у ю щ а я иеторін б о н и т а р н а г о обладаніп (343).—Претор-
с к і е способы вознииповенія ( 3 4 4 ) . — О с о б е н н ы й послѣдствія голаго кви-
р и т с к а г о п р а в а ( 3 4 4 с л . ) . —Способы возникновеніи но императорскому
законодательству (345).
 I I . Преобразованіо наслѣдственнаго п р а в а (bonorum possessio),
346—350.

§ 1 5 0 . Причины ( 3 4 6 ) . — Д в а постановленіи ядикта ( 3 4 6 сл ) . — S u c c e s -

sio ordinum ( 3 4 7 ) . — P o s s e s s i o c u m re; p. sine re ( 3 4 8 ) . — Hereditatis
possessio ( 3 4 8 ) . — I n t . q u o r u m b o n o r u m ( 3 1 9 ) . — Ф и к т и в н ы е ИСКИ ( 3 4 9 ) . —
Р е з у л ь т а т ы ( 3 4 9 ) . — Судебная з а щ и т а видимости наслѣдственваго пра-
в а ( 3 4 9 с л . ) . — і і ы г о д ы этого положены (350).

I I I . Способе т о л к о в а н і я договоровъ; ю р и д и ч е с к о е преслѣдованіе

обмана ( d o l n s ) и п р и н у ж д е н і я ( m e l u s ) , 3 5 1 — 3 5 7 .

§ 1 5 1 . Способе толкованія догоиоровъ ( 3 5 1 ) . — Ч т о такое с м ы с л е до-

говора ( 3 5 1 с л . ) . — B o n a fides к а к ъ нритерій ( 3 5 2 ) . — Првнуждсніе и
обмане при совершеніи договора ( 3 5 2 с л . ) . — Р а з б и р а т е л ь с т в о по со-
в е с т и ( 3 5 3 ) . — И с к и bonae lldei ( 3 5 4 ) . — l u s bonum и up. ( 3 5 4 ) . — Иски
stricti iuris (354).
§ 1 5 2 . Преооразованіе исгсовъ s t r i c t i iuris ( 3 5 5 ) . — Побужденія къ
тому ( 3 5 5 ) . —Формулы А к в и л і я Г а л л а относительно dolus ( 3 5 5 ) . — По-
становления Октавія относительно иринуждеиія ( 3 5 5 с л . ) . — О б ь ответ-
ственности т р е т ы і х ъ лииъ ( 3 5 6 с л . ) . — Судебный средства для пресле-
д о в а л и прииужденія (357).

I V . Толкованіе с д ѣ л о к ъ строгаго права и законовъ.

§ 1 5 3 . Р а с п р о с т р а н е н ы новаго способа толкованія сдѣлокъ ( 3 5 7 ) . —

Время Цицерона ( 3 5 7 ) . — П р о ц е с с е о з а в е щ а н ы Копунія (357).—Про-
ц е с с е Ораты с ъ Гратидіаномъ (358).—ГІрюцессъ Ц е і ( \ і ы Эбуцісмъ
( 3 5 8 ) . — Поннтіе справедливости ^ \ \ 'і
§ 1 5 4 . Т о л к о в а н і е з а к о н о в » ( 3 3 | ) ^ р * В о з з р і ( и і е Цищерона*(359). —
Т о л к о в а н і е у г о л о в н ы х ъ законовъ (.'я>9).— Процессе Клуэнція (360).—
Развитіс новаго способа толкованы вслѣдствіе его распространенія
(360 сл.).

Г Л А В А X V I . Фикціи и эксцепціи 362

§ 1 5 5 . Консерватизме юриспруденціи в ъ к о р е н н ы х ъ преобразовано
я х ъ права ( 3 6 2 с л . ) .

I . Юридическія фикцін, 363—367.

§ 1 5 6 . Содержаніе ФПКЦІИ ( 3 6 3 ) . — Историческое значеніе ФИКЦІЙ

( 3 6 4 ) . — О а ѣ произошли не изъ снмволнческихъ дѣйствій ( 3 6 4 ) — Фик-

ція—иріемь аналогіи ( 3 6 5 ) . — Фикцін накч. произведепіе юридической
экономіи (365).
§ 1 5 7 . Область применены ФІІКЦІЙ ( 3 6 6 ) . — Т р и главныя категоріи
случаевъ (366, 367).
 И . В о з с т а н о в л е н і ѳ п е р в о н а ч а л ь н а г о с о с т о я а і я ( r e s t i t u t i o in i n t e -
grum), 36S—370.

§ 1 5 8 . Ложная и с к у с с т в е н н о с т ь ФПКЦІИ ( 3 6 8 ) . — R e s t i t u t i o in i n t e g r u m
( 3 6 8 ) . — Случаи реституціи ( 3 6 8 с л . ) . — Реституція в ъ области судо-
производства ( 3 6 9 ) . — П о с л е д у ю щ е е рпсшнреніе реституціи ( 3 6 9 сл.).—
Фиктивные иски, к а к ъ слѣдстніе реституціи (370).

III. Дуализме юридической системы. Эксдепдія (exceptio),

370-393.

§ 1 5 9 . Дуализме системы ( 3 7 0 с л . ) . — Отношеніе к ъ дуализму дей-

ствительности ( 3 7 1 ) . — Благопріятныя носледствія действительности
( 3 7 1 ) . — П р и м е р ы дуализма п р а в е ( 3 7 1 с л . ) . — Д у а л и з м е исковъ (372).
§ 1 6 0 . Эксцепціи ( 3 7 2 ) . — Способе изложенія в ъ Формуле ( 3 7 2 ) . —
Эксдепцін въ Формулахъ претора перегриновъ ( 3 7 3 ) . — Эксцепція въ
ФОрмулахъ городскаго претора; ея юридическое значеніе (373).—
Свидетельство Г а я ( 3 7 3 с л . ) . — О т н о ш е н і е к ъ справедливости (374).—
Эксдепція —орудіе претора ( 3 7 4 ) — О п р е д е л е н і е У л ы і і а н а ( 3 7 5 ) . — О т н о -
шеніе к ъ пнтендіи ( 3 7 5 с л . ) . — Эксцепція — пропзведеніе консерва-
тизма (376).
§ 161. Способы защиты в ъ Форыулярномъ процессе ( 3 7 7 ) . — Ipso
иге и ope c x c e p t i o n i s (378).
g 1 6 2 . Первая группа эксцепцій ( 3 7 8 ) . — Ю р и д и ч е с к о е д е й с т в і е кон-
тестаціи ( 3 7 8 ) и судсбнаго рпшенін ( 3 7 9 ) . Е . r e i in i n d i c i u m deductae
H e. r e i iudicatae ( 3 7 9 ) . — E . iuris i u r a n d i ( 3 7 9 ) . — E . transaclionis
(380). — E. litis dividnae я e. rei residnae (380). — E . cognitoria
( 3 8 0 ) . — Ю р и д и ч е с к о е д е й с т в і е эксцепціи (380).
g 1 6 3 . Вторая группа эксцепцій ( 3 8 1 ) . — Е . doli ( 3 8 1 ) . — E . quod me-
i n causa ( 3 8 1 ) . — E . с ъ ссылкою на заблуждсніе ( 3 8 1 ) . — E . non m i m e -
ratae pecuniae ( 3 8 1 c i . ) . — Е я ирпмененіе к ъ m a t u u m ( 3 8 2 ) . — E . pacti
convcnti ( 3 8 2 ) . — E . rei venditae et t r a d i t a e ( 3 8 2 ) . — E . doli g e n e r a l i s
(382).—Экеиепцін и разбирательство но с о в е с т и ( 3 8 3 ) . — C l a u s u l a doli
не стипулнціи ( 3 8 3 с л . ) . — Другая стппуляціонііая оговорка (384).
g 1 6 4 . E . iusti d o m i n i i ( 3 8 4 ) . — E . legis Cinciae ( 3 8 5 ) . — E . legis
P l a e t o r i a e ( 3 8 5 ) . — И с к и , параллельные аксцепціи (385).
§ 1 6 5 . Д е л с н і е эксценцій ( 3 8 6 ) . — Е . in f a c t u m и е. in i n s ; процессе
генсралиэиціи ( 3 8 6 ) . — Постепенное усвоеніе аксцопціонныхъ норме
( 3 8 6 ) . — Р е п л и к а ц проч. ( 3 8 6 с л . ) .
§ 1 6 6 . Позднейшее значеніе аксцеппіи ( 3 8 7 ) . — Р а з в и т і е ей употреб-
леніи ( 3 8 8 ) . —Причины развитія (388).
g 1 6 7 . Примеры (388—392).
§ 1 6 8 . Т е о р і я и практика эксцеиціи ( 3 9 2 ) . — Времн заявленін эксцеп-
иіи в ъ процессе (393).
 Стр.
Г Л А В А X V I I . П р е о б р а з о в а н і е о б щ е с т в е н н а я строя и в л і я -
ніѳ э т о г о п р е о б р а з о в а н і я н а право и н а с о с т а в ъ г р а ж -
д а н с к а я общества 394
I . П е р е х о д е ф у н к ц і й родовой в л а с т и к е г о с у д а р с т в у , 394 - 433.

§ 1 6 9 . Причины ( 3 9 4 ) . —Паденіс р о д о в ы х ъ связей (394).—Отиошеніе

к е этому явленію государственной власти ( 3 9 4 с л . ) . — Контроль госу-
дарственной власти нндъ личными действінми ( 3 9 5 ) . — Е г о отличіе
отъ родоваго контроля ( 3 9 5 сл ) .

Исторія даренія и иаслп.дованія.

§ 1 7 0 . Дареніе в ъ древнейшее время ( 3 9 6 с л . ) . — Право обратнаго
требовавія (397). — Donatio remunerandi c a u s a (397 сл ) . — Дареніе
условное n sub modo ( 3 9 8 ) . — Ііреобразованіе даренія; юридическая
регламентація его ( 3 9 8 ) . — Ограниченія свободы даренін (399).—Lex
Cincia ( 3 9 9 ) . — Т о л к о в а н и е этого закона юристами ( 3 9 9 с л . ) . — I n s i n u a i і о
даренін ( 4 0 0 ) . — Д а р е н і е — p a c t u m (400).
§ 1 7 1 . Р а з в и т і е произвола з а в е щ а т е л е й ( 4 0 1 ) . — L e x F u r i a ( 4 0 1 с л . ) . —
L e x Voconia ( 4 0 2 ) . — Ф о р м а л ь н ы й ограпиченіи (402).—Упоминаніс въ
завѣщаніп о посту м а х е (402).
§ 1 7 2 . К о г н а т ы к а к ъ наследники ( 4 0 3 с л . ) . — Т р е т ь е постановленіе
эдикта о владеніи наследством!, ( 4 0 4 ) . — У с л о в і я , н ы з в а в ш і я наследова-
ніе к о г в а т о в ъ ( 4 0 5 ) . — П р е е м с т в е н н о с т ь степеней (406).
§ 173. Querella inofficiosi tcstamenti въ первоначальном!, виде
( 4 0 6 с л . ) . — L e x F a l c i d i a (407 с л . ) . — U n d e l i b e r i ( 4 0 8 ) . — B o n o r u m pos-
sessio c o n t r a t a b u l a s ( 4 0 9 ) . — L e x Velleia (410).
§ 1 7 4 . Порядокъ наследовала в ъ начале нмперіи (410). — Шесть
к л а с с о в ъ н а с л е д н и к о в ! , ( 4 1 0 ) . — итношеніе „нладенія" наследством!,
к ъ цивильному порядку ( 4 1 1 , п р и м . ) . — Д а л ь н е й ш е е развитіе (411).—
Расширсвіе класса „дети" ( 4 1 2 ) . — Изменевія не классе агнатовъ
( 4 1 3 ) . — Р е е о р м а Юстиніана (413).
§ 1 7 5 . Обязательная доля ( 4 1 3 ) . — П р а в о жалобы ( 4 1 3 с л . ) . — Р а з м е р е
обязательной доли ( 4 1 4 с л . ) . — О с н о в а н і я для лишенія н а с л е д с т в а ( 4 1 5 ) .

Исторія опеки и отеческой власти.

§ 1 7 6 . Опека 1(415)"^— Смѣщеніе неблагонадежного о п е к у н а ; опреде-
леніе неблагонадеяійости (416). — Tutor praetorius; c u r a t o r in litem
dandns ( 4 1 7 ) . — L e x A t i l i a (417 с л . ) ; законодательство, к ъ нему при-
мыкавшее ( 4 1 8 ) ; порядокъ иазначснія опекуновъ ( 4 1 8 с л . ) . — L e x Plae-
toria (419); попечительство (419); restitutio in i n t e g r u m и о legis
P l a e t o r i a e ( 4 2 0 ) ; постановленія в ъ имперіи ( 4 2 0 ) ; юридическое положе-
ніе попечителей ( 4 2 1 ) . — Рязкитіе назначеній опекуна отъ магистрата
( 4 2 1 с л . ) ; позднейшее право ( 4 2 2 ) . — Устраненіе н с с ч о с о б н ы х ъ лицт,
отъ опеки ( 4 2 3 ) . — Обязанности матери и д р у г . ( 4 2 4 ) . — Унольненіе
опекунов!, ( 4 2 4 с.і ) . — Cantio (425 с л . ) . — Утверждевіе опекуновъ ( 4 2 6 ) . —
Судебная ответственность опекуновъ; a . tiitelae ( 4 2 6 ) ; правила опе-
кунской деятельности ( 4 2 7 ) : законодательпыя ограниченія опекунскпхъ
полномочий ( 4 2 7 ) ; р е з у л ь т а т ы (427).
§ 177. Опека надъ женщинами ( 4 2 7 ) . — T u t o r o p t i v n s и другія меры
( 4 2 8 ) . — Coemptio t u t e l a e evitandae c a u s a ( 4 2 8 ) . — L e x I u l i a et Papia
Poppaea ( 4 2 8 ) . — L e x Claudia ( 4 2 8 ) .
§ 178. Огрпниченія имущественной власти отца ( 4 2 9 ) . - В л а с т ь отца —
гражданоко правовое учреждено; ( 4 2 9 ) . —Иски изъ отноіненій по пеку-
лію ( 4 2 9 ) . — P e c u l i u m castrense ( 4 2 9 ) . — P e c u l i u m qnasi-enstrense ( 4 3 0 ) . —
Bona a d v e n t i t i a ( 4 3 0 сл.) — И с к и п о д в л а с т н ы х ! , сыновей (431).
§ 1 7 9 . Ограннченія личной власти отца ( 4 3 1 ) . — Ульпіанъ оСъ убийстве
( 4 3 1 с л . ) . — Императорскія постановленія ( 4 3 2 ) . — М е р ы протпвъ про-
дажи детей ( 4 3 2 ) . — Взаимное отпошеніе законодательства п н р а в о в ъ
(432 с л . ) .

Г Л А В А X V I I I . Прѳобразованіѳ общественнаго строя и

в л і я н і е этого п р е о б р а з о в а н і я н а г р а ж д а н с к о е п р а в о и
н а с о с т а в ъ г р а ж д а н с к а г о о б щ е с т в а ( иродолженіе) . . . 4 3 4

П . В л і я н і е и з м ѣ н е н і й , п о с л ѣ д о в а в ш и х ъ во в з а и ы н о м ъ положеніи
общественныхъ классовъ, 434—455.

§ 180. Исторія правоспособности ( 4 3 4 ) . — П р а в о с п о с о б н о с т ь перегри-

новъ ( 4 3 4 с л . ) . — С у д ь б а цивильной правоспособности ( 4 3 5 ) . — З а к о н ъ
ими. Кяракаллы ( 4 3 6 ) . — Е г о практическое значеніе ( 4 3 6 ) , — Последую-
щая псторія (436).
g 1 8 1 . Исторін делеяія общества на с в с б о д н ы х ъ и рабовъ ( 4 3 6 с л . ) . —
Вольноотпущенники; дрсвніе ( 4 3 7 ) и новые (437 сл.) способы отпуіце-
нія на волю; уирощеніе древннхъ Формъ ( 4 3 8 ) . — Положеніе вольно-
отпущенника ( 4 3 8 с л . ) .
g 182. Гражданская правоспособность вольноотпуіценннковъ (439),—
ІІхъ политическим правоспособность до Аипія Клпвдія ( 4 3 9 ) ; после
Аппія Клавдія ( 4 4 0 ) . — П р и ч и н ы многочисленных!, отпущсній (440).—
Законодательный меры ( 4 4 0 с л . ) . — L e x Fnl'ia Сапівіа (441). — Lex
Aelia Scnlia и друг. (441 сл.) — Разряды вольноотпущенников!,
(442 с л ) .
§ 1 8 3 . Положен іо р а б о в ъ съ конца республики ( 4 4 3 ) . — Измѣненіе
прежнихъ условій ( 4 4 3 , 4 4 4 ) . — Р п б о т в о и общественность ( 4 4 5 ) .
§ 1 8 4 . Нонын измененін въ императорское время ( 4 4 5 ) . — Ю р и д и ч е с к о е
в о з з р е н і е на рабонъ ( 4 4 5 ) . — Законодательство о р а б а х ь ( 4 4 6 сл ) . —
О вліяніи его на практику ( 4 4 7 ) . — П р а в о с п о с о б н о с т ь рабовъ (447 с л . ) . —
S e r v i l i s cognatio ( 4 4 8 ) . — O b l i g n t i o n e s n a t u r a l e s ( 4 4 8 с л . ) .
 § 1 8 5 . О т н о ш е н і я ио п е к у л і ю ( 4 4 9 с л . ) . — Ю р и д и ч е с к о е о п р е д е л е н ы пс-
к у л і я ( 4 4 9 с л . ) . — Постановления п р е т о р а ; a c t i o de peenlio (450).—Actio
t r i b u t o r i a ( 4 5 0 ) . — A . de in r e m v e r s o ( 4 5 0 с л . ) . — Р а с ш п р е н і е пекулія в ъ
опредѣлевіяхъ юрпстовъ (451).
g 180. Протпворѣчія въ праве (451 сл.).
§ 187. Вліяніе рабства (452—455).
I I I . Учѳніо юристовъ о правоспособности, 455—459.
g 1 8 8 . Divisio persoiiarnm (455 сл.). — S t a t u s п cap. deminutio (456).
g 1 8 9 . Н а ч а л а правоспособности ( 4 5 7 ) . — Н а ч а л о происхождсніп (457.
4 5 8 ) . — Connubium ( 4 5 7 ) . — Отступления о т ъ общаго п р а в и л а (458).—
Изиенснія правоспособности (459).

Г Л А В А X I X . Императорская юриспруденция 460

§ 1 9 0 . Причина развитія юриспруденции ( 4 6 0 ) . — Отноиіеніе ея къ
гражданскому о б о р о т у ( 4 6 0 сл ) . — О т н о ш е н і е к ъ р е с п у б л и к а н с к о й юрис-
прудепдіп (461).
g 191. Практическая деятельность (461). — Казуальное творчество
( 4 6 1 ) . — Н е у д о б с т в о свободной практики (462).—Суллп (462) —lus res-
poridendi ( 4 6 2 сл ) . — С м ы с л е этой мѣры ( 4 6 3 ) . — Способе раздачи
права о т в е т а (463).
§ 1 9 2 . П р е п о д а в а н і е ; его н о с л е д о в а т е л і . н ы я Формы ( 4 6 4 ) . — В л і н н і е ,
оказанное обособлонісмъ преподавательской деятельности (465).
§ 1 9 3 . Атей Капитонъ ( 4 6 5 ) . — М а р к е Антистій Л а б е о н ь (465 сл.).—
Определеніе собственности ( 4 6 6 ) . — Виды в о р о в с т в а (466).—Толкова-
ніе с д ѣ л о к ъ ( 4 6 7 ) . — С л о в о п р о и з в о д с т в о (467). — Прокулъ (467 сл.).
Его контраверзы с ъ Лабеономъ ( 4 6 8 , 4 6 9 ) . — Pro berede gestio (468).—
У ч е н и к и ІСанптона (469).
§ 194. Іірокуліанцы и Сабипіанцы (469). — Происхожденіе деленін
(469). — Характеристика обт.ихъ нартій (470). — Обзоре ихъ кон-
травераъ (470—478).—Speciiicalio (477).—Способы онредѣленіи сонср-
шеннолетія (477 с л . ) . — Mandatum qualiiicatnm ( 4 7 8 ) . — Р ѣ ш е н і н по но-
u p o c y о н а р у ш е н і и уполномоченным'!, г р а н и ц е с в о е г о полномочіи (478).
§ 195. Авторитете основателей школе (478 с л . ) . — Юристы классиче-
ской э п о х и ( 4 7 9 — 4 8 1 ) — С а л ь в і й Юліанъ (479).—Edictum perpetaum
(479 сл.).—Іначсніе этой КОДИФИКПЦІИ ( 4 8 0 ) . — Ю р и с т ы после Юліана
(480 сл.).
g 1 9 6 . Основный начала юрндпческаго творчества (481).—Реализме
(481).—Индикидуализмъ (481).—Нравственное начало (482).
g 197. Литературная деятельность юрпстовъ (482). — Мотивировка
рѣшеній ( 4 8 2 ) . — О б о б і ц е н і я (483).—КлассііФикацін и система (484).—
С и с т е м а эдикта ( 4 8 4 ) . — С а б и н і а н с к а н с и с т е м а ( 4 8 4 с л . ) . — С и с т е м а ин-
ституцій ( 4 8 5 ) . — E n нсдэститки (486)_
§ 198. Иеторичссвіп позяанія юристова. (487). — Неопределенность
псторическнхъ указаній (487).—Догматизація петоричеевпхъ прпнци-
повъ и учреждений ( 4 8 8 ) . — П р и ы ѣ р ы пзъ ученін объ эксцепціи ( 4 8 8 и
примеч.). — Правило о с о о т в е т е т ь і и способовъ пріобретевін и прекра-
щения ( 4 8 8 с л . ) . — П р а в и л о касательно потери в л а д е в і я (489).—Ограни-
ч е н ы в ъ применены о т в е т с т в е н н о с т и за culpa ( 4 8 9 ) . — Ins g e n t i u m и
ins n a t u r a l e ( 4 8 9 ) . — Последовательный Формы понпманія ins g e n t i u m
( 4 8 9 с л . ) . —О гвсрческой роли е с т е с т в е н н а я права ( 4 9 0 ) . — Позднейшее
различсніе о б о и х ъ п р а в ъ (490).

ГЛАВА X X . Индивидуализмъ
§ 1 9 9 . Юридическое т в о р ч е с т в о в ъ имперіи ( 4 9 2 ) . — Е я казуальный
х а р а к т е р ъ ( 4 9 3 ) . — Е г о стройность (493),
§ 2 0 0 . Индивидуализмъ оборота и иравосудія (493).—Формы выра-
жения индивидуализма (494).

I . Л о л н о м о ч і я с у д ь и о т н о с и т е л ь н о способа у д о в л е т в о р е н и я тяжу-
щихся стороне, 494—506.
g 2 0 1 . Виды кондсмнаціи ( 4 9 4 ) . — Д в о я к о е дѣйствіе судебной защиты
( 4 9 4 ) . — Д е н е ж н о е вознагражденіе истца ( 4 9 5 ) . — C o n d e m i i a t i o c e r i a e pe-
cuniae; plu» petitio ( 4 9 5 ) . — C o n d c m n a t i o i n c e r t a e pecuniae ( 4 9 5 с л . ) . —
P r a e f i n i t i o пли t a x a t i o ( 4 9 6 ) . — C o n d e m n a t i o i n c e r t a et infinita (496).
g 2 0 2 . Иски о р а з д е л е в ъ старомъ праве ( 4 9 6 ) . — Ю р и д и ч е с к о е ио-
ложеніе посредника ( 4 9 7 ) . — Поисненіе па примѣрахъ ( 4 9 7 , 4 9 8 ) .
2 0 3 . Формула исковъ о р а з д е л е ( 4 9 9 ) . — A d i n d i c a t i o ( 4 9 9 ) . — П о с р е д н и -
ческое разбирательство ( 4 9 9 с л ) . — A c t i o n e s a r b i t r a r i a e ( 5 0 0 ) . — l u r a m e n -
tum in l i t e m ( 5 0 1 ) . — Виндпкацін ( 5 0 1 ) u другіе пеки ( 5 0 2 ) в ъ этой
Форме.
g 204. О ц е н к а интереса в ъ старомъ п р а в е ( 5 0 2 ) . — Зарожденіс но-
в а я взгляда ( 5 0 3 ) . — Н е у с т о й к а ( 5 0 3 ) ; ея псторіи ( 5 0 3 , прим.).— Пред-
мете оценки по новому взгляду ( 5 0 4 ) ; х а р а к т е р ъ ея ( 5 0 5 ) . —Границы
приложения ем ( 5 0 5 с л . ) .

I I . Полномочія с у д ь и относительно юридической квалификаціи

спорныхъ отношеній и событій, 506—518.
g 205. Х а р а к т е р ъ врвтерін ( 5 0 6 с л . ) ; его значеиіе (507).
g 2 0 6 . Р а з в и т і е с у д а по с о в е с т и ( 5 0 7 ) . — П р и м е р ы ( 5 0 8 ) . — B o n a fides,
к а к ъ развитое понятіѳ ( 5 0 8 ) . — D o l u s по С. С. Ру®у ( 5 0 8 с л . ) и Лабс-
ону ( 5 0 9 ) . — A c t i o doli ( 5 0 9 ) . — E x c . doli ( 5 0 9 ) . — D o l o s к а к ъ обозиа-
ченіе н е п р а в о м е р н а я ( 5 0 9 с л . ) . — Р а з с ч е т ъ за издержки вч, и с к е о при-
даномъ ( 5 1 0 ) и в ъ впвдикаціп (511).
§ 2 0 7 . C u l p a ( 5 1 1 ) . — О т н о ш е н і е к ъ b o n a fides ( 5 1 1 ) . — Опредедсніе
culpa ( 5 1 2 ) . — О б л а с т ь приложенін ответственности за culpa (512).—
Culpa in faciendo ( 5 1 3 ) . — Т р и исключения из^. о б щ а я правила (513).—
Culpa lata ( 5 1 4 ) . — I m p e r i t i a ( 5 1 4 с л . ) . — C u s t o d i a ( 5 1 5 ) . - Culpa in con-
creto (515 с л . ) .
 g 2 0 8 . Melus uo определенно юристовъ имиеріп ( 5 1 6 , 5 1 7 ) .
§ 209. E r r o r по определенно юристонъ нмпсріи (517 с л . ) .

I I I . Прогресъ в ъ способахъ совершевія ю р и д и ч е с к и х ъ сдѣлокъ.

518—531.

g 2 1 0 . Требовиніе индивидуализма ( 5 1 8 ) . — Новын Формы сдѣлокъ

( 5 1 9 ) . —Condictio ob causam iionestam ( 5 1 9 ) . —Actio praescriptis ver-
bis ( 5 2 0 ) . — Новые реальные контракты; четыре категоріи ( 5 2 0 ) . — ( і г -
влеченнный х а р а к т е р е a. praescriptis v e r b i s ( 5 2 0 ) . — C o n t r a c t u s aesti-
matorius (520 с л . ) .
§ 211. Консенсульные контракты ( 5 2 1 ) . — Mandatnm qualifieatum
( 5 2 1 ) . — Constitutum debiti alieni ( 5 2 1 сл.).—Фидеикомнссы ( 5 2 2 ) ; н х ъ
содержите (522 сл.) и иреимущества ( 5 2 3 ) . — О субституціи и ея ви-
д а х ъ ( 5 2 3 примеч.).
§ 212. Leges mancipationis ( 5 2 4 ) . — P a c t a adiccta ( 5 2 4 ) . — P . reser-
v a t dominii ( 5 2 4 ) — P. bypothecae ( 5 2 5 ) . — P . de retroeineudo ( 5 2 5 ) . — P .
de retroveudendo ( 5 2 5 ) . — P . Kpotiu-qasau ( 5 2 5 ) . — P . de non praestanda
evictione ( 5 2 5 ) . — I n diem uddictio ( 5 2 5 ) . — L e x commissoria ( 5 2 5 ) . —
Юридическая сила э т и х ъ соглашений (525 с л . ) . — ІІозднейшее пра-
вило ( 5 2 6 ) .
§ 2 1 3 . Два требонавія относительно выраженія воли (526).—Посред-
ственное выраженіе воли или facta conclndentia ( 5 2 6 ) . — О б з о р е отдѣль-
н ы х ъ с л у ч а е в ъ (526 — 528).—Молчаливое выраа;еніе воли ( 5 2 8 ) . — От-
дельные случаи (528 с л . ) . — О б щ е е правило ( 5 2 9 ) .
§ 2 1 4 . Унрощеніе торжественных!, сдѣлокъ ( 5 2 9 ) . — З а в е щ а и і е (529
с л . ) . — Преобразованіс стипуляціи ( 5 3 0 с л . ) . — Я з ы к е цивильныхъ сде-
локъ ( 5 3 1 ) .

I V . Падѳніе формальной оцѣнки ю р и д и ч е с к и х ъ а к т о в ъ , 5 3 1 —535.

§ 2 1 5 . Теорін договора (531 сл.).—Основная тенденціи ( 5 3 2 ) . — Пре-

образованіе litis contestatio (532 с л . ) . — П р е о б р а з о в а н і е коррсалитетп;
„солидарный" обязательства ( 5 3 3 ) . — B e n e f i c i u m divisionis, e x c u s s i o n i s ,
cedendarum actionum ( 5 3 3 ) . — Condictiones ob causam (534).

Y . В ы б о р ъ м е ж д у н ѣ с к о л ь к и м и Формами одного и того ж е права

и м е ж д у н ѣ с к о л ь к и м и способами у д о в л е т в о р е н а по обяза-
тельству, 535—538

§ 2 1 6 . Дѣленіе вещей ( 5 3 5 ) . — Genus и species (535).—Universitär

rer um ( 5 3 6 ) .
g 2 1 7 . Неопределенный обазательства ( 5 3 6 ) . — Альтернативное обя-
зательство (536 с л . ) . — Способы его установлены ( 5 3 7 ) . — Практиче-
ское значеніе ( 5 3 7 ) . — П р а в о выбора ( 5 3 7 ) . — Пзмененіе обънвленнаго
выбора (538).
 V I . Выборъ между несколькими исками при з а щ и т ѣ одного и
того жо отношенія; вспомогательные институты вещнаго
п р а в а (§ 2 1 8 ) , 538.

ГЛАВА XXbis. Вспомогательные институты вещнаго А

права 539
V'
I . Пріобрѣтѳніѳ п р а в а с о б с т в е н н о с т и д а в н о с т ь ю , 539—547.
g 2 1 9 . Usucapio (539),—Отношение к ъ виндикаціи ( 5 3 9 ) . — П о с т а н о в -
ленія X I I таблице ( 5 3 9 ) . — З н а ч е н і е , с ъ точки з р е н і я индивидуализма
( 5 4 0 ) . — Значеніе в ъ рнду д р у г и х ъ ннетитутовъ ( 5 4 0 ) . — Опредѣленіе
( 5 4 0 ) . — Огношеніе к ъ ннтересамъ несобственннковъ ( 5 4 0 ) . — Вещи,
иріобрѣтаемыя давностью ( 5 4 1 ) . — R e s f u r t i v a e | ^ 4 1 ) . — L e x Atinia; L
Iulia et P l a u t i a ; 1. l u l i a repetundarum ( 5 4 2 ) . •— Императорское зако-
нодательство ( 5 4 2 ) . — L T s u c a p i o pro b e r e d e ( 5 4 2 ) . — U s u r e e e p t i o e x fiducia
(543).—Usureeeptio ex praediatura (543). • *
g 220. Обязанность доказыванін при с с ы л к е на давность ( 5 4 3 ) . —
Пріобретеніе вещи не собственникомъ ( 5 4 3 ) . — И з м е н е н і е поннтіа f u r t u m
и значеиіе этого « а к т а для давности ( 5 4 3 с л ) . — В о з з р е н і е на назначе-
н а давности ( 5 4 4 ) . — C a u s a possessionis ( 5 4 4 с л . ) — P o s s e s s i o iusta и p.
iniusta ( 5 4 5 ) . — B o n a fides к а к ъ у с л о в і е давности ( 5 4 5 ) . — Р т . ш е н і е Юлі-
ана и др. ( 5 4 6 ) . — T i t u l n s putativus ( 5 4 6 ) . — Рѣшеиін юристовъ (546
с л . ) . — Р ѣ ш е н і е Помповія (547).
И . Судебная защита владѣнія, 547—570.
g 2 2 1 . Вопросе о младѣніи при виндпкаціи (547 с л . ) . — О б щ е е пра-
вило ( 5 4 8 ) . — В л а д е н і е законное и незаконное ( 5 4 8 с л . ) . — Основное
иредиоложоніе ( 5 4 9 ) . — В л а д ѣ н і е движнмостямц ( 5 4 9 с л . ) .
g 2 2 2 . Объ основноѵъ предположеніи в ъ особенности ( 5 5 0 ) . — В ы
водъ его a priori ( 5 5 0 ) . — Н е с п р а в е д л и в о е возраженіе (551).—О пре-
зумпціяхъ вообще ( 5 5 1 ) . — И х ъ основаніе ( 5 5 1 ) . — П р и м е р ы (552).
g 2 2 3 . Вторая Фаза защиты владенія ( 5 5 2 ) . — О е н о в а н і е этой защиты
во второй Фазе (552 сл.). — Владѣніе какъ самостоятельное право
( 5 5 3 ) . — П р а к т и ч е с к о е и догматическое значеніе в.тйденія ( 5 5 3 ) . — О т н о -
шеніе к ъ борьбе с ъ с а н о у п р а в с т в о м ъ (554).
§ 224. В.іадельческіе интердикты ( 5 5 5 ) . — Uiide vi ( 5 5 5 ) . — U t i possi-
detis и u t r u b i ( 5 5 5 с л . ) . — П о з д н е й ш е е ирсобразованіе ( 5 5 6 ) . — Интер-
дикты adipiscendae possessionis ( 5 5 6 с л . ) .
g 2 2 5 . Оиределѳніе владт.нія ( 5 5 7 ) . — С а в н н ь и ( 5 5 7 — 5 5 9 ) . — Іерипгъ
(559). — ибънсненіе о т д г л ь н ы х ъ с л у ч а е в ъ ) 5 6 0 с л . ) . — Параллелизме
с ъ собственностью ( 5 6 1 , 5 6 2 ) , — И с к л ю ч и т е л ь н ы е случаи (562—564).
g 2 2 6 . Историческое развитіе поннтія владѣнін ( 5 6 4 ) . — О т с у т с т в і е
единаго понятія владѣнія ( 5 6 4 с л . ) . — Заблужденія юристовъ (565).—
Владѣніе есть Ф а к т е ? (565 с л . ) . — Ю р и д и ч е с к а я конструкція законнаго
и незаконного владѣнін ( 5 6 6 ) . — A n i m u s r e m sibi h a b e n d i (567).
 § 227. Дальнейшее развитіе ( 5 6 7 ) . — Condictio possesionis (567).—Int.
de p r e c a r i o ( 5 6 8 ) . — П р о и з в о д н о е владеніе (568 сл.). — Iuris qnasi-pos-
sessio (569 сл.).

I I I . Судебная з а щ и т а давностнаго в л а д ѣ н і я , 570—572.

§ 2 2 8 . Раснространеніе Нублиціева иска ( 5 7 0 ) . —Предмете доказыва-
вія ( 5 7 0 с л . ) . — Е х с . insti doroip4i»(571). —ГІутатнвный т и т у л е (571).—
О б л а с т ь примѣненія ( 5 7 1 , 5 7 2 ) . •
§ 229. Результаты (572). \

Г Л А В А X X I . Самоуправство, месть и формализмъ в ъ

правѣ императорскаго времени
I . Самоуправство и месть, ^73—581.

§ 2 3 0 . О б щ е е з а м е ч ^ н і е ( 5 7 3 ) . — С а м о у п р а в с т в о ( 5 7 3 ) . — П о р я д о к ъ ис-
полвенія с у д е б я ы х ъ р е ш е я і й ( 5 7 3 с л . ) . — З а к о н о д а т е л ь н ы й м е р ы про-
т п в ъ самоуправства ( 5 7 4 ) . — М а н д а т е судебной власти ( 5 7 4 сл.).—Тре-
тейский порядокъ с у д а (575).
§ 231. Месть (575) —Паденіе с т а р ы х ъ институтовъ (575).—Понятіе
деликта ( 5 7 6 ) . — В м е н я е м о с т ь малолетпихъ (576).—Деленіе воровства
па ч е т ы р е вида ( 5 " 6 ) . — Р а з с у ж д с н і е Г а я о t u r t u m manifestum (576
с л . ) . — A . vi bonorum raptorum (577).
g 2 3 2 . 'Градиція правонарушений (577). — Добросовестное владеяіе
'(577 с л . ) . — Случаи оценки интереса по рыночной стоимости (578
сл.).—Неисправность по о б я з а т е л ь с т в у (579). — Недобросовестность и
злоумьпиленноеть (580). —Деликте (580).—Публичное уголовное право
( 5 8 0 ) . — Р у к о в о д н щ і й критерій (581).

I I . Формализмъ новаго происхожденія, 5 8 1 — 5 8 8 .

g 2 3 3 . Н о в ы е источники Формализма; ч е т ы р е у к а з а н і я ( 5 8 1 ) . — Отно-

шеніе к ъ стииуляціонной Форме (582).
§ 234. Сравненіе с т а р а я и н о в а г о Формализма; д в а у к а з а н ы (582—
584). — Объективная оценка сделки (583, 584). — Voliintaria negotii
( 5 8 - f ) . — И х ъ практическое значеніе (585).
g 2 3 5 . О б ъ е к т и в н ы й к р и т с р і й в ъ особенности ( 5 8 5 ) . — Отвлеченным
с д е л к и ( 5 8 5 ) . — Т р а д и ц і н ( 5 8 6 ) — Стипулнціи ( 5 8 6 ) . — Р у к о в о д я щ і й прин-
ципе (586 с л . ) . — Д р у г і е случаи (587).

I I I . Ошибка в ъ ю р и д и ч е с к о й обстановкѣ с д ѣ л к и , 588—590.

§ 236. Существо юридической сделки ( 5 8 8 ) . — Обстановка сделки

( 5 8 9 , п р и м е ч . ) . — E r r o r i u r i s ( 5 8 9 ) . — Р е ш е н і я Л а б е о н о , ІІомпонін, IIa
пиніана п Павла ( 5 9 0 с л . ) . — О т н о ш е н і е къ окружающимъ обстонтель-
ствамъ (591, 592).
§ 237. Основания общая правила ( 5 9 3 ) . — Основаиія иеключеній
( 5 9 3 , 5 9 4 ) - — П р о с т у п к и н е с о в с р ш е н н о л е т н и х ъ женщинъ и др. ( 5 9 4 с л . ) .
 § 2 3 8 . Ошибка в ъ правоспособности ( 5 9 5 ) . — О б щ е е правило (595),—
Отдельные с л у ч а и ( 5 9 5 ) . — ІІсключепін (59G).
IV. Практика завѣщаній, 596—602.
g 2 3 9 . Т о л к о в а н і е завещаний ( 5 9 6 с л . ) . — О б з о р е о т д е л ь н ы х ъ слу-
чаев!. ( 5 9 7 — 5 9 9 ) . Общее правило и исключенія; и х ъ х а р а к т е р е ( 5 9 9 ) .
§ 2 4 0 . E r r o r facti ( 6 0 0 ) . — О т к а з е чужой вещи ( 6 0 0 ) . — Ошибка в ъ
о в о й с т в а х ъ л е г а т а р і я ( 6 0 0 сл.) п наследника (601 ) . — P l u s est in opinionc
quam in re ( 6 0 1 сл.).
V . Практика двустороннихъ сдѣлокъ (договоровъ), 6 0 2 — 6 1 4 .
§ 2 4 1 . Теорін договора ( 6 0 2 ) . — Толкованіе договоровъ (603).—
Объективный критерий ( 6 0 3 ) . — R e s e r v a t i o mentalis (604). — Шутка
( 6 0 4 ) . — S i m n l a t i o ( 6 0 4 , GÖ5).
§ 242 E r r o r facti при договоре ( 6 0 5 ) . — Общее правило ( 6 0 6 ) . —
Уклонсиіе отъ него ( 6 0 6 ) . — О б з о р е решеній ( 6 0 6 , 6 0 7 ) . — Р е ш е н і я ,
сюда не относящіясн (607 с л . ) . — З н а ч е н і е существенной ошибки (608
и прим. 9 2 3 ) . — О т в е т с т в е н н о с т ь ошибпвшагосн (609).
g 2 4 3 . Actio quod meiiis cnttsa ( 6 0 9 с л . ) . — Е н распространеніе про-
т и в ъ т р е т ы і х ч . лице ( 6 1 0 ) . — Объясненіе этого Факта ( 6 1 0 ) .
g 2 4 4 . Общій вопросе ( 6 1 1 ) . — О с н о в а в і я для его р а з р е ш е н ы в ъ ьаж-
домъ отдельномъ с л у ч а е (612).
§ 245. Д р у г і е случаи ошибки не относятся к ъ настоящему вопросу
(612).—Обзоре этнхъ случаевъ (612—614).

Г Л А В А X X I I . Личное и общее обладаніе і>15

I . Начало личнаго о б л а д а н і я в ъ его крайннхъ проявленіяхъ,
615—627.
g 246. Р а з в и т і е частной собственности ( 6 1 5 ) . — Н о р м а л ь н о е положе-
ніе вещи ( 6 1 5 сл.).—Производный Факторе собственности (616).
§ _247. Оккуоація ( 6 1 6 ) . — Е я виды ( 6 1 7 ) . — Е я основаніе ( 6 1 7 сл.).—
Историческое р а з в и т і е ( 6 1 8 ) . — Запрещеніе о х о т ы (618).—Пріобрѣтеніе
клада ( 6 1 9 ) . — I n s u l a nata, ulveus mutalns ( 6 1 9 ) . — A l l u v i o (619).
g 248. Отолкновеніе интересовъ н е с к о л ь к п х ъ собствепниковъ (620).—
Avttlsio ( 6 2 0 ) . — I n a e d i f i c a t i o и друг. (620 сл.). — Scriptura и друг.
( 6 2 1 ) . — S p e ê T f i c a t i o ( 6 2 1 ) . — П р і о б р е т е п і е плодовъ (621—623).
g 2 4 9 . Правомочін собственника ( 6 2 3 с л . ) .
g 2 5 0 . З а л о г о в о е право ( 6 2 4 ) . —Фндуцін ( 6 2 4 ) . — l ' i g n u s (624 сл.).—
I n v o c i a e t lllftta ( 6 2 5 ) . — I n t . S a l v i a n u m и a. S e r v i u n a ( 6 2 5 ) . — Гииотека
( 6 2 5 ) . — И с т о р і и правомочій залогодержателя ( 6 2 6 ) . — Г и п о т е к а — в е щ н о е
право ( 6 2 6 с л . ) .
I I . П р е д ѣ л ы л и ч н а г о о б л а д а н і я , 627 - 6 3 1 .
g 251. Е с т е с т в е н н ы е пределы (627 с л . ) . —Констатироваиіе юристами
е с т е с т в е н н ы х ! , фактовъ ( 6 2 8 ) . — Ю р и д и ч е с к о е опредѣлсніе невозможно-
сти ( 6 2 8 с л . ) . — Млінніе зіганія н незнанія стороне ( 6 2 9 ) . — С л у ч а й чпетнч-
*
наго потреблены вещи ( 6 2 9 с л . ) ; рѣшеніс относительно купли-продажи
с г о р ѣ в ш а г о дома ( 6 3 0 ) .
g 2 5 2 . Преследованы неправоыѣрныхъ интсресовъ (630).
g 2 5 3 . Законный ограничения свободы договора ( 6 3 0 ) . — S c . ѴсІІе-
i a n n m ( 6 3 1 ) . — S c . M a c e d o n i a n u m ( 6 3 f ) . — L e x A n a s t a s i a n a н друг. ( 6 3 1 ) .
I I I . Ф о р м ы общаго о б л а д а н і я , 632—659.
g 254. П р а в а по с о с е д с т в у ( 6 3 2 ) . — Р а з б и р а т е л ь с т в о ы с ж е в ы х ъ спо-
р о в ъ ( 6 3 2 ) . — A . fiiiium regnndorum (632).—Int. de n r b o r i b u s ceden-
dis ( 6 3 3 ) . — Ind. de glande legende ( 6 3 3 ) . — Другія постаповлснія
( 6 3 3 с л . ) — Г р а н и ц ы собственности п н е р х ъ и внизъ (634).
§ 2 5 5 . Actio a q u a e p l u v i a c arccndac ( 6 3 4 с л . ) . — О б я з а н н о с т ь принимать
доя;девые стоки ( 6 3 5 ) . — О н о не есть право ( 6 3 5 ) . — П о в о д а , к ъ примѣ-
ненію иска (636).
§ 2 5 6 . С е р в и т у т ы ( 6 3 7 ) . —Новые с е л ь с к і с с е р в и т у т ы (637).—Личные
сервитуты (638).—Гарантія собственности ( 6 3 8 ) . — С в о б о д н о е развитіс
сервитутовъ (638),
§ 2 5 7 . Д о г о в о р ъ товарищества ( 6 3 9 ) . — Четьем: его Формы (639).-
А . pro socio ( 6 4 0 ) . — A . commtini dividundo ( 6 4 0 ) . — Юридическое
опредѣленіе отношсній но т о в а р и щ е с т в у (640 сл.).
§ 2 5 8 . Вещи вит, гражданскаго оборота ( 6 4 1 ) . — R e s s a c r a c ( 6 4 1 с л . ) . —
Г о с у д а р с т в е н н о е достояпіе ( 0 4 2 ) . — Е г о в с т у н л е п і е вч, гражданское право;
два пути ( 6 4 2 ) . — R e s o m n i u m c o m m u n e s ( 6 4 3 ) . — R e s in p u b l i c a o USH
( 6 4 3 ) . — R e s publicao ( 6 4 4 ) . — Г о р о д а и и х ъ имущество ( 6 4 4 ) . — H o m m e
юрндпчсскаго лица ( 6 4 5 ) . — Юридическое ноложевіе фиска ( 6 4 5 с л . ) .
§ 2 5 9 . З н а ч с н і е юрндпчсскаго лица ( 6 4 6 ) . — К о л л е г і и ( 6 4 6 с л . ) . — S o c i c t a -
tes p u b l i c a n o r u m ( 6 4 7 ) . — C o r p u s ( 6 4 7 с л . ) . — К о л л е г і и с ъ корпоративным-!,
устройствомъ ( 6 4 8 ) . — S o d a l i t a t e s ( 6 4 9 ) . — Отношеніс пъ нимъ прави-
т е л ь с т в а ( 6 4 9 ) . — Погребальный товарищества (649, 6 5 0 ) , — R e s rcli-
gioeae ( 6 4 9 с л . ) .
§ 2 6 0 . Строй юридическихъ лицъ ( 6 5 0 ) —Обладатели ( 6 5 0 с л . ) . — О р г а -
низація ( 6 5 1 ) . — Ч л е н ы и дестинатеры ( 6 5 2 ) , — Обособленіе и м у щ е с т в а
( 6 5 3 ) . — Олнцетворсніс ( 6 5 3 с л . ) . — П р а в о с п о с о б н о с т ь (654).—Исторнче-
с к і я данный ( 6 5 4 — 6 5 6 )
§ 2 6 1 . Долгосрочная аренда—предмета, гражданско-правовой регламен-
таціи ( 6 5 6 ) . — Н о в ы й о б р а з о в а н ы вч, этой области; и х ъ н с т о ч н н к ъ ( 6 5 7 ) . —
СунсрФнціесъ (657 сл.).—ЭМФНТСВЗИСЬ ( 6 5 8 ) . — К о л о н а т ъ ( 6 5 8 с л . ) .

Г Л А В А X X I I I . И с к у с с т в е н н о е воззрѣніѳ н а право. . .060

§ 2 6 2 . И с к у с т в е п н о е воззрѣпіе на право ( 6 6 0 ) . — У с т а н о в л е н ы п р а в а
( 6 6 0 ) . — Передача права пли преемство вч, нравахч, ( 6 6 1 ) . — Преемство
во владт.иіи ( 6 6 1 с л . ) .
§ 2 6 3 . ІІресмство н р а в ъ но обязательствам !, ( 6 6 2 ) . — П о л о ж е н ы Фіідеи-
коммпссарія (662). — Sc. Trebellianiim ( 6 6 3 ) . — Положсиіс bonorum
« m p t o r ' n ( 6 6 3 ) . — З а л о г е права но о б я з а т е л ь с т в у ( 6 6 4 ) и другіо с л у ч а и
г 6 6 4 ) . — О б щ і я у в а з а н і я ( 6 6 5 с л . ) . — П е р е в о д е долговъ (666).
§ 2 6 4 . Универсальное преемство ( 6 6 6 ) . — И с т о р и ч е с к о е развптіе гіо-
нятій: successio iri Universum ins defnneti и b e r e d i t a s i a c c n s ( 6 6 6 — 6 7 0 ) .
g 2 6 5 . Представительство ( 6 7 0 ) . — A . quod iussn ( 6 7 0 ) . — A . institoris,
( 6 7 0 ) . — A . c x c r c i t o r i a ( 6 7 1 ) . — Распрострапеніе э т и х ъ нсковъ (671).—
Представительство в ъ процессе (671 сл.).

Г Л А В А X X I V . Прекращеніѳ развитія *>ТЛ

g 2 6 6 . ІІадеиіе юрпспруденціи и горидпчсскаго творчества (673). —
Реформа судопроизводства ( 6 7 4 ) . — П о с т а н о в л е н і е о б е пнтерпретпціи ( 6 7 4 )
и ins respondendi ( 6 7 5 ) . —Меры противъ судебнаго произвола (675).—
Кодифпкаці« (675).

Хронологическій указатель (>77

Алфавитный указатель. . . (58В
 Вступленіе.

I. Главные источники.

Гражданское право древняго Рима извѣстно намъ изъ лите-

ратурныхъ и иныхъ ( б р о н з о в ы я , восковыя доски, надписи)
памятниковъ, которые сохранились отъ древности до нашего
времени отчасти в ъ оригиналахъ, по большей же части — в ъ
копіяхъ. ІІервостепеннымъ значеніемъ обладаютъ слѣдующіе
памятники:
I. Законы XII таблицъ ( i e g e s duodecim t a b u l a r u m ) . Эти
знаменитые законы древности были составлены в ъ ВОЗ и 3 0 4 г г .
по римскому лѣтосчисленію ( о т ъ основаиія города Р и м а ) . Они
были начертаны на бронзовыхъ доскахъ, который, но преданію,
погибли во время галльскаго пожара; послѣ того законы были
возстановлены, но до насъ не дошли ни доски, н а которыхъ
могли быть вновь начертаны з а к о н ы , ни полное изложеніе и х ъ
текста. 0 содержаніи законовъ XII таблицъ мы знаемъ только
по с в и д ѣ т е л ь с т в а м ъ объ этомъ предметѣ различныхъ, и з -
в ѣ с т н ы х ъ намъ, авторовъ древности. У иихъ мы находимъ от-
части дословную передачу нѣкоторыхъ постановденій,—нерѣдко
только отдѣльныхъ с л о в ь , отчасти ж е свободный пересказе
п о с т а н о в л е н ^ , ирп чемъ н е всегда эти послѣднія излагаются
съ достаточною подробностью. Иногда и з ъ такого пересказа
мы можемъ заключить только, что объ извѣстномъ предметѣ
в ъ з а к о н а х ъ X I I таблицъ было нѣчто постановлено, но что
и м е н н о — о с т а е т с я неяснымъ. Сочиненія Г а я , Феста, Цицерона,
ІІстирІя граа;д. права. 1
Г е л л і я , У л ь п і а н а , П а в л а , Помпонія, Плинія, Варрона, Макробія
и нѣкот. друг, открывают!» намъ знакомство с ъ законами
X I I таблнцъ. Попытки возстановнть ихъ текста» и содержаніе
начались въ X V I столѣтіи. Первую изъ нихъ с д ѣ л а л ъ итальян-
скій юрнстъ Alexander ab A l e x a n d r e , писавшій въ началѣ двад-
цатыхъ годовъ этого столѣтія ( 1 6 2 2 ) . Далѣе з а с л у ж и в а ю т ъ
особаго уноминанія работы французовъ Балдуина ( 1 Н 5 0 ) и Контія
( 1 5 7 2 ) . ІІріемы, употребленные французами Ііуяціемъ и П и т у ,
писавшими во второй половннѣ X V I в ѣ к а , пмѣли особое вліяніе
на иослѣдующихъ изслѣдователей. Ііуяцій занимался фрагмен-
тами 1 2 таблнцъ в ъ различныхъ своихъ сочиненіяхъ; Питу
посвятилъ ихъ изученію особый трудъ ( 1 5 8 6 г . ) . Наиболыиій
авторитетъ иріобрѣлъ Л к о в ъ Готофредъ ( 1 6 1 6 ) ; ему слѣдовала
вся дальиѣйшая литература вплоть до пастоящаго столѣтія.
Я . Готофредъ искусно отдѣлилъ в ъ предполагаемомъ текстѣ
X I I таблнцъ пстннцое отъ ложнаго и намѣтилъ систему, по
которой онѣ были составлены. В ъ настоящее время значеніе
труда Я . Готофреда умалилось предъ трудомъ Дирксена: Lieber-
sicht der bisherigen Versuche zur Herstellung des Textes der Zwölf -
Tafel-Fragmente 1 8 2 4 . В ъ этомъ сочиненіи приведены подроб-
ныя свѣдѣнія о прежнихъ писателях'!» по настоящему предмету,
которыхъ Днрксенъ насчитывает'!» отъ Александра до Готофреда
болѣе пятидесяти. Самъ Днрксенъ основательно нересмотрѣлъ
все оставшееся намъ отъ славнаго законодательна™ памятника
древности и разработалъ систему, намѣченную Готофредомъ.
Хотя в ъ своихъ подробностяхь система Дирксена не представ-
ляется достоверною, но з а невозможностью, по недостатку
данныхъ, сдѣлать в ъ этомъ случаѣ что-либо большее, она
принята безъ измѣненій позднѣйшими изслѣдователями и
издателями законовъ XII таблнцъ. Недостаток'!» филологической
критики, свойственный труду Дирксена, нополшілъ 1'удольфъ
Ш ё л л ь ( 8 c l i o e l l ) в ъ своемъ сочиненіи: Leges XII tabularum
reliquiae, 1 8 6 6 ; онъ окончательно установилъ т е к с т ъ памят-
ника. Лучшее изданіе XII таблнцъ для школьнаго употреблелія
п р и н а д л е ж н т ъ Б р у н с у в ъ е г о Fontes iuris romani antigui. 1 8 7 9 .

Законы XII таблнцъ, в ъ томъ в и д ѣ , какъ они возстановлены.

составляютъ важнѣйшій источникъ для знакомства с ъ древ-
 ИСТОЧНИКИ. 3

н ѣ й ш и м ъ гражданским!, иравомъ Рима. Болѣе ранніе, т а к ъ -

н а з ы в а е м ы е « ц а р с к і е з а к о н ы » ( l e g e s r e g i a e , см. в ъ томъ же
изданін Б р у н с а ; послѣднее п з с л ѣ д о в а н і е принадлежитъ Voigt'у;
lieber die. leges regiae, 1 8 7 6 ) не д а ю т ъ почти н и к а к ц х ъ с в ѣ -
дѣнііі о гражданскомъ п р а в ѣ , кромѣ сомнительнаго и з в ѣ с т і я
объ нзданін царемъ С е р в і е м ъ Т у л л і е м ъ ;>0 постановлепііі о
к о н т р а к т а х ! . . У и с т о р и к о в ъ ( Т и т ъ Л и в і й , Діоннсій и д р . ) мы
находимъ только н ѣ к о т о р ы я общія у к а з а н і я на д р е в н ѣ й ш е е
состояпіе права и правосудія, на р а з в и т і е общественной соб-
ственности ( a g e r publions) и долговыИъ отношеніп. Напротпвъ
отъ з а к о н о в ъ X I I таблицъ мы имѣемъ в ъ концѣ концовъ болѣе
1 0 0 п о с т а н о в л е н і й , и з ъ которых!, з н а ч п т е л ы і ѣ й ш а я часть
относится к ъ гражданскому п р а в у . Эти постановденія пере-
даютъ намъ право начала I V с т о л ѣ т і я , по римскому лѣтосчис-
ленію. Они передаютъ намъ в м ѣ с т ѣ с ъ т ѣ м ъ и право того
времени, которое непосредственно предшествовало четвертому
с т о л ѣ т і ю , потому что законодательство д е ц е м в и р о в ъ , подобно
в с ѣ м ъ д р е в н ѣ й ш и м ъ з а к о н о д а т е л ь с т в а м ! . , н е столько вводило
повое, сколько подтверждало старое. Н а к о н е ц ъ в ъ постанов-
л е н і я х ъ XII т а б л и ц ъ сохранилось н е мало такого, что уже
во время и х ъ изданія было, несомнѣнно, пережпваніями. Эти
нереживанія пролнваютъ с в ѣ т ъ на гражданское право нанболѣе
отдаленной древности.
2. ІІрочіе законодательные памятники республиканскаю
періодаи первыхъ времен?, имперіи,изданные нислѣ XII т а б л и ц ъ .
Сюда относятся различные законы в ъ строгомъ е м ы с л ѣ этого
с л о в а ( l e g e s ) , с е н а т у с к о н с у л ь т ы ( s e n a t u s c o u s a l t a ) , эдикты пре-
торовъ и д р у г и х ъ м а г и с т р а т о в ъ ( e d i c t a ) и п о с т а н о в л е н а имие-
раторовъ ( c o n s t i t u l i o n e s p r i n c i p u m ) . Т ѣ памятники этого рода,
которые сохранились в ъ подлннныхъ в ы р а ж е н і я х ъ , перепе-
чатаны Брунсомъ в ъ в ы ш е у к а з а н н о м ! , нзданія: Fontes iuris
romani an tig ai. Очень немногіе и з ъ относящихся къ граждан-
скому п р а в у п з в ѣ с т п ы и з ъ подлинных!, д о с о к ъ ; т а к о в ы , н а п р . ,
lex Rubria de Gallia Cisalpina ( V I I I в . осн. Р и м а ) — н а мѣдиой
д о с к ѣ , которая найдена в ъ 1 7 6 0 г . около П л а ц е н ц і и и хра-
нится иынѣ в ъ П а р м ѣ ; о с т а л ь н ы е и з в ѣ с т н ы намъ и з ъ разлнч-
н ы х ъ сочинешй древности. ІІзъ в с ѣ х ъ з а к о н о д а т е л ы і ы х ъ па-
1*
м я т н и к о в ъ , т е к с т ъ к о т о р ы х ъ сообщаетъ Б р у н с ъ , первое м ѣ с т о ,
ирслѣ з а к о н о в ъ XII т а б л и ц ъ , п р и н а д л е ж а т ь , несомнѣнно, пре-
торскому эдикту ( e d i c t u m p e r p e t u u m p r a e t o r i s ) . Этотъ памят-
і ш к ъ передаетъ иамъ и о в о е , преторское право, которое обра-
з о в а л о с ь в ъ VI — X в ѣ к а х ъ Р и м а . Е г о т е к с т ъ извлечешь,
г л а в і ш м ъ образомъ н з ъ д и г е с г ъ , по преимуществу и з ъ т ѣ х ъ
о т д ѣ л о в ъ этого послѣдияго сборника, гдѣ содержатся цитаты
п з ъ толкованій юриста У л ь п і а и а к ъ эдикту (Ulpiani libri ad
e d i c t u u i ) . Кое-что н з в ѣ с т н о т а к ж е отъ Цицерона, Феста и д р у г .
Попытки в о з с т а и о в и т ь т е к с т ъ преторскаго эдикта н а ч а л и с ь
в ъ X V I с т о л ѣ т і и ; Г у б е р т ъ Гифаній ( l f > 0 6 г . ) з а н я л с я вонросомъ
о снстемѣ эдикта. И з ъ и з с л ѣ д о в а т е л е й X V I I I с т о л ѣ т і я с л ѣ д у е т ъ
н а з в а т ь Г е й н е к ц і я ; в ъ настоящем!, с т о л ѣ т і и надъ эдиктомъ
работали В е й е , Г е ф т е р ъ , Л е й с т ъ , но г л а в н а я работа прпнад-
л е ж н т ъ Р у д о р ф у : Eclicli perpetui quae reliquiae sunt, 1869.
До с и х ъ поръ продолжаются труды у ч е н ы х ъ , которые с т р е -
мятся довершить в о з е т а и о в л е н і е этого в а ж н а г о памятника
(Ленель и друг.).
В . Остсапки юридическихъ сдѣлокъ ( n e g o t i a ) , к о т о р ы е с о
хранились на б р о н з о в ы х ъ , мраморныхъ и восковыхч. д о щ е ч к а х ъ ,
а т а к ж е в ъ с т ѣ и н ы х ъ н а д п п с я х ъ . В с ѣ они принадлежат!, к о
времени послѣ P . X . , напечатаны у Б р у н с а в ъ в ы ш е у к а з а н н о м ь
изданіи: Fontes etc.
ti. Писатели не—юристы. В ъ сочпнеиіяхъ и с т о р и к о в ъ , ора-
т о р о в ъ , фнлософовъ, и о э т о в ъ , комиковъ и друг, з а к л ю ч а е т с я
множество' у к а з а н і й , относящихся к ъ гражданскому п р а в у .
Особенное значеніе среди н е — ю р и д и ч е с к и х ъ писателей при-
н а д л е ж и т ъ комику І І л а в т у ( с р е д и н а V I с т о л . ) и Цицерону
( к о н е ц ъ VII в . ) . К р о м ѣ того п р е д с т а в л я ю т ъ большой нмтересъ
п и с а т е л и , п е р е п е ч а т а н н ы е , в ъ о т р ы в к а х ъ , у Брунса ( F o n t e s
e t c ) . Б р у н с ъ нриводитъ: а") Феста, I I I пли I V в . но P . X . ,
занимавшагося толковашемъ древне-латннскихъ словъ и со-
х р а н и в ш а я такнмъ путемъ многое и з ъ с л о в ъ и в ы р а ж е н і й
д р е в н ѣ й ш и х ъ ^ з а к о н о д а т е л ь н ы х ! , памятников!., в ъ особенности
з а к о н о в ъ X I I т а б л и ц ъ ; Ь) Варрона ( 6 В 8 — Til г . и. е . ) ,
современника Цицерона; в ъ с о ч и а е ш и de lingua latina Б а р р о н ъ
з а н и м а е т с я тоже т о л к о в а п і е м ъ с л о в ъ , а в ъ сочиненііі de re
rustica оігь знакомить насъ с ь некоторыми изъ юридическнхъ
с д ѣ л о к ъ , обычными в ъ современном!, ему сельскомъ быту; с )
Нонія Марцелла, г р а м м а т и к а I I I с т о л , п о P . X . ; d ) Століа-
стовъ (императорскаго времени), нисавшихъ толкованіа на
Цицерона и другихъ, и е ) Землемѣровъ ( a g r i i n e n s o i e s ) : Фрон-
тииа ( I стол, n o P . X . ) и Гигина.
ö . Писатели—юристы. Сочиненіямъ римскихъ юристовъ
принадлежит*!, первенствующее значеніе среди источников*!, рим-
ского гражданскаго права, Большинство сохранившихся юри-
дическихъ произведший римской литературы вошло в ъ составъ
corpus iuris ( с м . ниже, п . (і); остальныя собралъ Г у ш к е в ъ
о с о б о м ъ п з д а н і и : /urisprudentiae anteiustinianae quae supersunt.
З д ѣ с ь находятся остатки болѣе, чѣмъ 6 0 писателей, начиная
с ъ Тиберія Корунканія ( у м . о к . 3 0 9 г . и . е . ) . Важнѣйшее
мѣсто принадлежать Г а ю , Ульпіану и П а в л у . Ихъ труды
нмѣютъ теперь особое, лучшее издаиіе; именно, Гай нзданъ
Студемундомъ вмѣстѣ с ъ Момысеномъ и Крюгеромъ ( 1 8 7 7 ) ,
•Улыііаиъ и І І а в е л ъ — К р ю г е р о м ъ ( 1 8 7 8 ) :
a ) Gai instilutionum commevtarii quatluor, п р о и с х о ж д е п і е м ъ
изъ 2 половины II в ѣ к а по P . X . , с о с т а в л я ю т ! , главиѣйшіп
литературный паыятішкъ в ъ области нсторіи римскаго права.
Это — р у к о в о д с т в о , составленное авторомъ для свонхъ ученп-
к о в ъ . Его рукопись, в ъ опискѣ V или VI столѣтія, открыта
Нибуромъ в ъ Веронѣ в ъ 181(і году; до того времени трудъ
Гая былъ н з в ѣ с т е н ъ только в*ь отрывках*!, изъ другихъ юри-
дическнхъ памятников'!.. Первый списокъ с ъ рукописи былъ
сдѣлаіп. Гёшеномъ при содѣйствіи Б е т м а н ъ - Г о л ь в е г а и на
этомъ спискѣ были основаны первый печатный нзданія. Во
второй раръ, при помощи усовершенствованных!, средствъ,
былъ сдѣланъ еннмокъ, по порученію Берлинской академіи
н а у к ъ , Студемундомъ, в ъ 18С(> — (>8 г г . Н а основаиіи этого
снимка послѣдовали изданія: 1 ) в ъ 1 8 7 4 г . апографичвское,
передающее рукопись в ъ е я подлинном!, вндѣ ( С т у д е м у н д ъ )
и 2 ) в ъ 1 8 7 7 г . печатанное обыкновенным*!, способом*!., для
школьиаго употребленін (Студемундъ вмѣстѣ с ъ Моммсеномъ и
Крюгеромъ) Ііромѣ того появились и другія печатный пзда-
н і я . — Открьггіе институцій Гая составило с л а в н у ю эпоху в ъ
6 ВСТУПЛЕШК.

лѣтописяхъ исторической пауки. Гай жилъ в ъ то время, когда

еще свѣжо было воспоминаніе о великой борьбѣ, которую,
начиная съ VI в ѣ к а и. с . римская претура повела с ъ старыми
( к в и р и т с к и м ъ ) рнмскимъ правомъ. Потому сочиненіе Гая со-
хранило массу драгоцѣнныхъ у к а з а н і й , какъ на это старое
право, т а к ъ в ъ особенности н а переходный, полный преобра-
з о в а н ^ , неріодъ, пережитой римлянами в ъ послѣдніе в ѣ к а
республиканскаго времени.
b ) Ulpiani liber singulm is regular um, с о с т а в л е н а но с и с т е м ! »
институцій Г а я . Она была извѣстна еще в ъ X V I столѣтіи,
издана в ъ 1 5 1 9 г . и служила предметом!» изслѣдованія Куяція
( 1 5 7 6 г . ) , но потомъ позабыта. Савиньи открылъ этотъ памят-
никъ вновь въ спиекѣ X столѣтія в ъ Ватиканской библіотекѣ.
c ) Pauli libri quinque sententiarum ad filium. Р у к о п и с н а ™
списка этого труда не имѣется; онъ в о з с т а н о в л е н ь изъ отрыв-
к о в ъ , которыя заключаются в ъ другихъ памятникахъ.
Т е к с т ъ Г а я , Ульпіана и Павла можно найдтн еще в ъ нзданіи
Г н е й с т а : InstiluHonum el regular um iuris romani syntagma,
1 8 8 0 . Это издапіе представляетъ тотъ интерес/]», что в ъ немъ
институціи Гая напечатаны паралельно сч» текстом!» институцій
Ю с т и н і а н а ; кромѣ того в ъ началѣ книги приведены законы
XII таблнцъ.
6 . Corpus iuris civilis представляетъ собраніе четырехъ
трудовъ, предпринятыхъ и исполненныхъ при нмиераторѣ
Юстиніанѣ ( V I стол.") Сюда принадлежать: 1 ) institutiones,
краткое изложеніе права времени Юстиніана, составленное
по образцу Г а е в ы х ъ институцій; 2 ) digesta sen pandectae, обшир-
ное собраніе болѣе 9 0 0 0 большихъ и малыхъ выписокъ изъ
сочпненій 3 8 юрпстовъ послѣдняго в ѣ к а республики и импе-
раторскаго времени, начиная с ъ четырехъ выписокъ изъ Му-
ція Сцеволы ( к о н с у л ъ в ъ 6 5 9 г . п. е. ). Наибольшее число
выписокъ сдѣлано изъ сочішеній Ю л і а н а ( 1 5 7 ) , Помпонія ( 5 8 5 ) ,
Гая ( 5 3 5 ) , Папиніана ( 5 9 5 ) , Ульпіана ( 2 1 6 2 ) , Павла ( 2 0 8 3 ) ,
Модестина ( 3 1 5 ) — ю р п с т о в ъ II и III в ѣ к о к ъ но P . X . Это
собраніе знакомить насъ с ъ историческим!» рэзвитіемъ права
с ъ конца республики и внродолженіе первой половины имперіи;
оно с л у ж и т ь главнымъ источникомъ для изучеиія римскаго
права, в ъ его развптомъ видѣ, и римской юриспруденціи, в ъ е я
лучшихъ представнтедяхъ; 3 ) c o d e x , не менѣе обширное собраніе
императорскихъ постановленій и 4 ) ппѵе/іае, собраніе такихъ
же п о с т а н о в л е н ^ , изданныхъ послѣ появленія кодекса ( 5 3 4 г . ) .
Общее пазваніе: c o r p u s iuris civilis эти четыре труда полу-
чили окончательно только в ъ изданіи Діонисія Готофреда, в ъ
X V I столѣтіи; съ т ѣ х ъ поръ это названіе укрѣпилось за ними.
До того времени они представлялись в ъ пяти о т д ѣ л ы ш х ъ ча-
с т я х ъ , — р а з д ѣ л е н і е , н е и з в е с т н о е Юстипіану и возникшее в ъ
средніе в ѣ к а , в ѣ р о я т н о , п о случайнымъ причинам!.. Прежде дру-
гихъ тогда стали и з в ѣ с т н ы : 1 ) часть д и г е с т ъ , digestuin vêtus,
включавшая в ъ себѣ этотъ сборни къ отъ его начала н преры-
в а в ш а я с я на 1 фрагментѣ 3 титула 2 4 книги, 2 ) первыя де-
вять книгъ кодекса. ІІотомъ вошли в ъ обращеніе: 1 ) d i g e s t u m
novum, конедъ этого сборника, начиная отъ 8 2 фрагмента 2
титула 3 5 книги, 2 ) infortiatum, средняя часть дигестъ и 3 )
три послѣднія книги кодекса, соединенный в ъ общій ману-
скриптъ с ъ новеллами и инстнтуціями. Это раздѣленіе соблю-
далось до Д. Готофреда и в ъ нервыхъ печатныхъ и з д а н і я х ъ .
Институціи, кодексъ и новеллы сохранились во многихъ ру-
конисяхъ, по большей части в ъ спискахъ Х - г о и позднѣйшихъ
столѣтій. Для дигестъ лучшнмъ снискомъ представляется зна-
менитый флорентииекій списокъ ( F l o r e i i t i n u s ) ѴІІ-го столѣтія.
Первоначально онъ находился в ъ П и з ѣ , н а з ы в а л с я поэтому
littera Pisaiia и составляла, гордость этого города; в ъ 1 4 0 6 г . ,
съ иокореніемъ Пизы флорентинцами, онъ б ы л ь перенесешь
во Флоренцію. Этотъ списокъ не знаетъ в ы ш е у к а з а н н а г о раз-
дѣленія дигестъ на три части. Онъ былъ н з в ѣ с т е н ъ издавна,
но ходячіе списки дигестъ ( v u l g a t a ) были сдѣланы не непо-
средственно с ъ него. К а к ъ доказалъ Моммсенъ, эти послѣдніе
произошли отъ неизвѣстнаго намъ нервоначальнаго общаго
списка, который былъ с н я т ь с ъ флорентийской рукописи.
Лучшее издаяіе corpus iuris принадлежать Моммсену, Крю-
геру и Дахаріе. Моммсенъ издалъ дигесты, Крюгеръ — инсти-
туцін ц кодексъ, Д а х а р і е — н о в е л л ы ' ) .
' ) Б о л ѣ е подробный (отчасти у с т а р ѣ л ы я ) с в ѣ д ѣ н і я , нежели приведенный
адѣсь, о с о х р а н и в ш и х с я паыятнипахъ иачинающіе найдутъ у Иухты
 II. Главные опорпые пупкты.

Свндѣтельства источниковъ распредѣляются весьма неравно-

мерно между различными моментами исгоріи р и м с к а я граж-
д а н с к а я права. Е с т ь неріоды н эпохи в ъ этой исторіи, отъ
которыхъ не имѣется нпкакихъ непосредственныхъ и з в ѣ с т і й ,
о другихъ сохранились лишь немногія свѣдѣнія. Относительно
подробный и полный дапныя сосредоточиваются только около
немногихъ эпохъ. В ъ э т п х ъ с л ѵ ч а я х ъ возможно возстановить
довольно полную картину общаго состоянія гражданскаго права
в ъ данную эпоху. Свидѣтельства источниковъ, сгруппирован-
ныя в ъ достаточномъ количествѣ около какой-либо эпохи, со-
с т а в л я ю т ъ опорный пунктъ и с т о р и ч е с к а я изслѣдованія. Псто-
рія рнмскаго гражданскаго права представляетъ нѣсколько
такихъ пунктовъ.
Е с л и считать, в м ѣ с т ѣ с ъ римлянами, что Римъ былъ осно-
в а н ъ за семь с ъ половиною в ѣ к о в ъ ( 7 8 3 г . ) до начала христіан-
ской э р ы , то для сказанной исторіи в ъ первые три в ѣ к а наука
не в л а д ѣ е т ъ почти никакими непосредственными указаніямп
памятннковъ. Только около начала ч е т в е р т а я в ѣ к а мы нахо-
димъ первый опорный пунктъ. Для сужденія о правѣ этого
времени нмѣется достаточный матеріалъ, в о п е р в ы х ъ , в ъ остат-
ках!. законодательства X I I таблицъ и , вовторыхъ, в ъ у к а з а -
н і я х ъ нѣкоторыхъ писателей, в ъ особенности же Г а я . Но
вслѣдъ з а такимъ просвѣтомъ опять нагтаетъ темь на про-
должительное время; свѣдѣнія объ исторіи р и м с к а я граждан-
скаго права в ъ теченіе I V и V в ѣ к о в ъ снова скудны. Далѣе
время двухъ нослѣдующихъ с т о л ѣ т і й , V I и VII, отъ второй
Пунической войны до Цицерона, есть время корепныхъ пре-
о б р а з о в а н ^ в ъ правѣ. Ыы знаемъ достаточно о нослѣдпемъ
р е з у л ь т а т ѣ этихъ преобразованій, по не владѣемъ особыми
указаніямн относительно ихъ и о с л ѣ д о в а т е л ы і а я историческая
хода. Нѣкоторый, по порядку второй, опорный пунктъ откры-

і.ъ его Исторіи римскою права, иереведеиной на русскій языкъ

Лицкииъ, см. g§ 2 0 , 6 9 , 7 2 , 7 3 , 7 6 , 8 0 , 9 7 , 1 0 1 . 1 0 3 — 1 1 3 ( в ъ нѣм. ори-
гинала соотв. § § 5 5 , 1 0 1 , 1 0 7 , 1 0 8 , 1 1 1 , 115, 1 1 8 , 1 3 1 , 1 3 6 , 1 3 8 — 1 4 8 ) .
 ОПОРНЫЕ ПУНКТЫ. 9

вается в ъ сочиненіяхъ комика ІІлавта ( п о л . V I . в . ) . Болѣе силь-

ный, третій такой пунктъ мы инѣемъ в ъ сочиненіяхъ Цице-
рона ( к о н е ц ъ в . ) . Что же касается до текста претор-
скаго эдикта, то о н ъ сохранился лишь в ъ окончательной
редакціи, которую получилъ в ъ императорское время. В ъ
этому же времени вообще относится безусловно богатый исто-
р и ч е с к и матеріалъ. Онъ сосредоточивается г л а в н ы м ъ образомъ
около д в у х ъ эпохъ: одной, продолжавшейся около с т о л ѣ т і я ,
отъ половины Ii до половины III в . но P. X . — э п о х и классиче-
ской юриепруденціи, и другой, краткой, завершающей собою
развитіе римскаго граждаискаго права, эпохи императора Юстн-
ніана ( V I с т . по P . X . ) . Для эпохи классической юрнспруден-
ціи главными источниками с л у ж а т ъ ипституціи Г а я и ди-
г е с т ы , для іостиніаповой эпохи—вообще corpus iuris н в ъ осо-
бенности пнституціи Юстиніана, кодексъ п новеллы. Кодексъ,
изданный при императоре Ѳеодосін I I , в ъ 4 3 8 г . по P . X . .
находится в ъ промежуткѣ между двумя сказанными эпохами
и потому можетъ тоже служить некоторою опорою для исто-
рика. И т а к ъ мы нмѣемъ шесть моментовъ, около которыхъ
сосредоточиваются г л а в н ы м ъ образомъ свидѣтельства источші-
ковъ: I ) эпоха нздапія закоповъ XII таблицъ, 2 ) время П л а в т а ,
3 ) время Цицерона, 4 ) эпоха классической юрнспруденціи, 3 )
время императора Ѳеодосія II и- 6 ) эпоха Юстиніана. Къ сви-
дѣтельствамъ классической юриспрудеиціи можно применить
иѣкоторое дальнѣйшее дробленіе, годное для цѣлей историка.
Т а к ъ , нѣмецкій ученый Перннце остановился на времени юри-
ста Лабеона, который жилъ и д ѣ й с т в о в а л ъ около полустолѣтія
послѣ Цицерона, т . - е . около времени P . X . В ъ обшнрномъ,
еще неоконченном!, трудѣ: Marcus Antistius Laben ІІернпце
стремится изобразить римское гражданское право эпохи Ла-
беона. Время каждаго изъ великихъ юристовъ, жившихъ послѣ
Лабеона: Ю л і а н а , Г а я , ГІапиніана, Ульпіана и другихъ могло бы
быть изучено подобнымъ образомъ. Матеріалъ для такого изу-
ченія заключается в ъ мпогочислешіыхъ о е т а т к а х ъ , которые •
сохранились отъ сочиненій каждаго и з ъ э т и х ъ юристовъ и
ихъ современниковъ. Однако н е с л ѣ д у е т ъ увлекаться подоб-
ным'!, дробленіемъ: оно полезно для исторіп нѣкоторыхъ от-
дѣльныхъ институтовъ и принциповъ, но недостаточно для
характеристики обшаго состоянія права в ъ эпоху к а ж д а я изъ
юрнстовъ. Для такой характеристики отдѣлыіые юристы даютъ
все таки не особенно много. Съ другой стороны, работы в с ѣ х ъ
н а з в а н н ы х ъ нами юристовъ однородны но руководящимъ воз-
зрѣпіямъ и состоятъ между собою в ъ непосредственной с в я з и ,
т а к ь что правильнѣе оставаться при томъ мнѣніи, что онѣ
о б р а з у ю с ь части одного ц ѣ л а г о , которое представляетъ собою
«эпоху классической юрисируденціи». Цодтвержденіемъ ска-
заннаго с л у ж и т ь и трудъ ГГерннце. Очень часто предпринятое
имъ изображеніе права во время Лабеона обращается за не-
достаткомъ к а к ъ матеріала, такъ и с у щ е с т в е н н ы х ъ различій
между отдѣльнымп юристами, в ъ общую характеристику права
«классической э п о х и * .

III. Иеріоды.

В ъ псторін р и м с к а я г р а ж д а н с к а я права обнаруживается

слѣдующая преемственность состояпій и періодовъ:

I.

1. Древнѣйшее состояніе гражданскаго права не засвидѣ-

тельствовано источниками непосредственно. Оно можетъ быть
возетановлено до нѣкоторой степени путемъ изученія пережи-
ваній, историческнхъ аяалогій и дедуктнвныхъ выводовъ. Корни
этого д р е в н ѣ й ш а я состоянін надо искать за границею самой
римской нсторіи. Общинно-родовой б ы т ь вступаетъ в ъ первое
сопрнкосновеніе съ военно-государствепнымъ; частная собствен-
ность еще далеко не в ы д ѣ л и л а с ь изъ общинно-родовая обла-
данія имуществомъ, самоуправство преобладает!, надъ государ-
т в е н н ы м ь судомъ, гражданскій оборотъ едва смягчаетъ начало
у г о л о в н а я возмездія за нарушенія гражданских!, п р а в ь , фор-
мализмъ пріобрѣтаетъ господство в ъ с д ѣ л к а х ъ и судонроиз-
в о д с т в ѣ . Иностранны исключаются отъ участія в ъ римской
правовой жизни, кромѣ отдѣльныхъ личностей, пользующихся
 ПЕРІОДЫ 11

правом], гостепріимства и отдѣльныхъ народностей, пріобрѣв-

шихъ ins с о ш т е г с і і или ins nexi mancipiique.
2 . Въ законодательетвѣ XII таблицъ выражается второе,
относительно в ы с ш е е состояніе гражданскаго права. Государ-
ственный бытъ беретъ явное преобладаніе надъ обіцинно-ро-
довымъ бытомъ; замѣчается явная тенденція подавить само-
управство H возвысить государственное вліяніе в ъ области
гражданскаго правосудія, ограничить крайнія проявленія мести
и утвердить систему денежныхъ штрафовъ. Имущественное
( т а п с і р і а ш " ) и кабальное ( п е х н ш ) право получаютъ толчекъ,
в ъ смыслѣ развитія личнаго обладанія. Авторитетъ семейно-
родовыхъ властей (отеческая в л а с т ь , о п е к а ) подрывается. Фор-
мализмъ укрѣпляется и получаетъ политическое значеніе. До-
говоры съ иностранцами о c o m m e r c i u m умножаются.
Вышеизложенный д в ! ступени развнтія излагаются в ъ пер-
в ы х ъ семи г л а в а х ъ настоящего труда. Н ѣ т ъ возможности въ с а -
момъ порядкѣ изложенія отдѣлить рѣзко обѣ ступени, потому
что в ъ однихъ и т ѣ х ъ же источникахъ (по большей части в ъ
постановленіяхъ X I I т а б л и ц ъ ) приходится искать свидѣтельства
какъ о т о й , т а к ъ и о другой ступени.

II.

3 . Впродолженіе IV и V в ѣ к о в ъ и народъ, н юристы (пон-

т и ф ы ) нризнаютъ в ъ XII таблицахъ непреложное основаніе
всего н а ц і о н а л ь н а я « к в и р и т с к а я » права. Формализмъ культи-
вируется с/ь особыми, увлеченіемъ и въ результат!, превра-
щается в ъ тонкую, искусственную теорію. Спустя около ста
л ѣ т ъ п о е л ! изданія законовъ X I I таблицъ в ъ квиритскомъ
п р а в ! обнаруживается явно прогрессивное т е ч е н і е — р е з у л ь -
т а т у какъ в н у т р е н н я я с а м о б ы т н а я развнтія римскаго обще-
с т в а , такъ и ігЬкотораго общенія его съ иностранцами. Частная
собственность к ъ этому времени установлена, самоуправство
подавлено, система штрафовъ утверждена; гражданскій обо-
рота, рождаетъ новый формы с д ! л о к ъ ( с т и н у л я ц і я , m u t u u m ,
литеральный к о н т р а к т а ) ; формализмъ начнпаетъ представ-
ляться тягостнымъ, H в ъ новыхъ с д ѣ л к а х ъ , равно какъ и в ъ
новыхъ формахъ судопроизводства, ограничивается; возникаютъ
юридическія отношенія. основанныя на началѣ взаимнаго до-
вѣрія в ъ обходъ законной формы ( f i d u c i a ) ; завоеванія дѣ-
л а ю т ъ быстрые успѣхи н число пностранцевъ в ъ Римѣ быстро
увеличивается.
4 . Въ VI в ѣ к ѣ сказываются результаты то™ нова™ положе-
нія, къ которому Рим ь былъ п р и в е д е т , CROHMH воепными успѣ-
хами. Образуется живой торговый оборотъ сл. иностранцами
(перегрішамп); юрнспруденція, изъятая изъ р у к ь понтифовъ,
оживляется и постепенно отрѣшается отъ рутины и традицііі;
иреторъ перегриновъ ( p r a e t o r peregrinus), которому поручена
юрисдикція по д ѣ л а м ъ римлянъ съ иностранцами п этихъ по-
слѣдиихъ между собою, становится центромъ юридическаго
творчества. З д ѣ с ь выработывается судопроизводство по форму
ламъ ( p e r f o r m u l a s ) и общенародное гражданское право ( i u s
g e n t i u m ) ; в ъ ннхъ осуществляются юридическіе идеалы, едва
зародившіеся в ъ пнтомъ столѣтіи. Судопроизводство но фор
муламъ болѣе просто и удобно, нежели с т а р о е — p e r legis aclio-
iies: рынокъ и промышленный оборотъ в ы з ы в я ю т ъ образованіе
новыхъ юридическихъ сдѣлокъ, точно т а к ъ же, какъ н судо-
производство, свободпыхъ отъ прежней торжественности. В ъ
области этихъ новыхъ сдѣлокъ вырабатывается идея юридиче-
ской обязательности договора, к а к ъ простаго соглашенія. Ile
позже VII столѣтія судопроизводство по формулами, и общена-
родное право переносятся въ юрисдикцію городскаго претора,
который разбираетч. тяжбы римлянъ между собою; предъ рим-
ским!. форумомъ конкурируют!. дг.а судопроизводства и два
права; старое судопроизводство вытѣсинется новымъ, квирит-
ское право преобразуется в ъ д у х ѣ новыхъ юридическихъ идей;
юриспрудеиція усвонваетъ идею обязательности договора и
иереработываетъ иодь ея вліяніемъ многія старыя отношенія,
придавая видъ договора актами., которые прежде разсматри-
валнсь ею иодъ другою точкою зрѣпія. Съ другой стороны,
разнообразный причины и между ними особенное развитіе де-
нежиыхъ спекуляцій, сообщаютъ дальнѣйшее развитіе нѣко-
торымъ изъ старыхъ формальныхъ сдѣлокъ.

Третья и четвертая ступень развитія излагаются в ъ VIII —

 ІІЕРІОДЫ. 13

X V I г л а в а х ъ нашего труда. И здѣсь состояніе источников!,

не дозволяетъ провести в ъ изложеніи точное разграниченіе
обѣихъ ступеней.
III.

.'J. Мало-по налу обнаруживается окончательное распаденіе

общишю-родовыхъ отношеній. Государственная власть прини-
мает!, на себя нѣкоторыя изъ фупкцій родоваго контроля надъ
личностью (ограинченіе завѣщаній и дареній, опека по назна-
ч е н а , попечительство надъ лицами не достигшими 2 5 лѣтняго
в о з р а с т а ) н переустронваетъ институты, основанные на ста-
р ы х ъ , распавшихся отиошеиіяхъ (порядокъ наслѣдованія по
з а к о н у ) . Переходное время отъ республики к ъ имперіи знаме-
нуется этимъ движеніемъ, которое оканчивается впрочем!,
т о л ь к о - в ъ иозднѣйшія времена имперін. Съ другой стороны,
къ концу республики, т . е . в ъ VIII в ѣ к ѣ коренное иреобра-
зоваиіе гражданскаго права представляется оконченным!, в ъ
своихъ с у щ е с т в е п п ы х ъ чертахъ. До конца X столѣтія города
Гама или половины 3 - г о столѣтія христіанской эры юриспру-
денція il законодательство трудятся усиленно надъ разработ-
кою деталей и восиолненіемь иробѣловъ, оставленныхъ пред-
шествующим!, развнтіемъ. Т а к а я работа, н о в ъ степени, несрав-
ненно с л а б ѣ й ш е й , чѣмъ прежде, продолжается еще до импе-
ратора ІОстниіаііа, который окончательно з а в е р ш а е т ъ е е .
Достигиувъ к ъ X столѣтію города высшей точки своего раз-
внтія, юридическое творчество гаснетъ в ъ связи с ъ общимъ
ослаблеиіемъ умственныхъ силъ р и м с к а я общества.
Этому иеріоду развитія г р а ж д а н с к а я права посвящаются
послѣдиія г л а в ы нашего труда, начиная с ъ X V I I .
Время до Г . X . мы будемъ о б о з н а ч а я но римскому лѣто-
счислеиію; время послѣ F . X . — по христіавскому. Для на-
глядности предлагаемъ слѣдующую сравнительную таблицу:
Но римскому счету (а. и. е.): ІІо христіанскому:
I столѣтіе ( 1—100) 7 5 3 - 6 5 4 до P . X.
. II » (101—200) 653—554 » P. X.
III - (201—300) 553—454 » P. X.
1Y » (301—400) 453—354 ,, P. X.
 По римскому счету (а. « е.): По хрнстіанскому.
V столѣтіе ( 4 0 1 — 5 0 0 ) 3 5 3 — 2 5 4 до P . X.
VI » (501—600) 253-154 » P. X.
VII » (601—700) 1 5 3 — 54 » P. X.
1-я половина V I I I ст. ( 7 0 1 — 7 5 3 ) 53— 1 » P. X.
7 5 4 — 8 5 3 отъ осн. гор. I столѣтіе по P . X . ( 1—100)
8 5 4 — 9 5 3 отъ осн. гор. И » P. X. (101-200)
9 5 4 — 1 0 5 4 о т ъ осн. гор. III » P. X . (201—300)

IV. Пособія.

Пособіями называются произведения позднѣйшей литературы,

переработывающія т ѣ данный, которыя содержатся в ъ нсточ-
н и к а х ъ . Главный пособія по нашему предмету принадлежать
нынѣшнему столѣтію и по преимуществу нѣмецкой литературѣ.
Они будутъ у к а з ы в а т ь с я на страницах!, этой книги, по мѣрѣ
надобности и в ъ т ѣ х ъ размѣрахъ, в ъ которыхъ это можетъ
быть полезно для начинающего. Кромѣ того теперь мы укажемъ
нѣсколько пособій, которыя имѣютъ для пего особенный и
напболѣе обіцій іштересъ. Сюда относятся прежде всего слѣ-
дующіе учебники и руководства:
ßsmarch, R ö m i s c h e R e c h t s g e s c h i c h t e , 2 над. 1 8 8 0 .
Ortolan, Explication h i s t o r i q u e des i n s t i t u t s de l'em-
pereur I u s t i n i a n , три тома, 10 изд. 1 8 7 6 .
Walter, Geschichte des römischen R e e lits bis auf
J u s t i n i a n , два тома, 3 - е изд., 1860.
Puehla, C u r s u s d e r I n s t i t u t i o n e n , 9-е изд. в ъ д в у х ъ т с -
махъ, 1881.
Книга Эсмарха содержитъ общую историо римскаго права
и представляетъ удобное пособіе для первоначальнаго озна-
к о м л е н а с ъ исторіей римскаго граждаискаго нрава, которой
Эсмархъ отводить довольно видное мѣсто в ъ своемъ пзложе-
ніи. — Въ к а и и т а л ы ю м ъ трудѣ Ортолана ( у м . 1873 г . ) осо-
бую важиость имѣютъ два послѣдиіе тома е г о ; они содер-
ж а т ь обширный коммеитарій на ішституціи Юстиніана, нри-
чемъ а в г о р ъ сообіцаетъ подробный исторнческія свѣдѣнія о
развитін отдѣльныхъ учрежденій римскаго гражданского права.
Изложеніе автора отличается иростоюю и точиостыо, м ы с л ь —
ясностью H глубиною. Система лзложенія определяется х а -
 ПОСОБІЯ. 15

рактеромъ труда, какъ комментарія: автора, с л ѣ д у е т ъ в ъ немъ

порядку самихъ ю с т и н і а н о в ы х ъ ипституцій.—Сочиненіе В а л ь -
тера пригодно болѣе для справокъ, нежели для чтенія. В о
второмъ томѣ его содержится исполненное по ішстптуціонной
с и с т е м ! , сухое, но точное и ясное изложеиіе исторіи римскаго
гражданскаго п р а в а , с ъ большими подробностями и съ указаніями
на источники и пособія. — « К у р с ь » П у х т ы ( у м . 1 8 4 6 ) н ѣ -
сколько у с т а р ѣ л ъ , но до с и х ъ поръ онъ — лучшій учебникъ
по художественности выполненія. В ъ немъ читатель находитъ
связный и легкій р а з с к а з ъ историческаго развитія римскаго
права, который даетъ возможность объединить с в ѣ д ѣ н і я , прі-
о б р ! т е ш і ы я инымъ путемъ. В ъ « к у р с ! » были в ы с к а з а н ы ІІух-
тою впервые миогія пзъ в о з з р ! н і і і , которыя потомъ стали
общимъ достояніемъ науки. Вообще этотъ трудъ, принадлежа
перу одного изъ самыхъ блестящяхъ представителей старой
исторической школы, пнтересенъ для характеристики в о з з р ! -
ній и манеры этой ш к о л ы . — У к а з а н і я на другія руководства
и учебники читатель, сколько-нибудь освоившійся съ литера-
турой предмета, легко найдетъ самъ. Рядомъ с ъ Вальтеромъ
не мЬшаетъ н а з в а т ь еще Рейна; труды обоихъ однородны.
Hein, D a s P r i v a t г ее lit und der Civilprocess der Rö-
m e r , изд. 1 8 5 8 .

Къ ігЬкоторымъ руководствамъ, которыя имѣютъ довольно

большое раснространеніе, начинающему надо относиться с ъ
осторожностью. Т а к о в ы , н а п р и м ! р ъ , учебники К у н д е и Данца.
ІІЬкоторая темнота в ъ я з ы к ! и субъективность во в з г л я д а х ъ ,
свойственная этимъ сочішеніямъ, несмотря на в с ѣ пхъ достоин-
ства, могутъ быть безопасны только для л и ц ъ , уже усвоив-
шихъ достаточный знапія и н ! к о т о р ы й критическій н а в ы к ъ .
Для нсторін гражданскаго права в ъ періодъ имперіи и в ъ
особенности для о з н а к о м л е н а с ь правомъ юстішіанова вре-
мени пособіемъ могутъ служить также в с ! курсы и учебники
«папдектнаго п р а в а . » П з ъ ннхъ для сказанной цѣли особенно
пригодны т ѣ , в ъ которыхъ римское право о т д ! л я е т с я о т ъ
позднѣйшей его переработки в ъ Германіи ( т а к ъ - н а з ы в а е м о е
«современное римское п р а в о » ) и при самомъ изложении рим-
скаго права различаются его историческія наслоепія. И з ъ
учебниковъ, исполненныхъ именно в ъ этомъ родѣ, реко-
мендуемъ:
Baron, P a n d e c k t e n , 4 - с ияд., 1 8 8 2 .
Наиболѣе в а ж п ы я изъ изслѣдоваиій, иосвящеиныхъ отдѣль-
нымъ предметам'!, (монографіи) будутъ у к а з а н ы каждое в ъ
еоотвѣтствующемъ мѣстѣ-, здѣсь мы уномянемъ о т р е х ъ , наи-
болѣе в а ж н ы х ъ :
Ihering, Geist des r ö m i s c h e n R e c h t s auf den verschie-
denen Stufen seiner E n t w i c k c l u n g , 4 книги; первая книга
издана в ъ русскомъ псреводѣ иодъ з а г л а в і е м ъ : Д у х ъ римскаго
права.
Этотъ т р у д ъ , богатый идеями и блестяще изложенный, имѣетъ
капитальное значепіе для исторіи древнѣйшаго права в ъ пе-
ріодъ господства законовъ X I I таблнцъ (квиритское п р а в о ) .
При помощи особаго у к а з а т е л я , изданного в ъ 1 8 7 8 году, легко
найти м ѣ с т а , говорящія о томъ или другомъ нредметѣ.
Per nice, Marcus Antistius Lubeo. Das römische Pri-
vatrecht im e r s t e n Jahrhunderte der Kaiserzeit, два
тома, 1 8 7 3 — 7 8 .
Voigt, Das ius naturale aeqnumet bonum und ius
gentium der R ö m e r , четыре тома, 1856—75.
Е щ е неоконченный трудъ Пернице и оконченный трудъ
Фойгта содержать необыкновенно богатый матеріалъ для исто-
рін гражданскаго права в ъ послѣдніе в ѣ к а республики, а у
Фойгта, сверхъ того, и в ъ теченіи императорского времени.
И з ъ четырехъ томовъ Фойгта й и б о л ь ш и м ъ значеніемъ обла
даетъ третій томъ. К ъ ннымъ заключеніямъ обоихъ авторовч,
с л ѣ д у е т ъ относиться с ъ осторожностію, но обыкновенно ихч.
чтеніе благодѣтельно возбуждаетъ мысль изслѣдователя. В ъ
сочинеиіи Фойгта надлежіггъ примириться с ъ растянутостью
изложенія.
Сочиненія, обозначенныя в ъ настоящемъ вступленіи, бу-
дутъ цитироваться ниже по именамъ ихъ авторовъ.
 I.

Вліяніе общественнаго строя.

I. О ВДІЯНІІІ илелѳшшхъ различій 2 ).

§ 1 . В ъ началѣ нашего столѣтія в ъ исторической иаукѣ

пріобрѣла господство паціоналыіая теорія права. Было прпз-
нано, что право к а ж д а я народа есть по преимуществу про-
и з в е д е т е его н а ц і о п а л ы ш х ъ особенностей и носитъ н а себѣ
ихъ отпечатокъ. В ъ поискахъ з а этими особенностями ученые
останавливались на разлнчіяхъ, которыя они замѣчали в ъ со-
с т а в ь населеній, приписывали такимъ различіямъ племенной
х а р а к т е р ъ и искали в ъ правѣ слѣдовъ пхъ вліянія. Вообще
всякое разнообразіе, которое замѣчалось в ъ п р а в ѣ , предпочи-
тали объяснять племеннымъ разнообразіемъ с а м а я населеиія
или же дѣйствіемъ н а него иноплеменныхъ вліяиій, рядомъ
съ туземными.
Древнѣйшая римская нсторія представляла для такихъ нзы- трпбы.

сканій повидимому благодарную почву. К а к ъ п з в ѣ с т н о , осно-

ваніе римскому государству было положено на ІІалатинскомъ
холмѣ общиною, которая носила имя Рамновъ ( R a u m e s ) . По-
томъ эта община соединилась с ъ д р у г о ю , — о б щ и н о ю Тиціевъ
2) .ЧіеЬиІіг, Römische Gesohiclitc, I, „Roms A n f a n g und älteste
S t a m m e " ; по же, Vorträge über römische Alterthümer, 1858,
стр. 7 5 . 7 6 ; Göltling, Gcschiclite der römischen Staatsverfas-
s u n g , 1840, §§ 36. 47. 48; Schweißer, Römische Geschichte, I,
книга I X ; Lange, Römische Alterthümer, I , §§ "25—28; Моммсет,
Р и м с к а я и с т о р і к , I , 1 8 7 7 , с т р . 36 — 3 9 .

Псторіп гражд. права. 2

( T i t t i i ) , которые обитали на Квиринальскомъ холмѣ. Миѳиче-
скимъ героемъ первыхъ былъ Р о м у л ъ , героемъ в т о р ы х ъ —
Нума Помпилій. Съ течепіемъ времени къ двумъ первоначаль-
нымъ общинамъ присоединилась третья — Луцеры ( L u c e r e s ) ,
на Делійскомъ х о л м ! . И з ъ этихъ трехъ частей, именовавшихся
трибами, сложился патриціатъ; вокругъ же патриціанскаго
города выросли плебейскія поселенія, центромъ к о т о р ы х ъ
служилъ Авентинъ. Нибуру принадлежалъ в з г л я д а , по кото-
рому римская народность произошла отъ смѣшенія т р е х ъ
племенъ: э т р у с с к о в ъ , сабиновъ и латиновъ. Первоначальные
патрпцін б ы л и ' э т р у с с к и , плебеи же состояли и з ъ л а т и н о в ъ .
Потомъ Нибуръ измѣнилъ свое мнѣніе. И патриціи, и плебеи
представлялись ему одинаково латинамп, но в ъ с о с т а в ь па-
трпціевъ должны были войти также сабины. Именно, по Ни-
буру, изъ трехъ соетавныхъ частей латрпціата, Рампы и Л у -
церы были л а т и н ы , Т и ц і н — с а б и н ы . Лѣтоиись, дѣйствнтельно,
с в н д ѣ т е л ь с т в у е т ъ о сабинскомъ пронсхожденіи Тиціевъ 3 ) .
П о е л ! ІІнбура вновь возникло стремленіе возвысить значеиіе
этрусскаго элемента в ъ древнѣйшсй исторіи римскаго обще-
ства. В ъ трехъ с о с т а в н ы х ъ частяхъ патриціанскаго населе-
нія усматривали представителей трехъ разлячныхъ -племенъ,
изъ послѣдующаго смѣшенія п сліянія которыхъ произошелъ
римскій народъ. И з ъ латиновъ образовались Р а м н ы , изъ са-
биновъ Тицін, этрусски составили трибу Луцеровъ ( Г о т т л и н г ъ ) .
Этотъ в з г л я д ъ господствовал'!, до ІІІвеглера. ІПвеглеръ обсто-
ятельно изслѣдовалъ вопросъ о ироиехожденіи Луцеровъ и.
в ъ р е з у л ь т а т ! . , вернулся к ъ тому заключенію, что они были
одного иронсхожденія с ъ Рампами. В ъ настоящее время по-
шатнуто и исключительно-сабинское происхожденіе Т и ц і с в ъ .
Т а к ъ , Моммсенъ рѣшительно о т к а з ы в а е т с я признать в ъ Рпм-
л я н а х ъ — н а р о д ! , выдающемся и з ъ среды в с ѣ х ъ д р у г и х ъ
народовъ самобытными, развнтіемъ я з ы к а , политики и релн-
г і н , — к а к о й - т о «мусоръ, составленный изъ э т р у с с к п х ъ , сабин-
с к и х ъ , э л л и н с к и х ъ н даже п е л а з г і й с к и х ъ р а з в а л и ш ь » . Мом-
мсенъ причисляетъ Луцеровъ, в м ѣ с т ѣ с ь Рампами, къ латнн-

Liv. I, 9—13 и друг.

 ВДІЯНІЕ ОБЩЕСТВЕННАГО СТРОЯ. 19

скому племени и только с ъ оговорками и ограшіченіями до-

пускаетъ ирисутствіе сабинскаго элемента в ъ составѣ Тиціевъ.
Во всякомъ с л у ч а ѣ , войдя в ъ среду римскаго населенія, Ти-
ціи не имѣли особаго в л і я н і я , в ъ смыслѣ нреобразованія рим-
ской народности, и самое соедішеніе сабинской общины с ъ
латинскимъ поселеніемъ произошло тогда, когда оба племепи
не разошлись в ъ большой степени по нравамъ и я з ы к у .
§ 2 . Защитники мнѣнія, по которому древне-римское населеніе гражд.
составилось изъ разлнчныхъ племенъ, искали между нрочимъ
доказательств!, в ъ гражданскомъ п р а в ѣ . Именно, в ъ древпѣй-
шемъ правѣ Рима с у щ е с т в о в а л и совмѣстно нѣкоторыя религіоз-
ныя и с в ѣ т с к і я формы, назначенный для одинаковых!, цѣлей.
Т а к ъ , рядомъ со сдѣлками, которыя обладали нѣкоторымъ релп-
гіознымъ оттѣнкомъ ( к л я т в а , sponsio, соглашепіе о s a c r a i u e n -
t u m ) существовали сдѣлкн в ъ свѣтской формѣ ( m a n c i p a t i o ,
n e x u m ) ; рядомъ с ъ формами судопроизводства, тоже съ рели
гіознымъ оттѣнкомъ (1. a . s a c r a m e n t i ) , существовали с в ѣ т с к і е
виды судебнаго самоуправства ( m a n u s iniectio, v i n d i c a t i o ) . Не вда-
ваясь в ъ обеужденіе того, насколько, дѣйствительно, в с ѣ на-
званный формы принадлежали тому нанболѣе древнему вре-
мени, когда в ъ Римѣ происходило предполагаемое сліяніе раз-
ныхъ племенъ, сторонники этого сдіянія думали найти под-
т в е р ж д е н і ^ с в о е м у воззрѣнію в ъ самомъ фактѣ параллелизма
формъ. Особенно заманчивыми представлялись изслѣдованія о
брачныхъ формахъ. В ъ римскомъ правѣ мы находнмъ троякое ^ Р ^
совершеніе брака: религіозное ( c o n f a r r e a t i o ) 4 ) , свѣтское с ъ
установленіемъ гражданской власти мужа надъ женою ( с о е т р -
tio) 5 ) и с в ѣ т с к о е же съ установленіемъ, в ъ положеніи жены,
независимости отъ мужа 6 ) . По предположенію, эти три формы
соотвѣтствовали тремъ различньшъ племенам!.. Согласившись
въ такомъ в ы в о д ѣ , писатели однако никакъ не могли придти
къ соглашенію относительно раснредѣленія брачныхъ формъ

M Gai. I . 1 1 2 ; Ulp. I X . 1 .
5 ) Gai. I . И З .
6 i C i c . T o p i с и 3 . 14. Genus e n i m est u x o r ; eius duae formae: una
m a t r u m f a m i l i a s , eae s u n t , quae in inanum c o n v e n e r u n t ; a l t e r a e a r u m ,
quae t a u t u m m o d o u x o r e s lmbentur.
по составными, частямъ римскаго народа. Почти каждый пи-
сатель в ы с т у н а л ъ с ъ овоимъ собственными раепредѣленіемъ,
т а к ъ что в ъ р е з у л ь т а т ѣ получился наборъ противорѣчащнхъ
одно другому предположеній; напримѣръ, c o n l a r r e a l i o приписы-
в а л а с ь различными авторамп то этрусскамъ, то сабинамъ, то
латішамъ.
Россбахъ 7 ) разобралъ самымъ тщателыіымъ образомъ всѣ
эти предположенія и обнаружилъ ихъ совершенную несостоя-
тельность. Е с л и б ы даже было доказано, что древнѣйшее н а -
селеніе Рима составилось изъ т р е х ъ разноплеменныхъ частей,
то все-таки мы поступили бы произвольно, пріурочивая к ъ
этому факту фактъ совмѣстнаго существованія ыногихъ формъ
какого-либо а к т а . Разпообразіе в ъ иравѣ объясняется гораздо
основательнѣе другими причинами, нежели разнообразіемъ в ъ
племеішомь с о с т а в ь населенія. Различный племена, находясь
на одинаковой ступени р а з в и т і я , обладаютъ обыкновенно сход-
ными институтами; и в м ѣ с т ѣ с ъ т ѣ м ъ довольно нелѣпо пред-
полагать, папрнмѣръ, что религіозныя формы составляют!,
исключительное достояніе какого-либо одного племени, тогда
какъ н а самомъ д ѣ л ѣ вліяніе религіи на право есть явленіе,
весьма распространенное. Многочисленность брачныхъ формъ
не есть исключительная принадлежность римлянъ. Моисеево
право знало два способа заключенія б р а к а — с ъ покупкой жены
и безъ покупки е я ; индійское — восемь; в ъ славянскихъ зем-
л я х ъ , п о устаиовленіи христианства, рядомъ съ церковного фор-
мою брака удерживалась нѣкогорое время еще языческая
ф о р м а » подобное же мы видимъ въ наше время, когда рядомъсъ
церковнымъ бракомъ вводится в ъ уиотребленіе с в ѣ т с к і й или
гражданскій бракъ. Многочисленность формъ одного и того же
акта—обыкновенное явлсніе. Оно составляетъ р е з у л ь т а т ъ но-
слѣдовательнаго историческаго накопления формъ. Общество
ростетъ, ростутъ и его потребности. Новыя потребности но-
рождаютъ новыя формы своего удовлетворения. Н о новыя
формы не сразу устраняют!, легальное или обычное существо-

7) Rossbach, Untersuchungen über die r ö m i s c h e Ehe, 1853,

стр. 162—252; ср. Іериніг, I § 19; Marquardt, Das P r i v a t l e b e n der
R ö m e r , I , 1879, стр. 31—37.
 ВЛІЯНІЕ ОБЩЕСТВЕН!!АГО СТРОЯ. 21

ваиіе старыхъ формъ; онѣ продолжают!, существовать при

новомъ порядкѣ. Н е племенное различіе родить многообразіе
формъ, но различіе в ъ потребноетяхъ и у с л о в і я х ъ времени.
Древнѣйшія трибы, образуя одинъ государственный с о ю з ъ ,
жили общею гражданскою жизнью, болѣе или менѣе одновре-
менно нретериѣвая послѣдователыіыя видоизмѣнеыія в ъ по-
требноетяхъ il в ъ окружающихъ у с л о в і я х ъ .

II. Вліяпіе селейпо-родоваго быта.

g 3 . Гораздо больше, чѣмъ племенными различіями, р а з -

витіе гражданскаго права обусловливалось другими особенно-
стями о б щ е с т в е н н а я строя и прежде всего — родовымъ бы-
томъ 8 ) .
Въ каждой изъ т р е х ъ патрпціанскихъ трибъ числилось по РОДЫ.
сту родовъ; роды существовали также у ітлебеевъ. Годовой
быть с о с т а в л я л ! , , иесомпѣнно, древнѣйшій элементъ р и м с к а я
о б щ е с т в е н н а я строя и общественной жизни. В ъ его перво-
начальномъ состоянін с в я з ь родичей основывалась, можетъ
быть, на проиохожденіп ихъ отъ общей родительницы (система
родства по женской линіи); кое-что изъ области позднѣйшнхъ
нравовъ какъ бы намекаетъ на это. Такт,, напрнмѣръ, право
обнимать замужнюю женщину ( i n s osculi) принадлежало не
только ея родственникам!, по мужу, но и родственникамъ по
отцу. Особенно характерно то обособленное положеніе, которое
родичи ( g e n t i l e s ) занимали в ъ иравѣ относительно а г н а т о в ъ ,
т. е. родственниковъ в ъ позднѣйшемъ с м ы с л ѣ . Т ѣ м ъ не меиѣе
древнѣйшій Гимъ уже не зналъ ч и с т а я р о д о в а я быта, г д ѣ
всѣ с в я з а н ы единством!, происхожденія. И з ъ союза к р о в н а я
род!,, с ъ развитіемъ осѣдлости и земледѣлія, а также подъ
вліяніемъ в о е н н а я быта, преобразовался постепенно в ъ тер-
s) iMebuhr, Römische Geschichte, I , » D i e G e s c h l e c h t e r und Cu-
rien»; ею же, Vorträge über römische Alterthümer, 1858, стр.
3 4 — 3 5 ; Schweißer, Römische Geschichte, I , книга 1 4 § 4 ; Lange,
R ö m i s c h e A l t e r t h ü m e r , I g 40; Іерчтъ, I g 14; Моммсенъ, Рим-
ская исторія, I, стр. 31; Фюстелъ-де-Куланжъ, Гражданская
о б щ и н а а н т и ч н а г о м і р а , с т р . 1 2 8 — 1 4 7 ; Giraud-Teulon, Les origi-
n e s de l a f a m i l l e , 1 8 7 4 , стр. 2 0 4 — 2 3 4 ; Voigt, I i i § 150.
риторіальный с о ю з ъ . В ъ видахъ усиленія родовъ и по другимъ
причинамъ в ъ ихъ составъ принимались чужеродцы. Воспоми-
наніе объ е д и н с т в ! происхожденіп могло, по прежнему, жить
в ъ родичахъ и казаться имъ основою ихъ союза; на самомъ
же д ѣ л ! такою основою служило уже общее м ! с т о поселенія
и военно-политическое значеніе рода. Однако общее м ! с т о -
жительство было способно еще долго поддерживать ту сомкну-
тость родичей, которую создало единство происхожденія. Общее
имя, принадлежавшее сородичэмъ, служило внѣшнимъ призна-
комъ ихъ связи. Оно наследовалось в ъ мужскомъ поколѣніи
и пріобрѣталось чужеродцами посредствомъ усыновлепія пхъ
в ъ р о д ! . Р а б ъ , отпущенный на в о л ю , получалъ родовое имя
своего бывшаго господина. Е щ е в ъ к о н ц ! республики и
н а ч а л ! нмперіп с ъ именемъ соединялось особое значеніе.
В ъ эти времена назначеніе наслѣдника и дареніе происходили
нерѣдко подъ условіемъ прішятія наслѣдникомъ или одаряе-
мымъ имени з а в ѣ щ а т е л я или дарителя, а присвоение чужаго
имени, само по с е б ѣ , безъ другнхъ отягчающихъ обстоя-
т е л ь с т в ъ влекло за собою строгое в з ы с к а н і е 9 ) . В ъ древнѣйшее
время родовой союзъ о х в а т ы в а л и все существованіе единичной
личности. В с ! личные интересы сливались или соприкасались
с ъ родовыми интересами. У родичей — общій родовой культъ.
общій жертвенникъ, на которомъ в ъ опредѣлениое время прино-
сятся общія жертвы: п о е л ! смерти родичи покоятся в ъ общеыъ
родовомъ с к л е п ! . Военная служба п политическая дѣятельвость
соединяютъ родичей, ибо родъ составляет'!, также военную еди-
ницу и в ъ народномъ собраиіи ( c o m i t i a c u r i a t a ) граждане з а с ! -
даютъ но родамъ. Стыдъ и честь, горе и радость у родичей общіе.
Родъ помогаетъ отдѣльнымъ членамъ своимъ в ъ б ѣ д ѣ ; онъ
приставляетъ опекуновъ кч. малолѣтнимъ, пазпачаетъ защнт-
никовъ ( v i n d e x ) к ъ неоплатнымъ должникамъ, мститъ убійцѣ
за погибель своихъ членовъ, охраняетъ интересы лицъ, имѣв-
шихъ несчастіе попасть в ъ п я ѣ н ъ , с о д ѣ й с т в у е г ь ихъ в ы к у п у ,
а также в ы к у п а е т ъ изъ кабалы неоплатныхъ должниковъ.
Родъ блюдетъ за поведеніемъ своихъ членовъ, н а к а з ы в а я не-

9) Dig. 48. 10 fr. 13.

 достоііныхъ пзгнаніемъ и з ъ своей среды или отлученіемъ
отъ жертвоприпошеній. Надо вникнуть во всю безпомощность
положенія древняго человѣка, о т в е р г н у т а я своими близкими,
чтобы понять ужасное значеніе и силу подобных!, наказаній.
Изъ контроля, который каждый о т д ѣ л ы ш й родъ имѣлъ надъ
своими членами, выросла потомъ власть цензора — государ-
с т в е н н а я представителя р о д о в а я начала. — Ііесь описанный
строй в ъ эпоху его процвѣтанія предполагал!, обширное ро-
довое имущество, движимое и недвижимое ( a g e r geiitilicius).
Оно с у щ е с т в о в а л о , несомнѣнно, на первыхъ порахъ р и м с к а я
государства в ъ наиболѣе темные для насъ вѣка ц а р с к а я
періода.
Въ началѣ р е с п у б л и к а н с к а я времени мы встречаемся лишь
с ъ полуразвалинамн п е р в о н а ч а л ь н а я р о д о в а я быта. Однако
и в ъ это время онѣ обширны п ж и в у у і еще настолько, что
не доиускаютъ никакого сомнѣнія в ъ прошедшемъ могуіцествѣ
родовой с в я з и .
g 4 . Годовая община, частный случай которой представляли
римскіе <родовые и о с е л ы » , т . е . роды, не составляла націо-
налыю-римскаго явлеиія. Точно также римская семья 1 0 ) в ъ семья,

евоихъ существенных!, чертахъ принадлежит!, къ числу учреж-

денііі, распространенных!, в ъ исторіи. Только по недостатку
историческая образованія римскіе юристы могли в ъ учрежде-
піяхъ своего с е м е й с т в е н н а я права усматривать какое-то исклю-
чительное достояніе рнмлнігь " ) . Римскій родъ уже в ъ первую
эпоху Рима находился на топ ступени развитія, н а которой
изъ него выдѣлился рядъ болѣе мелкихъ союзовъ. Т а к о в ы —
семьи. Моногамическая семья была в ъ первоначальном!, рим-
скомъ обществ!, напболѣе мелкнмъ в наиболѣе замкнутым!,
союзомъ. Е я основа — хозяйственная и релнгіозная. Каждая

lu) Lange, Römische Alterthiimer, I §§ '29, 3 0 елѣд.; Marquardt,

Dus P r i v a t l e b e n der R ö m e r , 1, 1 8 7 9 , стр. 1 — 6 ; Ihtring, I I , §§ 3 2 ,
слѣд.; Моммсснь, Римская иеторія, I, стр. 4 9 — 5 4 ; Фюсте.ѣ-де-
Кул.інот, Гражданская община антачнаго м і р и , стр. 107—119.
Муромцевъ, О я р сд t. л е ні с и о с н о в н о е раздѣленіе права, §86.
1| ) Наприм., Gai. 1. 5 5 : fere e n i m nulli alii s u n t h o m i n e s qui t a l e m
in filios s u o s h a b e n t p o t e s t a t e m q n a l e m nos h a b e m u s .
семья обитаетъ в ъ своемъ собственном!, домѣ. Этотъ д о м ъ —
общее убѣжище для члеиовъ семьи, здѣсь каждый изъ нихъ
находится в ъ наибольшей безопасности-, здѣсь опт, в ъ слу-
чаѣ посягательства на его неприкосновенность наиболѣе
воспрінмчивъ к ъ оскорбленно. Е щ е во времена императоровъ
дозволялось мужу убить нарушителя е г о супружеской чести,
если онъ з а с т а в а л ъ его в ъ своемъ домѣ на мѣстѣ преступ-
ления ' * ) . Домашній очагь — средоточіе фамильной религіи.
:<Чтб>, восклнцаетъ Цицеронъ, « с в я щ е н н ѣ е дома каждаго и з ъ
гражданъ, чтб состоитъ иодч, большею охраною религіи?
З д ѣ с ь — а л т а р и , здѣсь жертвенники, здѣсь пенаты, здѣсь со-
вершаются таинства, поклоненіе богамъ и богослуженіе. Здѣсь
убѣжище настолько священное, что всякое нарушеніе е г о
непозволительно» 1 3 ) . Потому всякое насиліе надъ гражданн-
номъ в ъ его домѣ, хоня бы с ъ ц ѣ л ь ю привода его в ъ с у д ъ ,
воспрещалось. Главою семьи являлся отецъ ( p a l e r l'ami l i a s ) ;
онъ — домовладыка. Римская семья представляла т у фазу
в ъ которой главенство родительницы смѣнилось главенствомъ
отца, счетъ родства но женской линіи — счетомъ родства по
мужской линіи. Первая изъ этихъ д в у х ъ системъ, можетъ
быть, не была совершенно забыта еще в ъ родѣ, но монога-
мическая семья выражала иное начало. Родъ воплощалч, идею
происхожденія, семья ( f a m i l i a ) — и д е ю принадлежности. Г л а в а
семьи былъ господииомъ ребенка не потому, что рождалъ его,
но потому, что, но рожденіи, припималъ его в ъ свой домъ
Такой именно смыслъ имѣлъ обрядъ подымаиія новорожден-
н а ™ с ъ полу отцомъ.
§ 5 . Государство застало семейный союзъ окрѣпшимъ н
замкнутыми, и на первыхъ порахч, оставило его в ъ неприко-
сновенности. Внутри семьи оно признало в л а с т ь домовладыки
безусловною. Другими словами, государство воздержалось отъ
всякаго в м ѣ ш а т е л ь с т в а в ъ распорядокъ внутренней семейной

п ) Paulus, S e n t . R e e . , I I . 26 g§ 1 , 7 .
1:l) Cic. P r o d o m o , 4 1 , 1 0 9 . Quid est s a n e t i u s . quid omni roligione
m u n i t i u s q u a m domns u n i u s e u i u s q u e c i v i u m ? Hie a r a e s u n t , hie foci,
iiic di penates; hic s a c r a , r e l i g i o n e s , c u e r i m o n i a c c o n l i n o n t u r . hoc per-
l'ugium est i t a sanctum o m n i b u s , ut inde ab ri pi n e m i n e m f a s s i t .
 жизни. Это отношеиіе государства к ъ семьѣ выразилось в ъ
юридііческомъ формулирован!!! Л И Ч Н О Й власти pater familias'a.
В ъ качествѣ члена государства в ы с т у п а е т ! , главнымъ обра властьдомо-
п а , владыки.
зомъ одинъ домовладыка. В ъ частной сферѣ онъ нокрываетъ
вполнѣ своею личностью остальныхъ членовъ семьи: онъ —
я с п о д и н ъ своей жены ( m a n u s i n a r i t i ) , в л а с т и т е л ь надъ дѣть-
ми ( p a t r i a p o t e s t a s ) и кабальными ( m a n c i p i i i m ) , не говоря о
р а б а х ъ , которые считаются з а одно с ъ вещами. Со смертью
домовладыки его сыновья становятся свободными н самостоятель-
ными; тогда они—домовладыки, хотя бы не были еще женаты
и не пмѣли потомства. Женщины же, теряя своего отца или
мужа, переходить подъ власть блпжайшнхъ домочадцевъ агна-
т о в ! , ) ; ont, не могутъ быть свободными и состоятъ подъ
вѣчною опекой. Независимо отъ какого либо г о с у д а р с т в е н н а я
авторитета домовладыка можетъ распорядиться жизнью и сво-
бодою п о д в л а с т н а я ему лица. На юридическом ь я з ы к ѣ э т о
выражалось т а к ъ , что глава семьи, по отношенію к ъ подвла-
стному, нмѣетъ право жизни и смерти ( i n s vitae а с n e c i s ) ,
право продажи или, точнѣе, отдачи в ъ заработок!, ( i n s ven-
deiicii)", а также право отдачи в ъ кабалу ( в ъ з а р а б о т о к ъ ) з а
преступленія и проступки ( п о х а е deditio). Впрочем!, юриди-
ч е с к и формулы опредѣляюгъ положеніе домовладыки крайне
односторонне. Out, у к а з ы в а ю т ! , намъ на полную независимость
домовладыки отъ государственной власти; государственный
судъ не вѣдаетъ семейиыхь отношеній. Но изъ этого не слѣ-
дуетъ вовсе, что глава семьи, действительно, безусловный ея
в л а с т и т е л ь , что онъ не подчнненъ ииымъ а в т о р и т е т а « ! . , по-
мимо г о с у д а р с т в е н н а я . Обычаи и нравы образовали власть
домовладыки, они ж е направляли ее и в ъ ея проявленіяхъ.
Подъ ихъ вліяиіемъ она я в л я л а с ь не суровою (каковою мо
жетъ п о к а з а т ь с я , если судить лишь на основанін одішхъ
юридическихъ формулъ), но мягкою, в ъ той степени, к а к ъ
это требовалось вовзрѣніями н чувствами д а н н а я времени.
Видимыми представителями такого контроля, его органами,
служили родственники домовладыки. Б е з ъ совѣта с ъ ними
онъ не предпринимал!, ни одного в а ж н а я дѣйствія.
При та ком ъ положеіцн своемъ семья в ы с т у п а е т ! , з а пре-
 дѣлы гражданскаго права; э т о — учрежденіе изъ области нра-
вовъ. ІІозднѣе она становится учрѳжденіемъ государственнаго
права. Только немногія отношенія изъ семейственнаго быта
получаютъ гражданскую з а щ и т у . Значеніе древне - римскаго
семейственнаго строя для гражданскаго права с к а з ы в а е т с я по
преимуществу в ъ другими. Лишь pater farailias, лицо незави-
симое отъ посторонней власти ( p e r s o n a stii i u r i s ) я в л я л с я в ъ
к а ч е с т в ! полиоправнаго члена гражданскаго общества: лишь
онъ могъ и м ! т ь гражданскія права. Подвластныя лица ( р е г -
sonae alien! i u r i s ) не иріобрѣтали ничего для себя; все прі-
обр!тенное ими принадлежало д о м о в л а д ы к ! . Они не были
лишены возможности совершенія юридическихъ с д ѣ л о к ъ , но
сила и х ъ с д ! л о к ъ относилась не к ъ нимъ, а к ъ ихъ в л а с т е -
лину: с д ѣ л к а , совершенная ими, рождала права и обязатель-
с т в а не для н и х ъ , а для в л а с т е л я н а . Таким ь образомъ свое-
образная сторона в ъ юридическомъ положеніи подвластныхъ
членовъ римской семьи состояла в ъ томъ, что, не обладая
правоспособностью, они владѣли дѣеспособностыо. С ы н ъ , р а б ъ ,
кабальный участвовали в ъ гражданскомъ оборот! отъ имени
своего домовладыки. Они пріобрѣталн для него права даже
безъ его в ! д о м а и с о г л а с і я ; напротивъ обязательства у с т а -
навливались не иначе, к а к ъ с ъ его с о г л а с і я . Поэтому, и а -
п р и м ! р ъ , принять наслѣдство с ы п ь и рабъ могли только с ъ
согласія домовладыки: н а с л ! д с т в о состояло пзъ нераздельной
массы правъ и обязательства. " ) .
векулй. 2 Ы Л 0 в ъ обыкиовеніи, что домовладыка дозволялъ свонмь
домочадцами имѣть особое имущество, пріобрѣтеішое ими с а -

11) Gii. II. 86, 87, 90; Ulp. X I X . 18. 1 9 ; Cic. de l e g . I I . 20;
Dir/. 5 0 . 17 fr. 1 3 3 ; Insl. 2. 9 § 3 . Позднѣс, когда отношемін дифферен-
цировалось, относительно пріобрѣтеній рцбовъ различали многін ком-
бянаціи. Т а к ъ , рабы могли состоять у домовладыки или на правѣ соб-
ственности (in p o t e s t a t e ) , или на нравт, нользованія (in u s n f r n c t u ) , или
па правѣ добросовѣетнаго пладѣнія (bonae fidei possessio); рабы д в у х ъ
послѣднихъ китегорій нріобрТ.тали для своего господина лишь т о , что
они добывали изъ прнращеній о т ь его имущества или благодаря сво-
имъ собственпымъ трудамъ; остальное шло в ъ пользу собственника
раба (Gui. I I . 8 6 . 9 1 . 9 2 ) ; нріобр1.теніе посредствомъ давностп было
невозможно чрезъ р а б а , состоящаго в ъ нользованін (Gai. II. 94).
 мими, или выдѣленное имъ изъ его с о б с т в е н н а я имущества.
Юридически такое имущество, нзвѣстное иодъ именемъ пеку-
лія ( p e c u l i u m ) , составляло собственность домовладыки. Я о
фактически на него смотрѣли, к а к ъ на нѣчто обособленное.
Рабы выкупали себя на волю, выплачивая господину изъ пе-
к у л і я ; гіо одному изъ преданій, пекулій Спурія К а с с і я , обвинен-
н а я в ъ 2 6 8 г . в ъ государственной измѣнѣ, былъ конфискованъ
въ пользу богини Цереры.
§ 6 . В ъ ближайшей с в я з и с ъ д р е в н ! й ш и м ъ семейнымъ Agnatio.
строемъ образовался своеобразный счетъ р о д с т в а — по агнат
ству. Агнатами н а з ы в а л и с ь , по отношенію другъ к ъ другу,
свободный лица, которыя вмѣстѣ состояли подъ одною общею
властью и х ъ домовладыки ( о т ц а , дѣда, прадѣда) до самой
смерти этого послѣдняго. Кромѣ того агнаты домовладыки
были агнатами для его жены и нисходящихъ. Агнатами, слѣ-
д о в а т е л ы ю , могли быть братья и сестры, родные или по усы-
новленію, дядья съ племянниками, двоюродные братья и сестры
и т . д . , если только нхъ положеніе удовлетворяло в ы ш е у к а -
занному условію. С в я з ь по усыновлении считалась одинаковою
со с в я з ь ю по крови. В с т у п л е н і е в ъ чужую семью ( з а м у ж е -
ство, у с ы н о в л е н і е ) сразу прерывало в с ѣ связи с ъ первона-
чальными агнатами и устанавливало новыя агнатскія с в я з и . —
Со смертью о б щ а я домовладыки подвластные ему пріобрѣтали
самостоятельность, но с в я з ь , воспитанная совмѣстною жизнью
подъ одннмъ кровомч>, не исчезала. Зорко слѣдили агнаты
другъ з а другомъ, взаимно контролируя другъ друга в ъ рас-
поряжепіяхъ по и м у щ е с т в у , которое составляло часть и х ъ
о б щ а я с е м е й н а я иаслѣдія. Агнатамъ принадлежала опека надъ
женщиной ихъ семьи, когда женщина оставалась безъ отца и
безъ мужа; агнатамъ же предоставлялась опека надъ мало-
лѣтними, попечительство надъ безумными и расточителями.
Наконецъ, при отсутствііі прямыхъ наслѣдниковъ, агнаты вы-
ступали в ъ к а ч е с т в ! наслѣдниковъ по боковой линіи.
§ 7. ВСЯКІЙ ВЬІХОДЪ ИЗЪ СеМЫІ И ВМѢСТѢ СЪ ТѣМЪ ИЗЪ CO- denHnutto
става агнатскаго союза разсматривался, какъ юридическое ума- m|D|m a.
леніе ЛИЧНОСТИ. К ъ сожалѣнію, объ этомъ п р е д м е т ! мы знаемъ
только по ученіш позднѣйшнхъ юристовъ. Они н а з ы в а ю т ъ
 capitis deminutio m i n i m a , s ) то умаленіе юридической лично-
сти (правоспособности), которое ч е л о в ѣ г ь гіретерпѣвалъ, какъ
скоро выходилъ изъ состава семьи. Всякій выходъ изъ семьи,
хотя бы сопряженный с ъ переходомъ в ъ другую семью, со-
с т а в л я в ™ с . d . m i n i m a . Но опредѣленію Гая ' • ) , она насту-
п а в ™ , когда человѣкъ сохраняетъ свободу и гражданство, но
измѣняетъ свое ( с е м е й н о е ) положеніе. По оиредѣленію П а в л а ,
при этомъ видѣ умаленія личности человѣкъ т е р я е т ъ семью.
Съ с . <). m i n i m a для лица, которое подверглось ей, прекра-
щаются в с ѣ отношенія к ъ агнатамъ и к ъ сородичамъ, теря-
ются в с ѣ связи съ патрономъ, съ опекуиомъ или опекаемымъ
(tulela l é g i t i m a ) , лицо теряетъ свое имущество и освобож-
дается отъ цолговъ ( з а небольшими исключеніямп: ut,которые,
легаты и сервитуты, приданое, obi. naturalis). Потерею связей
с ъ агнатами обусловливается потеря в с ѣ х ъ права, по древ-
нему наслѣдственному праву. Ими. Анастасій постановилъ
внрочемъ, что с . (1. m i n i m a , которую претерпѣваетъ с ы н ъ ,
освобожденный изъ иодъ отеческой власти ( e m a n c i p a t e s ) , н е
теряетъ права опеки и попечительства надъ своими братьями и
племянниками. Вышеописанное умаленіе личности н а с т у п а е т » :
1. Когда лицо sui iuris п о с т у п а в ™ подъ семейную власть
кого-либо, становясь чрезъ то лвцомъ аііепі iuris. Т а к ъ бы
в а е т ъ при усыновленіи ( a r r o g a t i o ) и выходѣ самостоятельной
женщины . з а м у ж ъ с ъ иоступлеиіемъ подъ в л а с т ь мужа (соп-
ventio in m a n u m ) — с л у ч а й , возможный лишь в ъ позднѣйшемъ
правѣ. К ъ усыновителю ( p a t e r a d o p t i v u s ) и к ъ мужу (соегар-
( i o n a t o r ) п е р е х о д и ™ все имущество усыновлеинаго или жен-
щины и они же о т в ѣ ч а ю т ъ , по гіреторскому эдикту, предъ
кредиторами л и ц а , правоспособность которого умаляется. Кромѣ
того преторъ допустидъ искъ даже нротнвъ самого потер-
п ѣ в ш а г о умаленіе в ъ правоспособности;
2 . Когда лицо alieni iuris переходить изъ одной семьи в ъ
другую. Это случается при у с ы н о в л е н ы ( a d o p t i o ) , выдачѣ до-

") Мах Cohn, Beiträge zur Bearbeitung des römischen

Rechts, I , 2 , стр. 1 0 7 — 1 3 2 и сдѣд. I'ernice. I , стр. 172—183.
'б) I . 162.
чери семейства в ъ замужество и передачѣ отцомъ или мужемъ
другому лицу своей власти надъ дѣтьми и женою:
3 . Когда лицо аііепі iuris становится лицомъ sui iuris. Сюда
принадлежит!, случай освобожденія сына или дочери изъ подъ
родительской власти ( e i n a i i c i p a t i o ) или изъ кабалы (luanumissio
ex m a n c i p i o ) . О т н е с е н і е э т и х ъ с л у ч а е в ъ к ъ c a p . deminutio, равно
какъ H с л у ч а е в ъ второй категоріи, представляетъ самый инте-
ресный пунктъ всего ученія о е . d. minima. Съ п е р в а я в з г л я -
да онъ кажется анормальным - !,. Странно признавать умаленіе
правоспособности т а м ъ , г д ѣ , на вндъ, происходить лишь смѣна
д в у х ъ равныхъ положеній, или гдѣ низшее положеніе смѣ-
няется в ы е ш н м ъ , к а к ъ при e m a n c i p a t i o . Но точка зрѣнія рим-
с к а я юриста понятна, какъ отголосокъ древнѣйшаго семей-
н а я быта. В ъ этомъ быту только принадлежность чедовѣка
къ семьѣ доставляла ему вполнѣ прочное ноложеніе; выходя
изъ семьи, человѣкъ терялъ такое ноложеніе и о к а з ы в а л с я
относительно беззащитным - !,. Потому каждый выходъ изъ семьи
справедливо причислялся к ъ capitis deminutio.

I I I . Вліяніѳ воешю-государствеішаго быта 17 ).

§ 8 . Скотоводство п земледѣліе составляли основу хозяй- восшшй

с т в е н н а я быта племенъ, з а с е л п в ш п х ъ Нталію. Война скоро 0 Ь І Т Ъ '
вошла в ъ рядъ правильныхъ средствъ, которымъ -они поддер-
живали свое существованіе. Очень рано, вслѣдт, з а оконча-
тельнымъ разселеніемъ племенъ и народцевъ, должна была
обнаружиться трудность в ъ добываніп ими средствъ для своего
суіцеетвованія. Отсюда возникло полное разъединеніе отдѣль-
ныхъ обіцинъ: каждая берегла свое для себя. Ч у ж а к ъ , кото-
рый сначала былъ цуженъ д л я пополненія налнчныхъ силъ
молодой общнпы и потому моп, встрѣтить в ъ пей миролюби-
вый нріемъ, теперьпревратплся постепенно в ъ и с к о н н а я врага.
Вт, бытность свою в ъ чужомъ городѣ ОІІЪ- стоялъ внѣ к а -
кихъ-либо обіцественныхъ или политичессихъ с в я з е й . Т а к о в о —
начало политической исключительности. Д а л ѣ е разъедине-
ніе вело к ъ постоянной враждѣ сампхъ общпнъ и , переходя
I') І е р и н г ъ , I g§ 17 п 1 0 .
30 Г.ТЛБЛ 1.

в ъ хищничество, в ы з ы в а л о постоянную военную борьбу. В о -

енной дѣятельности п р и н а д л е ж а т ь , несомнѣнно, первенству-
ющее мѣсго среди факторовъ, которые у п р а в л я л а древпѣйшей
исторіей римлянъ. Рнмскіе миѳы переполнены сказаніями о
воеиныхъ событіяхъ и подвнгахъ. Отъ основанія я е р в ы х ъ по-
селеній на Палатинскомъ и Квиринальскомъ холмахъ военная
борьба с ъ сосѣдями поглащала главный силы вѣчнаго города.
Пріобрѣтеніе добычи—основная цѣль войны; в ъ г л а з а х ъ рим-
скаго гражданина, этотъ источннкъ пріобрѣтенія долгое время
з а с л о н я л ъ , но своему значенію, всякій иной источннкъ , s ) .
До нѣкотороіі степени безпрерывное военное состояніе лишь
укрѣпвло чувства н отношенія, которыя успѣли сложиться
еще в ъ общиниородовомъ быту. Оно окончательно научило
дорожить жизнью отдѣлыіыхъ гражданъ и возвысило то зна-
ченіе, которое римляне, н а р а в н ѣ с ъ другими народами, при-
давали обладанію многочисленными потомствомъ. Имѣть по-
томство составляло я долгъ, и гордость римскаго гражданина.
Военный бытъ содѣйствовалъ скорѣйшему укорененію зависи-
маго положенія женщины; женщина не пользовалась полно-
правностью и свободою наравнѣ с ъ мущиною, потому что не
участвовала в ъ тягостяхъ войны. ІІо в м ѣ с т ѣ съ т ѣ м ъ военное
соетояніе породило чувства и отношенія, которыя постепенно
разрушили старый бытъ и старое устройство общества. Лич-
ная доблесть стала цѣииться выше происхожденія и старшин-
ства.- Деревенскій бытъ у с т у п и л ъ мѣсто городскому быту; го-
родъ изъ крѣпости, куда сбѣгались деревенскіе жители в ъ
случаѣ опасности, сдѣлался постоянным«, ыѣстомъ поселенія
и г л а в н ы м ъ средоточіемъ жизни. Рядомъ съ общинно-родовыми
отношеніями сложилось военное устройство общества. Въ этомъ
у с т р о й с т в ! территориальная с в я з ь получила р ! ш и т е л ы і ы й пе-
р е в ! с ъ надъ с в я з ь ю , обусловленною происхожДбніемъ. Воз-
никло правильное, военное раздѣленіе общества по террито-
ріальнымъ границами. Иоложеніемъ гражданина, какъ воина,
определялись его политическія права и обязанности. Воеппое
общество и политическое близились к ъ совпаденію. Это отра-
1S ) Gai I V . 1 6 . . . m a x i m e sua esse c r e d e b a n t quae e x h o s t i b u s cepis-
sent.
зилось у ж е в ъ древпѣйшемъ государственномъ у с т р о й с т в !
Рима. Въ о с н о в ! его лежалъ однако элемента общинно-родовой
(роды, g e u t e s ) ; военное начало выражалось только в ъ союзномъ
соединенііі родовъ в ъ куріи. Народному собранію по куріямъ
( c o m i t i a c u r i a t a ) еще были близки интересы общинно-родовые;
напримѣръ, в ъ этихъ собраніяхъ совершались усыиовленія и
з а в ѣ щ а н і я . Ярче в ы с к а з а л о с ь военное начало в ъ государствен-
ной р е ф о р м ! , связанной с ъ именемъ полумифическая царя
Сервін Т у л л і я . Кто б о г а ч е — т о т ъ способенъ носить наилучшее
оружіе; поэтому онъ зачисляется в ъ высшій к л а с с ъ , — п а в о й н !
занимаетъ мѣсто в ъ переднихъ рядахъ войска, в ъ м и р ! поль-
зуется наибольшими политическими преимуществами и поче-
томъ. Соотв'Ьтственно уменьшенію нмуществеиныхъ средствъ
гражданина уменьшаются его военный обязанности и полити-
ческія преимущества. Самое з а с ! д а п і е н о в а я народнаго собра-
ния ( c o m i t i a centiiriata) составляло н!которое переложепіе
б о е в а я порядка " ) .
Изъ этого в о е н н а я устройства выработалось н о з д н ! й ш е е
римское государство; военная власть послужила источаикомъ
другихъ государственныхъ властей. С ъ этой стороны, исторія
г о с у д а р с т в е н н а я развитія Рима есть исторія его оргапизаціи
въ видахъ наиуспѣшнѣйшей борьбы с ъ вігЬшішмн врагами.
§ 9 . В ъ т ! с і І О Й СВЯЗИ СЪ безпрерывнымъ военным!. СОСТОЯ- Рабство,
ніемъ находилось также прогрессивное развитіе рабства 2 0 ) .
Представлепіе о древнемъ мірѣ связано неразрывно с ъ этимъ,
отвратнтелыіымъ на в з г л я д ъ с о в р е м е н н а я человѣка, учреж-
деиіемъ; т ѣ м ъ не менѣе в ъ свое время рабство было произ-
веденіемъ исторической необходимости.
Возішкновеніе рабства отмѣчаетъ время относительно выс-
ш а я х о з я й с т в е н н а я и н р а в с т в е н н а я р а з в и т і я , когда человѣкъ
счелъ возможным!, обойтись в ъ своемъ с т о л ! безъ мяса пл ен-
ника и нашелъ дѣло, па которое с ъ пользою могли быть

,9 ) См. о б ъ этомъ і ю с л ѣ д н с м ъ предметг. у Lange, Römische Al-

terthiimcr, II § 124.
M) Wallon, Histoire de l'esclavage dans l'antiquité, II и
I I I , 1 8 7 9 ( 2 п з д . ) ; Marquardt, Das Privatleben der Römer, I,
1879, стр. 133—191; Ihtrlnq, II § 32.
 употреблены силы этого плѣнника. Рабство п р е д п о л а г а в ™ нѣ-
которое развитіе военной д ѣ я т е л ы ю с т и (ибо первоначальный
контингентъ рабовъ составлялся изъ воеиноплѣпныхъ) и, въ
свою очередь, с п о с о б с т в у е т » ея далыіѣйшему процвѣтанію,
потому что, отправляясь на войну, граждане имЬютъ в ъ рабахъ
работнпковъ, которые пекутся о домапшихъ д ѣ л а х ъ . Рабство
вообще усиливает!, контингентъ промышленниковъ в ъ данномъ
о б щ е с т в е . Благодаря рабству облегчалось ноложеніе жен-
щинъ H дѣтей, которыхъ война обрекала на тяжесть до-
машннхъ работъ. Благодаря рабству промышленная жизнь не
отставала отъ военной, пока эта последняя создавала силоченіе
мелкихъ союзовъ въ крупный и прочныя общественный еди-
ницы, разрушая начало націоналыюй замкнутости и исключи-
тельности. В ъ обшествѣ поддерживалась и развивалась при-
вычка къ продолжительными, сосредоточенным!., напряженными
и спокоіінымъ з а н я т і я м ъ , вовсе чуждая первобытному чело-
в ѣ к у . Постоянно происходили перелнвъ населения изъ рабовъ
в ъ свободные классы и в м ѣ с т ѣ съ тѣмъ въ свободное обще-
ство вносилась эта привычка. Уже въ самомъ древиемъ мірѣ,
в ъ эпоху разцвѣта нравственныхъ и умственныхъ с и л ъ , ска-
зал'! сь ея значеніе; оно сказалось особенно в ъ новомъ мірѣ,
гдѣ положеніе подпевольныхъ вообще стало улучшаться и по-
степенно сравнялось с ъ положеніемъ свободиыхъ. Воспитанная
неволей привычка къ мирному труду отдала в ъ руки промыш-
лениаго и рабочаго слоя населенія, какъ во всей массѣ его.
т а к ъ и в ъ лицѣ отдѣльныхъ представителей, главный отправ-
ленія общественной жизни.
«ор=іе § 1 0 . Р а б ъ б ы л ь вовсе исключен!, изъ состава граждан-
с к а я общества и ноложеніе его определялось не правомъ, но
обычаями и нравами.
В ъ царскомъ періодѣ и в ъ первые в ѣ к а республики рядъ
обстоятельствъ содействовали сносному ноложенію рабовъ.
Рабы того времени, по большей части военноплѣнные, при-
надлежали к ъ народамъ, близкпмъ къ римлянамъ но крови,
я з ы к у , вѣрованіямь и образу жизни. Такъ какъ главнымъ
источиикомъ рабства служилъ п л ѣ н ъ , то рабское состояиіе
каждаго лица в ъ отдѣлыюсти было кратковременно. Оно было
 кромѣ того взаимно, в ъ томь с м ы с л ѣ , что каждый гражда-
ш ш ъ самъ рисковала,, чуть не ежечасно, попасть в ъ плѣнъ
и, можетъ быть, в ъ тотъ самый городъ, изъ к о т о р а я про-
исходили его собственные рабы. В ъ нптересѣ общественномъ
рнмскія власти надзирали з а т ѣ м ъ , чтобы не было ж е с т о к а я
обращенія с ь рабами, опасаясь, что илѣнные римляне могли
потерпѣть в ъ отплату то ж е самое. Рабовъ было немного.
Изъ одного у к а з а н і я Діонисія Галикарнасскаго можетъ слѣдо-
вать, что в ъ концѣ III в . а . и. с на общую массу населенія
4 4 0 , 0 0 0 приходилось ннкакъ не болѣе 5 0 т ы с я ч ь рабовъ вмѣ-
стѣ с ъ вольноотпущенниками и иностранцами, проживавшими
въ Римѣ 2 1 ) . Каждый хозянігь з н а л ъ своихъ рабовъ лично,
откуда проистекало нѣкоторое сближеніе, — рабъ представ-
лялся хозяину во всякомъ случаѣ не безличною вещью, к о -
торую считаютъ гуртомъ, какъ это было ноздиѣе, но лич-
ностью. В ъ и н ы х ъ домахъ было лишь по одному рабу, кото-
рый н а з ы в а л с я по имени х о з я и н а ; в ъ иныхъ —обходились со-
всѣмъ безъ рабовъ. Сблпженію содѣііствовала общность заня-
гій хозяина и рабовъ в ъ мирное время, происходившая отъ
простоты жизни. Свободный вмѣстѣ с ъ рабами обработывалъ
свое поле, занимался домашними дѣлами. До извѣстной сте-
пени рабъ почитался членомъ семьи ( f a m i l i a r i s ) , допускался
къ близкому участію въ д ѣ л а х ъ хозяина, я в л я я с ь нерѣдко в ъ
качествѣ его совѣтннка или товарища д ѣ т с т в а , ѣ л ъ с ъ хо-
зяпномъ з а однимъ столомъ и отнравлялъ в м ѣ с т ѣ с ъ нимъ
религіозныя торжества. Рабы заводили свою собственную
семью и ихъ семейныя отношенія пользовались уваженіемъ.
Нмъ дозволялось также сберегать для себя нѣкоторое имуще-
ство ( p e c u l i u m ) , которое служило между прочнмъ для выкупа
на свободу, нерѣдко же оставлялось у раба вполнѣ или отча-
сти по отпускѣ его на волю. Рабы вступали съ своими госпо-
дами в ъ правильный обязательственный отношенія ( х о т я и
не защищенный юридически). Вообще жизнь выработала опре-
Дѣленный порядокъ отношеній господь к ъ рабамъ, в ъ кото-
ромъ личность этнхъ послѣднихъ пользовалась пзвѣетнымъ

21) Uion. 9. 25.

Псторіи грашд. права.
уваженіемъ. Но рабы не могли обращаться къ органами право-
вой защиты для охраненія своего положенія 2 2 ) ; поэтому с ъ
юридической точки зрѣнія положеніе раба представлялось со-
вершенно безправнымъ 2 3 ) . Юридически рабъ не состоять ни
в ъ какомъ отношеніи ни к ъ обществу, ни к ъ государству.
Оігь не с у б ъ е к т ъ , но о б ъ е к т а , равный обыкновенной вещи;
рабы суть в е щ и , отнесенныя вмѣстѣ с ъ важнѣйшими живот-
ными к ъ классу вещей ш а п с і р і 2 І ) . Отііошеніи раба къ госпо-
дину и к ъ равными себѣ не имѣютъ р ѣ ш и т е л ы ю никакой
юридической ц ѣ н ы : личность раба вполнѣ поглощается лич-
ностью его господина, который считается полными хозниномъ
его жизни, т ѣ л а и чесан. Характерно выразились ІІетроній
и Сенека: рабу н ѣ т ъ стыда при исполненіи новелѣніп госпо-
дина; в ъ свободнорождепномъ безстыдство — преступленіе.
волыіоотпущешіикъ с о в е р ш а е т ъ е г о но долгу, для раба же
оно — необходимость 2 5 ) .
§ 1 1 . Характерный черты древиѣйшаго р а б с т в а — е г о взаим-
ность и кратковременность—выразились в ъ ученіи рішскихч.
юристовъ о ius postliminii 2 C ) . Это ученіе излагается по
дробно юристами нмператорскаго времени 2 7 ) , но корни его
надо искать в ъ глубокой древности. Р и м л я ш і н ъ , который по-
палъ в ъ п л ѣ н ъ къ непріятелю, признается рабомъ и на своей
родинѣ. Р а в н у ю с ъ нимъ участь терпитъ и т о т ъ , кто, хотя
бы в ъ мирное время, нопалъ к ъ народу, с ъ которыми у рпм-
лянъ н ѣ т ъ никакой дружественной с в я з и : ни а ш і с і і і а , ни
hospitium, цн foedus, а также тотъ, кто в ъ момента объяв-

м ) Dig. 5 0 . 17 fr. 2 2 : in p e r s o n a m s e r v i l e m nulla eudit obligatio;

f r . 1 0 7 : cum servo n u l l a actio e s t .
M ) Dig. 4 . 5 l'r. 3 g 1: s e r v i l e c a p u t n u l l u m ius h a b e t ; Inst. 1 . 10
g 4:... nullum caput h a b u i t ; Dig. 5 0 . 17 fr. 3 2 : quod u t t i n e t ad ius
civile servi pro n u l l i s habentur.
'•") Ulp. X I X § 1.
Petrotl. 7 5 ; Seneca, o o n t r . I V p r . : uec turpe e s t , quod dominus
iubet ( P e t r o n ) ; iinpudicitia in i n g e n u o c r i m e n e s t , in l i b c r t o oflicium,
in servo necessitas ( S e n e c a ) .
so ) Hase, Das ius p o s t l i m i n i i und die f i c t i o l e g i s Corneliae,
1 8 5 1 ; Beckmann,Dль i u s p o s t l i m i n i i u n d d i e l e x C o r n e l i a , 1872.
Dai. I. 129; Dig. 49. 15; Cod. 8. 50; Feslus: postliminium.
ленія войны находился в ъ непріятельскихъ предѣлахъ. Н о ,
съ другой стороны, не подходить подъ это правило в з я т ы й
въ плѣігь измѣннически во время перемнрія, также плѣнникъ
во внутренней междоусобиц!, или захваченный разбойниками.
Ставъ рабомъ, илѣнный теряетъ в с ! свои права на роди-
н ѣ ; онъ териитъ величайшее умаленіе личности ( c a p i t i s de-
minutio m a x i m a ) . Однако, в ъ виду временности его отлучки,
его имущество не переходить к ъ наслѣдникамъ н лица, ему
подчиненный, не пріобрѣтаютъ свободы: жена остается несво-
бодною, несвободны и дѣти, которыя по прежнему не могутъ
совершать самостоятельно гражданскіе а к т ы . ІІадъ малолѣт-
пими дѣтьми не учреждается опека, но надъ всѣмъ имуще-
ством!, плѣнника назначается попечительство ( c u r a ) . В п о с л ! д -
ствіи то же самое имѣло м ! с т о относительно имущества от-
с у т с т в у ю щ а я по государственным!, д ѣ л а м ъ ( a b s e n t i a reipub-
licae c a u s a ) . Е с л и плѣнный состоялъ самъ опекуномъ кого-
либо, то опекаемый малолѣтній не нолучаетъ новаго опекуна.
Но закону Гостиліеву ( l e x H o s t i l i a ) , неизвѣстно когда издан-
ному, каждый гражданин!, нмѣетъ иекъ ( a . p o p u l a r i s ) д л я
защиты п р а в ь илѣннаго противъ нарушителей. Е с л и п л ! н -
ннкъ умреть в ъ п л ѣ н у , то по закону Корнеліеву (I. Cornelia
Сципіона или С у л л ы ) оігь считается, в ъ отношенін наслѣдо-
ванія п о е л ! него, умершимъ какъ бы в ъ свободном!, состоя-
ніи. ІІоздігЬйшіе интерпретаторы закона выражали это т а к ъ .
что умершій п л ѣ н ш і к ъ считается умершимъ какъ-бы в ъ по-
слѣдній моментъ передъ плѣномъ. Эта фнкція (ficlio legis Cor-
n e l i a e ) была необходима для с п р а в е д л и в а я онредѣленія на-
слѣдственныхъ отношеній н о с л ! у м е р ш а я . Если же нлѣнный
римскій гражданин!, возвратится жнвымт, на родину ( и л и
только в с т у п и т ь в ъ предѣлы одного изъ д р у ж е с т в е н н ы х ъ с ъ
Рцмомъ г о с у д а р с т в ъ ) , то в ъ силу ins postliminii онъ вступа-
ет!, вновь въ обладаніе утраченною правоспособностью и утра-
ченными нравами - 8 ) . Но выраженію позднѣйшнхъ римскнхъ

Ss) /Яд. 4 9 . 1 5 f r . 1 9 pr. ( P a u l . ) : P o s t l i m i n i u m est ius a m i s s a e rei

recipienilac a b c x t r a n e o et in stutum pristinum r e s t i t u e m l a e i n t e r nos
ас liberos populos regesqite raoribus legibus constitutum.
юристовъ (Помп., У л ь п . ) , плѣнъ разсматривается тогда т а к ъ ,
какъ будто бы его не было 2 9 ) . Можетъ быть, вначалѣ с а -
мый фактъ возвраіценія плѣннаго в ъ Рнмъ в л е к ъ з а собою
возстановленіе его в ъ прежнихъ п р а в а х ъ ; но со времеяемъ для
полученія ins posllimiuii надо было кромѣ того имѣть желаніе
остаться въ Рнмѣ ( a n i m u s K o n i a e remanendi seu r e v e r t e n d i ) 3 0 ) .
Ііримѣ того одежда и оружіе, потерянныя в ъ б и т в ѣ , не возвра-
щаются ни в ъ какомъ е л у ч а ѣ , т а к ъ к а к ъ т е р я т ь и х ъ счи-
тается иостыднымъ. Вслѣдс/гвіе особаго в з г л я д а на существо
владѣнія, римскіе юристы не в о з в р а щ а ю г ъ плѣнному также
утраченнаго владѣнія. Не н о л у ч а ю г ь postliminium перебѣжчикъ
( t r a n s f u g e ) , — п о н я т і е , которое т о л к у е т с я довольно ш и р о к о , —

») Dig. 4 9 . 1 5 fr. 5 § 1 ; fr. 1 6 ; Inst. 1 . 12 § 5 : postliminium fingit

eum qui captus est s e m p e r in civitate fuisse.
3,) ) Иногда к л я т в а , данная в р а г а ы ъ , мѣшала возвратившемуся плт.н-
н н в у воспользоваться выгодами p o s t l i m i n i u m а, несмотря на жоланіе
его остаться в ъ Р и и ѣ . В о время борьбы Рима съ Карѳагеномч. не по-
лучилъ свободы извѣстный Атилій Р е г у л ъ , который, отправляясь изъ
Карѳагена въ Р н м ъ , поклялся вернуться обратно. Т о же случилось с ъ
восемью (изъ десяти) плѣнныин римлянами, к о т о р ы х ъ немрінтель от-
правилъ в ъ Римъ для переговоровъ поелт. битвы при К а н к а х ъ ; осталь-
ные двое получили p o s t l i m i n i u m , т а к ъ к а к ъ предусмотрительно прс-
дохравмлн себя отъ возможнаго упрека в ъ несоблюденіи клятиы: когда
они вышли изъ неирінтсльскаго лагеря, то в ъ т о т ъ же день вернулись
вновь в ъ него на короткое время и т а к и м ъ о б р а з о м ъ Формально испол-
нили к л я т в у . Однако, по с в и д ѣ т е л ь с т в у Геллія ( V I I . 1 8 , такой ііо-
с т у п о к ъ в ы з в а л ъ всеобще порпцаніе. И з ъ исторіи ІІублія Менандра,
которую (какъ и исторію Р е г у л а ) нередаютъ нам ь Цицеронъ ( p r o
B a l b o 2 8 ) и Похпоиій ( в ъ д и г е с т а х ъ ) надо, можетъ б ы т ь , заключить,
что положевіе объ a n i m u s R o m a e r e m a n e n d i не всегда было безспорно
признано. Менандръ б ы л ъ г р с к ъ но рождевію. О н ъ попала» в ъ плѣнъ
к ъ римлннамъ н во время нахожденія пъ плЪну былъ о т п у щ е н ъ на
волю своимъ господипомъ, чрезъ что сдѣлался рнмспимъ гражданиномъ.
ІІослѣ того онъ б ы л ъ прикомандпрованъ, в ъ к а ч е с т в ѣ переводчика, к ъ
римскому п о с о л ь с т в у , отправлявшемуся въ Грецію; тогда возникло
сомнѣніе, не с д ѣ л а е т с я - л и о н ъ , по возвращеніи на родину, вновь ея
граждане чомъ и такимъ образомъ потеряетъ римское гражданство; но
особый закоиъ разрѣшилъ этотъ вопросъ отрицательно. Помпоній на-
ходитъ изданіе такого закона совершенно излишнпмъ, такъ какъ
Менандръ долженъ б ы л ь с о х р а н и т ь римское гражданство и помимо
в с я к а г о з а к о н а , если не имклъ желапія оставаться па родини.
 ВЛІЯНІЕ О Б Щ Е С Т В Е Н H А ГО СТРОЯ. 37

н лицо, постыдно сдавшееся непріятелю с ь оружіемъ в ъ ру-

к а х ъ . — Съ расширеніемь границъ римскаго государства пре-
бываніе в ъ нлѣну сдѣлалось продолжительными Тогда ins
postliminii измѣнило нѣсколько своіі первоначальный харак-
теръ. Сыновья получили право жениться безъ согласія отца,
если онъ находился в ъ плѣну в ъ теченіи трехъ л ѣ т ъ . В с е
пріобрѣтенное с ы н о м ь , во время плѣна отца, оставалось у
сына и точно т а к ъ же в л а д ѣ п і е , начатое пмъ в ъ это время,
не прерывалось в ъ пользу отца. Ж е н а плѣннаго становилась
sui juris и , если п л ѣ н ъ продолжался пять л ѣ т ъ , то ей
дозволялось вступить в ъ новое з а м у ж е с т в о . Императорь
Л е в ъ призналъ дѣйствительность з а в ѣ щ а т е л ь н ы х ъ распоря-
женій, с о с т а в л е н н ы х ъ в ъ п л ѣ н у , чти классическіе юристы
рѣшалнсь допускать лишь в ъ с а м ы х ъ ограннченныхъ предѣ-
лахъ 3 | ) .
§ 1 2 . Но разНЫМЪ причинам'!. СВОбОДНЫЙ МОГЬ ОбраТИТЬСЯ Çap^ton.
въ раба H это обращеніе называлось capitis deminutio m a x i m a .
Лицо теряло в ъ такомъ с л у ч а е свою свободу и в м ѣ с т ѣ с ъ
т ѣ м ъ гражданство п семейное положеніе. Утрачивая всякую
правоспособность на будущее время, оно теряло в м ѣ с т ѣ с ь
т ѣ м ъ и в с ѣ отдѣльныя права, которыя оно пріобрѣло до сего
времени. Такое послѣдствіе было, конечно, невыгодно д л я
кредиторов'!, того, кто подвергнулся с . d . , т а к ъ к а к ъ вмѣ-
с г ѣ с ъ правами уничтожались и в с ѣ его о б я з а т е л ь с т в а ;
потому поздаѣе иреторь допустилъ и с к ъ , который кредиторы
вчннали противъ господина (пли к а з н ы ) , которому в м ѣ с т ѣ с ъ
рабомъ досталось его имущество. Отвѣтчикъ нлатилъ по дол-
гами в ъ размѣрѣ этого имущества. — Л и ш е н і ю свободы под-
вергаются:
а ) неявнвшіеся во время ценза д л я виесенія своего в ъ

щ) В ъ дополнение ко всему сказанному нпдо упомянуть еще о томъ

елучаѣ, когда плѣнникъ был. выкупленъ кѣмъ-либо в з ъ плѣна (re-
ilcmptio ab liostibus). В ъ тпкемъ с л у ч а и вот. врана его возстановлнлись
в ъ пользу лица выкупившего, а плѣннпкъ состояла, в ъ личной отъ
него зависимости до т ѣ х ъ поръ, пока не в о з в р а щ а л . ему выкупной
суммы. Т о л ь к о по уплатЪ ен выкупленный нозстанонлялся въ с в о и х ъ
прежнихъ правах?-.
 списки; они продаются г о с у д а р с т в о м ! и становятся рабами по-
купателя. Этотъ случай потерялъ свое значеніе съ наденіемъ
республиканскаго строя. В ъ имперіи свободу теряли лица,
которыя уклонялись отъ исполненія обязанностей воина, но
римскіе юристы почему то не отнесли этого случая къ с. d.;
b ) неоплатные должники в ъ силу законовъ XII таблицъ.
У ж е в ъ концѣ республиканскаго періода этотъ случай исчезъ
в ъ жизни и позднѣіішіе рпмскіе юристы не н а з ы в а ю т ъ его,
когда г о в о р я т ! о с . d . :
c ) оказавшіе неблагодарность и непочтительность по отно-
шенію к ъ своему патрону. С т р а н н ы м ! образомъ этотъ случай
упоминается съ полною ясностью только Юстиніаномъ, х о т я ,
но всей вѣроятностя, онъ о б л а д а е т ! очень древннмъ про-
исхожденіемъ;
d ) допустнвшіе., в ъ в о з р а с т ! с в ы ш е 2 0 л ! т ъ , з а в ! д о м о про-
дать себя в ъ рабство съ т ! м ъ , чтобы потомъ, но объявленіи
себя с в о б о д н ы м ! , получить часть вырученныхъ при п р о д а ж !
д е н е г ь . Такія лица становятся рабами покупателя, котораго
они расчитывали обмануть. У л ь п і а н ъ з а м ! ч а е т ъ , что иродав-
шій себя карается рабствомъ и тогда, когда, учинивъ про-
дажу до 2 0 л ! т ъ , получаетъ деньги но ней но достиженіи
этого возраста. Но во всякомъ случаѣ уплата денегъ поку-
п а т е л е м ! продавцу (при незнаніи перваго о томъ, что продано
свободное л и ц о ) с о с т а в л я е т ! необходимое предположение кары;
e ) осужденные к ъ смертной казни или в ъ рудники ( a d гае-
talla);
f ) свободная женщина, вышедшая замужъ за чужаго раба
безъ соязволенія на то со стороны его господина ( s c . Clau-
diaiitim, 3 2 г. но P . X . ) ; обыкновенно она становилась ра-
быней этого господина. Юстиніанъ отмѣнилъ этотъ случай
лишенія свободы;
g ) римлянинъ, попавшій в ъ п л ! н ъ к ъ неиріятелю. Этотъ слу-
чай разсмотрѣнъ в ы ш е ( § 1 1 ) ; впрочемъ, в ъ виду его осо-
бенностей, римскіе юристы не относили его къ числу с. d.
кліеиты. §13. Тяжело и беззащитно было иоложеніе свободнаго чело-
в ! к а , который, находясь на римской территорін, не принад-
л е ж а л ! к ъ числу римскихъ гражданъ. Чтобы оградить свою
неприкосновенность, если онъ з а д у м ы в а л ъ поселиться в ъ Р н м ѣ ,
онъ долженъ былъ поспѣшить отдать себя подъ покровитель-
ство какого-либо гражданина и его рода. Т а к ъ возникли от-
ношенія патроповъ и кліентовъ. Кліеиты з г ) образовали третіп
разрядъ населенія, который занималъ среднее мѣсто между
свободными гражданами и рабами. ІІоложеніе кліента пріобрѣ-
талъ пностраиецъ ( н а п р . , изгнаиникъ изъ своего о т е ч е с т в а ) , ко-
т о р а я судьба такъ или иначе занесла в ъ Римъ и заставила
искать в ъ пемъ постоянное мѣстопребываніе. Этотъ родъ
кліентовъ имѣетъ много о б щ а я с ъ древаѣйшііми плебеями.
Положеніе кліента было обязательно и для вольноотпущен-
никовъ; впослѣдствін волыіоотпущеішіікн составляли глав-
нѣйшій контингентъ кліентовъ. Отпущеніе создавало патро-
натъ б ы в ш а я господина надъ его бывшими, рабомъ.—Точно
неизвѣстно, каково было первоначальное политическое и граж-
данское положеніе кліентовъ. Можетъ быть, наравнѣ с ъ пле-
беями, они были устранены отъ всявакого участія в ъ госу-
дарственной жизни и наравнѣ съ перегрниами (чтб на первыхъ
порахъ могло относиться и к ъ илебеямъ) не допускались к ъ
непосредственному участію в ъ гражданском!, о б о р о т ! . Родъ,
при которомъ они состояли, связывали, ихъ съ государствомъ,
патронъ с о в е р ш а л ъ за нихъ мѣновые и судебные а к т ы . Очень
рано кліенты могли получить гражданскую правоеиобпость
и одновременно съ плебеями, по реформ! Сервія Т у л л і я , всту-
пить в ъ составъ г о с у д а р с т в е н н а я н а р о д а . — Д л я о б ! н х ъ сто-
рон!, патронатъ былъ совокупностью правъ н обязанностей,
с ъ перевѣсомъ правъ для патрона и обязанностей для кліента.
Патронъ — покровитель своего б ы в ш а я слуги во в с ! х ъ з а -
трудиителыіыхъ с л у ч а я х ъ его жизни, защитникъ его предъ
лицомъ в л а с т е й , опекунъ его малолѣтнихъ сиротъ. В ъ с л у -
ч а ! нужды патронъ доставляетъ своему кліенту средства су-
ществованія, в ъ случаѣ смерти открываетъ д л я него двери
фамильиаго склепа. В ъ свою очередь, кліентъ обязанъ предъ
патропомъ иочтенісмъ (obsequium et r e v e r e n t i a ) и связаігь ря-
Ѵ'ог</(, U e b e r die Clientel und Libertinität, 1878; Leist,
Das römische Patronatrecht, 1879; Marquardt, Das Privat-
leben d e r R ö m e r , 1 8 7 9 , стр. 196-208.
 довгь обязанностей (oi)'icia) и о б я з а т е л ь с т в о (орегае olïiciales).
И з ъ почтенія оігь былъ стѣснецъ в ъ предъявлена! судебныхъ
и с к о в ъ противъ патрона. Впослѣдствіи, но преторскому эдикту,
онъ .могъ призвать своего патрона к ъ суду не иначе, к а к ъ
съ особаго разрѣшенія претора 3 3 ) ; вѣроятно, на претора пе-
решелъ в ъ этомъ случаѣ контроль, который принадлежала
встарину всему роду. Кліентъ былъ обязана, помогать своему
патрону имущественно, когда этотъ послѣдній выдавалъ свою
дочь з а м у ж ъ , былъ постигнуть бѣдностью или нуждался в ъ
деньгахъ для выкупа своего изъ п л ѣ н а , для уплаты долговъ
пли покрытія и з д е р ж е к ! по отправленію общественной дол-
жности. Патронъ призывался к ъ наслѣдоваиію послѣ кліента,
в ъ случаѣ если этотъ послѣдній не о с т а в л я л ! послѣ себя
нрлмыхъ наслѣдниковъ 3 | ) . Самое отношеніе патрона и кліеита
переходило на нхъ нотомковъ, с н а ч а л а — б е з ъ ограниченія числа
поколѣній.
огранатс- ç 1 4 . Лишая свободы яля ставя в ъ зависимое положеиіе
НІЯ
о — й однихъ, военный быть в ъ то же время . с п о с о б с т в о в а л ! эман-
дипаціи Другихъ лицъ, зависимое иоложеніе которыхъ имѣло-
свои корни в ъ семейпо-родовыхъ у с л о в і я х ъ жизни.
Военно-государственную власть интересовало положение сы-
новей в ъ с с м ь ѣ , ибо взрослый сьшъ былъ вонпъ, а в ъ мало-
лѣтнемъ видѣлн будущаго воина. Входя в ъ ряды войска,
взрослые сыновья обладали политическими правами. Они уча-
ствовали в ъ народныхъ собраиіяхъ п могли избираться в ъ
магистраты. С ы н ъ — м а г и с т р а т а , на все время своего нахож-
денія в ъ должности, былъ с в о б о д е н ! отъ отеческой власти " ')•
Р о м у л у — э т о м у миѳиче-скому устроителю воеішаго быта—припи-
сывается древнѣйшее огранпчеиіе отеческой власти. Иреданіе
п о в ѣ с т в у е т ъ про него, что онъ п р е д о с т а в и л ! отцу полную
*») Dig. 2 . 4 IV. 4 § 1; Gai. I V . 1 8 3 .
Ю Gai. III. 40... lex XII tftbulariim ad hereditutem libcrti vocabut
patron О ш, si i n t e s t a t u s mortiuis esset liberfus nullo suo b e r e d e r e l i c t o . —
i'lp. X X I X . I.—Последующую исторію до Юстиніана см. у WuUcr'u
I I g 6 5 7 и слѣд.; для времени Юетиніана см. Cod. 6 4 . 1. 4 ; консти-
туція, которая находится з д е с ь , передастся въ Inst. 3 . 6 g 10; 3 . 7
§ 3; 3. 9 § 6.
S3) Dig. 1. 6 fr! 9 .
власть надъ всыномъ. Отенъ, не взирая на возрасти своего
сына, могь запереть его в ъ тюрьму, наказать тѣлесно или
приставить, связаннаго, к ъ сельскимъ работамъ, или даже убить.
Р о м у л ъ , продолжаетъ преданіе. дозволили отцу также «прода-
вать» с ы н а , т . е . отдавать в ъ чужія руки в ъ заработки или
въ кабалу ( i n a n c i p i u m ) . Однако отцу было дозволено извле-
кать подобными образомъ выгоду изъ своей родительской
власти не болѣе трехъ р а з ъ ; послѣ третьей продажи г.ынъ
освобождался изъ подъ отеческой власти 3 0 ) . Нумѣ приписы-
вается другое ностановленіе; о т е ц ъ , дозволившій сыіьу же-
ниться, лишался права продажи 3 7 ) . Закоігь ХІІ таблицъ по-
вторили постановленіе Ромула 3 3 ) .
Ограниченіе нрава продажи возникло, повидимому, ранѣе
ограниченія права жизни и смерти, по крайней м ѣ р ѣ — о т н о -
сительно в з р о с л ы х ъ сыновей. Убивался взрослый сынъ обыкно-
венно за какое-либо преступление, преступный сынъ не былъ иу-
женъ H в ъ войскѣ;напрот,нвъ проданным и могъ быть сынъ достой-
ный я годный къ военной с л у ж б ѣ . Д л а государства существовала»
прямой интереса, предохранить себя отъ потери подобного вои-
на. Военным и вліяніемъ объясняется также срочность' кабаль-
наго состоянія; повидимому, оно не могло тянуться долѣе пяти
л ѣ т ъ . С ъ иаступленіеыъ ценза прекращалась кабальная з а -
висимость и кабальные возвращались подъ власть своего пер-
коначальнаго домовладыки з а ) . — Ж и з н ь малолѣтняго поколѣ-
пія нуждалась в ъ государственной з а щ и т ѣ б о л ѣ е , нежели
жизнь взрослаго ноколѣпіи. Ромулъ, г л а с и т ь предапіа, пред-
иисалъ обывателями воспитывать мужское покояѣніе и пер-
вородиыхъ дочерей и запретмлъ убивать дѣтей моложе трех-
лѣтннго возраста. Исключеніе было сдѣлано лишь для родив-
шихся уродами. Родители могли предать ихъ смерти, однако
не иначе, какъ предварительно з а с в и д ѣ т е л ь с т в о в а в ъ уродство
иредъ пятью сосѣдями 1 0 ) . Позднѣе, въ республики, злоупотреб-

:,іі ) Dion. 2 , 2 6 . 27 ( l e g e s r e g i a e , R o m u l u s , 10).

J7 ) Dion. 2 , 2 7 ; Plut. N u m a 17 ( l e g e s r e g i a e , N u n i a , 1 0 ) .
3S ) (i'ai. 1, 1 3 2 ; Ulp. X . 1 . ( l e g e s X I I tab. I V , 2).
3! ') Gai. I , 1 4 0 ; cp. Iheriny, I I g 32 прим. 2 7 4 , § 4 6 , прим. 703.
40 ) Dion. 2, 15 (leges regiae, Romulus, 11).
 леніе правомъ жизни н смерти подлежало вѣдѣпію цензора
или, какъ нзвѣстно изъ одного случая в ъ концѣ республикап-
скаго періода,могло привести виновнаго подъ уголовный судъ.

I V . Вліявіѳ общественных!, различій.

сословий § 1 6 . Общественная и государственная исторія Рима в ъ

течеиіи четырехъ столѣтій ( I I — V ) сосредоточилась, какъ
около центра, вокругъ борьбы патрнціевъ и плебеевъ. В ъ
связи с ъ этой борьбою стояло государственное устройство
царя Сервія Т у л л і я , соединившее военное начало с ъ имущест-
венным!.. Плебеи были введены в ъ с о с т а в ь римскаго государ-
с т в а . однако—на п р а в а х ъ , неравныхъ съ патриціями. Съ борь-
бой патрнціевъ и плебеевъ преданіе соединило далѣе извѣстіе
о паденіи царской власти, изъ той же борьбы вышла замѣча-
тельная магистратура—народный трибунатъ и вырост, новый
вндъ народныхъ собраній ( c o m i t i a fribnta), получившій впо.
слѣдствіи первенство в ъ римской государственной жизни. Эко-
номическая борьба, происходившая внутри римскаго общества,
и аграрный волненія составляли только оборотную сторону
сословной борьбы. Она вліяла на развитіе между народныхъ
отношений, направляла ходъ гражданскаго правосудия и граж-
данскаго законодательства. Вообще сословная борьба сообщала
по времепамъ особое движеніе гражданскому обороту и право-
судно. Т а к ъ , законодательство X I I таблица, было ея продук-
томъ, состоя в ъ непосредственной связи с ъ злоупотребленіями
патриціанскихъ магистратовъ, — злоупотребленіями, в ы з в а н -
ными гою же борьбою. Таинственность жреческой юрисдикціи
(1. a. s a c r a m e n t i ) , в ы з в а в ш а я , в ъ качествѣ противовеса, с в ѣ т -
скіа формы суда ( I . a . per iud. posttilalionem), образовалась,
конечно, не безъ связи съ особыми отношеніямп. в ъ которыхъ
находились патриціи и плебеи.
Возможно допустить, что не только борьба, но и самое раз-
личіе в ъ экономическом!, и нолитическомъ положеніи обоихъ
сословій могло отразиться на гражданском!, правѣ. По скудости
д а н н ы х ъ , мы однако не в ъ состояніи прослѣдить этотъ пред-
мет!. болѣе близко; во всякомъ случаѣ надо остерегаться у в л е -
ченій. Прежде всего надо помнить, что патриціи и плебеи —
двѣ взаимно-противопоставлеііныя п борющіяся общины. Одна
изъ нихъ отстаиваетъ свое исключительное обладаніе полити-
ческими правами, другая добивается участія в ъ этихъ п р а в а х ъ .
Рисовать самый бытъ и х а р а к т е р е этихъ общипъ черезъ-чуръ
различными красками не представляется достаточных!, осно-
ваиій. Въ л и т е р а т у р ! и на кафедрахъ с к а з ы в а е т с я иногда тен-
денція—представлять патриціевъ хранителями древней религіи
и преданій, сплоченными в ъ роды с ъ аристократическимъ ха-
рактером!,, незнающими частной собственности; напротнвъ
п л е б е и — л ю д и безъ роду и племени, безъ фамильныхъ преданій,
разбитые на отдѣльныя семьи, участники в ъ живомъ граждан-
ском!, о б о р о т ! , представители р а з в и т а я и н д и в и д у а л ь н а я на-
чала, частной собственности и договора; плебеи внесли в ъ
римскій міръ это начало н эти и н с т и т у т ы , отъ плебеевъ граж-
данское право распространилось в ъ римскомъ ыірѣ. Однако уже
a priori н е в ! р о я т н о , чтобы в ъ дѣйствительностіі противопо-
ложность в ъ х а р а к т е р ! и учрежденіяхъ достигала у патрпціевъ
и плебеевъ значительных!, р а з м ! р о в ъ . Во время, когда жизнь
была настолько проста, что не существовало о с о б а я нрав-
с т в е н н а я различія в ъ г о с п о д и н ! и р а б ! , когда о б ! сосѣд-
ственныя общины состояли в ъ торговых!, снопіеніяхъ, подчи-
няясь однимъ и т ѣ м ъ же экономическим!, у с л о в і я м ъ , — в ъ такое
время смежное сожительство д в у х ъ разнородпыхъ,по характеру
и жизни, общинъ представляется мало в ѣ р о я т н ы м ъ . К а к ъ надо
думать, самъ плебсъ, но крайней мѣрѣ в ъ своей значительной
части, в ы ш е л ъ изъ города патриціевъ ( к л і е н т ы ) или же со-
ставился и з ъ нришельцевъ, которые поселились подъ Рнмомъ
въ виду в о е н н а я и т о р г о в а я значенія этого города. Образуя
одинъ государственный союзъ, патриціп и плебеи, хотя н со-
стояли в ъ этомъ послѣднемъ на неравномъ іюложеніп, однако
жили общею гражданскою жизнью, б о л ! е или м е н ! е одновре-
менно претерпевая п о с л ! д о в а т е л ы і ы я впдоизм!пенія в ъ п о т р е б -
ностяхъ и окружающих!, у с л о в і я х ъ . Формы сдѣлокъ и судо-
производства, институты о б щ а я и ч а с т н а я обладанія имуще-
ством!, коренились равном!рпо в ъ п а т р и ц і а т ! и п л е б с ! 4 | ) .
*') Ср. Іеринщ I § 14.
 У . Вліяніе индивидуализма.

§ 1 6 . Характеристическая черта древнѣйшаго обществен-

на™ быта состонтъ вч. полной нравственной зависимости от-
д е л ь н а ™ лица отъ общества. Отдельная личность еще слнш-
комъ слаба, условія общежптія еще очень неразвиты д л я
того, чтобы ч е л о в е к ъ могъ с у щ е с т в о в а т ь самостоятельно, не
входя в ъ состава, какого-либо т е с н а г о союза или не отдав-
шись подъ его покровительство. Но, с ъ другой стороны, эта
сплоченность и взаимная защита были первыми залогомъ раз-
* витія личности. Такимъ образомъ внутри самого общинно-
родоваго быта зародился индивидуализмъ. Въ военной жизни,
возбуждавшей личную доблесть, индивидуализмъ н а ш е л ъ но-
выя условія для своего раввнтія. П о с л е д о в а в ш е е расширение
государственной территоріи, умноженіе населенія и его по-
требностей, усложненіе отношеній, увелнченіе в ъ о б щ е с т в е
запаса знаній и расширеніе кругозора развивали индиви-
дуализмъ. Мало-по-малу онъ подрывалъ значеніе обществен-
ныхъ рамокъ, внутри которыхъ з а ч а л с я , и с о д ѣ й с т в о в а л ъ
разложенію — сначала общинно-родоваго, а потомъ воен-
иаго быта. По м е р е своего развитія индивидуализмъ выра-
зился в ъ хозяйственной, политической, умственной и нрав-
ственной жизни народа; на индивидуализме основался новый,
высшій культурный слой жизни. В ъ политической области
нлебейскія собранія ( c o m i t i a t r i b u t e ) и народный трибунатъ
представляли это новое теченіе; в ъ л и ц е пароднаго трибуна
росла, в ъ противоположность военной в л а с т и , гражданская
в л а с т ь , достигнувъ своего в ы с ш а г о могущества вч. последиіе
в е к а республики. Возникшая впослѣдствіи в л а с т ь императора
была искаженіемъ столько же народна™ трибуната, сколько и
военной магистратуры.
Къ области индивидуализма принадлежите но преимуществу
развитіе гражданскаго права. Это последнее есть порядокъ
юридическаго господства внутри общества. Такое начало было
враждебно родовому быту и присущему ему общинному на-
чалу, вотъ почему исторія гражданскаго права была в ъ т о
же время исторіей постепенпаго разложенія рода. — Почти
исключительною с в я з ь ю граждаискаго права съ индивидуализ-
момъ объясняется между прочимъ и то, что религіозная форма
не играла особой роли в ъ исторін этого права. Реліігіозная
форма — существенная принадлежность родоваго и в о е н н а я
быта, но не индивидуализма 4 2 ) .

§ 1 7 . Познакомившись с ъ вліяніемъ различпыхъ сторонъ

о б щ е с т в е н н а я строя на первоначальное гражданское право,
мы в м ѣ с т ѣ с ъ т ѣ м ъ узнали составъ древнѣйшаго граждаи-
скаго общества.
Выраженіе «гражданское общество» употребляется здѣсь въ
оеобомъ, сравнительно с ъ обыкновенным!,, смыслѣ. Граждан-
ское общество есть совокупность в с ѣ х ъ лицъ, которые в ъ
данное время и даиномъ м ѣ с т ѣ учаетвуютъ в ъ образованіи
г р а ж д а н с к а я права. Такое участіе принимаете д в ѣ формы:
члены г р а ж д а н с к а я общества выступаютъ или в ъ к а ч е с т в !
с у б ъ е к т о в ъ гражданскихъ правъ, пли в ъ к а ч е с т в ! в л а с т и ,
которая, по призыву с у б ъ е к т о в ъ , заіцнщаетъ ихъ права.
Чтобы принадлежать к ъ древне-римскому обществу, лицо
должно было удовлетворять тремъ требованіямъ: быть свобод-
нымъ, гражданиномъ и домовладыкіТй.
1. Только свободныя лица входили в ъ составъ этого об-
щества.
2 . В ъ с р е д ! свободныхъ, по началу политической исклю-
чительности, не принимались в ъ гражданское общество в с ! не
граждане или перегрины (иностранцы). Только граждане были
субъектами гражданскихъ правъ. В ъ с р е д ! граждане р а з -
личіе ііатрнціевъ н плебеевъ, патроновъ и кліентовъ из-

Для вѣрваго понпианіл культурной роли индивидуализма надо

правильно представлять себѣ его отношеніе къ общественности. Риз-
витіе индивидуализма идетъ р у к а объ руь-у с ъ развитіемъ обществен-
ности, но нішакъ не враждебно, что предполагается иногда обыден-
ными представленіями объ этомъ предметѣ; см. иодробн-Ве Мурпм-
чевъ, О и р е д т . л е н і е и осн. р а з д . п р а в а , § 83.
 давна потеряло свое значеніе, потому что в с ѣ они одинаково
обладали гражданскими нравами.
3 . И з ъ числа римскихъ гражданъ только домовладыка ( p a -
ter familias), лицо независимое отъ посторонней власти (per-
sona sui iuris), я в л я л с я в ъ к а ч е с т в ! полиоправнаго члена
гражданскаго общества; только онъ могъ имѣть гражданскія
права.
Достоинство лица, к а к ъ гражданина, р а з у м Ь л о с ы і о д ъ c a p u t ;
умаленіе этого достоинства составляло capitis deminutio. Древ-
н ! й ш е е время знало д в ! степени такого умаленія: в ы с ш у ю
( с . d. m a x i m a ) — лишеніе гражданства и свободы, и низшую
( с . <! m i n i m a ) — л и ш е н і е семейнаго положенія. Совремеиемъ,
но уже довольно рано, должна была образоваться средняя
степень, с . d. media.
Мы скажемъ объ этой степени умаленія правоспособности
теперь же. Capitis deminutio m e d i a ( І І Л И m i n o r ) содержптъ лише-
ніе римскаго гражданства и семейнаго положенія. Права, ко-
торыя установлены по римскому, квиритскому праву, уничто-
жаются; в ъ в и д ! наказанія конфисковалось обыкновенно и то
имущество, которое п о з д н ! е можно было пріобр!тать на осно-
в а м и ius gentium. Кредиторы получили, по преторскому э д и к т у ,
искъ противъ т ! х ъ л и ц ъ , къ которымъ переходило имуще-
ство лишеішаго г р а ж д а н с т в а . — Г р а ж д а н с т в о отнимается:
a ) у и з г н а н н ы х ! изъ города Рима в ъ наказаніе. Сначала
это совершалось в ъ ф о р м ! запрещенія огня н воды ( a q u a e
et ignis interdictio), поздиѣе же посредством! ссылки ( d e p o r -
tatio in i n s u l a m ) ;
b ) у т ѣ х ъ qui deficiuût, т . е. у перебѣжчиковъ и у объ-
я в л е н н ы х ! врагами оеобымъ закономъ или Сенатскимъ носта-
новленіемъ.
Гражданство отнималось также в ъ нѣкоторыхЪ другихъ
с л у ч а я х ъ ( н а п р . , при переселеніи въ чуждое государство или
в ъ латпнскія колоніи), но юристы не н а з ы в а л и эти случаи
с. d. m e d i a .
 «

Древнѣйшая исторія права собствен-

ности и гражданскаго оборота.

§ 1 8 . Гражданскими правами н а з ы в а ю т с я такія отношенія, Г р а *^' в п а с к ш

которыя защищаются не иначе, какъ по иниціативѣ частныхъ
л и ц ъ — о б л а д а т е л е й этихъ отношеній. Гражданскія нрава с л ѣ -
дуетъ почесть уже извѣстными в ъ данномъ обществѣ, к а к ъ
скоро появилось индивидуальное обладаніе имуществом'!., з а -
щищенное юридически, — все равно, представлялось ли оно
в ъ формѣ права собственности, или в ъ формѣ индивиду-
альнаго нользоваиія вещами, которое выдѣлялось отдѣльнымъ
лицамъ изъ общаго имущества. Н о существенный прогрессъ
въ развитіи гражданскаго нрава 'произошелъ лишь тогда,
когда, кромѣ права з а щ и т ы , к ъ субъектамъ индивидуаль-
иаго обдаданія перешло право распоряженія, т . е . тогда, когда
гражданскія права не только защищались, но также устанав-
ливались и прекращались по иниціативѣ частныхъ лицъ.
Каждый а к т ъ с у б ъ е к т а , с ъ которымъ соединяется уста- Г р 0 а 6 ®І0^ к і й
повленіе или прекращепіе права, есть юридическое дѣйствіе.
Совокупность всѣхч. юридическихъ д ѣ й г т в і й , которыя совер-
шаются субъектами в ъ данномъ гражданскомъ обществѣ п в ъ
предѣлахъ гражданско-правоваго порядка, составляет 1 !, граж
данскій оборотъ. Иначе говоря, гражданскій оборотъ есть
созокуиность в с ѣ х ъ а к т о в ъ распоряженія. Этотъ оборотъ ііе
должно смѣшивать съ торговымъ оборотомъ. Съ одной стороны,
торговый оборотъ у ж е , тѣс.нѣе гражданскаго оборота. Торго-
 ішіі оборота состоитъ изъ а к т о в ъ мѣны и м у щ е с т в е н н ы х !
благъ и нотому не вмѣщаетъ в ъ себя дѣйствііі б е з в о з м е з д н ы х !
(дареніе, з а в ѣ щ а н і е ) , также дѣііствій, которыя выражаютъ
обмѣнъ н е и м у щ е с т в е н н ы х ! б л а г ъ , н н а к о н е ц ! дѣйствій одно-
сторонних!. Н а п р о т и в ! в с ѣ назваішыя дѣііствія, производя каж-
дое различный гражданско юридическія послѣдствія, входятъ
въ гражданскій оборота на ряду с р актами мѣны. Акты мѣны
с о с т а в л я ю т ! впрочемъ всегда главное содержаніе граждаискаго
оборота и в ъ э т о м ъ — е г о существенное сходство съ т о р г о в ы м !
оборотбмъ. Дѣйствія преступным не подходить подъ основное
понятіе граждаискаго оборота. П о с р е д с т в о м ! п р е с т у п н ы х ! дѣй-
ствій лицо установляетъ право не для с е б я , н о для другихъ.
и потому только съ нѣкоторою натяжкою можно понимать
подъ г р а ж д а н с к и м ! оборотом! н преступный дѣйствія. Съ
другой стороны, торговый оборота шире г р а ж д а н с к а я оборота,
Всякое д ѣ й с т в і е , которое направлено к ъ обмѣну имуществен-
н ы х ! б л а г ъ , безъ отношеиія къ тому, обладаетъ-ли оно, или
не о б л а д а е т ! юридическим! х а р а к т е р о м ! , принадлежать къ
торговому обороту. Очень часто въ т о р г о в о м ! оборот! прак-
тикуются такіе акты обмѣна, которые не пользуются никакою
юридическою защитою,
право Возникновеніе г р а ж д а н с к а я оборота сплетается преимуще-
ственно • ехвенно съ началомъ частной собственности. Хотя и до возник-
новенія частной собственности индивидуальное пользованіе
вещами могло служить предметом! частныхъ с д ѣ л о к ь , т а к ъ
что гражданскій оборота, в ъ своемъ з а р о д ы ш ! , б ы л ъ , можетъ
быть, не чуждъ и этому начальному состоянію г р а ж д а н с к а я
п р а в а , — о д н а к о сколько-нибудь значительное развитіе оборота
получилъ только съ возникновеніемъ, распространеніемъ и
развитіемъ права частной собственности.
В ъ Р и м ! , какъ г» всюду, частная собственность была про-
д у к т о м ! п о с т е п е н н а я и с т о р и ч е с к а я развитія. Врядъ-ли древ-
нѣйшій Римъ вовсе ifa з н а л ъ частной собственности. Во вся-
к о м ! случаѣ, в ъ виду скудости исторических! д а н н ы х ъ , будетъ
лучше отказаться отъ всякихъ предположеній на этотъ счета.
Но т ѣ м ъ не менѣе этихъ данныхъ достаточно для того, чтобы
утверждать, что система о б щ а я обііаданія и м у щ е с т в о м ! играла
 \
когда-то в ъ Римѣ большую, если не преобладающую роль.
Непосредственные остатка этой системы процвѣтали еще с ъ
достаточною силою в ъ періодѣ республики. Съ другой стороны,
право частной собственности далеко не достигло полнаго раз-
вит! и еще в ъ такую эпоху, какова эпоха издаиія XII таблнцъ.
Квиритская собственность не была еще настоящею собствен-
ностью, в ъ позднѣйшемъ смысдѣ этого термина.
§ 1 9 . Первый остатокъ древнѣйшей системы общаго обла-
данія имуществомъ суіцествовалъ в ъ вндѣ родоваго имущества
(-res gentilicia, с/гр. 2 3 ) . Общественная земля, принадлежащая
цѣлому государству ( a g e г publicas) 4 3 ) служила вторымъ остат-
комъ этой системы. Издревле упоминается объ этомъ вндѣ
имущества, вч. особенности вч. качествѣ общественнаго паст
бища. И з в ѣ с т н о , что повсюду выгоны позднѣе прочей земли
поступили в ъ р а з д ѣ л ъ . В ъ Римѣ завоеванная земля, если
только она н е оставлялась в ъ распоряженін побѣжденныхъ,
поступала обыкновенно в ъ общую собственность всего госу-
дарства. В ъ качествѣ общественной, такая земля отводилась
подъ пастбища, или же отдавалась в ъ аренду ( a g r i vectigales),
или наконець желающпмъ предоставлялось обработывать п
селиться на общественной з е м ^ ѣ с ъ обязагельствомъ уплаты
въ казну части дохода. ІІотомъ завоеванною землею стали
пользоваться для устройства колоній ( a g r i (livisi а с a s s i g n a t i ) .
а еще позднѣе допускали распродажу ея вч. частныя руки
(agri q n a e s t o r i i ) в з а м ѣ н ъ оставленія в ъ р у к а х ъ государства.
Однако в ъ теченіи всего республнканскаго періода Римъ обла-
дала. значнтельнымъ количествомъ общественной земли. Во
времена аграрныхъ волненій, которыми переполнена исторія
римскаго общества, па общественную землю смотрѣли, к а к ъ
на могущественный источникъ для смягченія соціальнаго не-
равенства. Надежды, направлснпыя вч. эту сторону, никогда
не оправдались на д ѣ л ѣ , но т ѣ м ъ не менѣе самый взгляда,
на таковое значеніе общественой земли, с в и д ѣ т е д ь с т в у е т ъ ,

Ifiebuhr, R ö m i s c h e G e s c h i c h t e , I I , «vom g e m e i n e n Feld und

pessen N u t z u n g » ; Schweglcr, R ö m i s c l i e G e s c h i c h t e , I I , кн. 2 5 : «dus
gemeine Feld etc.».

Иеторія гражі. права. 4

 что таково именно было оно в ъ глубокой древности. З а с л у -
ж и в а е т ! вниманія еще то упорство, с ъ которымъ, особепно
в ъ позднѣйшія времена, еидѣвшіе на общественной землѣ
отстаивали свои владѣнія я та относительная легкость, с ъ
которою они обращали эти владѣнія почти в ъ полную соб-
ственность. Этотъ фактъ п о к а з ы в а е т ! , что ager publions былъ
не государственная собственность в ъ современном! с м ы с л ! ,
но та общественная з е м л я , на которой п е р в о н а ч а л ь н ы м ! х о -
з я и н о м ! была только община и которая потомъ, с ъ паденіемъ
общиннаго быта и общиннаго в л а д ѣ н і я , стала присвоиваться
частными лицами. Ііонецъ свой этотъ и н с т и т у т а н а ш е л ъ только
при и м п е р а т о р а х ! . В ъ императорское время большая часть ager
publicus была присвоена частными лицами, с и д ! в ш и м и на ней.
Императоры Веспасіанъ и Титъ конфисковали, гдѣ могли, такія
присвоенія и продали конфискованные участки опять в ъ част-
ный руки; наконецъ Домиціанъ раздарплъ оставшіяси части
общественной земли владѣльцамъ с о с ! д н и х ъ участковъ.
частная (s 2 0 . Древнѣйшія данныя о состояніи частной собственности
собствен-
носгь. в ъ свою очередь, с в и д ѣ т е л ь с т в у ю т ъ объ относительно-слабомъ
развнтіи е я в ъ первоначальномъ Р и м ! .
Во время нзданія з а к о н о в ъ XII таблицъ частная собствен-
ность б ы л а , несомнѣнно, инстйтутомъ давно и з в ѣ с т н ы м ъ и
р а с п р о с т р а н е н н ы м ! . Постановленія с к а з а н н ы х ! законовъ о
гражданском! судопроизводств! и сдѣлкахъ свидетельству-
ю т ! о такомъ состояніп нрава, существенную принадлеж-
ность которого с о с т а в л я е т ! частная собственность. Однако
къ тому же времени п р и н а д л е ж и т ! рядъ и н с т и т у т о в ! , кото-
рые у к а з ы в а ю т ! на с у щ е с т в о в а н і е большой зависимости соб-
ственника отъ прочпхъ членовъ родовой общины, к ъ кото-
рой онъ п р и н а д л е ж а л ! . Стало быть, собственность XII таб-
лицъ далеко не была еще т ѣ м ъ полныиъ, н е о г р а н и ч е н н ы м !
обладаніемъ, которымъ была позднѣйшая римская собствен-
ность, выработкою которого прославилось римское право.
Е с л и же частное обладаніе было такимъ — в ъ эпоху изданія
X I I таблицъ, т . е . в ъ эпоху формнрованія квирнтскаго п р а в а ,
то т ! м ъ б о л ! е т ѣ с н ы м ъ оно должно было быть во времена,
еще д р е в н ! й ш і я . Первоначальная квиритская собственность
 не с в я з ы в а л а с ь со свободою завѣгцательнъгхъ распоряжение.
З а в ѣ щ а п і я совершались сначала н е иначе, к а к ъ открыто, не-
редъ лнцомъ всего народа, с о з в а н н а г о в ъ народное собраніе
( t e s t a r a e n t u m comitiis c a l a t i s ) или выстроеннаго в ъ к р у г ъ на
полѣ сраженія ( t . in p r o c i n c t u ) . ІІародъ, повидимому, одоб-
р я л ъ или о т в е р г а л ! , з а в ѣ і ц а н і е , которое вообще пмѣло мѣсто
в ъ исключительных'!, с л у ч а я х ъ . Позднѣе вошло в ъ обычай
завѣіцаніе, которое с о в е р ш а л о с ь предъ пятью с в и д ѣ т е л а м н
или пособниками ( t . per a e s e t l i b r a m ) . Эти свндѣтели, при-
з ы в а е м ы е , конечно, и з ъ состава той же общины, к ъ которой
принадлежалъ и щ а в ѣ щ а т е л ь , н е могли быть только страда-
тельными участниками с д ѣ л к и ; в ъ ихъ одобреніи или неодо-
бренін в ы р а ж а л с я г о л о с ь всей общины. Такіе же свидѣтелп
присутствовали при отчуждетяхъ, пропеходнвшнхъ между
живыми собственниками ( m a n c i p a t i o ) И з ъ того, что ро-
дичи в ы с т у п а л и , по з а к о н у , наслѣдниками в ъ третьей линіп,
непосредственно з а ближайшимъ а г н а т о м ъ , что нмъ, в с л ѣ д ъ
за а г н а т а м и , принадлежало з а в ѣ д ы в а н і е имуществомъ сума-
с ш е д ш а г о , мы должны з а к л ю ч и т ь , что имущественная с в я з ь
каждаго о т д ѣ л ы і а г о члена рода с ъ своими сородичами, даже
что к а с а е т с я до и м у щ е с т в а , состонвшаго в ъ частномъ обла-
даніи, далеко еще н е была забыта в о время изданія этого
з а к о н а , и сила сказанной с в я з и п р о я в л я л а с ь вполнѣ в ъ устрой-
с т в ! , квиритской опеки, в е с ь смыслъ которой сводился къ не-
ограниченному з а в ѣ д ы в а н і ю опекуна, к а к ъ представителя ин-
т е р е с о в ъ рода, имуществомъ опекаемаго. Однимъ с л о в о м ъ , рас-
поряженіе и м у щ е с т в о м ъ , малолѣтияго п с о в е р ш е н н о л ѣ т п я г о ,
при жизни H на случай смерти, носило на с.ебѣ в о время
нздзиія X I I таблица, печать контроля и д а в л е н і я , исходпв-
ш п х ъ отъ всего народа или отъ членовъ о т д ѣ л ы і ы х ъ общниъ.
Не р а н ѣ е , к а к ъ черезъ сто слшнкомъ л ѣ т ъ п о с л ѣ изданія
XII т а б л и ц ъ , кредиторы получили право обращать свои в з ы -
-оканія, помимо личности должника, непосредственно на его
имущество ( I . Г о е і е і і а ) — с ш і д ѣ т е л ь с т в о в ъ пользу того, что
Ср. особенно Віо.іе, О коллективном!, характер!; перво-
начальной недвижимой собственности, Юрид. Вѣетп., 1882,
-Ys 5, стр. 31 п слѣд.
 вплоть до V в ѣ к а имущество не утратило вполнѣ своего се-
мейно-рпдоваго характера. Стало-быть, относительно времени,
предшествующего XII таблицами, будетъ основательно допу-
стить, что частное обладаніе имуществомъ состояло тогда подъ
тѣснымъ и постоянным!, контролем!, народа, общины и семьи.
Къ нему относились, какъ къ части общаго имущества, вы-
дѣленной в ъ нользованіе семьи, и вовсе не признавали той
свободы и неограниченности, который характеризовали иозд-
иѣйшую частную собственность.
Nancipium. § 2 1 . Древнѣйшая юридическая терминологія характери-
з у е м современное ей состояніе права собственности. Оно
называлось m a n c i p i u m и это слово не обозначало исключи-
тельно собственности. Имъ называлось также обладаніе ли-
цами, которыя состояли в ъ кабальной зависимости. Торже-
ственный споообъ передачи собственности ( m a n c i p i u m или
m a n c i p a t i o ) послужплъ прототипомъ для способовъ передачи
другихъ правъ. Но его образцу, не говоря уже объ уста-
новленіи с е р в и т у т о в ъ , свободныя лица передавались в ъ ка-
балу, жена передавалась отцомч, мужу ( c o e m p t i o ) , должника,
ноступалъ во власть кредитора ( n e x u m ) , вся совокупность
индивидуальна™ обладанія ( f a m i l i a ) передавалась кому-либо
на случай смерти ( з а в ѣ щ а н і е ) . Понятія не были раздѣлены
и подъ mancipium понимали вообще индивидуальное облада-
ніе. Мы в ъ правѣ заключить отсюда, что в ъ свое время не
были раздѣлены еще и отдѣлыіыя формы самыхъ отношеній.
Прошло не мало времени, пока индивидуальное обладаніе диф-
ференцировалось, отдѣльныя формы его обособились и между
ними выдѣлилось, к а к ъ нѣчто особое, право частной соб-
ственности. Дифференцированіе назваиій произошло уже ПО-
СЛА дифференцированія отношеній.
граждан- § "" международныхъ ярмаркахъ надо искать зачат-
•борота. к п г Р а ж Д а н с к а г о оборота. « Я р м а р к и » , р а з с к а з ы в а е т ъ Мом-
мсенъ «существовали въ Лаціумѣ издавна. IIa первыхъ по-
рахъ онѣ, вѣроятно, шли объ руку с ъ международными сбо-
рищами и празднествами, — в ъ Римѣ легко, можетъ быть,
с ъ праздником!, Діаны въ союзномъ храмѣ на Авентішѣ. Ла-
тнны, стекавшіегя по этому поводу в ъ Рнмъ каждый годъ к ъ
 13 а в г у с т а , могли удобно пользоваться э т и м ь , чтобы спра-
вить в ъ Р и м ! свои дѣла и закупить все нужное. Такую же,
если еще не большую важность, имѣло для Этруріи годичное
собраніе в ъ х р а м ! Вольтумны, в ъ области В о л ь с и н і й , — соб-
раніе, которое в ъ то же время служило ярмаркой и было по-
сыпаемо исправно римскими купцами. По изо в с ѣ х ъ италій-
екихъ я р м а р о к ъ — в а ж н ѣ й ш а я происходила у Соракта, въ р о щ !
Фероніи. Аккуратно являлись сюда римскіе купцы и оскорб-
ленія, ианосимыя имъ, вели н е р ! д к о к ъ распрям ь с ъ Саби-
нами».
Внутри общішъ, при первомъ возникновеніи нндивидуаль-
яаго обладанія вещами, въ ф о р м ! пользованія частями общаго
имущества, передача правъ на вещи могла существовать, какъ
случайное явленіе. С ъ первыми успѣхами частной собствен-
ности и появленіемъ металла, какъ средства мѣны, образо-
валась внутренняя торговля и долговыя отношенія. Тогда
гражданскій оборота, получила, постоянный и прочный харак-
тера,. Мѣна и развившаяся изъ нея купля-продажа ( в ъ ф о р м !
манцнпацш) и рядомъ с ъ ними заемъ ( в ъ форм! n e x u m ) были
главными, если не единственными, гражданскими с д ! л к а м н
эпохи, предшествующей изданію XII таблица,. Но ( к а к ъ слѣ-
дуетл, предположить) не в с ѣ вещи сдѣлались сразу предметом!
гражданскаго оборота и , стало быть, одно время не в с ! з а -
нимали одинаковое юридическое коложеніе. Такнмъ образомъ
право частной собственности выработывалось особенно и не
одновременно для р а з л и ч н ы х ! родовъ имущества. Прежде ч ! м ъ
в с ! виды частнаго обладанія вещами объединились въ одпомъ
общемъ понятіп частной собственности, существовало н ! -
еколько видовъ этого права, разнаго происхождения и разви-
вавшихся неравномѣрно. Такое именно предположеніе слѣдуетъ
•сдѣлагь, основываясь на извѣстномъ дѣленіи вещей на д в а
разряда: на res mancipi п res пес mancipi *"').

V1) Gai. II, 14» H с.іѣд.; Ulp. XIX. 1 и Сл.;— Manhayn, Ueber
U r s p r u n g un d d i с B e d e u t n n g d e r r e s m a n c i p i u n d п е с m a n c i p i
1 8 2 3 ; Plonge, Ueber res mancipi und п е с m a n c i p i , 1858; Муром-
чевъ, О ко н е е р в а т м з м ѣ римской ю р и с п р у д е н ц і п, 1875; стр.
17—48.—О дѣ.теніп вещей на mancipi и пес mancipi мы знаемъ но
не* пшісірі jj 2 3 . С ъ образоваиіемъ г р а ж д а н с к а я оборота обнаружи-
resnrcman- д а ,. ь противоположность предметов!, с о з д а н н ы х ! природою, и
п р е д м е т о в ! , сдѣланныхъ рукою ч е л о в е к а . В ъ экономическом!
быту, главное основаніе к о т о р а я состояло в ъ земледѣлін,
вещи в т о р а я р о д а , — к у д а относились одежда, оружіе, домаш-
няя утварь и рабочія орудія, — были назначены не для того,
чтобы служить предметом! обмѣна. Нѣкоторые изъ этихъ ве-
щей производились особыми ремесленниками, продукты кото-
рыхъ назначались, но всей вѣроятности, преимущественно для
в о е н н а я употреблеиія. Т а к ъ , древнему Риму были извѣстны
золотыхъ и мѣдныхъ дѣлъ мастера, плотники, валяльщики,
красильщики, горшечники и сапожники. Они были соединены
в ъ одну цептурію и входили такимъ образомъ в ъ составъ войска,
в ъ к а ч е с т в ! организованной единицы. Частный хозяйства сами
в ы д ! л ы в а л и для себя необходимые предметы, получая некоторое

преимуществу отъ юристовъ 11 и 111 в е к а со P . X . , Гаи и У.іьпіана.

Они относнтъ в ъ особый к.іассъ вещей m a n c i p i : 1) италійскую землю с ъ
строенінми, на ней иаходнщимиси; сюда принадлежать участки сельекіе
и городскіе (praedia urbunn e t rustiea) и также тѣ участки провин-
циальной земли, которымъ дарованы льготы, квирнтскаго права; 2) ра-
бовъ; 3 ) б ы к о в ъ , лошадей, луловъ, ословъ п 4 ) сельекіе сервитуты,
т . е. права на соседиіе участки земли, к а к о в ы право прохода, про-
езда и т . и (по мнѣнію некоторыхъ, только ч е т ы р е изъ нпхъ; via,
iter, actas, a q u a e d c c t u s ) . Прочін вещи составляютъ розрндъ вещей
пес m a n c i p i . На с л о в а х ъ , юристы приписывают'!, этому рнзделенію
великое значепіе ( m a g n a differentia), на д е л е же, в ъ и х ъ время, оно
сводится къ весьма малому. Это обстоятельство обнаруживиетъ, что
юристы считаюгъ дѣлепіе важными по традиціп, — что прежде, въ
с т а р и н у , его значеніе было, д е й с т в и т е л ь н о , велико, но утратилось по-
степенно, ri лишь по старой памяти повторялось в ъ юрндичоекпхъ иа-
нитникихъ.
В ъ самомъ д е л е , во время классической юриспруденціи все юридн
ческое зваченіе изложеннагэ дѣленія вещей сводилось к ъ с л е д у ю щ е м у :
1 . Наиболее древній изъ т о р ж е с т в е н н ы х ъ сиособовъ передачи—man-
cipatio применялся только к ъ вещамъ mancipi — отличительное свой-
ство очень важное, но в ъ имиераторскомъ періодѣ утратившее свое
значеніе, т а к ъ к а к ъ тогда маиципацін выходила постепенно изъ у п о -
требленін.
2 . Позднейшій по происхожденію, другой торжественный сиособъ пе-
редачи—in iure cessio применялся одинаково ко в с е м ъ вещамъ.
пособіе и il pu раздѣлѣ военной добычи. Предметы эти, однажды
пріобрѣтенные т ѣ м ъ или другимъ споеобомъ, оставались надолго
въ х о з я й с т в ѣ : обычнымъ переходомъ ихъ изъ рукъ в ъ руки
былъ только перехода, по наслѣдству. Напротивъ вещи, создан-
ный природою, ранѣе другихъ прсдметовъ потеряли личную цѣну
и обмѣнъ ихъ внутри общины сдѣлался обычнымъ явленіемъ.
Сюда относились поземельные участки, рабы, рабочігі скотъ
( л о ш а д и , быки, мулы и о с л ы ) п различныя права на пользо-
ваніе сосѣдннмн участками для прохода, проѣзда и т, п. ( е е л ь -
скіе с е р в и т у т ы ) . При с у щ е с т в о в а л и частной поземельной соб-
ственности, хотя и ограниченной, не обходились безъ обмѣна
отдѣлыіыхъ участковъ земли. Что же касается до рабовъ и
скота, то издревле эти вещи служили главнымъ предметомъ

3 . Наконецъ неторжественная передача вещи, traditio, и н ѣ л а мѣсто

лишь но отношенію къ вещамъ псе mancipi. Если кто-либо получилъ
вещь mancipi посредствомъ траднціи, то не пріобръталт, квпритской
собственности (dominium ex iure Quiritium); только ио истеченіи
давностн устанавливалось это право. Однако преторь защнщалъ та-
кого обладателя и до истеченія давностнаго срока и нритомъ эта за-
щита давалась к а к ъ противъ т р е т ь и х ъ л и ц ъ , т а к ъ и противъ квирит-
с к а т с о б с т в е н н и к а , т а к ъ что а)іаво этого иослѣдннго превращалось в ъ
«nudum ius Q u i r i t i u m » . С ъ э т и в ъ «nudum ius» связывались однако
нѣкотпрын дѣйствителышн правомочін: опека нядъ вольноотпущенными
принадлежала но всякомъ случат, квпритскому собственнику; только
квирптскій собственник!,, отпуская своего раба на волю, могъ даро-
вать ему полноправное гражданство (огранпченіе тенденціозное, 1. Aelia
S e n t i a ) (гл. X V и X V I I I ) ; при д а р е н і а х ъ , с о в е р ш е н н ы х ! , вопреки закону
Цинція ( l e x C i n c i a ) ііоложеніе квиритскаго и бонитарваго собственника
было не одинаково (гл. XVII).
4 . Согласіе опекуна было необходимо для дѣйствительности отчуж-
депія, которое женщина предпринимала относительно вещей mancipi;
напротивъ, вещами пес m a n c i p i женщина располагала сами.
На разборѣ э т и х ъ ФОКТОВЪ, при сопоставленіи и х ъ с ъ другими об-
стоятельствами, должно быть построено иредположеніе о пронсхожде-
ніи самаго дѣленія вещей. Этому предположенію не можетъ быть
приписана полная достовѣрноеть, ибо ея невозможно достигнуть въ
настоящем!, случат. вслТ.дствіе скудости источниковъ. Точно т а к ъ же
невозможно с ъ полною лостовѣрностью возстановить вообще всю но-
слѣдующую исторію дѣлевіп вплоть до конца республики. Достовѣр-
нымъ представляется здѣсь только то. что засвидѣтельствовано не-
посредственно источниками.
 торговли по всей Нталіи, а быки и овцы играли отчасти т у
роль, которая перешла потомъ к ъ металлу.
Вещи, по предположению, прежде друпіхъ вещей вошедшія
в ъ гражданскій оборотъ н извѣстныя подъ именѳмъ res m a u -
сірі, — въ томъ видѣ, какъ онѣ перечисляются позднѣй-
шимн юристами ( с м . выше примѣч. 4 5 ) с о с т а в л я ю ™ закоп-
ченную группу предметов!, сч, чисто зеыледѣльческимъ х а -
рактеромъ. Расширять ее для дрекияго времени почти н ѣ т ъ
нужды. Мелкія домашніа животныа, неуноминаемыя в ъ числѣ
res maiicipi, могли быть забыты нозднѣйшпми юристами, а
также очень можетъ быть, что вышеприведенное иеречисленіе
животныхъ вообще есть только примѣрное. Контраверза о мо-
лодыхъ животныхъ, которую приводи™ Гай 4 в ) , но всей в е -
роятности, с о с т а в л я е т ъ результат!, позднѣйшаго теоретиче-
скаго измышлеиія и в ъ мнѣніи юрпстовъ, утверждавшихъ,
что возрастъ животныхъ не имѣетъ значенія при отиесенін
пхъ в ъ разрядъ res maiicipi, выразился практическій в з г л я д ъ
стараго времени. Дикія животныя, добытыя охотой, шли в ъ
древнее время на личное потребление. Наконецъ хлѣбное зерно,
при скудости римской почвы il при постоянной потребности
въ заграничномъ нодвозѣ, едва-ли могло составлять видный
предчетн, внутренней торговли, а если и было т а к о в ы м ъ , то
отличалось отъ res mancipi т ѣ м ъ , что, разъ пріобрѣтенное в ъ
частное хозяйство, исчезало в ъ немедленном!, потреблении. То
же самое надо сказать о прочихъ ирипасахъ, обращеиіе кото-
рых!, в ъ торговлѣ этого времени можетъ быть предположено.
По всякомн, случаѣ предметы этого рода не принадлежали к ъ
области взаимна™ обмѣна частныхъ х о з я й с т в ъ , которыя огра-
ничивались ихъ покупкою для своего непосредственна™ потреб-
л е н а изъ складовч,, принадлежавших!, монополистам!, и го-
сударственной казнѣ. При такомъ состояніп торговля этого
рода стояла гораздо ближе к ъ сферѣ государственныхъ отно-

Gui. II. 15.... s t a i i m ut natu snnt mancipii esse putant; Nerva

vero et. Procnltts et ceteri diversae sciiolae auctores non a l i t e r ea man-
cipii esse p u t a n t , q n a m si domita sunt; et si p r o p t e r n i m i a m f e r i t a t e m
domari non possunt, tune videri mancipii esse incipere, c u m ad earn
aetatem p e r v e n e r i n t , q u a domari soient.
шеніЙ, нежели къ гражданской области и должна была регу-
лироваться государственными опредѣленіями,—что, дѣйстви-
тельно, и было в ъ Римѣ. Между частными лицами рѣдко могъ
произойти сиоръ о принадлежности или о с п о с о б ! нріобрѣтенія
м ѣ ш к а пшеницы или горсти соли, а потому суду было мало
дѣла до п р е д м е т о в ! этого рода.
§ 2 4 . Ко времени издапія XII таблицъ долженъ былъ окон-
чательно сформироваться вышеописанный дуализмъ в ъ п р а в !
собственности. И т а к ъ , с ъ одной стороны, существовало наи-
б о л ! е развитое право собственности, m a n c i p i u m . Е г о предметы
( r e s шапсірі) были предметы г р а ж д а н с к а я оборота; такова
недвижимая собственность (и с е р в н т у т ы ) , а изъ движимостей
рабы и рабочій скотъ. Съ другой стороны, существовала соб-
ственность, менѣе развитая и безъ имени. Е я предметом!
служили в с ! прочія вещи ( r e s нес шапсірі). К ъ mancipium
относился особый сиособъ нріобрѣтенія.
Именно передача вещей іиаисірі изъ рукъ въ руки ироисхо- Mancipatio,
дила посредством! манципаціи ( m a n c i p a t i o ) ' ' ) . Это, какъ удо-
с т о в ! р я ю т ъ источники, была форма пріобрѣтенія, с о с т а в л я в ш а я
исключительную принадлежность этихъ вещей.
< В ъ присутствіи n e м е н ! е , чѣмъ пятерыхъ свидѣтелей изъ
«числа совершеннолѣтнихъ римскихъ г р а ж д а н ! » , разсказы-
ваетъ Гай " ) <п кромѣ того еще одного лица такііхъ же ка-
«чествъ, которое держитъ в ъ рукахъ бронзовые в ѣ с ы , пріобрѣ-
«тающій право г о в о р и т ь , и м ! я в ъ рукахъ мѣдь 4 9 ) : утверждаю,
«что этотъ ч е л о в ! к ъ ( и л и в е щ ь ) мой по нраву Квиритовъ и
«что онъ покупается мною посредством! этого металла и м ! д -
« н ы х ъ в ! с о в ъ . Потомъ онъ прикасается м е т а л л о м ! к ъ в ѣ с а м ъ
<и отдаетъ его отчуждающему». В ъ такомъ в и д ! манципаціа
служила для того, чтб мы н а з ы в а е м ! передачею нрава. Но

Bechmann, Der K a u f , 1 8 7 6 , I, стр. 4 7 — 2 3 3 .

« ) 1. 1 1 9 .
«aes tenons»; по другому чтенію orern tenens», т . е. пріобрѣтаю-
щій имѣетъ в ъ р у к а х ъ самую вещь, что также вероятно. Во всякомъ
случаѣ извѣстно, что пріобрѣтающій долженъ былъ охватить рукою
пріобрѣтаемый предыетъ, откуда, по обънсненію Г а я (1. 1 2 1 ) , прои-
зошло самое названіе ыанпипаціи.
самое понятіе передачи представляется в ъ с д ѣ л к ѣ еще плохо
еознаннымъ. Вся сдѣлка отличается односторонним! характе-
р о м ! . Въ ней одно лицо не п е р е д а е т ! другому своего права,
но покупщикъ просто присвояетъ себѣ право на проданную
вещь, каковой з а х в а т ъ узаконяется отсутствіемъ протеста со
стороны продавца. Передача—понятіе позднѣйшее, искусствен-
ное il отвлеченное; оно незнакомо древнѣйшему ю р и с т у . — Что
касается далѣе до расплаты покупщика съ продавцом!, то во
время Гая она производилась в ъ манципаціи чеканенными
деньгами н весь обрядъ съ кусочкомъ мѣди имѣлъ только сим-
волическое значеніе. Вотъ почему Гай п р и б а в л я е т ! , что ме-
т а л л ! передается « к а к ъ бы означая покупную сумму (quasi
pretii l o c o ) » . Но во время, болѣе древнее, ч е к а н е н н ы х ! денегь
не знали и расплачивались слитками мѣди. При такнхъ усло-
в і я х ъ передача ея изъ рукъ в ъ руки в ъ обрядѣ манцнпацін
нмѣла ие символическое, но д ѣ й с т в н т е л ы ю е значеніе. По всей
вѣроятности, тогда послѣ произиесенія манцинаціониыхъ словъ
слѣдовало не прикосновеніе къ в ѣ с а м ъ кускомъ металла ( к а к ъ
в ъ описаніи Г а я ) , но в з в ѣ ш и в а н і е его. Чеканенныя деньги
были введены около времени изданія XII таблицъ, можеть
быть, одновременно съ ихъ пзданіемъ; тогда в з в ѣ ш п в а н і е
металла и вообще вся процедура съ кускомъ мѣди в ъ ман-
ципаціи потеряла свое значеніе. Однако къ старой ф о р м !
существовало такое уііаженіе, что она не была измѣнена и
расплата деньгами происходила внѣ манципаціи, до или п о е л !
нея. Т а к ъ какъ вещь переходила в ъ собственность покупщика
уже силою манципаціи, т о , в ъ устраненіе злоупотребленій съ
его стороны, в ъ XII т а б л и ц а х ! было постановлено, что манци-
пація, не сопровожденная уплатою денегь, недействительна
Таково было, вѣроятно, первоначальное значеніе постановленія,
о которомъ мы знаемъ только изъ юстішіаиовыхъ и нети-
туцій 5 0 ) и которое въ поздігЬйшее время нмѣло другой
смыслъ. Именно, съ развитіемъ купли-продажи в ъ кредита
(врядъ-ли обычной во время нзданія законовъ XII таблицъ),
оно преобразовалось в ъ правило, по которому вещь, проданная

39) I n s t . 2. I § 41.
и переданная, только тогда поступаете, в ъ собственность по-
купщика, когда онъ у п л а т и т ь з а нее покупную сумму, если
только эта послѣдняя не доверена ему продавцомъ в ъ кредитъ,
т. е . если долгъ по куилѣ не замѣненъ долгомъ по другому
юридическому основаиію, наприм., по стипулнціп и т . и . S 1 ) .
Какъ скоро по манцнпаціи вещь была передана и деньги за
нее уплачены, то передавшій ее отвѣчалъ ( в ъ силу самой
манцішаціи) передъ пріобрѣтателемъ в ъ с л у ч а е , если третье
лицо оспаривало у иріобрѣтателя принадлежность вещи. В ъ
такомъ елучаѣ, передавшій долженъ былъ в ъ тсмъ процессѣ,
который подымался противъ пріобрѣтателя, выступить какъ его
пособникъ ( a u c t o r , отъ a u g e r e ) и принять на себя неблагопріят-
ныя послѣдствія процесса. Въ случаѣ нренебреженія этою обя-
занностью передавшііі отвѣчалъ предъ пріобрѣтателемъ по иску,
который н а з ы в а л с я actio anctoritatis и велъ ко взысканію двой-
ной покупной цѣны, уплаченной за вещь при ея манципаціи 5 Î ) .
Маиципація, но 'форме своей, купля-продажа. Таково ея пер-
воначальное значеніе. Но потомъ она стала вообще, способомъ
пріобрѣтснія права собственности, т а к ъ что употреблялась
и в ъ другихъ с л у ч а я х ъ , помимо купли-продажи. К а к ъ скоро
это произошло, первоначальная форма потеряла действитель-
ное значеніе, и Гай называетъ манципацію «воображаемою»
продажею (iraaginaria quaedam vendi(io), продажею по виду
(Scheingeschäft).
§ 2 5 . Вышеописанная форма сдѣлкн не употреблялась только сайки
и , , per aes et
для передачи вещей m a n c i p i ; это была общая форма, кото- пьгаш.
рою пользовались во в с ѣ х ъ с л у ч а я х ъ , в ъ которыхъ устанав-
ливалось гражданское право путемъ передачи его предмета.
Такимъ же образомъ совершался з а е м ъ . Хотя до насъ не до-
шло никакого описаиія этой последней с д е л к и , игравшей столь
5| ) ІІродавецъ обънвлялч,, что покупная сумма имъ получена и въ
то же время обнзывплъ покупщика на уплату такой же суммы посред-
ствомъ с т и п у л а ц і и — совершенно точно т а к ъ же, к а к ъ в ъ наше время
пишутъ в ъ купчей крѣпости о получении денегъ сполна и в ъ то же
время получаютъ отъ покупщика заемное ппсыю или иней документъ
на недоплаченное.
5î) См. F F. Giraud, L'action nnctoritatis, в ъ Nouvelle revue
historique de droit, 1 8 8 2 , стр. 180-218.
 важную политическую п гражданскую роль в ъ древнѣйшемъ
Р и м е , но мы знаемъ однако, что заемъ совершался тогда по
типу сдѣлокъ посредствомь мѣди и в ѣ с о в ъ ( p e r aes et l i b r a m ) .
Стало быть, в ъ присутствіи пяти свидетелей и шестаго в е -
совщика в з в е ш и в а л с я м е т а л л ъ , отдаваемый в з а й м ы , и кре-
диторе произносила, торжественный слова. Въ этихъ с л о в а х ъ
должно было содержаться осужденіе ответчика ( « d a m n a s esto» ):
Весь обрядъ повторялся, но с ъ переменой в ъ роляхъ г л а в -
І І Ы Х Ъ участников!, с д е л к и , когда следовала уплата по займу.
Э т о — s o l u t i o per aes e t libram, — способе уннчтоженія долга,
установленнаго per aes e t libram. У Гая 3 3 ) сохранилась фор-
мула этого акта. LI pu обычной обстановке ( 5 с в и д е т е л е й ,
iibripens, в е с ы и т . д . ) должнике, обращаясь к ъ кредитору,
произвосилъ торжественныя с л о в а ; в ъ нихъ онъ объявлялъ
себя свободным!, отъ долга посредством!, уплаты металла,
который т у г ъ же передавалъ в ъ руки кредитора.
Точно т а к ъ же, съ соблюденіемъ всей манципаціонной фор-
мы мужъ нріобрѣталъ супружескую власть надъ женою, что
называлось соешрііо. Было в ъ обычае, что при этомъ супруги
взаимно спрашивали д р у г е друга о желаніи стать pater и
mater families. Ж е н а покупалась мужемъ; при Г а ѣ и , ко-
нечно, много раньше это имѣло символическое зиаченіе, но
въ древнейшее время должно было соответствовать действи-
тельности. По всей вероятности, продавцом!, являлся тогда
отецъ н е в е с т ы или ея о п е к у н е , при Г а е ж е , отъ котораго
мы знаемъ о coemptio 5 1 ), покупка жены имѣла только сим-
волическое зиаченіе.
Наконецъ в ъ манципаціонной форме стало совершаться
з а в е щ а н і с ( t e s t a m e n t u m per aes et libram). Речь объ этой
с д е л к е впереди.
Фазы § 2 6 . И т а к ь изъ числа нредметовъ индивидуальна™ обла-
«обсгвеи- данія часть ихъ ( r e s шапсірі) ранее другихъ вошла въ граж-
д а н с к и оборотъ; mancipatio служила формою, къ которой вещи
передавались изъ рукъ в ъ руки. Н а этомъ мы пока остано-
вимся в ъ нсторіи права собственности, далыіѣйшія преобра-
53) I I I , 1 7 3 . 1 7 4 .
5«) I , 113 И слѣд.
зованін будутъ описаны подробно в ъ своеыъ м ѣ с т ѣ . теперь
же достаточно будетъ ихъ к р а т к а я обозначепія:
1. Для судебной защиты m a n c i p i u m ' a или манципаціонной
собственности образовался особый искъ — виндикація (геі
vindicatio). Это случилось, повндимому, до изданія XII таб-
лицъ. Неманцвпаціонная собственность продолжала нѣкото-
рое время защищаться исками противъ вора ( a . f u r t i ) , ко-
торые сначала были е д и н с т в е н н ы м ! с р е д с т в о м ! судебной за-
щиты всякой собственности (глава IVj.
2 . Вещи пес шапсірі проникли постепенно в ъ гражданскій
иборотч.. Можетъ быть, в ъ связи съ этимъ обстоятельством!
выработался для передачи вещей новый способъ — цессія in
iure c e s s i o ) , который потомъ является в ъ к а ч е с т в ! способа,
о б щ а я в с ѣ м ъ вещамъ. ІІоявленіе цессіи и прим!неніе ея к ъ
res m a n c i p i знаменовало новый ш а г ъ в ъ расиаденін общинно-
р о д о в а я начала. В ъ цессіи отчужденіе не контролировалось
свидѣтелями, какъ въ манципаціи, и потому было относи-
тельно свободнѣе ( г л а в а V I ) .
3. Встуиленіе в ъ оборотъ вещей пес mancipi придало юри-
дическую силу и акту традпцін. Наконецъ виндикація была
примѣнена к ъ вещамъ пес mancipi. Такнмъ образомъ. в ъ су-
дебном! отношеніи, сгладилось различіе манципаціонной и
неманципаціонной собственности ( г л а в а X ) .
L В з ы с к а н і е кредитора, со времени закона Иетелія, стало
обращаться непосредственно на имущество должника. Семей-
ный х а р а к т е р ! ч а с т н а я имущества былъ подорванъ этимъ в ъ
значительной степени ( г л а в а I X ) .
іі. Акты д а р с т в е н н а я и п о с м е р т н а я распоряженія имуще-
с т в о м ! эманципировались позднѣе, нежели а к т ы мѣноваго обо-
рота. Это произошло тогда, когда они вышли изъ подъ контроля
общины и подчинились контролю законодателя ( г л а в а X V I I ) .
6 . Оживленіе г р а ж д а н с к а я оборота, происшедшее в ъ по-
елѣдпіе в ѣ к а республики, довело наконецъ право частной соб-
ственности до п о л н а я его развитія ( г л а в а X X I I ) , а формаль-
ный условія, при которыхъ происходило тогда правовое раз-
витие отразились на этомъ п р а в ! в ъ в и д ! ді.ленііі его.
неизвѣстныхъ древности ( г л а в а X V ) .
 III.

Древнѣйшая исторія гражданскаго право-

судія.

Е с л и уже въ древиѣйшее время было извѣстно индивидуаль-

ное обладаніе, в ъ той или другой формѣ; если часть вещей
обращалась тогда в ъ г р а ж д а н с к о м ! о б о р о т ! , то, конечно, воз-
никали также споры и столкновенія но поводу г р а ж д а н с к и х !
правъ. Какая же власть ограждала правовой порядокъ?
г,п|жво"ая0" § Гражданское общество (см. 4 5 с т р . ) с о с т о и т ! и з ъ
власть, субъектовъ г р а ж д а н с к и х ! правъ и изъ представителей граж-
данско-правовой власти. Такими представителями являются
лица и учрежден!я, которыя, по призыву субъектовъ, охра-
н я ю т ! ихъ гражданскія права отъ нарушеній дѣйствіямн дру-
г и х ! субъектовъ. З а м ! т и м ъ , что эта охрана направлена именно
противъ дѣйствіп субъектовъ, но не другихъ лнцъ, н а п р и м ! р ъ ,
рабовъ или безправныхъ и н о с т р а н ц е в ! . Съ этими послѣдиими
лицами каждый расправляется самъ, не стѣсняясь никакими
юридическими предписаніями, и юридическую регламентацію
подобная расправа получаетъ лишь в ъ томъ с-лучаѣ, если в ъ
насиліи надъ рабомъ или иностранцем! у с м а т р и в а ю т ! оскорб-
ление для другаго, полноправпаго лица, пли же тогда, когда за
рабами и иностранцами Начинают! признавать гражданское до-
стоинство. — Представители власти д ! й с т в у ю т ь в ъ к а ч е с т в !
представителей общественнаго авторитета, и в ъ историческом!
развитін учрежденій, п р е д с т а в л я ю щ и х ! в л а с т ь , м ы з а м ! ч а е м ъ
постоянное дифференцированіе. Д ! я т е л ы ю с т ь ихъ сводится к ъ
двумъ главнымъ актамъ: к ъ отыскаиію порядка,которому должна
слѣдовать охрана п р а в ь , и къ осуществленію этого порядка
в ъ каждомъ данномъ с л у ч а е . Оба а к т а , сливаясь обыкновенно
въ одно нераздельное ц е л о е , совершаются первоначально ли-
цами, которыя выступаютъ в ъ к а ч е с т в е случайныхъ ( х о т я ,
въ каждомъ данномъ с л у ч а е , особо для сего н а з н а ч е н н ы х ъ )
выразителей обіцественно-юридическаго сознанія. Со временемъ
такія лица сменяются учрежденіями, которыя служатъ постоян-
ными выразителями общественнаго мнѣнія, назначенными особо
для цѣлаго ряда однородныхъ случаевъ. Съ дальнейшим!, те-
ченіемъ времени учрежденія распадаются на д в е категории
законодательный учрѳжденія сосредоточиваютъ свою д е я т е л ь -
ность но преимуществу на отысканіи надлежащаго порядка
гражданско-правовой охраны, судебный же но преимуществу
осуществляют!, этотъ иорядокъ в ъ иримѣненін къ отдельнымъ
случаямъ. Законодательный учрежденія формулируют!, юриди-
ческія нормы, судебный — постановляют!, судебный р е ш е н і я .
Однако, к а к ъ будетъ видно изъ всего п о с л е д у ю щ а я изложенія,
это разделепіс в ъ деятельности представителей власти не
простирается д а л е е и з в е с т н ы х ъ пределовъ. Е щ е надо заметить,
что учрежденія не вытѣсннютъ совершенно собою случайныхъ
выразителей обіцеетвеішо-юридическаго сознанія, такъ что мы
встрѣчаемъ ихъ даже в ъ наиболее в ы с о к и х ъ , по своему разви-
тію обществах!,, в ъ особенности в ъ примѣненіи къ актамъ
законодательной деятельности. — Впрочемъ в ъ та к ихъ обще-
с т в а х ъ гражданско-правовая в л а с т ь , насколько она выражается
в ъ особыхъ учрежденіяхъ, входить вообще в ъ с о с т а в ь государ-
ственной власти. Только в ъ весьма ограниченныхъ пределах!,
некоторые общественные круги обладаютъ своими правообра-
зуюіцими учреждениями, независимыми отъ государственной
власти ( н а п р . , у иасъ судъ с т а р и к о в ъ ) В ъ другомъ нанрав-
леніи подобное раздвоеніе в ы з ы в а е т с я образованіемъ между-
народных'!, судовъ.
Пределами, въ которыхъ дѣйствуетъ гражданско-правовая 1
власть, определяются пределы гражданскаго общества. Они общ««' 1 и
совпадают!, с ъ пределами г о с у д а р с т в е н н а я с о ю з а , когда граж- стви.
данско-правовая власть сливается съ государственною в л а с т ь ю .
 По когда воздѣгіствіе' гражданско-правовой власти выходить
за предѣлы государственна™ союза, распространяясь, напри-
мѣръ. на нностранцевь (дарованіе гражданскпхъ п р а в ь ино-
страннамъ). тогда означенные пределы расходятся н граждан-
ское общество не равно государственному союзу. Одно и то же
лицо легко становится в ъ такомъ случае членомъ д в у х ъ
гражданскпхъ обществъ. Т а к ъ , римлянинъ временъ республики,
оставаясь субъектомъ гражданскаго права в ъ Р и м е , в ъ то же
время могъ входить в ъ с о с т а в ь столькихъ гражданскпхъ об-
ществъ в ъ Пталін, со сколькими государствами Рпмъ откры-
в а л ъ c o m m e r c i u m и т . и . Точно т а к ъ же при суіцествованіи
внутри государства гражданско-правовой в л а с т и , независимой
отъ власти государственной, внутри главнаго гражданскаго об-
щества образуется самостоятельное, второстепенное общество,
члены котораго легко входятч, одновременно н в ъ составъ
главнаго.
Гр ское" Гражданскимъ иравосудіемъ мы называемъ деятельность
иравосуліе. представителей гражданско-правовой власти, какъ законода-
тельной, такъ и судебной. Гражданскій оборотъ (§ 1 8 ) и право-
судіе обнимаютъ в с е формы, въ которыхъ д ѣ й с т в у е т ъ граждан-
ское общество.

I . Гражданское нравосудіе до образования постоянным,

органовъ суда.

п — " § 2 8 . Въ древнейшее время участіе государственной власти

в ъ гражданскомъ правосудіи было еще н е и з в е с т н о ; государ-
ственный гражданскій с у д ъ — я в л е н і е позднейшее. Государство
не охватывало еще общественной жизни такъ всесторонне,
какъ это происходить позднее. Государство того в р е м е н и —
военный с о ю з ъ , военная организація, которая образовалась,
оставивъ почти неприкосновенною первоначальную обществен-
ную организацію; государство сплотило сначала воедино более
мелкія обіцественныя единицы (роды) и только потомъ разру-
шило ихъ замкнутость, ослабило ихъ сплоченность, высвобо-
дило отдельную личность изъ подъ нодчиненія роду и подчи-
нило е е непосредственно с е б е . Назначеніе первоначальна™
государства—военная дѣятелыіость; государство состояло изъ
учрежденій в о е н н ы х ъ . Область г р а ж д а н с к а я оборота и право-
судія была сначала чужда такому, военному государству;
гражданскихъ судей в ы с т а в л я л а община, но не государство.
Такими судьями являлись члены общины, которыхъ тяжущіеся
привлекали к ъ совершенію своих-ь с д ѣ л о к ъ , какъ пособни-
ковъ 3 5 ) . На существованіе н а з в а н н ы х ! пособников! намъ ука-
з ы в а ю т ! свидѣтелн ( t e s t e s ) , которые сопутствовали каждой
едѣлкѣ манцнпаціоннаго типа ( p e r aes et libra i n ) . При з а к л ю -
ченіи брака ( coeinptio), пріобрѣтеніп вещей и сервитутовъ ( m a n -
c i p a t i o ) , при заключеніи займа ( n e x u m ) , у п л а т ! по займу ( s o -
lutio per aes et libraiii) и наконецъ при завѣщанін ( t e s t a m e u t u i n
per aes e t l i b r a m ) присутствовали свидѣтели в ъ числѣ пяти •'''),
не считая ш е с т а я , в ѣ с о в щ н к а (libripeus). Т ѣ же свидѣтели
выступали также в ъ с у д о п р о и з в о д с т в ! (litis coiitestatio). При
совершеніи брака в ъ религіозной ф о р м ! (conl'areatio) присут-
ствовали десять свидѣтелей. Въ позднѣйшемъ п р а в ! эти лица
были, дѣйствительно, свидѣтели, т . е . они подтверждали предъ
судомъ совершеніе данной сдѣлки и е я содержание; н а осно-
ваніи и х ъ иоказанія судъ ирнзнавалъ пли не признавали
ед'Ьлку. Но в ъ древнѣпшее время свидѣтели были пособниками;
они играли активную роль, какъ при совершеніи с д ѣ л к и , т а к ъ
и при приведеніп ея в ъ псполненіе. При совершеніи сдѣлкп
они оцѣнивалн ея содержаніе и , если одобряли его, то пору-
чались предъ заинтересованною стороною въ исполнеиіи сдѣлки.

») Urning, I, § И В.
56 ) Числа пять и десять ииѣлв в ъ Р и м е особое значеніе. Народъ
разделялся на пять классовъ, въ сделкахъ участвовали пять свидѣ-
телей (ср. также с т р . 4 1 , прим. 4 0 ) , цензъ производился каждыя пять
л ѣ т ь , патриціанскія трибы разделялись на десять курій, пяждая изъ
к у р і й — н а десять родовъ, время измерялось десятками дней (декады).
Счетъ по пальцамъ лежалъ в ъ основаніи этого счисленія, точно такъ
же, к а к ъ с ч е т ъ но числу иланетъ ( с е м ь ) служилъ основаніемъ счислевія
семитическихъ народовъ. Поэтому в ѣ т ъ надобности для объясненін пяти
свидетелей прибегать к ъ каішмъ-либо особымь соображеніямъ и пред-
полагать, напримѣръ, в ъ с в п д ѣ т е л я х ъ представителей пяти классовъ.
П и т ь свидетелей, т а к ъ же к а к ъ и п я т ь классовъ были ирсизведеніеыъ
одной общей причины: особаго значенія числа пять.

Исторія гражл. орава.

 Когда заходила рѣчь о соблюденіи одѣлки, тогда эти « п о р у ч -
ники» силою своего авторитета, а подчаоъ и к у л а к а , принуж-
дали непокорную сторону к ъ исполненію договора, ею совер-
шеннаго. Считалось постыднымъ отказаться в ъ такомъ с л у ч а !
отъ пособничества и т о т ъ , кто дозволялъ себѣ это, объявлялся
безчестнымъ и неспособным! къ пособничеству 5 7 ). Этимъ перво-
н а ч а л ь н ы м ! зиаченіемъ свидѣтелей объясняются нѣкоторыя по-
становленія, сохранившія силу еще в ъ періодъ императорскій.
Т а к ъ , при составленіи з а в ѣ щ а н і й , женщина не считалась годною
къ с в и д е т е л ь с т в у З І > ), близкое же родство, наиротнвъ, еще ко
времени Юстиніааа не успѣло сдѣлаться б е з у с л о в н ы м ! къ тому
иренятотвіемъ ' i 9 j. Ж е н щ и н а , конечно, плохой поручникъ, т а к ъ
какъ она не о б л а д а е т ! нужною для того физическою силою;
близкій р о д с т в е н н и к ! и иъ особенности домашній (testimonium
d o m e s i i c u o i ) — н а и л у ч ш і й поручникъ, ибо никто не принимает!
такого близкого участія иъ д ѣ л а х ъ пріобрѣтателя или контра-
г е н т а , какъ его р о д с т в е н н и к ! ,
зпачриіе § , 2 9 . И н с т и т у т а пособниковъ с в я з ы в а е т ! древнѣіішее сраж-
ено« данское правосудіе с ъ т ѣ м ъ , еще болѣе древнимъ состояніемъ,
когда разбирательство споровъ шло но пути самоуправства.
Авторитета пособника—прежде всего авторитета дружбы и
к у л а к а . По д р у ж б ! , основанной обыкновенно и на общности
и н т е р е с о в ! , какъ сороднчъ или сосѣдъ, пособннкъ принимаеть
участіе в ъ с д ѣ л к ѣ ; ручаясь з а нее, онъ тѣмъ самыми одоб-
р я е т ! е я содержаніе. Силою кулака в ы н у ж д а е т ! онъ потомъ
ослушную сторону к ъ повиновенію. Постепенно а в т о р и т е т а
пособника видоизмѣняетъ свой первоначальный х а р а к т е р ъ ;
Нравственная сила присоединяется къ с и л ! кулака. К а к ъ вся-
кій о т д ! л ы ш й членъ общины, пособннкъ з а в и с а т ь в ъ с в о и х ъ
сужденіяхъ и п о с т у п к а х ! о т ъ общественнаго мнѣиія; о н ъ
выражаетъ это м н ! н і е и прірбрѣтаетъ Значеніе представителя
и н т е р е с о в ! и мнѣній общины, Присутствуя при совершеніи

37) L e g e s X U tab., VIII, 22.

'S) Inst. 2. 10 § 6.
5Э) Dig. 2 8 . 1 fr. 2 0 g 2 : P e r c o n t r a r i n m q u a e r i potest, an pater e i n s ,
qui He castrensi peculio p o t e s t t e s t a r i , adliiberi ab eo ad testumentum
testis possil. et l l a r c e l l u s s c r i b i t p o s s e . — C p . Gai. I I . 1 0 6 ; Inst. 2. 10 g 0 .
с д е л к и н ручаясь за ея исполненіе, онъ теперь одобряетъ ее
не только отъ себя, но отъ лица общины; онъ к а к ъ бы кон-
тролируетъ соглашеніе сторонъ. С д ѣ л к а , составленная при
его участін, опредѣляетъ, какъ надо поступить при данной
обстановке д е л а ; с д е л к а определяете для д а н н а я случая
правовой порядокъ, в ъ топ или другой м е р е зависимый отъ
прецедентовъ. Когда же, веледствіе ослушанія одной изъ
сторонъ, возникает!, спорь, тогда пособникъ у к а з ы в а е т е
факты, за силу которыхъ онъ поручился. Онъ у к а з ы в а е т е ,
кто кому передавалъ вещи, кто у кого бралъ деньги, и на
основапіи сделки требуетъ, чтобы эти факты повели за со-
бою установленный въ ней послѣдствія.
С д е л к а с л у ж и т ь в ъ это время настоящнмъ «источником!,»
права, въ ней формулируется юридическая норма, — только
не с р а з у , а путемъ последовательной разработки ряда слу-
ч а е в е . Одинаковым сделки повторяются, повторяются одина-
ковый р е ш е н і я , образуется сила прецедента и складывается
обычное право. Будучи повторена в ъ сотый или тысячный
разъ, с д е л к а не создаетъ новую норму, но лишь уіримѣнястъ
норму, сложившуюся прежде при ея же.содѣйствія, а теперь пе-
решедшую в ъ обычай. Н е з а м е т н о , в ъ каждой новой с д е л к е
что-либо новое можетъ присоединяться къ старому н тогда
с д е л к а в ы с т у н а е т ъ в ъ качестве средства, которое видоизмѣ-
няетъ обычай.
Никогда не утрачпваетъ с д е л к а своего т в о р ч е с к а я з н а ч е -
нія. Мы встречаем!, ее в ъ этой роли и въ позднейшемъ рнм-
скомъ п р а в е ; мы встречаем!, ее в ъ той же роли в ъ совре-
мениомъ н р а в е , когда главным!, и могучимъ источником!,
юридическихъ нормъ является законодательство. В с е законо-
дательства допускают!, и охраняют!, договоры, какого бы то
ни было содержанія ( х о т а бы прямо не предусмотренные за-
кономъ), подъ т е м ь лишь у с л о в і е м ъ , чтобы они не противо-
речили общимъ началамъ дѣйствующаго в ъ с т р а н е права;
въ сущности, этимъ самымъ признается творческая роль до-
говора и открывается возможность вводить в ъ гражданскую
жизнь такія формы правовых!, отношеній, которыя дотоле
были ей совершенно н е и з в е с т н ы .
ипотдп § 6 0 . До насъ не дошло опнсанія какихъ-либо судопроиз-
правѣ. Еодствепныхъ формъ того періода, о которомъ мы говоримь
в ъ настоящее время. По среди древнѣйшихъ формъ, сохра-
нившихся в ъ законахъ XII таблнцъ н в ъ позднѣйшемъ пра
в ѣ , мы находимъ также формы, 'пронсхожденіе которыхъ
связано, несомненно, с ъ вышеописанною ролью пособни-
ковъ. Вотъ почему будетъ уместно с к а з а т ь объ этихъ
формахъ теперь же. В ъ законодательстве X I I таблнцъ сюда
относятся акты торжественна™ самоуправства 6 0 ) . Они не
случайный проявленія расправы, но правильно организован-
, а ныя формы судопроизводства. Важнѣйшій случай изъ нпхъ
(Чесиоп"т п 1 , е Д , " г а в л я е т ' ь судопроизводство посредствомъ наложснія руки
(legis actio per vi anus inieitiontm). Оно н а з н а ч е н о д л я в з ы
сканія кредиторомъ долга с ъ непсправнаго должника. Веро
ятно, в ъ сопровожденіи л и н ь , который были поручникамн по
займу ( n e x u m ) , кредиторе настигалъ своего должника и на-
л а г а л ъ на него р у к у , произнося соответственный случаю тор-
жественныя слова. В ъ этихъ с л о в а х ъ выражалось полное осуж-
депіе ответчика: онъ былъ осужденъ уже самою с д е л к о ю ,
одобренною пособниками, а потому не имѣлъ права защи-
щаться самолично. Должнику надлежало повиноваться безпре-
кословно кредитору, склоняясь предъ авторитетомъ пособнп-
к о в ъ , сопровождавшихъ этого поелЬдняго. З а должника могъ
заступиться кто-либо и з ъ постороннихъ; это — виндексъ
( v i n d e x ) . Такой з а с т у ш ш к ъ являлся представителемъ родо-
в ы х ъ и семейныхъ у з ъ , с в я з ы в а в ш и х ъ римскііхъ гражданъ;
онъ принималъ заступничество в ъ х о з я й с т в е н н ы х ъ п нрав-
с т в е н н ы х ъ интересахъ своего рода и семьи. Виндексъ з а м е -
щ а л ъ должника и открывалъ процессъ с ъ кредиторомъ; в ъ
с л у ч а е проигрыша д е л а з а с т у ш ш к ъ , не облегчая участи дол-
жника, самъ осуждался к ъ у п л а т е долга, существованіе ко-
тораго т а к ъ неудачно оспаривалъ. Дальнѣйшія подробности
были установлены окончательно, вероятно, только X I I табли-
цами и мы изложимъ ихъ в ъ своемъ м ѣ с т е .

«") Gai. I V . 21; 26-29; Dig. 2. 4 - 7 ; Leg. XII tab. Tabula I; Lenel
в ъ Z e i t s c h r i f t für R e c h t s g c s c h i c h t e , X V , 1 8 8 1 , стр. 43-54.
 Другую форму т о р ж е с т в е н н а я самоуправства нредстанля - 'j;i a n o r
[jPr

етъ l. а. pce pignons саріопет. Она состояла в ъ томъ, что са'ІІ0П№

кредиторъ, произнося торжественным слова и, вероятно, в ъ

нрнсутствіи с в и д е т е л е й , з а х в а т ы в а л ъ какую-либо вещь дол-
жника H удерживаль ее у себя в ъ удовлетвореніе своего тре-
бованія. Ни присутствіе претора, ни даже самаго должника
не требовалось при этомъ; з а х в а т ъ могъ быть совершенъ и
въ день iiefaslis. Требованія, которыя были обезпечены т а -
кимъ образомъ, отличаются характеромъ полптическимъ и
религіознымъ. Т а к ъ в з ы с к и в а л ! , солдатъ свое жалованье с ъ
лица, которое было обязано уплатить его по назначенію три-
буна, з а в е д ы в а ю щ а г о кассою ( a e s шііііагеі; т а к ъ же в з ы с к и -
вались с ъ вдовъ H с п р о т ь , обложенныхъ военными налогом!.,
деньги на покупку и снаряженіе ( a a s eqiiestre) и содержаніе
(aes hordiariuinj коня. З а к о н ъ X I I таблицъ назначил!, тотъ
же иорядокъ для взыекаиія покупной суммы з а жертвенное
животное il наемной п л а т ы , предназначенной к ъ пожертво-
ванію в ъ пользу храмовой к а з н ы . Впослѣдствіи откупщики
податей ( п у б л и к а н ы ) в з ы с к и в а л и т ѣ м ъ же иутемч, подати.
Относительно полнѣе наши свѣдѣнія о формѣ призыва в ъ
судъ (in tus vocatio); законодательство XII таблицъ начинается
съ постаповленій объ этомъ предмет!.. Истецъ самъ з в а л ъ от-
ветчика вч, судъ, произнося, вероятно, особую, назначенную
для того формулу. Отвѣтчнкъ, гдѣ бы ни з а с т а л ъ его истецъ
(кроме с о б с т в е н н а я жилища о т в е т ч и к а ) , обязана, былъ немед-
ленно повиноваться такому призыву. В ъ случае непослушанія
истецъ прибегал!, къ содѣйствію пособников!,-свидетелей. B e
роятно, они призывались нзъ числа л и ц ъ , б ы в ш и х ъ поручни-
камн но с д ѣ л к ѣ , но которой истецъ обращался к ъ с у д у ;
призванные пособники арестовали ответчика. ІІринужденіе
надъ ним!, разрешалось закономъ особенно выразительно в ъ
тома, с л у ч а е , если и после призыва пособниковъ онъ с к р ы -
вался пли бежала, отъ с у д а . Ответчика б о л ь н а я или д р я х л а я
истецъ об.тзап ь былъ довезти до суда на вьючномъ животномъ
или в ъ обыкновенной п о в о з к е . Могло случиться, что кто-
либо вступится з а ответчика и пойдетъ з а него в ъ судъ
(ѵіікіех); тогда ответчика, освобождался отъ личной явки.
 Форма призыва в ъ г у д ъ , несомненно, состояла въ родствѣ
съ судопроизводством! посредствомъ наложенія руки. Можетъ
быть, порядокъ призыва в ъ судъ выработался изъ этого но-
слѣдняго, когда явилась в ъ томъ необходимость, т. е. когда
гражданскій судъ былъ п е р е н е с е н ! въ вѣдѣніе представителей
государственной власти.
Призывъ в ъ судъ есть призывъ къ разбирательству граж-
даискаго спора государственною в л а с т ь ю ; тѣмъ не менѣе
опъ совершался безъ ея участія. Такой порядокъ сохра-
нился вплоть до времени Ю с т и н і а н а — р ѣ д к і й случай довольно
полнаго переживанія одного изъ грубѣйиіихъ и н с т и т у т о в !
древности. Преторъ в в е л ъ в п р о ч е м ! денежный штрафъ съ
ответчика, который уклонялся отъ явки въ судъ, и такимъ
образомъ далъ истцу возможность в з а м ѣ н ъ иаснлія подкрѣп-
лять свой призывъ д е н е ж н ы м ! в з ы с к а н і е м ъ ( a . poeiialis). За-
ступникъ (ѵіікіех) обратился съ теченіемъ времени в ъ про-
стаго защитника или поручителя. Рядомъ оиредѣлеиій пре-
торъ и юристы ограничили безусловное ирнмѣненіе призыва
в ъ судъ вч. отношенін мѣста, времени и п р и з ы в а е м ы х ! лнцъ.
В п р о ч е м ! многія изъ этихъ ограпиченій должны быть очень
древняго происхожденія: преторъ и юристы только регу-
лировали ихъ. Т а к ъ , запрещалось призывать в ъ судъ ма-
гистрата (сига ішрегіо) и н а р о д н ы х ! трибуновъ; насиль-
ственный приводъ в ъ судъ не согласовался съ положені-
емъ этихъ лицъ. Лицо, участвующее в ъ похоронной или
иной релпгіознѳй церемоніи, женихъ и н е в ѣ с т а во время
брачнаго обряда, всадникъ во время исполнения с л у ж е б н ы х !
обязанностей па государственном! конѣ, тяжущійся во время
судоговоренія и т. п. не призывались в ъ с у д ъ . Лишь съ разрѣ-
шенія претора сынъ призывала, въ судъ родителей, к л і е н т ъ —
патрона, его родителей и дѣтей ( с р . стр. 4 0 ) ; но, можетъ быть,
это послѣднее правило было не столько ограниченіемъ, сколько
расширеніемъ правъ сыновей и к л і е н т о в ъ , которые до в м е ш а -
тельства въ это дѣло претора могли вовсе не имѣть нрава
судиться с ъ своими восходящими или патрономъ.
самщорав- Т а к о в ы формы торжественнаго самоуправства, которыя мы
сівз. встрѣчаемъ в ъ XII т а б л и ц а х ! . Онѣ не представлены тамч. в ъ
своемъ первоначальном! видѣ. но поставлены уже подч. кон-
троль законодателя. Тѣмч. не менѣе самоуправство истца со-
провождается ВЪ НИХ! пособничеством!, посторонних! лицъ,
свидѣтелей ( t e s t e s ) . Это пособничество, уже само по себѣ,
с л у ж и т ь с р е д с т в о м ! контроля падъ самоуправством! истца:
пособники вѣдь не что иное, какъ первоначальные предста-
вители гражданскаго правосудія. Но, съ государственной точки
зрѣнія, пособники, какъ и н с т и т у т а внѣ-государственный, рано
или поздно должны были показаться также и н с т и т у т о м ! в н ѣ -
судебнымъ. Идея разбора г р а ж д а н с к и х ! д ѣ л ъ государственною
властью не совмѣіцалась съ представленіемъ о какомъ-либо дру-
г о м ! о р г а н ! правосудія. Съ этой точки зрѣнія, вышеописан,
ныя формы и называются с а м о у п р а в с т в о м ! . Что касается до
позднѣіішихъ римскихъ юристовъ, то они не причисляли при-
зыва в ъ судъ (in ins vocatio) къ числу « з а к о н н ы х ! » формъ
въ т е х н и ч е с к о м ! с м ы с л ! этого эпитета (Івідіs a c t i o ) , — чтб
врядъ-ли дѣлалось древнѣйшими юристами. Но свидѣтельству
Гая, некоторые изъ его современников! поступали та'кимъ же
образомъ съ I. a. per pignoris саріопеш. потому что эта форма,
до конца своего исторического сущеетвованія сохранила в н ѣ -
судебиый характеръ, в ъ позднѣйшемъ значеніи этого слова.
§ 3 1 . К р о м ! т о р ж е с т в е н н ы х ! формъ в ъ позднѣйшемъ п р а в !
существовали другіе остатки самоуправства. Оно повторялось,
хотя и не в ъ первоначальном! своемъ в и д ! , в ъ формахъ но-
ваго происхожденія. Сюда относится о peris novi nunliaho в|),
учрежденная преторскимъ эдиктомъ. Т а к ъ н а з ы в а е т с я п р о т е с т ! ,
который въ с л у ч а ! какой-либо стройки (opus novum) з а я в л я е т с я
лицомъ, с ч и т а ю щ и м ! свои права отъ того нарушенными. Подч,
стройкою р а з у м ! е т е я какъ в о з в е д е т е н о в ы х ъ , т а к ъ передѣлка
и разрушеніе етарыхъ строеній. Протеста выражается в ъ виду
самой постройки и в ъ присутствіи ея хозяина или его людей.
Гри обстоятельства з а с л у ж и в а ю т ! особеннаго вниманія. Во-
первыхъ, сказанный протеста о б я з ы в а е т ъ строющагося немед-
ленно прекратить стройку, иначе онъ будетч, принужденч,
преторомъ къ возстановленію постройки въ томъ в и д ! , какъ ее

О) Dig. 39. 1; 43. 25; Cod. 8. 10; 1. 14.

з а с т а ю заявленіе протестующаго iiiterd. de opere resiiiaendo ;
протег/п. имѣетъ такое дѣйствіе независимо отъ того, з а я в -
л е в ъ - л и онъ по праву или н ѣ т ъ . Такимъ образомъ- в н е - с у д е б -
ный протестъ, сами по с е б е , независимо отъ своей правиль-
ности, родитъ известное обязательство для строюіцагося,совер-
шенно т а к ъ ж е , к а к ъ будто з д е с ь п м е л ъ место какой-нибудь
изъ судебныхъ а к т о в ь . В о в т о р ы х ъ , сделанный протестъ ли-
шаетъ протестующаго другихъ средствъ законной защиты 6 S j ;
иначе говоря, несмотря на т о , ч т о п р о т е с т ъ — а к т ъ в н е - с у д е б -
ный, на него смотрели, какъ на законное средство защиты,
которое способно конкурировать с ъ другими законными сред-
ствами. Наконецъ интересна и т а настойчивость, с ъ кото-
рою юристы требовали, чтобы протестъ з а я в л я л с я непременно
въ виду самой стройки 6 3 ) . Мы найдемъ объясненіе в с ѣ м ъ
перечисленными особенностям!, operis novi mintiafio, если
прианаемъ, что эта форма с о с т а в л я е т ! , некоторый остатокъ
самоуправства. Хотя в ъ томъ виде, какъ мы з н а е м ъ е е , она
редижирована преторомъ, но, в е р о я т н о , оня с у щ е с т в о в а л а еще
много ранее преторскаго эдикта, совершаясь торжественно п
при с в и д ѣ т е л я х ъ . Участіе с в и д е т е л е й — с у д е й обезпечивало
правильное нрнмѣненіе акта и потому онъ в л е к ъ послѣдствія,
обязательный для лица, противъ котораго принимался. Будучи,
хотя и внѣ-судебнымъ, но законными способом!, з а щ и т ы ,
operis novi uuntiatio устраняетъ нримѣненіе другихъ средствъ
з а щ и т ы . Торжественность ея подразумевает!., к а к ъ составной

ѵ») Dig, 39 1 f r . I £ (i ( ü l p . ) In operis untem nevi n u n t i a t i o n e jios-

aessorem a d v e r s a r i a tn f a c i m n s . — fr. 5 ^ I " ( L ' i p . ) eminis.se autem
o p o r t e b i t , q u o t i e n s quis in nostro aedifieare vel in nostrum immittere
vel proicere v u l t , m e l i u s еззс eura per praetorem vel per m a n u m , id
est lapilli ictnm p r o h i b e r a quam operis novi nuntiatione.: c e t e r u m o p e r i s
novi n u n t i a t i o n e possessnrcm eum faeicraus, eui nuntiaverimus
6:i) Dig. 3 9 . 1 f r . 5 § 4 f U l p . ) Si q u i s forte in foro domino opus
novum n u n t i a t , h a n c nuntiatiqnem n u l l i u s esse momenli e x p l o r a t i s s i m u m
e s t ; in r e enim p r a e s e n t i et paene d i x e r i m ipso opere, hoc est iu re
ipsa, n u n t i a t i o f a c i e n d a est; quod idcirco rcceptum e s t , ut c o n f c s t i m per
nnntiationem ab opere discedatur. c e t e r u m si alibi liât n u n t i a t i o , il lud
incommodi s e q u i t u r , quod, dum v e n i t u r ad opus si quid f u e r i t operis
per i g n o r a n t i a m factum, e v e n i t , ut contra edictum praetoris sit f a c t u m .
элемента., совершеніе в ъ виду самой стройки. Ульпіанъ (см.
примеч. 6 3 ) старается объяснить это последнее условіе дру-
гимъ образомъ, но самый ригоризма, его объясненія не о т в е -
ч а е т ! духу современного ему права и представляется скорее
о с т а т к о м ! старины.
Во время господства преторскаго эдикта не было'у'же ни
торжественности, ни с в и д е т е л е й ; контроль надъ правильностью
акта перешелъ к ъ претору. Отъ неудобнаго обязательства, ко-
торое налагала на строющагося operis novi imriliatio, онъ.осво-
бождался двоякнма, путемъ. Или онъ обращался к ъ претору,
который разрешала, ему возобновить 'стройку (remissio), подъ
условіемъ, что она не содержит! въ себе ничего неправильнаго;
проверка этого послѣдняго обстоятельства отлагалась до осо-
баго разбирательства. Или же строюіційся представляла, проте-
стующему обезпеченіе ( в ъ форме стипуляціи) в ъ томъ, что
унпчтожитъ все сделанное, какъ скоро будетъ д о к а з а н ! его не-
правильный образъ действій. ІІослѣ этого строющійся защи-
щался преторомъ нротивъ помѣхъ, которыя могъ бы оказать
ему протестуюіцій (int. не vis fiat aedificanti). Вопроса, о пра-
вильности или неправильности протеста разрешался в ъ осо-
б о м ! разбирательстве, которое Юстиніанъ предписала, оканчи-
вать ипкака, не позднее треха, м е с я ц е в ъ со времени самаго
протеста.
§ 3 2 . Поручительство ( v a d i m o n i u m ) 6 4 ) в ъ его древнейшемъ ^ ™ 0

видЬ, с о с т а в л я е т ! учрежденіе, родственное с ъ учрежденіамп

пособников! и виндекса. Уже законъ X I I таблица, ° 5 ) по-
становляла, нечто о п о р у ч и т е л я х ! ( v a d e s , единственное ч.
vas). Ихъ юридическое положение разъясняется изъ другихъ
источников!. Поручитель ( v a s ) п р и н и м а е т ! предъ заин-
тересованным! лнцома, (наприм., кредитором!, истцомъ) от-
ветственность з а третье лицо ( н а п р . , з а должника, от-
в е т ч и к а ) в ъ томъ, что оно и с п о л н и т ! исправно какую-либо
свою обязанность. VadimoDium встречается не в ъ одномъ
гражданском! п р а в е ( н о , напр., в ъ у г о л о в н о м ! судопроизвод-

В| ) Voigt, U e b e r das V a d i m o n i u m , 1881.

и ) L e g . X I I tab. I . 10.
с т в ѣ ) . В ъ гражданскомъ п р а в е оно сопутствует!, какъ юри-
дическимъ сдѣлкамъ, т а к ъ п судопроизводственным!, актамъ.
Т а к ъ , vades в ы с т у п а ю т ъ при манципаціонныхъ с д ѣ л к а х ъ
( m a n c i p a t i o , n e x u m J . Они гарантируютъ одному изъ контра-
гентов!, исправность д р у г а я контрагента в ъ отиошеніи ле-
жащнхъ на немъ обязанностей; напр., они гарантируютъ по-
купщику, что продавецъ у п л а т и т ь ему должное вознаграж-
дение в ъ томъ с л у ч а е , если окажется, что продавецъ продалъ
не свою вещь; или они гарантируютъ продавцу, что покупатель
у п л а т и т ь покупную сумму, поверенную ему в ъ долгъ. Vades
встречаются д а л е е в ъ гражданскомъ судопроизводстве. Они
о т в е т с т в у ю т ! , предъ ИСТЦОМ!, в ъ томъ, что отвЬтчнкъ явится
своевременно къ суду. Vadimouium служило в ъ этомъ с л у ч а е
дополненіемъ къ in ins vocafio и употреблялось тогда, когда
иродолженіе н а ч а т а я разбирательства нредъ магистратом!, (in
iure), неоконченная в ъ одинъ день, отлагалось до д р у г а я
срока (dilatio). Потомъ vadimouium стало употребляться в з а -
менъ in ius v o c a t i o . Оно в ы з ы в а л о с ь оповѣщеніемъ (condictio,
d e u u u c i a t i o ) , посредством!, к о т о р а я истецъ приглашал!, от-
ветчика къ суду. Т а к ъ было в ъ рекуператорномъ процессе,
т. е. при разбирательстве столкновеній перегриновъ между
собою и с ъ римлянами ( г л . V I I ) и, вероятно, в ъ 1. a. per соп-
diciionem ( г л . I X ) . Ответчикъ, оповещенный о я в к Ь въ судъ,
долженъ былъ выставить поручителей въ этой я в к е ( v a d e s ) и
тогда получалъ отсрочку въ 3 0 дней, иначе же онъ немедленно
приводился в ъ с у д ъ , а перегринъ могъ рисковать в ъ такомъ
с л у ч а е арестомъ. Иаконецъ в ъ рекуператорномъ процессе v a -
dimouium употреблялось и тогда, когда разбирательство предъ
судьею (in iudicio) не оканчивалось в ъ одинъ день.
Vadimouium установлялось по иниціативе должника или от-
в е т ч и к а ; чтобы избавиться отъ т Ь х ъ или другихъ неблагоітріят-
ныхъ последствій своей беззащитности, онъ в ы с т а в л я л ! , по-
ручителя (vadis d a t i o ) . Противная сторона «принимала» пору-
чителя (vadis a c e p t i o ) . Форма установленія состояла в ъ томъ,
что поручитель «объявляла,» въ торжественныхъ с л о в а х ъ о
принятомъ поручительстве (nuncupatio); в ъ этой форме, слову
« p r o m i t t o » принадлежала, повидимому, главная роль. Х а р а к -
теристическая черта vadimonium состояла в ъ томъ, что юри-
дическое отношеніе с в я з ы в а л о лицо, принявшее поручителя,
непосредственно с ь самнмъ поручителем!. Поручитель гаран-
тировало, на первомъ п л а н ! исполненіе должникомъ или от-
вѣтчпкомъ его обязанностей; в ъ с л у ч а ! неисполненія оігь
отвѣчалъ денежною пенею. Кромѣ юрндическаго отношенія,
которое соединяло лицо, принявшее поручителя (кредитора,
истца), с ь сампмъ поручителем!, д р е в н ! й ш е е vadimonium не
устанавливало никакого другого отношенія. Первоначальная
обязанность должника и о т в ! т ч и к а , давшая иоводъ къ vadi-
monium, продолжала существовать в ъ своемъ первоначаль-
н о м ! в и д ! и п о е л ! vadimonium. Vadimonium родило самосто-
ятельное обязательство поручителя. Такимъ образомъ оно —
противоположность ноздігЁіішему поручительству, в ъ которомъ
обязательство поручителя лишь д о п о л н я е т ! (юридически) обя-
зательство главнаго должника. Точно т а к ъ же v a d i m o n i u m ,
само по себѣ, не у с т а н а в л и в а л о никакого юрндическаго обя-
зательства должнпка по отношенію къ поручителю. Подобное
обязательство возникало только тогда, когда поручитель в с л ! д -
ствіе неисправности, лица, за которое онъ ручался, оказывался
в ы н у ж д е н н ы м ! уплатить обещанную пеню. Юридическое осно-
ваніе такого обязательства состояло не в ъ ф а к т ! vadimonium,
а в ъ ф а к т ! уплаты одннмъ лицомъ за другое.
Б ы т ь можетъ даже, обязательство поручителя уплатить пеню,
в ъ с л у ч а ! воспоследовавшей неисправности лица, за которое
онъ р у ч а л с я , — в о о б щ е позднѣйшаго иропсхожденія; первона-
чально поручитель ограничивался только т ! м ъ , что гараитн-
ровалъ исправное исполненіе обязательства должникомъ ИЛИ
о т в е т ч и к о м ! . Этого было в п о л н ! достаточно п в ъ и н т е р е с а х !
кредитора (или и с т ц а ) , и в ъ и н т е р е с а х ! самихъ поручителей.
Впрочемъ односторонность юридической регламентацін вос-
полнялась бытовою обстановкою всего отношенія. Первона-
чальные поручители были, по всей вероятности, сородичи
должника или о т в ! т ч и к а ; чтобы выручить этого послѣдняго
изъ б ѣ д ы , они выступали па помощь ему и ц ! н о ю своего
поручительства покупали ему н ! к о т о р у ю отсрочку. Такимъ
образомъ, по отношепію къ должнику и о т в ! т ч п к у , они занн-
 маліі положеніе какъ бы виидекса. Н а п р о т и в ! для кредитора
или истца они представлялись какъ бы пособниками. В ы с т у -
пивши в ъ качестве vades, они не могли относиться хладно-
кровно къ поведенію лица, исправность котораго они гаранти-
ровали; они употребляли в с е принадлежащее имъ вліяпіе,
чтобы склонить его к ъ исполненію его обязанностей. И з ъ
личнаго д е л а ответчика или должника это нсполненіе стано-
вилось дѣломъ всей общины. В ъ давленіи поручителей по от-
ношенію к ъ должнику, в ъ посильной помощи, которую, быть
можетъ, смотря по о б с т о я т е л ь с т в а м ! , они были готовы ока-
зать е м у , — з а к л ю ч а л а с ь практическая ц е н а , vadimonium. Фор-
мально поручительство устанавливалось но иниціативѣ глав-
наго ответственного лица; на самомъ д е л е сородичи должника
или ответчики могли, не ожидая приглашенія, навязаться в ъ
поручители, чтобы спасти тѣмъ его честь и благосоетояніе.
Честь и благосостояніе отдельнаго родича не могли быть без-
различны для всего рода.
Постепенно vadimonium потеряло свое первоначальное зпа-
ченіе, но свою первоначальную форму оно сохранило вплоть
до императорскаго времени (см. г л . X I ) ' і. f . ) .

I I . Жреческая юрисдикции 65 ).

сул § 3 3 . В ъ крайне небольшой общинѣ пособника, легко и з -

ПОВТИФОВЪ. ,
бирался изъ л и ц ъ , з а с л у ж и в ш и х ! особое довѣріе и уваженіе.
Когда общины выросли, какъ путемъ внутренняго роста, т а к ъ
и путемъ сплоченія с ъ другими общинами, пособника, с т а л ь
06) Dig. 1 . 2 fr. 2 § 6 . . . . omnium tarnen h e r u m ( т . e. legis actioniiin)
et i n t e r p r e l a n d i scientia et actiones apud collegium pontificum erunt,
e x quibus c o n s t i t u e b a t u r , quis quoquo anno prueesset privatis. et fere
populus annis c e n t u m hac consuetudine usus e s t .
lhering, Geist der röm. Rechts, I § 1 8 a . I I § 4 2 ; Мэнъ, Древ-
н е е п р а в о , лекцін 1 ; ею-же, Древнѣйшан нсторін учрошдсній,
лекціи 2 , 9 , 1 0 ; Maurer, Das Alter des G e s e t z e s s p r e c h e r a n - . t s in
N o r w e g e n , 1 8 7 5 . l'unlchurt, Die E n t w i c k l u n g des grundgesetz-
l i c h c n C i v i l r e c h t s d e r R ö m e r , 1 8 7 2 , стр. 1 — 4 3 ; ею-же, Der ent-
scheidende E i n f l u s s etc. 1880. Соколыкііі, О значеніи вѣща-
телей права, 1875.
принадлежать къ числу т ѣ х ъ обыкновенпыхъ людей, на кото-
рыхъ можно было положиться, какъ на знатоковъ существую-
щ а я о б ы ч а я , » которые заслуживали довѣрія въ к а ч е с т в ! по-
собника, но которые представлялись недостаточно компетент-
ными, какъ скоро речь заходила о судебномъ разрѣшенін во-
проса н о в а я , еще мало р а з ъ я с н е н н а я . Не нужно, чтобы новизна
касалась с а м а я существа вопроса. Некомпетентность пособ-
ника могла обусловливаться просто т ѣ м ъ , что споряіція сто-
роны принадлежали къ двумъ разлнчнымъ общннамъ, изъ конхъ
каждая отказывалась признать авторитете чуждыхъ ей пособ-
ннковъ. В ъ подобномъ случаѣ представляется сомнительнымъ
самый порядокъ, которому должно следовать гіри налнчныхъ
обстоятельствахъ. Ни спорящіе, ни ихъ пособники не имели
на этотъ порядокъ о п р е д е л е н н а я в о з з р е н і я , такъ какъ онъ
не установился еще в ъ сознанін самихъ общинъ. Не только
поручпикн, но и общины могли оказаться в ъ недоумении тогда
естественно, обращались къ мудрѣйшпмъ. Мышленіе в ъ то
время шло еще туго. Даръ свободной, творческой мысли со-
с т а в л я л ъ прерогативу немногнхъ лицъ; онъ — особый боже-
ственный даръ. В с е зианіе принимало религіозную окраску,
каждый а к т ъ пріобр!тенія, обнаруженія и передачи знанія
представлялся чемъ-то таинственнымъ и божественнымъ. Из-
бранники, обладатели этого знанія, пользовались особеннымъ
почетомъ » уваженіемъ на всей территоріи соединенныхъ об-
щ и н ъ , — м о ж е т ъ быть, даже за границами этой территоріи. Къ
нимъ-то и обращались за р а з р е ш е н і е м ъ сомшітелыіыхъ во-
просовъ г
Какъ позднее в ъ Галліи друиды, въ Ирландіи брэгоны, в ъ
Германіи саги-бароны, в ъ Скандинавіи логманы, в ъ Исландін
в е щ а т е л и закона, какъ в ъ первоначальномъ христіапскомъ об-
щ е с т в е — духовенство (церковные с у д ы ) , такъ в ъ древнѣйшемъ
Риме понтнфы, представители высшей жреческой коллегіи.
являлись судьями по гражданскимъ дѣламъ. Относительно вре-
мени, гораздо п о з д н е й ш а я , нежели то, о которомъ пдетъ з д е с ь
речь, юристъ II в е к а по P . X . ІІомпоиій с в и д е т е л ь с т в у е т е , что
кЬллегін понтифовъ принадлежало знаніе и толкованіеюрпдичес-
кихъ нормъ H з а в е д ы в а н і е исками. По словамъ Иомпоиія, ежего-
дно одинъ изъ членовъ коллегін назначался для разбирательства
тяжебныхъ д ѣ л ъ между частными лицами. ІІослѣ нзданія з а -
коновъ X I I таблнцъ этотъ порядокъ существовалъ около сто-
л е ™ - , несомненно, что онъ существовалъ долгое время и до
ихъ изданія. Не надо прибегать к ъ помощи какпхъ-либо осо-
быхъ обьясненій для оправданія этого порядка; егосуществованіе
объясняется просто.духомъ времени и умственнымъ состояніемъ
тогдашняго общества. Форма судопроизводства, извѣстная подъ
именемъ legis actio s a c r a m e n t i , была создана, конечно, этими по-
рядкомъ и в ъ дальнѣйшемъ правѣ составляла его непосред-
ственный остатокъ. Тяжуіціяся стороны представляли суду за-
логи ( s a c r a m e n t u m ) , соответственный величине и с к а ( 5 быковь
или 5 барановъ, впоследствіп 5 0 0 или 5 0 а с с ъ ) и залоги про-
игравшей стороны обращался в ъ пользу храма; божество
получало такимъ образомъ вознагражденіе за трудъ своего
представителя — понтифа. Понтифъ не н а в я з ы в а л и своихъ
приговоровъ тяжущимся, онъ выступала, не иначе, какъ но
ихъ призыву, и немедленно отступала, отъ разрѣшенія спора,
какъ скоро самый спорь устранялся какими-либо обстоятель-
ством!.: папримѣръ, одна и з ъ сторона, подтверждала свои
заявленія присягою или же ответчика, признавалъ правильность
нритязаній истца. Е щ е в ъ позднѣйшемъ судопроизводстве
признаніе в ъ с у д е (confessio in i u r e ) 6 7 ) и присяга ( i n s іиган-
d u m ) c s ) приравниваются самому судебному рѣшенію; другими
словами, судебное разбирательство и самое дѣшеніе вовсе не
нужны, когда последовало признаніе пли принесена присяга.
Хотя вопросъ о томъ, в ъ какой степени действовала, этотъ
порядокъ нріі классических!, юристахъ, представляется спор-
ными, однако его с в я з ь с ь древнѣйшимь судопроизводством!.

67) Paul. V. 5а. 2—5; II. 1, 5 1)ід. 42. 2 п Cod. 7. 59 de c o n f c s s i s . —

Paul. V. 5a 2: Confessi debitores pro iudicatis h a b e n t u r , ideoqne e x die
confessionis t e m p o r e solutioni p r a e s t i t u t a c o m p u t a n t u r . — Dig. 4 2 . 2 f r . 1 :
Confessii8 pro iudicato est, qui quodammodo sua sententia damuatur
( P a u l . ) . — Demelius, D i e C o n f e s s i o i m r u m . Ci v i l - P r o c e s s , 1880.
б») Dig. 12. 2 d e i u r e i u r n n d o e t c . ; Cod. 4 . 1 . — Dig. 12. 2 . fr. 2
I u s i u r a n d u m speciem transactionis c o n t i n e t , m a i o r e m q u e h a b e t auctori-
t a t e m q u a m res i u d i c a t a .
кажется несомнѣнною. Далѣе понтифу не нужно никакой в н е ш -
ней с и л ы , чтобы осуществить свои приговоры. Онъ высказы-
в а е т ! и х ъ , не заботясь объ ихъ примѣненіи; но самое про-
исхожденіе его приговоров! ручается за ихъ громадный авто-
р и т е т ! , а в т о р и т е т ! же обезпечиваетъ ихъ осуществлеиіе. Это
уже не а в т о р и т е т ! , основанный, хотя бы отчасти, на к у л а к а х ъ ,
каковъ а в т о р и т е т ! поручниковъ; а в т о р и т е т ! понтнфа—исклю-
чительно духовный, нравственный. Его п р и г о в о р ! — т о л ь к о
миѣніе ( s e n t e u t i a , prouuiiciatio), высказанное но данному дѣлу.
II позднѣе судебное рѣшеніе продолжает! н а з ы в а т ь с я senlentia.
сохраняя такимъ образомъ в ъ своемъ названіи воспоминаніе
объ офиціальной необязательности, когда-то присущей ему.
Это свойство цревинхъ приговоров! не мѣшало однако тому,
что нмъ повиновались безпрекословно; люди очень рано на-
учились цѣнить мирный разборъ своихъ распрей и предпочитали
его междоусобиц!. В ъ с л у ч а ! неповиновенія высокому автори-
тету нонтифа вся община могла оказаться готовою возстать.
какъ одииъ человг.къ, противъ ослушника и кулаками прину-
дить его къ повиновенію.
Итакъ судъ понтнфа былъ первоначально судъ третейскігі.
Точно такъ же, почти чрезъ тысячу л ! т ъ , юрисдикція христі-
анскихъ ц е р к о в н ы х ! судовъ, возникла в ъ форм! третейскаго
суда; сначала христіанскіе епископы выступили судьями только
в ъ т ! х ъ с л у ч а я х ь , когда къ ихъ правосудию обращались о б !
тяжущіяся стороны.
§ 3 4 . Обращеніе къ суду понтифовъ, взамЬнъ самоуправ-
наго разрѣшснія споровъ путемъ распри и внутренней междо- власти."
усобицы (устранить которую не в ъ с и л а х ъ были п о с о б н и к и , —
потому-ли, что спорный вопросъ представлялся нмъ самимъ
неяснымъ, пли же потому, что пособники каждой изъ сторонъ
принадлежали къ р а з л и ч н ы м ! общинамъ), в ы з ы в а л и с ь собствен-
н ы м ! сознаніемъ тяжущихся, пособннковъ и о б щ и н ! о необ-
ходимости сохраненія внутренняго мира. Р а з у м ѣ е т с я , это со-
знаніе проявлялось далеко не во в с ! х ъ с л у ч а я х ъ , такъ что
внутренней междоусобиц! открывался полный просторъ. Рано
или поздно такой порядокъ долженъ былъ встрѣтить протяво-
дѣйствіе со стороны высшей военной или государственной
власти. Внутреннееепокойствіе общества, на ряду с ъ сохране-
ніемъ строгой дисциплины, содействовало увеличенію высшей
силы Рима. Военная власть начниаетъ препятствовать само-
управству и принуждает!, тяжущихся во в с Ь х ъ вообще слу-
чаяхъ прибегать к ь разбирательству предъ судомъ. Форма
судопроизводства s a c r a m e n t i , в ъ позднейшемъ в и д е , сохранила
въ себе пластическіе следы этого переворота въ исторіи всего
судопроизводства. Когда в ъ этой форме шелъ спорт, о принад-
лежности вещи (legis actio sacramenti in r e m ) , тогда процеесъ
начинался съ того, что оба тяжущіеся поочередно з а я в л я л и
торжественно свое прнтязаніе на вещь, накладывая на нее
свою р у к у , после чего, е с л и , напримеръ, споръ шелъ о рабѣ,
следовало приказаніе магистрата: «отпустите г.ы оба этого
ч е л о в е к а ! » ( « m i t t i t e ainbo h o i n i n e m » ) . Своимъ приказаніемъ
магистрата, какъ бы прекращалъ самоуправство и обращала,
снорившнхъ к ъ правильному судебному р а з б и р а т е л ь с т в у . —
Настаивая на правильномъ р а з б и р а т е л ь с т в ! тяжбъ (самое
разбирательство долгое время принадлежало еще понтифамъ),
военная власть обезпечнвала также выигравшей с т о р о н ! непол-
н о т е с о с т о я в ш а я с я рЬшенія. Решеніе пОнтифа исполнялось
теперь не только в ъ силу своего в н у т р е н н я я авторитета, но
H на основаніп принужденія, которому покровительствовала
государственная в л а с т ь .
В ъ какихъ бы отношеніяхъ, по гражданскому правосудію,
ни состояли позднейіиіе понтифы къ царямъ и консулам!,,
должно принять именно вышеописанный историческій порядокъ:
судъ понтпфовъ былъ д р е в н е е , н е ж е л и судъ государственный.
За это говоритъ самый характера, понтификальнаго суда: его
формальная необязательность. Но издревле в ъ Р и м ! релнгія
состояла въ с о ю з ! съ государствомъ и, в ъ известной степени,
была государственным!, учрежденіемъ. В с е важные акты го-
сударственной жизни находились подъ охраной религіи, царь
считался в ъ числе в е р х о в н ы х ъ жрецовъ, магистраты, ко-
торые сменили его, участвовали в ъ совершеніи религіозныхъ
таннствъ и обрядовь. Неудивительно, что и в ъ области граж-
данскаго правосудія, государственная власть начала съ того,
что оперлась на формы, которыя были выработаны жреческою
юріюдикціею. Поздиѣе с в ѣ т с к а я власть выработали свои соб-
ственным формы. Кромѣ того, когда рамки стараго, патрнці-
анскаго государства окончательно были разрушены чрезъ да-
рованіе в с ѣ х ъ п о л и т и ч е с к и х ! и гражданских!, правь плебеямъ
и когда с ь другой стороны жреческое сословіе, не поддаваясь
новымъ в ѣ я н і я м ъ , оказалось опорою для О Т Ж И В Ш И Х ! свой
вѣк ь патрнціанскихъ привиллегій, тогда свѣтской власти при-
шлось нарушить свой союзъ с ъ жречествомъ; настало время
секуляризаціи гражданскаго правосудия, но все это произошло
вирочемъ уже достаточно поздно ( г л . X I I ) .
g 3 5 . В ъ ннституціяхъ Гая 6 а ) сохранилось описаніе одного ь. а
, , faramca
ПЗЪ ИСКОВ!, происходивших! ВЪ сакраментальной формѣ, И і:і rem.
ио этому описанію мы можемъ составить себѣ нонятіе о томъ,
каково вообще было гражданское судопроизводство нредъ
понтифами.
Сказанное огіисаніе относится к ъ иску о собственности
( в и н д и к а ц і я ) . По указаиію Г а я , онъ происходил! нредъ пре-
торомъ, что не м ѣ ш а е т ъ намъ предположить, что до учреж-
денія претуры ( 3 8 8 г . ) и в ъ особенности ранѣе изданія XII
таблицъ онъ н м ѣ л ь мѣсто нредъ понтифами. За такое з а к л ю -
чение говорить самая его форма. — Стороны должны были
предстать нредъ судомъ лично; замѣщеніе одного лица другими
на судѣ вообще не было извѣстно до послѣднпхъ вЬковъ рес-
публики, точно такъ ж е , какъ такое же замѣщеніе при совер-
шеиіи юридических! сдѣлокъ 7 0 ) . Е с л и опекунъ ( t u t o r ) искало
на с у д ! з а опскаемаго и к у р а т о р ! з а с-умасшедшаго, если
виидексъ з а щ и щ а л о неисиравпаго должника или увлекаемаго
иъ рабство, если наконецъ м а г и с т р а т ! в ы с т у п а л ъ на с у д !
иъ защиту государствеиваго интереса, то все это н е носило
и тѣии замѣщенія: опекуігь и кщааторъ, согласно с ъ т ѣ м ъ ,
какъ понималось ихъ положеніе в ъ древнее время, защищали
в ъ приведенномь с л у ч а ! свои интересы, свою опекунскую
власть ( p o t e s t a s ) надо имуществом!, опскаемаго; виидексъ
и ) IX-, 13-17.
70 ) Gai. I V . 8 2 ; ІНд. 5 0 . 17 fr 123; / « « f . 1. 10 р г . ; ота.щитсльвс
совершеніп юридическихь сдѣлокъ: ltig. 4 5 . 1 fr. 3 8 g 1 7 , i r . 126 g 2 ,
50. 17 fr. 7 3 g 4 ; Ins!. 2 . 9 g 5.
Исторін гражд. права.

в
былъ выразителемъ родовыхъ интересовъ, а , что касается до
магистрата, то не .могло быть и рѣчи о замѣщоніи или пред-
ставление имъ государства в ъ такое время, когда политическая
в л а с т ь отличалась личнымъ х а р а к т е р о м ! .
Н т а к ъ , стороны должны были присутствовать на судѣ лично.
Точно такъ же на лицо должна была находиться и спорная
вещь. — Если споръ ш е л ъ о движимости, то спорная вещь
приносилась или приводилась (стараніями истца) 7 1 ) к ъ пре-
тору, если же предметом! спора была недвижимость, или в е щ ь ,
которую было затруднительно доставить в ъ с у д ъ , то в с ѣ
участвующіе в ъ обрядѣ, преторъ н стороны со с в и д е т е -
лями шли к ъ вещи 7 2 ) . Для ума, требовавшаго чувственности
и наглядности, идея спора о принадлежности вещей была
доступна лишь в ъ ея присутствии Е я наличность способство-
вала также точному опредѣленію предмета спора. Самое с у -
ществованіе спора выражалось в ъ наиболѣе наглядной формѣ.
Вооруженный прутьями ( f e s t u c a , vindicla, символъ копья),
стороны по очереди с х в а т ы в а л и вещь и произносили каждый
формулу, « я у т в е р ж д а ю . . . . , что э т о т ъ человѣкъ ( и т . п . ) мой
по праву Квиритовъ и вотъ я налагаю на него свой п р у т ъ » .
За симъ говорнвшій касался спорной вещи свопмъ прутомъ.
Сначала такъ виндициривалъ истецъ, потомъ отвѣтчикъ
(qui c o n t r a v i n d i c a b a t ) " J . При спорѣ о недвижимостяхъ нало-
жеаіе рукъ ( m a n i i u m c o n s e r t i o ) заменялось другими, обрядомъ:
стороны старались выгнать другъ друга изъ спорныхъ в л а -
дѣній ( d e d u c t i o ) 7 4 ). Со временемъ, с ь расширеніемъ римской
"') Li v. I I I . 4 4 : Virgini, venienti in f o r u m , minister decemviri libi-
dinis m a n n m i n i e c i t . . . Vocat p u e l l a m in ins.
"2) Gell. XX. 1 0 § 8: corrcptio m a n u s ( = v i n d i c a t i o ) in re a t q u e in
loco proesenti aptid l ' r u e t o r e m ex duodecim t a b u l i s liebat, in quibus
ita s c r i p t u m e s t : si qui in i u r ^ m a n u m conscrunt.
T 3) Lolmar, к ъ д в у х ъ р а б о т а х ъ оспариваеть то общепринятое поло-
я:еніе, что «контра-впндикація» была обязательна для о т в е т ч и к а ; см.
ею Zur legis actio sacraraento in r e m , 1876, и K r i t i s c h e Stil-
dien in S a c h e n der C o n t r a v i n d i c a t i o n , 1878. -
H) Cic. pro T u l l i o , 20. R o g a t F a b i u s A c e r r o n i u m ut s c c u m simul
veniat ad T u l l i u m . V c n i t u r . Ad villain e r a t T u l l i o s . A p p e l l a t F a b i u s ,
ut ant ipse T u l l i u m dedneeret, aut ab eo d e d n e e r e t u r . D i c i t d e d u e t u r u m
se T u I l m s c t c .
 ДРЕВ1ІѢЙШАН ІІСТОРШ ГРАЖДАНСКАГО ПРАВОСУДІЯ. 83

террпторіи, точное собдюденіе этого обряда представляло з а -

грудненін сначала для претора, а потомч. и для самихъ сто-
роігь, в ъ виду чего deductîo подверглась преобразованіямъ и
подъ конецъ, повидимому, исчезла совершенно ( г л . X ) .
За изображеніеыъ борьбы следовало торжественное ирика-
заніе магистрата о возстановленіи мира. «Отпустите этого
ч е л о в е к а ! » , провозглашалъ онъ, напримѣръ, если дело шло
о р а б е . Стороны повиновались и продолжали судоговореніе;
истецъ спрашивалъ противника, почему онъ виндицируетъ.
на что этотъ послѣдній отвѣчалъ новымъ утвержденіемъ сво-
его права. Тогда обе стороны в ы з ы в а л и другъ друга на пред-
ставленіе сакрамента, т . е . залога, который по рѣшеніи дела
возвращался правой сторопѣ н конфисковался у стороны,
проигравшей тяжбу.
S a c r a m e n t u m 7 ! і ) составляет!, наиболее характеристическую
принадлежность этого судопроизводства. Э т о — п л а т а , которою
стороны п р и в л е к а ю ™ представителя божества къ разрешенію
ихъ с п о р а , — с р е д с т в о , которыми, они з а и н т е р е с о в ы в а ю ™ его
в ъ своемъ споре. Такое значеніе сакрамента проявляется к ъ
самой постановке вопроса о судебномъ рѣшеніи. Иредметь
судебнаго рѣшенія — не р а з р ѣ ш е н і е судебнаго вопроса, инте-
ресу ющаго тяжуіцнхся; в ъ сакраментальномъ судопроизвод-
с т в е судья р а з р е ш а в ™ вопросъ, чей s a c r a m e u t u m справед-
лив!. и ч е й — н е с п р а в е д л и в 7 6 ) , откуда сторонамъ предостав-
ляется уже самимъ в ы в е с т и , кто изъ нихъ правь и неправъ
по существу дѣла. Это индифферентное итношеніе суда к ъ
тяжбѣ и з м е н я е т с я впослѣдствіи, с ъ упроченіемъ в ъ положе-
ніи суда, когда судъ становится о р г а н о м ъ общественной и
государственной в л а с т и ; s a c r a m e n t u m нолучаетъ тогда значе-

"') Festus. Sacramentum (см у Брунса. стр. 289); Varro. De

lingua lntina 4. 36: E a p e c u n i a q u a e in j u d i c i u m venit in litibus
sacramentum a sacro. Q u i p e t e b a t e t qui i n f i c i e b a t u r , de aliie rebus
utrique q u i n g e n o s ad p o n t e m (хримован каана) d e p o n e b a u t ; de a l i i s
rebus item certo1 alio legitime numéro assium; qui iudicio vicerat,
suutn s n c r u m e n t u m a sacro a u f e r e b a t , victi ad a e r a r i u m redibat.
" f ) Gai. I V . 14. 15: »Sacramento contendere.; Cic. pro' Caecina,
3 3 . 9 7 : . . . . n o n posse n o s t r n m s a c r a m e n t u m iustum iudienri.. . . ; postea...
sacramentum nostrum iustntn indicaverunt.
 ніе с у д е б н а я налога п затеривается память обь его преж-
немъ значеиіи 7 7 ) . Во всякомъ случаѣ s a c r a m e n t u m — п р и л и ч -
ный штрафъ, который в з ы с к и в а е т с я со стороны, проигравшей
процессъ, за ея неправый п р и т я з а н і я . — Р а з м ѣ р ъ сакраменталь-
ной суммы былъ определена, точно в ъ законахъ X I I таблицъ:
по искамъ до тысячи асеовъ взыскивалось 5 0 а с с о в ъ , по ис-
камъ на большую с у м м у — 5 0 0 а с с о в ъ , по дѣламъ о свободѣ
во всякомъ с л у ч а ѣ — 5 0 а с с о в ъ . Это постановленіе было сде-
лано или с ъ ц е л ь ю ограничить произволъ понтифовъ и ма-
гистратовъ при назначены сакраментальной суммы, или по-
тому, что в ъ эпоху изданія XII таблицъ вводились в ъ обраще-
ніе металлическія деньги и нужно было перевести на нихъ
старые размеры, 5 быковъ и 5 барановъ. S a c r a m e n t u m упла-
чивался первоначально впередъ, потомъ ж е — н о окончаніи про-
цесса, при чемъ обе стороны обезпѳчивали исправную уплату
представленіемъ поручителей. Взысканный деньги хранились
сначала в ъ храмовой к а з н е (pons Subliciiis), впослѣдствіи
же ( 1 . P a p i r i a , 4 6 5 ? ) они передавались в ъ государственную
„ кассу, но употреблялись на религіозные расходы 7 8 ) .
S a c r a m e n t u m послужило прототииомъ для обрааованія н е -
сколькихъ позднейшихъ формъ, каковы sponsio poeiialis ( г л .
I X , XI) и sponsio praeiudicialis ( г л . X I ) .
характерг § 3 6 7 9 ) . Обращаясь .за судомъ къ понтифу или другому лицу,
пропзвоя- тяжущіеся действовали т а к ъ , конечно, не с о в с е м ъ свободно.
ства. т, -
Е с л и ихъ вело к ъ этому собственное еознаше выгодъ, кото-
рыя нредставляетъ мирная и спокойная жизнь, в ъ противо-
положность неурядице самоуправства и междоусобицы, т о , с ъ
другой стороны, обращеніе к ъ суду еще более могло вызы-
ваться понужденіемъ со стороны сосѣдей или целой общины,
а позднее со стороны военной в л а с т и , заинтересованных'!, в ъ
еохраненіи мира. Однако, с ъ точки зрѣнія судьи, тяжущійся

"') F es lus-, s a c r a m e n t i autem nomine id а е в dici coeptum est, quod

et propter a e r a r i in opium, et s a e r o r u m p u b l i c o r n m m n l t i t n d i n e m eon-
sumebattirid in rebus divinis.
" ' ) См. приибч. 75 и 77. — Feslus: Sacramentum у Б р у н с а отр.
289 и 43 .
79) Іертгъ, §§ il и 12.
бы.іі. совершенно посторонннмъ лицомъ, которое обращается
кт. нему съ просьбой о судебном!, р а з б и р а т е л ь с т в е , какъ объ
особом), одолженіи, за которое платитъ даже деньги ( s a -
c r a m e n t u m ) . Судья этого рода — третейскій судья, который
даетъ не болѣе того, что у пего требуютъ, не будучи лично
вовсе з а и н т е р е с о в а т ь ни в ъ самомъ снорѣ, ни в ъ томъ или
другомъ его нсходѣ, нн наконецъ в ъ самой необходимости
судебнаго разбирательства в з а м ѣ н ъ расправы безч. суда. Сло-
в о м ъ , этотъ судья — не представитель государственной или
общинной в л а с т и , но постороннее частное лицо. Такимъ его
положеніемъ обусловливаются двѣ характеристичвекія черты
древнѣйшаго гражданскаго судопроизводства: самодѣятельиость
тяжущихся при относительно-пассивномъ отношеніи судьи к ъ
процессу и добровольное, по виду, подчиненіе сторона, судебной
власти.
По отсутствію данныхъ мы не в ъ состояні и онредѣлнть
точно, до « а к и х ъ размѣровъ эти двѣ черты достигали въ
судопроизводствѣ того времени, о которомь мы говоримъ те-
перь; но онѣ сохранились еще в ъ судопроизводстве послѣ-
дующаго періода. К а к ъ мы видѣли, в ъ этомъ С У Д О П Р О И З В О Д -
С Т В А существовали формы, в ъ качествѣ переживаній, свидѣ-
гельствующія о большомъ развнтін и а з в а і ш ы х ъ нами особен-
ностей в ъ древнѣйшее время. Т а к ъ , что касается до само- самолѣ-
ѴІІ , ятеіьвость
Дѣятельностн т я ж у щ и х с я , ТО судопроизводство XII ТЭбЛИЦЪ тяжущихся,
знало двѣ формы торжественного самоуправства ( I . a . per
inanus iniectionem и per pignoris c a p i o n e m ) , который, при
и з в ѣ с т н ы х ъ у с л о в і я х ъ , осуществлялись совершенно помимо
суда; призывъ отвѣтчика вч, судъ (in ius v o c a t i o ) , по закону
XII таблицъ, производился собственными средствами истца,
при помощи свидетелей ( н о с о б н и к о в ъ ) , по безъ всякаго ео-
дѣйствія государственной власти ( § 3 0 ) . Наконецъ надо ука-
зать еще на то, что самая форма судебнаго разбирательства
была построена т а к ъ , что в ъ судѣ предъ магистратомъ (in
iure) дѣйствова.іи но преимуществу стороны, которыми, и при-
надлежало п р о и з н е с е т е торжественных!, формулъ и выполне-
ніе торжественных!, ж е с т о в ъ ; судящій магистрат!, присутство-
в а л ! . , слушала, и заключалъ, почти не вмѣшиваясь в ъ ходъ
 процесса н предоставляя самимъ сторонами, на свой с т р а х ъ ,
двигать его правильно или неправильно. Мы вндѣли образецъ
всего этого в ъ сакраментальной формѣ судопроизводства.
і ні- ( Обращаясь к ъ добровольному подчииенію сторонъ судебной
власти, мы точно такъ же находимо выраженіе этого начала
в ъ рядѣ формъ, принадлежащих! позднѣйшему праву. Когда
оканчивалось разбирательство предъ м а г и с т р а т о м ! ( i n i u r e ) и
магистрат!, п е р е д а в а л ! дѣло обыкновенному судьѣ ( i n indici-
u m ) , тогда происходил! а к т а , пзвѣетный ІІОДЪ именемъ кон-
теетаціи тяжбы (litis c o n t e s t a t i o ) 8 0 ) . «Контестація тяжбы»
была т о р ж е с т в е н н ы м ! актомъ. который совершался тяжущи-
мися передъ свидетелями. Этимъ актомъ спорныя отношенія
сторонъ у с т а н а в л и в а л и с ь въ томъ в и д е , к а к ъ они выяснились
предъ м а г и с т р а т о м ! ( с р . г л . V I ) , и сами тяжущіеся ( в ъ осо-
бенности о т в е т ч и к ! ) обязывались подчиниться судебному р е -
шение, имеющему быть постановленным! судьею на основаніи
выаснеинаго. Конечно, и в ъ этомъ с л у ч а е добровольное под-
чниеніе тяжущихся суду не было, действительно, вполне доб-
р о в о л ь н ы м ! . Это была только форма, в ъ которой выражалась
существующая помимо этого обязанность тяжущихся подчи-
. питься правильному, государственному суду: но с у щ е с т в о в а -
ніе такой формы объяснится только в ъ томъ с л у ч а е , если
мы допустнмъ, что въ глубокой древности она с о о т в е т с т в о в а л а
своему содержание. В ъ глубокой древности коитестація тяжбы
была добровольным! актомъ в ъ д е й с т в и т е л ь н о м ! с м ы с л е этого
слова, — п о крайней мѣрѣ она представлялась такимъ но отно-
шенію к ъ судящему понтифу. ІІонтифъ или судья, назначен-
ный отъ него, судилъ потому, что сами стороны отдавали
свое дело на его с у д ъ . Е а к і е ближайшіе мотивы руководили
сторонами при этомъ, — это уже другой в о н р о с ъ . — В ъ т а к ъ -
н а з . «преторскихъ» стипуляціяхъ ( г л . X I V ) возродился незд-
нѣе тотъ же принципъ добровольного, по виду, подчиненія
сторонъ судебному рѣше-нію.

s") Festus: Contcsturi est cum uterque reue dicit: testes estote.—
Coniestari litem dicuntur duo a u t plures adversarii, quod ordinato iudicio
ntraque pars dicere solet: Testes e s t o t e . — Gai. I I I . 180:
 § 3 7 . Что сказано в ы ш е о значенін юридической сдѣлкн в ъ х С ѵ^бПго
историческом! п р о ц е с с ! образованіи права ( § 2 9 ) , то же самое і ,1; '"« НІ *-
примѣііяется в и о л а ! и к ъ судебному р ! ш е и і ю . Н е только за-
конодательная и судебная власти принадлежать одному и
тому же органу — понтифу, но не различаются самый зако-
нодательная и судебный дѣятелъности. Право р а з в и в а е т с я
в ъ то время нутемъ казуальнаго творчества. Судья, полагаясь
на своп собственный авторитетъ, опредЬляетъ порядокъ, ко-
торому тяжущіеся должны с л ! д о в а т ь в ъ данномъ с л у ч а ! , и
т у т ъ же примѣниетъ этотъ порядокъ в ъ своемъ рѣшеніи;
по, какъ повторяются одинаковый с д ! л к и , т а к ъ же точно
повторяются одинаковый судебный р ! ш е и і я . В ъ с у д ! обра-
зуется и д ѣ й с т в у е т ъ прецедента, складывается обычное пра-
во. Выдающіяся личности среди судей отличаются созидатель-
ною д ! я т е л ы ю с т ы о , остальные же п о в т о р я ю т ! старыя судеб-
ный р ! ш е н і я . Обычай, сложнвшійся внѣ суда, выработанный
въ г р а ж д а н с к о м ! оборот!, также не можетъ остаться безъ
вліяиія на судебный р ѣ ш с н і я . ' Т а к и м ъ образомъ судебное р ! -
шеніе становится в ъ б о л ы п и н с т в ! случаевъ по преимуществу
прямѣвеиіемъ юрндическнхъ нормъ, в ы р а б о т а н н ы х ! р а и ! е
г р а ж д а н с к и м ! оборотом! ИЛИ самимъ судомъ; но и в ъ та к ихъ
рѣшеніяхъ что-либо новое присоединяется незамѣтно к ъ ста-
рому, т а к ъ что рѣшеніе не у т р а ч и в а е т ! в п о л и ! своего твор-
ческого значенія.
Гораздо поздиЬе, когда гражданское право направляется за-
конами, судебное рѣшеніе не у т р а ч и в а е т ! окончательно своей
творческой функціи; в ъ древіг!йшее же время юридическая
с д е л к а , судебное р ! ш е н і е и обычное право и с ч е р п ы в а ю т !
собою кругъ «источников! п р а в а » . Обычное право выработы-
вается первыми двумя источниками и само замѣтио в л і я с т ъ
на ихъ производительность.

I I I . Обычное право-
§ 3 8 . Результатами историческаго язученія надо пользо-
ваться для исяравленія теоретических! положеній; вышеизло-
женное же даетъ возможность исправить господствующее уче-
иіе объ обычномъ п р а в ! .
 Со времени корифеевъ исторической школы, Савиньи и в ъ
особенности II ухты, образованіе обычнаго права сдѣлалось пред-
метомъ законченной теоріи, до сихъ поръ распространенной
в ъ юридической литературе. По этой теоріи обычное право
есть непосредственное выраженіе народиоправоваго убѣжденія.
Оно есть первая форма, в ъ которой проявляется право
(юрнднческія нормы) в ъ исторін. В с е другія формы ( з а к о н а ,
право юрнстовъ) выростаютъ до известной степени изъ обыч-
наго права путемъ его развитія пли переработки и хороши на-
столько, насколько не идутъ въ разрЬзъ съ обычнымъ пра-
вомъ. Въ д в у х ъ отиошеніяхъ за этой теоріей остается боль-
шая з а с л у г а . Хотя сущность того, что историческая школа
назвала народноправовымъ убЬжденіемъ, понималась ею не
вполне правильно, но указаніе тесной связи обычнаго права
съ этимъ убежденіемь содействовало установленію мысли о
закономериомъ, в ъ историческом ь с м ы с л е , образованіи обыч-
наго права. Обычное право составляетъ в ъ каждомъ данномъ
м е с т е и въ каждое данное время необходимый продукте из-
в е с т н ы х ! . исторнческпхъ условій. Далѣс теорія истерической
школы указала справедливо на большую роль, которую обыч-
ное право нграстъ особенно на первоначальных!, с т у п е и я х ъ
гражданскаго правосудія: но сторонники сказанной теорін по-
ступаютъ несправедливо, когда видятъ въ обычномъ п р а в е
единственный «источнике» права того времени. Юридическая
с д е л к а и судебное р ! ш е н і е обладают!, не мёньшею древностью.
Несправедливо также называть обычное право непооредствен-
нымъ выраженіемъ народнаго убѣжденія. Какъ все другое,
обычное право выработывается и скорее само с л у ж и т е фор-
мою, которую постепенно приннмаютъ продукты другихъ юри-
дическихъ формъ, нежели даетъ имъ начало. Нормы, вырабо-
таииыя первоначальною с д е л к о ю , судебным!, рѣшеніемі. или
закономь. постепенно укореняются в ъ о б щ е с т в ! и воспитыва-
ют!. в ъ немъ с о о т в е т с т в у ю т ! я убежденія и обычаи, такъ что
в ъ конце копцовъ пачинаютъ соблюдаться въ силу этнхъ
убежденія и обычаевъ. Большое иедоразумѣніе происходить
в ъ теоріи в с л ! д с т в і е н е п р а в и л ь н а я толкованія с л о в ъ : убеж-
деніе и обычай. До исторической школы говорили, что у б ! ж -
депіе складывается изъ обычая и хот.ѣли характеризовать этимъ
образованіе обычнаго права, какъ нѣчто случайное; истори
ческая школа провозгласила наоборотъ: обычай родится изъ
убѣжденія. На самомъ д ѣ л ѣ оба разрѣшенія неправильны. Въ
данномъ случай убѣжденіе и обычай не с о с т а в л я ю ™ д в у х ъ
предметовъ, о преемственном!, появленіи которыхъ возможно
говорить. Убѣжденіе и обычай с о с т а в л я ю ™ двѣ стороны, двѣ
принадлежности одного и того же предме/а. В ъ развитом!,
обычномъ порядке есть убѣжденіе ( к а к ъ психическое состо
яніе людей, еоблюдающихъ этотъ порядокъ) и с о о т в е т с т в у -
ющие этому убѣжденію обычай, — какъ внѣшній образь дѣй-
ствій т ѣ х ъ же людей. Когда же обычный порядокъ еще не
развитъ окончательно, тогда одинаково неразвиты п убѣж-
деніс, и обычай. Ихъ развитіе ндетъ паралельво, въ каждый
данный моменгъ они обусловливаются взаимно — Наконецъ
разбираемой нами теоріи надо сдѣлать еще и тотъ упрек ь,
что она не различает!, ясно обычное право отъ обычнаго по-
рядка вообще. Обычный порядокъ отношеній въ шнрокомъ
объеме служнтъ подкладкою д е й с т в у ю щ и х ! . юридическихъ
нормъ и, в ъ свою очередь, находится постоянно подъ ихъ
вліяніемъ; но обычпымъ правомъ мы называемъ только ту
часть этого порядка, которая непосредственно, въ качестве
общепризнанна™ высшего авторитета, в л і я е т ъ на судью ( в ъ
шнрокомъ с м ы с л е ) при постановлена! имъ судебнаго реше-
т я . Такое безпрекословное повішовепіе судъ склоиенъ ока-
зывать по преимуществу тѣмъ обычаямъ, которые созданы
его же вдіяніемъ. Во всякомъ с л у ч а е такое отношеніе къ
обычаю постепенно ограничивается, с ъ одной стороны, в с л ѣ д -
ствіе того, что между обычаемъ и судьею становится законо-
датель, ст. другой же стороны вслѣдствіе роста критической
способности судьи. Наконецъ при расширепіп государственной
территории и усложнепіи отношеній в ъ обществе, при посте
пепномъ развитін разнородпостей в ъ с о с т а в е даннаго обще-
ства остается все менѣе н менѣе условій, благопріятетвующихъ
образоваиію такпхъ обычаевъ, которые одинаково признавались
бы всеми il повсюду.
 Уголовный х а р а к т е р ъ Е з ы с к а н і й 81 )•

§ 3 9 . Древнѣйшее гражданское правосудие отличалось уголов-

н ы м ! характером'!.; руководящим! началом - !. ого служила месть;
взысканіе к ъ которому присуждалась проигравшая сторона,
имѣло значеиіе наказанія, обыкновенно в ъ форме личной рас-
правы или депежнаго штрафа. Паказаніе следовало независимо
отъ того, дѣйствовалъ-лн нарушитель права умышленно или
неумышленно; различіе преступленія и простаго правонарушенія
еще не было и з в е с т н о ; степени вины не различались и идея
вины не руководила г р а ж д а н с к и м ! судомъ в ъ это древнее время.
Такой характеръ правосудія согласовался с ь особенностями
нравственнаго состоянія современнаго ему человека. II теперь
еще ребенокъ колотнтъ предмете, о который оиъ ударился;
даже взрослый б ы в а е т е готовь негодовать против - !, неодушев-
ленной причины своего несчастія, у человека же грубаго и
г н е в н а г о такое негодованіе легко переходите в ъ яркія в и ѣ ш -
нія выражеиія. Точно такъ же, руководясь ч у в с т в о м ! боли,
п о с т у п а л ! гражданине древнейшаго Рима; несправедливость
о ц е п п в а л ъ онъ не но причине ея, но но послѣдствіямъ. По-
страдавши! не разбиралъ, кто н какъ нанесъ ему в р е д е , и
т р е б о в а л ! одинаковаго искуплеііія какъ отъ злоиамереццаго,

81) l.cges XII tab , tab. VIII: Gai. III. 182-225; Paul П. 31; V. 4;
Іпьі. 4. 1; 4. 4 , — lliering, Das S c h u l d m o m e n t im röm. Privat-
r e c h t ; см. т а к ъ же его Vermischte Schriften, стр. 155 — 2 4 0 ;
с р . его же Д у х ъ рим. п р а в а , I, § 11а.
такъ и отъ иеволыіаго нарушителя его правъ. Грубаго чело-
вѣка сердить простое разногласіе в ъ м в ѣ н і я х ъ ; т а к ъ же
какъ и для ребенка, утверждать то, что представляется ему
невѣрнымъ, в ъ его г л а з а х ъ о з н а ч а е т ! ложь. ІІародъ, кото-
рый поднимается з а идею, н а к а з ы в а е т ъ всякое противорѣчіе.
Заблуждение или истина, которыми масса ие в ъ состояиіи овла-
д ѣ т ь , — в ъ ея г л а з а х ъ престуиленіе. Т а к ъ и в ъ древнѣйдіенъ
правѣ проигравшая сторона платила ш т р а ф е , потому что она
утверждала нѣчто невѣрное, т . е , , можетъ быть, и вѣряое,
но нѣчто такое, что доказать она не могла, что протнвиая
сторона опровергла, напримѣръ, своею присягою, чего наконецъ
не усмотрѣлъ судья ( І е р и н г ъ ) .
§ 4 0 . ІІостановленія X I I таблицъ о т ѣ х ъ отношеніяхъ, ко- делив во«
во-. upas».
торыя потомъ стали извѣстны иодъ именемъ о б я з а т е л ь с т в ! 82 ),
Обнзательсткомъ называется такое право, въ к о т о р о м ъ ^ б ъ е к т о м ъ
является не вещь :какъ въ вещныхъ п р а в а х ъ , но свободное лицо-
равноправное в ъ гражданскоыъ отяошеніи с ъ самимъ с у б ъ с к т о м ъ . От-
ношеніе с у б ъ е к т а къ объекту состоит-ь здѣсь в ъ томъ, что первый
(веритель) и м е е т е юридическую власть потребовать отъ втораго (долж-
ника) совершеній какихъ-либо з а р а н ѣ е оиредѣленныхъ дѣйсгвій. Слово
«обязательство» употребляется обыкновенно для обозначенія всего права,
свнзывающаго кредитора с ъ должникомъ. т . е. иодъ обязательством!,
понимается к а к ъ прявомочіе в ѣ р и т е л я , т а к ъ и обязанность должника в ъ
н х ъ совокупности. Совершенно т а к ъ же в ъ большипствѣ с л у ч а е в ъ упо-
треблнютъ римскіе юристы слово o b l i g a t i o . Но за неймѣніемь другаго
термина они пользуются этимъ с д о в о и ъ и для обозначенія юрндическаго
положепів какой-либо одной стороны в ъ о б я з а т е л ь с т в ! . . Т а к ъ , в опер-
в ы х ъ , o b l i g a t i o о б о з н а ч а е т ъ право в ѣ р п т е л я : к ъ числу безтѣлесныхъ
вещей (res i n c o r p o r a l e s ) риисиіѳ юристы причпеляютъ ins obligationis.
или, говоря о пріобрѣтеніи права по о б я з а т е л ь с т в у , употребляготъ часто
выраженіе a d q u i r e r e o b l i g a t i o n e m ; в с т р е ч а е т с я также выраженіе suae
obligationis. В о в т о р ы х ъ , терминъ o b l i g a t i o употребляется для обозна.
чеяія обязанности должника; въ этомъ послТ.днемъ случае терминъ
obligatio с о в п а д а е т иногда с ъ терминомъ a c t i o , именно когда термннъ
actio обозначаетъ состонніе о т в е т с т в е н н о с т и предч. кредиторомь. Сло-
вомъ obligatio римскіе юристы называли также акте, устлновлнющій
обязательство. С р е д н е в е к о в ы е гористы (комментаторы) запутали смысле
слова o b l i g a t i o т е м ь , что стали н а з ы в а т ь т а к ъ всякую юридическую
обязанность. Но обязанность и обязательство не одно и то же и такое
слоноуяотрсбленіе не было известно римскимъ юристамъ. Возстановленіе
римской терминологии принадлежите но преимуществу Г у г о и Савиньн.
 даютъ наглядное понятіе о томъ, в ъ какой значительной степени
уголовный характере взысканій былъ присуще древнѣйшему
гражданскому праву. Тогда какъ в ъ развитомъ правѣ бблыная
часть обязательстве в о з н и к а е т е , изъ договоровъ, древнѣйшій
гражданскій оборотъ вовсе не зналъ о б я з а т е л ь с т в е , которыя
устанавливались такимъ способомъ. І д я н с т в е н н ы м ъ и относи-
тельно распространенным!, источникомъ обязательства служилъ
в ъ то время д е л и к т е или противозаконное нарушение, чужаго
права. Обязательство являлось въ видѣ обязанности уплатить
штрафе за содѣянное нарушеніе. Однако образованіе обязатель-
ственнаго права, и в ъ этой элементарной форм! его, предпола-
г а е т е нѣкоторый прогрессе в ъ развитін общества. Первоначаль-
но нарушеніе права в ы з ы в а е т е месть и кровавый самосуде со
стороны правообладателя; авторитете общественной и государ-
ственной ( в о е н н о й ) власти стремится уложить эту расправу
в ъ опредѣленныя рамки. Образуется ins talionis, т. е. начало,
но которому обиженный требуетъ в ъ свою пользу жертву,
равную понесенной имъ потерѣ: око за око, зубъ за з у б ъ .
Далѣе, научаясь подчинять первые порывы страсти разсудку
и соблазняясь иолучепіемь имущественных!, в ы г о д е , посра-
давшій мирится съ обидчикомъ за извѣстное имущественное
удовлетвореніе; власть покровительствуете такимъ мирнымъ
сдѣлкамъ ( p a x ) и постепенно превращаете ихъ въ обязатель-
ный; обычай и законе выработываютъ таксу штрафовъ. Та-
кимъ образомъ въ концѣ концовъ каждый нарушитель чужаго
права обязана, уплатить обиженному извѣстный ш т р а ф е , а
обиженному воспрещается окончательно в с я к а я иная расправа
съ обидчикомъ; в ъ этомъ и состоите первое обязательство,
ли.,»»» З а к о н ы XII таблицъ отпечатлѣлц въ себѣ слѣды в с ѣ х ъ
раеврава. .„ ,r

перечисленныхъ нами стадш правоваго развитія. Ночнаго

вора дозволяется ими убить, равно какъ вора, который
днемъ, вооруженный, сопротивляется при поимкѣ. В о р е , пой-
манный на мѣстѣ иреступленія ( f u r m a n i f e s t u s ) наказывается
тѣлесно и обращается в ъ раба лица пострадавшаго; наравнѣ
съ нимъ н а к а з ы в а е т с я лицо, которое противится обыску для
отыеканія украденной вещи. Поджигатель с в я з ы в а е т с я , нака-
зывается тѣлесно и сожигается. За чародѣйство, съ цѣлыо
причинить кому-либо вредъ ( н а г о в о р е , порча, qui m a l u m c a r -
men i n c a n t a s s i t ) с л е д о в а л о , можетъ быть, обращеніе в ъ раб-
ство, а , можетъ быть, и смерть; з а публичную ругань ( s i quis
o c c e u l a v i s s e t ) или сочииеиіе позорящихъ стишковъ слѣдовало
бичеваніе до смерти. Все это остатки первобытиаго кроваваго
самосуда. Ыногда наказаніе смертью получало религіозное
значеніе. Т а к ъ , кто с т р а в и т ь чужую жатву, тотъ с в я з ы в а е т с я
и умерщвляется вч, жертву Церерѣ, богинѣ плодородія; то же
наказаніе ожидало, вероятно, и того, кто заговоромъ испор-
тить чужой у р о ж а й , — Д а л е е мы встречаемся с ъ ins talionis, talionis.
Si membrum rupsit, г л а с и т ь з а к о н е , talio esto: з а прпчинепіе
тяжкаго увечья ( в ъ форме лишенія руки или н о г и ) — t a l i o .
Однако законодатель с п е ш и т е прибавить к ъ этому: иі с и т
ео p a c i t , если не п о с л е д у е т е мировой. Стало-быть мировая в ъ
этомъ случае была уже въ обычае, если ея возможность преду-
сматривалась закономъ. Можетъ быть, с у щ е с т в о в а л ! уже обы-
чай СКЛОНЯТЬ п о в з д о р и в ш и х ! Л И Ц ! КЪ Ііримиренію. Попытку КЪ Мировая,
примиренію XII таблицъ п р е д п о л а г а ю т ! в ъ каждомъ т я ж е б н о м !
д е л е : rem ubi paeunt o r a t o . Ni paciint и т . д. Виновную сто-
рону склонялъ к ъ примиренію с т р а х е потерпеть по ins talio-
nis. В ъ другихъ случаяхъ ее склоняло къ тому же опасеніе иму-
щественной потери: т а к ъ , — в ъ с л у ч а е потравы полей скотоме
или нанесепія вреда имуществу скотоме, рабами и другими
подвластными лицами. Е с л и господине этихъ л и ц е или скота
не в о з н а г р а ж д а л ! пострадавшего, то они поступали во власть
этого послѣдшіго ( n o x a e deditio). Впрочемь, можетъ быть, в ъ
этихъ случаяхъ размера, вознагражденія у с т а н а в л и в а л с я не
мировою, но судомъ 8 3 ) . Немудрено, что при этомъ даже на ви-
новное животное смотрЬлп именно какъ на виновника преступ-
авши и этимъ объясняется еще нозднѣйшій в з г л я д е некото-
р ы х ! юристовъ ( прокуліанцевъ), по мнѣнію которыхъ a. iioxalis

S3) См. Seil, A u s d e m N o x a l r e c h t c d e r R ö m e r , 1 8 7 9 . Do время

классической юриспрудснціи сынъ освобождался изъ подъ mancipium
иострадавшаго, какъ скоро отработмвалъ ему весь нанесенный вредъ;
потомъ то же правило было применено к ъ рабу. Освобожденные сынъ
и рабъ не возвращались подъ власть своего первоначального домовла-
дыки у S e l l ' н , стр. 13. 14.
 дѣйствуетъ протнвъ господина лишь до т ѣ х ъ поръ, пока вп-
повнып рабъ или животное находятся в ъ его в л а с т и . — В ъ слѣ-
дующихъ случаяхъ законъ опредѣлялъ точный размѣръ штрафа:
за сломанную кость ( s i os fregit) свободный человѣкъ удовле-
творяется тремя стали а с с о в ъ , за оскорблеиіе (iniiiria) двад-
цатью пятью ассами; за порубку чужихъ деревьевъ взыскивалось
по 2 5 ассовъ за каждое порубленное дерево. Были и другія
постановленія о взыскаміи за вредъ, нанесенный чужому иму-
щ е с т в у . И з ъ д в у х ъ сохранившихся словъ одного изъ такихч.
постановлений ( r u p s i l . . . . s a r c i t o ) мы можемъ заключить лишь
то, что нанвсеніе вреда обязывало къ вознаграждению за него.
Другое постановленіе, к а к ъ мы видѣли, определяло о т в е т -
ственность за вредъ, нанесенный четвероногими при п о т р а в е ,
и распространялось, безъ сомпѣнія, на подвластныхъ линь и
рабовъ. В о р ъ , уличенный не на м е с т е п р е с т у п л е н а ( f u r нес
manifestas) л л а т и т ъ штрафъ вдвое протнвъ цѣиы украдепной
имъ вещи: лицо, у котораго краденая вещь найдена путемъ
обыска, платитъ тоть же штрафъ втрое (actio furli concepti).
гаранты. Въ т ѣ х ъ с л у ч а я х ъ , г д е законодатель не в ъ еилахъ еще
устранить расправу надъ личностью правонарушителя, онъ
старается поставить ее въ определенныя границы. Этотъ
смыслъ имѣетъ обраіценіе виновнаго вч. рабство; такое об-
ращеніе спасаетъ его отъ смерти. Кроме того самый а к т ъ са-
моуправства обставляется известными гарантіями. Какъ при
п р и з ы в е в ъ судъ рука налагалась на ответчика не иначе, какъ
по засвидѣтельствованін его ослушанія предъ свидетелями,
т а к ъ вора, который вооруженъ н защищается, дозволялось
убить днемъ не иначе, какъ с о з в а в ъ предварительно крнкомч. •
соседей; соседи, очевидно, должны были з а с в и д е л ь с т в о в а т ь
законность убійства в ъ данномъ случаѣ 3 3 ) . Относительно
производства обысковъ предписывался рядъ формальностей. По
словами. Г а я , дѣлаюіцій обыскъ у подозреваема™, противъ его
воли, долженъ быть нагъ, но опоясанъ (licio cinctus) и имѣть
въ р у к а х ъ блюдо (lancem habens). Для самого Гая значепіе
этихъ формальностей оказалось неяснымъ и онъ подтруни-

«) Dig 9. 2 fr. 4 -§ 1.
ваетъ надъ первой изъ ш і х ъ , имѣвшей своимъ источникомі>,
безъ сомиѣнія, чувство стыдливости. Относительно значенія
второй формальности Гай д ѣ л а е т ъ догадку: руки обыскиваю-
щаго должны быть заняты, дабы онъ не сфалыинвнлъ какъ
нибудь при обыскѣ. Законъ опредѣлялъ, изъ чего долженъ
быть сдѣланъ предметъ, именуемый Іанх. При о б ы с к е , какъ и
в ъ предшествующихъ с л у ч а я х ъ , должны были присутствовать
свидѣтели.
Во в с ѣ х ъ н а з в а н н ы х ! . случаяхъ не дѣлали никакого разли- оіиошсніе
. 1 пъ умыслу.
чія, оыло-лн правонарушение умышленное или неумышленное.
Однако неумышленный поджигатель н а к а з ы в а л с я легче срав-
нительно съ умышленным!, виновиикомъ поджога—точно такъ
же, какъ неумышленный убійца. Но с в и д е т е л ь с т в у преданія 8 5 )
этотъ послѣдній освобождался отъ кровавой мести, когда одинъ
изъ его родственниковъ приносилъ очистительную жертву:
т а к ъ , будто бы, постановилъ мифнческій царь Пума Пом
пилій 8 в ) . — lus talionis, назначенное на случай т ѣ л е с н ы х ъ
поврежденій, распространялось на в с ѣ х ъ , безъ отношенія к ъ
умышленности ихъ дѣйствій. У кого находили путемъ обыска
краденую в е щ ь , тотъ платилъ, в ъ видѣ штрафа, тройную
ея цѣяность, безъ отношенія к ъ тому, з н а л ъ , или не з н а л ъ
онъ обь е я покражѣ. Продавецъ, не з н а в ш і й , что оцъ про-
далъ чужую вещь, уплачивалъ покупателю ( в ъ с л у ч а ѣ , если
эту вещь требовалъ ея настоящій собственникъ) двойную е я
ценность точно такъ ж е , к а к ъ и продавецъ, сдѣлавшій это
умышленно ( a . a u c t o r i t a t i s , стр 5 9 ) . Добросовестный в л а д е -
лец'!. платилъ з а чужой матеріалъ, употребленный имъ в ъ
постройку, т а к ъ ж е , какъ п педобросовѣстпый ( a . de tiguo
iuncto). Всѣ эти случаи разсматривались, какъ похищеніе чу-
жаго имущества. — Далѣе отмѣтимъ другое важное правило.
ІІаказаиіе, в ъ видѣ денежиаго штрафа, постигало сторону,
проигравшую п р о ц е с с е , все равно, поддерживала-ли она с у -
дебный спорт, с ъ сознаніемъ своего права, или н ѣ т ъ . Вотт,
8 ") Loges r e g i a e , N u m a , 1 3 .
s '') Дли полноты надо упомянуть еще, что во время законовъ XII
таблицъ, для защиты права собственности с у щ е с т в о в а л ъ и с к ь , лишен-
ный уголовного х а р а к т е р а (виндикацін); объ этомъ предмета § 4 4
рядъ с л у ч а е в ъ , которые относятся сюда. В ъ 1. a . sacra -
menti проигравшая сторона теряла свой залогъ ( s a c r a m e u l u m ) ;
в ъ спорѣ о п р а в ! собственности сторона, удержавшая владѣ-
иіе на время спора, но в ъ копдѣ концовъ проигравшая т я ж б у ,
(si vindiciara falsam tulerit) уплачивала противнику вдвое про-
т и в ъ получеиныхъ ею съ вещи доходовъ. В ъ I. a . per m a n n e
iniectioneui и в ъ нѣкоторыхъ дрѵгихъ случаяхъ запирательство
о т в ! т ч и к а вело безусловно к ъ двойному взысканию противъ
должнаго (lis infitiando crescit in duplum) S 7 >; в ъ 1. a . per condic-
tionem ( c . c e r t i ) , судопроизводственной ф о р м ! , возникшей много
спустя п о е л ! нзданія XII таблицъ, проигравшій платилъ против-
нику одну треть спорной суммы sponsio или restipulatio tertiae
partis); истецъ, предъявившій и с к ъ н а сумму, большую противъ
д!йствительно-должноЙ (plus petitio), терялъ свой искъ на всю
его с у м м у . — Ч т о в с ! эти в з ы с к а н і я не были обусловлены умыш-
ленностью д ! й с т в і й т ѣ х ъ , на кого налагались, это отчасти за
свидѣтельствоваио источниками, отчасти должно разумѣться
само собою. Во в с ѣ х ъ п е р е ч и с л е н н ы х ! случаяхъ проявлялся
субъективный ( с ъ точки з р ! н і я пострадавшаго) способъ оцѣн
ки п р а в о н а р у ш е ш й ; нравонарушеніе оцѣиивалось по чувству
боли или раздраженія, причиненному имъ п о т е р п ! в ш е м у . Осо-
бенно рельефно это сказывалось при нреслѣдованіи вора. Про-
с л ! д и м ъ еще разъ постановлеиія но этому предмету. По з а -
кону XII таблицъ, вора, застигнутаго на м ѣ с т ѣ преступленія,
(fur m a n i f e s t u s ) , дозволялось в з я т ь в ъ рабство, а при со-
цротивленіи и убить, с ъ вора же, лойманнаго впослѣдствіч,
fur пес manifestus;, в з ы с к и в а л с я только штрафъ, вдвое про-
тивъ цѣны похищениаго. ІІострадавшій, в ъ первую минуту,
не знаетъ мѣры своему г н ! в у и потому ему дозволяется тогда
убить вора; потомъ г и ѣ в ъ утихаетъ и пострадавшій должепъ
ограничиться денежными удовлетвореніемъ. Но раздражеиіе его
у с и л и в а е т с я , если воръ спрятало, вещь и для отысканія ея
пришлось прибѣгнуть к ъ домашнему обыску: штрафъ в з ы с к и -
вался тогда втрое противъ цѣны вещи; если же при о б ы с к !
s") Gui. I V . 1 7 1 : а<1 versus infi'.iantes e x quibiisilim c.iusis dupli actio
c o n s l i i u i l u r , veluti si iudicati aut depensi aut da u n i i n i a r i a e a u t le-
g a t o r n m per d a m n a t i o n e m r e l i c t o r u m nomine n g t t u r .
воръ о к а ж е т е сопротивленіе, то онъ н а к а з ы в а е т с я какъ fur
manifestas.
§ 4 1 . При нераздиченіи умышленнаго и неумышленна™ ripa- пропзвод-
вонарушеніа и съ неисправнымъ заемщикомъ обходились, какъ протнвъ
ДОЛЖВИ-
съ преступникомъ, если только не хуже. Выше оыла оші ковъ.
сана форма, в ъ которой установлялся заемъ. По своему с у -
щ е с т в у , заемъ быдъ продажею личности должника кредитору.
Нрава кредитора не распространялись на имущество должни-
ка, которое е щ е не потеряло своего семейно - родоваго ха-
рактера; неисправность должника в ъ у н л а т ѣ в е л а к ъ рас-
п р а в е надъ его личностью. Онъ поступалъ къ кредитору в ъ
личную ( к а б а л ь н у ю ) зависимость вмЬстѣ со своими нисхо-
дящими; но законъ опредѣлялъ точно процедуру такой рас-
правы и мы знаемъ е е , к а к ъ и з ъ отрывковъ X I I таблицъ,
т а к ъ H по описанію Гая 8 8 ) .
Неисправнымъ должниками (aeris confessi), равно к а к ъ
присуждешіымъ к ъ в ы д а ч е какой - либо вещи ( rebus iure
iudioatis) давался тридцатидневный срокъ. П о с л е этого н е -
удовлетворенный кредиторъ нриступалъ к ъ судопроизводству
посредствомъ наложенія руки (I. a . p e r manus iniection-em);
наложеиіе руки было непосредственными носледотвіемъ зай-
ма. U в ъ X I I таблицах!, оно с о х р а н я е т е свои первоначаль-
ный черты (стр. ( І 8 ) . Неисправный должникъ настигается
кредиторомъ и фактическое сопротивленіе его подавляется по-
собниками, которые были поручнпками по сдѣлкѣ. Захвачен-
ного такнмъ образомъ должника з а к о н ъ предписываете вести
къ претору. Это — нововведеніе; самоуправство должно про-
исходить каждый разъ с ъ ведома государственной в л а с т и , —
необходимый р е з у л ь т а т е предшествующпхъ злоупотреблений
креднторовъ но отношенію к ъ должникамъ. Однако в м е ш а -
тельство государственной власти не и д е т ъ , на первый р а з ъ ,
слншкомъ далеко; по прежнему, должникъ не можетъ защи-
щаться самолично, не смотря на то, что его нриводятъ к ъ
претору. Авторитете с в и д е т е л е й - п о р у ч і ш к о в ъ , освятпвшихъ
самоуправство, остается еще неприкосиовеннымъ; должникъ
88) Leg. XII tab., t a b u l a I I I ; Gai. IV. 21.

Исторія гражд. права. '

 уже осужденъ пміі. Приводе къ претору необходим! лишь для
констатировапія акта самоуправства и для приданія ему воз-
можно большей огласки. Судоговореніе предъ преторомъ, legis
actio в ъ наиболѣе строгомъ с м ы с л е , начинается только тогда,
когда должникъ находитъ себе заступника (vindex).
Е с л и , по приводе должника в ъ судъ, онъ не у п л а ч и в а л !
своего долга и никто не являлся для его защиты, или же
предпринятая защита оканчивалась неудачно, то кредиторе
в е л ъ должника къ с е б е , с в я з ы в а л ъ его или с к о в ы в а л ъ . З а к о н е
о п р е д е л я л ! minimum в ъ в е с е оковъ, а также m i n i m u m той
пищи, которую кредиторе долженъ кормить своего у з н и к а .
Кредиторе не долженъ былъ препятствовать, если должникъ
х о т е л ъ кормиться на свои средства, которыя могли доставить
ему его домочадцы. Узничество продолжалось шестьдесять дней;
в ъ это время три р а з а , в ъ нундины, у з н и к е приводился къ пре-
тору в ъ coiiiitium и з д е с ь объявлялась громогласно сумма долга,
лежащая на у з н и к е . Е с л и после всего этого долгь оставался
неуплаченнымъ, то должникъ отдавался кредитору в ъ кабалу
или продавался за Тнбръ.
Особый и н т е р е с е п р е д с т а в л я е т е постановленіе, которое за-
нимаете последнее место в ъ III таблице закоиовъ. Оно
относится къ тому случаю, когда одішъ должнике оказы-
вается о т в е т с т в е н н ы м ! и н е и с п р а в н ы м ! предъ несколькими
кредиторами. З а к о н ъ р а з р е ш а л ! кредиторам! разсѣчь дол-
жника на части, пропорціональныя долгу каждаго. Жестокое,
в ъ г л а з а х ъ позднейшпхъ ю р и с т о в ъ , иостановленіе закона
вытекало непосредственно и з ъ древнѣйшаго значенія займа.
При з а й м е должникъ продавался своему кредитору, такъ что
новый заемъ былъ н е в о з м о ж е н ! при с у щ е с т в о в а л и стараго.
Е с л и же у одного должника оказывалось несколько кредито-
р о в ! , то это могло произойти лишь путемъ обмана со стороны
должника; такой должникъ возмущалъ своихъ кредиторов! и
они требовали мести,
какъ"' § 4 2 . Е щ е в ъ нозднейшей юриепруденціи понятію iiiiuria
ощіа тнпъ. црисвояется весьма широкій смыелъ. По определенію инсти-
туцій 8 3 ) iniuria о б о з н а ч а е т ! о п т е quod non iure fit и гораздо
89, Insl. 4. 4. pr.
раньше Дпцеронъ у п о т р е б л я е т ! iniuria вообще в ъ смыслѣ
правонарушенія 9 0 ) . У юристовъ императорскаго времени а .
iniuriarum служила самымъ общимъ с р е д с т в о м ! . Кто сознательно
вторгался в ъ правовую область другаго лица с ъ намѣреніемъ
помѣшать ему в ъ осуществленіи его права, или воспрепятство-
вать в ъ совершѳніи какихъ-либо з а к о н н ы х ! д ѣ й с т в і й , тому
грозила a . i n i u r i a r u m , если только в ъ правѣ не существовало
уже другаго иска, назначеннаго спеціально служить в ъ дан-
н о м ! случаѣ. Т а к ъ , названный и с к ъ давался противъ того,
кто входилъ насильно в ъ чужой домъ, хотя-бы с ъ цѣлью
призванія его хозяина к ъ суду 9 1 ) , кто з а невиннымъ чело-
в е к о м ! устроивалъ погоню какъ з а воромъ, кто со свобод-
н ы м ! лицомъ обращался какъ с ъ рабомъ 9 2 ) . Д а л е е a . iniu-
riarum преследовала того, кто при помощи зелья лншалъ
другаго разсудка 9 3 ) , кто п р е п я т с т в о в а л ! другому пользоваться
вещами, составляющими общее достояніе или находящимися
в ъ общественном! пользованіи, напр., моремъ, банями, г у -
ляньемъ 9 4 ) ; мало того, a . iniuriarum карала того, кто м ѣ ш а л ъ
другому пользоваться своею собственною вещью 9 S ) . О большин-
с т в е этихъ с л у ч а е в ! мы знаемъ отъ У л ы і і а п а и , приводя и х ъ ,
оігь нередко ссылается на более старыхъ юристовъ: Лабеона,
ІІомпонія, откуда видно, что высказанный имъ в з г л я д ь на а .
iniuriarum не с о с т а в л я л ! его личнаго достоянія. Иногда ка-
жется, что с с ы л к а , которую онъ д е л а е т ъ на своихъ предшест-
в е н н и к о в ! имѣетъ тотъ смыслъ, что самому Ульпіану этотъ
в з г л я д ъ не былъ вполне понятенъ и п р и в е д е н ! имъ только

а0; Cicero, tie officiis I . 4 1 : cum enim duobus modis, id est aut
vi a u t l'raude, fiat i n i u r i a .
si) Dig. 4 7 . 10 fr. 5 p r . , fr. 2 3 .
9i) Dig. 4 7 . 10 f r . 1 1 § 9 ( U l p . ) E i , qui s c r v u s dicitur seque adserit
in l i b e r t u t e m , i n i u r i a r u m actionem a d v e r s u s dicentem se dominum com-
pelere n u l l a dubitatio e s t ; — f r . 12 ( G a i . ) : Si quis de l i b e r t a t e aliquem
in servitutem petat, quem sciat l i b e r u m e s s e , neque id propter evicti.
o n e m , ut earn sibi c o n s e r v e t , f a c i a l : i n i u r i a r u m actione t e n e t u r ; — f r . 22
( U l p . ) S i l i b e r pro f u g i t i v e adprehcnsus e r i t , i n i u r i a r u m cum eo a g i t .
) Dig. 4 7 . 1 0 fr. 1 5 pr.
9;l

91) Dig. 4 7 . 1 0 f r . 1 3 § 7 ; 4 3 . 8 f r . 2 § 9 .
91) Dig. 4 7 . 1 0 f r . 2 4 ; 1 9 . 1 fr. 2 5 .
 благодаря авторитету болѣе раннихъ юристовъ. — Ю р и с т ы ,
каковы Я в о л с н ъ , У л ы і і а и ъ выдвинули впередъ animus in-
iuriandi, т . - е . прямое намѣреніе правонарушителя оскорбить
потериѣвшаго; в ъ зависимость отъ этого условія они ставили
примѣненіе a . iniuriarum. Но такое иововведеніе, повидимому,
не сократило особенно прнмѣненія нашего иска. Напротивъ,
оно привело к ъ тому, что его стали допускать в ъ новыхъ
случаяхъ и между нрочимъ рядомъ с ъ другими исками. Кто
огласить з а в ѣ щ а н і е , ввѣренное ему для храненія, т о т ъ , по
Лабеоцу, отвѣчаетъ по иску о поклажѣ; по Ульпіану же, онъ
отвѣчаетъ также по a . iniuriarum 9 С ) . Лабеонъ отрицала, а .
iniuriarum в ъ томъ случаѣ, когда два сосѣда, владѣющіе участ-
ками на различной в ы с о т ѣ , оскорбляли другъ друга, направ-
ляя в ъ сосѣднее владѣніе дымъ или пэдающіе камни; Я в о л е п ъ
примѣнилъ к ъ этому случаю a . iniuriarum " ) . В ь расиоряже-
ніи позднѣйшнхъ юристовъ этотъ искъ служилъ вообще сред-
ствомъ противъ и з д е в а т е л ь с т в а надъ личностью другаго, в с е
равно, касалось-ли и з д е в а т е л ь с т в о именно личности ( к а к ъ ,
напр., в ъ вышеприведенном!, с л у ч а е обращепія со свободными
человѣкомъ, какъ с ъ рабомъ), или оно обращалось на иму-
щественный права противника. Кто нарушалъ чужое право
безъ всякой претензін на него, изъ одного желанія нанести
непріятность его обладателю, тотъ отвечала, no a. i n i u r i a r u m . —
Таково широкое ѵпотреблеяіе этого иска в ъ имперіи, таковъ
широкій смыслъ понятія: iniuria. Несомненно, что во время
X I I таблицъ, когда отдельный правонарушеиія были индиви-
дуализированы несравненно меньше, чѣмъ это было въ поздней-
шее время, iniuria обозначала всякое'правонарушение, в ъ осо-
бенности же нарушепіе не строго—имущественного с в о й с т в а .
Furtum, (j 4 3 , Иарушеиія имущественнаго свойства, въ чемъ бы они
4
какъ
о б щ і й т и и г . ц й СОСТОЯЛИ, ЛСГКО ПОДВОДИЛИСЬ п о д ъ furtlliu. Гай ) II H a -
98

ïe, Dig. 1 6 . 3 Гг. 1 § 3 8 ; с р . Dig. 9. 2 f r . 4 1 . pr.

Dig- 47. 10 fr. 44.
' ) G a i . I I I . 1 9 5 . F u r t u m a u t e m Dt non s o l u m c u m q u i s
! 8 intercipiendr
causa r e m a l i e n a m u m o v e t , sed g e n e r a l i t e r c u m quia r e m a l i e n a m in-
vito d o m i n o contrectat.
в е л ъ 9 3 ) опредѣлнютъ furtum вообще какъ присвоеніе ( с о п -
t r e c t a t i o ) непринадлежащей вещи. Изъятіе вещи изъ чужаго
в л а д ѣ н і я , пользовапіе вещью, отданпою на храненіе, или
пользованіе вещью, отданною в ъ ссуду, по свыше разрешен-
ного п р е д е л а , — р а в н о с о с т а в л я ю ™ furtum. Предметомъ furtum
могутъ быть свободный лица: жена, дѣти і и 0 ) . Е щ е Сабипъ
держался того мнѣнія, что furtum распространяется и на не-
движимости 1 0 1 ) . О двенадцати таблицахъ и з в е с т н о , что многія
имущественный нарушенія чужаго права разсматривались в ъ
нпхъ. какъ furtum. Невозвращеніе вещи, принятой на хра-
неніе ( a . d e p o s i t i ) , растрата опекуномъ ввѣреннаго ему иму-
щ е с т в а ( a . rationibus distraheudisj, употребленіе в ъ постройку
чужаго матеріала ( a . d e tigno i u n c t o ) , продажа чужой вещи
( a . a u c t o r i t a t i s ) вели к ъ взыскапію dupluin. Но duplum есть
штрафъ з а воровство ( a . furti пес manifesli). П о д л е ж и ™ со-
мнЬнію, былн-ли извѣстны перечисленныя нами названіа пс-
ковъ уже во время X I I таблицъ и н е прилагался-лн по край-
ней м е р е в ъ н е к о т о р ы х ъ изъ этихъ случаевъ безъ разлнчія
искъ о в о р о в с т в е . Мы можемъ оставить этотъ вопросъ безъ
разрешенія относительно XII таблицъ; что же касается во-
обще древнѣйшаго нрава, то припомнимъ еще р а з ъ , что тогда
не д е л а л о с ь никакого различія умышленнаго и неумышлен-
ного нарушенія чужаго права. Отсюда ясно, что в ъ древнѣй-
шемъ п р а в е , кромѣ деликта, не было необходимости в ъ ири-
знаиіи какого-либо другаго источника для о б я з а т е л ь с т в ъ , для
того чтобы оградить судебного защитою в с ѣ обязательства,
и з в ѣ с т н ы я этому праву.
§ 4 4 . Судебная защита собственности не отличалась сна- пр3аав^вст0аб.
чала отъ судебной защиты другихъ правъ: Е щ е Гаю былъ «ветос™
извѣстенъ особый искъ, уже упомянутый нами в ы ш е . Мы

9!|) Dig. 4 7 . 2 . fr 1 § 3 . F u r t u m est oontrectatio rei fraudulosa lucri

faciendi g r a t i a vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve.
1M ) Gai. I I I . 1 9 9 .
I01 ) Gell. 1 1 . 1 8 . . . . inveniet S a b i n i l i b r u m , cui titulus est de furtis.
In quo id q u o q u c scriptum est, quod volgo i n o p i n a t u m e s t , non horni-
num tantum n e q u e r e r u m m o v c n t i n m , quae a n f e r r i occulte et subripi
possunt, sed lundi quoque et aedium fieri furtum.
 говоримъ объ a . furti c o n c e p t ! Посредством!, этого иска соб-
ственники в о з в р а щ а л ъ украденную вещь. A. furti concept!
имѣла силу противъ каждаго лица, у котораго вещь нахо-
дится, безъ различія, есть-ли это лицо воръ или н ѣ т ъ , добро-
совѣстныіі или недобросовѣстпый владѣлецъ; во всякомъ слу-
ч а ! о т в ! т ч и к ъ подвергался штрафу втрое противъ цѣны по-
хищеннаго. О т в ! т ч и к ъ пе-воръ, путемъ другаго иска, a c t i o
furti oblati, в з ы с к и в а л ! съ лица, передавшего ему вещь, та-
кой ш т р а ф ъ , какой былъ в з ы с к а т ь съ него самого. — Про-
тивъ самаго вора обладатель вещи д ! й с т в о в а л ъ путемъ нс-
к о в ъ , и з в ! е т п ы х ъ подъ именемъ a. furti manifesti и a . furti
пес manifesti.
Строго-уголовный характеръ и х ъ , в ъ особенности и е р в ы х ъ
д в у х ъ исковъ, о б л и ч а е т ! ихъ древнее происхожденіе. Эти
иски представляли достаточное средство для защиты д р е в п ! й -
шей собственности. Они образовались тогда, когда возникло
частное обладаніе вещами, но правовое чувство было еще
проникнуто местью, т а к ъ что всякое правопарушеніе р а з -
сматрпвалось, к а к ъ нреступленіе. Они остались средством!,
защиты относительно вещей нес mancipi и тогда, когда с ъ
развитіемъ гражданскаго оборота изъ области в о ! х ъ вещей
в ы д ! л и л а с ь особая группа вещей mancipi ( § 2 8 ) . Что же
касается до этихъ п о с л ! д н н х ъ , то съ положеніемъ и х ъ ,
какъ первенствующего предмета о б м ! н а , не с о в м ! щ а л с я
уголовный способъ з а щ и т ы . Начало, по которому каждый
в л а д ! л е ц ъ чужой вещи разсматрнвается непрем!нно к а к ъ
воръ, шло паперекоръ развитію гражданскаго оборота, умень-
ш а я желаніе пріобр!тать и, следовательно, желаніе сбывать.
Rei Для защиты права собственности на вещи mancipi вырабо-
vindicatio. т а л с я H 0 B b I j i И С К 1 > : виндикація, rei vindicatio. Виндикація со-
вершалась в ъ сакрамепталыюй форм! (1. a . s a c r a m e n t i ) и
мы и м ! л и уже случай, когда говорили объ этой ф о р м ! , опи-
сать подробно, какъ она происходила. Виндикація была на-
правлена исключительно на возвращеніе вещи. Обрядъ вин-
дикаціи былъ сложенъ, благодаря своей торжественности; но
не было ничего сложнаго в ъ томъ и с к о в о м ! требованіи, ко-
торое выражалось виндикаціей. Весь обрядъ ея сосредоточи-
вался исключительно на спорѣ о принадлежности вещи.
Судебный приговоръ р а з р ѣ ш а л ъ только этотъ спорный в о -
прось, никакіе другіе вопросы с ъ нимъ не с в я з ы в а л и с ь 1 0 2 ) .
Судебное рѣшеніе исполнялось в ъ натурѣ: выигравшая сто-
рона брала себѣ присужденную ей вещь и этимъ оканчива-
лись ея расчеты с ь п р о т и в н и к о м ! . Н и к а к и х ! другихъ р а с -
ч е т о в ! , о с л о ж н я ю щ и х ! главное, основное требованіе винди-
каціи — возвращеніе вещи — старое право не знало. Даже
р а с ч е т ! з а ухудшеніе вещи, которое произошло во время
самаго процесса ( е с л и в ъ это время вещь находилась у про-
т и в н и к а ) в ы и г р а в ш а я сторона вела не с ъ самимъ противни-
к о м ! , а с ъ особыми поручителями. Съ этою цѣлью, по окон-
чаніи вышеописанной ( § 3 5 ) торжественной процедуры предъ
м а г и с т р а т о м ! и до начала разбирательства дѣла ( д л я чего
назначался особый судья, г л . VI) м а г и с т р а т ! опредѣлялъ.
у кого должна остаться вещь на время спора. Избранная
имъ сторона получала вещь во временную собственность и
представляла поручителей (praedes litis e t v i n d i c i a r u m ) в ъ
т о м ъ , что будетъ пользоваться вещью во все время процесса,
не умаляя ея цѣнности и в о з в р а т и т ь ее с ъ произведенным!
ею приплодомъ ( f r i i c t u s ) , 0 3 ) . В ъ случаѣ нарушенія этого обя-
з а т е л ь с т в а ответственность з а то несли сами поручители.
В ъ сравненіи с ъ исками противъ вора виндикація представ-
ляется с р е д с т в о м ! , болѣе высокимъ. Что же касается до связи
ея с ъ вещами шапсірі, то она отражается в ъ самомъ е я ха-
рактеръ. Виндикація не ограничена ни мѣстомъ нахожденія
вещи, ни в р е м е н е м ! (кромѣ давности), ни лицомъ и идетъ
противъ в с ѣ х ъ и каждаго, у кого находится в е щ ь ; спорная
вещь приносится в ъ с у д ъ , или, если споръ идетъ о недви-
жимости, судъ идетъ к ъ н е й ; истецъ для того, чтобы дока-
зать свое право, долженъ доказать законное нріобрѣтеніе имъ
вещи и правильность в с ѣ х ъ п р е д ы д у щ и х ! п е р е х о д о в ! вещи
изъ рукъ в ъ руки; отвѣтчикъ, в ъ свою очередь, можетъ до-
казать свое право не иначе, к а к ъ выяснивъ в ъ свою пользу
192) Ihering, III § 54.
103) Festus, см. V i n d i c i a e ; Pseudo-Ascon.:.... ne i n t e r e a possessionem
deteriorem i'nciat, tecta dissipet, e x c i d a t arbores et culta deserat.
 весь рядь передач - !, вещи. Въ древности въ этихъ случаяхъ
главными и е д и н с т в е н н ы ™ способомъ доказательства слу-
жили свидѣтелп. Первоначальный тигіъ подобнаго процесса
могъ выработаться только на предметахъ, обладающихъ нѣ-
которою внѣншею индивидуальностью, легко распознаваемых!,
и запомпнаемыхъ, а такими именно были res maiicipi и при-
томъ только онѣ. Позднѣйшее примѣненіе виндикаціп ко в с ѣ м ъ
вещамъ должно быть сравнительно позднѣйшаго происхожденія.
Такнмъ образомъ гражданскій оборотъ содѣйствовалъ огра-
ниченію уголовпаго начала в ъ прнмѣненіи къ судебной за-
щитѣ права собственности; випдикація не была уже уголов-
нымъ искомъ.
п ма'соб Образованію виндикаціи предшествовало образованіе манци-
ствеввости паціп, какъ способа передачи вещей, вошедшихъ в ъ сферу граж-
данскаго оборота ( § 2 4 ) . И т а к ъ , еще задолго до изданія зако-
новъ X I I таблицъ, образовалось два вида собственности, раз-
личіе которыхъ основывалось на различіп предметов!,, спо-
собовъ пріобрѣтенія и способовъ з а щ и т ы . Попятно, что юрн-
дическія отношенія того вида, который, по всей вѣроятности,
н а з ы в а л с я m a n c i p i u m , предметомъ котораго были res maiicipi,
а способами установленія и охраны mancipatio п rei vindi-
c a t i o , составляли господствующее явлепіе юридической жизни
и гораздо чаще, чѣмъ отношения другаго вида, подлежали
разсмотрѣнію и обсужденію ю р п с т о в ъ ; поэтому mancipium
могло получить в ъ г л а з а х ъ послѣдиихъ значеніе нормальнаго
п р а в а , res шапсірі — значеніе нормалыіаго объекта собствен-
ности и не только собственности, но и другихъ п р а в ь , ибо
и они могли быть с в я з а н ы с ъ res шапсірі ( н а п р . , о п е к а ) .
Другой видъ собственности, к а к ъ по своей роли в ъ граждан-
скомъ б ы т у , т а к ъ и по своему внутреннему р а з в и т і ю , блѣд-
нѣлъ предъ m a n c i p i u m и его объекты не ; получили собствен-
н а ™ имени, а обозначались отрицательно: res пес m a n c i p i ;
имя же, которымъ обозначалось относившееся къ нимъ право,
не сохранилось в ъ источаикахъ.
 У .

Законодательство X I I таблицъ и право

Евиритовъ.

§ 4 о . Намъ пора остановиться на законодательномъ памят-

иикѣ, которьшъ мы пользовались уже такъ много для харак-
теристики древиѣйшаго гражданскаго правосудія.
І£ъ первымъ годамъ четвертаго столѣтія, по римскому лЪ-
тосчнсленію, относится важное событіе в ъ исторіп граждан-
скаго права Рима: впервые постановленія этого права появились
предъ народомъ, облеченный в ъ форму з а к о н а — н а ч е р т а н н ы я
на двенадцати бронзовыхъ доскахъ в ъ ряду другихъ юридичес-
кихъ постаиовленій ( « c o r p u s omnis romani iuris, fons publici
privatique i u r i s » , какъ выражается Ливій о законахъ X I I
таблицъ).
Особыя обстоятельства в ы з в а л и это замечательное собы-
тіе. В ъ однородной с р е д е , которая не р а з д е л я е т с я ни поли-
тическою, ни соціальною рознью, гражданское право долгое
время можетъ развиваться путемъ юридическихъ сдѣлокъ и
судебныхъ р ѣ ш е н і і , т . е . непосредственною практикою граж-
данскаго оборота и правосудія, — lie требуя в м е ш а т е л ь с т в а
мощной руки законодателя. Если при такнхъ у с л о в і я х ъ и
возникаетъ нужда в ъ письменномъ изложеніи нормъ, укреп-
ленныхъ обычаемъ, то она удовлетворяется частнымъ п у т е м ъ , —
литературными сборниками, ііримѣръ такого сборника и з в е -
стенъ намъ еще отъ времени последнихъ царей, впрочемъ
только по имени (ins Papiriaiuim); жрецъ Иапирій з а п и с а л ъ ,
какъ гласитъ преданіе, постановленія, д е й с т в о в а в ш і я в ъ его
время ( « l e g e s r e g i a e » ) . Юристу Павлу былъ и з в ѣ с т е н ъ ком-
ментарій Граннія Флакка, написанный на это сочиненіе. Но
ни сдѣлка, ни судебное рѣшеніе, ни литературная разработ-
ка не в ъ состоянін оказать нужное дѣйствіе, когда граждан-
ское общество раздирается на части внутреннею борьбою; в ъ
такомъ состояніи и с у д ъ , и литература сами в т я г и в а ю т с я в ъ
борьбу H становятся орудіемъ п о л и т и ч е с к и х ! партій. Умиро-
твореніе вносится в ъ общество работою и вліяніемъ законо-
дателя.
Преданіе, наивно относящееся къ событіямъ прошлаго, раз-
с к а з ы в а е т ъ , что съ изгнаніемъ царей исчезло все право цар-
скаго времени. Р а з у м ѣ е т с я , политическій п е р е в о р о т ! n e могъ
разрушить учрежденій, с о з д а н н ы х ! не по прихоти отдѣлыіыхъ
л и ц ъ , — к а к о в ы в ъ особенности учрежденія гражданскаго пра-
в а . Тѣмъ ne менѣе преданіе схватило съ характеристической
стороны то состояніе, которое возникло в ъ римскомъ обще-
с т в ! в с л ѣ д ъ за паденіемъ царскаго престола ( 2 4 4 г . ) . Это
паденіе было д ! л о м ъ патриціата, оиасавшагося демагогиче-
с к и х ! стремленій п о с л ! д н я г о царя. Въ первое время руко-
водители переворота старались рядомъ подачекъ расположить
к ъ с е б ! б ! д н ы й народъ; когда же опасность возвращения
изгнаннаго тирана миновала, не было нрепятствій къ тому,
чтобы д ! й с т в и т е л ы і ы я стремлеція сословій выразились съ пол-
ною откровенностью. Не з а ч ! м ъ повторять в с ! перипетіи по-
л у с т о л ! т н е й борьбы; достаточно напомнить ея главный черты.
Мы в с т р ! ч а е м с я з д ! с ь с ъ процессом! разложенія общиннаго
обладанія землею путемъ насильственнаго з а х в а т а ея господ-
с т в у ю щ и м ! классомъ при постоянном!, но безполезномъ про-
т е с т ! притѣсненнаго большинства населенія; мы в с т р ! ч а е м с я
далѣе съ долговыми отношеніями, отм!ченнымн безсердечіемъ
кредиторов! и несправедливостью судебной в л а с т и , предста-
вители которой, принадлежа къ натриціату, держать его
руку. Судебный рѣшепія стали произвольны и пристрастны.
Народный в о з з р ! н і я на должное и иедолжное, на справедли-
вое и несправедливое, конечно, не и з м ! н и л и с ь ; сложившіяся
правовыя учрежденія не искоренились, но чувствовалась не-
прочность правоваго порядка, отсутствіе обезпеченій, свой-
 ственпыхъ п р а в о в ы м ! отношеніимъ. Старое право не исчезло,
но справедливо могло показаться и с ч е з а ю щ и м ! , когда сама же
власть р а с ш а т ы в а л а его. Угнетенная часть народа подняла
требованіе объ изданім з а к о н о в ! и в ъ концѣ концовъ полу-
чила и х ъ . Когда происходило все это, не были забыты е щ е
примѣры с л а в н ы х ъ з а к о н о д а т е л ь с т в ! болѣе глубокой древно-
сти. В ъ особенности примѣръ Солонова законодательства д е й -
с т в о в а л ! внушительно; в ъ Р и м е хорошо знали о немъ и были
готовы следовать по стопамъ Грековъ.
Выяснить напередъ дЪЙствующія юридическія нормы и тЪмъ
обезпечить ихъ однообразное примененіе на суде — в о т ъ в ъ ченъ
заключалось назначеніе двенадцати таблицъ. Отдельный по-
становленія ихъ могли содержать в ъ себе нововведенія, но
, в ъ целомъ своемъ оне представляли не столько преобразова-
ние, сколько выясненіе и укреплепіе до нихъ сложившагося
или намеченнаго жизнью правоваго порядка. Не смотря на это,
должно приписать имъ глубокое вліяніе на последующее
развитіе граждаискаго права. В ъ нсторіи юридическихъ воз-
зрѣиій составляло важный ш а г ъ то обстоятельство, что по- прогрессъ
юрвлчес-
становленія, до сихъ поръ выражавшіяся казуально, в ъ с д е л - jjj11'0
кахъ и р е ш е н і я х ъ , и сознаваемыя какъ обычай, были теперь
изложены письменно, в ъ относительно отвлеченной ( д л я того
времени) форме; теперь онн стали сознаваться в ъ к а ч е с т в е
отчетдивыхъ формулъ. Законъ отличается отъ судебнаго р е -
ш е т я и сделки именно своею относительною отвлеченностью,
отъ обычая—отчетливостью, которая вносится имъ в ъ юрпди-
ческія в о з з р е н і я . Судебное решеніе и с д е л к а выражаютъ по-
становлеиія касательно одного с л у ч а я ; ш а к о н ъ обнимаетъ в ъ
общей формуле цѣлый рядъ однородныхъ случаевъ; онъ со-
держись общую норму, расчнтаниую на средній типъ с л у ч а е в ъ ,
лицъ, предметовъ и отношеній. Судебное решеніе р а з р е ш а е т ъ
случаи, уже совершившіеся; законъ издается в ъ предвндѣніи
будущихъ с л у ч а е в ъ , представляемыхъ только в ъ возможности.
Отсюда видно, какое значеніе имеетъ фактъ появленія законо-
дательства в ъ процессе развитія юридическихъ в о з з р е н і й , со
стороны и х ъ отвлеченности; только с ъ появленіемъ закона
можетъ возникнуть отчетливое понятіе юридической н о р м ы . —
108 ГЛАВЛ V.

Значеніе совершеннаго шага сознавалось современнымъ обіце-

ствомъ. В ъ законодательстве видели дело величайшей муд-
рости, для исполненія котораго потребовалось избраніе десяти
мужей с ъ неограниченною в л а с т ь ю : в с е учрежденія обычнаго
государственнаго строя замерли на время, пока эта чрезвы-
чайная в л а с т ь творила свое д е л о . Изданный ею законъ почи-
тался с в я т ы н е ю , почти-что неприкосновенною. Свою долю
вліянія во всемъ этомъ оказало, конечно, я политическое
значеніе законодательства X I I таблицъ. «Опо было трудно
добытымъ благомъ, такъ что позднейшее поколеніе вспоминало
еще о борьбе, которой оно стбило, и о ц е п е , которую при-
давали его пріобретенію. Это не былъ просто з а к о н ъ , т . е .
сумма юридическихъ нормъ; напротивъ, нормы, заключавшіяся
въ ііемъ, были в ъ то же время правами в ъ субъективиомъ
с м ы с л е . Это была m a g n a Charta, грамота плебейской свободы,
ревностное с о б л ю д е т е и охраиеніе которой было дѣломъ не
только сословнаго интереса, но и сословной чести». Законъ
XII таблицъ былъ какъ бы сделкою д в у х ъ классовъ, которые
гарантировали взаимно свои права ( l e x est c o m m u n i s reipublicae
sponsioJ: самое слово законъ ( l e x ) в ъ то время не перестало
еще служить для обозначепія сделки , < м ) .
§ 4 6 . По какой системе децемвиры изложили свое законо-
дательство? Для разрѣшеиія этого вопроса имеются только
скудный дашіыя , 0 3 ) . Цицеронъ, замечая « с ъ малолетства
учили мы: si in ius' v o c a t и т. д . » , 0 6 ) разумЬетъ, очевидно, за-
конодательство X I I таблицъ. И з ъ того обстоятельства, что
слова «si in ius v o c a t » Цицеронъ избрала, дли обозначенія всего
законодательства, заключаютъ, что они были в ъ этомъ по-
слѣднемъ начальными словами. Стало быть, правила о п р и з ы в е
в ъ судъ содержались в ъ 1-й таблице закона. Это предподо-

10t ) Т а к о в о первоначальное значеніс слова l e x ; 1ех=сдЪлгса. В ъ этомъ

аяаченіи ово извѣстно еще юристамъ иинераторскаго иеріода.
1U3 1 Dirkseil, Uebersicht der bisherigen Versuche etc., 1824,
стр. 8 — 2 2 ; 1 0 0 — 1 1 2 ; Schoell, Legis XII tab. reliquiae, 1866,
стр. 67 —72; Мэнъ, О с и с т с м ѣ древнѣйшихъ кодексовъ, Юрид.
В ѣ с т н . 1 8 8 2 г . , № 2.
»<«) D e l e g i b u s , I I . 4.
женіе подкрѣплнется общими данными о с и с т е м ! д р е в н ! й ш и х ъ
кодексовъ. В с ! они начинаются обыкновенно постаповленіями
о с у д о п р о и з в о д с т в ! , которое, в ъ к а ч е с т в ! могущественна«)
средства к ъ устаііовлеиію виутреішяго мира, по преимуществу
интересовало д р е в н ! і і ш а г о законодателя. — Феотъ ( « r e u s » )
с в н д ! т е л ь с т в у е т ъ , что в о второй т а б л и ц ! было постановлено
о з а к о н н ы х ! п р и ч и н а х ! для отсрочки суда. Отъ Діониеія Гали-
карііасскаго извѣстно, что постановлеиіе о п р а в ! отца на про-
дажу д ! т е п находилось в ъ четвертой т а б л и ц ! , a запрещеиіе
смѣшанныхъ браковъ между яатриціями и п л е б е я м и — в ъ одной
изъ д в у х ъ послѣднихъ таблицъ. По Цицерону 1 0 7 ) , правило о
ногребеніяхъ принадлежало десятой т а б л и ц ! . — В с ! эти даішыя
бросаютъ некоторый с в ! т ъ н а систему законодательства де-
цемвировъ. Другія данныя могутъ имѣть подобное же значеніе.
Юристъ II в . по P . X . , Гай п р и н а д л е ж а л ! к ъ числу много-
ч и с л е н н ы х ! комментаторов! X I I таблицъ. Отъ комментария
Гая сохранились в ъ дигестахъ двадцать ф р а г м е н т о в ! . В ъ каж-
д о м ! ф р а г м е н т ! обозначается, и з ъ которой именно книги
комментарія онъ былъ з а и м с т в о в а т ь , чтб даетъ возможность
опредѣлить порядокъ, в ъ которыхъ фрагменты слѣдовали в ъ
комментаріи; порядокъ же этого н о с л ! д н я г о , в ъ свою очередь,
х а р а к т е р и з у е т ! порядокъ самаго законодательства. Д а л ! е по-
рядокъ, в ъ к о т о р о м ! цитируются древними писателями мѣста
изъ XII таблицъ, расположеніе преторскаго эдикта, который
долженъ былъ отразить на с е б ! систему XII таблицъ, и другія
т. п . данныя в ъ состояніи служить нодспорьемъ в ъ и з с л ѣ -
дованіи о с и с т е м ! XII таблицъ. Диркееігь, опираясь на Гото-
фреда, и с п о л н и л ! подобное нзслѣдованіе с ъ особою полнотою
и большими увлеченіемъ. Р е з у л ь т а т ы , к ъ которымъ пришедъ
Дирнсенъ, должны быть признаны з а справедливые лишь в ъ
своихъ о с н о в н ы х ! чертахъ. В ъ дЬЙствнтелыюсти в с ! вьіше-
указанныя данныя слишкомъ недостаточны для того, чтобы
служить д л я полнаго возстановленія системы XII таблицъ.
Капитальная ошибка Годофреда состояла между прочими в ъ
томъ его нредиоложеиіи, что каждая таблица могла соотвѣт-

' ) De l e g i b u s , II
к 7 25.
 ствовать особому отдѣлу права, что каждая изъ шести кннгь
коммеитарія Гая соотвѣтствовала двумъ таблицамъ и что между
каждыми двумя таблицами существовала опредѣленная внут-
ренняя с в я з ь , т а к ъ что каждая пара таблицъ составляла з а -
копченное цѣлое. В ѣ р н ѣ е думать, что правильная систематика,
о х в а т ы в а ю щ а я все законодательство, была недоступна децем-
вирамъ и распредѣленіе текста по таблицамъ было в ъ значи-
тельной мѣрѣ случайное. К а к ъ замѣтнлъ уже П у х т а , отдѣль-
ныя таблицы играли роль не столько г л а в ъ , сколько страницъ
законодательства. Т е к с т ъ закона писался сверху в н и з ъ до
конца таблицы и потомъ продолжался непосредственно на
слѣдующей таблиц!.; такой способъ изложенія встрѣчается
еще в ъ позднѣйшихъ з а к о н о д а т е л ы ш х ъ памятникахъ. Можно
говорить о порядкѣ изложеиія в ъ з а к о н ! XII таблицъ, но оши-
бочно предполагать, что правильное размѣщеніе содержанія по
отд!льнымъ|таблнцамъ было принадлежностью этого п о р я д к а . —
В ъ настоящее время законы XII таблицъ издаются по с и с т е м !
Дирксена,—-не потому,что эту систему считаютъ непогрѣшимою,
но потому, что, за невозможностью открыть какую-либо другую
систему, держатся з а Дирксенову систему, какъ з а условную,
право § 4 7 . Учрежденія, иодтвержденныя законодательствомъ де-
пвнритовь.
цемвировъ, составили основу права Квиритовъ или цивильнаго
( i n s Q u i r i t i u m , ius civile). Т а к ъ называли римляне правовой
порядокъ, который безусловно господствовалъ в ъ I V и V в ! -
к а х ъ римскаго лѣтосчисленія, сохранялъ свою силу в ъ три
посл!дуюіція с т о л ! т і л , разрушаясь постепенно подъ вліяніемъ
образованій новаго происхожденія, и , в ъ о т д ! л ы і ы х ъ своихъ
п р о я в і е н і я х ъ , не былъ позабытъ еще в ъ первой п о л о в и н !
имнераторскаго періода. Это было націопальное римское или
«квиритское» право, потому что оно было доступно однимъ
римлянамъ. Только римскіе граждане могли пріобрѣтать и су-
диться по этому праву; потому оно называлось также «цивиль- '
н ы м ъ » , т . - е . «гражданскимъ». Но своему содержанію, это
право было переходными, образованіемъ. Оно заняло промежу-
т о к между грубой римской стариной и развитыми, порядкомъ
будущаго, с в я з ы в а я собою эти крайніе пункты римскаго юри-
дическаго творчества. Само оно находилось в ъ состояніи по-
 стоянііаго прогресса. Вт. двенадцати т а б л и ц а х ! оно является
еще сродни безыскуственнымъ и л и ш е н н ы м ! всякой мягкости
учрежденіямъ древнейшаго періода; чрезъ д в а , три в е к а в ъ
немъ появляются уже институты, которыми не п р е н е б р е г а е т !
позднейшее, в ы с ш е е право. Это переходное значеніе квирнт-
скаго права обозначилось в ъ самомъ содержаніи XII таблицъ.
ІІостановленія о судопроизводстве (таблицы I и I I ) , о порядке
взысканія съ неисиравныхъ должниковъ (таблица III) и о
взысканіи за п р е с т у п л е н а (таблица VIII ) дышали началами
самоуправства и мести; но в м е с т е съ т е м ъ выражалась опре-
деленная тенденція къ укрощенію такого духа путемъ госу-
дарственнаго в о з д е й с т в і я . Съ теченіемъ времени квпрнтское
право преодолело самоуправство и сгладило наиболее рѣзкія
нроявленія мести; оно с д е л а л о первые шаги къ различенію
, умышленной и неумышленной провинности и т е м ъ подготовило
коренную реформу будущаго. — Но если одна часть поста-
новленій XII таблицъ соприкасалась съ грубыми, отживав-
шими свой в е к ъ учреждепіямн, то другая была обращена
лицомъ къ будущему. Экономическая основа права X I I таб-
лицъ — право частной собственности, движимой и недвижи-
мой. Квиритская собственность—еще не полная, «неограничен-
ная» собственность, съ которою мы встречаемся позднее; рас-
поряженіе этой собственностью состояло еще подъ контролем!
рода и родичей ( в ы ш е , § 2 0 ) , но ходъ постеиеннаго разви-
тія квиритскаго нрава былъ в ъ то же время ходомъ носте-
пеннаго развитія частной собственности; на в ы с ш и х ъ же сту-
п е н я х ! своего развитія квиритское право породило с д е л к и ,
которые свидетельствовали одновременно, какъ о значитель-
н о м ! упадке уголовной точки зрѣнія на правонарушеніе, т а к ъ
и о з н а ч и т е л ь н о м ! у с п ѣ х ѣ , достигнутом! в ъ развитіи частнаго
обладапія и м у щ е с т в о м ! . Таковы нравственное и экономическое
основанія квиритскаго права. Умственная печать, наложенная
на него, отличается бблынимъ единством! и выдержанностью.
Квиритское п р а в о — п р а в о формальное. Оно осуществило фор-
м а л и з м ! съ силою, нигде более не в с т р е ч а в ш е ю с я ; этотъ
формализм! особенно отличалъ его н ему оно обязано своимъ
безсмертіемъ в ъ исторіи.
ііраво, § 48. Кто отнесется к ъ квиритскому праву съ точки зрѣнія
къ властк. ü
новѣйшихъ юридическихъ идей, того иоразитъ в ъ учреждешяхч,
этого права выраженіе необыкновенной личной энергіи и лич-
иаго могущества. В с е судопроизводство построено па этихъ
началахъ: истецъ самъ з о в е т ъ и приводитъ ответчика в ъ судъ
(in ius v o c a t i o ) , кредиторъ самъ тащитъ в ъ кабалу ненсправ-
наго должника ( m a n u s i n i e c t i o ) или з а х в а т ы в а е т ъ его в е щ ь ,
въ обезиеченіе долга ( p i g n o r i s саріо ), собственник!, самъ оты-
екиваетъ свою вещь и доставляетъ ^ е в ъ с у д ъ , н а с у д е же
онъ выразительнымъ образомъ, д е й с т в у я вооруженною рукою,
даетъ противнику почувствовать свою власть надъ нею (vin-
d i c a t i o ) . 'Го же с а м о е — в ъ юридическихъ сдЬлкахъ; права не
только защищаются, но н иріобретаются при участін личной
энергіи. В ъ ыанципаціи пріобретатель не получаетъ свою вещь
отъ продавца, цо какъ бы самъ овладевает'!, е ю ; подобное
же происходило, в е р о я т н о , и при заключеніи займа, г д е дѣй-
ствующимъ дицомъ долженъ былъ являться не должиикъ, но
кредиторъ. В ъ торжественныхъ формулах!,, произносимых!, в ъ
этихъ с л у ч а я х ъ , и в ъ ж е с т а х ъ , ихъ сопровождающнхъ, отте-
няется сверхъ того господство, которое имеетъ принадлежать
субъекту надъ объектомъ его права.
Все это, в ъ связи съ некоторыми другими обстоятельствами,
можетъ дать повода, утверждать, что квиритскому нраву осо-
бенно свойственна идея господства, что, по в о з з р е н і ю древннхъ
римлянъ, право мыслилось преимущественно какъ господство,
и что все это отвечало т ѣ м ъ стремлеиіямъ к ъ личному могу-
щ е с т в у , которым!, вообще былъ преисполнеиъ ріімскій граж-
данинъ. Такое утвержденіе однако н е в е р н о ; оно рнсуетъ кви-
ритское право слишкомъ односторонне. Е щ е более неверно,
если бы в ъ вышесказанномъ качестве его усмотрели некото-
рое преимущество, котораго будто бы лишено современное
намъ право; доля правды, которую желали бы в ъ этомъ слу-
чае выставить на в и д ъ , представляется преувеличенною.
Во избежаиіе недоразуменій надо сказать с л е д у ю щ е е :
1 . Господство с о с г а в л я е т ъ общій аттрибутъ права; оно при-
суще праву и в ъ наше время. Нритомъ в ъ наше время оно
развито гораздо больше, потому что, вслѣдствіе наибольшаго
развитія государственности, мы обезпечены в ъ пашихъ пра-
в а х ъ вообще крѣпче, нежели то было в ъ древнѣйшемъ обще-
с т в ! . Но по той же причин! мы и не з а м ! ч а е м ъ нашей граж-
данской в л а с т и . При относительной прочности з а ш и т ы , которую
доставляетъ намъ современный строй общества, мы не при-
нуждены т а к ъ часто думать о своихъ п р а в а х ъ , какъ это дол-
женъ былъ д ! л а т ь древній римлянипъ; а о чемъ мы думаемъ
р ! ж е , то и замечается нами менѣе. Къ тому же и самыя вы-
раженія власти въ наше время менѣе грубы и не бросаются в ъ
глаза т а к ъ р ! з к о , к а к ъ в ъ древнее время.
При всемъ этомъ личная власть не составляетъ единственнаго
аттрибута права. Правовой порядокъ есть п р о и з в е д е т е двухъ
в з а и м о д ! й с т в у ю щ и х ъ факторовъ, изъ которыхъ каждый вно-
оитъ в ъ него особую тенденцію. Эти факторы суть: субъектъ
гражданских!, правъ и гражданско-правовая в л а с т ь . Первый
факторъ вноситъ в ъ право тенденцію в л а с т и , второй—тенден-
цію общаго блага. Вторая тендепція в ы ш е первой и подчи- .
няетъ ее с е б ! . Господство, предоставленное частными лицамъ,
регулируется гражданско-правовою властью с ъ точки зрѣнія
общаго блага и такимъ образомъ, в ъ концѣ концовъ, весь
правовой порядокъ представляется выраженіемъ идеи общаго
блага, к а к ъ она понимается в ъ каждое о т д ! л ь н о е время.
2. В ъ квиритсномъ н р а в ! личная энергія в ъ з а щ и т ! правъ
выдавалась впередъ в с л ! д с т в і е относительной слабости госу-
дарственной власти по отношенію къ гражданскому праву. Это
было проявленіемъ самоуправства. Самоуправство выражалось
в ъ грубыхъ и р ! з к и х ъ формахъ, потому что нравы и чувства
были в ъ то время грубы. Были грубы также общественныя
отцошенія il неразвиты с о о т в ! т с т в у ю щ і я идеи. Когда торговля
только - что перестала быть разбоемъ и купля — захватомъ,
тогда ясная идея обмѣна не была еще выработана; в ъ спо-
собах!. пріобрѣтенія изображалась не передача или о б м ! н ъ
права, а нхъ, будто б ы , односторонній з а х в а т ъ пріобр!татедемъ.
3 . Впрочемъ были особый причины, который с о д ! й с т в о в а л и
развптію личной энергін в ъ римскомъ п р а в ! . Военный бытъ
вообще поддерживалъ стремленіе к ъ з а х в а т у , внутренняя по-
литическая борьба пріучила дорожить правами, однажды пріоб-
І1сторІп_гра!ьд. права. ^
 рѣтенными, и отстаивать пхъ с ъ особою настойчивостью. В ъ
квиритскомъ п р а в ! отразился римскій націоналыіый характеръ
в ъ томъ в и д ! , какъ онъ сложился в с л ! д с т в і е исторических!
и п о л и т и ч е с к и х ! условій. Если право есть господство, то
м ! р а пользованія этимъ господством! и способъ проявленія
его разнообразится, смотря по тому, в ъ какой мѣрѣ иародамъ
свойственна настойчивость в ъ з а щ и т ! своихъ правъ.
граждан- & 4 9 . Теперь 1
с д ! л а е м ъ обзорь
1
п о с т а н о в л е н а X I I таблицъ,
с кое право
XIIтайдипъ. насколько они относятся к ъ гражданскому праву.
Въ г р а ж д а н с к о м ! п р а в ! X I I таблицъ надо различать три
г л а в н ы й историческія наслоенія:
Первое наслоеніе есть остатокъ отъ первоначальна«» состо-.
янія гражданскаго права. Сюда относятся формы торжественного
самоуправства и проявленія уголовнаго возмездія. В ъ квирит-
скомъ п р а в ! они находятся в ъ состояніи постепенна«) вымиранія.
Второе наслоеніе есть типическая принадлежность квирит-
скаго права. Учрежденія, который принадлежать сюда, про-
ц в ! т а л и именно в ъ періодъ господства XII таблицъ; ихъ па-
д е т е начинается не р а н ! е VI с т о л ! т і я и есть в ъ то же время
паденіе X I I таблицъ и квиритскаго права. Сюда относятся
учрежденія, которыя коренятся в ъ древне-римскомъ семейно-
родовомъ с т р о ! ( н а с л ! д о в а н і е , о п е к а ) и формализмъ.
Третье наслоеніе с о с т о и т ! изъ учреждений, которыя в ъ кви-
ритскомъ п р а в ! еще не достигли своего полнаго р а з в н г і я .
Э т о — п р о я в л е н і я начала личнаго обладанія и м у щ е с т в о м ! , фор-
мы частнаго обладанія и м у щ е с т в о м ! (право собственности,
права но с о с ! д с т в у , с е р в и т у т а ) .
Мы изложимъ законодательство XII таблицъ в ъ с к а з а н н о м !
п о р я д к ! ; только изложение формализма, по его обширности,
придется в ы д ! л и т ь в ъ особую г л а в у . Р а з у м ѣ е т с я , н ѣ т ъ нуж-
ды и з л а г а т ь п о с т а н о в л е н а , касаться которыхъ мы н м ! л и уже
случай на п р е д ш е с т в у ю щ и х ! с т р а н и ц а х ! .
I . Первое наслоеніѳ — самоуправство и уголовный
взысканія.
§ 5 0 . П о с т а н о в л е н а о торжественном! п р и в о д ! отвЬтчика
в ъ судъ ( i n ius v o c a t i o ) открывали собою законодательство
децсмвировт.. Судопроизводству посредством! наложенія руки
(1. a . per manus îiiiectioiiem), в ъ связи с ъ порядкомъ в з ы -
скаиія съ н е и с п р а в н ы х ! должниковъ, былъ цосвященъ в ъ немъ
рядъ п о с т а н о в л е н а ( I I I т а б л . ) . Точно такъ же законодательство
касалось судопроизводства посредством! захвата вещи ( I . а .
per pignoris с а р і о п е ш ) . Наконецъ постановленія, которыя отно-
с я т ъ обыкновенно в ъ VIII таблицу, определяли взысканія за
тражданскія преступленія.
Все это изложено уже нами в ъ другой связи, в ъ г л а в а х ъ
третьей и четвертой.
Формы самоуправства и уголовный взысканія были много
д р е в н е е законодательства децемвировъ; но они жили еще и
в ъ этомъ п о с л е д н е м ! и начали исчезать не раньше, какъ
чрезъ сто л ѣ т ъ после его появленія ( г л . I X ) .

I I . Второе наслоеніе—учреждепія сеиейпо-родовыя

(яаслѣдованіе и опека).

Время господства X I I таблицъ — время полнаго развитія

ягнатской семьи. Ея строй о п р е д е л и л ! постановленія XII таб-
л и ц ! о порядке наслѣдоваиія ш ) и объ опеке.
§ öl. Оба вида наследованія: но закону ( и л и по обычаю) и "есив
но з а в е щ а н і ю , упоминаются в ъ законахъ X I I таблицъ. «Да соо в ™° 0 ™ ше
будетъ т а к ъ » , г л а с и т ъ з а к о н ъ , какъ « п о с т а н о в и т ! домовла- l i a c j * £ 0 M -
дыка о судьбе своего имущества и объ опеке надъ нимъ. Если
же кто умретъ безъ з а в е щ а н і я , то» и т . д. Этотъ способъ
выражепія, въ которомъ право совершать з а в е щ а н і е представ-
ляется какъ бы б е з у с л о в н ы м ! , самое з а в е щ а п і е какъ бы обыч-
І І Ы М Ъ явленіемъ гражданской жизни, a наслѣдованіе по з а -

108 ) Для наслѣдственняго права по законамъ X I I таблицъ си. Ѵегіпд,

Römisches Erbrecht, 1861. стр. 110—198, 429—436; Schirmer,
Handbuch des römischen Erbrechts, 1863; сю же статья въ
Zeit. f. R e c h t s g e s c h i c h t e , 1 8 8 1 , I I ( . X V ) , стр. 1 6 5 ; Gans,Das Erbrecht
in weltgeschichtlicher Entwiche] ung, II, 1825, стр. 37—92;
3 6 6 — 3 6 8 ; 3 8 1 — 3 8 3 ; Мэнъ, Древнее и р а в о , стр. 1 5 6 — 1 6 4 ; Фюстелъ-
де-Кулано<съ, Г р а ж д а н с к а я о б щ и н а а н т и ч н о г о м і р а , стр. 8 9 — 1 0 3 ;
Іерингъ, I , § 11 b; Моммсепъ, Римская исторія, I, с т р . 143.
к о н у — л и ш ь дополнительною формою, установленною на слу-
чай отсутствія з а в ѣ щ а н і я , — можетъ ввести в ъ заблужденіе
относительно историческаго соотношепія обѣихъ формъ. Мо-
жетъ показаться, что наслѣдованію по завѣщаиію принадле-
ж и ™ въ исторін первенство или что, но крайней мѣрѣ, обѣ
формы образовались и развивались одновременно. Такое за-
ключеніе подтверждается, повнднмому, и другими обстоятель-
ствами. Долгое время не существовало в ъ римскомъ п р а в ! за-
конодательныхъ ограниченій свободы з а в ! щ а н і я . Т о л ь к о съ конца
VI в ! к а стали появляться з а к о н ы , которые стѣснили з а в ! -
щателя в ъ д ! л ! назначенія отказовъ ( л е г а т о в ъ ) ; таковы lex
F u r i a 5 7 1 г . , 1. Ѵосопіа 5 8 5 г . , 1 Falcidia 7 1 4 г . Р ! ч ь о ннхъ
будетъ ниже. Постаповленія Фальцидіева закона сохранили
свою силу до Юстниіана. Рядомъ съ ограниченіями свободы
в ъ назначенін отказовъ развивались постановленія объ обя-
зательной насл!дственной д о л ! , т . е. о д о л ! н а с л ! д с т в е н -
наго имущества, которая пепрем!нно должна оставаться в ъ
пользу близкихъ родственниковъ з а в ! і ц а т е л я . Выработан-
ныя первоначально судебнымъ гіутемъ, эти постановленія поль-
зовались покровительствомъ претора и приняли окончатель-
ную форму в ъ 1 1 5 - й н о в е л л ! Юстиніана, о чемь подробности
также будутъ сообщены ниже. И т а к ъ , повидимому, свободное в ъ
н а ч а л ! , завѣщаіііе стало потомъ с т ! с н е н н ы м ь . Исторія рим-
скаго права отъ времени X I I таблицъ до времени Юстиніанэ
есть к а к ъ бы исторія постепенна™ ограннченія свободы з а в ! -
щанія, безусловной въ н а ч а л ! .
Это заключеніе было бы однако черезъ-чуръ п о с п ! ш н о е .
Отсутствіе законодателыіыхъ ограниченій не равнозначуще еще
отсутствію в с я к н х ъ ограниченій. В ъ то время, когда з а к о н ъ
не постановлял!, никакихъ ограниченій для з а в ! щ а н і я , могли
существовать и, д ! й с т в и т е л ь н о . существовали другіе источ-
ники для ограниченій, б о л ! е могущественные, чѣмъ самый
законъ. З а в ! і ц а н і е находилось подъ постоянным!, контролем!,
народнаго собранія и представителей о т д ! л ы і ы х ъ общішъ (ро-
д о в ъ ) . Законодательныя ограниченія явились только тогда,
когда с т а л ъ падать этотъ контроль: появленіе законодатель-
ныхъ ограниченій обозначало, что на судебную власть пере-
носился тотъ надзоръ, который прежде принадлежал!, самому
о б щ е с т в у . Ихъ появленіе знаменовало в ъ то же время ш а п , впе-
редъ, а не н а з а д ъ , на пути развитія свободы з а в ѣ щ а н і й , по-
тому что законодательное ограниченіе, по существу своему, было
оиредѣленнѣе, чемъ всякія другія ограниченія. Запрещенное
закономъ становилось, правда, окончательно недоступнымъ,
но за то все остальное оказывалось столь же достижимымъ.
Не т а к ъ было до появленія законодательныхъ ограничений.
Контроль незаконодателыіаго свойства отличался своею отно-
сительною растяжимостью; это былъ контроль каждаго отдель-
н а я с л у ч а я , безъ обязательства, со стороны контролирующей
в л а с т и , следовать какимъ-либо з а р а н е е установленным!, пра-
в и л а м и Обычай, конечно, игралъ свою роль, но правило обы-
чая никогда не можетъ сравняться съ законодательнымъ в ъ
отношеніи определенности. До определенія законодательнымъ
путемъ границъ, в ъ которыхъ могъ д е й с т в о в а т ь з а в е щ а т е л ь ,
не было случая, который былъ бы предоставленъ в ъ его безот-
четное распорнженіе, не с у щ е с т в о в а л о , следовательно, вовсе
Л о б о д ы завѣщаній.
Первоначально с у щ е с т в о в а л ! , только одинъ порядокъ н а с л е -
д о в а н і я — наелѣдоваяіе но обычаю, подтвержденному впослед-
ствіи закономъ Содержаніе этого порядка определялось со-
временнымъ ему общественнымъ строемъ: семейными и родо-
выми отношеніями. Семья составляла замкнутый экономиче-
скій и религіозный с о ю з ъ , продолжение этого союза в ъ потом-
с т в е составляло предметъ заботь домовладыки. Его сыновья,
пробывшіе подъ его властью до самой его смерти, т . е. до
самой его смерти не выходнвшіе и з ъ состава семьи (sui), были
естественные и необходимые его преемники (necessarii h e r e d e s ) ,
какъ блнжайшіе соучастники домовладыки в ъ накопленіи се-
мейнаго имущества. При отсутствіи такнхъ наследииковъ на-
с л е д с т в о переходило в ъ боковую лішію, а потомъ в ъ родъ.
Однако, прежде чемъ допустить такой переходъ, было дозво-
лительно подумать о восполненіи какимъ-либо образомъ недо-
статка в ъ нисходящемъ потомстве. Постоянная борьба съ при-
родой и непріятелемъ, стоившая болышіхъ жертвъ людьми,
лріучила народъ дорожить многочисленнымъ потомствомъ и
возвела в ъ соціальную я политическую добродѣтелі. плодоро-
діе родителей. Е щ е юристы имиераторскаго періода указывали
на рожденіе дѣтей, к а к ъ на существенное назначеніе брака.
Стрем.іеніе имѣть потомство получило релнгіозную окраску;
каждому были нужны сыновья для принесенія за него жертвъ
послѣ его смерти и для иоддержанія священнаго огня в ъ до-
мапінемъ ж е р т в е н н и к ! . Н е д о с т а т о к ! в ъ е с т е с т в е н н о м ! потом-
с т в ! восполнялся усыновленіемъ; усыновленный становился
вполнѣ в ъ положеніе сына н былъ наслѣдникомъ усыновив-
шего. Оба а к т а — у с ы н о в л е н і е и назначеніе наслѣдникомъ со-
вершались за одно, соединялись въ одномъ а к т ! . Это и есть
то, что п о з д н ! е намъ п р е д с т а в л я ю т ! какъ древігЬйшее з а в ! -
іцаніе. Такимъ образомъ назначеніе наслѣдшіка со стороны
было в ъ то же время его усыновленіемъ; въ л и ц ! этого наслед-
ника должна была продолжаться семья. Т а к о в ъ былъ с м ы с л ъ
д р е в н ! й ш а г о з а в ! щ а п і я . Оно не было актомъ домашнимъ и
тайнымъ. Затрогивая интересы н а с л ! д н и к о в ъ по боковой ли
ніи и родичей, оно имѣло значеніе для всего рода. Сохраняя
государству семью, оно.представляло также пнтересъ для го-
сударства. Потому з а в ѣ щ а н і е могло совершиться лишь предъ
лицомъ всего народа, съ его сонзволенія. Если д ! л о происхо-
дило в ъ мирное время, то для сказанной ц ! л ц созывалось, подъ
р у к о в о д с т в о м ! понтифовъ, народное собраніе по куріяаъ ( t e s t a -
mentum comitiis c a l a t i s ) ; усыновленіе вносило измѣненія в ъ
существующій распорядок! домашнихъ культовъ и потому не
могло обойтись безъ участія жреческой власти. Если же не-
обходимость в ъ назначепіи наслѣдника возникала на в о й н ! ,
то з а в ! щ а н і е происходило предъ лицомъ всего войска ( t . ш
procinctu) 1 0 9 ) . Это могло быть форменным! заоѣдаиіемъ народ-
наго собранія по центуріямъ (comitia c e n t u r i a t a ) . Р а з у м ѣ е т с я ,
при такой ф о р м ! активная роль принадлежала вполнѣ народу.
Б е з д ѣ , г д ! о т д ! л ь н ы й ч е л о в ! к ъ становится лицомъ къ лицу
къ окружающей его общественной с р е д ! , тамъ она о к а з ы в а е т !
на него давленіе; и з б ! г н у т ь его онъ никогда не можетъ без-
наказанно. Въ о б щ и н ! относительно маленькой и сплоченной,

1»») Gai. II. 101; Ulp. XX. 2; и друг.

какова была древнѣйшая римская община, при относительно
слабомъ р а з в и т ! » личной самостоятельности это давленіе было
значительно. Оно вызвало публичное совершеніе з а в ѣ щ а н і й ,
оно зке руководило имъ в ъ каждомъ отдѣльномъ случаѣ. З а -
вѣщаніе постоянно разсматриьалось не какъ проявленіе лнч-
наго произвола з а в е щ а т е л я , но какъ средство к ъ поддержанію
естественного и обычнаго порядка наслѣдованія, нэрушеннаго
въ данномъ с л у ч а е отсутствіемъ нисходяіцаго мужскаго по-
томства. Е щ е в ъ позднейшее время в ъ з а в ѣ щ а н і я х ъ назначе-
ніе наследника происходить нередко в ъ форме усыновленія,
хотя на самомъ д е л е уже не обладаетъ такимъ значеніемъ.
§ 5 2 . К ъ началу ІІІ-го с т о л е т і я гразвнтіе личной независи- наслдова-
•» ' ніе DO зако-

моети, можетъ быть, уже успело пріучить народъ относиться еУ-

съ н е к о т о р ы м ! уваженіемъ къ личной в о л е з а в е щ а т е л я , т а к ъ
что обраіценіе е г о к ъ народу стало пріобрѣтать характеръ
ф о р м а л ь н о с т и , — к а к ъ это наверное было в п о с л е д с т в и и мо-
жетъ быть, к ъ сказанному времени возникла третья форма
завЬщанія — манципаціонный тестаментъ ( § 5 3 ) . г д е в з а -
м е н ! народа, в ъ к а ч е с т в е контролирующей в л а с т и , выступали
только свидетели и где не было речи объ усыновлении наслед-
ника з а в е щ а т е л е м ! . Но, такъ или иначе, существо дела не
могло еще измениться в ъ значительной степени, т ѣ м ъ б о л е е ,
что слабость контроля, выказываемаго свидетелями ( е с л и только,
действительно, ихъ контроль в ъ э т о время могъ быть уже сла-
бымъ), легко могла возмещаться давленіемъ со стороны цензор-
ской в л а с т и . Главный пнтересъ, по прежнему, сосредоточивался
на обычномъ или з а к о н н о м ! порядке наслѣдованія, которому
XII таблицъ посвятили рядъ положеній.
Этотъ порядокъ н а с т у п а л ! , если домовладыка умиралъ безъ
з а в е щ а н і я ( i n t e s t a t u s ) . Б е з ъ завеіцанія умиралъ и тотъ, кто
его вовсе не д ѣ л а л ъ , и т о т ъ , к т о , с д е л а в ъ его, потерпелъ
лишеніе правоспособности (capitis deminutio), и т о т ъ , кто
н а з н а ч и л ! своими н а с л е д н и к о м ! неправоспособнаго (напр., не
римскаго гражданина), и тотъ, чьи наследники (по завеіцанію)
отказались в с е отъ пасдедованін (если только имели право
1 , 0 І Leges XII lab., tabula V. 3. 4. 5; Gai. III. 1 - 2 4 ; Ulp. 26;
Paul. S e n t . Ree. IV. 8; Inst. 3. 1. 2.
на такой о т к а з ъ ) . — В ъ к а ч е с т в ! б л и ж а й ш и х ! наслѣдниковъ,
законъ призывалъ «своихъ» (sui), т . - е . т ѣ х ъ , которые со-
стояли подъ властью н а с л ! д о д а т е л я до самой его смерти. Въ
этомъ положенін находились обыкновенно жена, которая счи-
талась « в ъ м ! с т о дочери» п нисходящіе: д ! т и , внуки и т. д.
Никакого различія естественныхъ потомковъ и усыновленныхъ
не д ! л а л о с ь ; в с ѣ одинаково участвовали в ъ семейныхъ тру-
дахъ и семейномъ богослуженіи, в с ! поэтому одинаково на
с л ! д о в а л н . В ъ число н а с л ! д н и к о в ъ включались также нахо-
дившіеся в ъ плѣну или въ у т р о б ! матери. Наследство д ! л и -
лось между в с ! м и участниками иокол!нно ( i n s t i r p e s ) , т . - е .
при наличности ближайшихъ нисходящихъ ( н а п р . , сыновей)-,
ихъ нисходящіе ( т . - е . д ! т и живыхъ сыновей) в ъ р а з д ! л ! на-
с л ! д с т в а вовсе не участвовали, т ! же изъ отдаленныхъ нисхо-
д я щ и х ъ , которые допускались къ н а с л ! д о в а н і ю , получали в с !
в м ! с т ѣ столько, сколько с л ! д о в а л о бы ихъ родителю, если бы
онъ былъ на лицо. С л ! д у ю щ і й п р п м ! р ъ пояснить сказанное.
Положимъ, умнраетъ н ! к т о безъ з а в ! щ а н і я , оставляя п о е л !
себя I ) ж е н у , 2 ) сына А, состоявшаго нодъ его властью до
самой смерти (с/ь дѣтьміі), 3 ) сына В , освобожденнаго и з ъ подъ
родительской власти при жизни отца, съ двумя дѣтьми, на
которыхъ это освобожденіе не распространилось, 4 ) троихъ
внуковъ отъ умершаго р а н ! е сына С, состоявших'!, подъ
властью своего д ! д а ( н а с л ! д о д а т е л я ) до самой его смерти, 5 )
незамужнюю дочь D, 6 ) дочь Е , выданную замужъ и состоя-
щую подъ властью своего мужа и 7 ) дочь F , выданную за-
мужъ, но оставленную еще подъ властью отца. Д ! т и А, сынъ
В и дочь Е в ъ ч и с л ! н а с л ! д н п к о в ъ не считаются; за симъ
все н а с л ! д с т в о д ! л н т с я на шесть равныхъ частей. Первую
получаетъ жена, вторую А, третья д ! л и т с я пополамъ между
внуками отъ В , четвертая дѣлится натрое между внуками
отъ С, пятая отдается дочери I), а шестая дочери Е . Такимъ
образомъ внуки отъ В и С получаютъ в м ѣ с т ! столько, сколько
получили бы ихъ отцы, если бы находились въ ч и с л ! наслѣд-
н и к о в ъ . — Э т о т ъ п о к о л ! н н ы й р а з д ! л ъ . , если только онъ, д ! Й -
ствительно, былъ извѣстенъ XII таблицамъ и не создашь позд-
н ! й ш е ю юрисируденціею, весьма характеристиченъ для зна-
менитаго р и м с к а я законодательства. Онъ с в и д ѣ т е л ь с т в у е т ъ ,
что юристамъ т о я времени были уже доступны отвлеченные
пріемы. О томъ же с в и д е т е л ь с т в у е т ! , еще и другое правило
XII таблицъ, по которому ответственность по долгамъ умер-
ш а я переходить на наследниковъ в м е с т е съ е я правами и
р а з д е л я е т с я между ними пропорціонально доле к а ж д а я .
«Свои» наследники были наследники «необходимые», neces-
s a r i i , которые не могли отказаться отъ вступленія в ъ наслед-
ство. Они считались вступившими в ъ наследство в ъ моментъ
смерти наследодателя, хотя бы даже не знали о ней. Онн
были обязаны продолжать, после смерти домовладыки, семей-
ное хозяйство H семейный к у л ь т ъ . Съ другой стороны, они
имели на это преимущественное предъ всеми другими право.
В ъ строгомъ с м ы с л е , преемство « с в о и х ъ » не было даже н а с л е -
дованіемъ, т . - е . з д е с ь не происходило вступленія в ъ права
посторонним у м е р ш а я лица. У ж е при жизни своего домовла-
дыки suі были участниками в ъ семейномъ х о з я й с т в е ; по смерти
его они пріобрЬталн независимое юридическое положеніе. Иму-
щество, или по крайней м е р е и з в е с т н а я часть его, составляла
достояніе всей семьи. Восномішаніе о такомъ порядке сохра-
нилось еще у позднѣйшихъ юристовъ, у Гая 1 И ) , Улыііана , l ä )
и Павла 1 1 3 ) . Достойна вниманія та форма, в ъ которой законъ
XII таблицъ говорить о « с в о и х ъ » н а с л е д и и к а х ъ . Собственно
говоря, онъ не призываетъ ихъ къ наслѣдованію, но просто
упоминаетъ о томъ с л у ч а е , когда после у м е р ш а я не осталось
« с в о и х ъ » ; точно такъ же «свои» ие подразумевались потомъ
( в ъ преторскомъ э д и к т е ) подъ рубрикою «законныхъ» наслед-
никовъ (legitimi h e r e d e s ) , т . - е . т а к и х ъ , которые были наслед-
ники но закону XII т а б л и ц ъ . — у к а з а н і е на то, что по этому
закону «свои» не были наследниками, в ъ строгомъ с м ы с л е
этого слова.
Когда после у м е р ш а я не было «своихъ» наследниковъ,
тогда къ наследованию призывался а г н а т ъ , блнжайшій умер-
шему в ъ тотъ моментъ, какъ обнаружилось, что наследодатель
»и; и. 157.
"*) Dig. 38. 0 fr. 1 § 12
1,;1) Dig. 28 2 fr. 11; Sent Rpc. IV. 8 § 6.
 ушеръ безъ з а в ѣ щ а н і я . Если т а к о в ы х ъ агнатовъ было нѣ-
сколько ( н а п р . , нѣсколько братьевъ, или нѣсколько дядей и
племянников! и т . п . ) , то они дѣлили наслѣдство между собою
на равныя части. Женщины при м у ж ч и н а х ! , по всей в е р о я т -
ности. не устранялись, чтб виослѣдствіи измѣнилось. Иоко-
лѣнное наслѣдованіе на агнатовъ не распространялось. Такимъ
образомъ, если послѣ умершаго оставались братъ и дѣти дру-
гаго брата, умершаго ранѣе, то к ъ наслѣдованію призывался
только б р а т ь , племянники же не призывались.
Если послѣ наследодателя не оставалось ни « с в о и х ъ » , ни
а г н а т о в ъ , то наследство переходило ко всему роду ( g e n s ,
§ 3).
завѣщапіе §л 5 3 . Съ теченіемъ времени, р а з с к а з ы в а е т ъ Г а й , к ъ двумъ
per aes . •
et ubram. первоначальным! видамъ з а в ѣ щ а н і я присоединился трети! видъ
его. Это з а в ѣ щ а н і е совершалось в ъ формѣ маицппаціонныхъ
сдѣлокъ 1 U ) . При обычной обстановке ( 5 с в и д е т е л е й , libripens,
в ѣ с ы и кусокъ м ѣ д и ) з а в е щ а т е л ь п е р е д а в а л ! все свое наслѣдіе
( f a m i l i a ) постороннему лицу, которое называлось п о к у п а т е л е м !
( f a m i l i a e e m p t o r ) ; по смерти з а в е щ а т е л я этотъ покупатель
долженъ распределить имущество согласно с ъ волею з а в е щ а -
т е л я , заранѣе объявленной ему. При совершеніи обряда з а в ѣ -
щанія торжественный слова произносились сначала покупате-
л е м ! , который о б ъ я в л я л ъ , что наслѣдіе, о которомъ идѳтъ
рѣчь, покупается имъ цѣною наличной мѣди и принимается
имъ на попеченіе согласно с ъ завѣщаніемъ. ІІотомъ в з в е ш и -
вался и передавался металлъ, послѣ чего наставала очередь
говорить для з а в е щ а т е л я . Онъ объявлялъ свою волю, оканчивая
обращеніемъ к ъ свидѣтелямъ: и в ы . Квириты, это з а с в и д е -
тельствуйте! на что, можетъ быть, слѣдовалъ утвердительный
о т в ѣ т ъ свидетелей ( с р . § 2 8 ) . Вероятно, такое обращеніе
къ свидѣтелямъ существовало во в с ѣ х ъ манципаціонныхъ
а к т а х ъ , но упоминается оно лишь при описаніи з а в ѣ щ а н і я .
Завѣіцаніе в ъ манципаціонной формѣ было шагомъ впередъ
на пути развитія свободы в ъ д ѣ л ѣ посмертнаго распоряженія
и м у щ е с т в о м ! . Ошибочно относить появленіе этой формы на

1 » ) Gai. II. 1 0 2 - 1 0 8 ; Ulp. XX. 2 - 9 ; Ins!. 2. 1 0 fr. 1.

счетъ од и ихъ плебеевъ, какъ и вообще усматривать в ъ нихъ
г л а в н ы х ъ носителей индивидуализма. Присутствіе этой пред-'
взятой мысли в ъ состояніи много повредитъ самымъ серьознымъ
изслѣдованіямъ о н а с т о я щ е м ! предмете. Съ осторожностью надо
отнестись и къ другому предположенію, именно къ тому, что
сначала з а в е щ а н і е допускалось только в ъ т е х ъ с л у ч а я х ъ , когда
не оставалось «своихъ» н а с л е д н н к о в ъ , или же что оно имѣло
силу лишь относительно имущества, которое не составляло
семейнаго достоянія (sua res). A priori, конечно, в ъ такомъ
предположенііі нѣтъ ничего н е в е р о я т н а ™ . Но форма манцииа-
ціониаго з а в е щ а н і я намекаетъ, какъ будто, на нечто другое.
Почему продавалось наследіе не прямо тому, кому оно должно
было поступить, но посредствующему « п о к у п а т е л ю » , который,
очевидно, былъ особо - доверенное лицо? Не происходило - ли
т а к ъ — потому, что по какимъ - нибудь причинам! и прежде
всего по малолетству прямыхъ н а с л е д н и к о в ! , наследодатель
«продавалъ» наслѣдіе какому-либо близкому лицу, родствен-
нику или другу, относительно котораго вполне н а д е я л с я , что
оно с о б л ю д е т ! интересы малолѣтнихъ н а с л е д н н к о в ъ ; то же
лицо могло в м ѣ с т е съ т е м ъ назначаться и о п е к у н о м ! этихъ по-
с л е д н и х ! . Е с л и т а к ъ , то, стало быть, и манципаціонное за-
в ѣ щ а и і е , подобпо з а в е щ а н і ю предъ народнымъ собраніемъ,
служило не к ъ нарушенію обычнаго порядка наслѣдованія, но
лишь къ вящему огражденію и н т е р е с о в ! з а к о н н ы х ! наслед-
н и к о в ! . Съ самаго начала эта сделка была символическою.
Трудно допустить, чтобы когда-либо в ъ немъ содержалась дей-
ствительная купля-продажа н а с л е д с т в а . Съ этимъ совмещается
однако другое нредположеніе. З а в е щ а т е л ь и покупатель пред-
ставляли з д е с ь к а к ъ бы действительную продажу, ибо инымъ
путемъ, до призиаиія властью права гражданъ д е л а т ь з а в е -
щанія помимо участія всего народа, не было возможности уза-
конить з а в е щ а т е л ь н ы й распоряженія. Такимъ образомъ весь
актъ первоначально могъ быть такою сделкою между живы-
ми, сила которой покоилась исключительно на довЬрін з а в е -
щателя к ъ покупателю и с в и д е т е л я м ! - друзьямъ и на с и л е
авторитета свидетелей по отношенію къ покупателю. Впрочем!
вся процедура покупки могла проистекать и изъ другаго источ-
 ника. Съ самаго начала описанная нами сдѣлка могла поль-
зоваться одинаковымъ сочувствіемь какъ гражданъ, т а к ъ и
представителей власти; но юристы не смогли изобрѣстп для
завѣщанія какую-либо новую форму п удовлетворились при-
мѣненіемъ манципаціи, уже в ъ другихъ случаяхъ успѣвшей
преобразоваться в ъ символическую сдѣлку. «Покупатель» фор-
мально занималъ мѣсто наслѣдника, малолѣтніе же наслѣд-
ники, ради к о т о р ы х ! составлялось все завѣіцаніе, представ-
ляли собою дицъ, который должны были участвовать в ъ на-
отказы. слѣдін чрезъ посредство наслѣдника-покупателя. Такимъ об-
разомъ было положено начало тому различно, которое играло
важную роль в ъ п р а в ! послѣдующаго времени, именно разли-
чію н а с л ! д о в а н і я в ъ строгомъ с м ы с л ! ( h e r e d i f a s ) отъ получе-
нія отказа или легата. Подъ н а с л ! д о в а н і е м ъ в ъ строгомъ
с м ы с л ! разунѣлось вступленіе во всю совокупность правь и
о б я з а т е л ь с т в ! умершаго, в ъ цѣломъ ея с о с т а в ! ; подъ полу-
ченіемъ о т к а з а — в с т у н л е н і е в ъ какія-либо опредѣленныя права
или обязательства умершаго. Н а с л ! д о в а н і е в ъ строгомъ смы-
с л ! было одинаково, какъ в ъ с л у ч а ! з а в ! щ а н і я , т а к ъ и в ъ
томъ с л у ч а ! , когда кто-либо умиралъ безъ аавѣщанія; на-
значеніе и полученіе отказа могло произойти лишь в ъ с л у ч а !
з а в ! щ а н і я . При томъ нельзя было назначить о т к а з ы , не на-
з н а ч и в ! наслѣдника; одинъ порядокъ наслѣдовапія (по з а в ! -
щ а н і ю ) безусловно и с к л ю ч а л ! другой порядокъ (по з а к о н у ) ,
откуда произошло правило: nemo pro parte testatus, pro parte
intestatus decidere potest, т. е. н а с л ! д о в а н і е п о е л ! кого-либо
не можетъ происходить частью по з а в ! щ а н і ю , частью по за-
кону. Итакъ противоположность между н а с л ! д о в а н і е м ъ в ъ
строгомъ с м ы с л ! и полученіемъ о т к а з а , между наслѣдникомъ
( h e r e s ) и нолучающимъ о т к а з ъ или легатаріемъ f l e g a t a r i u s )
могла корениться сначала въ противоположеніи «покупателя»
прочимъ пріобрЬтателямъ по з а в ѣ щ а н і ю . ІІотомъ могъ пред-
ставиться интересъ внести эту противоположность в ъ самый
отношенія лнцъ послѣдняго разряда. Предположим!, напр.,
что з а в ! щ а т е л ь , и м ! я нѣсколько сыновей, одного взрослаго
и другихъ малолѣтнихъ, желалъ передать все свое наслѣдіе
взрослому с ы н у , съ т ! м ъ чтобы онъ в ы д ѣ л и л ъ своимъ братьямь
надлежащія части. В ъ такомъ с л у ч а е естественно было бы
привлечь в з р о с л а я сына к ъ з а в ѣ щ а н і ю в ъ роли «покупате-
л я » , но с д ѣ л а т ь это было невозможно, к а к ъ скоро с ы н ъ на-
ходился подъ в л а с т ь ю отца (alietii i u r i s ) : отцу н е л ь з я было
в с т у п а т ь в ъ сдѣлку с ъ л и ц о м ъ , с о с т о я в ш н м ь подъ е я собствен-
ною в л а с т ь ю . Приходилось «продавать» н а с л е д с т в о т р е т ь е м у ,
постороннему л и ц у , ограничивая е я п о с л е д у ю щ у ю роль т е м ъ ,
что оно должно было передать н а с л е д с т в о в ъ ц е л о м ъ е я со-
с т а в е с т а р ш е м у с ы н у , к а к ъ « н а с л е д н и к у » , который отъ себя
в ы д Ь л я л ъ , чтб с л е д о в а л о , своимъ братьямъ. П т а к ъ роли «по-
к у п а т е л я » и н а с л е д н и к а могли р а з д е л и т ь с я между разнымн
лицами. В ъ р я д е д р у г и х ъ с л у ч а е в ъ могла обнаружиться не-
обходимость в ъ т а к о м ъ же р а з д ѣ л е н і и . Н а п р и м е р ъ , назначая
н а с л ѣ д н и к о м ъ постороннее лицо, з а в е щ а т е л ь не х о т ѣ л ъ по-
чему-либо ограничить его роль простымъ положеиіечъ д у ш е -
прикащнка, по ему самому о с т а в л я л ъ что-либо и з ъ н а с л е д -
с т в а , т . е . , другими с л о в а м и , н а з н а ч а л ъ о т к а з ы родствеішымъ
лицамъ т а к ъ , что за в ы д е л о м ъ и х ъ , равно за удовлетворе-
ніемъ в с е х ъ креднторовъ наследственной м а с с ы , должно было
остаться что-нибудь в ъ пользу с а м а я н а с л е д н и к а . І І р и с у т с т в і е
такого н а с л е д н и к а при совершеніи завЬіцанія хотя было юри-
дически возможно, по представляло свои неудобства и потому
« п о к у п а т е л е м ъ » в ы с т у п а л о в с е т а к и какое-либо постороннее лицо.
Рано или поздно старый порядокъ и з м е н и л с я ; « п о к у п а т е л е м ъ »
стало вообще я в л я т ь с я другое лицо, нежели то, которое назна-
чалось и а с л е д н н к о м ъ : одинъ и г р а л ъ роль « п о к у п а т е л я » , другой
н а з н а ч а л с я « н а с л е д и и к о м ъ » , н с в е р х ъ того ряду л и ц ъ пред-
н а з н а ч а л и с ь о т к а з ы . Иротивоположеніе н а с л е д н и к а и полу-
ч а ю щ а я о т к а з ъ или легатарія относилось к ъ л и ц а м ъ , прі-
обрѣтавшимъ по з а в ѣ щ а н і ю , помимо « п о к у п а т е л я » , кото-
рый не б ы л ъ теперь ни « н а с л е д и и к о м ъ » , ни л е г а т а р і е м ъ . Но
« п о к у п а т е л ь » б ы л ъ необходимъ еще до п о я в л е н і я письмен-
н ы х ъ распоряженій. С ъ ихъ появленіемъ ( н а в о с к о в ы х ъ до-
щ е ч к а х ъ ) обрядъ з а в е щ а н і я с о к р а т и л с я ; в м е с т о п о д р о б н а я
с л о в е с н а я изложенія с в о и х ъ распоряженій, з а в е щ а т е л ь предъ-
я в л я л ъ присутствуюіцимъ дощечки, подтверждая торжественно
ихъ силу ( n u D C u p a t i o ) : « i t a do, ita lego, ita t e s t o r » . В ъ этомъ
 заключалась существенная часть сдѣлки, которая становилась
все болЬе и болѣе завѣщанісмъ, т . е . объявленіемъ воли на
случай смерти ( а не сдѣлкою между живыми). При Гаѣ «по-
купатель» заннмалъ в ъ обрядѣ роль простаго с в и д е т е л я и
удерживался лишь «но с т а р и н е » . ІІи после совершенія з а в е -
щанія, ни после смерти з а в е щ а т е л я , онъ не касался вовсе до
имущества умершаго, которое переходило непосредственно к ъ
наследнику, который уже и р а с п р е д е л я л ! е г о согласно с ъ
волею з а в е щ а т е л я ,
коптроіь § 5 4 . При контроле свидетелей ( l e s t e s ) , з а м е н и в ш е м ! кои-
ограничс- троль иароднаго собранія, з а в е щ а т е л ь могъ ожидать ббльшаго
вниманія къ особенностям! своего лнчнаго положенія и потому
распоряженія его могли быть относительно свободнее, о б е з у -
словной же свободе ихъ еще долго не могло быть речи. «Сви-
д е т е л и » охраняли старый обычай и исконныя права ближай-
шихъ н а с л е д н и к о в ! , допуская лишь в ъ и с к л ю ч и т е л ь н ы х ! об-
с т о я т е л ь с т в а х ! какія-либо распоряжепія, клонившіяся к ъ ущер-
бу ихъ законныхъ правъ. Со в р е м е н е м ! ослабЬлъ а в т о р и т е т !
« с в и д е т е л е й » ; тогда охрана стараго обычая нріобрѣла юриди-
ч е с к и характеръ. Т а к ъ создались древнейшія иравнла о «фор-
м а л ь н ы х ! » ограииченіяхъ свободы з а в е щ а н і й 1 1 S ) . По вс.емъ
в е р о я т і я м ъ , прежде всего былъ обезнечеиъ юридически иите-
ресъ «постумовъ» ( p o s t u m i ) . Этимъ нменемъ назывались такіе
наследники по нисходящей, которые рождались после состав-
ленія з а в е щ а п і я или даже после смерти з а в е щ а т е л я . Ііояв-
леніе на с в е т ъ постума отнимало у завѣщаиія его юридичес-
кую силу , , в ) . ІІо толковаиію юристовъ, сказанное правило
распространялось и на т е х ъ , кто «запималн место постумовъ».
Сюда принадлежали, напр., лица, которыя родились до состав-
ленія з а в е щ а н і я , но в ъ этотъ послѣдіііп моментъ не состояли
в ъ числе «своихъ» н а с л е д н и к о в ! з а в е щ а т е л я ( н а п р . , внуки
при жизни своего о т ц а ) , после же составленія з а в е щ а н і я
заняли это положеиіе ( н а п р . , внуки, в с л е д с т в і е смерти своего

115) Боюлѣповъ, Формальный огравиченія свободы завЫцаній.

M. 1 8 8 1 г . с т р . 62-64.
и«) Gai. Ulp. 2 2 . 18.
отца при жизни д ѣ д а ) 1 , 7 J . Правило о постумахъ и широкое
толкованіе его юристами подтверждает! то предположеніе, что
первоначальное завѣщаніе служило лишь къ вящему огражденію
и н т е р е с о в ! гірямыхъ паслѣдниковъ. Лишить ихъ н а с л е д с т в а
з а в е щ а т е л ю дозволялось по причинами., особо-уважительнымъ.
Отсюда произошло иотомъ требованіе, чтобы з а в е щ а т е л ь не-
пременно д е л а л ъ одно изъ д в у х ъ распоряженій относительно
« с в о и х ъ » наследннковъ: или н а з н а ч а л ! бы ихъ наследниками,
или открыто лншалъ бы ихъ н а с л е д с т в а , что называлось
e x h e r e d a t i ö ; несоблюденіе этого правила вело также къ ничтож-
ности (полной пли относительной) самаго з а в е щ а н і я .

g 55. Лица sui iuris, не достигшія определенна™ возраста опека,

(малолѣтніе, i m p u b e r e s ) издревле состояли подъ опекой , , 8 1 .
Малолетство прекращалось у юношей в ъ тотъ моментъ, когда,
по приговору семейпаго с о в е т а , они снимали детское одеяніе
и надевали на себя мужскую тогу ( t o g a v i r i l i s ) . Этотъ торже-
ственный моментъ жизни приходился обыкновенно на пятнад-
ц а т о м ! году ихъ возраста. П р и з н а к о м ! совершеннолетія при-
знавалось наступленіе половой з р е л о с т и , чтб в ъ древности
могло почитаться также с в и д е т е л ь с т в о м ! в ъ пользу способ-
ности юноши к ъ военной службе и только в ъ император-
ское время, какъ это мы увидимъ ниже, установилось точное
мерило совершеннолетія — 1 4 - л е т н і й возрастъ. Н а п р о т и в !
относительно женщинъ, по свидетельству юристовъ, никогда
не сомневались в ъ томъ, что ихъ совершеннолетіе н а с т у п а е т !
съ двѣнадцатилѣтнямъ возрастомъ. Можетъ быть, этотъ точный
предѣлъ установился также не сразу: но во всякомъ с л у ч а е
в ъ древнейшее время вопросъ о совершеннолѣтіи женщинъ,
что к а с а е т с я до опеки, не п р е д с т а в л я л ! особаго практическаго

1 " ) Dig. 2 8 . 3 f r . 1 3 .
48) Gai. I, 142—200; Ulp. 11. 1 2 ; Paul. I I , 2 7 — 3 0 ; Inst. I . 1 3 - 2 6 ;
Dig. 26 и 27 книги; Cod. V , 2 8 — 7 5 ; Nov. 72; 8 9 с. 4 ; 9 4 ; 1 1 8 с. 4 . 5 ;
1 5 5 . — R u d o r f f ,D a s R e c h t der V o r m u n d s c h a f t , I, П , III; Азаревичъ,
О различіи между опекой и попечительством!.; Gide, Etude
sur la c o n d i t i o n privée de la femme, 1867, стр. 1 1 2 — 1 2 3 ;
153—158.
интереса, т а к ъ какъ онѣ состояли тогда подъ вѣчною опекой.
Дѣвушка-сирота оставалась подъ опекой до т ѣ х ъ поръ, пока,
выйдя замужъ, не попадала подъ в л а с т ь мужа.
По закону X I I таблицъ, опекунами малолѣтнихъ и женщинъ,
равно попечителями с у м а с ш е д ш и х ! и расточителей были ихъ
агнаты , | 9 ) . Они призывались к ъ опекѣ в ъ норядкѣ иаслѣдо-
ванія, т . е . в ъ томъ самомъ порядкѣ, в ъ котором! они должны
были бы наслѣдовать в ъ имуіцествѣ опекаемаго, если бы онъ
умеръ 1 2 0 ) . , Опека надъ малолѣтними вольноотпущешшками и
вольноотпущенницами принадлежала ихъ патрону. Объ этомъ
п р е д м е т ! не существовало нрямаго п о с т а н о в л е н а , но т а к ъ
было принято по духу законодательства п самаго учрежденія
опекп 1 2 1 ) . Когда агнатовъ не было на лицо, тогда опека пере-
ходила к ъ роду, ибо онъ в ы с т у п а л ъ в ъ т а к п х ъ случаяхъ в ъ
к а ч е с т в ! н а с л ! д н и к а . С ъ развнтіемъ з а в ! щ а н і й назначеніе
опекуна могло принадлежать и з а в ! і ц а т е л ю . По словамъ Г а я ,
этотъ способъ назначенія предусматривался уже законами X I I
таблицъ 1 2 2 ) , а в ъ его время опъ былъ развита, па столько,
что в ъ « і ш с т и т у ц і я х ь » и з л о ж е н ! имъ на первомъ п л а н ! ш ) .
По назначению отъ магистрата опеки не существовало: во власти
магистрата не заключалось полномочій, которыя, по понятіямъ
того времени, могли бы открыть ему путь к ъ такому в м ! -
шательству в ъ д ! л а опеки , 2 1 ) . В ъ этомъ, конечно, не чув-
ствовалось в ъ п а ч а л ! и особой надобности.
Опека, в ъ ея д р е в н ! й ш е м ъ в и д ! , была учрежденіемъ семейно-
родовымъ; д ! й с т в і я опекуна могли контролироваться его со-
родичами, но ихъ не касалась государственная в л а с т ь . Госу-
дарству, при первой в с т р ! ч ! его с ъ этнмъ учрежденіемъ,
приходилось только признать его неприкосновенность. Поэтому,
»9) Gai. I. 144. 145. 155; Шр. 11. 3 ; Dig. 26. 4 fr. 1 pr. (Ulp.).
{Leg. XII tab. V . 1 . 6 . 7 ) .
we) Dig. 5 0 . 17 f r . 7 3 Q . M. S c a e v . ) ; Dig. 26. 4 fr. 9 ( G a i . ) ; f r . 1
pr. (Ulp.).
m) Dip. 11. 3 ; Dig. 2 6 . 4 f r . 3 pr. ( U l p . ) .
122) Dig. 2 6 . 2 f r . 1 p r . ; f r . 2 0 § 1 ( l e g . X I I t a b . V . 3 ) .
122) Gai. I . 1 4 4 .
12*| Dig. 2 6 . 1 fr. 6 § 2 ( U l p . ) : T u t o r i e datio n e q u e imperii est n e q u e
iurisdictionis.
с ъ юридической точки з р ѣ н і я , древнѣйшее положеніе опекуна
есть положеніе в л а с т и т е л я . Е г о в л а с т ь характеризуется к а к ъ
vis а с p o t e s t a s , — ф о р м у л а ; которая сохранилась еще в ъ опре-
дѣленіи опеки позднѣйшимн юристами. Опекунъ — к а к ъ бы
собствепникъ (dominus) о п е к а е м а я имущества І 2 5 ) . Юридическія
сдѣлки с о в е р ш а ю т с я , процессы ведутся пмъ отъ своего соб-
с т в е н н а я имени. Агнаты и патронъ выступали опекунами
налолѣтняго не ради какихъ-либо гуманныхъ ц ѣ л е й ; в ъ ка-
чествѣ возможных!, наслѣдннковъ его, они были озабочены
т ѣ м ъ , чтобы имущество малолѣтняго не было расхищено бла-
годаря его неопытности и безсилію. В ъ позднѣйшихъ юриди
ческихъ опредѣленіяхъ опеки сохранилось ясное воспоминаніе
объ этой древнѣйшей чертѣ ея , 2 С ) .
§ 3 6 . В ъ эпоху п о л н а я господства семейно р о д о в ы г ь отно-
шеній контроль надъ опекунами принадлежала, близкимъ се- да Р; " Д ™ 0 *
мейнымъ и родичамъ о п е к а е м а я ; но в ъ X I I таблицахъ мы
встрѣчаемъ уже слѣды в м е ш а т е л ь с т в а государственной власти
в ъ это дѣло. Т а к ъ было положено начало преобразованию опеки
в ъ государственное учрежденіе. Сюда относится слѣдующее:
I. Назначение опекунов!, завѣщаніями рано или поздно но- назаачевіе
ТА .. опекуна за-
дорвало авторитет!, агнатовъ. Ю р и с г ь і і а в е л ъ оставилъ намъ кѣщаніемъ.
с л е д у ю щ е е интересное свидѣтельство: «мы можемъ назначать
въ своемъ завѣщаніи опекуномъ кого угодно, хотя бы претора
или консула, ибо т а к ъ постановляетъ законъ XII таблицъ» : 2 1 j .
-Служа представителями г о с у д а р с т в е н н а я интереса, децемвиры
могли не безъ умысла оказать особое покровительство з а в е -
щательному иазначенію опекуновъ и добровольная передача
опекунской власти в ъ руки магистратов!, служила д л я част-
ныхъ лицъ удобнымъ средстномъ, которымъ они обезпечивали
1 « ) Dig. 2 6 . 1 fr. 1 p r . : T u t e l n e s t , ut S e r v i u s d é f i n i t , vis ас p o t e s t a s
m c n p i t e l i b e r o . . . . Dig. 47. 2 fr. 57 § 4 : tutor domini Joco habetur;
cp. Dig. 26. 7 fr. 27; 41. 4 fr. 1 § 3; см. Pmiice, I. 184 nota. 4.
12li) Dig. 2 6 . 4 f r . 1 p r . |Ulp. : L e g i t i m a e t u t e l n e l e g e d u o d e c i m ta-
buiarum adgnatis dclatae s u n t et c o n s a n g u i n e i s , item p a t r o n i s , id e s t
h i s , qui a d l e g i t i m a m l i e r e d i t a t e m a d m i t t i p o s s i n t : h o c summa Provi-
dentia, u t q u i s ре r a r en t h a n с suecessionem, idem tuerentur
bona, ne d e l a p i d a r e n t u r . Cp. Gai. 1 § 1 9 2 i. f.
I«) /Яд. '26 2 fr. 20 § 1

Нсторія грааід. права. 9

 своихъ малолѣтнихъ иаслѣдниковъ отъ гнета родственного
надзора.
судебная 2 . По окончаніи опеки опекѵнъ яогъ быть п р и в л е ч е н ! к ъ
OTFTTCTBCB-
вость судебной ответственности з а веши, похищенный имъ и з ъ
опекѵна. „,
имущества опекаемаго. такъ постановили уже X I I таблицъ.
Право иска принадлежало опекаемому. До окончанія опеки
подобный искъ б ы л ь н е у м е с т е н ! , какъ потому, что малолѣтній
не былъ с п о с о б е н ! вести дело в ъ с у д е , т а к ъ и потому, что
во время своего существованія опека была еще неприкосно-
венна для судебнаго контроля. В ъ и с т о ч н и к а х ! этотъ искъ на-
зывается actio rationibus d i s l r a h e n d i s l i S ) . Преступленіе опекуна
подходило подъ понятіе воровства (fnrtuin пес m a n i f e s t u m ) и
влекло з а собою то же послѣдствіе, какъ п это последнее,
т. е . в з ы с к а н і е с ъ обвиненнаго двойной цены присвоеннаго
( d u p l u m ) . Другими словами, названный искъ былъ только
однимъ и з ъ случаевъ иска противъ вора и , можетъ быть,
вначале не отличался отъ него даже названіемъ (ср. § 4 3 ) ;
позднее онъ обособился и получилъ самостоятельное значеніе.
По толкованію позднейшихъ юрнстовъ, отъ которыхъ мы и
знаемъ объ этомъ и с к е , имъ преследуется не только кража,
въ б у к в а л ь н о м ! с м ы с л е этого с л о в а , но вообще всякое в ѣ
роломное пріобрѣтеніе вещей изъ имущества опекаемаго.
смищеніе з . XII т а б л и ц а м ! было известно также смѣіценіе опекуна
веблагона- J

дежнаго который своими дѣйствіями или личными качествами возбуж-

опекиіа. 1 *

далъ сомнѣпіе в ъ своей благонадежное«! ( r e m o t i o suspecti

tut o r i s ) m ) . В ъ точности неизвестно, какъ именно происхо-
дило смещеніе опекуна в ъ древности; во всякомъ с л у ч а е
довольно рано оно перешло в ъ вѣдѣніе магистрата. Это с л е -
д у е т ! заключить изъ того, что полномочіе на смѣщеніе one
куновъ подразумевалось в ъ числе о б ы к н о в е н н ы х ! полномочий
юрисдикціи | 3 ° ) . М а г и с т р а т ! с м е щ а л ъ опекуна, если о томъ
предъявлялось ему основательное требовапіе ( a c c u s a t i o su-
s p e c t i ) . Право предъявить таковое принадлежало каждому рим-
128) (Яд. 27. 3 fr. 1 §§ 1 9 — 2 4 , fr. 2; (Яд. 26. 7 fr. 55 g 1.
129)Dig. 26. 10; Insl. 1. 2 6 ; Coil. 5. 43. (Leg. XII tub VIII. 20).
»»: Dig. 26. 1 0 fr. 1 § 4.
скому г р а ж д а н и н у 1 3 ' ) , т . - е . a c c u s a t i o suspecti относнлоськъасііо-
ues populäres—достаточно верный признакъ того, что смѣщеніе
н е б л а г о н а д е ж н ы х ! о п е к у н о в ! перешло к ъ судебными, органами,
по н а с л е д с т в у отъ семейно-родовой власти. В ъ какомъ с м ы с л е
понимали неблагонадежность, это, конечно, изменялось. Во
время нздапія X I I таблицъ подъ неблагонадежностью могли
р а з у м е т ь наиболее р е з к і я злоупотребленія, в ъ особенности
когда речь шла о смещеніп опекуна-агната или опекуна-
патрона, которые, сравнительно с ъ опекунами по з а в ѣ щ а н і ю ,
имели основаніе считаться наиболее неприкосновенными. У л ь -
ніанъ з а м е ч а е т ! , что судебной п р о в е р к е п о д л е ж и т ! благона-
дежность в с ѣ х ъ о п е к у н о в ! , к а к ъ н а з н а ч е н н ы х ! з а в е щ а н і е м ъ .
т а к ъ равно агнатовъ и пагроновъ ш ) и изъ этого замечанія его
позволительно заключать, что когда-то, до Ульпіана, в ъ дан-
н о м ! с л у ч а е могло с у щ е с т в о в а т ь сомнѣніе касательно агна-
товъ и особенно патроновъ. которыхъ вообще «слѣдовало
щадить».

I I I . Третье наслоеніе—индивидуальное оОладаніе

имуществом!.

§ 5 7 , 3 3 ) . З е м л е д е л е ц ! и садоводъ, римлянинъ эпохи изданія с в Р | , а т в

XII таблицъ, озабоченъ огражденіемъ своей собственности отъ
в с я к а г о вреда со сторопы посторопнихъ лнцъ и в ъ особенности
со стороны своихъ соседей. Съ придирчивостью, свойственною
ч е л о в е к у , которому х л ѣ б ъ достается в ъ поте лица его, с л е -
дить онъ з а и х ъ действіямп. Прежде всего ему надо точно
размежеваться с ъ ними. Поземельный владенія отделяются
одно о т ъ другаго межами в ъ 5 футовъ ширины. Эти межи
с у щ е с т в у ю т ! и в ъ с е л а х ъ (lines), и в ъ городе ( a m b i t u s ) . Оне

•зі) Dig. 26 10 fr. 1 § 6; Inst. 1. 26 § 3.

" 2 ) Dig. 26. 1 0 fr. 1 § 5 : nunc v i d e a m u s , qui suspecti fieri possunt.
et quidem o m n e s tutores p o s s u n t , sive t e s t a m e n t a r i i s i n t , sive non s i n t ,
sed a l t e r i u s g e n e r i s tutores. q u a r e et si l e g i t i m u s sit t u t o r , aceusari
poterit quid si patronus? ad hu с idem erit dicendum, modo ut m e m i n e -
rimus patronn parceudnm.
ш) Ley. XIJ tab., V I I .
с л у ж а т ъ также тропами для прохода, мѣстомъ для поворота
п л у г о в ъ , могутъ быть засажены деревьями, но не подлежать
нріобрѣтенію по давности. Е с л и между сосѣдями в о з н и к а е т !
споръ о межѣ, то для его разрѣшенія назначается три по-
средника ( a r b i t r i ) и з ъ землемѣровъ. — Спорами о межахъ не
ограничивались, конечно, взаимный иререканія сосѣдей; и
при отсутствіи подобныхъ споровъ для пререканій существо-
вало достаточно новодовъ. Не в с е , чтб происходит! на з е м л !
сосвда, безразлично для собственника. В ъ особенности дѣйствія
сосѣда близь межи могли причинить собственнику невыгоду.
Но образцу Солонова законодательства, законъ децемвировъ
з а п р е щ а е т ! при постройкѣ изгородей выходить за межу; при
постройкѣ с т ѣ н ы надо отступить отъ чужаго участка на ф у т ъ ,
при возведеніи здаиія — на два фута. Могила, ровъ, яма от-
с т у п а ю т ! отъ чужой земли, в ъ размѣрѣ своей глубины; при-
личный отступъ долженъ быть сдѣланъ и при рытьѣ колодца.
Оливку и смоковницу с л ѣ д у е т ъ сажать отъ чужой оливки и
смоковницы на разстояніи 9 футовъ, в с я к і я другія деревья
отъ чужихъ деревьев!, — н а разстояніи 5 футовъ. — Погранич-
ный деревья даютъ также поводъ къ столкновеніямъ. X I I таб-
лнцъ п р е д п и с ы в а ю т ! вѣтки такого дерева, перекинувшіяся
чрезъ межу на участокъ сосѣда, обрѣзывать на п р о с т р а н с т в !
13 футовъ отъ земли, чтобы не могло послѣдовать вреда отъ
тѣни дерева. По толкованію Помпонія, законъ X U таблицъ
п р и к а з ы в а л ! также срубить дерево, наклоненное на чужую
землю Йѣтромъ. — Желуди съ дерева, ростущаго близко
к ъ м е ж ! , могли упасть на землю сосѣда; этотъ послѣдній
былъ обязанъ допустить хозяина желудей до сбора и х ъ .
Но х о з я и н ъ , в ъ свою очередь, не долженъ былъ пенять, е с л и ,
прежде чѣмъ онъ у с п ! л ъ собрать свои желуди, ихъ пожиралъ
сосѣдскій скотъ. То, чтб говорилось в ъ з а к о н ! XII таблицъ
о ж е л у д я х ъ , юристы распространили на всякіе плоды.
Вопросъ о наиравленіи потоковъ дождевой воды имѣетъ
большое з*наченіе для х о з я и н а , в ъ особенности в ъ с т р а н !
холмистой и притомъ такой, г д ! зима состоитъ в ъ безире-
станныхъ дождяхъ. Сосѣдъ можетъ с ъ умысломъ видоизмѣнить
естественное теченіе потоковъ т а к ъ , чтобы отвести ихъ на
чужую землю ко вреду этой последней. З а к о н ъ XII таблицъ
даетъ собственнику правомочія на случай, «если ему повре-
д и т ь » дождевой потокъ с ъ соеѣдняго участка; слова: «если
повредить» толковались юристами в ъ смыслѣ: «если грозптъ
повредить», т . е . собственникъ могъ обратиться къ суду за за-
щитой въ виду грозящей опасности, не дожидаясь ея наступле-
нія. Вгірочемъ подробности остались намъ н е и з в е с т н ы м и , но,
вероятно, оне походили на позднѣпшія постаіювленія по этому
предмету (гл. X X I I ) .
§ 5 8 . Права по соседству удовлетворяли наиболее настоя- сервитута,
телыіымъ нуждамъ, о б у с л о в л е н н ы м ! нограничностью в л а д ѣ н і й ;
потому эти права устанавливались самиыъ закономъ, не завися
отъ воли с о б с т в е н н и к о в ! . Они предохраняли каждаго собствен-
ника отъ какого-либо вреда, который могъ угрожать ему со
стороны соседа. Но не всегда этого было достаточно: кроме
охраны отъ вреда, собственникъ могъ нуждаться въ содѣйствін
своего соседа. Но своимъ свойствами, ИЛИ по ноложенію, его
участокъ могъ представлять какой-нибудь н е д о с т а т о к ! ( н а п р . ,
не было воды, дороги), восполнить который было можно, обра-
тись к ъ участку соседа. Никто не б ы л ъ » о б я з а н ъ доставлять
подобную помощь, но предоставлялось входить о томъ в ъ
добровольный с д е л к и . Даромъ или з а плату одинъ изъ со-
седей получалъ отъ другаго право пользоваться его имѣніемъ
съ ц е л ь ю у д о в л е т в о р е н а х о з я й с т в е н н ы х ! нуждъ своего соб-
ственного и м е и і я , напр., право провести оттуда воду, право
прохода H т. п. Такія нрава назывались сервитутами т ) . В ъ от-
личіе отъ позднейшихъ образованій того же рода ( л и ч н ы х ъ
е е р в н т у т о в ъ ) ихъ назвали сервитутами предіальными, позе-
мельными. ІІредіальныЙ с е р в и т у т а , будучи разъ у с т а н о в л е н !
в ъ пользу какого-нибудь поземельна™ участка ( p r a e d i u m do-
îiiiiians), п р и н а д л е ж а л ! каждому данному лицу, какъ собствен-
нику этого участка и переходплъ и з ъ рукъ в ъ руки в м е с т е
съ переходом! самой собственности. Точно т а к ъ же пред-
м е т о м ! сервитута служили, участокъ, к ъ которому онъ отно-

ш ) Voigt, U e b e r den B e s t u n d und die h i s t o r i s c h e Entwicke-

lung der Servituten und S e r v i tu ten k l a g e n , 1874, стр.3—31.
сился ( p r a e d i u m s e r v i e u s ) , а не лицо его собственника. Право
с е р в и т у т а оставалось неприкосновенным ь, несмотря на в с ѣ
перемѣны в ъ л и ц а х ъ собственников ь у ч а с т к а , с л у ж и в ш а г о по
сервитуту.
По время нзданія з а к о н о в ь X I I т а б л и ц ъ , с е л ь с к і е с е р в и т у т ы ,
безъ сомнѣнія, были и з в ѣ с т н ы . З а к о н ы говорить о д о р о г ! ,
р а з у м ѣ я , конечно, дорогу, предоставленную кому-либо в ъ чу-
жомь имѣніи. Дорога должна имѣть в ъ ширину 8 ф у т ъ , на
п о в о р о т а х ! ж е К » футъ. Предписывается у к р ѣ п л я т ь незамо-
щенную дорогу, предназначенную д л я прогона скота. В ѣ -
роятно, с у щ е с т в о в а л и и цругіе виды с е р в и т у т о в ъ и з ъ чи-
сла т ѣ х ъ , которые упоминаются в ъ п о з д н ѣ й ш и х ъ источ-
н и к а х ! . Д р е в н ѣ й ш і е с е р в и т у т ы в ы з ы в а л и с ь вообще потреб-
ностью в ъ п у т и , когда она не у д о в л е т в о р я л а с ь в ъ достаточной
мѣрѣ межами, и в ъ в о д ѣ , когда недостаток'!, е я не восполнялся
е с т е с т в е н н ы м ! п у т е м ъ . Четыре с е р в и т у т а нмѣлп нозднѣе для
своей з а щ и т ы самостоятельный с р е д с т в а , в ъ ф о р м ! интер-'
д и к т о в ъ , и н а этомъ основаніи с ч и т а ю т ! ихъ наиболѣе древ-
ними. Сюда п р и н а д л е ж а т ь : 1 ) право водопровода ( r i v u s ,
нозднѣе a q u a e d u c t u s ) , т . е . право собственника проводить воду
чрезъ землю сосѣда и з ъ принадлежащего этому послѣднему
или же третьему лицу живаго источника ( к л ю ч а , ручья, р ѣ к и ,
о з е р а ) . Водопроводъ долженъ б ы л ъ начинаться у самаго источ-
ника в о д ы , т . е . у начала к л ю ч а , или, е с л и вода отведена и з ъ
рѣки или озера, т о и з ъ г л а в н а г о к а н а л а , непосредственно
примыкающего к ъ нимъ. Только в ъ такомъ с л у ч а ѣ б ы л ъ обез-
печенъ постоянный притокъ воды и с е р в и т у т ! н е п м ѣ л ъ с л у -
чайна™ значенія. Это правило д ѣ й с т в о в а л о до времена, имперіи.
В ъ н а ч а л ! II в ! к а но P . X . и м п е р а т о р с к и м ! постановлеиіемъ было
р а з ъ я с н е н о , что существованию с е р в и т у т н а г о права не м ѣ ш а л о ,
если водопроводъ б ы л ъ примкнуть к ъ искусственному водоему,
устроенному на в о з в ы ш е н і и , или к ъ водохранилищу, в ъ которое
вода н а к а ч и в а л а с ь и з ъ р ! к н . При прочности т а к и х ъ сооруженій
не было сомнѣній в ъ п о с т о я н н о м ! х а р а к т е р ! источника воды-
2 ) Право черпать воду на чужой з е м л ! ( a q u a , нозднѣе a q u a e -
h a u s t u s ) , соединенное с ъ правомъ необходима™ для того прохода.
Мѣстомъ о с у щ е с т в л е н а этого с е р в и т у т а , т а к ъ ж е , к а к ъ и в ъ
предыдущем!, с л у ч а е , с л у ж и л ъ самый источннкъ воды; в ы ш е -
приведенное императорское разъясненіе относилось равномерно
и къ настоящему случаю. 3 ) Пднгво прохода (iter, позднѣе itus,
a d d i t u s , a c c e s s u s , introitus, a m b i t u s ) , в ъ чемъ подразумевалось
также право проезда верхомъ или движенія в ъ иоснлкахъ.
4 ) Право проѣзда и прогона скота ( a c t u s ) , в ъ ч е м ъ з а к л ю -
чалось и право возить тяжести. Отъ соглашенія з а в и с е л о
определить точный р а з м е р ь в с е х ъ этихъ правъ и придать
нмъ содержаніе широкое или узкое. Т а к ъ , напр., нользованіе
водою могло быть или постоянное, или ограниченное време-
н е м ! года, днями, часами. То же самое допускалось относи-
тельно дорожныхъ с е р в и т у т о в ъ . Ироездъ с ъ большими т я -
жестями могъ быть допущенъ или и с к л ю ч е н ! при у с т а н о в л е н ! !
нрава проезда н т . п .
§ 5 9 . Ю р і І С Т Ы К О Н Ц а республики И ИМПерІИ С М О Т р е л Н Н а Воззрѣвіева

с е р в и т у т а , к а к ъ на особый отношенія, которыя, будучи пра-

вами в ъ чужой в е щ и , с у щ е с т в у ю т ! рядомъ с ъ правомъ соб-
ственности. Эту мысль они старались выразить между прочцмъ
т е м ь , что н а з ы в а л и с е р в и т у т а предметом! о т в л е ч е н н ы м !
( r e s i i i c o r p o r a l i s ) , в ъ противоположность полному обладанію
вещи на п р а в е собственности, которое считалось к а к ъ res сог-
poralis. В ъ этомъ иослѣднемъ определенін вполне неудачно
право к а к ъ бы отожествлялось с ъ самою вещью. Со стороны
приносимых! выгодъ с е р в и т у т а обозначался какъ право, ius,
со стороны невыгодъ к а к ъ обязанность, s e r v i t u s . Эта обязан-
ность лежала не на л и ц е , а на з е м л е ; говорили, что в ъ сер-
в и т у т е с л у ж и т ь вещь, res servit. Служеніе вещи было частич-
ное, — она служила одною изъ своихъ стороігь, в ъ иныхъ
с е р в н т у т а х ъ ( н а п р . дорога, в о д о п р о в о д ! ) с л у ж и л ъ опреде-
ленный е я участокъ; иногда даже в ъ видахъ удобства той или
другой стороны предписывалось ( т а к ъ , в ъ с л у ч а е дорожныхъ
оервитутовч,) отводить иодъ с е р в и т у т е определенную полосу
пространства. Этотъ отводе совершала, посреднике ( a r b i t e r ) ;
в ъ другихъ случаяхъ онъ о п р е д е л я л ! разумный способъ
( m o d u s ) о с у щ е с т в л е н а сервитутнаго права. Т е м ь не менее
понимали, что юридическим! предметом! сервитута с л у ж и т е
вся вещь, все пространство нмѣнія, на которомъ л е ж и т е сер-

\
 в и т у т ъ . Е с л и бы осуществленіе сервитута сдѣлалось невоз-
можным!, на отведенномъ пространствѣ, го унравомоченнын
былъ в ъ правѣ искать такого осуществлеяія в ъ другихъ мѣ-
стахъ с л у ж а щ а я участка. Содержаніе сервитута состояло в ъ
томъ, что «вещь должна представить нѣчто» ( r e m aliquid
p r a e s l a r e d e b e r e ) , а по отношенію къ собственнику этой вещи
въ томъ, что онъ долженъ нѣчто терпѣть ( p a t i ) или чего-либо
не дѣлать (non f a c e r e ) ; с е р в и т у т а не могь состоять в ъ дѣй-
с т в і я х ъ самого собственника служащей вещи: servitus in faci-
endo coHsistere non potest. Р ѣ з к о е отлнчіе сервитута отъ права
собственности состояло уже въ томъ, что онъ у с т а н а в л и в а л с я
простымъ соглашеніемъ, тогда какъ для установлеяія нрава
собственности требовалась наличность особыхъ способовъ прі-
обрѣтенія.
Такова точка зрѣнія иозднѣйшихъ юристовъ; но она не
могла быть и з в ѣ с т н а во время издапія и п е р в о н а ч а л ь н а я
господства X I I т а б л и ц ъ . ' Э т о время было слишкомъ грубо для
отвлеченныхъ построеній; самое слово с е р в и т у г ь , служа для
обозначенія о б щ а я понятія, принадлежать позднѣйшему вре-
мени. Первоначально каждый случай сервитута обозначали
непосредственно по е я предмету: дорога, водопроводъ и юри-
дическое содержаніе в с е я отношенія усматривали в ъ обладаніи
даннымъ иространствомъ земли, отведенными, иодъ дорогу,
водопроводъ и т. п. Право отожествлялось съ его объектом!,;
оно не было правомъ в ъ чужой вещи, но к а к ъ бы правомъ на
свою в е щ ь , которою пользовались только совмѣстно съ соб-
с т в е ш ш к о м ъ с л у ж а щ а я миѣнія. Суіцествованіе такого кон-
к р е т н а я взгляда на сервитуты подтверждается т ѣ м ъ , что ихъ
юридическое положеніе было первоначально во всемъ сходно
съ юрндпческпмъ положеніемъ собственности. Е с л и еще въ дн-
г е с т а х ъ и с к ъ , защищающій с е р в и т у т ы , называется виндикаціей,
то сначала эта виндикація должна была быть тою же самою
виндикаціей, которою защищалось предъ судомъ право собствен-
ности. Какъ собствеиникъ искалъ в ъ формѣ: «я утверждаю
что эта вещь моя по праву К в и р и т о в ъ » , такъ п обладатель
сервитута могъ утверждать: «этотъ путь мой по праву Квири-
т о в ъ » и т. п. К а к ъ собственность, т а к ъ и седьскіе сервп-
 т у т ы иріобрѣтались одиимъ и тѣмъ же т о р ж е с т в е н н ы м ! спосо-
б о м ! (мапцииаціей) в ъ присутствіи свидетелей и при налич-
ности нріобрѣтаемой вещи. К а к ъ собственность была предме-
т о м ! владѣнія и прібреталась давностью, такъ и с е р в и т у т а .
Объ этомъ способе установленія с е р в и т у т о в ь упоминаеть еще
Цицеронъ, иослЬ котораго появился законъ ( l e x S c r i b o n i a ) ,
отмѣнившій давностное установлепіе с е р в и т у т о в ь . Н а р а в н е с ъ
предметом! собственности с е р в и т у т а прохода, проезда н водо-
провода отдавались въ з а л о г ь ( p i g n u s ) , с ъ полномочіемъ для
кредитора (который предполагается соседомъ) пользоваться ими
до срока уплаты. ІІомпоній д о п у с к а е т ! такое отношеніе, к а к ъ
бы затрудняясь; оно не с о в с е м ъ гармонирует! со взглядами
его времени, но оно могло быть вполне согласно со в з г л я -
дами более древней эпохи. Обѣщавіе установить с е р в и т у т а
( с т и п у л я ц і я , л е г а т а per vindicationeni) обозначалось какъ «дать»
п у т ь , воду ( d a r e ѵ і а ш , a q u a m ) и т . п . ; глаголъ же «дать»
вообще о б о з н а ч а л ! п е р е н о с ! права собственности на предмета.
Сказанное обѣіцаніе вынуждалось къ іісполненію посредством!
того же и с к а , к а к ъ и обещаніе передать въ собственность
известный предмета ( c o n d i c t i o c e r t i ) . Наконецъ оговорка,
которою при передаче вещи в ъ собственность обозначалась
свобода вещи отъ с е р в и т у т о в ь , гласила т а к ъ : «uti optimas
niaxiniusqiie est ( s c . fundus)», откуда видно, что сервитута,
разсматривался, к а к ъ нечто, уменьшающее количественно
предметт, собственности. На основаніи в с ѣ х ь и з л о ж е н н ы х !
указаній основательно предположить ( Ф о й г т ъ ) , что перво-
начальный в з г л я д ъ на с е р в и т у т а не походилъ на позднѣйшее
понятіе о нихъ. Сервнтутное право разсматривалось перво-
начально, какъ обладаніе полосою или пространством! ныѣнія,
отведенными в ъ распоряженіе господина сервитута и, при та-
комъ поннманіи, мало чѣмъ отличалось отъ собственности на ту
же полосу или то же пространство. Первый толчекъ къ обра-
з о в а н а более отвлеченна™ воззрѣиія на с е р в и т у т а дали
с е р в и т у т а рородскіе; окончательно же разрушилось древнее
грубое в о з з р е н і е только съ появленіемъ личныхъ сервитутовь.
§ 6 0 Манцинаціонныя сдѣлки, уже описанныя нами ( § § 2 4 и m iure
2 5 ) , составляли существенную принадлежность права XII таб- "^10'
л и ц ъ . Iii, дополненіе къ нимъ образовался новыіі родъ с д ѣ л о к ь .
Именно внндикація ( § 3 3 ) послужила к ъ тому с р е д с т в о м ! ;
подъ формою виндикаціи стали совершать передачу права.
Пріобрѣтающій право я в л я л с я в м ѣ с т ѣ съ отчуждающимъ его
предъ судящимъ м а г и с т р а т о м ! ( о т к у д а пазваніе «in iure» cessio )
и туда же, к а к ъ и в ъ виндикаціи, приводился или припосился
иредметъ сдѣлкн. Иріобрѣтающій утверждала, словами винди-
кации, что п р е д м е т ! п р и н а д л е ж и т ! ему; отчуждающій вмѣсто
спора ( к о н т р а - в и н д и к а ц і и ) сознавался в ъ томъ или молчалъ.
Тогда магистрата, п р и с у ж д а л ! иредметъ пріобрѣтающему, чѣмъ
и достигалась цѣль д е й с т в у ю щ и х ! лицъ , 3 5 ) . Вся с д е л к а была,
следовательно, мнимою виндикаціей, гдѣ пріобрѣтающій вы-
с т у п а л ! в ъ к а ч е с т в ! мнимаго истца, отчуждающій — в ъ каче-
с т в ! мннмаго ответчика и преторъ разрешала, мнимый споръ.
В е р о я т н о , эта форма не была изобретена для передачи права
собственности. Но настало время, когда она была приложена
къ нріобр!тенію нрава собственности на вещи и къ устано-
вленію сервитутовъ. Мы должны смотреть на это с о б ы г і е ,
какъ на плодъ окончательна™ освобожденія собственника и з ъ
иодь контроля родственников],, сородичей и сосѣдей'. Опасные
соглядатаи в ъ манципаціи ( в ъ к а ч е с т в ! с в и д е т е л е й ) , они не
спрашивались при совершеніи цессіи, к ъ чему ихъ вовсе не
призывали. В ъ л и ц ! магистрата, освящавшаго с д е л к у , г о с у -
дарственная власть содействовала окончательному разложенію
общиннаго обладанія. Б ы л о , вероятно, в р е м я , — в р е м я послед-
ней борьбы частнаго обладанія съ общинными,, когда собствен-
ники предпочитали нессію предъ м а г и с т р а т о м ! манципаціи
предъ с в и д е т е л я м и ; и только потомъ, когда борьба окон-
чилась полною победой частной собственности и свидетели
потеряли свое прежнее значеніе, употребленіе манципаціи вновь
умножилось. Гай г о в о р и т ь , что в ъ его время не любили при-
б е г а т ь к ъ цессіп, такъ к а к ъ она требуетъ участіе магистра-
т а , доступъ к ъ которому не особенно л е г о к ъ , и предпочитали
ей манципацію, для которой всегда легко найти между друзь-
ями пятерыхъ свидетелей 1 з г '). По той же причин! в ъ импе-
Щ Gai. II 24.
is®, Gai. II. 25.
риторское время ыанципація удержалась в ъ оборот!; долѣе,
нежели цессія.
По мѣрѣ расширенія гражданскаго оборота, m iure cessio
была применена ко в с е м ъ в е щ а м ъ , какъ манципаціоннымъ,
т а к ъ и неманципаціоннымъ. и ко в с е м ъ сервитутамъ, какъ
сельскимъ, такъ и къ городскимъ. а равно и къ личнымъ.
Купля-продажа и з д е с ь ( к а к ъ в ъ манципаціи) должна была
служить г л а в н ь ш ъ основаніемъ передачи и, по всей в е р о я т -
ности, на цессію распространилось то же правило о зависи-
мости пріобрѣтенія отъ уплаты покупной ц е н ы , которое дей-
ствовало при манципаціи (стр. 5 8 ; .
 VI.

Формализмъ '").

"«sie0*" § 6 1 . Р а з в и т і е права не совершается силою, постороннею

СФориа-° человѣчеству. Исторія права есть исторія послѣдователыюй и

»нема, непрерывной дѣятельности человѣческаго ума. Все общество

участвуешь в ъ этой творческой работѣ прежде всего в ъ лицѣ
своихъ « м у д р ѣ й ш и х ъ » — ю р и с к о н с у л ь т о в ъ , судей и законода-
телей, а з а ними в ъ лицѣ в с ѣ х ъ остальныхъ своихъ членовъ,
вступающихъ в ъ правовыя отношеиія. Каждый р а з ъ , когда
имъ предстоять определить права свои или чужія, происхо-
дить сказанная работа. Она проявляется в ъ каждомъ право-
н а р у ш е н и е в ъ каждой с д ѣ л к ѣ , в ъ каждомъ судебномъ про-
ц е с с ѣ . в ъ каждомъ законодательномъ а к т ѣ . Особенности ум-
с т в е н н а я состоянія к а ж д а я времени отражаются на этой
работѣ.
Время, которымъ мы з а н и м а е м с я , — в р е м я квиритскаго права
и вч. особенности эпоха изданія XII таблицъ отличается отно-
сительною грубостью, неразвитостью мысли. Это проявляется
в ъ ея чувственности или конкретности. В ъ наше время легко
различаютъ форму и существо юридическихъ а к т о в ъ ; такое
различеніе было доступно и поздцѣйшимъ римскнмъ юристамъ,
но его не знали еще составители и толкователи двѣнадцати
таблицъ. Мы отличаемъ существо а к т о в ъ отъ ихъ формы, по-
тому что намъ и з в ѣ с т н ы многія формы одного и того же а к т а ;
существо акта есть отвлеченіе отъ многихъ формъ его. Древ-
<••>') Heering, I I и I I I , §§ 43—58; Voigt, I I I , §§ 1 - 1 4 , 31—45.
нѣйшему же юристу или гражданину выработка одной формы
стоила столькнхъ усилігі. что ему не приходило на умъ утом-
лять себя безъ настоятельной нужды новымь трудомъ для той
же цѣли. Юридическое творчество сознавалось его д е я т е л я м и ,
какъ скоро результаты его воплощались во внешней форме:
чемъ труднее представлялось самое творчество, тѣмъ большее
значеніе получали его осязательные результаты. Однажды
найденное и признанное з а удачное выраженіе юридической
идеи з а п е ч а т л е в а л о с ь в ъ памяти и повторилось в ъ новыхъ
подходящих! с л у ч а я х ъ . Древнѣйшій юристъ з н а л ъ только по
одной форме каждаго а к т а и в ъ его иредставленіи она совпа-
дала с ъ с у щ е с т в о м ! а к т а . Форма и выраженная ею идея мы-
слились нераздельно: все представленіе объ а к т е получало отъ
того чувственный характеръ, все юридическое міровоззрѣніе
отличалось тою грубостью, которая связана тѣсно съ грубостью
языка и которая не была и с к л ю ч и т е л ь н ы м ! достоиніемъ одного
права. Она повторялась одновременно по в с ѣ х ъ сферахъ умствен-
ной деятельности.
Пластичность юридических! актовъ была дальнейшим],
выраженіемъ этой грубости. Акты облекаются в ъ яркую в п е ш -
нюю форму; притомъ такая форма имѣетъ торжественное зна-
ченіе, потому что каждый составной элемента, ея представ-
ляется н е п о с р е д с т в е н н ы м ! выраженіемъ мысли. Каждое слово,
каждый ж е с т ь есть не простой з н а к ъ д л я означенія мысли,
но есть самая мысль, представшая в ъ видимомъ о б р а з е ;
слова и жесты д е й с т в у ю т ! , в о з б у ж д а ю щ и м ! образомъ на
нервы у ч а с т н и к о в ! и п р и с у т с т в у ю щ и х ! , и х ъ п р о и з н е с е т е
и выполненіе с о с т а в л я е т ! некоторое торжество. — Слову
принадлежит! з д е с ь первое мѣсто. Сюда относится произне-
с е т е ряда т о р ж е с т в е н н ы х ! формулъ, р а з с т а в л е н н ы х ъ по
известному порядку, то в ъ виде монолога ( к а к ъ на. манципа-
ціи), то в ъ виде діалога ( к а к ъ в ъ с т и п у л я ц і и ) , т о — р а з г о в о р а
между тремя лицами ( к а к ъ в ъ in iure c e s s i o ) . П р о и з н е с е т е
словъ сопровождается или прерывается торжественными дви-
женіями ( ж е с т а м и ) , каковы наложеніе руки на в е щ ь , прико-
сновеніе к ъ у ш а м ъ свидетелей и др. В с е это предпола-
г а е т ! торжественное участіе в ъ а к т е опредѣленнаго числа »
частныхъ или д о л ж н о с т н ы х ! лицъ: с в и д е т е л е й , в ѣ с о в щ и к а ,
жрецовъ или свѣтскаго магистрата. Весь а к т ъ нріобрѣтаетъ
дранатическій х а р а к т е р ъ ; э т о — д р а м а , которую р а з ы г р ы в а ю т !
точно определенные, но числу и по качеству, участники, про-
износя торжественныя слова и дѣлая не менѣе торжественныя
тѣлодвиженія.
Такая форма сама по с е б е ударяетъ уже с л и ш к о м ! сильно
но нашему тонкому слуху и зрѣнію и вотъ почему торжествен-
ные акты древности н а з ы в а ю т ! часто формальными в ъ проти-
воположность другимъ, « н е ф о р м а л ь н ы м ! » . Однако такое обо-
значеиіе не точно. Н ѣ т ъ ни одного акта безъ формы, каждый
юридическій а к т ъ есть не что иное, какъ форма для выраженія
воли и мысли; в с ѣ а к т ы — о д и н а к о в о форма. Раздѣленіе а к т о в ъ
на формальные и неформальные представляетъ интересъ, но
только в ъ другомъ с м ы с л ѣ . Именно акты распределяются на
д в е группы, смотря по тому, какую цѣну придаете право
ихъ ф о р м ! .
К а к ъ ни тяжело дается выработка формъ, т ѣ м ъ не менее
появленіе хотя бы с л а б ѣ й ш и х ъ разновидностей возможно уже
в ъ очень раннее время. Но значеніе формы, избрапной и
утвержденной а в т о р и т е т о м ! гражданско-правовой в л а с т и , в ъ
томъ и с о с т о и т е , что только с ъ нею с в я з ы в а ю т с я необходи-
мый юридическія послѣдствія. Т а к ъ с л а г а е т с я формализме.
Формализмъ есть такой порядокь юридической оцѣнки актовъ,
въ которомъ приписывается юридическое значеніе только не-
которой определенной форме ихъ. В ъ п р а в ! К в и р и т о в ъ
содержзніе -формализма сводится к ъ двумъ началамъ:
1. Только в ъ одной, однажды выработанной и удержанной
ф о р м ! а к т ъ обладаете присвоенным-!, ему юридическим! зна-
ченіемъ, т . - е . в е д е т е к ъ юридическим! послѣдствіямъ. Малей-
шая ошибка в ъ соблюденіи формы, ошибка в ъ с л о в е , ж е с т ѣ ,
числе с в и д е т е л е й , и х ъ поведеніи и т . п . д ѣ л а е т ъ актъ не-
д е й с т в и т е л ь н ы м ! в с е ц е л о . Съ другой стороны, еслп актъ со-
вершенъ по ф о р м ! , для пего установленной, то онъ непре-
менно ведетъ к ъ п р е д у с т а н о в л е н н ы м ! послѣдствіямъ; никакія
оговорки или отговорки не принимаются во вниманіе. Что
сказано, то с д е л а н о — и почитается безусловно выраженіемъ

» * j ••
воли д е й с т в о в а в ш е г о . Квиритское право вовсе не знаетъ от-
мены а к т о в ъ , з а к л ю ч е н н ы х ! вслѣдствіе заблужденія, обмана,
даже насилія или устрашенія. Это—прямой р е з у л ь т а т ! той чув-
ственности мысли, прп которой в ъ представленіи юриста сли-
ваются и форма, и существо а к т а . Торжественная форма соста-
в л я е т ! существенный э л е м е н т ! а к т а ; если жизнь у с п е л а вне-
сти в ъ форму какія-либо разновидности, то юрнстъ безусловно
игнорирует! и х ъ .
2. И з ъ того же источника в ы т е к а е т ъ другое начало. Смыслъ
каждой произнесенной формулы толкуется но непосредствен-
ному, общепринятому смыслу с л о в ъ . Юрнстъ не допускаетъ
мысли, чтобы сторона могла проговориться, употребить слово
въ иномъ значеніп, чѣмъ общепринятое, и т . п. Онъ также
ничего не выводить изъ нронзнесенныхъ с л о в ъ , ничего не
п р е д п о л а г а е т ! , но требуетъ, чтобы все желаемое стороною
было прямо высказано ею. Форма акта с л у ж и т ь для него пол-
н ы м ! воплоіценіемъ его идеи и онъ не шцетъ слѣдовъ ея
внѣ его формы.
Таковы начала древнѣйшаго формализма. Періодъ процвѣ-
танія H господства квиритскаго права есть в ъ то же время
иеріодъ процвѣтанія н господства формализма. Въ квирнтскомъ
иравѣ выработалась ц ѣ л а я система ф о р м а л ь н ы х ! а к т о в ъ : фор-
мализма, ноложнлъ яркій отпечатокъ на гражданский оборота
и судопроизводство этого періода. Онъ не обнималъ безусловно
всѣ гражданскіе а к т ы , но в е з д ѣ , гдѣ было необходимо наибо-
лѣе точное выраженіе юридической идеи, г д ѣ , с л ѣ д о в а т е л ы ю ,
сознаніе этой идеи достигало высшей степени, тамъ отпеча-
т а л с я формализма,. Такими, образомъ формальными были въ
гражданском! оборотѣ акты двусторонніе, в ъ г р а ж д а н с к о м !
судопроизводствѣ— а к т ы , обладавшіе въ какомъ-либо отноше-
ніи о к о н ч а т е л ь н ы м ! , рѣшающимъ значеніемъ. Всѣ эти акты
гражданско-правовая власть приняла подъ свой особый кон-
троль, опредѣливъ точное и неизмѣнное юридическое значеніе
каждой формы. Въ другихъ а к т а х ъ избраніе и дальнѣйшее
развитіе формы было предоставлено на усмотрѣніе частныхъ
лицъ H юридическое значеніе. ихъ не соединялось съ опредѣ-
лепною формою ( с р . ниже, § 7 1 ) ; но г а к н х ъ актовъ в ъ
 квиритскомъ правѣ было немного и ихъ зиаченіе блѣднѣло
предъ зиаченіемъ формальныхъ а к т о в ъ .
ііобочпыя $ 6 2 . Своимъ проиохожденіемъ формализмъ былъ обязанъ
причины. . , '

всецѣло осооенностямъ у м с т в е н н а я развнтія его времени.

Другими словами, формализмъ былъ необходимою ступенью,
которую право должно было пройти, слѣдуя историческому
развитію человѣческой м ы с л и . Однако в ъ Рпмѣ крайнее
развитіе в о е н н а я быта и в о е н н а я строя могло усилить
эту естественную склонность къ формализму. Копье издавна
служило символом'!, древнѣйшаго права: оно было символомъ
собственности, фигурировало в ъ судебномъ спорѣ и в ъ сва-
дебномъ обрядѣ. Вліяніе в о е н н а я быта шло далѣе обрядно-
стей. В о т ъ что говорить но этому случаю Іерингъ: «не яв-
дяется-лн правовой формализмъ, подобно военному формализ-
му, норядкомъ порядка ради, дисциплиной юридическихъ сдѣ-
л о к ъ , которая держится неумолимо строгой равномѣрности и
наказываешь безъ снисхожденія всякій проступокъ, всякую
ошибку и всякое отступленіе отъ в н ѣ ш и я я порядка, хотя бы
само по себѣ оно было безразлично. Для р и м с к а я права фор -
мэлизмъ представлялъ ту же школу дисциплины и порядка,
которую народъ находилъ в ъ л а г е р ѣ . З д ѣ с ь , въ л а г е р ѣ на-
родъ привыкъ к ъ тому подчиненію, кч. той строгости б у к в ы ,
которую онъ и а ш е л ъ впослѣдствіи снова въ формахъ право-
вой жизни. Полководецъ, посѣдѣвшій на с л у ж б ѣ , не м о и . бы
съ большим'!, педаитствомъ н съ большею строгостью уста-
новить внѣшній порядокъ п р а в о в а я епошенія и надзирать
надъ нимъ, чѣмъ рнмскіе ю р и с т ы . »
Будучи в ы з в а н ъ къ жизни общими причинами, формализмъ
былъ способенъ также сослужить службу посторонним], ц ѣ л я м ъ ,
в ъ интересах'!, которыхъ его поддерживали преднамѣрѳнно.
Сюда относится политическое значеніе формализма в ъ рим-
скомъ иравѣ. Акты, которые облечены в ъ форму, заранѣе
опредѣленную и для в с ѣ х ъ одинаково обязательную, кото-
рые д а л ѣ е т о л к у ю т с я , строго придерживаясь формы, — такіе
акты представляют!, хорошее ручательство противъ произ-
вола судебной власти, склонной проявить его при ихъ су-
дебной оцѣнкѣ. Формализмъ. в ъ и з в ѣ с т н ы х ъ п р е д ѣ л а х ъ , врагъ
судебнаго произвола. Эта сторона формализма была дорога
илебеямъ в ъ ихъ борьбе с ъ патриціямн; поэтому X I I таблицъ
освятили систему формализма. Онѣ предписали при судебной
оцѣнкѣ сдѣлокъ придерживаться строго ихъ формы. — того,
что было сказано при ихъ совершенін. Т а к ъ надо толковать
два слѣдуюіція мѣста закона: « c u m nexum faciei m a n c i p i u m -
que, tili lingua nuncupassit, if a ius esto» и другое: «uti legas-
sit super pecunia tutelave s u a e rei, i ( a ins e s t o . »
Формализмъ в ы р а з и л с я в ъ четырехъ группахъ юридиче-
с к и х ! сдѣлокъ: 1 ) сдѣлки манципаціонныя, 2 ) сдѣлкн внн-
дикаціонныя, 3 ) стнпуляція и 4 ) литтеральный контракта.
Двѣ послѣднія группы с о с т а в л я ю т ! позднѣйшія образованія
и объ І І І І Х Ъ будетъ рѣчь несколько ниже ( г л . I X ) .
§ 6 3 . Наиболее древнюю форму в ъ г р а ж д а н с к о м ! обороте
п р е д с т а в л я ю т ! сделки « п о с р е д с т в о м ! меди и в ѣ с о в ъ » . Это llhram -
форма вие-судебная. ІІо своему виду она есть купля-продажа.
Пріобретатель присвоиваетъ себе право надъ к у п л е н н ы м ! пред-
м е т о м ! при наличности этого послѣдняго и в ъ ирисутствіи
лица отчуждающаго, пяти свидетелей и в е с о в щ и к а . В е с о в -
іціікъ в з в е ш и в а е т ъ количество металла, нужное для уплаты.
Въ своихъ р а з л и ч н ы х ! приложеніяхъ сделка носитъ различ-
ный н а з в а н і я ; сюда относятся:
I. Mancipatio ( о п и с а н і е см. § 2 4 ) . Манципація была
способом! пріобрЬтенія вещей, вошедшихъ в ъ правильный
гражданскій оборота ( в е щ и m a n c i p i ) , и установляла право
собственности и с е р в и т у т а ; ею же пріобретались в ъ кабалу
( m a n c i p i u m ) свободный лица. Это последнее употребленіе ис-
чезло раньше другихъ. Для нріобрѣтенія собственности н сер-
витутовъ манципація употреблялась еще во время Г а я , к о -
торый у к а з ы в а е т ! на нее, какъ на любимый способъ отчуж-
деиія | 3 8 ) . В ъ самомъ д е л е , торжественная обстановка пред-
ставляла свои гарантіи при пріобрЬтеіііи цѣнныхъ вещей
и были примеры примѣненія манципаціи къ дорогимъ вещамъ,
не принадлежавшим! к ъ разряду вещей m a n c i p i ш ) . После

II. 2").
т ) Plin. Hist. nut. IX, (И).

Исторіл гражд. права. 10

Константина В . манципація, к а к ъ самостоятельный и фор-
мальный способе пріобрѣтепія собственности и с е р в и т у т о в ъ ,
и с ч е з а е т е ; но остается в ъ употребленіи торжественная пере-
дача вещи. -Она совершается в ъ присутствіи пяти — семи
свидетелей; при ней произносятся и з в ѣ с т н ы я слова, обозна-
чаюшія пріобрѣтеніе права собственности и пріобретаюіцій
передаете отчуждающему одну или несколько монетокъ, к а к ъ
снмволъ у п л а т ы . В ъ такомъ виде ( б е з ъ значенія формалыіаго
а к т а ) манципація употребляется при пріобрѣтеніи права соб-
ственности вплоть до Юстиніана и и з в е с т н а также подъ кла-
дычествомъ о с т ъ - г о т о в ъ в ъ Г а л л і и , в е с т ъ - г о т о в ъ и лонгобар-
довъ в ъ Италіи. В ъ однихъ мЬстахъ ( н а Востоке и в ъ Г а л л і и )
она с л и в а е т с я в ъ одипъ актъ с ъ традиціей ( I r a d i l i o s o l e n n i s ) ,
в ъ д р у г и х ъ ( И т а л і я ; появляется рядомъ с ъ нею, служа к ъ
вящему у к р е п л е н і ю акта купли-продажп и о ) .
2 . Coemptio ( с м . описаніе на стр. 0 0 ) . Coemptio в ы ш л а
изъ употребленія, вероятно, во второй половине император-
ска го періода U l ) .
3 . Nexum (описаніе см. на стр. 6 0 ) . З а к л ю ч е ш е займа в ъ этой
форме исчезло, поводимому, уже к ъ V I в ѣ к у города Рима.
4 . Solulioper aes et libram (описаніе см. на стр. 6 0 ) . Въ этой
форме уничтожался первоначально долгъ, установленный по-
с р е д с т в о м ! n e x u m ; но сделка пережила пехиш, потому что
употреблялась потомъ для уничтоженія долга, происшедшего
изъ другихъ и с т о ч н и к о в ! . По с в и д е т е л ь с т в у Гая ш ) ею по-
гашается также обязательство, установленное з а в ѣ щ а н і е м ъ
( л е г а т ъ per d a m n a t i o u e i n ) , и обязательство, установленное-су-
д е б н ы м ! рѣшеніемъ.
5 . Testamenium per aes et libram (описаніе см. на с т р . 1 2 2 ) .
Несомненно, это примѣненіе манципаціонной формы возникло
позднее другихъ ея прпмѣненій. Распоряжѳнія завѣіцапіп были
сложнее распоряженій, который могли заключаться в ъ другихъ
манципаціонныхъ с д ѣ л к а х ъ . З а в е щ а н і е содержало назначение
паслѣдника (heredis institutio) или многихъ н а с л е д н и к о в ! и
К») Voigt, II § 119.
'") Rossbacli, Die r ö m i s c h e E h e .
i « ) I I I . ]7I>. 1 7 3 .
кроме того обыкновенно—лншеніе н а с л е д с т в а ( e x h e r e d a t i o ) и
назначеніе отказовъ ( л е г а т о в ъ ) . В с ѣ эти распоряженія изла-
гались обязательно в ъ торжественной форме: «такой-то да бу-
детъ наслѣдникомъ» ( T i t i u s lieres e s t o ) , или « с ы н ъ мой такой-
то да будетъ л и ш е н ъ н а с л е д с т в а » ( T i t i u s filins mens e x h e r e s
e s t o ) . Для назначенія отказовъ выработались постепенно че Формы
тыре ф о р м ы 1 " ) : 1 ) о т к а з ъ per vindicalionem: «такую-то вещь
такому-то даю ( d o l e g o ) » ; т а к ъ о т к а з ы в а л ъ з а в е щ а т е л ь
вещь, которая была его собственностью во время совер-
шенія з а в е щ а н і я , и, в ъ видахъ действительности о т к а з а ,
должна была оставаться его же и в ъ моментъ его смерти.
Легатарій пріобретаетъ на отказанную вещь право собствен-
ности ( и , с л е д о в а т е л ь н о , можетъ отыскивать ее посредством!
виндикаціи) съ момента вступленія наследника в ъ н а с л е д с т в о ;
стало быть, если н а с л е д н и к о м ! былъ н а з н а ч е н ! «свой» ( s u n s ,
стр. 1 2 1 ) , т о — с ъ момента открытія ( d e l a t i o ) наследства или
смерти з а в е щ а т е л я . Для пріобрѣтеііія отказанной веіцп лега-
таріемъ не требуется никакой передачи ея н а с л е д н и к о м ! ;
легатарій пріобрѣтаетъ ее само собою, какъ скоро соверши-
лось вступленіе в ъ н а с л е д с т в о , даже если не знаетъ объ
о т к а з е ; 2 ) отказъ per damnationem: « н а с л е д н и к ! мой осуж-
дается дать (dare d a m n a s esto) такую-то вещь такому-то»;
такъ отказать н а с л е д н и к ! могъ и с в о ю , и чужую вещь, и ле-
гатарій имѣлъ противъ наследника личный искъ (a. in personam
для взысканія съ него или вещи, или ея двойной ц е н ы . На
значеніе легата составляло сколокъ с ъ nexura и искъ предъ-
являлся сначала в ъ форме наложенія руки ( m a u u s iniectio);
отказанная вещь становилась собственностью легатарія после
того, к а к ъ была ему передана (манципація и д р . ) . Е с л и была
отказана в е щ ь , не принадлежащая з а в е щ а т е л ю (такой о т к а з ъ ,
вероятно, относительно нозднепшаго происхожденія ), то отъ
наследника з а в и с е л о пріобрестн эту вещь для легатарія или
предложить ему, в з а м е н ъ е я , ея ц ѣ н у . Т а к ъ р е ш а л ъ дело
еще Лабеонъ ш ) ; н а п р о т и в ! , по мнЬнію У л ь п і а н а , н а с л е д н и к !

из) Gai. II. 192-223.

"1) Dig. 32 fr. 30 § 6.
л и ш ь тогда можетъ уклониться отъ пріобрѣтенія отказанной
суммы, когда собственникъ ел не захочешь продать е е , или же
заломишь за нее несообразную д ѣ н у 1 І 5 ) ; 3 ) о т к а з ъ praecep-
tionem или о т к а з ъ вещи самому н а с л е д н и к у в ъ добавокъ к ъ
его н а с л ѣ д с т в е н н о й долѣ: «такой-то да возьмешь себѣ (ргаесі-
p i t o ) т а к у ю - т о в е щ ь » ; в е щ ь , о т к а з а н н у ю т а к и м ъ образомъ,
н а с л ѣ д н и к ъ получаешь при р а з д ѣ л ѣ н а с л е д с т в а ( a c t i o familiae
h e r c i s c u n d a e ) ; 4 ) о т к а з ъ sinendi modo, повидимому, наиболѣе
иоздпяго происхожденія, е с т ь о т к а з ъ кому-либо в е щ и , принад-
л е ж а щ е й з а в е щ а т е л ю или н а с л е д н и к у : « н а с л ѣ д н и к ъ мой симъ
о с у ж д а е т с я предоставить такому то в з я т ь себѣ и присвоить
( d a m n a s esto s i l i e r e . . . s u m e r e sibique h a b e r e ) т а к у ю - т о в е щ ь » .
Э т о т ъ о т к а з ъ в ы р а б о т а л с я , к а к ъ дополненіе к ъ о т к а з у p e r
d a m n a t i o n e m и сначала о с у щ е с т в л я л с я , в ѣ р о я т н о , т а к ъ ж е ,
к а к ъ и э т о т ъ послѣдній. — Всѣ четы|)е формы, с о с т а в л я я часть
з а в ѣ щ а н і я , представляли преобразованіе и усложненіе манци-
иаціоішой формы; притомъ о т к а з ы per d a m n a t i o n e m и sinendi
modo сами были н е что иное, к а к ъ повтореніе ( « d a u i n a s e s t o »
формы, обычной при у с т а н о в л е н а ! к а б а л ы і ы х ъ отношеній.
Т а к о в ы разнообразные случаи манципаціи. С т о л ь разнообраз-
ное употребленіе одной и той же формы было результатом!,
к а к ъ п е р в о н а ч а л ь н а я с х о д с т в а с а м ы х ъ отношеній, к ъ у с г а -
новленію или прекращение к о т о р ы х ъ эта форма п р и м е н я л а с ь ,
т а к ъ и недостатка и з о б р е т а т е л ь н о с т и , с в о й с т в е н н а я д р е в н е й -
шей юриепруденціи. Можно допустить, что сначала манципація
во в с ѣ х ъ с л у ч а я х ъ своего приложенія передавала д ѣ й с т в и т е л ь -
ность. При пріобрѣтеніп вещи и ж е н ы , при заключеніи займа
и совершеніи з а в ѣ щ а н і я происходила д е й с т в и т е л ь н а я к у п л я -
продажа. Однако в р я д ъ - л и , с ъ другой стороны, сходство было
на столько с и л ь н о , что не требовалось какое-либо разнообразіе
формъ. С л а б а я н а изобрѣтательность юридическая мысль удо-
в л е т в о р и л а с ь простымъ переносомъ формы, однажды вырабо-
т а н н о й , в ъ область д р у г и х ъ отношеній. Т а к и м ъ образомъ
первоначальная область манципацін распространилась и подъ
к о н е ц ъ — н а с т о л ь к о , что стали замѣчать внутри ея явственный

из) Dig. 3 0 Cr. 71 § з .

различія. Тогда выработалось общее понятіе сдѣлки «посред-
с т в о м ! мѣди и в ѣ с о в ъ » и за отдельными ея примѣненіями
установились особый назваиія: m a n c i p a t i o , n e x u m , coemptio и
т. д . Этому процессу отвлеченія способствовало и то, что ман-
ципаціопныя отношенія переделывались постепенно п манци-
паціонная Форма во в с е х ъ с л у ч а я х ! перестала выражать дей-
ствительность. И з ъ купли-продажи манципація стала вообще
способом! установленія собственности и сервитутовъ, coemp-
t i o — у с т а н о в л е н і е м ъ брака, t e s t a m e n t u m — д е й с т в и т е л ь н ы м ! за-
вѣщаніемъ. N e x u m долее другихъ сдѣлокъ сохраняло свой
первоначальный характеръ. Форма « п о с р е д с т в о м ! меди и в е -
совъ» с д ѣ л а л а с ь символическою. Употребленіе такой формы
по старой привычкѣ выдавало и з в е с т н у ю неподвижность юри-
дической мысли; но в м е с т е с ь т е м ъ оно содействовало обра-
з о в а н ^ отвлеченности в ъ образе мысли, потому что несо-
о т в е т с т в і е в н е ш н я г о вида действительности, которое наблю-
далось теперь в ъ с д е л к а х ъ , в ы з ы в а л о понятіе о с у щ е с т в е
с д е л к и в ъ противоположность е я формѣ.
§ 0 4 . Второй рядъ в ъ исторін ф о р м а л ь н ы х ! сдѣлокъ обра- „JjjJJ*™
зовался и з ъ формы судопроизводства 1 4 ° ) . Иодъ видомъ мнимаго ч і т °™ г о
процесса предмета передавался отъ одного лица другому. Прі-
обрѣтатель, выступая в ъ видѣ истца, з а т ѣ в а л ъ мнимый про-
ц е с с ! о принадлежности ему данной вещи; обладатель е я , при-
нимавшій н а себя роль ответчика, ничего не в о з р а ж а л ! про
тивъ этого и магистрата п р и с у ж д а л ! вещь истцу. В ъ проти-
воположность действительному процессу с ъ действительною
борьбою т я ж у щ и х с я , это былъ п р о ц е с с ! мирный, с ъ обѣихъ
еторонъ добровольный. Т а к а я противоположность выразилась
потомъ в ъ раздЬленіи юрисдипціи магистрата на iurisdictio
conteutiosa и i. v o l u n t a r i a . — В и н д и к а ц і о н н а я с д е л к а , в ъ ея
д р е в н е й ш и х ъ нриложеніяхъ, образовалась до законовъ X I I
таблицъ 1 " ) . Е я происхожденіе с в я з а н о , если не с ъ наде-
піемъ авторитета с в и д е т е л е й , еще крѣпкнмъ вт» то время, то
съ начавшимся вліяніемъ высшей судебной власти. Форма
|16) Lichtenstein, De in i u r e c e s s i o n i s o r i g i n e e t n a t u r a , 1881.
Keller, Der rüm. Civilprocess, notac 288—293; Voigt, I I § 1 2 0
l47 j Lit). 2. 5.
цессіи весьма характеристична для юрмспруденціи, современной
ея образованію. Сознавъ необходимость привлеченія магистрата
къ совершенію с д ѣ л о к ъ , творцы цессіи в ъ то же время не
нашли для этого лучшаго средства, чѣмъ простое повторепіе
той формы, которую уже до того приняло соирнкосновеніе ма-
гистрата съ частными лицами. Это была Форма процессуальная
и ее перенесли всецѣло в ъ новую область. Т а к ъ проявилась
вновь конкретность мысли. Деятельность магистрата в ъ граж-
данскихъ д е л а х ъ иначе и не мыслилась, какъ в ъ томъ в и д е ,
в ъ которомъ она проявилась впервые. Весьма интересно в ъ
этомъ отношеніи, что цессія, будучи образована изъ виндика-
ціи, сохранила вообще в с е ішнднкаціонныя свойства, хотя это
и противоречило ея назначенію, какъ юридической с д е л к и .
Виндикація не могла быть предъявлена лицомъ, с о с т о я щ и м !
подъ в л а с т ь ю , напрнмЬръ, сыпомъ. рабомъ; то же распростра-
нялось H на цессію, хотя манципацію эти лица совершали
безпреиятственно Е щ е во время Помпонія существовало
с л е д у ю щ е е правило: если кто-либо, получившій вещь в ъ пол-
ное пользованіе ( у з у ф р у к т ъ ) , п е р е д а е т ! свое право, посред-
с т в о м ! цессіи, собственнику этой вещи, то право узуфрукта
уничтожается и для собственника возстановляется его право
собственности во всей первоначальной полноте его; если же
у з у ф р у к т у а р ъ с о в е р ш и т ! такую передачу лицу постороннему,
т . - е не собственнику вещи, то этотъ послѣдній ничего не
получаетъ, самъ же узуфруктуаръ теряетъ свое право и вся
выгода сделки оказывается на стороне собственника: его право
собственности возстановляется в ъ своей полноте , 4 9 ) . Этотъ
странный р е з у л ь т а т ! объясняется (по одному изъ многочислен-
н ы х ! п р е д п о л о ж е н ^ процессуальною формою цессіи. У з у ф р у к -
туаръ теряетъ свое право, потому что, совершая цессію, онъ
призналъ его принадлежащим! другому ( х о т я это признаніе
было неправильно, т а к ъ к а к ъ полная передача узуфрукта
«постороннему» лицу не допускалась). Подобно этому сособ-
с т в е н н и к ъ , отпускающій общаго раба на волю безъ соглэсія
другаго сособственника, не обращая раба в ъ свободна™, те-

48) Gai. и . 96.

"») Dig. 23. 3 fr. 66.
ряетъ на него свое право собственности, если дѣлаетъ это посред-
с т в о м ! цессіи 1 3 °). Точно такъ же происходит! с ъ опекуномъ
но уступкѣ ( t u t o r oessiritis, см. н и ж е ) , если онъ вздумаетъ
цедировать право опеки постороннему лицу, т . - е . не опекуну
но закону, отъ котораго онъ самъ нолучилъ свое право П | ) .
Нозднѣйшіе юристы отменили нѣкоторыя изъ этихъ несообраз-
ностей, порожденных! чувственностью представленій; т а к ъ ,
напримѣръ, Гай в ъ в ы ш е о п и с а н н о м ! случаѣ цессіи узуфрукта
ограничивается т ѣ м ъ , что признаетъ актъ ничтожными " 2 ) .
Вероятно, еще р а н е е стали допускать подвластнаго сына, по по-
рученію его отца, къ освобожденію раба, въ.форме цессін 1 5 3 ) .
Ко времени Константина В . цессія в ы ш л а пзъ употребленія,
но не в с е несообразности, связанный съ нею, исчезли в м ѣ с т ѣ
с ъ нею. Е щ е в ъ дпгестахъ мы находимъ, н а п р и м е р ! , з а м е -
чаніе, которое какъ бы п р е д п о л а г а е т ! , что лицо alieni iuris
можетъ пріобрЬтать для своего господина, изъ числа сервиту-
т о в ъ , только сельскіе с е р в и т у т а ' " ) . Это п р а в и л о — о с т а т о к ъ
старины, когда сельскіе сервитуты устанавливались манципа-
ціей, а о с т а л ь н ы е — ц е с с і е й ; манципацію могло совершать под-
властное лицо, цессію ж е не могло.
Какъ и в ъ манципаціп, в ъ цессіи еще не выражается идея
передачи права. II здѣсь мы видимъ односторонній з а х в а т ъ
предмета, узаконенный отсутствіемъ протеста со стороны преж-
няго обладателя. Но в ъ одномъ отношеніи цессія стояла выше
манципаціи. Е с л и е я форма была, какъ мы в и д е л и , продук-
т о м ! относительной конкретности мысли, то потомь она же
содействовала образоваиію некоторой отвлеченной идеи. В ъ
оамомъ д ѣ л ѣ , в ъ маіщипаціи ( в ъ е я первоначальном! в и д е )
мы в с т р е ч а е м ! изображеніе того, чтб, действительно, происхо-
дило между ея участниками ( к у п л я — п р о д а ж а ) ; в ъ цессіи, на-
п р о т и в ! , изображается нечто иное, необходимое для участни-
к о в ! е я лишь по своему юридическому р е з у л ь т а т у . К а к ъ и

15«) L i p . 1 . 1 8 .
и') Ulp. i l . 7.
13») Gai. I I . 3 0 .
" 3 ) Dig. 4 8 . -2. Гг. 2 2 ; Dig. 4 0 . 9. Гг. 1 5 § 1; ср. Dig. 3 7 . 14 Гг. 1 3 .
»t) Dig. 8. 1 Гг. 12; Vat. Fragm. § 51.
в ъ манцииаціи, в ъ ея поздиѣйшемъ видѣ, э т а условность
формы способствовала раздѣленію мысли о с у щ е с т в е сдѣлки
и е я формѣ.
Обратимся теперь к ъ отдѣльнымъ случаямъ цессіи.
1. Можетъ быть, наиболѣе раннимъ случаема, была шаии-
missio vindicla, отпущеніе раба на волю посредствомъ винди-
каціи. Когда господішъ хотЬлъ освободить своего раба на волю,
то устронвался мнимый процессъ о свободе раба. Кто-либо,
какъ это требовалось с у д о п р о и з в о д с т в о м ^ являлся в ъ каче-
с т в е защитника свободы и вчиналъ и с к ъ , противъ к о т о р а я
господинъ не возражала., и магистратъ объявляла, раба сво-
боднымъ ( с р . стр. 1 6 0 ) . Э т а форма должна была образо-
ваться какъ дополнеиіе к ъ другой — manuraissio censti. Э т а
последняя, будучи связана с ъ періодомъ производства ценза
(однажды в ъ 5 л е т ъ ) , должна была оказаться недостаточ-
ною по мерѣ развитія рабства и увелнченія числа отиу-
іценій. Стали обращаться к ъ магистратамъ, производившим'!,
цензъ ( к о и с у л а м ъ ) , с ь просьбою осуществить отпущеніе на
волю помимо ценза и для достиженія этого употребили вииди-
каціонную форму.
•і. In iure cessio для пріобрѣтеиія права собственности на
вещи и для установленія сервитутовъ; подробности см. § 6 0 .
3 . Emancipate ш ) и 4 . Dutio in adoptionem П6 ). К ъ обра
зочанію этихъ сдѣлокъ в ъ томъ видѣ, какъ онѣ дошли до
насъ, привело одно изъ иостановленій XII таблицъ. LIo этимъ
законамъ с ы н ъ , проданный своимъ отцомъ в ъ кабалу три р а з а ,
освобождался совершенно и з ъ подъ отеческой власти ( с т р .
4 1 ) . Для того, чтобы освободить сына изъ иодъ своей власти
и с д е л а т ь его лицомъ самостоятельным !,, отецъ продавала, его
кому-либо к а к ъ бы в ъ кабалу, п о с л е чего новый господинъ сына
отпускалъ его изъ кабалы. Это повторялось три р а з а , после
чего сынъ становился свободиымъ. Продажа в ъ кабалу с о -
вершалась посредствомъ манцииаціи, освобожденіе же изъ ка-
балы совершалось каждый разъ в ъ виндикаціонной форме. Вся

"5) Gai. I. 132

158) Gai. I. 134
с д ѣ л к а , с л е д о в а т е л ь н о , — с л о ж н а я . Она состояла изъ ряда ман-
ципацій и ц е с с і й ( в и н д и к а ц і й ) . Если же требовалось не освободить
сына, а усыновить его другому лицу, то, послѣ трехъ ман-
ципацій и дву.ѵь манумиссій (третья манумиссія з а м е н я л а с ь
передачей сына отцу посредством! r e m a n c i p a t i o ) , усыновитель
внндицировалъ усыновляемаго въ свою власть. — Обѣ сдѣлки
были уничтожены только Юстиніаномъ ' " ) .
5. Cessio hereditatis Icgitimae ш ) и б ) Cessio lutelae legi-
l i m a e , : i 9 ) . Н а с л е д н и к ! по закону, но не по з а в ѣ щ а н і ю , и при
томъ такой, который вообще имѣетъ право отказаться отъ
н а с л е д с т в а , следовательно, не suus e l necessarius lieres ( с т р .
1 2 1 ) , можетъ до своего вступлеиія в ъ наследство передать
его во всей цѣлости кому-либо другому. Для все.хъ про-
ч и х ! н а с л е д н и к о в ! это недостижимо І 6 0 ) . — Точно такт, же з а -
конный опекунъ надъ женщиной (tutor legitimus) можетъ пе-
редать свое право постороннему лицу, которое нолучаетъ н а -
званіе tutor c e s s i c i u s . Полномочія этого последняго прекраща-
ются со смертью передавшаго. Для в с ѣ х ъ о с т а л ь н ы х ! опе-
к у н о в ! такая передача недоступна. — Въ э т и х ъ д в у х ъ примѣ-
неніяхъ цессіи, вероятно наиболее иозднихъ изъ в с е х ъ - е я
примененій, надо признать симптомъ ослабленія агнатской
связи, когда права агнатовъ потеряли свое первоначальное
значеніе и представляли для нихъ лишь одно обремененіе.
§ 6 5 . Судопроизводство к в и р и т с к а г о п р а в а 1 6 1 ) сложилось изъ 8 ^ В П 0 Р ° ^ -
трехъ древнѣйшихъ, уже и з в е с т н ы х ! намъ формъ: 1. a . per l e 8 i n 8 e a s a l °
' " ) E m a n c i p n t i o : Cod. 8 . 4 8 1. 6 ; Inst. 1. 12 g 6 , — A d o p t i o : Cod. 8.
47 1. 1 1 .
"8) Gai I I I . 85 след.
139 ; Gai. I. 168 слъц.уііір. И . 6—8.
lr '9) Если наследнике ио закону или но з а в е щ н н і ю п е р е д а е т е наслѣд-
ство после своего вступлснія въ него, то происходитъ с л е д у ю щ е е : пе-
редаются только вещи, долги остаются на наследник!,, а нрава но
обязательствам!, совсѣмъ погашаются, т а к ъ что должники наследствен-
ной массы освобождаются о т ъ л е ж а щ и х ъ на н и х ъ о б я з а т е л ь с т в е Этотъ
результата, б ы л ъ обусловленъ процессуальными свойствами цессіи, по-
добно друі нмъ, перечисленныиъ в ы ш е , с т р . 1 5 0 сл.; ср. Г а й I I . 8 5 — 8 7 .
161 ) Keller, Der römische Civilprocess, §g 1—21; Bclhmann-
Ho/ltceg, D e r r ö m i s c h e C i v i l p r o c e s s , 1; Kariowa, Derrömischc
Civilprocess zur Zeit der Legisactionen.
 manus iniectionem ( с т р . 6 8 и 9 7 ) , i. a . per pignoris c a p i o n e m
( с т р . 6 9 ) и 1. a . s a c r a m e n t i ( с т р . 8 1 ) . Ст. теченіемъ времени
къ этимъ формамъ прибавились еще д в ѣ : 1. a . per iudicis postu-
lationem (§ 6 7 ) , введенная закономъ отъ неизвѣстнаго года, п 1.
a. per condictionem ( г л . I X ) , введенная двумя законами в ъ пачалѣ
VI в ѣ к а . Такимъ образомъ вся система, в ъ з а к о н ч е н н о м ! видѣ,
состояла изъ пяти формъ. В ъ такомъ видѣ п е р е д а е т ! ее намъ
Гай. Онъ п е р е ч и с л я е т ! отдѣлыіыя формы уже не в ъ по-
рядке ихъ нсторическаго появленія, но въ другомъ, сообразно
той важности, которая принадлежала каждой и з ъ нихъ впо-
следствии
Это судопроизводство — торжественное. Оно состоитъ и з ъ
ряда т о р ж е с т в е н н ы х ! словъ и д е й с т в і й , которыя происходят!
при торжественной обстановке. Место г л а в н ѣ й ш п х ъ актовъ
определено точно. 'Гакъ, происходящее предъ м а г и с т р а т о м !
должно совершаться в ъ комнціуме, з а исключеніемъ с л у ч а е в ъ ,
когда это невозможно ( н а п р . , споръ о недвижимости); но в ъ
такомъ с л у ч а е м а г и с т р а т а , отправляясь в ъ другое м е с т о , со-
о б щ а е т ! ему особое значеніе , с : ) ) . Точно такъ же определено
время. Судоговорсніе предъ магистратом! можетъ происходить
лишь в ъ и з в е с т н ы е дни: один изъ нихъ ( d i e s fasli, 4 0 в ъ году)
цЬлпкомъ назначены для этого, другіе только въ часы, свобод-
ные отъ нсиолненія религіозныхъ церемоній (dies intercisi) или
о г ь н а р о д н ы х ! собраній (dies comitiales, 1 9 0 в ъ г о д у ) ; нако-
нецъ в ъ и з в е с т н ы е дни (dies nefasti) судоговореніе предъ ма-
г и с т р а т о м ! вовсе не допускается. Законы XII таблицъ опре-
д е л я ю т ! пределы судебнаго дня: до полудня открывается раз-
бирательство, опоздавшій в ъ судъ к ъ полудню подвергается

isî) Gai. I V . 12. L e g e a u t e m a g e b a t u r modis q u i n q u e , sacroraento,

per iudicis p o s t u l a t i o n e m , per c o n d i c t i o n e m , per mnnus iniectionem,
per pignoris capionem.
t") Dig. 1. 1. Г г . 1 1 . . . . a l i a significatione ins dicitur locus in quo ius
r e d d i t u r , appelatione collata ab eo quod fit in eo nbi fit. quem locum
d e t e r m i n a r e hoc modo possumus; ubicumque praetor salva maiestatc
imperii sui sulvoque m o r e m a i o r u m ius dicere c o n s t i t u i t , is l o c u s r e c t e
ius a p p e l l a t u r . — Gai. I V . 2 9 : e x t r a i u s , id est non apud p r u e t o r e m ; —
I V . 1 6 4 . . . e x i u r e e x e a t , id est a pruetore discedat.
всѣмъ послѣдствіямъ неявки; с ъ заходомъ же солнца оканчи-
вается судебный день , г , і ) .
Судопроизводство per legis a c t i o n e s — ф о р м а л ь н о е . Торжест-
венные а к т ы , изъ которыхъ оно состоитъ, суть в ъ то же время
акты формальные. В с е должно совершаться в ъ той формѣ,
какъ предписано, подъ страхомч. недействительности самаго
акта. Гай с о х р а н и л ! одинъ примѣръ, поясняющій это. Кто,
отыскивая вознагражденіе за новрежденныя виноградиыя лозы,
н а з ы в а л ! ихъ не деревьями ( a r b o r e s ) , а лозами (vites), тотъ
проигрывалъ искъ. Установленная формула иска гласила о де-
р е в ь я х ! и не было особой формулы касательно л о з ъ ; ошибка
въ одномъ с л о в е уничтожала весь процессъ , 6 5 ) . — Такой
формализмъ былъ о б у с л о в л е н ! духомъ времени. Кроме того
онъ находилъ для себя особое основаніе в ъ отношеніи судо-
производства къ законамъ X I I таблицъ. В о избѣжаніе про-
извола со стороны судящей власти было принято, что допу-
скаются только иски, которые установлены этими законами.
При грубости языка и мысли это новело к ъ полному парал-
лелизму п о с т а н о в л е н а закона и исковыхъ формулъ; в ъ по-
с л е д н и х ! воспроизводились рабски слова и выраженія закона.
О чемъ не говорилъ з а к о н ъ , о томъ не с л е д о в а л о говорить и
па с у д е ; что законъ постановлялъ в ъ и з в е с т н ы х ! с л о в а х ъ , то
въ т е х ъ же самыхъ с л о в а х ъ следовало выражать и в ъ иско-
вой формуле | 6 4 ) . Можетъ быть, и самъ законодатель, форму-
лируя свои постановленія, пользовался языкомь исковыхъ
формулъ, сложившихся до него; но к а к ъ скоро оне вошли въ
законъ, оне стали а в т о р и т е т н ы м ! источником!, для судогово-
ренія. Отсюда и самое судопроизводство н а з ы в а е т с я legis actio.
Выражѳнія начала добровольна™ подчиненія суду ( с т р . 8 6 )
обращаются постепенно в ъ переживанія. Тяжущіеся объявля-
ю т ! предъ свидетелями о томъ, что они принимают!, спорь
въ той форме, к а к ъ онъ у с т а н о в л е н ! в ъ торжественном! судо-
говореніи (in iure) и подчиняются судебному рѣшенію, ко-
торое нмеетъ быть постановлено (litis contestatio, стр. 8 6 ) ;
1М ) Leg. XII tab., I . 7 . 8 . 9 .
1И ) (lai. I V . 11.
<м) Dig. 1. 2 fr. 2 g 6; liai. IV. 11.
 но на самомъ д ѣ л ѣ такой исходъ становится для нихъ обя-
зательнымъ и самое объявленіе вынужденнымъ. Судебное рѣ-
иіеіііе но прежнему ( с т р . 7 9 ) называется мяѣніемъ ( s e n t e a -
tia , но на самомъ д ѣ л ѣ оно уже приговора., который уста-
навливаешь нрава в ъ отношеніяхъ сторона,. Спора, в ъ I.
а. sacraiueuti по прежнему идешь какъ бы о з а к л а д ѣ , сде-
ланном!, тяжущимися в ъ храмовую казну ( с т р . 8 3 ) , но на
самомъ д е л ѣ главный предмета, судоговоренія и приговора со-
, с т а в л я ю т ъ спорный о т в о ш е н і я . — В м е с т е с ъ т ѣ м ъ обращаются
въ переживанія выражеиія самодеятельности в ъ судопроизвод
с т в ѣ . Вся торжественная часть процесса состоишь изъ фор-
мулъ и обрядовъ, которыя произносятся и выполняются 110
преимуществу сторонами; имъ повидимому принадлежишь з д е с ь
активная роль, магистратъ же ограничивается пассивною ролью:
онъ слушаешь и оцениваешь в с е , происходящее предъ нимъ ( с т р .
8 5 ) . Но на самомъ д е л е происходить нѣчто иное. Стороны про-
износят!, торжественный формулы не самопроизвольно: предъ
этимъ o n e , не с т е с н я я с ь никакою формою, передаютъ дѣло
магистрату или юристами, его окружающими, и получаютъ отъ
нихъ необходимый наставленія относительно торжественной
части процесса. Мало-по малу эта торжественная часть превра-
щается в ъ формальность, довольно обременительную, и даль-
иѣіішій интересъ процесса сосредоточивается яа судоговореніи
предъ судьею, котораго назначаешь магистрата, для оконча-
те.іьиаго разбора дѣла.
U самоуправство теряешь постепенно свое прежнее значе-
ніе. Мы видѣли, какъ maiius iniectio становится подъ контроль
государственной власти ( с т р . 9 7 ) ; о каждомъ случаѣ нало-
женія руки доводится до свѣдѣиія магистрата и, въ случаѣ
появленія vindex'a, предъ магистратомъ вчинаетсл судебный
спорь. Pignoris саріо точно такъ же подлежишь пересмотру
предъ магистратомъ, если отвѣтчикъ возбудить противъ нея
сгюръ. L. а. s a c r a m e n t i становится постепенно первенствую-
щей формой процесса и формы торжественнаго самоуправства
теряя свое самостоятельное движеніе превращаются в ъ формы
исполяіітелыіаго процесса, посредствомъ которыха, исполняется
судебное рѣшеніе. Двѣ новыя формы: 1. a . per iudiris postu-
 lationem п 1 a . per condictionem лишены и тѣіш самоуправ-
ства.
Это преобразование совершается подъ непосредственным!,
вліяніемъ государственной в л а с т и , н а гражданское судопроиз-
водство. Такое вліяніе проходить чрезъ понтифовъ и еще
снльнѣе чрезъ м а г и с т р а т о в ! . Мы не в ъ состояніи прослѣднть,
когда именно гражданская юрисдикція окончательно перешла
изъ рукъ понтифовъ в ъ руки магистрата, можно предполо-
жить слѣдующее: контроль надъ формами самоуправства ( m a -
ims inieclio, pignoris саріо), съ самаго возннкиовенія своего,
принадлежал! свѣтскимъ органами; точно такт, же двѣ новыя
формы состояли нодъ ихъ вѣдѣніемъ. Съ возникновеніемъ
одной изъ нихъ с в я з а н о , можетъ быть, учрежденіе городской
претуры ( 3 8 8 и. е . ) . Когда с в ѣ т с к а я юрисдикция такими об-
разомъ окрѣила, тогда къ ней перешло и сакраментальное
судопроизводство. Сакраментъ сталъ поступать не в ъ храмо-
вую к а с с у , но в ъ государственную казну.
Государственная в л а с т ь , в с т у п и в ъ в ъ область граждаискаго
нравосудія, не уничтожила народнаго элемента; н а п р о т и в ! .
• представители государственной власти соединили в ъ этомъ слу-
чаѣ свою дѣятельность съ представителями народа. Это вы-
разилось в ъ раздѣяеніи органовъ нравосудія на два отдѣла:
ius и judicium, и в ъ соотвѣтствующемъ раздѣленіи самаго
судопроизводства на процессъ in iure и на ироцессъ in iudicio.
lus представляется поитифами и магистратами: консулами,
трибунами с ъ консульскою в л а с т ь ю , с ъ 3 8 8 г. в ъ особенности
городскими преторомъ ( p r a e t o r urbanus). Римская магистра-
тура не знала раздѣленія в л а с т е й ; каждый м а г и с т р а т ! c u m
iuiperio имѣлъ гражданскую юрисдикцію. Однако практика уста-
новила раздѣленіе функцій и съ учрсждепіемъ городскаго пре-
тора гражданская юрисдикція сосредоточилась в ъ его рукахъ.
Предъ названными лицами происходить процессъ in i u r e — в ъ
торжественной формѣ, Назначеніе этой части процесса с о с т о и т !
въ томъ, чтобы констатировать, в ъ чемъ именно состоять
нритязаиія сторонъ; ее о к а н ч и в а е т ! контестація тяжбы (§ В 6 ) .
iudicium представляется двумя коллегіямн судей: decemviri
и centunivin. а иотомт. отдѣльными судьями, избираемыми обык-
 новенно самими же тяжущимися (indices и a r b i t r i ) . О нроис-
хожденіи в с ѣ х ъ этихъ формъ у иасъ нѣтъ прямыхъ с в ѣ д ѣ -
ній , 6 7 ) . Предъ ними происходить вторая часть процесса. В е -
роятно, некоторые акты в ъ этой части, например!., провоз-
глашеніе судебнаго р е ш е н і я , были облечены в ъ торжественную
форму; но вообще in iudicio судоговорепіе не торжественно.
З д е с ь происходить самое разбирательство, принимаются и про-
в е р я ю т с я доказательства и постановляется рѣшеніе.
Впрочемъ принцнпіалыіое раздЬленіе деятельности маги-
страта ( i u s ) и судей ( j u d i c i u m ) есть дело времени. Первона-
чально с у д ь и — н е бол'Ье какъ помощники магистрата. Е ш е в ъ
позднейшее время нреторъ входилъ в ъ разборъ д е л а по с у -
щ е с т в у , когда несложный обстоятельства его были ясны с ъ
перваго в з г л я д а .
utis § 6 6 . Произнося предъ преторомъ свои притязанія, с с ы -
5 1 л а я с ь , в ъ ихъ оиравданіе, на т е или другія событія ( н а п р . ,

167) Существенный свѣдѣнін о децсмвнрохъ сводятся к ъ елѣдующеыу:

по Д і о н и е і ю — и х ъ коллегін учрежденаСервіемъ Т у л л і е м ъ , поГІомповію—
э о с л ? первой сецессін п л е б е е в ъ ; ихъ личность была о б ъ я в л е н а не-
прикосновенною; во время Цицерона они были судьями в ъ вопросахъ '
о свободѣ и гражданств? лицъ, т. е. в ъ с п о р а х ъ о личномъ иоложеніи
( s t a t u s ) и наконецъ при А в г у с т ? коллегія децемвнровъ была ноставле-
на во г л а в ? коллегіи ц е н т у м в и р о в ъ . — Ч т о касается до этой иосл?дней,
то существеннын извѣстія относятся к ъ ея подсудности. По Цицерону,
ей были подсудны д ? л а о недвижимой собственности, сервигутахъ и
омногія д р у г і я » ; т а же коллегія разбирала споры объ уничтоженіи за-
в?щаній (querella innoficiosi t c s t a m e n t i ) ; но Г а ю , при разбиратель-
с т в ? д ? л ъ в ъ центумвпральной коллегіи в ы с т а в л я л о с ь копье ( h a s t a ) . —
В ъ нредиоложевіяхъ, который дѣлаютсн объ этомъ предмет?, наибо-
лее в ? р о я т н о е сводится к ъ слѣдуюіцсму: древнѣе д р у г и х ъ была кол-
лсгія децемвировъ и первоначально она разбирала вс? граждинскіи
д?ла; въ ея с у щ е с т в о в а н і и плебеи могли усматривать особую для
себя гарантію ( х о т я , к а к ъ кажется, члены коллегіи назначались судя-
щимъ м а г и с т р а т о м ъ ) . Съ учрежденіемъ коллсгіи центу мвировъ ( и з в ? -
стной в ъ эпоху пзданія X I I таблицъ) къ этой посл?днсй перешли в с ?
д ? л а , представляющін тотъ пли другой интереса, с ъ точки зрѣнія ценза,
стало б ы т ь , арежде в с е г о — д ? л а о педвижимыхъ и м у щ е с т в н х ъ . С ъ те-
ченіемч. времени подсудность о б ѣ и х ъ коллегий уменьшалась к ъ пользу
итдѣльныхъ судей (iudices и a r b i t r i ) , но подробности этого нсторичес-
каго процесса остались неизв?стными.
на манципаціюи т. п . ) , т я ж у щ і й с я , строго говоря, только вос-
производила, преда, судомъ то, что произошло до суда; к а з а -
лось б ы , что, согласно съ этимъ, задача судьи, который раз-
рѣшалъ дѣло, состояла в ъ т о м ъ , чтобы изслѣдовать дѣйстви-
тельное иоложеніе его и сообразно обнаруженному постано-
вить свой приговора,. Однако формализмъ не остался б е з ъ
вліянія и на эту сторону процесса. Притязанія произносились
на судѣ в ъ торжественпыхъ с л о в а х ъ н потому на все дѣло
слѣдовало смотрѣть по смыслу с л о в ъ , в ъ которыхъ оно в ы -
ражалось, но не по дѣйствительному смыслу событій, которыя
лежали в ъ его основаніи. Торжественное судоговореніе уста-
навливало взаимныя притязанія тяжущихся в ъ данномъ видѣ
и по контестаціи тяжбы никакія отступленія отъ этого вида
не допускались. Такимъ образомъ формализмъ поддержалъ то
особое дѣйствіе контестаціи, которое было обусловлено уже
ея первоначалыіымъ назначеніемъ ( с т р . S 6 ) . Торжествеиныя
формулы могли почему-либо неточно воспроизвести спорный
отношенія т я ж у щ и х с я ; тѣмъ не менѣе опнсаніе, сдѣланное в ъ
формулахъ, но не д ѣ й с т в и т е л ы ю е положеніе д ѣ л а , служило
для судьи опорою при разбирательств!, его. Судья осудить
отвѣтчика, если откроетъ существоваиіе именно т ѣ х ъ усло-
вій, в ъ зависимостніотъ которыхъ осуждеиіе поставлено фор-
мулами, тогда к а к ъ , можетъ быть, на самомъ д ѣ л ѣ , при з а -
к л ю ч е н ^ сдѣлки эти у с л о в і я предполагались иными. Конте-
стація иска отмѣяяетъ первоначальный отношенія тяжущихся
и устанавливаешь в з а м ѣ н ъ ихъ иовыя, по смыслу ироизне-
сениыхъ торжественныхъ формулъ.
Д а л ѣ е , т а к ъ к а к ъ контестація иска отмѣняетъ первоначаль-
ный отношенія т я ж у щ и х с я , то иослѣ состоявшейся контеста-
ціи иска, отвѣтчикъ не можетъ освободить себя отъ отвѣт-
ственности простымъ исполненіемъ того, что онъ долженъ былъ
сдѣлать в ъ пользу своего противника до контестаціп. Послѣ
этого момента истецъ в ъ правѣ требовать отъ ответчика удо-
влетворен! я в ъ т ѣ х ъ р а з м ѣ р а х ъ , которые имѣетъ установить
судебное рѣшеніе, т. е. съ возмѣщепіемъ в с ѣ х ъ штрафовъ;
исполненіе по обязательству, п о с л ѣ д о в а в ш е с п о с л ѣ контестаціи,
ne избавляет'!, отвѣтчика отъ всей тяжести судебного рѣшенія.
 ІІаконецъ еще одно значеніе соединилось с ъ контестаціей
т я ж б ы . Съ момента к о н т е с т а ц і и н а с т у п а ю т ! вообще т ѣ юри-
дическія г ю с л ѣ д с т в і я . которыя с в я з ы в а ю т с я с ъ фактомъ про-
цесса. Каждый процессъ с о с т а в л я е т ! нѣчто неопределенно-
продолжительное: необходимо остановиться на какомъ-либо
одномъ моментѣ и признать его т ѣ м ъ моментомъ, с ъ н а с т у -
пленіемъ котораго процессъ признается о с у щ е с т в и в ш и м с я , —
и в о т ъ litis c o n t e s t a i і о признается за такой момента». Т а к ъ .
н а п р . , о т в е т с т в е н н о с т ь добросовѣстиаго в л а д е л ь ц а за доходы,
пріобрѣтенпые о т ъ спорной в е щ и , у в е л и ч и в а е т с я с ъ момента
1. c o n t e s t a t i o ; с ь того же момента п р е р ы в а е т с я теченіе иско-
вой д а в н о с т и , и с к ъ , не подлежащій н а с л е д о в а н и е , т е р я е т ъ
это свое свойство и переходитъ к ъ н а с л е д н и к а м ъ н т . п.
eràmenti § 0 п и с а ш ! 0 Й формѣ у с т а н а в л и в а е т с я окончательно
Гкепега-'' - s a c r a m e n t i . К а к ъ в ъ области ю р и д и ч е с к и х ! с д ѣ л о к ъ одна
а

lls - первоначальная форма распространяется на ряда» п о д о б н ы х !

с л у ч а е в ъ , т а к ъ и въ судопроизводстве сакраментальная форма
с т а н о в и т с я постепенно общею формою для р а з р ѣ ш е и і я разно-
о б р а з н е й ш и х ! споровъ , 6 8 ) . В ъ своемъ р а з в и т о м ! в и д е она
должна была в м ѣ щ а т ь в ъ себя:
1. Rei vindicatio, искъ для з а ш и т ы права собственности
в е щ ь ю , в л а д е н і е коей потеряно ( с т р . 1 0 $ ) .
2 . Vindicatio in l i b e r t a t e m , искъ для з а щ и т ы свободы л и ц а ,
числящегося в ъ р а б а х ъ . Этотъ искъ п р е д ъ я в л я е т с я не т ѣ м ь
л и ц о м ъ , о свободе котораго идетъ спора», но кѣмъ-лпбо изъ
п о с т о р о н н и х ! ( a d s e r t o r l i b e r t a t i s ) . — П р о т и в о п о л о ж н о с т ь состав-
л я е т ! vindicatio in Servituten), когда лицо, числящееся сво-
б о д н ы м ! , о б ъ я в л я е т с я чьнмъ-либо рабомь; a d s e r t o r libertatis
в ы с т у п а е т ! здѣсь з а щ и т н и к о м ! .
3 . H e r e d i t a t i s vindicatio или petitio, искъ для отысканія на-
следства.
4 . V i n d i c a t i o Servitut i s — д л я з а щ и т ы п р а в ъ на с е р в и т у т а .
3 . Actio n e g a t o r i a — д л я з а щ и т ы права» собственности противъ
р а з л и ч н ы х ! ирнтязаній, о г р а н и ч и в а ю щ и х ! его.
(>. И с к ъ для з а щ и т ы п р а в ъ , в ы т е к а ю щ и х ! изъ отцовской

Gai. IX. 13
в л а с т и , мужней в л а с т и , власти падъ кабальными п надъ жен-
щинами, который состоять подъ опекой.
7 . Р я д ъ Л И Ч Н Ы Х ! н с к о в ъ или исковъ для защиты правь по
о б я з а т е л ь с т в а м ! . И з ъ нихъ и з в ѣ с т е н ъ намъ только одпнъ
случай: a . d e arboribus s u c c i s i s . Защищались только обяза-
т е л ь с т в а , имѣвшія своимъ содержаніемъ передачу опредѣлеішой
величины ( d a r e ) . Иски принимались только с ъ опредѣленіемъ
точнаго размѣра требованія ( c e r t a i n ) . Ктопросилъ болѣе, чѣмъ
сдѣдовало ( p l u s p e t i t i o ) , тотъ п р о и г р ы в а л ! свой искъ сполна.
§ (»8. Юрисдикція магистрата стремилась расшириться на c r ''; u ^ c i 5
счетъ авторитета понтифовъ. Мы пмѣлн уже случай ( § З і ) postuiatio-
с д ѣ л а т ь предположение о томъ, какое отношеніе возникло у
государственной власти к ъ понтнфнкалыіоп юрисдикціи при
и х ъ первомъ соприкосновении Магистратура, д ѣ й с т в у я в ъ ин-
т е р е с а х ! общественна™ порядка, поддерживала рѣшенія пон-
тифовъ. В ъ этихъ видахъ 1. a . per manus iniec. была обра-
щена в ъ форму исполнительна™ судопроизводства, что мы
опишемъ ниже. Но, о к р ѣ п и у в ъ , магистратура должна была
ревниво отнестись к ъ юрисдикціи понтифовъ, которая подлежала
устранению в ъ видахъ сосредоточения всего гражданскаго пра-
восудія в ъ рукахъ свѣтской государственной власти. Это
имешю двнженіе находится в ъ с в я з и с ъ исторіей той формы
судопроизводства, о которой мы должны говорить в ъ насто-
я щ е м ! мѣстѣ.
К ъ сожалѣнію, мы знаемъ о ней крайне мало. В ъ рукописи
Гая испорчено все мѣсто, посвященное сообщенію о 1. a . per
iud. p o s t . 1 6 ' J ). До насъ дошло только одно назваиіе этого иска,
о существованіи котораго мы знаемъ потому, что онъ упо-
минается Гаемъ в ъ числѣ пяти формъ судопроизводства
per legis actioiies, да еще одна формула, в ъ собраніи фор-
мулъ Валерія Проба, которая невидимому относится к ъ
этому иску. Эта формула изображена литерами: Т ( Г ? ) I . А.
U. Г . U. D . и обозначаете з а исключеніемъ первой литеры,
начертаніе и значеніе которой спорно, слѣдующее: « . . . i u d i c e m
,ІІ9 ) Для лит. у к а з п н і й см. • т а т ы о Schmidt'а: U e b c r die legis actio
per iudicis p os t u 1 a t i o n e m въ Z e i t . f. Rechtsgecliichte, II. 145
1881).

Нсторія грашд. права. 11

arbitrumue postulo uti d e s » . Н а з в а н і е формы отчасти у к а з ы -
в а е т ! на ея с у щ е с т в о . Характеристическая черта ея состояла
в ъ томъ, что истецъ обращался к ъ магистрату съ требовані-
емъ назначить особаго судью ( i u d e x ) или посредника ( a r b i t e r )
для разбора д ѣ л а . Торжественная формула такого обращеиія,
вѣроятно, и записана В . Пробомъ. Вся форма была и з в ѣ с т н а ,
можетъ быть, уже закону X I I таблицъ, потому что уже этому
закону приписываются постановленія о назпаченіи посредни-
к о в ! для разбора межевыхъ споровъ или для регулироваиія
стоковъ дождевой воды. Обращеніе къ понтпфамъ принесло бы
в ъ такихъ д ѣ л а х ъ мало пользы, потому что в ъ цихъ спорный
вопросъ пмѣлъ своимъ предметом! не столько права тяжу-
щихся, сколько осуществлеиіе ихъ правъ на д ѣ л ѣ . Напри-
мѣръ, в ъ межевомъ спорѣ тяжуіціеся спорятъ обыкновенно не
о размѣрѣ п р и н а д л е ж а щ и х ! имъ п р а в ъ , но о томъ, какъ надо
провести межу в ъ натурѣ. Частный г р а ж д а н и н ! , в ъ качествѣ
судьи, могъ быть полезнѣе любаго понтифа. — Вся форма,
конечно, не чужда была формализма, но онъ не д о с т и г а л !
здѣсь той искусственности и тонкости, с ъ которыми культи-
вировали его понтифы. Торжественная процедура могла быть
здѣсь кратче, чѣмъ в ъ сакраментальной формѣ, и проигрышъ
дѣла не сопровождался штрафомъ, в ъ родѣ s a c r a m e n t u m .
Предположив! в ъ 1. а. p. iud. post, такія свойства, мы
должны допустить, что магистратура легко могла воспользо-
ваться этою формою для расширенія своей юрисдикціи на счетъ
юрисдикціи понтифовъ. Весьма вѣроятно, что съ учрежденіемъ
в ъ 3 8 8 г . особаго претора 1. а. p. iud. post, сдѣлалась г л а в -
н ы м ! его орудіемъ, которое, по мѣрѣ своего примѣненія къ
новымъ случаямъ, удачно конкуривало съ сакраментальною
формою судопроизводства, подрывая ея исключительное зна-
ченіе. Наконецъ и 1. a. s a c r a m e n l i перешла в ъ з а в ѣ д ы в а н і е
претора. В ъ средніе в ѣ к а римско - католическая форма судо-
производства была уиаслѣдована свѣтскимн судами изъ цер-
к о в н ы х ! судовъ; точио такъ же в ъ древнемъ Р и м ѣ , вѣроятно,
в ъ IV столѣтіи его историческаго суіцествованія сакраменталь-
ная форма была передана понтифами в ъ наслѣдство свѣтскому
магистрату.
 § 6 9 . Нтакъ мы имѣемъ предъ собою большое количество
торжественпыхъ а к т о в ъ , которые представляють собою граж- ф
°Ряи-
данскій оборотъ и гражданское правосудіе квирвтскаго права.
Изучая строй торжественной формы, мы замѣчаемъ, что онъ
подчиненъ ряду оригипальныхъ началъ, разработанныхъ тонко
H проведениыхъ с ъ большою послѣдовательностыо. Сюда от-
носятся:
1 ) Начало раздѣлешіости мыслей. Сдѣлка н процессъ с о -
с т о я т ь н з ъ ряда торжествениыхъ дѣйствій, изъ которыхъ
каждый выражаешь отчетливо к а к у ю либо отдѣлыіую мысль,
строго очерченную.
2 ) Начало иослѣдователыюстн в ъ расположепіп этихъ дѣй-
ствій. Они располагаются в ъ порядкѣ, строго обдуманномъ,
съ ц ѣ л ь ю произвести на окружающихъ наиснльнѣйшее впе-
чатлѣніе в ъ надлежащемъ смыслѣ; т а к ъ , напримЬръ, сначала
выражаются правила, а потомъ исключенія.
3 ) Начало непрерывности. Сдѣлка, однажды н а ч а в ш а я с я ,
должна быть совершена uiio act,и, безъ перерыва.
4 ) Начало дробленія сдѣлокъ н нсковъ. Каждая сдѣлка и
каждый искъ имѣюшь своимъ предметомъ одно отпошеніе.
Нѣсколько отношепій н е можешь быть установлено одною
сдѣлкою, нѣсколько правъ не защищаются в ъ одномъ процессѣ;
напримѣръ, нельзя одною манципаціею установить право соб-
ственности п а нѣсколько предметовъ или одною виидикаціею
защищать нѣсколько правъ собственности. Т ѣ м ъ болѣе не
соединяются в ъ одномъ п р о ц е с с ! нѣсколько протпвоположныхъ
требованій; напримѣръ, если А отдалъ В что-либо на сохра-
н е н а , a п о с л ѣ того укралъ у него и В ищешь по иску о
воровствѣ ( a . furti), то А не можетъ в ъ томъ же про-
ц е с с ! предъявить искъ о п о к л а ж ! , 7 ° ) . О т в ! т с т в е н н о с т ь лица,
продавшаго чужую в е щ ь , выводится н е нзъ манцнпаціи, а изъ

170) Seneca, De beneficiis. V I . 5 . 6 . I l l u d enim video in hoc foro

fieri..,, separantui« a e t i o n e s et de eo a g i m n s , et de eo nobiscum
a g i t n r . Non c o n f n n d i t u r f o r m u l a , si qui apud me pecnniam deposnerit,
idem m i h i postea f u r t u m fccerit et ego cum illo furti agum et i l l e
mecum depositi. . . L e x l e g i non miscetur, utraque sua via it,
dcpositum h a b e t actionem propriam tarn m e h e r c u l e quam furtum.
11*
понятія о furtum и осуществляется не виндикаціей, а в ъ
формѣ особой a. a u c t o r i t a t i s , которая с о с т а в л я е т ! одно изъ при-
ложеній a. furti. При передачѣ вещи в ъ собственность посред-
с т в о м ! цессін ( i n iure c e s s i o ) передающему дозволяется удер-
жать у себя с е р в и т у т ! на эту вещь, но не в ъ видѣ прямаго
установленін с е р в и т у т а , а в ъ формѣ его удержанія ( d e d u c t i o ) ;
в ъ такомъ случаѣ нріобрѣтающій вещь виндицируетъ е е « з а
нсключеніемъ с е р в и т у т а » . В ъ такой формѣ маскируется ири-
мѣненіе одной сдѣлки к ъ устаповлеиію д в у х ъ отношеній (пра-
ва собственности и с е р в и т у т а ) . С ъ теченіемъ времени дѣй-
ствіе этого начала ослабляется. З а в ѣ щ а и і е per aes e t libra ni,
к а к ъ скоро с ъ назначеніемъ наслѣдника в ъ немъ н а ч и н а ю т !
назначаться и отказы ( л е г а т ы ) , с о д е р ж и т ! первое существен-
ное н а р у ш е в і е его. У л ь п і а н ъ д о п у с к а е т ! пріобрѣтеніе одною
маішипаціею с т о л ь к и х ! вещей, сколько можно обнять з а р а з ъ
рукою 1 7 1 ); одною виндикаціею з а щ и щ а ю т ! также право соб-
ственности н а цѣлое стадо 1 7 2 ) .
5 ) Начало симметріи. Сдѣлка, установляющая какое-либо
отношеніе, имѣетъ соотвѣтствующую ей противоположную сдѣл-
к у , которая р а з р у ш а е т ! то, что первая у с т а н о в л я е т ъ . Т а к ъ ,
отношеиія, которыя установлены per aes et l i b r a m , разруша-
ются per aes e t ИЬгаш. ІІозднѣе мы увидимъ, что дѣйствіе
стииуляціи разрушается чрезъ соотвѣтствуюіцій а к т ъ — a c c e p t i -
latio. Эти разрушающія сдѣлки строятся в ъ порядкѣ, обрат-
н о м ! тому, который у с т а н о в л е н ! для созидающнхъ слѣлокъ
( с р . на стр. 6 0 ) . Начало симметрін выражается еще юристомъ
Ульпіаномъ какъ общее правило 1 7 3 ) , хотя уже ни онъ, ни
его современники н е подчиняются ему безусловно. Но мы ви-
димъ однако, что оно долго держалось в ъ римской юрпспру-
денціи и пережило самый формализмъ; отъ этого происходили
потомъ и неудобства.
ІІрисутствіе и з л о ж е н н ы х ! началъ в ъ квиритскомъ правѣ и

"1) Ulp. 19. 6 . . .

Gai. I V . 1 7 .
,73) Dig. 5 0 . 17 f r . 3 5 : N i h i l tarn n a t u r a l e e s t q u a m eo g e n e r e quid-
que d i s s o l v e r e , quo c o l l i g a t u m . Ideo v e r b o r u m o b l i g a t i o v e r b i s tollitur:
nudi consensus obligatio contrario c o n s e n s u dissolvitnr.
еще болѣе и х ъ необыкновенное и нослѣдователыіое развнтіе
о б н а р у ж и в а е т ! , что римскій ф о р м а л и з м ! не былъ продуктом!
одной народной жизни, но что в ъ образованін его участовалъ
еще и другой факторъ — сознательная работа римской юрис-
пруденціи.
§ 7 0 . Начало дробленія отразилось особенно в ъ с п о с о б а х ! ,
которыми отвѣтчикъ защищался на с у д ѣ . Эти способы были защита
. отвѣтчика.
слѣдующіе 1 7 1 ):
I. Отрицаніе отвѣтчикомь истинности утверждепія (intentio)
истца. Т а к ъ какъ истцомь утверждалось существование спорна-
го права в ъ н а с т о я щ е м ! времени, то отрицаніе было способно
защитить отвѣтчика не только в ъ т ѣ х ъ с л у ч а я х ъ , когда право
истца никогда не возникало вслѣдствіе юридическихъ недо-
с т а т к о в ! акта у с т а н о в л е н а , но п в ъ т ѣ х ъ , когда оно, разъ
в о з н и к н у в ! , погасло вслѣдствіе наступлеііія того или другаго
уничтожающаго е г о обстоятельства ( н а п р . , уплаты д о л г а ) .
Со в р е м е н е м ! стали и з в ѣ с т н ы случаи, гдѣ праву истца противо-
поставляется самостоятельное право отвѣтчика, устраняющее
осуществленіе права истца. «Юристы пробили здѣсь двоякій
путь: частью они пустили в ъ ходъ матеріальное право, частью
же процессуальный опредѣленія. Первый путь с о с т о я л ! в ъ
томъ, что ссылка отвѣтчпка на принадлежащее ему право
основывалась исключительно на предпнсаніи объективной нор-
мы, т а к ъ что процессуально ( т . е . вч. исковой ф о р м у л ! , или
въ с у д е б н о м ! р ѣ ш е п і н ) оно было совершенно невидимо: in
iure о т в ! т ч и к ъ только отрицалъ суіцествоваиіе истцова права,
a in iudicio основывалъ это отрицаніе на своемъ собственном!
п р а в ! , у н и ч т о ж а в ш е м ! право и с т ц а » . И с т е ц ъ , не желавшій
подвергать свой искъ отрицание, долженъ былъ уменьшать свое
требованіе сообразно требованію отвѣтчпка, а для опредѣленія
размѣровь посдѣдняго ( н а п р . , нздержекъ, п р о и з в е д е н н ы х ! на
спорную в е щ ь ) употреблялось praeiudicium, либо arbitri uni.
«Второй путь С О С Т О Я Л ! в ъ томъ, что, в ъ виду противополож-
на™ требованія, иску давали совершенно особое формулиро-
ваніе, которое допускало проявить это требованіе отрицаніемъ;
174) Iheriny, III § 52.
 здѣсь право ответчика было видимо процессуально». Такой
путь имѣлъ мѣсто г»ъ случаяхъ столкновенія (при о с у щ е с т в л е -
ніи) д в у х ъ правъ, не у н и ч т о ж а ю щ и х ! взаимно д р у г ъ друга, а
с п о с о б н ы х ! к ъ сосуществованію: напр., собственности и usus-
fructus; онъ употреблялся в ъ д в у х ъ видахъ: а ) истецъ былъ
обязанъ agere c u m d e d u c t i o n e , или b ) онъ былъ обязанъ изъ
н е с к о л ь к и х ! , годныхъ для осуществленія его требованія иско-
в ы х ! формулъ ( н а п р . , rei v i n d i c a t i o n actio n e g a t o r i a ) выбрать
т а к у ю , отрнцаиіе которой могло бы заключать в ъ себѣ утверж-
деніе права о т в е т ч и к а .
II. I u d i c i u m duplex — защита ответчика самостоятельным],
искомъ, н а п р а в л е н н ы м ! противъ истца. Это средство имѣло
место не только при столкиовеніи однородных! п р а в ъ , но и
при встрѣчѣ разнородных! ( н а п р . , mauus и patria p o t e s t a s ; с у -
дебное рѣшеніе в ъ этомъ с л у ч а е могло не только отринуть пра-
во истца, но и признать, буде оно доказано, право ответчика,
оборотъ за § 7 1 . Г р а ж д а н с к и м ! оборотом!, акты котораго обладали юри-
ираваі дическимъ зиаченіемъ,не ограничивался міръсдѣлокъ. Существо-
в а л ! еще другой оборотъ, оставшійся за пределами права , 7 ï ) .
Полноправный римляшшъ безпрестанно входилъ в ъ дѣловыя
сношенія с ъ многочисленным! кругомъ лицъ, которыя не были
субъектами гражданскаго права и потому не могли вступать
с ъ нимъ в ъ юрндическіа сдѣлкн. Па международных! р ы н к а х ъ ,
подъ сѣнію храмовъ ( с т р . 5 2 с л . ) , онъ торговала, съ Перегринами,
не разбирая, дарованъ-лн имъ какой-либо доступа, в ъ правовой
жпзин Рима. У себя дома онъ делала, подарки своей ж е н е ,
д а в а л ъ иекулій своимъ дѣтямъ и рабамъ, продавалъ имъ и по-
купала, у нихъ различные предметы, договаривался с ъ ними о
р а з л и ч н ы х ! у с л у г а х ъ , п о л у ч а л ъ отъ рабовъ в ы к у п ъ , о б я з ы в а я с ь
за то отпустить ихъ на свободу. Гражданскій судъ не касался
в с ѣ х ъ этихъ сдѣлокъ. Ихъ охраняло не право (ius), ио нравы
( m o r e s ) ; ихъ соблюденіе предписывалось не правомерностью
iustitia), но честностью, верностью раза, данному слову ( f i d e s ) :
не прнговоръ суда, ио общественное миѣніе, выраженное в ъ
случаѣ спора с о в е т о м ! р о д с т в е н н и к о в ! и друзей ( c o n s i l i u m

17 5) Voigt, 111 §§ 3 6 — 4 5 ; I V , стр. 3 7 7 — 3 9 0 .

cognatoriim et a m i c o r u m ) принуждало ослушника къ ихъ соблю-
денію. Во взаимныхъ отношеиіяхъ полноправныхъ граждапъ
тоже открывалось пе малое поле для подобаыхъ же, не юри-
дическихъ соглашеній. Братья дѣлили между собою наслѣдство,
отецъ п р о с в а т ы в а л ъ свою дочь, кліенты дѣлали свои обычныя
приношенія патрону ( с т р . 4 0 ) , д р у г ъ принималъ на себя какое-
либо порученіе, нанрнмѣръ,обязанности душеприкащика(Гаті1іае
emptor, стр. 5 3 ) , добрые знакомые приносили другъ другу
подарки, требуемые в ъ и з в ѣ с т н ы х ъ случаяхъ этикетомъ, сосѣдъ
одолжался чѣмъ - либо сосѣду, и во в с ѣ х ъ ^ т и х ъ случаяхъ
сдѣлки не облекались в ъ юридическую форму. Добрыя сосѣд-
скія отношенія были особенно развиты у римлянъ, опп были
предметомъ ихъ славы еще в ъ V I столѣтін и много вещей пе-
реходило изъ р у к ъ в ъ руки, много займовъ совершалось по-
мимо манципа.ціи, цессіи или пехиш.
ІІо, не входя в ъ область права, в с ѣ такія сдѣлкн не отрѣ-
шились отъ формализма, который не былъ изобрѣтеніемъ
одной юриспруденции a имѣлъ корни в ъ общемъ міросозер-
цаніи римлянъ. II в ъ области н р а в о в ъ , такъ же какъ и в ъ
области права сдѣлки совершались торжественно, отличаясь
пластичностью формы. При ихъ совершеиін произносились
оцредѣленныя слова (fidem d o , fide mea spondeo, per fidem
m e a m и т. п"), происходили опредѣленныя тѣлодвиженія ( р у к о -
битье, d e x t r a m d a r e ) , призывалось во свидѣтели божество
( к л я т в а , i a s i n r a n d u m ) . Т а к а я форма была обязательна в ъ силу
обычая ИЛИ нравовъ, точно т а к ъ же какъ форма юридическихъ
сдѣлокъ была обязательна в ъ силу п о с т а н о в л е н ^ права.
Однако контроль нравовъ в ъ этомъ отношеніи былъ подвнж-
нѣе, нежели контроль права. Форма манципаціи п цессіи оста-
валась еще во времена Гая такою же, какою она была в ъ
эпоху нзданія XII таблицъ; т а к а я неподвижность пе могла
быть свойственна сдѣлкамъ, которыя, не состоя подъ вѣдѣніемъ
суда, контролировались одни нравами. И х ъ форма находилась
въ состоипіи непрерывна™ видоизмѣненія, т а к ъ что ни одна
нзъ ея историческихъ фазъ не могла окаменѣть и сохраниться
подобно тому, какъ сохранилась форма древнѣйшихъ юридиче-
скихъ актовъ.
 Простая передача вещи изъ рукъ в ъ руки или традиція
( t r a d i t i o ) представляла собою с д ѣ л к у , которая стояла на ру-
бежѣ двухъ областей. Отчасти она обладала юридическимъ
значеніемъ, в ъ качествѣ способа передачи вещей пес m a n c i p i ;
в ъ другихъ случаяхъ она являлась исключительно быто-
вою сдѣлкой. Но в ъ обоихъ случаяхъ ея форма не содер-
жала в ъ себѣ ничего юридически-обязателыіаго. Конечно, в ъ
древнее время эта форма не была такъ проста, какою она
является в ъ болѣе иоздиій періодъ; она состояла изъ к а к и х ъ
либо т о р ж е с т в е н н ы х ! а к т о в ъ , которые были, можетъ быть,
подражаніемъ манцииаціи. Однако, в ъ противоположность ман-
ципаціоннымъ актамъ, она не состояла подъ контролем! суда н
была предоставлена усмотрѣпію сторонъ подъ к о н т р о л е м ! обы-
чая и потому видоизмѣнялась постепенно. В ъ позднѣйшемъ пра-
в ѣ различіе манципацін и традицін состояло не только в ъ т о м ъ ,
что формальности первой были обязательно предпнсапы, выра-
женіе же второй предоставлено желанію частиыхъ л и ц ъ , н о и в ъ
томъ, что форма первой была гораздо грубѣе, копкретнѣе и
сложнѣе, чѣмъ обыкновенная форма второй. В ъ древнемъ правѣ
только первое изъ этихъ различій ішѣло мѣсто. Тогда тра-
днція была сдѣлкою неформальною только в ъ томъ с м ы с л ѣ , что
ея форма ( к а к о в а бы она ни б ы л а ) была юридически-необяза-
тельною.
 T H .

Отношеніе права Квиритовъ къ пере-

гринамъ 176).

§ 72. Во в с ѣ х ъ своихъ с уJ щ е с т в е н н ы х ! чертахъ римское вачалопо-

° I г лнтпческой
квиритское право было сходно с ъ иравомъ другихъ народовъ,
которые стояли па той же ступени развптія, какъ Римляне
эпохи господства X I I таблицъ, и которые жили в ъ у с л о в і я х ъ ,
подобных! условіямъ римской политической и юридической
жизни этой эпохи. Сравнительно-историческое нзслѣдоваиіе
о т к р ы в а е т ! в ъ этомъ случаѣ сходства не только в ъ о с н о в н ы х !
л а ч а л а х ъ , но перѣдко в ъ самыхъ подробностях! и потому
было бы непростительною ошибкою признавать въ квиритскомъ
правѣ какое-то исключительное достояаіе римской исторіи. В ъ
историческом! отиошеніи учрежденія квиритскаго права были
родственны учрежденіямъ, которыя существовали у другихъ
народовъ. Однако, в ъ г л а з а х ъ самихъ Римляігь, это отноше-
ніе представлялось в ъ ииомъ видф. В ъ Римѣ сказанныя учреж-
д е н а были основаны на мѣстныхъ законахъ и защищались
мѣстнымъ судомъ. Перегрины ( и н о с т р а н ц ы ) у себя дома могли
нмѣть такіе же законы и подобный же судъ; но, приходя в ъ Р и м ъ ,
они оказывались чужаками, которые исключались отъ всякого
участія в ъ римской политической и гражданской жизни.
і"6) Voigt, II; Моммсенъ, Римская исторія, I , стр. 181 сл.; Walter,
I §§ 82 и 2 4 7 ; Marquardt, Das Privatleben der Römer, 1879,
стр. 1 9 2 — 1 9 6 ; Danz, Die uucto ritas und die anrialis exceptio
italici contractus, 1876.
 Начало политической исключительности опредѣляло составъ
древнѣйшаго гражданскаго общества. Только полноправные
члены государственнаго союза признавались субъектами граж-
данскпхъ п р а в ъ ; другими словами, достоинство субъекта сов-
падало с ъ политическим! г р а ж д а н с т в о м ! . Иностранцы (равно
к а к ъ H лица, хотя входившія в ъ составъ населенія государ-
с т в а , но политически неправоспособные) не были субъектами
гражданскпхъ правъ.
Вирочемъ очень рано безусловное господство такого порядка
было ограничено. Потребность в ъ международном! обмѣнѣ иму-
щ е с т в е н н ы х ! б л а г ъ в ы з в а л а международную торговлю и она
подорвала гражданскую исключительность и замкнутость рим-
ской общины. Н а п е р в ы х ! порахъ международной торговли
не существовало постоянна™ и непрерывна™ обмѣна товаровъ;
лишь временно и притомъ періодично сходились на ярмарки
на нейтральной землѣ подъ сѣнію храмовъ и п о к р о в и т е л ь с т в о м !
божествъ ( с т р . 5 2 с л . ) . Мѣновыя сдѣлки совершались и осу-
ществлялись з а р а з ъ , не оставляя послѣ себя слѣдовъ в ъ формѣ
длящихся о б я з а т е л ь с т в ! ; продажа в ъ кредита не была н з в ѣ -
стна. Н е существовало также гражданской в л а с т и , которая
разрѣшала бы столкновенія т о р г у ю щ и х ! . Отношенія регули-
ровались обычаемъ, который развивался по мѣрѣ расширенія
торговаго дѣла и обладалъ крѣпостыо, какъ освященный ре-
лигіей. Когда же дѣло доходило до болыннхъ столкновений, то
война служила естественнымъ с р е д с т в о м ! ихъ разрѣшенія.
iiospitium к 7 3 . Путь к ъ постоянным'!, торговыми, 1
сношеніямъ на чуж-
privatum. » *

бинѣ открывался для и н о с т р а н ц е в ! посредством! частнаго го-

степріимства (Iiospitium p r i v a t u m ) . По издавна сложившемуся,
освященному фелигіей и строго соблюдаемому обычаю, иностра-
н е ц ! , в ъ бытность свою в ъ чужомъ городѣ, принимался, в ъ
к а ч е с т в ! гостя, подъ покровительство кѣмъ-либо изъ мѣст-
ныхъ г р а ж д а н ! , который в ы с т у п а л ! его з а щ и т н и к о м ! в ъ слу-
ч а ! нужды H с у д е б н ы м ! порядкомъ. В с я к а я обида, причинен-
ная гостю, считалась обидою его покровителю. Отиошеиія
гостепрінмства, основанный двумя гражданами р а з л и ч н ы х ! го-
с у д а р с т в ! , пмѣлн взаимный х а р а к т е р ъ . Они устанавливались
т о р ж е с т в е н н ы м ! способом! ( s p a n s i o , рукобитіе), закрѣплялись
нерѣдко подарками и переходили по н а с л е д с т в у . Лица, состояв-
шія въ подобном! д р у ж е с к о м ! с о ю з ѣ , обмѣннвались какими-
либо его эмблемами ( t e s s e r a , s y m b o l u m ) , ио которымъ ихъ
наследники находили другъ друга. Связи гостеиріимства у в а -
жались даже в ъ в с т р е ч а х ! на войне и налагали на победителя
обязанность освобожденіи его г о с т я — д р у г а , буде этотъ послед-
ній попадался ему в ъ п л е н ъ . Частное гостепрінмство удержа-
лось до конца римской республики в ъ отношеніяхъ Римлянъ
къ ировинціаламъ, и з м е н и в ! впрочем! свой первоначальный
характеръ. Тогда оно представляло болЬе выгодъ для провин-
ціаловъ, нежели для Римлянъ. Равенство отношеній, характе-
ризовавшее древнее гостепріимство, исчезло; нередко ц е л ы й
провішціалыіый городъ дорогою ценою пріобреталъ с е б е по-
кровительство какой-либо в л і я т е л ы ю й римской фамиліи и са-
мое отаоіпеше Римлянъ к ъ и н о с т р а н ц а м ! уравнивалось в ъ этомъ
с л у ч а е съ отношеніямн патрона к ъ кліентамъ.
§ 7 4 . Таковы были древнейшія формы общенія Рима съ періодъ
иностранцами. Между т е м ъ в ъ немъ самомъ происходило р а з - с к а г о п р а в а .
витіе древнѣйшаго гражданскаго права. Общинно-родовое вла
дѣніе и м у щ е с т в о м ! распадалось, уступая место частному обла-
даний; предметы этого последняго переходили постепенно в ъ
возникшій и разроставшійся гражданскій оборотъ, т . - е . ста-
новились предметами внутреиннго торга и обмена; м е н а , купля-
продажа (манципація) и заемъ стали обычными сделками граж-
данской жизни. ІІодъ вліяніемъ гражданскаго оборота в ъ праве
подавлялось действіе частной мести за нарушенія п р а в ь ; воз-
никло ионятіе нравонарушенін в ъ противоположность престу-
пленію ( д е л и к т у ) . Государственная в л а с т ь входила все болѣе
и более в ъ гражданское правосудіе, ограничивала и уничто
жала самоуправство. Вырабатывались прочный и торжественныя
формы д о г о в о р о в ! и судопроизводства. В ъ XII т а б л и ц а х ! этотъ
порядокъ, с о с т а в л я в ш и пеструю смесь стараго и новаго, от-
живающаго и зарождающагося, представлявшій во всемъ своемъ
цЬломъ переходное образованіе, н а ш е л ъ впервые свое законо-
дательное выраженіе. Къ законодательству X I I таблицъ прим-
кнула д а л ь н е й ш а я деятельность правосудія и юрнспруденціи,
уже обособившейся в ъ своихъ п р е д с т а в и т е л я х ! . Къ институ-
 т а м ъ , узаконеішымъ в ъ XII т а б л и ц а х ъ , жизнь и юриспруденція
прибавили рядъ д р у г и х ъ , развивая в м ѣ с т ѣ с ь т ѣ м ъ старые.
Сообразно съ духомъ времени все право отличалось націоиаль-
ною исключительностью. Это было право Квиритовъ ( i u s Qui-
r i t i u m ) , національное римское право, достуішое однимъ рим
скнмъ гражданами (откуда названіе ins civile), но чѣмъ дальше
шло его развнтіе, т ѣ м ъ иеудобнѣе становилось такое его
свойство.
Гражданское право создавалось гражданским!, оборотомъ,
внутренній же оборотъ питался международным!, оборотомъ.
Р а з р о с т а в ш е е с я общество сознало необходимость расширеиія
этого иослѣдняго. Вліяніе начала политической исключитель-
ности на устройство гражданскаго общества должно было
договоры, потерпѣть существенное ограниченіе. Возникли договоры ( f o e -
d e r a ) , но которымъ независимые города ( г о с у д а р с т в а ) взаимно
предоставляли в ъ своихъ предѣлахъ, каждый для граждан!»
другаго города, нѣкоторую правоспособность. Именно, граж-
дане договорившихся городовъ, находясь в ъ чужомъ городѣ,
пріобрѣтали юридическую возможность совершенія граждаи-
скихъ сдѣлокъ но мѣстному праву и непосредственной защиты
ихъ предъ мѣстнымъ судомъ. Такимъ образомъ гражданина,
каждаго изъ договорившихся городовъ, в ъ бытность свою в ъ
другомъ, также договорившемся городѣ, входилъ въ с о с т а в ь
мѣстнаго гражданскаго общества, в ъ к а ч е с т в ! члена е г о , —
впрочемъ, но большей части, не совсѣмъ полноправна™. Если
повЬрить преданіямъ, то съ н ! к о т о р о ю вероятностью с л ! д у е т ъ
допустить, что уже в ъ эпоху осяованія Рима латиискіѳ города
состояли между собою в ъ подобномъ с о ю з ! . Во всякомъ слу-
ч а ! в ъ первые в ѣ к а римской республики подобный союзъ дол-
жеігь былъ существовать между ними н Римомъ, потому что
уже в ъ 4 1 6 г . часть Л а т и н я н ъ , а в ъ 6 6 4 г . в с ! они, в м ! с т !
съ Этруссками и многими другими союзниками, получили рим-
ское гражданство. Жители латинскихъ колоній, выселенные
в ъ промежуток!, времени 2 6 1 — 4 8 5 г. и з ъ городовъ Латинскаго
союза и в ъ политическомъ отпошеніи поставленные независимо
( l i b e r a e c i v i t a t e s ) , должны были сохранить с ъ метрополіей свои
прежнія гражданская отношенія. Римское гражданство этимъ
колоніямъ было даровано также в ъ 0 6 4 т. Постепенно Римъ
долженъ былъ войти в ъ гражданское общеніе со всѣми наро-
дами Италіи и даже внѣ И т а л і и , но для того, чтобы прослѣ-
дить подробно этотъ п о с л ѣ д о в а т е л ы ш й ростъ римскаго граж-
даискаго общества, недостаетъ точныхъ исторических! данныхъ.
Возможно констатировать лишь некоторые факты. Т а к ъ , на-
примѣръ, и з ъ того обстоятельства, что законы X I I таблицъ
предписывали продавать н е о п л а т н ы х ! должниковъ в ъ рабство
за Тибръ ( г д ѣ жили Э т р у с с к и ) , з а к л ю ч а ю т ! , что во время
изданія этихъ з а к о н о в ! гражданское общеніе не распростра-
нялось еще на Э т р у с с к о в ъ ; при существованіи граждаискаго
общенія такая продажа почиталась бы несовмѣстною съ близ-
кими отпоше.иіями народовъ, с о с т о я щ и х ! въ общеніи. Далѣе
сохранилось вообще достаточное количество указаній на су-
іцествованіе такой формы общенія Рима съ другими городами,
которою санкціоннровались международные браки. Но, в ъ гла-
з а х ъ Р и м л я н ъ , такое обіценіе ( c o n n u b i i i m ) занимало относи-
тельно в ы с ш е е положеніе, нежели общеніе, установленное с ъ
цѣлями нмущественнаго обмѣна ( c o m m e r c i u m ) ; обыкновенно
counubium предполагало уже суіцествованіе c o m m e r c i u m . Слѣ-
д о в а т е л ы ю , всюду, гдѣ мы слышимъ о допущеніи международ-
н ы х ! браковъ, надо предполагать существованіе граждаискаго
общенія съ цѣлями нмущественнаго обмѣпа. Вообще вѣроятно,
что c o m m e r c i u m , равно к а к ъ и право защиты предъ мѣстнымъ
судомъ ( r e c u p e r a t i o n , входили в ъ составъ обыкновеннаго содер-
жанія д о г о в о р о в ! Р и м л я н ъ , какъ с ъ италійскими городами,
такъ и с ъ государствами в и ѣ Италіи до времени первой пу-
нической войны. ІІослѣ этого времени отношенія Рима къ в н ѣ
пталійскому населенно стало опредѣляться новымъ путемъ.
§ 7 5 . Древиѣйшіе договоры выражались языкомъ конкретнымъ
и неопредѣленнымъ,напримѣръ: peciiniam, quis nancitor, habeio;
si quid pignoris nancitor, sibi habeto; si quae pecuniae debentur,
e a r u m e x a c t u m esto. Съ теченіемъ времени выработались об-
іціе термины: c o m m e r c i u m , a c t i o или recuperatio и ихъ смыслъ
съ опредѣлеішостыо былъ у с т а н о в л е н ! юристами. В ъ перво- commer-
начальномъ своемъ значеніи c o m m e r c i u m обозначало юрндиче- cwm'

скую способность лица к ъ совершенно ( в ъ качествѣ главнаго

участника или т о р ж е с т в е н н а ™ свидѣтеля и т. п . ) граждан-
скпхъ сдѣлокъ, н а п р а в л е н н ы х ! къ пріобрѣтенію или отчуж-
деиію и м у щ е с т в е н н ы х ! объектовъ, насколько доступь къ сдѣл-
камъ этого рода не былъ о б у с л о в л е н ! еще политическим!
или семейнымъ положением ь. C o m m e r c i u m обнимало в с ѣ сдѣлки
посредством! мѣди и в ѣ с о в ъ (per aes et libram) и пріобрѣте-
nie по давности. По старинному опредѣленію, подъ c o m m e r -
c i u m разумѣлось право купли н продажи (еіпеіиіі veridemlique
i n v i c e m i n s ) . Договоры в ъ формѣ вопроса и отвѣта (stipulatio
и acceptilalio) и литтеральный к о н т р а к т ! (съ expensilalio) вошли
потомъ в ъ тотъ же к р у п , сдѣлокъ, т а г ь что подъ c o m m e r c i u m
стали р а з у м е т ь вообще способность к ъ совершенно граждан-
с к и х ! с д ѣ л о к ъ , насколько она не была обусловлена положе-
ніемъ политическим! и семейнымъ. Отъ политической принад-
лежности к ъ римскому государству з а в и с ѣ л о право на совер-
шеніе завѣіцанія предъ народнымъ собраніемъ ( t e s t a m e n t u m
comitiis c a l a t i s ) или передъ войскомъ (t. in p r o d u c t a ) и отпу-
щеніе раба на волю посредством !, з а я в л е п і я при цензѣ ( m a n u -
raissio retisn); отъ принадлежности къ римскому семейному
строю з а в и с ѣ л о , очевидно, наслѣдовапіе по з а к о н у . — Н а ино-
с т р а н ц е в ! c o m m e r c i u m распространялось в ъ п о л н о м ! своемъ
о б ь е м ѣ , впрочемъ съ однимъ, весьма важнымъ, ограпичепіемъ:
для нихъ былъ з а к р ы т а доступъ к ъ обладанію землею, вхо-
дившею в ъ составъ территории римскаго государства (fundus
Ifalicus). Къ этому именно предмету относится, можетъ б ы т ь ,
извѣстное постановлеиіе з а к о н о в ! XII таблицъ: ad versus hoste.m
aeterna a u e t o r i t a s . Подъ a u e t o r i t a s вообще р а з у м е л а с ь отвѣт-
ствепность продавца предъ покупщикомъ в ъ томъ, что на про-
данную вещь никто другой не нмѣетъ права, и, следовательно,
не отниметь ея у продавца. Смыслъ этого постановленія со-
с т о и т ! , можетъ быть, в ъ томъ, что кто отчудилъ землю ино-
странцу, тотъ вѣчно о т в ѣ т с т в е н ъ предъ нимъ в ъ с л у ч а ѣ , если
другое лицо но праву отберетъ означенную землю отъ ино-
странца, т а к ъ к а к ъ послѣдній не можетъ укрѣпить за собою
пріобрѣтенное никакою давностью. За симъ ограниченіемъ, ино-
странцу, получившему c o m m e r c i u m в ъ Р и м ѣ , б ы л ь о т к р ы т ь
тамъ полный просторъ пріобрѣтать собственность, личные
с е р в и т у т а , к а б а л ы і ы х ъ , занимать и вообще договариваться в ъ
п р и н я т ы х ! формахъ, з а в е щ а т ь и получать по з а в ѣ щ а н і ю .
Для защиты его п р а в о в ы х ! отношеній рядомъ съ c o m m e r c i u m
устанавливалась recuperatio. Это былъ особый видъ судопро- Recuperatio.
изводства, отличный отъ того, которымъ судились сами Рим-
ляне. О существованіи такого судопроизводства мы знаемъ на-
верное, о содержаніи же его возможно судить лишь съ помощью
догадокъ. В о т ъ , можетъ быть, какой видъ имѣлъ рекуператор-
ный процессъ ( Ф о й г т ъ ) : предъ свидетелями истецъ п р е д ъ я в л я л !
свое притязаніе ответчику и в ъ т о р ж е с т в е н н ы х ! словахъ назна-
ч а л ! день явки обѣихъ сторонъ къ магистрату (condictus dies).
О т в е т ч и к ! , который п р е н е б р е г ! этимъ прнглашеніемъ, принуж-
дался преторомъ в ы с т а в и т ь поручителей ( v a d i m o n i u m ) в ъ своей
исправной я в к е и дать в ъ томъ же обезпечеиіе истцу (salis-
datio). По я в к е обеихъ сторонъ к ъ претору, оне выражали
свои притязанія, конечно, в ъ торжественной форме. Потомъ,
сейчасъ или на третій день (compereiidinatio) назначались судьи
(recuperatores) для разбирательства д Ь л а , вероятно, в ъ числе
т р е х ъ . — В ъ позднейшее время иностранцы стали получать ACUO.
actio. ІІодъ actio р а з у м е л а с ь юридическая способность к ъ прі-
обрѣтенію искового права, совершеиію п р о ц е с с у а л ь н ы х ! а к -
т о в ъ , а также той целой системы сдѣлокъ, которая истори-
чески выработалась изъ гражданскаго судопроизводства (in iure
cessio и д р у г . ) . Некоторые процессуальные акты обусловли-
вались политическим! положеніемъ лица, которое совершало
ихъ ( а . populäres, iiiterdicla popularia, operis novi in causa
publica nuutiatio), а потому не подходили подъ понятіе a c t i o .
Иностранецъ допускался к ъ совершенно рнмскнхъ процессу-
а л ь н ы х ! актовъ посредством! фикціи: ас si civis romanus esset.
§ 7 6 . Такимъ образомъ в ъ форме взаимнато обмена Рим- Dedittiu.
ляиъ с ъ иностранцами правами c o m m e r c i u m , r e c u p e r a t i o , а въ
н е к о т о р ы х ! случаяхъ и a c t i o , иностранцы принимались в ъ той
или иной мѣрѣ в ъ составъ римскаго гражданскаго общества
и в ъ той же мѣрѣ нарушалось относительно устройства этого
общества начало политической исключительности. Но между-
народные договоры, которые вели к ъ этому, Римъ заклю-
ч а л ! со свободными народами, состоявшими н а положеніи
союзниковъ. Со многими другими народами онъ состоялъ в ъ
иныхъ отношеяіяхъ: они занимали относительно него подчи-
ненное положеніе (dedititii). ІІріобіценіе нхъ къ общей граж-
данской жизни было особенно необходимо и неизбѣжно въ виду
тѣсной политической и хозяйственной связи нхъ съ Римомъ.
Потому и oui! были приняты в ъ с о с т а в ь римскаго гражданскаго
общества. Это совершалось в ъ ф о р м ! дарованія покорениымъ
нрава, которое известно подъ двойнымъ нменемъ ius nexi
mancipiique. В ъ общііхъ чертахъ оно обнимало c o m m e r c i u m и
r é c u p é r a t i o в м ! с т ! н подобно этимъ двумъ правамъ изменяло
свой историческій с о с т а в ь . В ъ д в у х ъ отношеніяхъ правоспо-
собность покоренныхъ отличалась отъ правоспособности союз-
ш і к о в ъ ; в о п е р в ы х ъ , покоренпые допускались обыкновенно къ
пріобрѣтеііію италійской земли, что было недостижимо для
с о ю з н и к о в ! , ; в о в т о р ы х ъ , правоспособность нокореішыхъ была
основана не на международном!, д о г о в о р ! , но на пожалованііі.
Э т о , с л ! д о в а т е л ы ю , не б ы л ъ взаимный о б м ! н ъ ихъ правами
с ъ Римомъ. lus nexi mancipiique имѣло ириложеніе не только
в ъ отношеніяхъ дедитиція съ римляниномъ на римской терри-
тории но и на п о ч в ! самнхъ деднтпціевъ даже в ъ нхъ соб-
ственііыхъ, внутреішихъ отношеніяхъ. Конечно, в ъ этомъ по-
с л ! д н е м ъ с л у ч а ! оно пріобрѣтало національный о т т ! н о к ъ и
восполнялось местными постановленіяміі.
 ГШ.

ПонтиФикальная юриспруденція.
( І У стол, и 1 - я полов. Y с т о л . ) .

§ 7 7 . Не мепѣе трехъ в ѣ к о в ъ ( I V , V, VI а . и. е.") просу- ксториче-

сков разви-
шествовало квиритское право, прежде чѣмъ подверглось корен- тіе права
ному переустройству. Но и эти три в ѣ к а не прошли для него
безсдѣдно. Въ немъ совершалось в ъ это время поступательное
двііженіе. Но мѣрѣ того, какъ старое названіе: «квиритское»
право (ius Quiritium) выходило нзъ употребленія и замѣнялось
другимъ, болѣе отвлеченнымъ названіемъ: «цивильное» право
(ius c i v i l e ) , падали учрежденія древнѣйшаго періода, еще имѣв-
шія силу в ъ з а к о н а х ъ X I I таблицъ, и расширялась область
учрежденій болѣе новаго происхожденія. Государственная в л а с т ь
увеличивала свой авторнтетъ на счетъ авторитета родовыхъ
властей; начало уголовнаго возмездія смягчалось; отчужденія
освобождались изъ подъ нрежннгѳ контроля; формализмъ. осла-
б ѣ в а л ъ ; граждански! оборотъ расширялся и оживлялся и в ъ
связи с ъ т ѣ м ь умножались договорный и судопроизводствеп-
ныя ф о р м ы . — Д в ѣ силы руководили этимъ движеніемъ: юрпс-
пруденнія и законодательство. Главная роль принадлежала
юриспруденции Воздѣйствіе законодателя на развитіе граждан-
скаго права ограничивалось относительно неширокою областью.
Газиообразныя отношенія но договору займа: проценты, ро-
стовщичество, кабала, поручительство интересовали законода-
т е л я , потому что эти отношетіія составляли одио пзъ оено-
ваній соціальной борьбы, проходящей красною нитью чрезъ
республиканскую исторію Гнма. Появлеаіе новыхъ договоровъ
и паденіе наклонности к ъ формализму привели к ъ новымъ
Исторія гранід. права.
 формамъ судопроизводства и такое нововведение не могло быть
совершено иначе, к а к ъ законами, т а к ъ какъ оно слишкомъ
явно затрогивало постановленія XII таблнцъ. По в р е м е н а м !
требовались рѣшительныя измѣненія в ь д р у г и х ъ частяхъ з а -
конодательства децемвировъ и они точно такъ же достигались
з а к о н о д а т е л ь н ы м ! путемъ. Т а к ъ возникла новыя иостановле-
пія о вознаграждении з а вредъ, нанесенный чужому имуществу
(1. Aquilia). Перечисленным! исчерпываются законодательный
преобразоваиія 1 Y , Y и начала V I столѣтій. Такими, о б р а з о м !
посредством! з а к о н о д а т е л ь н ы х ! а к т о в ъ совершались, вопер-
в ы х ъ , нзмѣненія в ъ кругу т ѣ х ъ отношевій, на которыхъ от-
ражалась непосредственно внутренняя, соціалыіая борьба, и ,
в о в т о р ы х ъ , измѣненія, которыя слишкомъ явно затрогивали
п о с т а н о в л е н а X I I таблицъ (судопроизводство, 1. A q u i l i a ) 1 7 7 ) .
Все остальное движеніе направлялось в ъ квнритскомъ правѣ
собственными силами юриспруденціи, путемъ казуальнаго твор-
чества е я в ъ с у д е б н ы х ! р ѣ ш е н і я х ъ .
поптиФы § 7 8 . У ж е рано умственная работа, созидающая право, со-
аЭКЪ юр II"
сты. средоточилась в ъ кругу особаго класса людей и приняла форму
организованной дѣятельностн. Появились юристы п образова-
л а с ь юриспруденція. Древнѣйшими юристами Рима были его
понтифы. Носители всякаго знапія своего народа и времени,
они представляли также знаніе юридическое. Они были зна-
токами судебной практики, и с к о в ы х ! и д о г о в о р н ы х ! фор-
мулъ. Магистраты и частныя лица дорожили ихъ совѣтами;
они, по преимуществу предъ другими лицами, выбирались в ъ
судьи в ъ наиболѣе З а т р у д н и т е л ь н ы х ! с л у ч а я х ъ . Обязательная
судебная компетенція понтифовъ не обнимала в п р о ч е м ! всего
гражданскаго правосудія. Б ъ ихъ завѣдываніи состояло, и послѣ

'") В о т ъ список? з а к о н о в ? сказаннаго времени: о процептах? и

р о с т о в щ и ч е с т в ? : l . L i c i n i a (388 г.), 1. D u i ü a Maenia ( 3 9 9 ? ) , 1. M a r c i a
(402?) , неизвѣстнаго имсви ( 4 0 9 ) , 1. G e n u c i a (411 ; о т н о с и т е л ь н о су-
допроизводства per m a n u s i n i e c t i o n e m : J. P u b l i l i a , 1. F u r i a de
sponsu.l.Marcia(402?),].Poetelia(428? 441? ; о т н о с и т е л ь н о судопро-
изводства per condictionem: ). S i l i a ( 5 1 0 ? ) и 1. Calpnrnia (513?);
о вознагражденіи за вред?, причиненный чужому иму-
щ е с т в у : 1. A q u i l i a (467?).
издаиін XII таблицъ, сакраментальное судопроизводство (1. а.
s a c r a m e n t i ) , хотя и нельзя с к а з а т ь съ точностью, какъ далеко
простиралась в ъ этомъ случаѣ область вѣдѣнія понтифовъ.
Судопроизводство посредством!, наложенія руки (1. a. per ша-
nus inieclionem), которое первоначально происходило безъ в с я -
каго участія какой-либо общественной в л а с т и , вѣдалось теперь
консуломъ, a с ь 3 8 8 г. стало вѣдаться преторомъ. Понтифы
не касались также формы посредническаго разбирательства
(I. a . per iudicis postulationein). В ъ с а к р а м е н т а л ь н о м ! судо-
производстве, которое, в ъ к а ч е с т в е общей формы, обнимало
большое количество споровъ, вліяніе понтифовъ на право в ы -
с к а з ы в а л о с ь непосредственно; в ъ спорахъ, которые разбира-
лись в ъ другнхъ формэхъ, доступъ ихъ вліянію не могъ быть
з а к р ы т а совершенно.
Юриспруденція понтифовъ была юриспруденція практиче-
ская. И х ъ время не знало еще раздѣленія умственной работы
на практику и теорію. Понтифы писали книги, но эти книги
заключали в ъ с е б е не что иное, какъ записи т е х ъ решеній
и с о в е т о в ъ , которые они давали по поводу о т д е л ь н ы х ! с л у -
чаевъ, представлявшихся на и х ъ разсмотрѣніе. Однако и в ъ
этомъ кроиотлнвомъ т р у д е крылись зачатки теоріи права.
Понтифы установили твердую терминологію, выяснили разли-
чія, положили первое основаніе класснфикаціи права. Т а к ъ ,
имъ должно было принадлежать капитальное разделеніе нсковъ
на вещныя (a. in r e m ) н личныя ( a . in p e r s o u a m ) . Вещный
искъ н а п р а в л е н ! на вещь и предъявляется к ъ тому л и ц у , у
кого эта вещь в ъ данный момента находится; личность о т в е т -
чика, стало быть, не у к а з а н а здѣсь з а р а н е е . Н а п р о т и в ! лич-
ный искъ н а п р а в л е н ! противъ извѣстнаго лица, опредѣлеіі-
наго з а р а н е е . Этому раздѣленію соответствовало в ъ квирит-
скомъ правѣ раздѣленіе сдѣлокъ и правъ на mancipium и
n e x u m . M a n c i p i u m — в е щ н ы я с д е л к и и вещныя права (собствен-
ность, с е р в и т у т а и д р . ) ; оші защищаются вещными исками.
N e x u m — л и ч н ы я ( о б я з а т е л ь с т в е н н ы й ) сделки и личныя права;
они защищаются личными исками. У позднейшей юриспруден-
ціи сказанное разд'Ьленіе играетъ первенствующую р о л ь . —
Особый старанія поитифовъ были направлены къ выясненію
12*
тонкихъ различій в ъ правѣ. Это т о , ч т б было названо методом!
діалектическаго расчлененія ( І е р и н г ъ ) . Отдѣльныя права тонко
отличались одно отъ другаго; соотвѣтственно этому отличались
и раздѣлялись сдѣлки и иски. Р а з д ѣ л е н і е было столько же
практическое, сколько и теоретическое. Одною сдѣлкою нельзя
было установить д в у х ъ правъ; в ъ одномъ и томъ же п р о ц е с с ^
нельзя было подымать спора о д в у х ъ п р а в а х ъ . Юристъ не
з н а л ъ еще теоріи, отдѣльной отъ практики. Позднѣйшая юрис-
пруденція была способна, замѣчая в ъ одной формѣ соединеиіе
н ѣ с к о л ь к п х ъ юридическихъ а к т о в ъ , в ъ то же время о с т а в л я т ь
такую форму неприкосновенною на практикѣ; древній юристъ,
р а з д ѣ л я я а к т ы , исполнялъ это одновременно к а к ъ в ъ и д е ѣ ,
т а к ъ и на практнкѣ.
Р а з л и ч е н і е есть основная функція ума н ея усовершенство-
ваніе предполагается у м с т в е н н ы м ! развитіемъ. Ионтифы очи-
стили путь свонмъ п р е е м н и к а м ! — п о з д н ѣ й п ш м ъ юристами, ко-
торые оперлись непосредственно на результаты ихъ т р у д о в ъ .
Понтификальная юриспруденція положила основаіііе тому ана-
л и з у , который прославплъ ПОТОМ! римскихъ юристовъ. По у
самнхъ понтифовъ в ъ этомъ отношеніи естественный х о д ъ
у м с т в е н н а ™ развитія былъ о с л о ж н е н ! наступленіемъ того осо-
баго состоянія, в ъ которое нерѣдко в с т у п а е т ъ м ы с л ь , не прі-
обрѣтшая еще полной самостоятельности п широты в з г л я д а .
Когда обстоятельства не ведутъ къ быстрому освѣженію зна-
нія, то несовершенное знаиіе объективируется, т. е. на пего
н а ч и н а ю т ! смотрѣть, к а к ъ на нѣчто, чтб с у щ е с т в у е т ! само
по с е б ѣ , безъ отношенія къ самому предмету его. Не самый
предмета, а с л о в а , выражающія зианіе, признаются его источ-
н и к о м ! . К у л ь т ъ слова в ы с т у п а е т ! на первый планъ. Реальное
изслѣдованіе замѣняется діалектикой, различеніе предметное
«діалектическимъ расчлененіемъ». Такое состояніе переживала
не разъ древняя н новая философія, такпмъ состояніемъ за-
канчивали обыковеішо религін, его не избѣгла юриспруденція
миогихъ странъ, его пережила п римская юриспруденція. Пон-
тификальная юриспруденція прошла это состояніе; повидимому
она закончила имъ свое исключительное господство в ъ правѣ.
Здѣсь возникла та тонкая, детальная разработка формализма
( с т р . 1 0 5 ) , которая ни в ъ какомъ случаѣ не могла быть про-
изведеніемъ народныхъ в з г л я д о в ! , , но изоблнчаетъ дѣятель-
ность особенно искуснаго творца. Формализмъ квнритскаго
права с о о т в ѣ т с т в о в а л ъ умственному и нравственному настро-
е н а ) всего римскаго общества. Онъ былъ в ы з в а н ъ этимъ на-
строеніемъ, но свою окончательную разработку онъ получнлъ
о т ъ понтифовъ. Не они создали особое значепіе слова; это
лежало в ъ свойствах!, перазвотаго ума. Но они разработали
к у л ь т ъ слова до его крайішхъ предѣловъ. Слова формулъ п
с л о в а закона служили нредметомъ нзслѣдованія понтифовъ; за
словами же крылась дѣйствительная жизнь. Разработкой словъ
опредѣлялось, стало быть, двнженіе самой жизни.
В ъ этомъ « м е т о д ! діалектическаго расчлененія», равно к а к ъ
в ъ н ! к о т о р ы х ъ другихъ сторонахъ древней римской юриспру-
денціи, усматрнваютъ даже лучшее доказательство того, что
она, действительно, была д ! л о м ъ понтифовъ. «Этотъ методъ
составляешь характеристическую черту древняго нрава, а ме-
жду т ! м ъ мы находимъ полное повтореніе его в ъ релнгіозномъ
ученін древнихъ Римлянъ. Приписывать народу такое ученіе
совершенно невозможно. Въ такомъ в и д ! не в ы с к а з ы в а ю т с я
народныя в ! р о в а н і я ; но мы находимъ подобіе той же діалек-
тики в ъ сочинеіііяхъ, н а п р и м ! р ъ , талмудистовъ, т. е. в ъ со-
чиненіяхъ д у х о в н ы х ъ юристовъ» ( І е р и н г ъ ) . Но поводу этихъ
словъ надо з а м ! т и т ь , что всякія сходства в ъ пріемахъ разра-
ботки права и религіи, сами по с е б ѣ , доказывают 1 !, только то,
что о б ! эти умственный области пережили одно и то же со-
с т о и т е , — т о состояпіе, которое составляешь почти необходи-
мую стадію на пути развитія всякой умственной деятельно-
сти. Господство же понтифовъ в ъ п р а в ! удостоверяется удо-
влетворительно другими данными. В ъ немъ у б ! ж д а ю ш ь свиде-
тельство источниковъ, каково с в и д е т е л ь с т в о Иомпоиія 1 7 S ) ,
сакраментальная форма судопроизводства и псторическія ана-
логіи ( с т р . 7 7 ) . Кромѣ того относительно дрсвнѣйшаго вре-
мени естественно допустить, что умственный силы не были
тогда настолько богаты представителями, чтобы каждый родъ

"«) Dil,. 1. 2 fr. 2 g 6.

 умственной дѣятельности, религія и право, могъ в ы с т а в и т ь
свои особые органы.
таивствеа- § 7 9 . У ж е по самой прнродѣ своей юридическое знаніе с ъ
ность юри* -
лическаго самаго начала не оыло вполнѣ доступно простому смертпому;
немудрено, что при вышеопнсанномъ настроеніи н направленіи
юрнспруденціи оно сдѣлалось д л я него окончательно недо-
ступно. ІІреданіе п о в ѣ с т в у е т ъ , что понтифы скрыли право
отъ народа и в ъ концѣ концовъ навлекли н а себя его спра-
ведливое негодованіе. Календарь и формулы были исключи-
т е л ь н ы м ! достояніемъ понтифовъ; только они знали с ъ точ-
ностью, по какимъ днямъ происходить судъ и какую именно
формулу с л ѣ д у е т ъ употребить в ъ каждомъ данномъ случаѣ.
Обладаніе формулами было обладаніемъ в с ѣ м ъ правомъ. У
народа не было ясныхъ п р а в о в ы х ! идей, помимо т ѣ х ъ , кото-
рый были формулированы понтпфамн, идеи же этихъ послѣд-
нихъ выражались в ъ формулахъ; формулы были воплощеніемъ
идей; кто не з н а л ъ формулъ, тотъ вообще не имѣлъ яснаго
знанія права. Е щ е мало было знать з а к о н ъ , выставленный
торжественно на площади; надо было знать тотъ апнаратъ,
которымъ этотъ законъ прилагался к ъ ж и з н и . — К о н е ч н о , пон-
тифы не стремились к ъ своему положенію умышленно; ихъ
привелъ к ъ тому самый ходъ ихъ развнтія. Но напослѣдокъ
опіі, можетъ быть, были не прочь в ъ видахъ п о л и т и ч е с к и х !
воспользоваться своимъ исключительным! положеніемь.
Впрочемъ — и это обстоятельство з а с л у ж и в а е т ! особаго
вниманія—преданіе г л а с и т ! только о томъ, что народъ былч,
педоволенъ таинственностью, с ъ которою хранили кален-
дарь и формулы. Мы не слышимъ, чтобы недовольство распро-
странялось на самый фактъ сосредоточенія юридическаго знапія
в ъ кругу особаго сословія. Издревле Римлянинъ смотрѣлъ н а
знаніе права, какч, на искусство, доступное лишь мудрѣйшимъ.
Мы не слышимъ также прямыхъ указаній на злоуиотребленін,
которыя понтифы позволили бы себѣ, воспользовавшись сво-
имъ исключительным! положеніемъ. Замѣчателыіая черта пон-
тнфикалыюй юриспруденцін состояла н а п р о т и в ! в ъ томъ, что
несмотря на в с е свое буквоѣдство н формализма,, она далеко
не была чужда прогрессивному движенію. В ъ продолженіи I V
и У столѣтій она всетаки осталась главною силою, которая
руководила преобразованіеиъ квиритскаго права. Понтифъ
умѣлъ прислушиваться в ъ голосу гражданской жизни и вво-
дили в ъ право нужный измѣненія. К а к ъ до изданія законовъ
XII таблицъ, т а к ъ и нослѣ ихъ изданія, судебное рѣшеніе имѣло
творческое значеніе; оно преобразовывало самый з а к о н а , — п у -
темъ судебнаго толкованія. Б у к в а закона оставалась безъ
измѣненія, но в ъ нее в л а г а л с я новый с м ы с д ъ , сообразный
новымъ требованіямъ жнзпи. Такого рода деятельность н а з ы -
валась интерпретаціей ( i n t e r p r e t a t i o ) . Interpres, толкователь,
служила, посредником!, между закономъ и жизнью; оігь при-
мирялъ ихъ противорѣчія. Оставляя XII таблицъ в ъ к а ч е с т в е
неприкосновенна«) формальнаго основаиія всего права, интер-
претація создала на этомъ основаніи обширную систему по-
становленій, в ъ которыхъ законодательство децемвировъ до-
полнялось, развивалось, изменялось. В ъ X I I т а б л и ц а х ! в и -
дели н е только неизменное, но и единственное основаіііе
интерпретацін. Не только нововведенія, измѣнявшія в ъ чемъ-
либо XII таблицъ, но также нововведенія, которыя ие имѣли
прямаго отношенія к ъ нимъ, появлялись не иначе, какъ в ъ
Формѣ интернретаціи. Н а нововведенія в ъ открытой Форме
о с м е л и в а л с я одинъ законодатель, т . - е . иародъ. Судебная интер-
претація соблюдала текста, X I I таблица,, какъ с в я т ы н ю , и
всю свою работу подводила подъ этотъ т е к с т ъ . Т а к ъ сохра-
нялось великое значеиіе законодательства децемвировъ, —
то значеніе, которое еще позднѣйшіе рцмскіе писатели харак-
теризовали яркими чертами. Лпвій н а з ы в а е т ! XII таблицъ
источником! всего права, публичнаго и частпаго; по с л о в а а ъ
Помпонія, цивильное пра^» произошло и з ъ XII таблица,. «Пусть
в с е будутъ противъ меня, но я с к а ж у , чтб я д у м а ю » , гово-
р и т ! Цицеронъ 1 7 9 ) ; «библіотѳки в с Ь х ъ ф и л о с о ф о в ! у с т у п а т ь ,
в ъ отношении авторитета и полезности, небольшой к н и ж к е ,
в ъ которой содержатся постановленія XII таблицъ, — если
оценить и х ъ какъ и с т о ч н и к ! и основаніе законовъ».
§ 8 0 . Только-что сказанное нами о х а р а к т е р е работы поп- коисерва-
» i r r тизмъюрис-
тифовъ о т к р ы в а е т ! замечательную черту древне-римской юрис- прѵдевців.
•79) D e o r a t o r e , 1 , 4 4 , 1 9 5 .
п р у д е н ц і и , — е я к о н с е р в а т и з м ! . Это былъ к о н с е р в а т и з м ! идей,
но не к о н с е р в а т и з м ! практики. На практпкѣ юристы не дер-
жались безусловно за порядокъ, однажды принятый; они
расширяли и видоизмѣпяли, сообразуясь съ нуждами жизни,
кругъ юридической з а щ и т ы . Но они дѣлалн это, не прикасаясь
къ словамъ закона, не нарушая старыхъ и с к о в ы х ! формулъ.
не посягая на юридпческія идеи, который были уже приняты.
Такимъ образомъ к о н с е р в а т и з м ! юриспруденціи заключался
в ъ наклонности сохранять по возможности долго, вопреки
очевидному ходу правоеудія, разъ установившіяся ассоціаціи
юридическихъ идей. Юридпческія нормы переживали время
своей практической годности, въ формѣ нормъ ыертвыхъ.
в ы ш е д ш и х ъ изъ употребленія. Но эта мертвенность не при-
з н а в а л а с ь оффиціально и старыми юридическими нормами поль-
зовались для того, чтобы покрыть нововведенія, которыя
допускались в ъ практическом! порядкѣ вещей. ІІе надо пред-
с т а в л я т ь этотъ процессъ особенно п р о и з в о л ь н ы м ! . Слѣдуя
ему, юристъ вводилъ в ъ заблужденіе прежде всего самаго
себя. Е г о собственное сознаніе отставало отъ явленій правовой
жизни H онъ самъ не отдавалъ себѣ вполнѣ яснаго отчета о
томъ противорѣчіи, которое на самомъ д ѣ л ѣ с у щ е с т в о в а л о
между его идеями и судебной практикой. К а к ъ вѣрныій нослѣ-
дователь церкви думаетъ найти разрѣшеніе в с ѣ х ъ интересую-
щ и х ! его в о п р о с о в ! в ъ с в я щ е н н о м ! инсанін, т а к ъ н юристъ
д у м а л ъ , что онъ найдетъ в ъ XII т а б л и ц а х ! отвѣты на в с ѣ
вопросы юридической жизни.
Истинное значеніе консерватизма юрнспруденціи раскроется
всего лучше, если мы попытаемся открыть его г е н е з и с ъ , его
отношеніе къ другимъ, родственным^, ему, явлепіямъ. Кон-
кретность ( г р у б о с т ь ) » неподвижность первоначальной м ы с л и ,
слабо еще отличавшей общее отъ частнаго, служила источни-
к о м ! в с ѣ х ъ э т и х ъ явлений. Образованіе понятій не легко да-
валось неразвитому уму; добывъ понятія, сколько-нибудь отвле-
ченный, онъ особенно дорожпдъ ими. Самая словесная фор-
мула, выражавшая то или другое понятіе, получала, в ъ г л а з а х ъ
первоначальна™ мыслителя, объективное значеніе и тракто-
валась к а к ъ нѣчто, стоящее внѣ его воли п не подлежащее
измѣиенію. Такимъ образомъ первоначальная мысль пришла
къ объективизму, т . е. к ъ такому взгляду на внѣшнія вы-
раженія мысли, в ъ особенности на слово (а в с л ѣ д ъ за симъ
в на весь сложившійся правовой порядокъ , по которому они
представлялись чѣмъ - то с а м о с т о я т е л ь н ы м ! , независимо отъ
людей с у щ е с т в у ю щ и м ! . И з ъ объективизма п р о и з о ш е л ! фор-
мализма, или такой порядокъ оцѣнки юридическихъ а к т о в ъ ,
въ которомъ приписывалось особое значеніе ихъ формѣ Пер-
воначальный слой формализма образовался, к а к ъ непосредствен-
ный р е з у л ь т а т ! конкретной мысли и объективизма н подоб-
ное образование формализма, во многихъ с л у ч а я х ъ , происхо-
дило и позднѣе. Это—первичный формализм!. Однажды поя-
вившись, онъ с т а л ъ предметом! консерватизма. Существованіе
этого послѣдпяго обусловливалось тѣми же, вышеуканными
свойствами юридической мысли и т ѣ м ъ же о б ъ е к т и в и з м о м ! .
Понятіе и слово, его в ы р а ж а в ш е е , с в я з ы в а л о с ь неразрывно
съ т ѣ м ъ закономъ., юридическим! актомъ или отношеніемъ,
на которомъ они выработались и такая ассоціація к а з а л а с ь
юристу неприкосновенною. К ъ этимь о с н о в н ы м ! причинам!
консерватизма съ теченіемъ времени присоединилось еще дѣй-
ствіе особыхъ заблужденій, которыя, будучи сами порождени-
е м ! консерватизма, сыграли иотомъ в ъ его исторіи роль вто-
ричной причины. Т а к ъ именно действовало особое уваженіѳ,
которое питали къ закону XII таблицъ. В с е в ъ этомъ законѣ
казалось неприкосновенным! для юриста и претора и откры-
тое дішженіе впередъ могло совершаться только по волѣ на-
рода, который одинъ обладалъ законодательною в л а с т ь ю . Двѣ
стороны заключались в ъ проявленіяхъ консерватизма. Вопер-
в ы х ъ , онъ д ѣ й с т в о в а л ъ положительно, сохраняя сложнвшіяся
ассоціаціи нонятій; в о в т о р ы х ъ , онъ д е й с т в о в а л ! отрица-
тельно, о т к а з ы в а я новымъ понятіямь в ъ подобающем! имъ
мѣстѣ в ъ юридической систѳмѣ. Таковъ первый моментъ в ъ
двнженіи консервативной мысли. Онъ п р и в о д и т ! ее къ стол-
вновенію с ъ требованіямн практики и это в ы з ы в а е т ! второй
моментъ консерватизма. Онъ состояла, в ъ исканіи и нзобрѣ-
теніи юриспруденціею средствъ для примиренія своего съ
гражданскою жизнью. Эти средства с о с т а в и л а вторичный слой
 формализма,—формализмъ, вызванный стремленіемъ сохранить
первоначальный образованія.
В ъ изложенномъ геяезисѣ не в с ! явленія были безусловно
с в я з а н ы одно съ другнмь. Не каждое проявленіе формализма
подвергалось непременно в о з д ! й с т в і ю консерватизма; с ъ дру-
гой стороны, первый моментъ консерватизма не всегда в л е к ъ
за собою второй моментъ его. Когда бывало это последнее,
тогда мысль юриста о с т а в а л а с ь непримиренною съ граждан-
скою жизнью. Т а к ъ , мы выдѣли, что торжественная цессія
вещи (in iure c e s s i o ) , до конца своего сѵществованія подвер-
г а л а с ь т ! м ъ ограниченіямъ, которыя противоречили практи-
ческому назначенію ея и существовали только благодаря
происхожденію цессіп изъ процессуальнаго а к т а — в и н д и к а ц і н
( с т р . 1 5 0 ) ; манцнпація до конца своего существованія не
применялась къ передач! вещей пес m a n c i p i .
Впрочемъ, за немногими исключеніями, первый моментъ
консервативной мысли всегда в е л ъ ко второму моменту е я ,
т а к ъ что юрнспрудеіщія мирила свой консерватизмъ съ жизнью.
Апалогія § 8 1 . До конца VII с т о л ! т і я юриспруденціи былъ и з в ! с т е н ъ
в ъ этой области только одиігь пріемъ. Онъ состонлъ в ъ
томъ. что единство юридической системы сохранялось и новыя
понятія искусственно подводились подъ с т а р ы я . Э т о — а н а -
логія, пріемъ, и з в е с т н ы й и современной намъ юрисируденціи.
Но в ъ наше время значеніе аналогін связано т ! с н о съ р а з д ! -
леніемъ законодательной и судебной властей и съ тою зави-
симостью, в ъ которой находится последняя отъ первой. Ана-
логія составляетъ одно изъ важныхъ орудій в ъ рукахъ судеб-
ной в л а с т и , давая ей некоторую возможность поддерживать
юрндяческія нормы в ъ согласіи съ жизнью в ъ т ! х ъ с л у ч а я х ъ ,
когда направленная к ъ этой ц ! л и деятельность законодатель-
ства не и м ! е т ъ м е с т а ; однако судъ прибегаешь къ аналогіи
не столько потому, что онъ не желаешь пользоваться другими,
б о л ! е прямыми средствами, сколько потому, что онъ не дол-
женъ д ! л а т ь этого, т а к ъ к а к ъ эти п о с л ! д н і я предоставлены
в ъ исключительное распоряженіе законодательной в л а с т и . Иное
значеніе п м ! л а аналогія у римскихъ юристовъ. Отдѣлеиіе
судебной власти отъ законодательной и самостоятельная орга-
ннзація каждой изъ нихъ п р е д с т а в л я ю т ! явленія новаго циви-
лизованна™ міра H только на нашнхъ г л а з а х ъ получаютъ
возможно-полное осуществленіе. Древнему міру принцип! раз-
дѣленія властей не былъ п з в ѣ с т е н ъ и долгое время судебное
рѣшеніе представляло собою актъ непосредственна™ форму-
лированія п р а в о в ы х ! нормъ: дѣятельность законодательная
сливалась съ судебного. Появленіе с а м о с т о я т е л ь н ы х ! з а к о н о в ъ ,
и з д а н н ы х ! народомъ, нисколько не уменьшило de facto власти
с у д е б н ы х ! органовъ хозяйничать в ъ области объективна™
права. Несмотря на прорывавшіеся по в р е м е н а м ! спеціалыю-
законодательные а к т ы , в ъ Рнмѣ главное участіе в ъ формули-
рованін граждаискаго права выпало все-таки на долю пред-
ставителя судебной в л а с т и — п р е т о р а и окружавшихъ его юрн
стовъ, и если в ъ сравнительно позднѣйшій періодъ деятель-
ности претора формула н эдиктъ выражали во внѣ различи
двухъ функцій преторской дѣятельности, — непосредственная
внутренняя с в я з ь , существовавшая между ними, почти совер-
шенно не прерывалась. Такимъ образомъ судъ и формулиро-
ваніе права сначала сливались, а потомъ шли рука объ руку.
Вслѣдствіе этого юридическое мышленіе не знало такой сферы,
гдѣ оно было бы принуждено не пользоваться полною сво-
бодою и находилось бы в ъ зависимости отъ в ы с ш а г о внѣиі-
няго авторитета. Казалось бы, что поэтому и примѣненіе ана-
логи! в ъ древнее время должно было имѣть за себя менѣе
мотивовъ, чѣмъ в ъ настоящее. Однако исторія п о к а з ы в а е т !
намъ совершенно противное: умозаключеніе по аналогіи пред-
ставляло любимѣйшее средство римской юриспруденцін и в ъ
пользованіи имъ опа выходила далеко за границы, соблюдае-
мый в ъ этомъ отиошенін юрнсііруденціею современною. Служа
той же ц ѣ л и , какъ и в ъ настоящее в р е м я , — р а с ш и р е н н о области
примѣненія с у щ е с т в у ю щ и х ! п р а в о в ы х ! нормъ, аналогія в ъ
древности имѣла своимъ источником! самостоятельную потреб-
ность юрпдическаго мышленія сохранять существующую си-
стему нрава по возможности долго неизмѣняемою. Аналогія
служилаорганомъ консерватизма, в ъ одно и то же время остав-
ляя ненарушимыми юриднческія нормы и подводя подъ ихъ
дѣйствіе вновь иарождавшіяся жизненный отношенія. Т а к ъ
 какъ при этомъ не природа аналогіи определяла пределы ея
употребленія и, с л е д о в а т е л ь н о , пределы консерватизма, а на-
п р о т и в ! этотъ последпій о б у с л о в л и в а л ! ея прнмѣненіе, то
древняя аналогія, в ъ отличіе отъ современной, представляла
часто пріемъ искусственный, уиотреблявшійся во что бы то
ни стало и потому остававшійся в е р н ы м и самому себе не ио
с у щ е с т в у , а только по форме. По формы было достаточно.
Она вполне успокоивала умъ древняго юриста, робевшій предъ
т в о р ч е с т в о м ! новыхъ нонятій и нормъ, и д а в а л а ему средство
пе становиться в ъ р а з р е з ъ с ъ ходомъ жизни.
Древнейшій случай юридической аналогіи есть постепенное
распространеніе юридических! сдЬлокъ за пределы ихъ перво-
начальнаго прнмѣненія ( § § 6 4 и 6 5 ) : когда манципація и цессія
применялись для установленія новыхъ отношеній, то при этомъ
подразумевалось (хотя и вопреки д е й с т в и т е л ь н о с т и ) , что но-
вое отношение подобпо тому, для устаиовленія котораго ска-
занныя с д е л к и были пазначены первоначально. Второе прояв-
леніе аналогіи мы встрѣчаемъ в ъ интерпретаціи закона. Чтобы
сохранить букву закона и придать ей новый смыслъ, надо
было предположить, что новый отношенія, которыя предстояло
подвести подъ слова закона, сходны съ т е м и отношеніями, ко-
торыя прежде подходили подъ и х ъ действіе. Такими образомъ
оставалась неприкосновенною ассоціація, которая с в я з ы в а л а
и з в е с т н у ю юридическую норму п основанную на ней з а щ и т у
съ отяошепіями извЬстнаго же рода,
процессу- § 8 2 . В ъ конце концовъ иодъ формою строгаго консерва-
а'гФа°1е I T тизма крылось безостановочное движенів впередъ. Законода-
право' тельная в л а с т ь того времени не стремилась еще къ тому,
чтобы сосредоточить в ъ своихъ р у к а х ъ , ио возможности, в с е
творчество в ъ п р а в е . В ъ г р а ж д а н с к о м ! н р а в е деятельность
законодателя ограничилась почти однимъ изданіемъ XII таб-
л и ц ъ . После того выступило опять казуальное творчество в ъ
с у д е , лишь прикрывавшее себя а в т о р и т е т о м ! законодателя.
Стало-быть, на самомъ д ѣ л Ь путь, которыми создавалось граж-
данское право, не изменился особенно сравнительно с ъ т Ь м ь ,
каковъ онъ былъ прежде, до нзданія XII таблицъ. ІІо преж-
нему судъ былъ главнымъ источником! нравоваго порядка.
Сообразно съ этимъ уже в ъ періодъ квиритскаго права дол
жно было у к р е п и т ь с я то воззрѣніе на право, которое во-
обще характеризуешь римскую юриспруденцію. Это в о з з р ѣ н і е
отличалось относительною грубостью. На самомъ д ѣ л ѣ каждое
отдѣльное право состоишь изъ д в у х ъ составныхъ элементовъ:
изъ отношенія. которое з а щ и щ а е т с я , я отношеній, которыя
защищаютъ первое отношеніе; римскіе же юристы сводили
сущность права на судебный и с к ъ , которыми, оно защищалось.
Они смотрѣлн на право исключительно съ практической, если
можно т а к ъ в ы р а з и т ь с я , — съ ремесленной точки з р ѣ н і я .
Адвокатъ и судья заинтересованы правомъ исключительно вч,
предѣлахъ судебнаго спора, который они должны предусмо-
треть (при составленіи юридическихъ сдЬлокъ) или вести п
р а з р е ш и т ь (когда дело дойдешь до процесса). Съ этой точки
зрѣнія, вся сущность права сводится на исковыя п р п т я з а н і я ,
какъ на единственное непосредственное выражепіе гарантіи.
которая осуществляется юристами. Что лежнтъ д а л е е , чтб
вытекаешь посредственно изъ ихъ д е й с т в и й , — о б ъ этомъ они
не спрашивали. Нельзя с к а з а т ь , чтобы оно ускользало отъ
ихъ вниманія всегда; но по крайней мѣрѣ т а к ъ было, когда у
нихъ выработывалось попятіе нрава. И з в е с т н а я грубость ума,
неопытность в ъ отвлечениомъ а н а л и з е , р а з у м е е т с я , была г л а в -
ною причиною этому; творчество же нрава было организовано
т а к ъ , что в ъ г л а з а бросалась именно судебная сторона его.
 \

IX.

Развитіе долговыхъ отношеній (обяза-

тельствъ) послѣ законовъ X I I таблицъ.
( I V , V п 1 - я пол. V I с т о л . ) .

нрогрк-съ § &3- Время, с л е д о в а в ш е е послѣ изданія X I I таблицъ, было

™ а . " в р е м е н е м ! взаимодѣйствія многихъ вліяній, которыя вообще
у а

клонились к ъ вящему развнтію индивидуализма. А в т о р и т е т !

родовыхъ властей подрывался государством!., гражданскій
оборота, отчасти благодаря болѣе тѣсному, чѣмъ прежде,
общенію с ъ иностранцами оживлялся и распространялся, раз-
в и в а л а с ь городская жизнь, формализм! о с л а б ѣ в а л ъ — все это
освобождало отдѣлыіаго гражданина изъ подъ гнета сложив-
шихся традицій и т ѣ с н ы х ъ условій общинно-родовой жизни,
дѣлало его, стало быть, самостоятельнѣе, открывало новую
область для его промышленной д е я т е л ь н о с т и , у к р е п л я л о в ъ
немъ наклонность к ъ пріобрѣтенію и чувство собственности,
образуя в м ѣ с т ѣ с ъ тѣмъ в ъ обіцествѣ разнообразіе в к у с о в ъ
H стремленій, образа жизни, симпатій и антипатій. Свободнее,
ч е м ъ прежде, отдельное лицо стало распоряжаться своимъ
и м у щ е с т в о м ! ; формы юридическихъ с д е л о к ъ умножались, виды
гражданскихъ правъ разнообразились и гражданское право
к а к ъ бы подготовлялось к ъ тому перевороту, которому пред-
стояло наступить для него, начиная с ъ V I с т о л е т і я .
К ъ с о ж а л е н і ю , отъ времени, которое следовало непосред-
ственно з а изданіемъ законовъ XII таблицъ ( I V , V и начало
VI с-толѣтія), до насъ дошло очень мало ф а к т и ч е с к и х ! данныхъ
касательно исторіи граждаискаго права; потому эта исторія
не можетъ быть представлена с ъ желательною полнотою и
 /

предстоящее нзложеніе по необходимости пострадаеть отъ пѣ-

которой дробности и разрозненности.
Болѣе дапныхъ исторія сохранила относительно д о л г о в ы х !
отношеній, да и самый прогрессъ в ъ этой области былъ ощу-
тительнѣе, нежели в ъ какой-либо иной области гражданскаго
права; в ъ развитіи долговыхъ отношеній, еще столь грубо
представленныхъ в ъ з а к о н о д а т е л ь с т в ! X I I таблнцъ, заключался
теперь центръ тяжести всего развитія гражданскаго право.

I. Влінніе соціальной борьбы и развившейся государ-

ственности.

§ 8 4 . Законодательство о п р о ц е н т а х ! н ростовщичествѣ , 8 ° ) , законы

какъ к а ж е т с я , первое нарушило тотъ относительный покой,процентах?
который наступнлъ в ъ г р а ж д а н с к о м ! з а к о н о д а т е л ь с т в ! п о е л !
изданія XII таблицъ. Высокій заемный процент!—необходимое
послѣдствіе того положенія вещей, в ъ которомъ свободный
трудъ не достигъ своего полнаго развнтія или вовсе прене-
брежешь. Законодательная борьба с ъ ростовіцнчествомъ с л у -
ж и т ! симптомомъ того, что голосу бѣднаго класса внимаетъ
государственная власть, по, с ъ другой стороны, эта борьба
остается безплодною, пока не измѣняются существенно самыя
экономическія отношенія и ноложеніе свободна™ труда. З а -
конное ограниченіе заемнаго процента входило в ъ Р и м ! в ъ
составъ т ! х ъ требованій, изъ з а осуществленія к о т о р ы х ! бо-
ролись плебеи. У ж е XII таблнцъ установили м а к с и м у м ! про-
ц е н т о в ! ( B ' / a V n ) 11 штрафъ з а ростовщичество, т . е . з а
взиманіе п р о ц е н т о в ! с в е р х ъ указанной м ! р ы . Этотъ штрафъ
в з ы с к и в а л с я должникомъ в ъ свою пользу и исчислялся вче-
тверо больше противъ в з я т а г о незаконно. В ъ 3 8 8 г . однимъ
изъ закоповъ Лицинія Столона, в ъ в и д ! временной мѣры, в с ѣ
проценты, уплаченные к ъ тому времени, были вычтены изъ
капитальной суммы долга и погашеніе остальнаго долга было
расрочено на три года с ъ уплатою ежегодно по равной части ш ) .
ls0) Leg. XII tab. VIII. 1 8 ; Kniest, Der Credit, 1876, стр. 328
слѣд.
18 Ч Liv. 6. 35.
Эта решительная м е р а , какъ кажется, не нашла себе подра-
жанія в ъ последующее время. Нечто однородное, но не тоже-
ственное с ъ нею, случилось только спустя около трехъ с ъ
половиною с т о л е т і й , в ъ 7 1 0 г . , когда в ъ виду чрезмѣрііаго
паденія ц ѣ н ъ после внутренней гражданской войны было
предписано удовлетворять кредиторов! имѣіііями должниковъ
по той д ѣ н ѣ , к а к у ю они имели до войны ( I . Iulia de a c r e
аііепо) ш ) . Чрезъ десять л е т ъ после м е р ы , принятой Лици-
ніемъ Столононъ, были повторены постановленія XII таблицъ
о в ы с ш е м ъ р а з м е р е п р о ц е н т о в ! и о штрафе quadra plum с ъ
ростовщиковъ (1. Duilia Maenia 3 9 9 г . ? 1 S 3 ) , далѣе особый з а -
конъ у с т а н о в и л ! право должника н а взысканіе этого штрафа
посредством! 1. a. per m a n u s іпіесііонеш (1. M a r c i a 4 0 2 г . ?) m ) ;
особо избранные пять мужей ( q u i n q u e v i r i ) наблюдали з а рос-
товщиками 1 8 5 ) и законъ, н е и з в е с т н ы й по имени ( 4 0 9 г . ) ,
у м е н ь ш и л ! дозволенный м а к с и м у м ! процента на половину
противъ установленного в ъ XII т а б л и ц а х ! , 8 Г '}. Лаконецъ в ъ
4 1 1 г . , повпдимому вовсе было запрещено взимапіе процен-
т о в ! ( l e x G e n u c i a ) ' " ) . Такимъ образомъ коиецъ IV го и на-
чало Y - r o столѣтііі были временем! особенно оживленной борьбы
съ ростовщичеством!. Нечего и распространяться о томъ, что
ыѣры, принятыя в ъ этомъ направленіи, не могли оказать и
не оказали действительной пользы. Штрафа, quadruplant б ы л ъ
плохою оградою для должниковъ; запрещеніе п р о ц е н т о в ! с в ы ш е
известной меры принадлежало къ числу т а к ъ - н а з . leges minus
quam perfectae: запрещенное соглашеніе каралось штрафомъ,
но само по себе оставалось действительно ш ) . Такимъ обра-
зомъ должникъ былъ обязанъ уплатить незаконные проценты,
а отъ в з ы с к а н і я штрафа его могли остановить разнообразный
соображенія. Кто нуждается в ъ кредите, тотъ но настолько

192) Caes de b e l l o civ 3. 1; Suet. Caes. 42.

Tac. 6 . 1 6 .
183) L i e . 7 . 1 6 ;
18») Gai. I V . 2 3 .
Ж) Liv. 7 . 2 1 .
is«) Liv. 7 . 2 7 .
, is') Liv. 7 . 4 2 .
188) Ihering, III, § 52.
б е з р а з с у д е н ъ , чтобы .подрывать его тяжбами со своими в е р и -
телями. Впрочемъ, какъ к а ж е т с я , ростовщики рисковали также
штрафами в ъ пользу государственной казны. Т а к і е штрафы
в з ы с к и в а л и с ь курульскими эдилами, о чемъ трижды р а з с к а з ы -
нается у Л и в і я . подъ 4 0 9 , 4 0 8 и 5 6 1 годами 3 S ' J ). На деньги,
взысканный с ъ ростовщиковъ, устроивались публичныя игры,
воздвигались в ъ Капптоліи и другихъ м ѣ с т а х ъ золочения к о -
лесницы (quadrigae) и т . п .
S 8 3 . Гораздо больше. чемъ законодательство о процентахъ, а.
• 1 г per menus
на пользу должішковъ служили законодательный и и н ы я м е р ы , iniectionem.
которыя относились к ъ судопроизводству посредствомъ нало-
женія руки ( 1 . a . per m a u u s iniectionem) l 9 ° ) .
В ъ своемъ м е с т е мы у к а з а л и на преобразованіе, которое
принадлежало невидимому законами, X I I таблицъ и состояло
в ъ томъ, что кредиторъ, наложнвшій на должника свою р у к у ,
во всякомъ с л у ч а е долженъ былъ приводить этого послѣдняго
къ магистрату, хотя судебное разбирательство могло возник-
нуть не иначе, какъ при наличности виндекса ( с т р . 9 7 ) .
Государственная власть пріобретала такимъ образомъ некото-
рый контроль надъ самоуправствомъ и надъ заемными отно-
шеніями. Мы обозначимъ эту м е р у , какъ первое преобразо-
ваніе в ъ I. a per mauus iniectionem. П о с л е того эта форма
судопроизводства пережила рядъ п о с л е д о в а т е л ь н ы х ъ и з м ѣ н е н і й .
Они были с д е л а н ы отчасти в ъ видахъ регулированія различ-
ныхъ отношеній, по преимуществу отношений по займу, от-
части же в ъ видахъ д а л ь н е й ш а г о подавлеяія самоуправства
я усиленія авторитета государственной власти в ъ области
гражданскаго правосудія.
Второе, по порядку, измѣненіе состояло, к а к ъ кажется, в ъ
томъ, что 1. a . per шаи. ініес. помимо своего древнѣйшаго на-
з н а ч е н і я — в з ы с к а н і я долговъ по з а й м у , с т а л а употребляться какъ
форма исполнительнаго судопроизводства, для взыскаиія вообще
по судебными, р е ш е н і я м ъ . Н а р а в н е с ъ судебными, рѣшеніемъ
считалось, когда дело оканчивалось судебнымъ признаніемъ или

>89) І.іѵ. 7. 2 8 ; 10. 2 3 ; 3 5 . 41.

»») Gai. IV. 21—25.

Нсторіл граз;д. врава. 13

судебного присягою. Въ древнейшей форме отвѣтчикъ б ы л ъ
« d a m n a t u s » ( с т р . 6 8 ) , в ъ новой онъ являлся какъ « i u d i c a t u s » .
Первое качество определялось а в т о р и т е т о м ! свндАтелей-судей
при совершеніи сдѣлкн (nexuin), второе исходило отъ авторитета
государственной власти. Соответственно новому назначенііо
была изменена торжественная формула, которую п р о и з н о с и л !
истецъ. В м е с т о с л о в ъ : qnod tu mihi dainnatus e s , которыми
начиналась формула при взысканіи по n e x u m , произносились
слова: quod tu mihi iudicatus es. Но это обраіценіе в ъ испол-
нительную форму не умалило самостоятельна™ значенія I. а.
per m a n . i n i e c . ; замечательно, что область ея примѣненія про-
должала расширяться по крайней м е р е до конца VI с т о л ѣ т і я .
Одну часть этого далыгейшаго расшііренія мы обозначим!
к а к ъ третье измѣненіе в ъ положенін иска, которыми, теперь
занимаемся. Но словамъ Г а я , оно было дѣломъ «многихъ» за-
коповъ, нзъ которыхъ оігь н а з ы в а е т ! только два примера.
Хронологія обоихъ законовъ в ъ высшей степени неясна. По
1. Pubiilia, m a n u s iniectio принадлежала поручителю противъ
должника, за котораго онъ з а п л а т и л ! д о л г ъ , — е с л и с д е л а н н а я
уплата не была возмещена ему в ъ продолженін шести м ѣ с я ц е в ъ .
По 1. F u r i a de spoiisu, m a n u s iniectio принадлежала тоже пору-
чителю, по на этотъ разъ противъ кредитора, который в з ы -
с к а л ! съ него б о л е е , чемъ следовало но закону. Именно, въ
томъ с л у ч а е , когда существовало поручительство н е с к о л ь к и х !
лнцъ за одного должника, ответственность по долгу распре-
д е л я л а с ь между ними поровну. Оба закона входили в ъ число
т е х ъ мѣръ, которыми государство стремилось регулировать
отношенія по займу. Они определяли ноложеніе поручителей
какъ относительно должника, такъ п относительно кредитора.
Судопроизводство, установленное ими, не отличалось отъ дру-
гихъ случаевъ этого иска: о т в е т ч и к ! могъ защищаться на
с у д е . т о л ь к о чрезъ посредство виндекса; ответчика осужден-
наго ИЛИ оставшагося безъ защиты брали въ кабалу.
Четвертое измѣпепіе принадлежало к ъ числу наиболее важ-
н ы х ! . В ъ н е к о т о р ы х ! случаяхъ было дозволено ответчику
защищаться самому безъ посредства виндекса. Гай и в ъ этомъ
с л у ч а е приводптъ два примера. Но 1. Магсіа ( 4 0 2 г . ) , manus
iniectio дана в ъ такой формѣ должнику протнвъ ростовщика
для в з ы с к а н і я установленнаго штрафа quadruplum ( с т р . 1 9 2 ) ,
и, по 1. F n r i a t e s t a m e n t a r i a ( 5 7 1 г . ) , ее получилъ наслѣдникъ
протнвъ т ѣ х ъ лицъ, который получили отказы по з а в ѣ щ а н і ю
с в ы ш е 1 0 0 0 а с с ь , не имѣя на т о права. Новая форма — с ъ
защитою отвѣтчпка безъ посредства виндекса — н а з ы в а л а с ь
і. a . per ш. і. purani, а в ъ противоположность ей предше-
ствуюіціе случаи, с ъ защитою чрезъ посредство виндекса, со-
ставляли I. a . per in. i . pro iudicato, потому что в ъ нихъ
отвѣтчикъ приравнивался къ л и ц у , осужденному судебнымъ
рѣшеніемъ, и не могъ з а щ и щ а т ь с я самъ. В ъ этихъ послед-
н и х ! случаяхъ в ъ торжественной ф о р м у л ! пека, которую нро-
нзноенлъ нстецъ, стояли слова «pro i u d i c a t o » , которыя вы-
брасывались изъ формулы I. a . per in. i. p u r a m . Какъ мы ска-
зали, это было важное нововведеніе в ъ псторіи торжественна™
самоуправства. Ііечезновеніе виндекса окончательно обращало
manus iniectio в ъ судебную форму; судебное разбирательство
наступало безпрепятственнно, какъ скоро отвѣтчикъ преко-
словил!. истцу.
Только 1. Vallia, в ! р о я т н о VII с г о л ! т і я , возвела устраненіе
виндекса на степень общаго правила, изъ котораго были оста-
влены два нсключеиія. Виндексъ б ы л ь необходим! для защи-
ты в ъ ф о р м ! исполнительна™ судопроизводства и въ с л у ч а ѣ ,
предуемотрѣнномъ в ъ 1. l'ublilia. Когда торжественное само-
управство исчезло, в м ! с т ѣ со всею системою древннхъ псковъ
р. legis a c t i o n e s ) , то особенности этихъ д в у х ъ случаевъ про-
должали жить в ъ д в у х ъ и с к а х ъ : а . iudicati и a . depensi, ко-
торыя в ы д е л я л и с ь изъ среды прочнхъ ИСКОВ! своимъ строгимь
х а р а к т е р о м ! , хотя осуществлялись уже в ъ новомъ п о р я д к !
формулярного судопроизводства. A. judicalі принадлежала истцу,
если онъ выигралъ свой ироцессъ; она назначалась для взы-
сканія с ъ противной стороны того, чтб было с ъ нея присуж-
дено; a . depensi служила поручителю для взысканія съ неис-
правна™ должника у п л а ч е н н ы х ! з а него денегъ, с ъ соблюде-
иіемъ шестимѣсячнаго срока, установленнаго по 1. Publilia.
Однимъ словомъ, a . iudicati заменила собою manus iniectio iudi-
cati, a a . d e p e n s i — m a n u s iniectio no 1. Publilia. Оба иска вели
13*
 къ осужденію ответчика, если онъ прекословнлъ истцу п б ы л ъ
осуждеігь, вдвое противъ должнаго ( d u p l u m ) н причислялись
къ числу исковъ, которыми В З Ы С К І І Б П Ю Т Ъ штрафъ M J . По обоим!
искамъ о т в е т ч и к ъ допускался к ъ з а щ и т е лишь в ъ томъ с л у -
чае, если п р е д с т а в л я л ! обезпеченіе ( s a t i s d a t i o ) в ъ р а з м е р е
всей суммы возможна™ взыскаііія 1 9 ä ) ; такое же обезпечеиіе
требовалось отъ него и при отсрочке разбирательства по д е л у
( v a d i m o n i u m , стр. 7 3 с л . ) ' " ) .
П т а к ъ , в о т ъ последовательный рядъ формъ, который пред-
с т а в л я е т ! намъ нсторія торжественна™ самоуправства посред-
с т в о м ! наложенія руки: 1) I а . р. ш . і. но nexuiu ( « d a i n n a -
t u s » ) , 2 ) I. а . p . m . i. iudicati ( « i u d i c a t u s » ) , 3 ) 1. a . p. m .
i. pro iudicato, 4 ) I. a . p . in. i. p u r a m . Послѣдніе остатки
второй и третьей формы сохранились в ъ ноздиейшнхъ а .
iudicali и a . depeiisi.

II. Вліяніе рынка.

ограничевія § Mi. К ъ V с т о л е т і ю относится еще одно преобразоваиіе,

состоящее в ъ непосредственной связи с ъ нсторіей судопроиз-
водства per. m a n . iniec. Ббзпрерывная борьба и волнепія, ко-
торыя порождались долговыми отношеиіями, привели наконецъ
къ некоторому смягченно кабалы з а долги. Обь этомъ пред-
мете былъ издашь з а к о н ъ , lex Poetelia ( 4 2 8 или 4 4 1 г ) . Со-
д е р ж и т е его в ъ ТОЧНОСТИ н е и з в е с т н о 1 9 1 ) . Онъ не у н и ч т о ж и л !
кабалы в о в с е , какъ это представляется с ъ первого раза изъ

191) Gai. I V . 9 ; I V . 171.

|9S) Gau I V 2 5 ; ср. I V . 102.
193) Gai. I V . 1 8 6 .
19•) Liv. 8. 28.... iussiqne consoles l'errc ad populum, ne qnis, nisi
qui n o x a m nieruissct, donec poeniim liieret, in compedibus mit in nervo
t e n e r e t u r ; pecuniae crcditae bona debitoris, non corpus o b n o x i u m c s s e t .
I t a q u e n e x i soluti; cauturaqiic in p o s t e r u m , ne necterentur.
Varro, D e l i n g u a l a t i n a , 7, 105. L i b e r qui suas operas in Servi-
tuten! pro j e c u n i a quam debebat ( d a t ) , dum s o l v e r e t , nexus vocatur,
ut ab aere obaeratus. Hoc, C. Popillio a u e t o r e , SilLo ( н с и о р ч . ВМФСТО
Poetelio Visolo) dictatore s u b l a t u m ne i'ieret; e t o m n i s , qui bonam
copiam i u r a r u n t , ne essent n e x i , dissoluti.
еловъ н с т о р и к о в ъ , но содержала, н е к о т о р ы й ограннченін е я . В е -
роятно, были о т м е н е н ы п о с т а н о в л е н а з а к о н о в ъ XII таблицъ
о надоженіп на должника ц е п е й , о продаже его.въ рабство и о
разсѣченін его на части. Э т о была новая победа государ-
с т в е н н а « ) начала и с м я г ч и в ш и х с я н р а в о в ъ надъ началами
личной расправы н уголовнаго возмездія в ъ г р а ж д а н с к о м ! пра-
в е . В м е с т е с ъ т ѣ м ъ это б ы л ъ новый ш а г ъ впередъ на пути
иидивидуализированія и м у щ е с т в а . Иовиднмому, с ъ этого вре-
мени к р е д и т о р ! получила, возможность удовлетворить свои тре-
бованія и м у щ е с т в о м ! д о л ж н и к а , чему прежде п р е п я т с т в о в а л !
семейный характера, и м у щ е с т в а . Т а к и м ъ образомъ успеха, го-
с у д а р с т в е н н а « ) начала и поднятіе уровня н р а в о в ъ сопровож-
дались ущербомъ для семейно - родоваго в л а д ѣ н і я . Н о самое
личное бадержаніе должника еще не было уничтожено. Оно
практиковалось вплоть до III в е к а по Г . X . | 9 5 ) . В п р о ч е м !
Иетеліенъ закона, освободила, отъ задержаиія в с е х ъ должни-
к о в ъ , которые к л я т в е н н о у д о с т о в е р и л и свою имущественную
состоятельность.
§ 8 7 . Смягченію н р а в о в ъ , которое в ы р а з и л о с ь в ъ ІІетеліе-
ВОМЪ з а к о н е , В Ъ свою очередь, с о д е й с т в о в а л а . ПОСТОЯННЫЙ ростъ парѵшевіе.
т о р г о в ы х ! отношсній. Р а н ь ш е было з а м е ч е н о , к а к ъ э т о т ъ
послѣдній фактора, в е л ъ к ъ ограішченію начала уголовнаго
возмездія. У ж е X I I т а б л и ц а м ! были и з в ѣ с т п ы н е к о т о р ы е
случаи, в ъ к о т о р ы х ъ различалось умышленное и неумыш-
ленное н а р у ш е н і е чужаго права ( с т р . 9 5 и - 1 0 1 ) . В а ж н ѣ й ш і й
случай этого рода с о с т а в л я л а , н е с о м н е н н о , винднкація, —
и с к ъ , который в ъ противоположность иску о в о р о в с т в е стре-
мился не к ъ н а к а з а н і ю в л а д е л ь ц а чужой в е щ и , но только к ъ
возвраіцеиію ея в ъ руки с о б с т в е н н и к а . Прогресса, в ъ этомъ
с л у ч а е состояла, в ъ т о м ъ , что с т а л и г л у б ж е , чѣмъ прежде,
понимать виновность п р а в о н а р у ш и т е л я . Прежде д о в о л ь с т в о в а -
лись одною наружною с в я з ь ю , которую з а м е ч а л и между е г о
Дѣйствіемъ и н а р у ш е н і е м ъ п р а в а ; всякій держатель чужой
вещи, какъ воръ, такъ и добросовестный владелецъ отве-
чала, одинаково. Г н е в а , пострадавшего лица н е допускала, бо-

,9Ѵ) Belhmann-IIollweg, Civilprocess, § 113.

лѣе тонкой оцѣнки этой с в я з и . С ъ образованіемъ виндикаціи
было сознано, что виновность этихъ лицъ не одинакова. Оце-
нивая с в я з ь виновника с ъ его дѣяніемъ, обратили вниманіе
на зависимость этого послѣдняго отъ умысла, с ъ которымъ
онъ д ѣ й с т в о в а л ъ ; причинную с в я з ь стали разсматривать какъ
вину и различили в ъ этой послѣдней степени. Наибольшую
степень вины п р е д с т а в л я л ъ п р е с т у п н и к ! , н а и м е н ь ш у ю — в л а -
д е л е ц ! чужой вещи. П р е с т у п н и к ! — у м ы ш л е н н ы й нарушитель
чужаго права; с ъ самаго начала с ъ его образомъ дѣйс.твій
с в я з ы в а е т с я у м ы с е л ъ , его в и н а — в ъ умышленности его дѣя-
нія. Н а п р о т и в ! добросовестный в л а д ѣ л е ц ъ чужой вещи есть
простой правонарушитель, который д е й с т в у е т е неумышленно.
Онъ долженъ однако возвратить пріобретенное незаконно т ) :
стало быть, и онъ в и н о в а т а в ъ некоторой степени. В ъ чемъ
именно его вина, это остается еще не вполне в ы я с н е н н ы м ! ;
но во всякомъ случаѣ она не в ъ умышленности его дѣянія.
Здѣсь пониманіе внны остается еще старое: она принимается
в ъ с м ы с л е внешней причинной с в я з и . Право было занято сна-
чала смягченіемъ ответственности з а неумышленное правона-
рушеніе, изъятіемъ его изъ области преступленій, и еще не
сдѣлало его предметом! положительной регламентации
П е т е л і е в ъ законъ сдѣлалъ попытку перенести понлтіе про-
стаго правонарушенія в ъ область д о л г о в ы х ! отношеній. а рядъ
другихъ преобразованій, последовавших!, в ъ пятомъ в е к е ,
довелъ э т о дело до надлежаща™ конца. Т а к ъ образовалось
второе, по порядку, изъятіе и з ъ начала уголовнаго возмездія.
Появились договоры (стипуляція и m u t u u m , a в с л ѣ д ъ з а ними
литтеральный к о н т р а к т а ) , о т в е т с т в е н н о с т ь но которымъ н е
имела уголовнаго х а р а к т е р а , и л и , по крайней м е р е , была
в ъ значительной мѣрѣ свободна отъ него; Аквиліевъ законъ

,os ) Несомнѣнно, что виндикація были приложпма и п р о т и в ? недоб-

р о с о в е с т н о г о в л а д е л ь ц а , но в ? т а к о м ? с л у ч а е недобросовестный вла-
делец? трактовался как? добросовестный. Если же и с т е ц ? хотел?
т р а к т о в а т ь е г о именно к а к ? недобросовѣстнаю в л а д е л ь ц а , то о н ? при-
б е г а л ? к ? a. fnrti. В ? то время, о котором? мы теперь г о в о р и м ? , не
могли еще усматривать с у щ е с т в е н н о е разлнчіе в ? положеніяхъ вора и
ведобросовестнаго в л а д е л ь ц а ; f u r t u m понималось еще широко (ср. § 4 3 ) .
 4 6 7 года смягчилъ уголовный элементъ во взысканін за неза-
конное поврежденіе чужаго имущества; неисправный должішкъ,
подобно в л а д е л ь ц у чужой вещи, сталъ присуждаться не къ
наказанію, но к ъ возмещенію того Имущественна™ вреда,
который онъ нанесъ кредитору. Е г о неисправность разсматри-
палась, стало быть, не какъ преступленіе ( д е л и к т ъ ) , а какъ
простое нравонарушеніе.
Внрочемъ съ самаго начала должны были з а м е т и т ь , что
вина неисправпаго должника несколько больше, нежели вина
добросовестна™ в л а д е л ь ц а чужой вещи; не даромъ право
и з ъ я л о непеправнаго должника нзъ разряда престушшковъ
позднее, нежели в л а д е л ь ц а . Съ момента вступленія в ъ заем-
ный отношенія должннкъ з и а е т ъ , что в ъ его рукахъ находится
чужое имущество, тогда какъ добросовестный в л а д е л е ц ъ чужой
вещи у з н а е т ъ объ этомъ лишь тогда, когда дело доходить до
суда. Поэтому наказаиіе не было исключено совершенно при
определеніп ответственности непеправнаго должника; оно за-
нимало лишь второстепенное место, служа какъ бы дополне-
ніемъ къ главной формѣ ответственности. Т а к ъ , элементъ
иаказапія мы найдемъ в ъ постановленіяхъ Аквнліева закона;
мы в с т р е т н м ъ его также, когда познакомимся съ порядкомъ
судебной ответственности по новымъ договорами, (кондикція).
Но это наказаніе было, во всякомъ с л у ч а е , гораздо слабее
того, которымъ каралось престуітленіе.
В ъ о т д е л ь н ы х ъ случаяхъ и неисправный должннкъ могъ
руководиться злымъ умысломъ. У ж е при самомъ заключенін
займа должннкъ могь умыслить присвоить занятое; или при
наступленіи платежа онъ могъ уклониться отъ него, нмЬя
сумму, достаточную для уплаты долга. ІІакъ относились къ
случаями, этого рода? Легко можетъ быть, что сначала нзъятіе
не распространялось на н н х ъ , т а к ъ что ирежнее уголовное
наказаніе, осуществляемое посредствомъ I. a. per mantis іпіес-
iionem, сохраняло з д е с ь свою с и л у , — р а з у м е е т с я , если была
возможность доказать у м ы с е л ъ ; но потомъ руководяіцій при-
т е р т вообще начинаешь основываться на обіцемъ типе слу-
чаевъ. Пріобрѣтепіе чужой вещи, н а п р . , покупкою, полученіе
денегъ взаймы и т. п. обыкновенно не с в я з ы в а л и с ь с ъ про-
 ступнымъ умысломъ; э т и дѣйствія относились к ъ разряду
т ѣ х ъ нормалыіыхъ а к т о в ъ , пзъ к о т о р ы х ! с о с т о я л ! граждан-
с к и оборотъ и потому выдѣлнлнсь в ъ особую группу, б е з ъ
отношенія к ъ степени ихъ умышленности. Того требовали
интересы гражданскаго оборота. Быстрый обмѣнъ имуществен-
н ы х ! благъ не могъ совершаться, пока законное пріобрѣтеніе
чужой вещи или неуплата долга считалась наравне с ъ воров-
ствомъ; оборотное значеніе этихъ дЬІТствій привели к ъ фор-
мулирование д л я нихъ особаго, новаго критерія и требовало
одинаковаго приложенія е г о к ъ нимъ во в с ѣ х ъ с л у ч а я х ъ .

1. Стипуляція п " ).

простая $ 8 8 . Г л а г о л ъ spondeo издавна употреблялся въ латинскомъ

стипуляція 1 ' 1

я з ы к е , для выражепія серьознаго, деловаго обѣщашя. Пови-

днмому, онъ употреблялся во всемъ Лаціумѣ в ъ релнгіозныхъ
обѣтахъ и при за ключе и in м е ж д у н а р о д н ы х ! т р а к т а т о в ! , а по-
т о м ! п е р е ш е л ъ в ъ гражданскій оборотъ. Сдовоупотребленіе вы-
работало при этомъ форму вопроса п о т в е т а , которая, подъ име-
н е м ! стипуляціи, перешла, не позже середины V с т о л ѣ т і я , в ъ
Р в м ъ и стала употребляться римскими гражданами при заключе-
нін юридическихъ сдѣлокъ. Одна изъ сторонъ, к р е д и т о р ! , спра-
ш и в а л а : «не обѣшаешь-ли дать мнѣ столько-то» (spondesiie
mihi d a r e . . . ) ? , на чтб другая сторона, должникъ, о т в е ч а л а :
«обѣщаю» ( s p o n d e o ). Можетъ б ы т ь , первоначально отвѣчающій
п о в т о р я л ! всю формулу вопроса, потомъ же с т а л ъ ограничи-
ваться произнесеніемъ одного утвердительна™ « о б е щ а ю » . В е -
роятно также, что сначала употребленіе стппуляцін относилось
къ займу; она з а м е н я л а собою n e x u m . Стипуляціонное обѣщаніе
служило т ѣ м ъ , чѣмъ служитъ теперь росписка, которую заем-
щ и к ! даетъ своему кредитору; оно облекало заемъ въ юриди-
ческую форму. Е щ е в ъ позднѣйшемъ п р а в е мы встрѣчаемъ
подобное употребленіе стипуляціи т ) .
197) С,ai. III §§ 92 слѣд.; Insl. 3. 15; Dig. 45. 1; Cod. 8. 37,— Voigt,
I I § 33 и Beilage X I X ; Karsten, Die Bedeutung der Form im
Obligationenrecht, I, 1 8 7 8 , стр. 2 5 - 5 7 ; Walter, § 604.
» S ) См., напр., Dig. 4 6 . 2 f r . 6 § 1 и fr. 7 .
 Стипуляціонное обязательство могло уничтожиться только
стнпуляціониымъ способомъ. Должннкъ, уплативъ должное,
спрашпвалъ кредитора: «не получилъ-лн ты столько-то» (babes-
не a c c e p t u m . . . , на что слѣдовалъ о т в ѣ т ъ кредитора: «полу-
чилъ» (ІіаЬео). Этотъ способъ уничтоженія обязательства на
з ы в а л с я акцептиляціей ( a c c e p t i l a t i o ) " " ) .
Стнпуляція и с о о т в е т с т в у ю щ а я ей акпептиляція были фор
мами торжественнаго словеснаго ( в е р б а л ь я а г о ) а к т а : с у щ е -
ствоваяіе обязательства было обусловлено з д е с ь исключительно
произнесеніемъ определешіыхъ торжественпыхъ с л о в ъ . Это
было новое, по порядку третье, наслоеніе в ъ псторіи древне-
римскаго формализма. Стппуляція и акцептиляція были акты
формальные в ъ обонхъ с м ы с л а х ъ этого послѣдняго эпитета:
вонервыхъ, для совершенія ихъ была установлена обязатель-
ная форма; в о в т о р ы х ъ , иоточипкъ юридической силы договора
заключался именно в ъ с л о в а х ъ , с о с т а в л я в ш н х ъ э т у форму.
Форма стппуляція была однако легче, отвлеченнее и т я г у ч е е ,
нежели форма б о л е е древнихъ актовъ: манципація н цегсіп.
Эта форма состояла нзъ однихъ с л о в ъ , в ъ рамки которыхъ
можно было, по усмотрЬиію, вложить широкое содержаніе.
Будучи порожденіемъ оборота, более живаго, нежели тотъ
оборотъ, который создалъ обе древнейшія формы, стипуляція
принимала в ъ себя видоизмененія и усложненія, которыя не
были применимы в ъ манцнпаціи и цессін. Т а к ъ , в ъ стнпуля-
дію стали включаться иотомъ соглашенія о сроке и объ усло-
віи, недопустимый в ъ манципацін и цессін. Введенная перво-
начально ( к а к ъ предположено в ы ш е ) для совершенія займа,
стнпуляція распространила потомъ широко свою область и
употреблялась для устаповленія самыхъ разнообразныхъ обя-
зательствъ.
§ 8 9 . СТИПУЛЯЦІЯ 0()н0Ю КРЕДИТОРА С Ъ однн.МЬ ДОЛЖНН- Сложная
„ ., „ СТИПѴЛЯПІЯ.
ьомъ представляла иростепшін видъ этой с д е л к и . Однако
рано возникли усложненія: к а к ъ со стороны должника, т а к ъ
и со стороны кредитора могли выступить в ъ дополненіе к ъ
главному должнику или кредитору, еще другія лица: к ъ

" « ) Gai. I I I , 169-172.

главной стііпуляціи присоединялось еще н е с к о л ь к о стнпуляцій
il у с т а н о в л я л о с ь н е с к о л ь к о должниковъ или к р е д и т о р о в ! по
одному и тому же о б я з а т е л ь с т в у . Со стороны должника такое
умноженіе л и ц ъ происходило в ъ форме adpromissio, со сто-
роны к р е д и т о р а — в ъ форме adstipulatio.
1 Adpromissio 2 0 0 ) . Когда о б я з а т е л ь с т в о у с т а н а в л и в а л о с ь
no n e x u m , тогда к а б а л ь н а я зависимость должника отъ креди-
тора с л у ж и л а л у ч ш е ю гарантіею п р а в ъ этого п о с л е д н е г о . В ъ
д р у г н х ъ с л у ч а я х ъ подобную г а р э н т і ю надо было искать в ъ
п о р у ч и т е л ь с т в е ( с р . в ы ш е v a d i m o n i u m , § 3 2 ) ; п поручитель-
ство явилось почти н е и з б е ж н ы м ! с п у т н и к о м ! з а й м а , к а к ъ
скоро онъ облекся в ъ форму стипуляціи. Поручительство само
приняло эту форму и получило отъ того в п о л н е юридическій
х а р а к т е р ъ , тогда к а к ъ прежде еще в ъ значительной степени
оно н е л и ш е н о было х а р а к т е р а бытоваго отношенія. Поручи-
т е л ь с т в о по стипуляціи у с т а н а в л и в а л о с ь т а к ъ , что одновре-
менно с ъ стипуляціей, заключенной съ г л а в н ы м ! должникомъ,
к р е д и т о р ! совершала, с т и п у л я ц і ю с ъ к а ж д ы м ъ и з ъ поручите-
лей ( s p o n s o r e s ) , спрашивая п х ъ : « i d e m dari s p o n d e s » ? и в о -
прошаемый о т в е ч а л ъ : « s p o n d e o » . В ъ с л у ч а е неисправности
должника к р е д и т о р ! б ы л ъ воленъ предъявить искъ или к ъ
этому п о с л е д н е м у , или къ поручителю — s p o n s o r ' y , по своему
усмотреиію. Каждый изъ s p o n s o r e s , когда и х ъ было н е с к о л ь к о ,
о б я з ы в а л с я у п л а т и т ь кредитору, по его требованію, всю сумму
д о л г а ; с т а л о б ы т ь , s p o n s o r занимала, в ъ о б я з а т е л ь с т в е поло-
женіе, равное ноложенію самаго д о л ж н и к а ; онъ б ы л ъ такое
же о т в е т с т в е н н о е лицо, к а к ъ и э т о т ъ и о с л е д н і й . Т а к ъ сохра-
нялся еще первоначальный х а р а к т е р ъ поручительства ( с т р . 7 5 ) .
С к а з а н н а я роль s p o u s o r ' a з а с в и д е т е л ь с т в о в а н а источниками.
Должно предположить еще другую роль его. Д в е практнческія
ц е л и , которыя п о з д н е е в ы р а з и л и с ь в ъ д в у х ъ о т д е л ь н ы х ! ин-
с т и т у т а х ! : п о р у ч и т е л ь с т в е и п р е д с т а в и т е л ь с т в е , могли теперь
еще п р е с л е д о в а т ь с я в ъ одной п той ж е ф о р м е . При и з в е с т -
н ы х ! у с л о в і я х ъ s p o n s o r e s у ч а с т в о в а л и в ъ с т и п у л я ц і н , можетъ
б ы т ь , н е к а к ъ поручители, но с ъ ц е л ь ю з а м ѣ с т и т ь должника

s°°) Gai. III. 1 1 5 - 1 2 3 .

въ с л у ч а ѣ , если ему придется отсутствовать в ъ моментъ
исполненія по обязательству. Предположим!, что н е к т о , вступая
въ с д е л к у в ъ к а ч е с т в е должника, п р е д в и д е л ! , что в ъ моментъ
приведенія этой сделки в ъ нсполненіе, т. е. в ъ моментъ
уплаты или в ъ моментъ судебнаго в з ы с к а н і я , онъ не будетъ
находиться в ъ томъ м е с т е , г д е исполнешю надлежало прои-
зойти. В ъ такомъ с л у ч а е онъ п р и в л е к а л ! къ участію в ъ
с д е л к е другихъ л и ц ъ , в ъ к а ч е с т в е s p o u s o r e s , съ т е м ъ чтобы
они заместили его в ъ р е ш и т е л ь н у ю минуту. Другими словами,
spousores могли играть ту роль, которая перешла потомъ къ
п р е д с т а в и т е л я м ! . Но представительство было скрытое или,
лучше с к а з а т ь , самое понятіе представительства еще не вы-
работалось; формально, юридически, spousores были такими
же должниками, к а к ъ и г л а в н ы й , настоящій должникъ: они
были содолжникамн его, ибо к р е д и т о р ! могъ потребовать
уплату безразлично какъ отъ него самого, такт, и отъ spou-
sores.
Идея и формы не дифференцируются сразу и потому весьма
вѣроятно, что существовало такое смѣшеніе роли поручителя
съ ролью представителя или (чтб для того времени будетъ
точнѣе) замѣстителя. Постепенно вшіманіе юрнспрудеіщіи со-
средоточилось на первой пзъ нихъ и в ъ нозднѣйшее время
spousores встречаются только какъ поручители.
2 . Adstipu/iilio Ï ( M ) . Напротпвъ форма, извѣстная подъ
именемъ adstipulatio, сохранила ясный слѣдъ того, к а к ъ можно
было установить замѣстителя ( п р е д с т а в и т е л я ) со стороны кре-
дитора. Стипуляторъ могъ допустить рядомъ съ собою другое
лицо, которое стнпулировало отъ должника то же, что и самъ
стипуляторъ, и потому звалось в ъ ііросторѣчін a d s l i p u l a t o r ' o M ! .
Оно, н а р а в н ѣ с ъ стипуляторомъ, имѣло искъ по стипуляціи
и получало у п л а т у ; уплата адстнпулятору освобождала долж-
ника отъ отвѣтственности предъ стнпуляторами. Стало быть,
и здѣсь положеніе лица, прнвлеченнаго к ъ стнпуляціи, было
равно положенію главного контрагента. Адстниуляторъ былъ
такой же к р е д и т о р ! , к а к ъ и самъ стипуляторъ, точно т а к ъ

'2°') Gai. III. 1 1 0 - 1 1 4 ; 215. 216.

 же какъ г.ъ вышеописанном! с л у ч а е (adpromissio) sponsor былъ
такой же должникъ, к а к ъ н сама. promissor.
корреэп- Эта оригинальная черта повторяется потомь в ъ той форме,
вое обяза- . ...
TPJLCTBj. которая встречается в ъ позднѣпшемъ п р а в е в ъ с л у ч а я х ъ слож-
ной стипуляціп. Именно, несколько к р е д и т о р о в ! могли отнес-
тись к ъ одному должнику съ одинаковыми вопросами (одинъ
с п р а ш л в а л ъ : обѣщаешь-лн ты дать мне сто? другой: обѣщаешь-
лн ты дать мне т ѣ же самые сто? и т . д . ) и должникъ, вы-
с л у ш а в ъ ихъ вопросы, д а в а л ь на нихъ оцпнъ общій о т в е т ь :
«utriqoe vestriiii) d a r e s p o n d e o » . Точно т а к ъ же одинъ креди-
т о р ! могъ отнестись последовательно к ъ н е с к о л ь к и м ! долж-
н и к а м ! с ъ однимъ и т ѣ м ъ же вопросомъ: М з в і й , обѣіцаешь-ліі
дать сто? Сей, обѣщаешь-лн дать т ѣ же самые сто? п долж-
ники, по окончаніи в с е х ъ воиросовъ, отвечали одинъ за
другимъ: spondeo, spondeo. Сокредиторы и содолжпики по
о б я з а т е л ь с т в у , которое у с т а н а в л и в а л о с ь с к а з а н н ы м ! способом!
н а з ы в а л и с ь между прочима, соггеі п отъ этого слова произошло
теперешнее названіе такого обязательства коррсальнымъ 202 ).
Корреальное обязательство отличалось существенно отъ обык-
новенных'!. о б я з а т е л ь с т в а Каждый изъ сокредиторовъ б ы л ь
в ъ п р а в е потребовать отъ должника у п л а т у всего д о л г а ;
каждый изъ еодолжниковъ былъ о б я з а н ! платить кредитору
весь долгъ. У д о в л е т в о р е н і е , полученное однимъ изъ сокреди-
т о р о в ! , погашало права в с е х ъ прочихъ к р е д и т о р о в ! ; удовле-
твореніе, сделанное однимъ изъ еодолжниковъ, освобождало
в с е х ъ прочихъ должниковь отч. ответственности. Р а з у м е е т с я ,
что это удовлетвореніе, чтобы получить юридическую силу,
должно было быть оформлено акцептиляціей, к а к ъ вообще
требовалось при погашеніи стипуляціоннаго обязательства
( с т р . 2 0 1 ) . Кроме т о г о — и это обстоятельство достойно особаго
з а м ѣ ч а н і я — н а р а в н е с ъ удовлетворепіемъ, одинаковое съ нимъ,
погашающее вліяніе имела новація ( г л а в а X I V ) и судебные
а к т ы : litis conteslatio ( § (іб) и iuraiuentum in iure ( с т р . 7 8 ) ,
т. е. а к т ы , вообще погашакнціе стипуляціонное обязательство,
в ъ данномъ с л у ч а е погашали дѣйствіе в с ѣ х ъ стипуляцій,
одновременно з а к л ю ч е н н ы х ! . Такимъ образомі. было доста-
точно, чтобы кто-либо п з ъ сокредиторов'!, п р е д ъ я в и л ! протнвъ
 должника и с к ъ и довелъ его до контестаціи, или чтобы такой
искъ былъ предъявЛенъ противъ одного нзъ содолжішковъ,
или чтобы одинъ изъ содолжннковъ очистилъ себя судебного
присягою, или наконецъ, чтобы судебная присяга была при-
нята о д ш ш ъ нзъ с о к р е д и т о р о в ! . , — и обязательство погашалось ,
относительно в с ѣ х ъ ирочпхъ участпиковъ сдѣлкн.
Соеднненіе н ѣ с к о л ь к и х ъ л и ц ъ могло явиться одновременно
какъ со стороны кредитора, т а к ъ и стороны должника и но-
слѣдствія были т е же самый: каждый изъ сокреднторовъ могъ
потребовать отъ каждаго н з ъ содолжннковъ уплату всего
долга и у п л а т а , сделанная о д ш ш ъ изъ должпиковъ одному
изъ кредпторовъ, погашала обязательство относительно про-
ч и х * участпиковъ. ІІовація я вышеупомянутые судебные акты
имѣли то ж е дѣйствіе.
S 9 0 . Корпеалитетъ состоялъ в ъ несомііѣинііомъ родствѣ Да-іьпѣвшее
развптіе.
съ вышеописанными формами: aupromissio и ailslipulatio. Сле-
дуешь идти дальше н с к а з а т ь , что эти формы были сначала
не что иное, к а к ъ случаями корреалитета и , можетъ быть,
первыми его случаями. По потомъ out. обособились, иріобрѣлн
некоторые особые признаки и отошли в ъ томъ или другомъ
отношеніи отъ общаго типа корреалитета. Именно д а л ь н е й ш е е
развитіе состояло в ъ томъ, что нзъ з а формалыіаго равен-
ства сокредиторов!, н содолжннковъ выступило II получило
юридическое прнзнаиіе ихъ действительное соотношеиіе, т а к ъ
что с т а л ь различаться главный должннкъ и поручитель, г л а в -
ный кредиторъ и адстппуляторъ н ихъ положение определя-
лось не одинаково.
Р а н е е произошло это относительно п о р у ч и т е л е й — s p o u s o r e s .
Sponsor, уплатившііі кредитору, нмѣлъ îuanns iiiiectio противъ
должника, если с д е л а н н а я имъ уплата не была возмещена
ему в ъ теченіи шести м ѣ с я ц е в ъ (1. Publilia, стр. 1 9 4 ) . Каждый
изъ spousores, когда н х ъ было несколько, б ы л ь обязанъ,
какъ это указано в ы ш е , уплатить кредитору, по его требо-
ванію, в с ю сумму долга; но уплативший больше, чемъ с л е -
довало бы с ъ него при равномерномъ р а с п р е д е л е н а долга
между в с е м и , нолучалъ, по особому закону (1. Appuleia),
право требовать с о о т в е т с т в у ю щ е е удовлетвореніе отъ другяхъ
 поручителей. Гай, который смотрнтъ па это отношеніе еч>
современной ему точки з р ѣ н і я , г о в о р и т ь , что сказанный за-
к о н ! в в е л ъ в ъ отношенія поручителей какъ бы товарищество
( s o c i e t a s ) . Корреалитетъ оставался пока в ъ своей с и л ѣ , потому
что предъ кредиторомъ поручитель отвѣчалъ паравнѣ съ са-
мимъ должникомъ. Но вотъ появился новый з а к о н ъ , I. F u r i a
(стр. 1 9 4 ) , который далъ поручителю, уплатившему весь долгъ,
право обратить свое взыеканіе на самого кредитора, в ъ формѣ
maiius iniectio; по тому же закону, обязательство поручителя
погашалось съ истеченіемъ д в у х ъ л ѣ т ъ послѣ его установле-
нія. Должно быть, еще много раньше было признано, что обя-
зательство sponsor'a не переходить къ его наслѣдннкамъ. Та-
кимъ образомъ отношепія кредитора къ поручителю стали
иныя, нежели его отношенія къ самому должнику. Во время
классической юриспруденціи в ъ поручптельствѣ открыто при-
знавали отношеиіе второстепенное, дополняющее собою глав-
ное обязательство.
Подобное же произошло относительно adsfipulatio. Повиди-
мому большой классъ лица, занимался т ѣ м ъ , что п р е д л а г а л !
свои у с л у г и , в ъ качествѣ адстипуляторовъ, и извлекала, изъ
того свои выгоды. Законодателю пришлось обратить свое вни-
маніе на эту профессію и посвятить ей особое постановленіе.
Во второй г л а в ѣ Аквпліева закона (1. Aquilia, 4 6 7 г . ? ) обязан-
ность адстииулятора, к а к ъ довѣреннаго стипулятора, получила
юридическую окраску. Именно, адстнпулнторъ, обманувшіп до-
вѣріе своего довѣрителя и совершившій съ должникомъ акцептн
л я ц і ю ( с т р . 2 0 1 ) безъ полученія отъ него надлежащей уплаты,
отвѣчалъ предъ стинуляторомъ в ъ размѣрѣ его у б ы т к а ; ад-
с т п и у л я т о р ъ , отрицавшій па судѣ свою в и н у , но оказавшіпся
по суду в и н о в н ы м ! , отвѣчалъ вдвое (in d u p i u m ) . В с е это не
измѣняло еще положснія адстииулятора, какъ кредитора, предъ
должникомъ; ио с л ѣ д у ю щ е е правило отличило его, в ъ этомъ
отношепіи, отъ стипулятора и подорвало нѣсколько ихъ кор-
реалитетъ. Именно, право адстииулятора не переходило к ъ
его наслѣднику. При Г а ѣ , вопреки строгимъ требованіямъ фор-
мализма, стипудяція адстииулятора могла быть заключена в ъ
в ы р а ж е п і я х ъ , отличныхъ отъ выраженій самого стипулятора.
За стипулятора не могь стинулировать кто-либо изъ с о с т о я -
щ и х ! в ъ его в л а с т и , н а п р . , сынъ или рабъ, потому что прі-
обрѣтаемое право соединялось в ъ этомъ случаѣ с ъ обязан-
ностью ( о б я з а н н о с т ь довѣреннаго лица предъ его д о в ѣ р и т е -
лемъ).
^ 9 1 . В ъ стипуляціи болѣе, чѣмъ в ъ какой-либо другой вліяніе
J ' ' 1 J Формализма.
с д ѣ л к ѣ древнѣйшаго права сказалось историческое значеніе
формализма в ъ г р а ж д а н с к о м ! обороте. Е с л и в ъ сравненіи с ъ
последующею ступенью развнтія права формализма, представ-
л я е т ! несовершенство, выражая собою некоторую неразвитость
мысли, то в ъ сравненіп с ь п р е д ш е с т в у ю щ и м ! состояніемъ
онъ с в и д е т е л ь с т в у е т ! , напротнвъ, о важномъ ш а г ѣ впередъ.
В ъ формализме мы встречаемся впервые с ъ внутренним!
г р а ж д а н с к и м ! оборотом!, пріобрѣтшпмъ некоторую правиль-
ность H устойчивость. Сделка теряетъ случайный характеръ
к становится обыкновенного принадлежностью правовой жизни.
Будучи культомъ с л о в а , формализма вынуждаетъ людей к ъ
обдуманности при произнесеніи словъ: одно слово можетъ по-
губить человека на в ѣ к п . Формализм! в о с п и т ы в а е т ! в ъ уме
человека ассоціацію идей, которой п р и н а д л е ж и т ! важная роль
въ последующей исторін права, — именно ассоціацію идеи
произнесеннаго слова с ъ идеей права и обязанности, основан-
н ы х ! на этомъ с л о в ѣ . В ъ древііѣйшихъ формахъ (манципація,
in iure c e s s i o ) слова произносятся тѣми лицами, которыя прі-
обрѣтають права. З д е с ь форма сдѣлокъ с о х р а н я е т ! еще ха-
рактеръ самоуправства, права какъ бы з а х в а т ы в а ю т с я самимь
пріобрѣтателемъ: не даромъ слова его сопровождаются выра-
зительными тѣлодвиженіямн, имеющими тотъ же смыслъ. В ъ
поздиѣіішихъ формахъ тѣлодвпженія и с ч е з а ю т ! и в ъ нроиз-
нессніи словъ у ч а с т в у е т ! т а сторона, на которую сделка на-
л а г а е т ! обязанность ( с т и п у л я ц і я ) . Сдѣлка представляется в ъ
новой форме — обеіцанія. Сила обѣщапія, какъ и сила более
древнихъ с д ѣ л о к ъ , основывается на с л о в е , к о т о р о е — р а з ъ оно
п р о и з н е с е н о — п р і о б р ѣ т а е т ъ какъ бы самостоятельное, непри-
косновенное значеиіе. Но прежде слово произносилось управо-
моченнымъ, в ъ обѣщаніи же произносить сто обязанный. По
мере того, к а к ъ будетъ совершенствоваться самосозпаніе
 иачиутъ замѣчать с в я з ь обѣщаиія с ъ « в о л е ю » обѣщающаго и
пришшающаі'0. Этнмь б у д е т е иодпнеанъ смертный приговора,
формализму; вмѣсто идеи слова в ы с т у п и т ь впередь идея волн.
По, у с т у п а я мѣсто новому правовому порядку, формализме
о с т а в и т ь послѣ себя ч е л о в ѣ к а , выученнаго держать данное
слово. Новый порядокъ не н а р у ш и т ь этого начала; она. опре-
д е л и т ь только по своему, какое слово обязательно держать.
Формализма, предписывала, держать каждое слово, произнесен-
ное торжественно; новый порядокъ у к а ж е т е , к а к ъ на критерій
при о ц ѣ н к ѣ слона, его отношеиіе к ъ в о л ! произносящаіо.

2 . Засмъ (muhtuvi) 20s ;.

Форма. § 9 2 . Стипуляціей не ограничился прогресса, гражданскаго

обоіюта. Позднѣе стипуляціи, можетъ быть только въ VI сто-
л ѣ т і и . въ рнмекомъ гражданском!, оборотѣ появился з а е м ъ , в ъ
формѣ m u t i i u m . Т а к ъ н а з ы в а л с я а к т е , в ъ которомь одна сто-
рона ( к р е д и т о р е ) передавала другой с т о р о н ! ( д о л ж н и к у ) в ъ
собственность какое-либо количество денегъ или другой вещи-
опредѣлаемой родомъ и счетомь ( н а п р . , з е р н о в о й х л ѣ б ь и т . п . ) ,
другая же сторона обѣшала при этомъ (не с т ѣ с н я я с ь никакою
обязательною формою при выраженіи своего о б ѣ щ а п і я ) возвра-
т и т ь , в з а м ѣ н ъ полученнаго, вещь того ж е рода и в ъ тома, же
количеств!,, к а к ъ получила. Это была чистая заемная с д ѣ л к а ,
безъ в с я к о й примѣси обязательной формы. Обязательство заем-
щика рождалось н з ъ того ф а к т а , что онъ получала, в е щ ь в ъ
собственность. Одною соглашснія кредитора с ъ должникомъ
было недостаточно для возішкновенія о б я з а т е л ь с т в а ; для т а -
кого р е з у л ь т а т а соглашеніе должно было сопровождаться юри-
д и ч е с к и м ! обогащеніемъ должника на счета, к р е д и т о р а , в ъ ф о р м !
полученія, на п р а в ! собственности, извѣстиой в е щ и . Должішкъ
о с т а в а л с я о б я з а н н ы м ! независимо отъ того употребленія, ко-
торое она, с д ѣ л а л ъ с ъ полученною в е щ ь ю : если, напримѣръ,
занятый деньги погибли р а и ѣ е , нежели онъ употребила, пхъ
въ свою пользу, то это обстоятельство ( c a s u s ) не касалось

*») Gai. III. 90; Dig. 12. 1; Cod. 4. 1; 4. 2; Voigt, прплож. XXI
§ 24. Per nice, I, стр. 417; It, стр. 262.
кредитора. Тяжесть такого случая всецѣло несъ на себѣ
должникъ, к а к ъ собственникъ занятой вещи 2 0 і ) .
По выраженію римскихь юристовъ, в ъ m u t u u m должникъ r e
obligatur, откуда самое названіе этого акта реалыіымъ. В ъ
сущности, это «реальное» начало не было повымъ началомъ
в ъ правѣ. В ъ наиболѣе древнемъ правѣ nexuin рождало обя.
зательство потому, что при nexum должникъ получалъ нѣчто
отъ кредитора. Идея д о г о в о р а , — и д е я обязательства, основан-
наго на с о г л а ш е н і и , на волѣ сторонъ, была чужда тому праву.
Эта идея была далеко о т ъ своего нолнаго выраженія и в ъ
стипуляціи; должника обязывало в ъ ней торжественпое слово,
но не соглашеніе. В ъ luutuura идея соглашенія просвечивалась
относительно я с н Ь е , но одно соглашеніе безъ реалыіаго осно-
ванія, т . е . безъ получепія, почиталось е щ е ненмеющимъ
юридической силы. Такимъ образомъ mutuum воспроизвело
въ себе это первоначальное основаніе оборотнаго обязатель- ,
ственнаго права. Mutuum составляло прогрессивное явленіе
въ нсторін права. Но прогрессъ состоялъ не в ъ образовапіи
реалыіаго начала, которое было присуще еще n e x u m ; прогрессъ
состоялъ в ъ устраненіи всякой обязательной формы договора.
Способъ совершенія m u t u u m не былъ предішсанъ. В ъ этомъ
отношепіп mutuum было первымъ неформальным! актомъ в ъ
области обязательственнаго права, точно т а к ъ же, к а к ъ про-
стая передача вещи ( t r a d i t i o ) б ы л ? первымъ неформальным!
способом! пріобрѣтенія в ъ области вещнаго права ( с т р . 1 6 8 ) .
§ 9 3 . N e x u m было сделкою домашнею, m u t u u m представ- проценты,
ляло сдѣлку торговую. Проценты при mutuum у с т а н а в л и в а л и с ь
особыми, соглашеніемъ, в ъ формѣ стипуляціи 2 0 3 ) , и определя-
лись обыкновенно по м ѣ с я ц а м ъ . Обычиый размѣръ ихъ — по
одному в ъ мѣсяцъ ИЛИ 1 2 ° / 0 ГОДОВЫХ!, былъ ПОТОМ! о б р а щ е н !
( преторомъ ) в ъ законный m a x i m u m . Такпмъ образомъ по
вопросу о п р о ц е н т а х ! и иозднѣйшее ( п р е т о р с к о е ) право под-
ражало старому ( к в и р и т с к о м у ) праву, но, надо думать, дей-
ствовало столь же безплодно, какъ и это последнее. В ъ раз-

so>) Dig. 44. 7 fr. 1 § 4; Inst. 3. 14 § 2.

20s) Dig. 19. 5 f r . 24.
Псторія гражд. права. 14
 личиыхъ мѣстиостяхъ образовались путемъ обычая различный
нормы процентовъ, и , повидимому, онѣ нередко превышали
законную норму. Это надо заключить изъ того, что, ссылаясь
на н и х ъ , юристы д ѣ л а ю т ъ оговорку, по которой обычная норма
процента допускалась лишь в ъ томъ с л у ч а ѣ , если не противо-
речила закону 2 " 6 ) . В ы ш е у к а з а н н ы й максимумъ продержался
до Юстиніана, который ( 5 2 8 г . ) н а ш е л ъ в о з м о ж н ы м ъ уменьшить
его наполовиву, с д е л а в ъ впрочемъ некоторый отступленія отъ
общаго правила. Т а к ъ , торговцами, и х о з я е в а м ъ промышленныхъ
заведеній было дозволено давать взаймы и з ъ 8 ° / 0 , лица изъ
ранга illustres должны были довольствоваться четырьмя про-
центами, отъ крестьянъ нельзя было требовать более 4 % 2 0 7 ) .
Рядомъ со в с е м ъ этимъ у юристовъ императорскаго иеріода
действовало правило, по которому ростъ процентовъ прекра-
щ а л с я , какъ скоро неуплаченная процентная сумма достигала
. размеровъ капитальной суммы, и запрещался вычета, процен-
т о в ъ изъ капитальной суммы впередъ, а равно запрещался
анатоцизмъ, т . е . причисленіе неуплаченной процентной суммы
къ капиталу и взиманіе особыхъ процентовъ на этотъ прида-
токъ 2 0 S ) . Ш с т н н і а і г ь ( 5 2 9 г . ( з а п р е т и л и , д а ж е такой анатоцизмъ,
который, в ъ обходъ з а к о н а , у с т а н а в л и в а л с я не в ъ первоначаль-
номъ договоре, но особыми соглашеніямн в ъ конце каждого
процентиаго періода 2 0 9 ) . В ъ накЯзаніе з а ростовщичество
Діоклетіанъ ( 2 9 0 г . ) установили, безчестіе 2 1 " ) , a Ѳеодосііі
подтвердилъ в ъ своемъ кодексе древній штрафа, quadruplum
( 3 8 6 г . ) 2 " ) . Кроме того, в ъ противоположность древности,
взиманіе процентовъ с в е р х ъ законной меры пріобрѣло безу-
словно-запрещенный характера,: соглашеніе о томъ было юри-
дически-недействительно. Поэтому должника, могъ отказаться
Dig. 2 2 . 1 fr. 1 pr. ( P a p . ) : Cum indicio bonue fidei d i s c e p t n t u r , a r b i t -
rio iudicis u s u r a r u m modus ex more r e g i o n i s ubi contrnctum est constitui-
t u r , i t a tarnen, nt legi non offendat. — Dig. 17. 1 fr. 10 § 3 (Ulp.):...
in usnras c o n v e n i e t n r , quae l e g i t i m o modo in regioiiibns frequentatur.
«»7) Cod. 4 . 3 2 1. 26 §§ 1 и 2; Nov. 3 4 .
Dig. 12. 6 fr. 26 § 1 ; 4 2 . 1 fr. 27.
209) Cod. 4. 32 ]. 28.
210) Cod. 2. 1 1 1. 20.
2 ' t ) Cod. Th. 2. 3 3 1. 2.
отъ уплаты такихъ п р о ц е н т о в ! , а если она была уже сдѣлана,
то уплаченное зачитывалось в ъ погашеніе капитала ИЛИ же
возвращалось пазадъ * 1 2 ) .

2. Литтералъный контрактъ (contractus litteris) 213 ).

/

§ 9 4 . Творчество древне-римскаго формализма не останови- соіііге;

лось на стипуляціп, но создало еще четвертую ф о р м у , — а к т ъ , et espmsi.
сила котораго была основана на письменном! документе. В ъ
то время к а к ъ в ъ сфере о б ы д е н н ы х ! сношеній укоренялось
mutuuin, в ъ д ѣ л о в ы х ъ сношеніяхъ коммерческих! круговъ
установился обычай, заимствованный у Грековъ, вести при-
ходо-расходпыя книги, в ъ к о т о р ы х ! отмечались денежныя по-
лучепія H выдачи. Въ эпоху пуническихъ войнъ эти книги были
уже и з в е с т н ы и в с к о р е вошли в ъ употребленіе в ъ частныхъ
домахъ. Приходо-расходная книга ( c o d i c e s acrepti et e x p e n s i )
с т а л а принадлежностью каждого исправнаго домохозяина (bouus
paler f a m i l i e s ) , и хранилась имъ, в м е с т е с ъ другими докумен-
тами, в ъ особой счетной комнатѣ ( t a b l i n u r a ) . Сумма, в з я т а я
в з а й м ы , вписывалась кредиторомъ въ расходъ, д о л ж н н к о м ъ —
въ приходъ. При у п л а т е долга оба производили с о о т в е т с т в у -
ющую запись в ъ противоположных! графахъ. Запись в ъ при-
ходъ н а з ы в а л а с ь a c c e p t i l a l i o , запись расхода — e x p e n s i l a t i o .
З а п и с и , совершенный при даче денегъ в з а й м ы , основывали обя-
зательство заемщика. Основаніе такого обязательства заклю-
чалось не в ъ ф а к т е передачи денегъ, но в ъ самой записи.
Сила договора коренилась, стало-быть, в ъ напнсанномъ с л о в е ,
какъ сила с т и п у л я ц і и — в ъ словѣ произнесенном!. Написанное
слово производило такое же решительное впечатлѣніе, какое
производилось словомъ, торжественно произнесенным!. Отсюда
самое н а з в а н і е — л и т т е р а л ь н ы й контрактъ. Такое формальное
•значеніе записи было явлеиіемъ національно-римскимъ. Литте-
ралыіая форма была отвлеченна и растяжима не менее стппу-

) Paul. Sent. rec. I I , 14. 2; Dig. 12. 6 IV. 26 § 1; 42. 1 fr. 27;
2|2

Cod. 4. 32 fr. 26 § 4 ; cp. Dig. 1 2 . 6 fr. 2 6 pr. п Cod. 4 . 32 1. 18.

2") Gai. I I I ,128-130; Gide, O b s e r v a t i o n s star l e c o n t r a t litte-
ris, 1873; Walter, § 605; Voigt, I I § 34.
 ляціопной формы; в ъ нее могли облекаться другія обязатель-
с т в а , помимо з а е м н ы х ъ . Гай приводит! двѣ категоріи с л у ч а е в ъ
этого рода. В о п е р в ы х ъ , долгъ к о г о - л и б о по куплѣ - продаже,
найму и т . п. переводился в ъ заемное обязательство litleris
( t r a n s s c r i p t i o a r e in p e r s o n a m ) . Для этой цѣли каждая и з ъ
сторонъ, к р е д и т о р ! н должникъ, дѣлали по д в ѣ записи. Пер-
вый отмечалъ должную сумму к а к ъ бы полученною и потомъ
какъ бы выданною взаймы, другой отмечалъ ее к а к ъ бы упла-
ченною и к а к ъ бы полученною взаймы. Acceptilalio в ъ книгѣ
одного с о о т в е т с т в о в а л а expensilatio в ъ к н и г е другаго. Другой
случай состоялъ в ъ томъ, что долгъ одного лица переводился
на другое лицо, напрнм., долгъ I ) предъ К, переводился, с ъ
согласія в с е х ъ у ч а с т в у ю щ и х ! л и ц ъ , на D' ( t r a n s c r i p t i o a per-
sona in p e r s o n a m ) . З д е с ь приходилось совершить шесть записей.
К з а п и с ы в а л ! должную сумму полученною отъ 1) и выдан-
ною 1)'; D з а п и с ы в а л ! е е уплаченною К и полученною о т ъ
I)'; наконецъ D' отмечалъ е е полученною отъ К н уплачен-
ною 1). Подобно этому могъ быть совершенъ п е р е в о д ! креди-
т о р с к а я права с ъ одного лица на другое, т а к ъ что I) пере-
с т а в а л ! быть должникомъ К и становился ДОЛЖНИКОМ! К'. Для
этой последней цели D писалъ должную сумму в ъ расходъ
п в ъ приходъ, какъ будто она была уплачена имъ К и вновь
получена отъ К ' ; К отмечалъ ее какъ полученную отъ I) и
отданную К ' , а этотъ последній к а к ъ полученаую отъ К и
отданную 1). Во вс/Ьхъ н а з в а н н ы х ! случаяхъ записи могли со-
держать соглашенія о сроке и п р о ц е н т а х ! . При возникновеніи
с у д е б н а я спора истцу нужно было предъявить свои книги н
какимъ-либо образомъ д о к а з а т ь , что о т в е т ч и к ! былъ согла
с е т ь на сдѣланныя записи.

г- ». S 9 5 . В ъ 4 5 0 году Кней Флавій, писецъ Анпія Клавдія, зна-

per eondic- °
tionem. мешітаго цензора 4 4 2 года, смѣлымъ п о с т у п к о м ! ноложилъ
конецъ таинственности ионтификалыіой юрисдикции 2 : 1 ) . Онъ
Liv. 9. 46.... civile i n s , repositum in p e n e t r a l i b u s pontificum, cvtil-
gavit, l'astosque circa forum in ulbo proposuit, ut, q u a u d o lege agi pos-
s e t , sciretur.... Dig. 1 . 2 l'r. 2 § 3 6 ; Cic. pro M u r e n a , 1 1 . 25. Nie-
buhr, Römische Geschichte I I I , г л а в а : Cn. Flavius.
в ы с т а в и л ъ на форумѣ распредѣленіе дней на судебные и не-
судебные ( к а л е н д а р ь ) и обнародовал! исковыя формулы.
Составленіе сборника э т и х ъ послѣднихъ (ius F l a v i a n u m ) при-
п и с ы в а ю т ! самому Апиію Клавдію. Р а н ѣ е , чѣмъ случилось ска-
занное событіе, тонкій и искусственный формализмъ, которымъ
отличалась поптификальная юриспруденція, не могъ находить
себѣ особенное поощреніе в ъ юрисдикціи с в ѣ т с к и х ъ магистра-
т о в ! . Ближе понтифовъ они стояли к ъ и н т е р е с а м ! практической
жизни. Начиная съ Y - г о столѣтія наклонность къ формализму
вообще стала падать въ римскомъ о б щ е с т в ! ; оживленный обо-
ротъ с ъ иностранцами р а с ш е в е л и л ! мысль юриста. Іізъ этого
оборота перешли в ъ Римъ вышеприведенный новыя формы
договора: стипуляція — и з ъ Лаціума, m u t u u m — изъ Си-
циліи, codices — изъ Греціи. — Вѣроятно, с ъ появленіемъ
зтнхъ договоров! было связано образованіе новой формы судо-
производства 1. a . per c o n d i c t i o n e m - І 3 ) . Отличительная черта е а
состояла в ъ томъ, что нстецъ обращался к ъ отвѣгчику и тор-
жественно п р и г л а ш а л ! его явиться чрезъ 3 0 дней къ претору
для принятія судьи. По ііредиоложеііію ( К е л л е р ъ , Іерингъ,
Фойгтъ), такое обраіценіе происходило безъ участія маги-
страта ( e x t r a ins). Е с л и это иредіюложеніе с п р а в е д л и в о , — а оно
во всякомъ с л у ч а ! весьма в ѣ р о я т н о , — т о значеніе новой фор-
мы судопроизводства состояло в ъ томъ, что она сокращала
число обязательных'!, явокъ сторонъ к ъ претору; при расши-
рившихся предѣлахъ римской террпторіи такое обстоятельство
было не послѣдней важности. В м ! с т ! с ъ т ѣ м ъ сокращалась
и торжественная процедура. С ъ о к о н ч а т е л ь н ы м ! паденіемъ,
во 2-й п о л о в и н ! V в ѣ к а , оффиціальнаго господства понтифовъ
въ юриспруденціи 1. a . per condictionem должна была послу-
жить претору г л а в н ы м ! орудіемъ в ъ дальнѣйшемъ развитіи
права. По с в и д е т е л ь с т в у Г а я , который уже не помнилъ о при-
чинах! введенія этой формы иска, она бьіла установлена двумя
законами. L . Si lia, происхожденіемъ отъ 3 1 0 г . или, можетъ

2І3) Gai. I V . 13. 18-20.

Keller, D e r r ö m i s c h e C i v i l p r o c e s s , § 1 8 ; Iltering, § 4 7 c ; toir/t,
Das V a d i m o n i u m , с т р . 3 2 7 — 3 3 0 ; Ilaron, D i e C o n d i c t i o n e n , 1881.
 быть, более ранняго, установила ее для взысканія по требова-
ніямъ определенной суммы денегъ ( с . c e r t a e credilae pecuniae ;
1. Oalpurnia ( 5 1 3 г . ? ; — для взысканія по требованіямъ опре-
д е л е н н а ™ количества предметовъ другого рода (condictio triti -
c a r i a ; . К а к ъ и в ъ сакраментальной форме судопроизводства,
предметъ требованія долженъ былъ определяться точно (certain).
Самое отношеніе, по которому происходило требованіе, должно
было состоять в ъ о б я з а т е л ь с т в е одной изъ сторонъ дать что-
либо в ъ собственность ( d a r e ) ; истецъ утверждала», что ответчика,
долженъ передать ему в ъ собственность т а к у ю - т у сумму де-
негъ или такое-то количество иныхъ предметовъ. В л і я н і е са-
краментальной формы в ы с к а з а л о с ь еще н в ъ с л е д у ю щ е м ! , : при
с. c e r t a e credifae pecuniae стороны давали взаимно, одна дру-
гой, обещаніе уплатить, в ъ с л у ч а е проигрыша д е л а , штрафа,
в ъ р а з м е р е третьей части иска. Это было подобіе сакрамептз,
но только штрафа, поступалъ з д е с ь н е в ъ пользу к а з н ы , но
в ъ пользу стороны, выигравшей процесса,. Совершенно свое-
образная черта новой формы иска состояла, повидимому, в ъ
томъ, что ею не требовалось точное обозначеніе основанія иска
( c a u s a ) , т . е . точное обозначеніе того отношенія, но которому
происходило требованіе. Было достаточно, если истецъ просто
утверждалъ,что ответчика, долженъему столько-то,не обозначая,
какъ именно возннкъ этотъ долга,: изъ стипуляціи, нзъ займа
или ішымъ путемъ. Эта отвлеченная форма иска содействовала
развитію обязательственна™ права, давая претору возможность
о к а з ы в а т ь , в ъ форме 1. a . per condictionem, судебную защиту
обязательствам^,, вновь нарождавшимся в ъ обороте. Позднее
и з ъ этого источника р а з в и л а с ь кондикція (condictio) или от-
влеченный искъ для защиты обязательства, (Барона, 1 .

4 . Lex Лс/иіііа. ( 4 6 7 г . ? ) 216 1.

Damnum tj 9 6 . У Фестэ мы находимъ между прочима, толкованіе д в у х ъ
Iniuria . . _ ,
datum, словъ: Ttipnias и s a r r i t o . В ъ законахъ X I I таблица,, говорпта,
21«) Leg. XII tab. VIII. 5. 11; Gai. III. 210 — 219; Inst. 4. 3; Dig.
9. 2.
Per nice, Lehre von der Sachbeschädigung, 1867; Seil, Die
actiode rupitiis sarciendis, 1877.
Фестъ, nipiiias обозначало « н а н е с е т ! в р е д ъ » , s a r c i t o — « п у с т ь
в о з н а г р а д и т ь » . И з ъ этого з а к л ю ч а ю т ! , что в ъ X I I т а б л и ц а х !
было некоторое, поводимому, общее постановленіе, в ъ которомъ
предписывалось вознаградить за вредъ, нанесенный незаконно
чужому имуществу. И з в е с т н о также постановленіе XII т а б л и ц ъ ,
которымъ определено в з ы с к а н і е за деревья, срубленныя не-
законно, по 2 3 ассовъ — за каждое; за сломанную кость у
чужаго раба назначалось 1 3 0 а с с о в ъ , взыскивалось также
за поджогъ чужихъ строеній и амбаровъ, за заговоръ чужихъ
полей, за потраву (см. стр. 9 3 с л . ) . Отъ Ульпіана мы з н а е м ъ ,
что помимо постановленій XII таблнцъ были п другіе законы
по тому же самому предмету и в с е они, в м ѣ с т ѣ съ выше-
о з н а ч е н н ы м ! общимъ постановлением! XII т а б л и ц ъ , были отме-
нены закономъ Аквилія. Другихъ, только что перечисленных!
нами постановлены! XII т а б л и ц ъ , А к в и л і е в ъ законъ не к а с а л с я .
Изданіе этого закона относится ко времени третьей цессін
плебеевъ. Онъ с о с т о я л ! изъ трехъ г л а в ъ . По первой гла-
в е - 2 " ) , кто убивалъ незаконно чужаго раба, рабыню или до-
машнее животное (quadrupedein quae pecudum numéro s i t ) ,
тотъ о б я з ы в а л с я уплатить хозяину в ы с ш у ю рыночную сто-
имость убитаго за послѣдній годъ. Юристы потомъ тщательно
определяли, чтб именно с л ѣ д у е т ъ понимать въ данномъ с л у -
чае подъ д о м а ш ш ш ъ животнымъ 2 | 8 ) ; они не включали сюда
дикихъ з в е р е й , а равно собакъ, ограничивая кругъ живот-
ныхъ, п р е д у с м о т р е н н ы х ! первою главою закона, только жи-
вотными съ непосредственным! х о з я й с т в е н н ы м ! значеніемъ.
Пораненіе этихъ животныхъ (равно рабовъ н рабынь) кара-
лось но третьей г л а в е закона. Но той же г л а в ѣ 2 1 9 ) в з ы с к и -
валось за убіпство и пораненіе в с я к и х ъ другихъ животныхъ
и вообще за поврежденіе прочихъ вещей. Взысканіе по 3 - й
г л а в ѣ полагалось въ р а з м е р е высшей цѣны предмета за по-
слѣдній мѣсяцъ. Впрочемъ слово « в ы с ш і й » ( p l u r i m i ) было про-
пущено в ъ з а к о н е и, невидимому, только с ъ Сабина устано-

•J") Dig. 9. 2 fr. 2 pr.

'
2s Dig. 9. 2 fr. 2 § 2; Gai. III. 210. 217; Inst. 4. 3 § 1.
Щ Dig. 9. 2 fr. 27 § 5.
 вилось правило, по которому в ъ этомъ случаѣ применялся
тотъ же пріемъ оцѣнки, что и в ъ случаяхъ первой г л а в ы 2 2 0 ) .
Аквнліевъ з а к о н ъ , о б ъ е д и н и в ! постановлеиіе о в р е д е , н а -
несенном! чужому имуществу, далъ матеріалъ для построенія
новаго понятія d a m n u m iniuria d a t u m . В ъ своемъ первона-
чальном! вндѣ оно было далеко отъ той разработки в ъ ко-
торой мы в с т р е ч а е м ! его в о время классической юриспруден-
ции L . Aquilia преследовала вредъ ( d a m n u m ) corpori corpore
d a t u m , т . е . только тѣлесный вредъ и прнтомъ лишь причи-
ненный путемъ т е л е с н а я прикосновенія 2 2 1 ) . Поздаѣйшимъ
юристами прпшлось поработать надъ устраненіемъ этого огра-
н и ч и т е л ь н а я условія. Понятно, что преследовался только
вредъ, причиненный незаконно ( d a m n u m iniuria d a t u m ) ; т а к ъ .
н а п р и м е р ! , убійство разбойника или вора не вменялось в ъ
вину 2 2 2 ) . П а в е л ъ в ы с к а з ы в а е т ! то общее правило, что доз-
воляется отражать насиліе насиліемъ 2 2 3 ) . При тушенін по-
жара можно сломать безнаказанно здаиія, сосѣднія с ъ я р я -
щими, чтобы положить предѣлъ распространенно огня 2 2 4 ) .
Если буря загонитъ судно между чужими якорными канатами,
то для спасенія судна, когда н ѣ т ъ другаго выхода, дозволяется
разрубить канаты 2 2 4 а ) .
D a m n u m iuiuria datum составляла образованіе в ъ новомъ
д у х ѣ . Идея у г о л о в н а я возмездія иочезаетъ: провинность вле-
четъ з а собою не штрафъ, а гражданское удовлетворепіе.
Кромѣ в ы ш е и з л о ж е н н а я в ъ Аквиліевомъ з а к о н е содержа-
лись еще постановленія объ ответственности адстипуляторовъ,
о чемъ мы с к а з а л и прежде ( с т р . 2 0 6 ) .
I I I . Ослабленіе формализма: фидуція 225 ).
Форма. § 9 7 . Говоря о томъ, к а к ъ ограничивалась область уголов-
н а я возмездія, мы познакомились также съ первыми важными
2'0) Gai. I I I . 2 1 8 ; Dig. 9 . 2 f r . 2 9 § 8 .
221) Gai. I I I . 2 1 9 .
222) l)ig. 9 . 2 fr. 4 . 5 pr
222) Dig. 9. 2 f r . 45 § 4.
22») Dig. 9 . 2 f r . 4 9 § 1 .
2 « a ) Dig. 9 . 2 fr. 2 9 g§ 3 .
225) Gai. II. 59. 60; Paul. II. 13.
симптомами ослабленія формализма въ с д ѣ л к а х ъ . Это движе-
т е в ъ правѣ з а с л у ж и в а е т ! тѣмъ ббльшаго вниманія, что
приведенными формами далеко не исчерпывается все то, что
намъ извѣстно относительно н е ф о р м а л ь н ы х ! сдѣлокъ в ъ V н
VI с т о л ѣ т і я х ъ ; с л ѣ д у е т ъ отнести к ъ этому времени также
появленіе фидуціи. Ile трудно было замѣтнть, что все разви-
тее квиритскихъ о б я з а т е л ь с т в ! группировалось па почвѣ за-
е м н ы х ! отношеній. Законодательство о п р о ц е н т а х ! и о судо-
производствѣ per mantis iniectionem выросло на этой п о ч в ! ;
стипуляція я codices были первоначально формами займа;
mutuiun было з а е м ъ . На той же ночвѣ зародился одинъ изъ
с л у ч а е в ъ , п з в ѣ с т н ы х ъ иодъ пменемъ фидуціи. Заемщика., в ъ
видахъ обезпсченія своего долга, у с т у п а л ъ кредитору какую-
либо нзъ своихъ вещей. У с т у п к а происходила в ъ ф о р м ! ман-
ципаціи или цессіи и переносила на кредитора право собствен-
ности. При этомъ происходило особое соглашепіе, в ъ кото-
ром! опредѣлялась цѣль уступки; в ъ силу соглашения пріоб-
рѣтатель вещи (кредитора,) былъ о г р а н и ч е н ! въ распоряже-
ніи своимъ правомъ. Онъ удерживалъ заложенную вещь у
себя до уплаты долга и долженъ былъ возвратить ее долж-
нику по у п л а т ! долга; возвращеніе тоже облекалось в ъ форму
ыанципаціи или цессін. Если должника, о к а з ы в а л с я неисправ-
н ы м ! , то к р е д и т о р ! удерживала, заложенное у себя на п р а в !
полной собственности.
Въ такой же точно форм! совершалась поклажа. Собствен-
н и к ! вещи у с т у п а л ъ ее въ собственность (манцнпація) дру-
гому лицу, обыкновенно своему пріятелю, для сохраненія.
Этотъ послѣдній обязывался хранить ее и возвратить по пер-
вому требоваиію.
Наконецъ в ъ топ же ф о р м ! могло устанавливаться замѣще-
Hie одного лица другимъ ( п р е д с т а в и т е л ь с т в о ) . Предположим!,
что А долженъ былъ передать какую-либо вещь С; А и С на-
ходились в ъ разпыхъ м ѣ с т а х ъ и свидаиіе было для нихъ за-
труднительно. Въ такомъ с л у ч а ! А передавала, ( м а н ц и п а ц і я )
сказанную вещь третьему л и ц у , В , с ъ т ѣ м ъ чтобы онъ, в ъ
свою очередь, передала, ее посредством! новой манципаціи С,
Для каковой ц ! л н В млн отправлялся к ъ С или наоборот!
 дожидался его прибытія. В б ы л ь представителем'!, или А ,
или С, т. е . , другими словами, или онъ получала, отъ А по-
ручение доставить вещь С, или же опт, имѣлъ отъ С поруче-
ніе принять вещь отъ А.
Такимъ образомъ торжественная передача права собствен-
ности стала употребляться для особыхъ цѣлеіі: для у с т а н о в -
ленія з а к л а д а , поклажи, представительства. Это особое на-
значеніе передачи обозначалось в ъ соглашенін, которое сопро-
вождало передачу. Повидимому, сначала такое соглашеніе не
имѣло никакой юридической силы. Оно основывалось на до-
вѣрін д а в а в ш а г о къ принимавшему, откуда п н а з в а н і е — f i d n -
с і а . Юридически прннявшій вещь была, ея собственником!, н
могъ поступить са, нею, к а к ъ ему угодно. Но уіютребленіе
в е щ и , не отвѣчаюіцее фидуціи, составляло нарушеніе до-
вѣрія ( t i d e s ) и могло навлечь на иолучнвшаго вещь безчестіе.
Со временемъ фидуція получила юридическую з а щ и т у . ІІевоз-
враіценіе вещи, отданной на сохранеіііе, стали пптерпретиро-
в а т ь , к а к ъ furtum. Отсюда позднѣйшее н з в ѣ с т і е о томъ, что
по законама, XII таблицъ, искъ о поклажѣ в е л ъ къ в з ы с к а -
нію dnpluii). К а к ъ сложилась впервые защита ф н д у ц і и — з а -
клада осталось нензвѣстнымъ. П о з д н ѣ е , ко времени Ци-
церона, фпдуція получила для своей защиты особый и с к ъ ,
a c t i o tiduciae; этотъ искъ относился к ъ разряду тѣха, нс-
к о в ъ , разбирая которые судья судила, «по с о в ѣ с т и » . ( с р .
гл. X V ) .
историче- § 98. историческое значеніе фидуціи интересно и разнооб-
ское ше.' аче разно. Юридическая защита фидуціи была новымъ шагомъ въ
д ѣ л ѣ разрушепія формализма. Значеніе фидуніарной сдѣлки
опредѣлялось не по значеиію торжественнаго акта ( m a n c i p a t i o ,
in i. c e s s i o ) , совершенна™ въ ней, по согласно са, цѣлями,
которыя выражались помимо торжественна™ а к т а . Торжествен-
ный актъ получила, новое, условное значеніе; с ъ виду проис-
ходила передача собственности, на самомъ же д ѣ л ѣ в ъ ней
разумѣли установленіе заклада или поклажи. Эта и с к у с с т в е н -
ность была плодомъ жпзиепиаго с т р е м л е н і я — в в е с т и в ъ оборотъ
иныя формы подъ прикрытіемъ с т а р ы х ъ , уже признанныхъ
форма,; она была плодомъ того консерватизма, с ъ которыми,
д е й с т в о в а л а юриспруденція. Во веякомъ с л у ч а е искусственное
построеиіе фидуціарпой сделки содействовало тому, что мысль
пріучалась различать форму и существо сдѣлки.
Внрочемь это различеніе было проведено до конца не с р а з у .
Лицо, получившее в е щ ь па сохранепіе пли в ъ з а к л а д ъ , про-
должало быть с о б с т в е н н и к о м ! ея и тогда, когда удерживало
ее д о л е е , чѣмь с л е д о в а л о . Таково было д е п с т в і е манципаціи
и цессіи. Но если вещью о в л а д е в а л ! после того т о т ! , кто
д о л ж е н ! былъ бы получить ее обратно, то онъ пріобреталъ
ее вновь в ъ свою собственность путемъ давности. Для такой
давности к а к ъ относительно движнмостей, т а к ъ и недвижи-
мостей было достаточно годичнаго срока и давности не пре-
пятствовало то обстоятельство, что давностный в л а д е л е ц !
заведомо в л а д ѣ л ъ чужою вещью. II то, и другое с о с т а в л я л о
уклоненіе отъ нормалыіаго типа давности, но оно допускалось,
очевидно, к а к ъ средство смягчить несправедливость, которая
была обусловлена формою фидуціарной с д е л к и . — Ф и д у ц і а р н ы я
сделки практиковались еще во время к л а с с и ч е с к и х ! юрпстовъ.
К ъ этому времени сложился рядъ п р а в и л ъ , которыя должны
были примирить юриднческія иослѣдствія фндуціи съ ея д е й -
с т в и т е л ь н ы м ! назначеніемъ. По П а в л у , сюда относится с л е -
дующее. Е с л и фидуціарный залогоприниматель ( к р е д и т о р ! )
продалъ данный ему з а к л а д ъ , то залогодатель ( д о л ж н и к ъ )
имѣлъ право потребовать отъ пего superfluuin, т . е. вырученное
с в е р х ъ того, чтб пошло на удовлетвореніе долга: с л ѣ д у е т ъ
думать, что сначала такого нрава не существовало н креди-
т о р ! , в ъ с л у ч а е неуплаты долга, удерживалъ заложенную
вещь в с е ц ѣ л о у себя. Е с л и долгъ былъ безпронентный, то
кредитору позволялось пользоваться доходами с ъ заложенной
вещи в ъ р а з м е р е з а к о н н ы х ! п р о ц е н т о в ! ; с л е д у е т ъ думать, ѵ
что сначала к р е д и т о р ! пользовался безусловно заложенною
вещью. Если з а л о ж е н ! былъ рабъ, то все иріобретаемое этимъ
рабомъ принималось кредиторомъ в ъ погашеніе долга; веро-
ятно, сначала такого правила не с у щ е с т в о в а л о . Съ другой
стороны, классическая юриспруденція заботилась объ обезпе-
ченіи и н т е р е с о в ! кредитора. К р е д и т о р ! , в ъ с л у ч а е неуплаты
долга, всегда имѣлъ право продать заложенную в е щ ь , если
не желалъ оставить ее у себя. Именно П а в е л ь говорить:
«если кредиторъ и должникъ согласятся о томъ, чтобы первый
не продавалъ вещи, то, в ъ случаѣ несостоятельности должника,
кредитор! можетъ, все т а к и , отчудить вещь, п р е д у п р е д и в ! о
томъ торжественно должника».
 X.

Развитіе вещнаго и наслѣдственнаго пра-

ва послѣ изданія X I I таблицъ.

О развитін г р а ж д а н с к а я нрава, за пределами о б я з а т е л ь с т в ! ,

после X I I таблицъ мы можемъ привести только немногія и
разрозненный данный. Отчасти з д е с ь действовали т е же при-
чины, чтб и в ъ развнтін о б я з а т е л ь с т в а ; отчасти другія при-
чины оказали здѣсь свое вліяніе.
SJ 9 9 . Р а з в и т і е грынка и связанное с ъ нимъ паденіе у я л о в - еасоро-
стравеніе
п а я возмездія сказалось в ъ примѣненіи виндикаціи къ з а щ и т е внидикаши.
права собственности н а вещи пес m a n c i p i . 51 ы в и д е л и , что ко
времени нзданія X I I таблицъ в ъ области ч а с т н а я обладанія
имуществом! образовался особенный видъ собственности —
m a n c i p i u m ; е я предметом! были res m a n c i p i , способом! уста-
н о в л е н а — m a n c i p a t i o , способом! судебной з а щ и т ы — r e i vindi-
catio. Простая передача вещи ( t r a d i t i o ) , которая, в ъ противо-
положность манципаціи, не была облечена в ъ обязательную
форму (ср. в ы ш е , стр. 1 0 8 ) , служила н а случай перехода изъ
рукъ в ъ руки вещей, не в к л ю ч е н н ы х ! в ъ число res mancipi.
Довольно д о л я долженъ былъ просуществовать древній строй
экономической жизни Рима безъ в а ж н ы х ъ измѣненій; но мало
по малу в ъ гражданскій оборота проникли новые предметы и
стали вращаться в ъ немъ на ряду с ъ вещами mancipi. На-
родное сознаніе и сознаніе самнхъ юристовъ должны были
освоиться с ъ тою м ы с л і ю , что traditio способна служить сред-
с т в о м ! передачи правъ н а вещи, назначенный не только для
 личнаго потребленія, но и д л я торговли, з а исключеиіемъ,
конечно, вещей mancipi. которыя остались при своемъ спо-
с о б ! — m a n c i p a t i o . К ъ тому же ожпвленіе торговано рынка
шло главнымъ образомъ и з ъ за-границы: во внутренній
римскій оборота, новые предметы проникали благодаря сод!іі-
ствію и н о с т р а н ц е в ! , с ъ ними же обмѣнъ могъ производиться
только путемъ traditio. Вотъ откуда, вѣроятно, идетъ позднѣй-
шее и з в ѣ с т і е о томъ, что традиція п р и н а д л е ж и т ! к ъ ius gen-
t i u m . — ІІтакъ пріобрѣтеніе траднціей юрндическаго х а р а к т е р а ,
болѣе опредѣленнаго н важнаго, нежели прежде, было первымъ
п о с л ! д с т в і е м ъ того измѣиенія в ъ т о р г о в о м ! рынкѣ, которое
имѣло ы ! с т о в ѣ к а черезъ два-три п о е л ! изданія XII таблицъ.
Второе послѣдствіе того же факта состояло в ъ томъ, что по-
чувствовали неудовлетворительность з а щ и т ы , принятой издавна
относительно вещей вес m a n c i p i . Исключеиіе уголовнаго в з г л я д а
изъ этой области и раепространеніе на нее виндикаціи стало
теперь рѣшительною необходимостью. Иредставлеиіе о винди-
каціи было оторвано отъ представленія о манцнпаціи; было
признано, что traditio вещи пес m a n c i p i ведетъ к ъ полной
квиритскбй собственности (dominium ex iure Q u i i i t i u m ) , которая
защищается чрезъ виндикацію. В м ѣ с т ѣ с ъ этимъ стало воз-
можно примѣиеніе к ъ вещамъ нес mancipi и in iure cessio,
ибо этотъ носчдѣдній снособъ былъ преобразованною виадикаціей.
право'соб- Гакнмъ образомъ исчезъ древній дуализмъ права собствен-
•ствеввоств. цостн и наступило то состояніе, къ которому относятся слова
Гая разсказываюіцаго, что «когда-то» ( o l i m ) в ъ Р и м !
была только одна собственность; в с ! вещи одинаково стали
предметом! гражданскаго оборота и древнее дѣленіе ихъ на
д в ! категоріи потеряло смыслъ. Однако с ъ этимъ дѣленіемъ
сжилась мысль юриста и юристы сохранили его, насколько
сохранить были в ъ состоянін. Т о , что прежде оправдывалось
практическими соображеніями, теперь превратилось в ъ необ-
ходимое безусловно, само но с е б ѣ , — п р е д с т а в л е н і е о иорядкѣ,
долго с у щ е с т в о в а в ш е м ! , превратилось в ъ представленіе о за-
к о н ! , который стоить внѣ волн ч е л о в е к а . Связь вещей mancipi

»2«) I I . 40.
съ манцішаціей и с ъ извѣстиою группою правоотношений стала
разсматриваться, какъ исключительное качество э т и х ъ вещей,
и, можетъ б ы т ь , только в ъ это время установился опредѣлен-
ныій смыслъ названія res пес m a n c i p i , в ы р а ж а в ш а я отрицаніе
в ъ этихъ в е щ а х ъ с к а з а н н а я качества. Манципація не была
прнмѣнена къ вещамъ нес m a n c i p i , хотя еще во время ІІлинія
с у щ е с т в о в а л а потребность в ъ примѣненін къ нимъ торжествен-
н ы х ! с п о с о б о в ! передачи. Съ другой стороны, traditio не при-
менялась в ъ то время к ъ вещамъ mancipi и даже по отноиіе-
нію к ъ иеманципаціоннымъ веіцамт. не уравнивалась во всемъ съ
т о р ж е с т в е н н ы м ! способом! нріобрѣтенія права собственности 2 2 7 );
когда же, позднѣе, преторъ допустилъ передачу манцнпаціон-
ныхъ вещей посредством! простой траднцін,тооігьдолжеііъ был ь,
все т а к и , отказать пріобрѣтателю в ъ квиритскомъ н р а в ѣ .
§ 1 0 0 . Постепенно стало с к а з ы в а т ь с я вліяніе террпторіаль-
п а я раоширенія г р а ж д а н с к а я оборота. Юридическіе а к т ы ,
которые могли совершаться только в ъ Р и м ѣ , представляли все
болѣе и болѣе затрудненій, какъ скоро с о в е р ш а в ш і е и х ъ на-
ходились в н ѣ Рима. Т а к ъ было с ъ актами, нмѣвщими своимъ
предметом! семейственныя отношенія: усыновленіе в ъ формѣ
arrogatio (предъ иароднымъ собраніемъ) и adoptio (предъ пре-
торомъ), увольненіе и з ъ подъ отцовской власти ( e m a n c i p a t i o ,
съ участіемъ претора) и церковный бракъ ( c o u f a r r e a t i o , предъ
великимъ понтифомъ), — в с ѣ эти акты представляла затруд-
ненія для с е л ь с к и х ъ жителей и по одной этой причинѣ вы-
ходили изъ уйотреблеяія. Т ѣ же затрудненія повторялись от-
носительно нѣкоторыхъчисто-гражданскихъи с у д е б н ы х ! а к т о в ъ ,
а именно относительно вішдикаціи и образованной и з ъ нея
цессіи. Но выходъ изъ затрудпеиія в ъ этомъ случаѣ пред- у п , ) 0 щ е н і е
стоялъ иной. Отъ шшдикацін Римлянину нельзя было о т к а - в и н л " к а ц " 1 -
з а т ь с я , к а к ъ отъ формы, существенно необходимой для защи-
ты собственности; приходилось ограничиться преобразовав -
емъ вішдикацін в ъ в и д ъ , иаиболѣе удобный для употребле-

' ) T a i n . , в ъ отлнчіе
2 27 отъ маяципаціи, с ъ традиціей не соединилась
обязанность лица, отчуждающаго вещь, вознаградить иріобрѣтателя
въ с л у ч а ѣ эвнкціи; при традиціи нельзя было установить узутруктъ
посредствомъ ilcductio.
 ііія 2 2 s ) . По первоначальному обряду, когда спорь ш е л ъ о такой
вещи, которую нельзя было принести в ъ с у д ъ , преторъ и сто-
роны отправлялись на мѣсто нахожденія вещи и тамъ происходи-
ли raanuum consertio и виндияація ( с т р . 8 2 ) При расширеніи
римской террнторіи и умноженіи с у д е б н ы х ! д ѣ л ъ , этотъ поря-
докъ с т а л ъ неудобенъ для претора. Тогда выработался, пу-
темъ обычая, новый порядокъ. 'Гяжущіеся являлись в ъ судъ
и тамъ приглашали д р у г ь друга отправиться к ъ спорному
предмету ( e x iure m a n u m consertuni v o c a r e ) . По приказанію
претора они отправлялись туда одни, безъ претора, но в ъ со-
провождены! каждый своихъ с в и д е т е л е й ; д о с т и г н у в ! места сво-
его назначеаія, производили тамъ мнимую б о р ь б у , в ъ результате
которой одна и з ъ сторонъ приводилась другою стороною какъ бы
насильно в ъ судъ. В м ѣ с т е съ т е м ъ въ судъ з а х в а т ы в а л и съ со-
бою какой-нибудь предмета, нредставлявшій спорную вещь, на-
пр им.. , одну овцу изъ всего стада, обломокъ колонны зданія или
корабля, глыбу земли и т. п . Надъ принесенным! предметом!
происходила виидикація. Такимъ образомъ преторъ был ь осво-
божден! отъ необходимости оставлять комнціумъ и отправляться
къ предмету спора; сторонамъ же приходилось по прежнему дву-
кратно являться в ъ судъ. Со в р е м е н е м ! это последнее обстоя-
тельство показалось также н е у д о б н ы м ! . Тогда т я ж у щ і е с я , вовсе
не являясь предварительно въ судъ, стали отправляться къ спор-
ному предмету, представляли тамъ борьбу и потомь, з а х в а т и в !
съ собою часть этого предмета, направлялись в ъ с у д ъ . Одна-
ко, сохраняя торжественность процедуры иска, тяжущіеся
повторяли н а судѣ взаимное прнглашеніе к ъ отправлепію
м е с т а нахожденія спорнаго предмета; но, с д ѣ л а в ъ такое пригла-
шеніе, они ограничивались т ѣ м ъ , что т у т а же, на с у д е , пред-
ставляли пантоминой борьбу и потомъ переходили к ъ виндика-
ции Такой именно порядокъ д ѣ й с т в о в а л ъ еще при Цицеронѣ.
Ко времени Г а я последовало повидимому новое упрощеніе:
стали ограничиваться п р о с т ы м ! доставленіемъ в ъ судъ частей
спорнаго предмета, надъ которыми и происходила виндикація.
««) Aul Gell N o c t . a t t i c . X X . 10; Gai. I V § 1 7 ; Feslus, super-
s t a t e s ; Cicero, p r o C a e c i n a , с. 1 , 7 , 8 , 32; p r o Mu r e п а , с. 1 2 , p r o
T u I i i о, с. 16. Ortolan, § 1864.
 t} 1 0 1 . I l e в ъ одномъ ѵпрощеніи формъ сказалось террито- ивисарш
. , pro berede
ріальное расширеше гражданскаго ооорота; в ъ другихъ слу-
чаяхъ потребовались нововвбденія с ъ болѣе положіггелыіымъ
характером!,. В ъ особенности послѣдующій періодъ былъ бо-
г а т ь такими учрежденіями, но нѣкоторыя изъ явленій этой
категоріи принадлежали повидимому уже У с т о л ѣ т і ю . Сюда
именно относится одно изъ нововведений наслѣдственнаго пра-
ва. Продолжительный отлучіш граждапъ и з ъ мѣстъ ихъ по-
стояпнаго жительства умножались, a мѣстопребываніе наслѣд-
никовъ и безъ того не совпадало часто съ мѣстопребываніемъ
наследодателя. Отъ этого вступленіе иаслѣдниковъ в ъ права
наследства замедлялось и наслѣдственныя имущества подолгу
оставались б е з ъ хозяина, т а к ъ что никто не совершалъ жер-
твенныхъ поминовеній по д у ш ѣ умершаго и х ъ обладателя и
кредиторамъ его не отъ кого было получать по его долгамъ.
Такія неудобства подлежали устранение. Предки н а ш и , гово-
ришь Г а й 2 2 9 ) , желали, чтобы вступлеиіе в ъ наследство совер-
шалось в ъ каждомъ случаѣ по возможности быстрѣе, дабы
былъ на лицо кто-либо ириносящій жертвы по усопшему — о
чемъ в ъ т ѣ времена весьма заботились — и дабы кредиторы
наследственной массы имѣли, с ъ кого в з ы с к и в а т ь по долгамъ.
Въ этихъ видахъ дозволялось каждому желающему з а в л а д е т ь
наследственною массою и , п р о в л а д е в ъ ею всего одинъ годъ,
пріобрѣс.ти ее для себя, какъ наслѣдішкъ(ияисаріо pro b e r e d e 2 3 ' 1 ) ;
до нстеченін же года истинный н а с л ѣ д н и к ъ , посредствомъ при-
надлежащаго ему иска ( h e r e d i t a l i s p e t i t i o ) , могъ отобрать свое
наследство отъ з а в л а д е в ш а я нмъ. Весь этотъ оригинальный
порядокъ свидетельствуешь намъ еще объ и з в е с т н о й крепости
общпнно-родовыхъ отиошеній во время е г о возшікновенія.
Юридически з а в л а д е т ь наслѣдствомъ могъ любой гражданинъ,
по желанію; н а д ѣ л ѣ же это завладѣніе должно было состоять
подъ ближайшимъ контролемъ родичей и вообще лицъ, близ-
кихъ к ъ умершему наследодателю, а з а т е м ъ и всего обще-
ства. Общественное мнѣніе у к а з ы в а л о , кто в ъ каждомъ дан-

2 *>) I I . 5 5 .
Gai. I I . 5 2 .
ІІсторія rpaau. права.
 номъ с л у ч а е , за отсутствіемъ ближайших і. н а с л ѣ д н и к о в ь , имѣлъ
преимущественное право на з а х в а т е н а с л е д с т в а , т а к ъ что
этотъ з а х в а т ъ , на в и д ь произвольный, с л у ж и л ъ на самомь
д е л е средством!, регулнрованіа н а с л е д с т в е н н ы х ь отношеній.
Б е з ъ такого контроля весь института з а в л а д е н і я наслед-
с т в о м ! , в ъ томъ виде к а к ъ онъ о п и с а т ь в ы ш е , состояли бы
в ъ п р о т и в о р е ч а с ъ основными началами общественности
городской § 1 0 2 . Развитіе гражданскаго оборота обусловлено въ нема-
жизвв. Л О д С Т епени развитіемъ городской жизни. Э т о — н о в а я область
сравнительно съ эпохою нзданія XII таблицъ. Время изданіа XII
таблица.—время господства сельскаго быта у Римлянъ; децем-
виры отнеслись со вниманіемъ къ п о з е м е л ь н ы м ! отношениями,
но почти не интересовались постройками; в ъ XII таблицахъ
городская ж и з н ь — н а второмъ п л а н е . Правило о пятифутовой
межѣ применяется в ъ нихъ к ъ з а с т р о е н н ы м ! участками; з а -
прещается изымать и з ъ чужаго здаиія (точно т а к ъ же, какъ
и изъ виноградника) свое бревно, какими-либо образомъ туда
попавшее (tigiium luiiclum); содержится еще несколько поли-
цейских!. постановлений, обезпечивающнхъ городъ отъ пожара,
и т. п , — и только. Р а з в и т і е городской жизни совершается после
XII таблицъ. Съ половины пнтаго столѣтія начинаются в ъ
Римѣ огромный постройки на общественный с ч е т е ; раньше
этого Римъ у с н ѣ л ъ уже стать большими городом!.. В ъ отно-
ш е н і я х ъ д о м о х о з я е в ! должны были повториться нужды, по-
добныя т ѣ м ъ , который прежде обнаружились в ъ отношеніяхъ
городскіе сосѣдей - з е м л е в л а д ѣ л ь н е в ъ . Возникли городекіе сервитуты
се|ІВИТ5ТЫ (Servitutes praediorum urbauoruin) 2 : ! l ) и нрава по с о с е д с т в у .
И з ъ сервитутовъ болѣе раннимъ было, можетъ быть, право про-
водить сточныя трубы чрезъ участокъ соседа или в ъ его каналъ
(serv. cloacae mittendae). Этотъ с е р в и т у т а , единственный изъ
городскихъ сервитутовъ, нмѣетъ для своей з а щ и т ы особый ин-
тердикта. Близко к ъ нему подходитъ право на устройство стока
дождевой воды съ крыши на сосѣдній дворъ (s. stillicidii), или
на устройство для такой воды общаго спуска на дворъ сосѣда,
ц е л ы м ъ потоком-,, ( s . fluminis). Можетъ быть только в ъ V

2Я|) Voigt, сочин., указ. в ъ прим. 134

 РАЗВИТОЕ В Е Щ Н А Г О II НАвДѢДСТВЕННАГО IIPABA. '227

в ѣ к ѣ возникли слѣдуюшіе с е р в и т у т а , выражаюшіе нѣкоторую

роскошь и прихоть. Сюда относятся: право выдвинуть билконъ
надъ границей, уперевъ его в ъ чужую стѣну или утвердивъ
его на е г о л б а х ъ , поставленныхъ на чужой з е м л ѣ ( s . oneris
fereiuli), к ъ чему в ъ императорское время прибавилось право
упереть въ сосѣднюю стѣну балки ( s . ligni i i i i m i l e i i d i ) ; — п р а в о
выдвинуть надъ границей верхнія части зданій или балокъ
безъ всякой опоры ( s . p r o i c i e n d i ) ; — п р а в а , обезиечивающія видь
и с в ѣ т ъ . В ъ императорское время эти послѣднія представля-
лись в ъ слѣдующихъ віідахъ: право требовать отъ соеѣда, что-
бы никакнмь сиособомь ( з а с т р о й к о ю , посадкою д е р е в ь е в ъ ) онъ
не заграждала, свѣта ( s . не hiiniiiibus olïiciatur), чтобы онъ
не заграждалъ вида ( s . ne prospectui ofliciatur), чтобы не
возводили постройки свыше извѣстной мгьры ( s . altius пои
tolleiidi) в ъ интересах!, сохраненія вида пли с в ѣ т а . Опуская
указанія на с е р в и т у т а , не вполиѣ ясиыя 4 3 і ) , упомянемъ еще
о п р а в ! ссылать в ь атмосферу сосѣдняго участка дымъ в ъ
необычноыъ к о л и ч е с т в ! ( s . luroii m m i t e n d i ) .
По образованін
1
своемъ, городскіе
г
с е р в и т у т а были отнесены поземель-
» ' * й. t пив cep-
юристами в ъ одну группу с ъ сервіітутами сельскими. Это ныли киту™,
с е р в и т у т а поземельные, т . - е . т а к і е , которые в ы з ы в а л и с ь нуж-
дами не л и ц ъ , но поземельных!, участков ь, городскихъ или сель-
ских ь. Они допускались при сосѣдствѣ д в у х ъ у ч а с т к о в ь , изъ
которыха, одішъ с л у ж и т ь ио сервитуту (praediutn s e r v i e n s ) , а
другой господствует!, ( p r a e d i u m domiiians). Но с о с ! д с т в о не
слѣдовало понимать в ъ буквальномъ с м ы с л ! . Такими серви-
тутами, каковы право прохода, ироѣзда, водопровода, вида,
с в ѣ т а и т . н. могли быть с в я з а н ы п не пограничныя д р у г ь
къ другу имѣнія. Нужно было только, чтобы не существовало
нреиятствігі къ сообщенію іксъ. Сервитута, вида на отдаленные
участки іімѣлъ смысла,, если до установленія своего онъ суще-
ствовала, уже но отношенію к ъ промежуточным! участкамъ;
то же надо с к а з а т ь и о д р у г и х ъ , н а з в а н н ы х ! в ы ш е сервиту-
К ъ такимъ с е р в и т у т а м ъ , не вполнѣ в ы н с в е н в ы м ь , относится: е.
віtius t o l l e i i d i , s. olïiciendi luminibus, s. stillicidii non avertendi vel
recipiendi; см. с т а т ь ю Colin'a въ Archiv f ü r die civ. P r a x i s , 1881,
стр. 3 4 4 — 3 6 8 .
 т а х ъ . Кромѣ того дорожные с е р в и т у т а могли с у щ е с т в о в а т ь ,
когда оба имѣнія, господствующее н с л у ж а щ е е , были с в я з а н ы
общественною дорогою и т. п. — В о в с ѣ х ъ п о з е м е л ь н ы х ! сер-
в п т у т а х ъ наблюдалось то, чтобы причина, ихъ образовавшая,
отличалась п о с т о я н н ы м ! х а р а к т е р о м ! ( c a u s a p e r p e t u a ) : нужда
г о с п о д с т в у ю щ а я имѣнія должна быть постоянна, а пе случайна,
и столь же постоянна должна быть способность с л у ж а щ а я участ-
ка удовлетворять этой н у ж д ѣ . — Названія: « я р о д с к і е » и «сель-
скіе» с е р в и т у т а образовались по мѣсту возникиовеиія самихъ
с е р в и т у т о в ь . Но потомъ это не мѣшало тому, что сельскіе
с е р в и т у т а применялись также в ъ я р о д а х ъ , a г о р о д с к і е — в ъ
с е л а х ъ . Городской с е р в и т у т ! служилъ нуждамъ з а с т р о е н н а я
у ч а с т к а , гдѣ бы таковой ни находился, тогда какъ сельскій
с е р в и т у т ! у д о в л е т в о р я л ! такимъ нуждамъ участка, которыя
существовали независимо отъ построекъ.
арапа § 1 0 3 . Р а з в и т і е городской жизни внесло также свой вклада,
сосѣдству. ВЪ образование правъ но сосѣдству. Правило, но которому ни
кто не долженъ былъ примыкать к ъ общей с т ѣ н ѣ водопровода
или ванны, порождающих! в ъ с т ѣ и ѣ сырость, вѣроятно, было
не единственное, изъ соблюдавшихся в ъ городском! общежитін.
Но о с о б е н н а я вниманія з а с л у ж и в а ю т ! двѣ формы. Одною изъ
нихъ собственника, ограждался отъ вреда, г р о з и в ш а я ему вслѣд-
ствіе н е и с п р а в н а я состоянія с о с ѣ д н я я участка или строенія
( c a u t i o damni iiifecti, г л . X I V ) , д р у г о ю — о т ъ вреда, который
могъ быть нанесена, ему во время произведенія сосѣдомъ по-
строена. ( o p e r i s novi nuntiafio, § 3 1 ) . Oôî, формы были выработаны
преторскимъ правомъ; можно лишь догадываться, что в ъ кви-
ритскомъ правѣ существовали для нихъ прецеденты. Общая,
напболѣе характеристическая черта обѣихъ формъ состонтъ
в ъ томъ, что заинтересованное лицо само заботится преду-
предить собственника зданія или стройки объ опасности, ко-
торою грозятъ эти посдѣднія. Этотъ собственникъ не обязана,
самъ заботиться о чужихъ и н т е р е с а х ! , но обязана, уважить
и х ъ , какъ скоро они з а я в л е н ы ему.
 XI

Разцвѣтъ преторскаго могущества.

(VI и VII стол.)

I. Юрисдикции претора перегриновъ 233 ).

8 1 0 4 . Шестое столѣтіе характеризуется необыкновенныиъ перелом ь

0 i l » „ , въ исторіа
оживленіемъ граждавско-юридпческаго творчества. Это оыло права
началомъ критическаго періода в ъ исторіи рнмскаго граждан-
скаго права, когда в ъ немъ, соответственно со в с е м ъ тече-
ніемъ римской жизни, обнаружился решительный переломъ.
Пережнвъ тяжелую годину г а л л ь с к а г о погрома ( 3 6 4 г . ) , Римъ
двинулся по пути завоеваній и к ъ концу V в Ь к а былъ уже
властелиномъ Италіи. В ъ 4 9 0 г . началась первая пуническая
война, открывшая собою серію т ѣ х ъ войііъ, которыя превра-
тили римскую державу нзъ италійской во всемірную. В м е с т е
съ тѣмъ росли торговый сношенія Римлянъ съ иностранцами.
Сначала в ъ этихъ сношеніяхъ Римляне выступали по преиму-
ществу покупщиками и товары привозились к ъ нимъ морскимъ
путемъ. С ъ пята'го столѣтія Рнмъ особенно наполняется ино-
странцами и постепенно самъ втягивается во всемірную тор-
говлю. В ъ V I в е к е появляется уже римское торговое ко-
раблестроеніе и мореплаваніе. С ъ половины VI в е к а , с ъ
окончаиіемъ второй пунической войны ( 5 5 3 г . ) , развитіе тор-
говли д ѣ л а е т ъ самые быстрые у с п е х и .
Распрострапеніе на иностранцевъ римской правоспособно- наплывъ
ста, въ форме дарованія c o m m e r c i u i n ' a путемъ договоровъ (стр. ИВ цеІъ ан '
т ) Voigt, II; Боіолѣювъ, Значеніс общенародна™ граждан-
с к а г о и pa в а , 1876.
 1 7 2 слѣд. ) перестало поспѣвать за такимъ б ы с т р ы м ! дииже-
ніемъ. Предъ римскими с.удомъ выросъ серьозныіі вопросъ
о Подсудности массы и н о с т р а н ц е в ! , среди которыхъ множество
не владѣло правоспособностью нн в ъ одной изъ т ѣ х ъ формъ,
которыя были выработаны предшествующею исторіею ( г л . VIF).
Частное гостепріимство было не в ъ состояніи охватить т а к у ю
массу ииостранцевъ, которая теперь появилась в ъ Римѣ.
Крайне неудобно было бы безусловное примѣненіе стариннаго
начала политической исключительности, т. е„ оставленіе ино- •
странцевъ, пребывавшпхъ в ъ Р и м ѣ , на произволъ судьбы,
безъ всякой юридической з а щ и т ы ; неприглядность п невыгоду
такого образа дѣйствій должны были сознать уже давно, но
крайней мѣрѣ в ъ отнопіеніи къ подданным! г о с у д а р с т в ! ,
хотя и д р у ж е с т в е н н ы х ! ( а ш і с і ) , по не в с т у п и в ш и х ! съ Ри-
м о м ! ни в ъ какое соглашеніе о c o m m e r c i u m и r e c n p e r a t i o .
интердикты Можетъ быть, преторъ в ъ т а к и х ъ случаяхъ п о м о г а л ! дѣлу
посредством! экстра-ординариыхъ приказаній, о б р а щ е н н ы х !
къ н а р у ш и т е л я м ! обшественяаго покоя; если преторъ прика-
з ы в а л ! кому-либо сдѣлать что-нибудь, напр., выдать з а х в а -
ченную вещь (restiiiiere. e x h i b e r « ) , то прнказаніе называлось
д е к р е т о м ! , если же приказывалось воздержаться отъ к а к и х ь -
нибудь дѣйствій. напр., не осквернять с в я щ е н н а я м ѣ с т а , или
не в ы к а з ы в а т ь насилія, то приказаніе называлось интердик-
томъ. ІІоздпѣе оба вида приказаній слились подъ общимъ
именемъ интердиктовъ и послужили къ образованію особой
формы судопроизводства " ' ) . Въ этой формѣ рекуператоры су-
дили наряду с ъ обыкновенными римскими судьями, изъ чего
можно заключить, что интердикты применялись относительно
перегрнновъ т а к ъ же, к а к ъ п относительно римскихъ граж-
д а н ! . В п р о ч е м ! , такъ или иначе, но главное заключается въ
томъ, что относительно перегрнновъ преторъ былъ предостав-
л е н ! самому себѣ и, в ъ и н т е р е с а х ! о б щ е с т в е н н а я опокой-
ствія и нравосудія, уступая требованіямъ развивавшейся жіізиіі,
долженъ былъ создать юридическую защиту для в с ѣ х ъ ино-
с т р а н ц е в ! , п р е б ы в а ю щ и х ! в ъ 1'имѣ.

«*) Gai. IT. 138 слт,д.

 8 1 0 3 . В ъ началѣ V I СТОЛѣТІЯ (507 Г.) былъ ѵчрежденъ
1
Praetor
peregrlnus
второй преторъ і 3 3 ) и т у т ъ же, или в с к о р е после того, на
него была перенесена юрисдикція по дѣламъ Римлянъ с ь пере-
гринами и перегриновъ между собою ( p r a e t o r peregrinus). Ино-
странный гражданскій оборотъ получилъ такимъ образомъ свой
собственный о р г а н * . в ъ которомъ обособился видимо. Право-
судіе в ъ этой области не с т е с н я л о с ь законами, т а к ъ какъ
римскіе законы относились к ъ однимъ римским* гражданам*;
начало политической исключительности не допускало, чтобы
в с Ь перегрнны безъ разбора пользовались цивильными, пра-
вомъ, т . е правомъ К в н р и т о в ъ , составлявшим'], особенное
достояніе Римлянъ ä 3 $ ) . Съ другой стороны, это право уже
не было в ъ состояніи удовлетворить в с ѣ м ъ требованіямъ
жизни, которою управляли, новый преторъ. Цивильное п р а в о —
право формальное; его сделки отличались торжественностью
и т я ж е л о в е с н о с т ь ю , неподходящими д л я живаго торговаго
оборота; в ъ этихъ с д ѣ л к а х ъ соединялись в м е с т е такіе а к т ы ,
которые теперь было удобнее р а з д е л и т ь ( н а п р . , в ъ манципа-
ціи соединялись в м е с т е купля-продажа и передача в е щ и ) ;
цивильное право не знало многихъ институтов'!., существенно
необходимых!, в ъ торговой жизни: предствительство, наемъ,
товарищество, страхованіе, осложненіе договоров* срокомъ,
условіемъ и т . и. были ему еще пли вовсе н е и з в е с т н ы , или
же зарождались в ъ форме неполной п неудовлетворительной.
Наконець основной нріінципъ, по которому цивильное право
оценивало гражданское иоведеніе о т д е л ь н ы х * л и ц ъ , представ-
лялся несовершенными,: этотъ принцип* былъ все еще очень
б л и з о к * к ъ старому началу уголовной мести и мало усвоили,
идею вменяемости; его примѣненію не была свойственна также
растяжимость ( и н д и в и д у а л и з а ц і в ) , необходимая для того, чтобы
справедливо охватить в с е равнообразіе отношеніп, возникаю-
щ и х * в ъ торговой жизни Претору перегриновъ было необхо-
димо формулировать право самостоятельными, путемъ и они,

»*') Dig 1. 2. f r . 2 § 28.

'-' 6 1 Gai. I. i quod q u i s q u e populus ipse sibi ius constituât, id ip-
sius proprium est v o c a t u r q u e ius civile.
 направился по этому пути, какъ мы видѣли, не совсѣмъ но-
вому в ъ иностранной юрисдикціи.
вліяиіо Р а з у м е е т с я , ни претору, ни юристамъ нельзя было совер-
цввильнаго * ' „ ™ . •
права, шенно оторваться отъ римскоп почвы. Юридическія в о з з р ѣ ш я ,
в ъ которыхъ они были воспитаны, вліялп на т е воззрѣнія, кото-
рыя они выработывали самостоятельно. С л е д ъ этого сохранился
еще у Цицерона, который, напрнмеръ, н а з ы в а е т ъ цивильными
имепами греческіе институты: гнпотеку онъ н а з ы в а е т ъ фиду-
ціей, заемъ с ъ процентами facuus 2 3 7 ) . Непосредственное запм-
ствованіе изъ цивильнаго права ограничилось впрочемъ по-
становленіями о деликтахъ. Т а к ъ , в ъ спорахъ с ъ иерегринами
применялись старый искъ о в о р о в с т в е ( a . furti но XII t a b . ) i
Аквиліевъ искъ о поврежденіи чужаго имущества ( а . legis
Aquiliae 2 3 8 ) , и , вероятно, старый искъ объ оскорбленіяхъ ( а .
iniuriaruiii по X I I l a b . ) , виослѣдствін преобразованный прето-
ромь. Цивильные иски применялись к ъ перегринамъ посред-
с т в о м ! фикцін. которая включалась в ъ формулу иска: « s i
civis r o m a n u s e s s e t » , т . е . судье предписывалось отнестись къ
перегрнну такъ ж е , какъ если бы онъ былъ римскимъ граж-
рсір"гшиш Даниномъ. Рядомъ с ъ заимствованіями изъ римскаго цивиль-
наго права шли заимствованія изъ и н о с т р а н н ы х ! правъ ( i u s
peregrinum). Такія запмствоваиія сохранились в ъ б о л ь ш о м !
числе в ъ позднейшемъ римскомъ п р а в е и, надо думать, мпогіе
изъ нихъ прошли в ъ Римъ чрезъ юрисдикцію претора пере-
гриновъ. Т а к ъ , благодаря авторитету греческаго права, полу-
чилъ признапіе обычай давать задатки ( a r r a b o . a r r h a ) при
заключенін с д ѣ л о к ъ , особенно купли-продажи. И з ъ Греціи же
былъ з а и м с т в о в а н ! не позже VII столетія 2 3 ' J ) з а к о н ъ острова
Родоса о п р е д м е т а х ! , в ы б р а с ы в а е м ы х ! с ъ судна в ъ море во
время бури ( l e x Rhodia de iactu 2 4 " ) , — з а к о н ъ , вошедшій п е -
• редъ т е м ь в ъ греческое торговое право. По этому з а к о н у ,
у б ы т о к ъ , происшедшій отъ гибели с к а з а н н ы х ! п р е д м е т о в ! ,
распределялся пропорніопально между всеми лицами, который
Щ Pro F l a c c o , 21. 51.
и») Gai. I V . 37
м») Dig. 1 4 . 2. fr. 2 pr. § 3 .
"'•«) Dig. 1 4 . 2 .
имѣли товаръ на с у д и ! . Іізъ Греціи же, вѣроятно, перешло
въ Римъ страхованіе ( в ъ ф о р м ! з а й м а ) т о в а р о в ъ , отправляе-
мых'}, з а море ( f a e n u s n a u t i c u m ) 2 І І ) . Отношеніе этого вида
состояло в ъ томъ, что заемщика,, получивъ деньги, перееы-
лалъ н х ъ (ИЛИ товаръ. пріобр!теішый на н и х ъ ) з а море и
освобождался отъ всякой отвѣтствеішости по своему д о л г у ,
если посланное погибало во время перевозки. Другими сло-
вами, рискъ лежалъ на к р е д и т о р ! , который з а то не б ы л ь
( т ѣ с н е и ъ на время перевозки з а к о н н ы м ! т а х і т и г а ' о м ъ отно-
сительно п р о ц е н т о в ! . Обыкновенный заемъ ( m u t u u m ) , распро-
странившійся скоро и въ отношеніяхъ самихъ Римлянъ ( г л . I X ) ,
с л ! д у е т ъ также причислить к ъ т ѣ м ъ с д ! л к а м ъ , которыя пре-
тора, перегриновъ з а и м с т в о в а л ! и з ъ ins peregrinum (отъ Си-
кулійцевъ) 2 U ) . Но и иа заимствованіяхъ п з ъ и н о с т р а н н ы х !
постаповленій нельзя было основать искомое право. Непо-
средственное примѣнеиіе иностраниаго права в ъ Р и м ! было
удобно только в ъ с л у ч а ! его з н а ч и т е л ь н а « ) р а с п р о с т р а н е н а ,
или же тогда, когда оба тяжущіеся происходили изъ одной
страны, — и во всякомъ с л у ч а ! лишь тогда, когда постанов-
л е н о иностраниаго права было пзвѣстно самому претору.
М а г и с т р а т а м ! , судившинъ в ъ провинціяхъ, в ъ этомъ отио-
шеніи было открыто болѣе широкое поле д ѣ й с т в і я ; для пре-
тора в ъ Р и м ! такого простора не с у щ е с т в о в а л о .
Д'Ьятельность претора перегриновъ сосредоточилась преиму-
щественно на самостоятельном!, юридвческомъ т в о р ч е с т в ! .
Плодомъ его былъ новый, особый правовой порядокъ, п з в ! с т -
ный подъ имеиемъ общенароднаго (гражданскаго) права ( i u s
gentium). Это право обняло всю область т о р г о в ы х ! отношеиііі:
право собственности на движимости и , в ъ особенности, права
по обязательствам!, изъ д о г о в о р о в ! были г л а в н ы м ъ предме-
т о м ! его опредѣленій. Оно подняло значеніе неторжествен-
ной передачи вещи (traditio), основанной на к у п л ѣ - п р о д а ж ! ,
и сообщило особенное развитіе длинному ряду новыхъ с д ! -
локъ, каковы разные виды займа, купля-продажа, наемъ,

241 ) ІНд. 22. 2.

2| 2) V a r r o , d e l i n g u a l a t i n a 5. 1 7 9 .
порученіе, товарищество, ссуда, поклажа и мііогія другія.
Скудость д а н н ы х * почти никогда не д о з в о л я е т * у к а з ы в а т ь
съ уверенностью, какова именно, в ъ каждомъ отдельном*
с л у ч а е , была относительно в с е х * этихъ с д е л о к * роль обще-
народна™ права; если некоторый, какъ купля-продажа или
наемъ, могли быть обязаны ему даже своимъ происхож-
деніемъ, то — другія создавались подъ одновременным*, па-
раллельным* вліяніемь цивильна™ и общенародна™ права.
Но какъ бы то ни было, въ общем* вліяніе этого послед-
н я я было громадное. Торговый сделки и торговое право пре-
имущественно ему были обязаны с в о и м * развитіемъ. Обще-
народное право в о з в е с т и л о , в ъ к а ч е с т в е о с н о в н ы х * , новый
начала. Сделки отрешились в ъ немъ отъ торжественности
и формализма, на мѣсто чего с т а л * свободный в ы б о р * фор-
мы и толкованіе сделки но ея действительному смыслу.
Поведеніе к о н т р а г е н т о в * оценивалось съ точки зрѣнія в е р -
ности данному слову (fides), добросовестности (bona (ides) и
вообще справедливости ( a e q i i i t a s ) .
Таково было «общенародное» гражданское право ( i n s gen-
t i u m ) . У ж е в ъ ш е с т о м * в е к е оно должно было с д е л а т ь боль-
mie успѣхи. Два обстоятельства характеризовали его развитіе
и имели существенное вліяніе на исторію всего г р а ж д а н с к а я
права: в о п е р в ы х ъ , та самостоятельность, с ъ которою д е й -
с т в о в а л * преторъ перегриновъ. в о в т о р ы х ъ , обширность той
области, которая была отдана в ъ его непосредственное за-
в Ь д ы в а н і е . И з ъ э т и х ъ д в у х * явленій первое существовало
уже много раньше. Издавна м а г и с т р а т * , завѣдывавшігі су-
д о м * , не былъ с т е с н е н * никакими прямыми ограничеаіями в ъ
отношеніп перегриновъ: законъ р е г у л и р о в а л * судопроизвод-
ство но т я ж б а м * г р а ж д а н * н не касался тижбъ перегриновъ.
Но только къ VI в е к у для проявления такой самостоятель-
ности претора открылась необычайно широкая область. Съ
этого времени юрисдикція претора перегриновъ, з а с л о н и в *
юрисдикцію г о р о д с к а я п р е т о р а , выдвинулась на первый
нланъ. Она стала г л а в н ы м * центром* всей юридической жиз-
ни; з д е с ь с т а л а получать воспитаніо судебная магистратура
и юриспруденція. Самостоятельность с у д е б н а я творчества и
судебной деятельности изъ факта нсключнтельнаго стала фак-
т о м ! н о р м а л ь н ы м ! , подъ вліяніемъ к о т о р а я вся работа юриста
должна была пріобрѣстн еще н е б ы в а л ы й , свободный х а р а к т е р ъ .
§ 10(1 2 4 1 ). Необыкновенному развитію ю р и д и ч е с к а я творче- судопро-
, .. * ІІЗВОДСТВО
ства содействовало самое устройство суда. J претора пере- ПО ФОРМУ-
. « .13 M ъ
триновъ не только удержалось, по прюбрѣло особое значеніе
старо-римское дѣленіе суда на ins и indicium и судебной проце-
дуры на двѣ стад in : in iure и in iudicio. Я в и в ш и с ь в ъ комн-
ціумъ, тііжушіеся объясняли свое дело претору или кому-ни-
будь изъ ю р и с к о н с у л ь т о в ! , о к р у ж а в ш и х ! претора. У з н а в ъ
этимъ с п о с о б о м ! , в ъ чемъ заключаются домогательства сто-
ронъ и на чемъ они о с н о в ы в а ю т ! и х ъ , преторъ о п р е д е л я л ! ,
з а с л у ж и в а ю т ъ - л и вообще подобный домогательства юридиче-
ской з а щ и т ы . Кто-либо ж а л о в а л с я , н а п р и м е р ! , что против-
н и к ! не в о з в р а щ а е т ! ему вещи, принятой в ъ поклажу, т . - е .
на сохраненіе. Преторъ не разузнавала., былъ-ли въ данномъ
с л у ч а е , д е й с т в и т е л ь н о , с о в е р ш е н ! договора, поклажи, но опре-
деляла, прежде в с е я , з а с л у ж н в а е т ъ - л и вообще такой договора,
юридической з а щ и т ы . Р а з р е ш и в ! подобный вопросъ утверди-
тельно, онъ признавала, з а стороною право на искъ и пред-
л а г а л ! тяжущимся избрать судей или р е к у п е р а т о р о в ! (геси-
p e r a t o r e s ) ; позднее, когда этотъ новый вида, судопроизводства
перешелъ в ъ юрисдикцію г о р о д с к а я претора ( с м . ниже), ме-
сто миогнхъ р е к у п е р а т о р о в ! заступила, единоличный судья
i u d e x ) . На. руководство судьям а, с о с т а в л я л а с ь письменная
формула, примерно в ъ с л ѣ д у ю щ и х ъ выраженіяхъ: «Такіе-то
назначаются рекуператорами», или ( п о з д н е е ) «такой-то на-
значается судьею. Если окажется, что А отдала, на сохра-
неиіе N т а к у ю - т о вещь и злоумышленно н е возвратила, е я ,
то т ы , с у д ь я , осуди N уплатить в ъ пользу А столько де-
нетъ, сколько та вещь с т о и т ь . Е с л и с к а з а н н а я не окажется,
то оправдай N » 2 И ) . ІІолучивь формулу, судья приступала, к ъ
2l3 ) Wlassak, Edikt und Kl age form, 1882.
2i») liai. I V . 4 7 : - i u d e x e s t o . Si p a r e t A . A g e r i u m apud N . N e g i d i e m
m e n s a m a r g e u l e a m d e p o s u i s s e e u m q u e dolo m a l o N. N c g i d i i A. Age-
rio r e d d i t a m non e s s e , q u a n l i e a r e s c r i t , t a n t n m p e c u n i a m iudex N.
Negidium A. A g e r i o e o n d e m n n t n . Si non p a r e t , absolvito.
разбирательству по д ѣ л у , в ы с л у ш и в а л о и ировѣрялъ доказа-
т е л ь с т в а , опредѣлялъ, существовали-ли в ъ данномъ с л у ч а е
отношенія, существованіе которыхъ утверждали т я ж у і ц і е с я ,
и сообразно съ раскрывшимися данными ностаиовлялъ свой
приговоре.
Такимъ образомъ самое судоустройство н судопроизводство
удалило отъ претора в с ѣ мелочный з а б о т ы , связанный съ
фактическою проверкой каждой тяжбы, и сосредоточило его
вниманіе на юридической оцѣнкѣ нритязаній, которыя предъ-
являлись тяжущимися. Для судьи судебная формула служила
ннструкціей, въ р у к а х ъ претора она выражала а к т ъ юриди-
ческаго творчества. Выдавая формулу, преторъ т ѣ м ъ самымь
прцзнавалъ, что известное отношеиіе з а с л у ж и в а е т ! юридиче-
ской з а щ и т ы , что обладатель этого отношенія долженъ иметь
искъ. Если было иначе, если кто-либо опирался на отпошеніа,
неподлежащія з а щ и т ѣ , то преторъ о т к э з ы в а л ъ ему в ъ иске
и о формуле не могло быть речи. Составляя формулу, поды-
скивая для нея т е или другія выраженія, преторъ оиредѣ-
л я л ъ видъ вновь призпаннаго правового отношенія. Такое
творчество было к а з у а л ь н о е , т. е. по поводу каждого отдель-
на™ случая преторъ у к а з ы в а л ъ , какого рода отношения под-
лежат ъ з а щ и т е и какія должны оставаться безъ нея. Д е я -
тельность претора перегриновъ воспроизвела, стало быть, тотъ
стародавній порядокъ гражданскаго правосудия, который прак-
тиковался римскимъ судомъ с ъ самаго начала его суіцество-
ванія. У с л о в і я времени наложили впрочемъ свою печать на
этотъ порядокъ. Въ древнЬйшее время творчество сосредото-
чивалось въ судебнбмъ рѣшеніи, т. е. в ъ послѣднемъ моменте
каждаго процесса ( § 3 7 ) ; теперь же творчество проявлялось
главнымъ образомъ в ъ начале процесса, при составлении
судебной формулы.
Такое измѣненіе не было случайностью. В ъ немъ сказа-
лось прежде всего относительно высокое умственное развитіе
юриста. Онъ счелъ за нужное провести ясную грань между
т в о р ч е с т в о м ! и примененіемъ права, между юридическою оцен-
кою притязаній и проверкою ихъ фактического с у щ е с т в о в а л а .
Первое с о с т а в л я е т ! дело претора, второе лежитъ на обязан-
ности с у д ь и , первое осуществляется въ судебной ф о р м у л ! ,
второе — в ъ судебномъ рЬшеніи. Е с л и правовой порядокъ
устрояется, какъ и в ъ древнЬйшее время, по поводу кэждаго
отдѣлыіаго случая, то эта работа по сливается уже съ самимъ
разбирательствомъ по д ! л у , но с о с т а в л а е т ъ отдЬлыіый отъ
него а к т ъ . Такое положеніе н а и б о л ! е согласуется съ интере-
сами т я ж у щ и х с я . І>о время разбирательства д ! л а они не от-
влекаются стремленіемъ убѣдить судью в ъ правомѣрностп и х ъ
нритязаній, ио крайней м ! р ! , в ъ отношенін г л а в н ! й ш и х ъ
н у н к т о в ъ ; имъ впереди объявлено, что сочтется заслуживаю-
щими защиты и что не получить таковой, и они могутъ на-
править в с ! свои силы на убѣжденіе судьи в ъ фактической
справедливости ихъ требований.—Возможность знать впередъ
ту юридическую м ѣ р к у , по которой судъ будетъ м ! р и т ь спор-
ный отііошенія, с о с т а в л я е т ! вообще важное условіе в ь такомъ
дѣятельномъ т о р г о в о м ! оборот!, какой проходилъ нредъ нре-
торомъ. Потому естественно, что стремленіе к ъ этой возмож-
ности выразится со всею силою, хотя бы при этомъ пришлось
отстранить на задиій плаиъ самое казуальное творчество.
§ 1 0 7 . ДЪгіствителыю, творчество претора тернетъ посте- АІЫІШ
пенно свой казуальный характеръ и принимаетъ видъ зако- здвктъ.
нодательства.
Однородны!! тяжбы повторялись предъ судилніцемъ претора
H формула, составленная в ъ одномъ с л у ч а ! , служила о б р а з ц о м !
при составлен!» формулы в ъ другомъ с л у ч а ! . В ъ видахъ эко-
номіи труда образцовая формула записывалась на особую де-
ревянную доску ( a l b u m ) , которая в ы с т а в л я л а с ь на ф о р у м ! для
всеобщаго с в ѣ д ѣ и і я . В ъ такомъ в и д ! формула получала зна-
ченіе юридической нормы, т. е. правила, з а р а н ѣ е объявлен -
наго для ц ! л а г о ряда однородных! случаевъ. Только эта
норма, благодаря своему происхожденію, имѣла своеобразный
видъ судебной формулы, назначенной, какъ будто, для одного
случая. Подобно тому, к а к ъ это было уже раньше, предъ су-
дилищемъ городскаго претора, у претора перегриновъ з а в е л а с ь
длинная таблица ( a l b u m ) судебныхъ формулъ, выставленная
во всеобщее свѣдѣніе. И м ! я намѣреніе даровать юридическую
защиту какому-либо роду отношеній, преторъ не дожидался
теперь, чтобы представился предъ е г о судилищемь случай
спора о подобном* отношеніи, но з а р а н е е с о с т а в л я л * образ-
цовую формулу, п о м е щ а л * ее в ъ таблицу и , в ъ с л у ч а е нуж-
ды, п и с а л * по ней формулы д л я о т д е л ь н ы х * к а з у с о в * , ко-
торые, время отъ времени, представлялись на его разрѣшеніе.
И т а к * важный ш а г * былъ с о в е р ш е н * . З а н я в * положеніе
законодателя в ъ подведомственной с ф е р е , преторъ з а р а н е е
о п р е д е л я л * , что подлежит* и что не подлежит* судебной з а -
щ и т е . Оставалось усовершенствовать форму т а к и х * Опредѣле-
леній — и в о т * появляются постаиовлеиія претора пли пре-
торскій э д и к т ъ . Право па издаиіе п о с т а н о в л е н ^ издавна при-
надлежало римским* магистратам* (ins edicendi); сила этихъ
п о с т а н о в л е н ^ прекращалась, какъ скоро издавшій ихъ поки-
д а л * свой п о с т * . В ъ начале к а ж д а я д о л ж н о с т н а я года, всту-
пая в ъ отправленіе с в о и х * обязанностей, преторъ с т а л * объ-
являть ряд* п о с т а н о в л е н ^ , у к а з ы в а я в ъ нихъ, в ъ какиХъ
случаяхъ онъ б у д е т * давать судъ. Преторскія постановленія
имели, примерно, такую форму: «о п о к л а ж е , отданной на со-
храненіе не во время н а р о д н а я смятенія, пожара, разрушенія
или бури, а дамъ судъ для в з ы с к а н і я ценности поклажи; о
п о к л а ж е , отданной при в ы ш е н а з в а н н ы х * о б с т о я т е л ь с т в а х * , я
дамI. с у д ъ : противъ самого ноклажопришімателя—для в з ы с к а -
нія вдвое противъ ценности поклажи, а противъ его наслед-
ника т а к и м * образомъ: за у щ е р б * причиненный поклаже-
принпмателемъ, его н а с л е д н и к * платить ценность ущерба, за
у щ е р б * ж е , причиненный имъ с а м и м * , онъ п л а т и т ь вдвое»
Преторскій э д и к т * быстро наполнялся постановлеиіямн. Теперь
з д е с ь с л е д о в а л о искать юридическія нормы. Таблица с у д е б н ы х *
формул* продолжала с у щ е с т в о в а т ь параллельно с ъ эдиктомь,
но судебный формулы теряли свое прежнее зпаченіе. One
обратились в ъ примеры, ноясияющіе э д и к т * . Это измененіе
должно было начаться в ъ VI столетіи и, во в с я к о м * с л у -

Иі) Dig. 1 6 . 3 fr. I § 1 : - Q u o d neque l u i m i l t u s neque ineendii nequc

r u i n a e neque naufrngii c a u s a depositum sit, in s i m p l a m , earuin aiilem
re r u m , quae s u p r a c o m p r e h e n s a e s u n t , in ipsum in d u p l u m , in Iieredem
e i u s , quod dulo mulo e i n s factum esse dicetur qui mortuus s i t , in sim-
p l u m , quod ipsius, in du| lum i n d i c i u m dabo».
чаЬ, ко времени Цицерона, т. е. къ концу VII в ѣ к а , эдикте
с о с т а в л я л ! в ъ преторскоп юрисдикціп господству ющій способе
формѵлированія права.
§ 1US. На основаніи всего сказаннаго, во время иолнаго 1раз- яотдую-
• . ' щее соот-
цвѣта преторскоп юрисдикціи, процессе формулировали права оошеніе.
представлялся в ъ слѣдующемъ видѣ:
I . На первомъ п л а н е д е й с т в о в а л ! иреторскій э д и к т а . Это мяк™
длинный р я д е п о с т а н о в л е н ^ , с о з д а ю щ и х ! «общенародное»
гражданское право Часть этихъ п о с т а н о в л е н ^ выросла изъ
судебной практики претора П составляла обобіценіе ИЛИ пере-
ложеніе с у д е б н ы х ! формулъ, ранее редижированныхъ. Другая
часть эдиктальныхъ п о с т а н о в л е н а в о з н и к л а , какъ з а к о н ъ , сра-
зу в ъ видѣ юридической нормы. Каждый новый преторъ, всту-
пал на свой п о с т а , п р и н и м а л ! эдикте своего предшественника
( e d i c t u m I r a l a t i l i u m ) , исправляя и дополняя его, в ъ чемъ это
представлялось нужнымъ. Между эдиктами р а з л и ч н ы х ! прето-
ровъ установилась преемственная с в я з ь и преторскій эдикта
пріобрелъ такимъ образомъ устойчивость. З а к о н ъ Корнелія
( 6 8 7 ) о б я з ы в а л ъ претора издавать свой э д и к т е в ъ самомъ на-
чале своей претуры и не изменять впродолженіи года эдикта,
однажды изданнаго. Таково было в ы с ш е е обезпеченіе граж-
данскаго оборота относительно неизменности юридическихъ
норме, однажды о б ъ я в л е н н ы х ! . — Ю р и д и ч е с к о е значеніе эдик-
та было значеніе закона. Правда, настоящій законъ издавался
народными собрані я ми и чертился на мѣдпыхъ доскахъ. эдикта
же п р е д с т а в л я л ! только волю магистрата, который самъ былъ
обязань своею властью народу, и писался на ( б ѣ л о й ) деревян-
ной доскѣ ( т е к с т е — ч е р н ы м и , з а г л а в і е — к р а с н ы м и литерами).
Но за этими внешними отличіяыи крылось существенное сход-
ство. Но с у щ е с т в у своему юридическая норма эдикта не отли-
чалась отъ юридической нормы закона. Т а к ъ же, какъ и эта
послѣд&яя, она содержала общее правило, назначенное для
разрѣшенія ряда однородных! етолнновеній, ожидавшихся в ъ
будущемъ. ГІо необходимости она должна была, в ъ своихъ
опредѣленіяхъ, отвлекаться отъ особенностей о т д е л ь н ы х ! слу-
ч а е в ! и предлагать среднюю м ѣ р к у , разсчитанную на средній
"тнпь лицъ и положеній. Именно з д ѣ с ь . в ъ области преторскоп
 юрисдикціи, в ъ видѣ эдикта, законодательство получило в ъ
г р а ж д а н с к о м ! нравѣ решительный перевѣсъ надъ казуальною
практикою. В ъ преторской практике развились среднія мерки
Т а к ъ , отменяя с д е л к у , совершенную подъ угрозой, преторъ
п р и н и м а л ! во вниманіе лишь такую у г р о з у , которая действо-
вала на ч е л о в е к а съ достаточно т в е р д ы м ! х а р а к т е р о м ! ; когда
кому-либо извинялось что-нибудь но его незнанію, то подра-
з у м е в а л о с ь такое незнапіе, в ъ которое впадаетъ ч е л о в е к ! не
особенно нытлнвыіі и не особенно небрежный; когда кому-
нибудь с т а в и л а с ь в ъ вицу его неосторожность, то обыкновенно
подъ неосторожностью разумелось о т с у т с т в і е рачительности,
вообще свойственной хорошему домохозяину и т . д . , и т . д .
( с р . г л . X X ) . Р а з у м е е т с я , с ъ другой стороны, средняя мерка
не составляла е д и н с т в е н н а я способа оценки образа дѣйствій
к о н т р а г е н т о в ! п тяжущихся,
аіыіщ. Параллельно съ э д и к т о м ! д е й с т в о в а л а таблица с у д е б н ы х !
формулъ ( a l b u m ) . Эти послѣдиія служили какъ примеры, по-
ясняюіціе постановленія эдикта. По прежнему онѣ публикова-
лись во всеобщее с в ѣ д ѣ н і е , хотя утратили свой принципіальный
и н т е р е с ! и были нужны только в ъ к а ч е с т в е о б р а з ц о в ! при
составленін формулъ в ъ каждомъ отдѣльномъ с л у ч а е . — В п р о -
ч е м ! иныя формулы не имели для себя с о о т в е т с т в у ю щ и х !
постановлений в ъ эдиктѣ. Т а к о в ы были формулы н е к о т о р ы х !
псковъ (напр. a. h y p o t h e c a r i a ) , а также формулы интердиктовъ,
стипуляцій и эксцепцій. Формулы этого рода сохраняли свое
прежнее значеніе: онѣ служили н е п о с р е д с т в е н н ы м ! , хотя п
н е с о в е р ш е н н ы м ! , выраженіемъ юридическихъ нормъ.
uTactum ^ 1 І М С К ' е юристы, даже в ъ императорское время, не смо-
трели на выработанную схему с у д е б н ы х ! формулъ, к а к ъ на
нѣчто законченное. Они допускали, что в ъ с л у ч а е нужды, ради
одного н е п р е д в и д е н н а я к а з у с а , можетъ быть составлена но-
вая формула, не только не предусмотренная таблицею, но во-
обще не подходящая ни подъ одно изъ поотановленій эдикта і і Ь ) .
Юстиніановъ сводъ ( c o r p u s i u r i s ) б о г а т а указаніями на при
мѣры этого рода. Такнмъ образомъ в ъ преторской практике

««") Cicero, Т о pi с а, 8. 33; Dig. 1 9 . 5 fr. 11 ( P o m p . ) ; fr. 1 Popin.).

еще долго держался тотъ первоначальный, казуальный способъ
юрндическаго творчества, благодаря которому римское право
сохраняло свою живучесть и способность к ъ развнтію.
§ 1 0 9 . Какъ видно изъ всего вышеизложеннаго, новое су- порядокъ
судопроиз-
24j
ДОПРОИЗВОДСТВО ІІО ф о р м у л а м ъ ) значительно о т л и ч а л о с ь ОТЪ волства по
Формуламъ.
стараго судопроизводства per legis acüoiies. Въ старомъ судопро-
изводствѣ иски основывались на законѣ: только т ѣ притязанія
получали судебную з а щ и т у , которыя какимъ - либо образомъ
могли быть подведены подъ слова закона. Напротивъ в ъ но-
вомъ—преторъ былъ вполнѣ предоставлеігь самъ себѣ и все
судопроизводство было замѣчательно принаровлено к ъ усло-
віямъ свободнаго юрндическаго творчества. И в ъ другомъ от-
ношеиіи новый порядокъ отличался отъ стараго. Тяжущіеся
были теперь избавлены о т ъ необходимости изъясняться на
торжествеішомъ я з ы к ѣ ; судоговореніе происходило безъ фор-
мализма, результаты же редижировались преторомъ в ъ пись-
менной ф о р м у л ! . Такимъ образомъ письменная инструкція
с у д ь ! заступила м ! с т о торжественныхъ с л о в е с н ы х ъ заявлений,
которыя в ъ старомъ п р о ц е с с ! произносились сторонами. Вна-
чалѣ, когда еще не существовало достаточна«) запаса формулъ,
активная роль должна была вполнѣ принадлежать претору;
онъ в ы с л у ш и в а л ъ и распрашивалъ стороны, с о с т а в л я л ъ фор-
мулу. ІІозднѣе, когда эдиктъ вмѣстилъ в ъ себя длинный рядъ
формулъ, предусматривающих!, с у щ е с т в б н н ! й ш і е к а з у с ы , —
какъ скоро судебный спорь в о з ш і к а л ъ именно по такому к а -
з у с у , — а к т и в н а я роль до нзвЬстной степени вернулась къ тя-
жущимся, н а которыхъ, какъ мы знаемъ, она лежала и в ъ
старомъ ц и в и л ы ю м ъ судоиропзводств!. Я в и в ш и с ь съ отвѣтчн-

247 ) Подробное изложеніе с у д о п р о и з в о д с т в а но Формуламъ со всѣми

относящимися к ъ нему и н с т и т у т а м и (о м н о г и х ъ и з ъ н и х ъ мы б у д е м ъ
говорить на послѣдующпхъ страницахъ) см. у Keller'a, Der römi-
sche C i v i l p r o c e s s und die Actioncn, §§ 23 и с л е д . ; Betlimann-
Hollweij, Der römische Civilprocess, т . I I ; с р . т а к ж е Bekker, Die
A c t i o n e n , I il I I . Дли в о п р о с а о в е р о я т н о м ! , происхожденіи и даль-
нейшей исторіи с у д о п р о и з в о д с т в а по Формуламъ см. прежде в с е г о ру-
ководство Ortolan а, I , § § 1 9 0 9 и с л е д . , г д е э т о т ъ в о і ц ю с ъ р а з р а б о т а н ъ
наиболее у б е д и т е л ь н о ; с р . т а к ж е у ч е б н и к ъ Esmarclia, стр. 178 2 изд.).

Нсторія гражд. права. 16

к о м * к ъ претору in i u s ) , истецъ выбиралъ и з ъ списка фор-
мулу, подходящую къ его д ѣ л у , и сообщал* ее ответчику
(actioüis editio); если при этомъ истецъ нуждался в ъ знаніи
какихъ-либо о с о б ы х * о б с т о я т е л ь с т в * , сообщить которыя ему
могъ только его противник* ( н а п р . , на к а к о м * основаніи этотъ
нослѣдній н а с л е д о в а л * первоначальному д о л ж н и к у ) , то онъ
нмЬлъ право допросить о нихъ ответчика (iiiterrogalio in iure).
ІІослЬ того истенъ обращался къ претору съ просьбою дать
ему искъ по избранной имъ формуле ( a c t i o n i s p o s l u l a t i o ) ; пре-
торъ в ы с л у ш и в а л * объясненія противной сторнны и в ъ конце
концов* р а з р е ш а л * ходатайство истца ( a c t i o n i s i m p e t r a t i o ) ,
или давая истцу искъ ( a c t i o n e m d a r e ) , или отказывая в ъ немъ
( a c t i o n e m d e u e g a r e ) . Если искъ былъ данъ, то составлялась
формула ( c o n c e p t i o f o r m u l a e ) . Позднейшіе юристы, напр., Гай,
различали точно многія части судебной формулы; ученіе обь
этихъ частях* вообще могло развиться лишь относительно поздно,
когда судопроизводство по формулам* было перенесено в ъ юрис-
дикцію г о р о д с к а я претора. Вначале же, в ъ юрисдикціи претора
перегриновъ, могло образоваться определенное понятіе р а з в е
о с л е д у ю щ и х * ч а с т я х * формулы: 1 ) указаніе с п о р н ы х * юри-
дических* событій, обыкновенно с д е л о к * , на которыхъ стороны
основывали свои притязанія и отъ существочанія которыхъ
з а в и с е л о удовлетвореніе сторонъ; трудно с к а з а т ь , к а к * назы-
валась сначала эта часть формулы; позднее ее называли intentio,
но, но форме своей, она походила не столько на i n t e n t i o , в ъ позд-
н е й ш е м * с м ы с л е этого слова ( с м . н и ж е ) , сколько на то, что
потом* называлось demonstratio; 2 ) condemnatio, унолномочіе
судьи на осужденіе и оиравданіе ответчика, смотря но обсто-
я т е л ь с т в а м * , и м е ю щ и м * раскрыться, и 3 ) adiudicutio, упол-
номочие судьи на присужденіе сторонам* какой-либо в е щ и на-
турою; в ъ юрисдикціи претора перегриновъ эта часть формулы
могла в с т р е ч а т ь с я в ъ и с к е о р а з д е л е о б щ а я имущества, прі-
о б р е т е н н а я , напр., в ъ складчину ( а . сопшшпі dividutido).
По составленін н утвержденіп формулы дѣло переходило
къ с у д ь е . У претора оставался верховный н а д з о р * за его де-
ятельностью. В ъ с л у ч а е нужды преторъ н а з н а ч а л * с р о к * для
окончанія разбирательства, понуждал* м е д л и т е л ь н а я судью,
 или пріостанавливалъ т е ч е н і е д ѣ л а ; у претора судья испраши-
в а л о себѣ уволыіеніе; к ъ претору обращались судьи з а раз-
рѣшеніемъ в с ѣ х ъ недоразумѣній, которым они могли встре-
тить при разборе д ѣ л а ; во избѣжаніе п р о т и в о р е ч и в ы х ! судеб-
н ы х ! рѣшеній преторъ соединяль въ рукахъ одного и того
же судьи разбирательство но многими однородными дѣламъ
( н а п р . , по исками многихъ лицъ, о с н о в а н н ы х ! на одномъ
д о г о в о р е ) ; преторъ переделывали формулу в ъ с л у ч а е изме-
нены! в ъ л и ч н о с т я х ! судьи или тяжущихся (назначеніе пред-
ставителя, смерть одного изъ тяжущихся и т . п . ) .

I I . ІОрисдикція городсваго претора.

§ П О . Нангь р а з с к а з ъ исходить изъ того предноложенія. основное

, _ предною-

что общенародное право н судопроизводство но формулам! воз- жепіе.

никли впервые в ъ юрисдикціи претора перегриновъ. И х ъ р е з -
кое отлнчіе отъ стараго цивильнаго права и судопроизводства
с л у ж и т ь главною опорою такого предположенія, которое не
нмѣетъ з а себя прямыхъ подтвержденій в ъ и с т о ч н и к а х ! . l u s
gentium и судопроизводство per formulas были слишкомъ ори-
гинальными и цельными произведеніями для того, чтобы воз-
никнуть в ъ судилище городскаго претора путемъ постепенной
переработки стараго порядка. Самый переходъ о г ь торжествен-
ного судоговорения ( н е чуждаго, какъ мы знаемъ, и рекунера-
торному процессу) к ъ письменному изложенію спора, в ъ виде
формулы, долженъ былъ произойти предъ преторомъ перегри-
новъ т е м ь легче, что среди перегриновъ письменность была
распространена гораздо болѣе, нежели среди Римлянъ. Далее
юристы противополагали новый порядокъ старому цивильному
порядку слишкомъ резко для того, чтобы мы могли допустить
какое-либо близкое родство этихъ д в у х ъ порядковъ. Только
въ независимой и живой области, отданной подъ опеку осо-
баго претора, могъ образоваться новый порядокъ, выдвинув-
ши! впередъ принципы, столь мало и з в е с т н ы е доброму ста-
рому времени.
Исходя изъ этого предположенія, далыіѣйшій историческій
ходъ гражданскаго права мы п р е д с т а в л я е м ! такимъ образомъ:
16»
раздвосвіе Образованіе «общенародна«)» права привело къ тому, что
права.
на нѣкоторое время гражданское право на римской территорш
получило раздвоенное состояніе. Съ одной стороны, существо-
вало цивильное или квиритское право, управляющее жнзныо
римскихъ гражданъ и т ѣ х ъ перегриновъ, которые удостоились
получить c o m m e r c i u m или ius nexi uiancipiique. Съ другой сто-
роны, образовалось общенародное право пли, в ѣ р н ѣ е , римское
право для остальпыхъ перегриновъ, пребывающнхъ в ъ Р и м ! ,
lus civile было правомъ римскихъ гражданъ, ius gentium —
правомъ в с ѣ х ъ свободныхъ лнцъ, находящихся на римской
территорііі. Первое было построено па н а ч а л ! политической
исключительности, второе — на н а ч а л ! территоріальномъ. IIa
римской территорін существовали тогда какъ бы два граждан-
скія общества: одно римское, другое общенародное. Сами Рим-
ляне жили одновременно в ъ обоихъ обществахъ: в ъ с в о и х ъ
в з а и м н ы х ъ отношеніяхъ они руководствовались цивильнымъ
правомъ, в ъ своихъ отношеніяхъ къ перегринамъ они подчи-
нялись общенародному праву. На каждомъ ш а г у представлялся
имъ случай д ! л а т ь сравпеніе обоихъ правъ и это сравиеніе
клонилось не в ъ пользу цивильнаго права. Новая жизнь успѣла
охватить в с е ц ! л о и Римлянина, в ъ его домашней и общест-
венной о б с т а н о в к ! , н з м ! н и л а его привычки, наклонности
и міросозерцаніе. Б о г а т с т в а , внесенный в ъ Римъ рядомъ ио-
б і д о п о с н ы х ъ войнъ, отклонили его гражданъ отъ уиорнаго
труда и скромнаго образа жизни и вовлекли ихъ в ъ пучину
роскоши, наслажденій и в ъ сложную махинацію торговыхъ
спекуляцій. Военно-земледѣльческій бытъ р а з р у ш а л с я . Знаком-
ство с ъ бытомъ, философіей и литературой другихъ с т р а и ъ ,
особенно Греціи, перевернуло мысли и чувства римскаго об-
щества. При такихъ у с л о в і я х ъ самимъ Римлянамъ, в ъ и х ъ
взаимныхъ сношеніяхъ, старое цивильное право стало казаться
отжившнмъ H замЬна его новымъ правомъ — естественною
и необходимою.
§ 1 1 1 . Опытные в ъ отысканіи обходиыхъ путей, городской
преторъ л юристы находили способы провести в ъ право многія
нововведенія еще при п о с р е д с т в ! стараго судопроизводства.
ФішЯв. Сюда относилось, какъ кажется, искусственное распространеніе
судебныхъ и с к о в ы х ! формулъ с т а р а я процесса ( p e r legis acti-
o u e s ) , посредством! фіікцій, на новые с л у ч а и — с п о с о б ъ , о ко-
т о р о м ! мы в п р о ч е м ! почти ничего не зиаемъ. Фикціи состо-
яли в ъ томъ, что случай, чѣмъ-либо отличающійся отъ т о я ,
который б ы л ь п р е д у с м о т р е н ! в ъ данной формуле, разсматри-
вался судщно, по приказанію претора, какъ совершенно по-
добный ему. Т а к ъ , публиканъ, т. е . откупщикъ государствен-
ныхъ податей, нмѣлъ искъ посредством! взятія залога (I. а .
per pignoris c a p i o n e m ) противъ н е и с п р а в н а я плательщика и
э т о т ъ послѣдній получалъ отобранный у него залогъ не иначе,
к а к ъ в ы к у п и в ъ его з а и з в е с т н у ю плату. Преторъ и а ш е л ъ
в о з м о ж н ы м ! дать публикану противъ плательщика искъ для
взысканія подати безъ в с я к а я в з я т і я залога; в ъ этомъ слу-
чае предписывалось с у д ь е присудить ответчика к ъ у п л а т е
того, что пришлось бы ему внести публикану для выкупа з а -
лога в ъ томъ с л у ч а е , еслибы з а л о г ъ б ы л ь в з я т ь ' 2 4 8 ) . Особен- sponsio
. . , m praeiudlcl-
ное значеніе получила, поводимому, sponsio praeiudicialis. і а к ъ aus.
называлась стипулнція, которая употреблялась с п е ц і а л ы ю для
того, чтобы довести до суда спорь, но установившемуся по-
рядку неподлежащій его разсмотрѣнію. Однажды два полководца
спорили О ТОМЪ, КТО ИЗЪ НИХЪ былъ ИСТИННЫМ! ВИНОВНИКОМ!
победы, одержанной Римлянами надъ карфагенскнмъ флотомъ
подъ ихъ общимъ предводительством!. Одинъ изъ нихъ сти-
пулировалъ о т ъ другого некоторую, ничтожную сумму, на
случай, если утверждаемое имъ окажется с п р а в е д л и в ы м ! . Сти-
пуляція открывала право на искъ. Судебный споръ былъ на-
п р а в л е н ! на взыскаиіе обещанной суммы, напр., 2 5 сестерцій;
о предмете, на самомъ д е л е , и н т е р е с о в а в ш е м ! стороны, судья
р а з р е ш а л ! какъ объ о б с т о я т е л ь с т в е , отъ которого з а в и с е л о
удовлетворение по иску. Происходило то же самое, что и в ъ
древнѣйшемъ с а к р а м е н т а л ь н о м ! процессе, г д е формально спорь
относился к ъ сакраменту, но не к ъ притязаніямъ сторонъ
( с т р . S 3 ) . Разница состояла лишь в ъ томъ, что сакрамен-
тальная сумма не была т а к ъ ничтожна, какъ сумма, о б е -
щанная в ъ sponsio. Впрочем! иногда и этой последней прн-

'2is) Gai. I V . 32.

 давали ббльшіе размѣры и она тогда иріобрѣтала значеніе
штрафа з а неправую тяжбу, который одна оторона платила
другой (sponsio poena Iis, ср. стр. 2 1 4 ) . Но и в ъ такомъ слу-
чае юридическое построеніе тяжбы не изменялось и г л а в
нымъ предметом* с у д е б н а я спора оставался сказанный ш т р а ф * .
Для обезпеченія нсполненія по тому предмету, который слу-
ж и л * существенною подкладкою с у д е б н а я спора, представля-
лось особое поручительство.
Римляне охотно прибегали к ъ sponsio и доводили до судеб-
н а я р а з р е ш е н і я вопросы, к а к ъ юридическіе, т а к ъ и неюри-
дическіе. Полководцы судились о томъ, кто изъ нихъ былъ
победителем* в ъ сраженіи; т щ е с л а в н ы е люди тягались такимъ
же путемъ для разрешенія того «кто изъ нихъ л у ч ш е » ; Клео-
патра заключила sponsio и судилась съ Антоніемъ но поводу
ихъ спора о томъ, кто приготовит* наиболее дорогой ужинъ,
и т . д . Тяжба per sponsionein играла в ъ т а к и х * случаяхъ ту же
роль, к а к ъ поединокъ нашего времени: она была дБломъ чести
и отказъ отъ иея противоречил* обычаям* чести. Р а з у м е е т с я ,
не существовало никакого ю р и д и ч е с к а я припужденія к ъ з а -
ключенно подобных* s p o n s i o n e s . — - Н а п р о т и в * въ с л у ч а е граж-
д а н с к и х * споровъ преторъ принуждал* стороны ( и л и , по край-
ней м е р е , одну и з ъ сторонъ) к ъ заключенію sponsio. Эту
пвтерлвкты. именно форму могло принять судопроизводство но интердиктам*
(стр. 2 3 0 ) . Дела умножались и преторъ не могъ уже каждый
р а з * самъ разследовать д е л о , прежде чемъ отдать нужное при-
казаніе ( и н т е р д и к т * ) . Потому, получив* жалобу п о т е р п е в ш а я
лица, преторъ п о р у ч а л * судье или рекуператорам* проверить
обстоятельства, высказанный въ жалобе, а чтобы судья и м е л *
юридическое основаніе для разсмотрѣнія такого д е л а , обжало-
ванная сторона принуждалась к ъ стііпуляціи ( s p o n s i o praeiii-
dicialis); она обещала своему противнику дать столько-то, если
утвержденіе этого п о с л е д н я я окажется с п р а в е д л и в ы м * . Со-
гласно с ъ т е м * , чтб р а с к р ы в а л * судья, преторъ о т д а в а л *
свое приказаніе ( и н т е р д и к т * ) . Потом* и эту, исполнительную
часть процесса, претору пришлось сложить с ъ себя. Тогда, по
полученіи жалобы, преторъ немедленно д а в а л * условное при-
казаніе на случай, если жалоба окажется справедливою, а что-
бы обезпечить повиновеніе сторопъ судебному приговору, каж-
дая изъ нихъ должна была обѣщать другъ другу уплату из-
в е с т н о й , более или менее крупной суммы (sponsio и restipulatio
poenalis) на тотъ случай, если проиграетъ д е л о . ІІстецъ пла-
тилъ эту сумму о т в е т ч и к у , если судья р ѣ ш а л ъ протнвъ ж а -
лобы; о т в е т ч и к у пЛатилъ истцу, если судья признавалъ е я
справедливость, но могъ освободиться отъ платежа, исполнив!,
(до постановленія р е ш е н і я ) добровольно приказаніе (интер-
диктъ) п р е т о р а . — П о с р е д с т в о м ! , sponsio praeiudicialis преторъ «ипдпкапія.
преобразовалъ также многіе цивильные иски. Т а к ъ произошло,
вероятно, с ъ виндикаціей. Мы з н а е м ъ , что первоначально
винднкація содержала только требованіи о возвращеніи соб-
ственнику его вещи ( с т р . 1 0 2 ) ; требованіе о возвращеніи
выгодъ (fructus), полученныхъ отъ вещи владельцемъ, осуществ-
лялось разсчетомъ собственника съ особыми поручителями ( с т р .
1 0 3 ) . Теперь самъ о т в е т ч и к ъ с т а л ь одинаково о т в е т с т в е н ъ по
обопмч, требованіямъ. Судебное разбирательство происходило
въ коллегін центумвировъ и s p o n s i o , в ъ суммѣ 1 2 3 сестерцій
( l e x C r e p e r e i a 2 ! 9 ) , фигурировала рядомъ съ усгановленіемъ сак-
рамента. Ответчикъ обѣщалъ торжественно, что в ъ случаѣ
своего осужденія о н ъ в о з в р а т и т ь истцу какъ в е щ ь , такъ
и полученное отъ нея (stipulatio pro p r a e d e litis vindiciaruin,
т. е . , но объясненію Г а я , pro r e et fructibus). По ученію
позднейшихъ юрпстовъ, в л а д ѣ л е ц ъ былъ о т в ѣ т с т в е н ъ предъ
собственником! в ъ размЬрѣ в с ѣ х ъ в ы г о д ъ , полученныхъ имъ
отъ вещи; сюда относятся: увеличеніе недвижимости в с л е д -
ствіе намыва ( а і і н ѵ і о ) , выгоды отъ н а й д е н н ы х ! к л а д о в ъ , при-
плодъ животныхъ и доходы, принесенные веіцыо. Не только
полученное вч, действительности, но то, чтб вообще должно
было получиться при разумномъ способе х о з я й с т в а 2 5 0 ) , в з ы -
скивалось с ъ в л а д е л ь ц а . Относительно возвраіценія доходовъ
позднЬйшіе юристы дѣлали разлпчіе между добросовестным!
и недобросовестным! в л а д е л ь ц е м ъ : добросовестный в л а д е л е ц !
уплачиваете з а в с ѣ плоды, пріобрѣтенные пмъ после litis

2l9) Goi. I V . 9 5
2S0 J big. 6. 1 fr. 33.
 c o n l e s t a t i o ; изъ плодовъ же, с о б р а н н ы х ! до этого момента, онъ
возвращаетъ лишь оставшіеся в ъ наличности ( f r u c t u s e x s t a n t e s ) ;
напротивъ недобросовѣстныіі владѣлецъ не имѣетъ такой льго-
ты и о т в ѣ т с т в е н ъ вообще за в с ѣ плоды, которые онъ собралъ
( f r . p e r c e p t i ) или долженъ былъ бы собрать ( f . percipiendi).
Т ѣ - ж е правила дѣііствовали при искѣ о наслѣдствѣ (heredilatis
p e t i t i o ) . Форма судопроизводства per sponsionem распространи-
л а с ь . надо думать, на в с ѣ вещные иски, и ее же приняла a c t i o de
certa р е с ш і і а , — и с к ъ , вознпкшій, какъ мы видѣли, въ кондикці-
онной формѣ ( с т р . 2 1 4 ) ; сумма sponsionis равнялась в ъ этомъ
случаѣ, по прежнему, одной трети спорной суммы,
заимгтво- § 1 1 2 . Городская претура не была учрежденіемъ, совершенно
•ормузы обособленнымъ отъ иретуры перегриновъ. Одни и т ѣ же лич-
ім gentium, ности запимали поочередно посты претора городскаго и пере-
гриновъ; одни и т ѣ же юристы произносили своп совѣты предъ
обоими судилищами. Все болѣе и болѣе в ъ судилище городскаго
претора должны были проникать новыя в ѣ я н і я . Можетъ быть,
в ъ случаяхъ судопроизводства per sponsionem, городской пре-
торъ примѣнилъ впервые судебную формулу. Съ другой стороны,
онъ не могъ остановиться на этомъ судопроизводствѣ, какъ
на послѣднемъ ш а г ! своей реформаторской дѣятелыіости. По-
требности гражданской жизни, который все настойчив!й и на-
с т о й ч н в ! й требовали с е б ! иолнаго у д о в л е т в о р е н а , не могли
удовлетвориться процессом!,, в ъ которомъ существенное ото-
двигалось умышленно на -задній п л а н ъ , а второстепенное за-
нимало первое м ! с т о , т а к ъ что удовлетвореніе по пеку
достигалось лишь при помощи особаго поручительства, в ъ слу-
ч а ! же необходимости произвести оцѣнку спорпаго имущества
приходилось п р и б ! г а т ь къ новому суду ( a r b i t r i u m litis a e s t i m a n -
d a e ) . Судопроизводство per sponsiones не годилось, когда
в ъ одной т я ж б ! , сталкивались многія права: приходилось по
поводу каждаго снорнаго права заключать особую sponsio. —
ІІеренесеніе судебной формулы в ъ юрисдпкцію городскаго пре-
тора становилось р ! ш и т е л ь н о ю необходимостью U в о т ъ . от-
части путемъ практики, отчасти ио постановленію закона (1.
А е Ь и й а . и е и з в . г о д а , и потомъ duaeluliae Цезара или Августа " ' )
«si) Gai. IV. 30.
формулярное судопроизводство получаетъ примѣненіе в ъ этой
юрисдикцін. Городской преторъ заводитъ свою таблицу фор-
мулъ и свой эдиктъ. Дѣйствіе общенародная г р а ж д а н с к а я
права распространяется на римскихъ г р а ж д а н ! , в ъ ихъ в з а -
и м н ы х ! сношеніяхъ между собою. У ж е в ъ V I в ѣ к ѣ и во вся-
к о м ! случаѣ не позже начала VII вѣка началась эта рефор-
ма; ко времени Цицерона, т . - е . къ послѣдніімъ десятіілѣтіямъ
VII в ѣ к а она была совершившимся фактомъ.
Такимъ образомъ общенародное право и з ъ права о с о б е н н а я ,
с о з д а н н а я для общенародная оборота, сделалось общимъ пра-
в о м ! , какъ Р и м л я н ъ , т а к ъ н и н о с т р а н ц е в ! , п р е б ы в а ю щ и х !
на римской территории Точно т а к ъ же п формулярное судо-
производство стало достояніемъ о б е и х ъ юрисдикцій: претора
перегрнновъ н я р о д с к а г о . В м е с т е с ъ другими атрибутами
ф о р м у л я р н а я судопроизводства городской преторъ заимство-
в а л ! и н с т и т у т ! р е к у п е р а т о р о в ! , которые начали д е й с т в о в а т ь
в ъ е я юрисдикціи рядомъ с ъ старыми «судьями» ( i u d i o e s ) и
«посредниками» ( a r b i t r i ) 2 3 2 ) . Впрочемъ мотивы этого п о с л е д н я я
з а и м с т в о в а л а остаются совершенно неразъяснимыми. Строгая
грань между юрисдикціями д в у х ъ преторовъ стала сглажи-
ваться. Однако воспоминаніе о ней сохранилось в ъ новомъ,
своеобразном! раздѣленіи с у д о в ъ ( i n d i c i a ) 2 5 3 ) . Е с л и судъ
состоялъ изъ одного с у д ь и , происходила, в ъ городской черте
Рима и в с е участвующіе в ъ немъ, какъ самъ судья, т а к ъ и
тяжущіеся принадлежали к ъ числу римскихъ гражданъ, то
такой судъ н а з ы в а л с я « з а к о н н ы м ! » ( i u d i c i n m l e g i t i m u m ) ; если
же одного изъ н а з в а н н ы х ! п р и з н а к о в ! не доставало, если,
стало быть, судъ состоялъ изъ многихъ р е к у п е р а т о р о в ! , или
же д е й с т в о в а л ! в н ѣ городской черты, или же наконецъ судья,
либо кто-нибудь изъ тяжущихся п р и н а д л е ж а л ! к ъ перегри-
намъ, то такой судъ н а з ы в а л с я « о с н о в а н н ы м ! н а преторской
власти» (indicium quod iraperio c o n t i u e t u r ) . Судъ п е р в а я раз-
ряда, однажды назначенный, с у щ е с т в о в а л ! безерочно; судъ вто-
р а я р а з р я д а — т о л ь к о до т е х ъ порт., пока с о х р а н я л ! свою в л а с т ь

Си., напр., у Гая, I V . 46, 141. 185.

233; Gai. IV. 103-109.
 тотъ преторъ, который н а з н а ч а л * э т о т ъ с у д * . При Ц е з а р ѣ или
А в г у с т е з а к о н ъ (lex Itilia, стр. 2 4 8 ) о г р а н и ч и л * суіцество-
ваніе с у д о в * п е р в а я разряда полуторагодовымъ с р о к о м * ; с ъ
другой стороны, с ъ прекращеніемъ каждогодной с м е н ы маги-
с т р а т о в * потеряло свое значеніе отличительное свойство с у д о в *
в т о р а я разряда.
преобра- § 1 1 3 . П е р е н е с е т е формулы в ъ судопроизводство г о р о д с к а я
«•ормуми. претора породило в ъ ней некоторый преобразованія.
1. Формула с т а л а употребляться для з а щ и т ы ц и в и л ь н ы х *
п р а в ъ : для з а щ и т ы квиритской с о б с т в е н н о с т и , н а с л е д с т в е н -
, наго п р а в а и с е р в п т у т о в ъ ; в ъ э т и х ъ с л у ч а я х ъ она н а з ы в а л а с ь
formula p e t i t o r i a ; д а л е е — д л я з а щ и т ы о б я з а т е л ь с т в * по стипу-
ляціи, з а й м у , л и т т е р а л ы ю м у к о н т р а к т у , в ъ к а к о в ы х * с л у ч а я х ъ
и с к ъ н а з ы в а л с я c o n d i c l i o ( с т а р а я legis a c t i o per c o n d i c t i o n e r a ) ;
н а к о н е ц * — д л я з а щ и т ы о б я з а т е л ь с т в * по д е л и к т а м * . В ъ своем'*
н о в о м * у п о т р е б л е н і и — д л я з а щ и т ы ц и в и л ь н ы х * п р а в ъ — фор-
мула н а з ы в а л а с ь / . in. ius concepta—основанная на п р а в е . П о д *
«правомъ технически р а з у м е л о с ь цивильное право, в ъ противо-
положность преторскому п р а в у , к о т о р о е с о с т а в л я л о н е б о л е е , к а к ъ
простой « ф а к т ъ » , почему формула, основанная н а иреторскомъ
п р а в е , н а з ы в а л а с ь f. in factum concepta 2 3 l j . В ъ такой термино-
логіи еще р а з * в ы р а з и л с я к о н с е р в а т и з м * , — ч е р т а римской юрнс-
пруденціи, с ъ которой мы уже имели случай в с т р е т и т ь с я ( § 8 0 ) .
Римскіе юристы допускали н а п р а к т и к е полное р а в е н с т в о ци-
в и л ь н а я H преторскаго п р а в а ; они дозволяли этому последнему
даже о т м е н я т ь первое, но не признавали такого р а в е н с т в а
открыто и не х о т е л и преторскій порядокъ н а з ы в а т ь правомъ.
Основаніе для подобной терминологііі крылось также в о
в н е ш н е м * в и д е ф о р м у л * . У к а з а т е л ь н а я часть в ъ формуле in
ius concepta н а з ы в а л а с ь intentio и писалась т а к ъ : «если о к а -
ж е т с я , что т а к а я - т о в е щ ь , по нраву К в и р и т о в ъ , принадле-
ж и т * А . . . . » , или: «если о к а ж е т с я , что К долженъ дать А
десять т ы с я ч * сестерцій» 2 S S ) , т . е . в ъ intentio обозначалось

«•) Gai. I V . 4 5 - 4 7 .
25:>) Gai. I V . 4 1 . . . . «si paret N. N e g i d i u m A. A g e r i o s e s t e r t i u m X m i l -
lia d a r e o p o r t c r e » ; «qnidquid p a r e t N. N e g i d i u m A . A g e r i o dare f a c e r e
oportere»; si p a r e t h o m i n e m e x iure Q u i r i t i u m A. A g e r i i esse».
спорное право безъ подробнѣйшаго перечисленія какихъ-либо
событій; по опредѣленію Г а я , intentio в ы р а ж а е т е желаніе
( т . е. прнтязаніе) истца. Слова интенціи до известной с т е -
пени подражали словамч, торжественных!, формулъ стараго
судопроизводства; подробности объ этомъ впрочемъ н е и з в е с т н ы .
Судья должень б ы л ь знать, при какихъ у с л о в і я х ъ данная
вещь можетъ «принадлежать» ( т . е . быть собственностью) А,
или на основанін какихъ-именно сдѣлокъ N можегь стать
должшікомъ А , и затѣмъ разслѣдовать, существовали ли в ъ
данномь с л у ч а е такія условія и с д е л к и . У к а з а т е л ь н а я часть
въ формуле in factum concepta составлялась в ъ формѣ demon-
stratio, хотя и называлась также intentio (стр. 2 4 2 ) и писалась
слѣдующимъ образомъ: «если окажется, что такой-то патроне
былъ призванъ в ъ судъ такимъ то вольноотпущенником!, во-
преки преторскому эдикту» 2 5 6 ; , т. е . demonstratio обозначала
соОытія ( ф а к т ы ) , на которыхъ нстецъ основывалъ свое при-
тязаніе. Судья долженъ былъ постановить свой приговоре в ъ
пользу истца, если о т к р ы в а л ! существованіе в с ѣ х ъ фактовъ,
у к а з а н н ы х ! в ъ формуле. Впрочемъ сказанное различіе фор-
муле далеко не было б е з у с л о в н ы м ! . II в ъ ф о р м у л а х ! in fac-
tum c o n c e p t a e нередко встречались, кроме обозначенія «фак-
т о в ъ » , юрндическіе термины, которые предполагали в ъ с у д ь е
юридическін познанія. Т а к ъ , формула, только-что приведенная
нами, о б я з ы в а е т е судью з н а т ь , чтб именно разумеется подъ
«призывомъ в ъ с у д ъ » , а формула, выписанная на стр. 2 3 3 , —
чтб обозначается словами: «отдать н а сохраненіе» и «зло-
умышленно». В ъ другихъ формулахъ in factum употреблялись
безнрестанно такіе техническіе термины, каковы: должная
сумма ( p e c u n i a d é b i t a ) , в л а с т ь ( p o t e s t a - i ) , опекуне ( t u t o r ) , на-
силіе ( v i s ) , тайно ( с і а ш ) , купить ( е г а е г е ) . продать ( v e n d e r e )
и т . д.
2. Такимъ образомъ в ъ формуле обозначились четыре состав-

2 6) Gai. I V . 4 6 . . . . «recuperntnres sunto. si ],iiret i l i u m patronum ab

illo liberto c o n t r a edictum illius praetoris i n ius vocatiim esse, recupe-
ratores i l l u m l i b e r t u m illi patrono s e s t e r t i u m X m i l l i a c o n d e m n a t c . Si
non p a r e t absolvite.
 ныя части: d e m o n s t r a t i o , iiitentio, condemnatio adiudicatio 2 6 7 ) .
Подъ demonstratio р а з у м ѣ л о с ь у к а з а н і е спориыхъ юридиче-
с к и х ! гобытій ( « ф а к т о в ъ » ) , на которыхъ нстецъ основывала,
свои н р н т я з а н і я : нодъ i n t e a t i o — у к а з а н і е п р а в ъ . который оты-
с к и в а л и н с т е ц ъ ; подъ c o n d e m n a t i o — у п о л н о м о ч і е судьи на осу-
ждение или оправданіе о т в е т ч и к а ; подъ a d i u d i c a t i o — ѵ п о л н о -
мочіе судьи на присужденіе стороиамъ какой-либо вещи на-
т у р о ю . — В ъ р а з л и ч н ы х ! ф о р м у л а х ! эти части комбинирова-
л и с ь различными образомъ. і і з ъ у к а з а т е л ь н ы х ! частей упо-
т р е б л я л а с ь обыкновенно или d e m o n s t r a t i o (f. in factum c o n c e p t s )
или intentio (f. in ius c o n c e p f a ) ; но иногда у к а з а н і я на спор-
ное право требовалось пояснить еще у к а з а н і е м ъ на какіе-лнбо
особые ф а к т ы , и м ѣ в ш і е значеніе в ъ данномъ с л у ч а ѣ , и тогда
къ intentio присоединялась d e m o n s t r a t i o . Послѣдняя часть фор-
мулы состояла обыкновенно и з ъ c o n d e m n a t i o . г ь которой, въ
необходпмыхъ с л у ч а я х ъ , прибавлялась a d i u d i c a t i o . И т а к ъ в ъ
с о с т а в ь формулы могли входить:
в с ѣ четыре части; т а к ъ было в ъ с л у ч а ѣ р а з д ѣ л ы і ы х ъ ис-
к о в ъ , т . е . нсковъ о д ѣ л е ж ѣ н а с л ѣ д с т в а ( a . fainiliae erciscun-
d a e ) , о д ѣ л е ж ѣ общаго имущества ( a . c o m m u n i dividundo) и
о возстановлеиіи межи ( a . fiiiium r e g u n d o r u m ) , н а п р . : «такой-то
н а з н а ч а е т с я судьею. Но поводу того, что такой-то участокъ
з е м л и , о которомъ идетъ с п о р ь , принздлежитъ Сею в м ѣ с т ѣ
с ъ Лициніемъ, и Сей в ы з в а л ъ к ъ суду Лицинія с ъ требовані-
емъ о р а з д ѣ л ѣ (demonstratio); с к о л ь к о , к а к ъ о к а ж е т с я , по
доброй с о в ѣ с т и , будетъ с л ѣ д о в а т ь присудить каждому изъ нихъ
на счетъ другаго и осудить каждаго изъ н и х ъ в ь пользу дру-
гаго (intentio), столько т ы , с у д ь я , присуди и на столько осуди
(adiudicatio и condemnatioесли не о к а ж е т с я , то о п р а в д а й » î 5 e ) ;
три части: d e m o n s t r a t i o , intentio и c o n d e m n a t i o , т а к ъ было в ъ

4") Gui IV. 39—44.

älR ) ...iudex esto. (H.oil L. Seio cum Q. Licinio fundus Titiunus, qua
de re a g i t u r , c o m m u n i s est, qua de re L. Seius Q. Licinium communi
dividundo provocavit, quantum paret ob earn rem alteri ab aitero aditi-
dicari a l t e r u m v e alteri condemnari oportere, ex fide buna, tantum iudex
a l t e r i i.b aitero adiudicato tantique a l t e r u m alteri condemnntn, si non
paret absolviio (см. Keiler, прим. 4 5 8 ) .
искахъ по о б я з а т е л ь с т в у , когда п р е д м е т о м ! его была не точно-
определенная сумма, но какое-либо другое дѣйствіе ( a . i n c e r t i ) ,
напр : « т а к о й - т о назначается с у д ь е ю . По поводу т о г о , что АА
п о л о ж и л ! на сохраненіе у NN т а к у ю - т о в е щ ь , о чемъ т е п е р ь
именно между ними идетъ тяжба (demonstratioсколько NN
долженъ АА дать и с д е л а т ь ( d a r e f a c e r e ) по доброй с о в е с т и
(intentio), столько т ы , с у д ь я , присуди с ъ NN в ъ пользу А А ,
если только онъ не в о з в р а т и т ь в е щ и ; если же с к а з а н н а г о н е
о к а ж е т с я , то оправдай (condemnalio)»*5'). D e m o n s t r a t i o н а з ы -
вала з д е с ь т е юридичесвіе ф а к т ы , на которыхъ о с н о в ы в а л о с ь
притязаніе, выраженное в ъ i n t e n t i o ;
д в е части: intentio и c o n d e m n a i i o — в ъ д р у г и х ъ ф о р м у л а х !
in ius c o n c e p t a e , в ъ которыхъ п р е д м е т о м ! иска с л у ж и л а точно-
определенная в е щ ь или сумма д е н е г ь , к а к о в ы : formula peti-
ioria — для о т ы с к а н і я в е щ н ы х ъ п р а в ъ , a . d e certa pecunia —
з а н я в ш а я м е с т о д р е в н и х ъ личныхъ н с к о в ъ (1. a . s a c r a m e n t i и
1. а . per c o n d i c t i o n e m ) ;
д в е части: intentio и c o n d e m n a t i o — в ъ ф о р м у л а х ! in f a c t u m
c o n c e p t a e . Впрочемъ, по форме с в о е й , intentio была въ' э т о м ъ
случае подобна d e m o n s t r a t i o н , можетъ б ы т ь , получила свое на-
званіе «intentio» относительно поздно, и з ъ подражанія и с к а м ъ
предшествующей категоріи; сначала же у к а з а т е л ь н а я часть фор-
мулъ iDfactum conceptae могла н а з ы в а т ь с я d e m o n s t r a t i o ( c T p . 2 4 2 ) ;
только одна часть: i n t e n t i o ; т а к ъ с о с т а в л я л а с ь формула
въ с л у ч а я х ъ , и з в е с т н ы х ! подъ именемъ p r a e i u d i c i a . Э т о
было р а з б и р а т е л ь с т в о , назначаемое особо отъ р а з б и р а т е л ь с т в а
по главному иску для и з с л ѣ д о в а н і я справедливости какого-ни-
будь п о б о ч н а я утвѳржденія кого-либо и з ъ т я ж у щ и х с я . До окон-
ч а т е л ь н а я заимствованія судебной формулы г о р о д с к и м ! пре-
торомъ вопросы этого рода доводились до суда чрезъ посред-
ство sponsio. praeiudicialis, нотомъ ж е формула с т а л а с о с т а в -
ляться помимо заключенія sponsio. Истцомъ в ъ преюдиціаль-

іі9) Gai I V . 4 7 : «...iudex e s t o . Quod A. Agerius apud N. N e g i d i u m

mensem argenteam deposuit, qua de r e u g i l u r , qnidquid ob earn r e m
N. N e g i d i u m A . A g c r i o d a r e facerc oportet e x fide bona, eius i u d e x
N. Negidium A . A g c r i o condemnato, nisi r e s t i t u â t . Si non p a r e t , ab-
solvitor
 iiuii формуле обозначался обыкновенно тотъ, чье утвержденіе
наследовалось. Praeiudiciaui оканчивалось не осужденіемь или
оправданіемъ о т в е т ч и к а , но простынь объявлением* (proiiun-
сіаііо ) судьи, которое содержало в ъ с е б е о т в е т ь на вопрос*,
предложенный въ формуле. Т а к ъ , напр., при разрешеніи иска
о приданом* особому (преюдиціальному) разсмотрѣнію подле-
ж а л * вопрос* о величине приданаго ( q u a n t a dos s i t ? ) . Ирею-
д и ц і а л ы ю е изследованіе какого - либо вопроса разросталось
иногда в ъ большой процесс*. В ъ подобном* процессе, напр.,
была с к а з а н а предъ судьею, знаменитым* юристом* Аквиліемъ
Галломъ, речь Цицерона за Іівіінтія ( 6 7 3 т . ) . Предметом* пре-
юднціальнаго изслѣдованія с л у ж и л * вопросъ: не было-ли иму-
щество Квинтія предметом* з а к о н н а я завладѣнія ( н а осно-
ваніи п р е т о р с к а я эдикта, missio in b o n a ) со стороны е я про-
тивника Нэвін, или, другими словами, не состоялъ-ли Квин-
т і й в ъ иоложенін н е с о с т о я т е л ь н а я должника? Отъ разрЬше-
пія этого вопроса в ъ томъ или д р у г о м * с м ы с л е з а в и с е л о то
важное о б с т о я т е л ь с т в о , — н е долженъ ли Квинтій, какъ лицо
некредитоспособное ( p e r s o n a s u s p e c t a ) , представить особое
«безпеченіе ( s a t i s d a t i o iiidicalum sol v i ) , прежде чѣмъ быть до-
пущенным* к ъ защитѣ своего д е л а в ъ г л а в н о м * п р о ц е с с е ? —
Praeiudiciiiiii в ъ д е л е Квинтія было облечено еще в ъ форму
sponsio и мы з н а е м ь , что э т а последняя держалась в ъ не-
которых* случаяхъ даже до Гая, в ъ к а ч е с т в е самостоятель-
ной ( с т р . 2 4 7 ) . Точно т а к ъ ж е , в ъ к а ч е с т в е самостоятельной,упо-
треблялась и чистая преюдиціалыіая форма безъ sponsio; такъ
разбирались споры о гражданском* положеніи ( s t a t u s ) лица,
т. е . р а з р е ш а л о с ь о комъ-либо, не рабъ-ли онъ? свободенъ-лн?
не патронъ-ли? свободнорождепный-ли? не состоить-ли во вла-
сти д р у г а я 2 6 0 ) ' ?
Видоизмененіе, подобное тому, которое только-.что описано,
произошло и в ъ іштердиктномъ судопроизводстве ( с т р . 2 4 6 ) .
Sponsio praeiiidicialis исчезла т а м * и з ъ употребленія, а взамЬиъ
того преторъ и з л а г а л * свое условное приказаніе в ъ особой

2С ") Полный списокъ praeiudicia см. у BekUr'a, Die A c t i o n e n , It,

•284 сл.
формуле. Интердиктное судопроизводство походило теперь на
обыкновенное исковое судопроизводство и сблизилось с ъ нимъ
еще болѣе потомъ, когда постепенно перестали прибегать къ
штрафпымъ стипуляціямъ (spousio и restipulatio poeualis) для
того, чтобы обезпечить исполнепіе судебнаго приговора.
 XII

Юриспруденция послѣ паденія господ-

ства ПОНТИФОВЪ.
(VI. V I I и начало V I I I стол.).

паденіе & 1 1 4 . В ъ 4 5 0 году Кнеіі Флавігі обнародовалъ судебный фор-

господстю л г „ т . a-,
поатиФовъ. м у л ы , которыя держались понтифами в ъ тагінѣ ( с т р . 2 1 2 ) ; в ъ
4 5 4 году законъ Огульнія (lex Oguliiia) постановил'!., что че-
тверо понтифовъ и пятеро а в г у р о в ъ должны избираться и з ъ
числа плебеевъ; в ъ 4 0 5 г . законъ Папирія (lex Гарігіа) пору-
ч и л ! свѣтскимъ чииамъ (triumviri capita 1 es) взиманіе сакра-
мента, который п о с т у п а л ! уже н е в ъ храмъ, но в ъ государ-
• ственную казну (стр. 8 4 ) . Такимъ образомъ произошло паденіе
и с к л ю ч и т е л ь н а я господства понтифовъ в ъ п р а в ѣ . ІІонтифы изъ
плебеевъ поставили своею задачею сближеніе юриспруденціи
съ народомъ. Семпроній, одинъ изъ первыхъ понтифовъ-пле-
б е е в ъ , з а с л у ж и л ! прозваніе м у д р а я ( с о ф о с ь ) , чего н е удо-
стоился, по словамъ Помпонія, никто и з ъ нрочихъ юристовъ.
Тиберій Корункангй, и з ъ п л е б е й с к а я рода, бывшій полко-
в о д ц е м ! в ъ войнахъ Римлянъ с ъ Этруссками и царемъ ІІнр-
ромъ, a поздиѣе pontilex m a x i m u s ( 5 0 2 г . ) , человѣкъ рели-
гіозный H свѣдуіцій в ъ п р а в ѣ , с т а л ъ открыто (публично)
давать о т в ѣ т ы т ѣ м ъ , кто обращался к ъ нему з а совѣтомъ.
Съ этого времени іоридическія познанія перестали составлять
исключительное достояніе жреческой коллегіи. С в ѣ т с к і е юри-
сты в с е болѣе и болѣе умножались в ъ числѣ и образовали
46») Dig. 1. 2 fr. 2 §§ 35—43 (Pomp.); llusclikc, Iurisprudentiae
anteiustinianae quae s u p e r s u n t , стр. I и с л т . д . — П у х т а , Исто-
рия р и м с к а г о и р а в а (рус. иер.), стр. 1 7 2 — 1 8 8 ; 317—323.
обширное сословіе п р а в о в ѣ д о в ъ или ю р и с к о н с у л ь т о в ! , в ы с о -
кое по своему положенно и образованно, могущественное ио
своему вліниію. Члены л у ч ш и х ъ а р и с т о к р а т и ч е с к и х ! фамилій,
к а к ъ и з ъ среды п а т р и ц і а т а , т а к ъ и п л е б с а , п о с в я щ а л и себя
длительности ю р и с т а . Много в ы д а ю щ и х с я г о с у д а р с т в е н н ы х !
людей в с т у п а л и в ъ это с о с л о в і е . Ю р и с т ы окружили о б ! пре-
туры и служили непосредственными помощниками обоихъ нре-
т о р о в ъ , которые, в ъ свою очередь, избирались народомъ и з ъ
числа з н а м е и и т ѣ й ш и х ъ ю р и с т о в ъ . Едииичныя личности, з а -
нимавшія посты нреторовъ перегриновъ и городскаго, могли
совершить свои с м ѣ л ы я нововведенія только потому, что с л у -
жили авторитетными в ы р а з и т е л я м и в о з з р ѣ ш й ц ѣ л а г о с о с л о в і я ,
которое руководило движеніемъ юридическихъ идей в ъ рпм-
скомъ о б щ е с т в ! .
О ю р и с т а х ъ >*І И VII с т 0 л ! т і й сохранились скудпыя и з в ! - Юригты
стія отъ Помпонія, юриста II в . no P . X . Около середины V I
столѣтія ж и л ъ Корнслш Сципіонъ Назика\ с е а а т ъ и р о з в а л ь
его « л у ч ш и м ъ » ( o p l i m u s ) и на государственный счетъ б ы л ъ
п р і о б р ! т е н ъ для него домъ на одной и з ъ г л а в н ы х ъ у л н ц ъ Рима
via S a c r a ) , дли того чтобы удобиѣе онъ могъ д а в а т ь свои
совѣты в с ѣ м ъ обращавшимся к ъ нему. З а т ѣ м ъ в ы д ! л я е т с я
Секстъ Элій Петь, плебейскаго рода, эдилъ в ъ 5 5 4 г . , к о н с у л ъ
въ 5 5 6 , цензоръ в ъ 5 6 0 и в ы д а ю щ і й с я з н а т о к ъ п р а в а , про-
званный за свои о т в ѣ т ы мѣткимъ ( c a t u s ) . Онъ н а п и с а л ъ к н и г у ,
носившую н а з в а н і е tripertita. Н а з в а н і е у к а з ы в а е т ъ на трой-
ственность содержанія; книга была посвящена з а к о н о д а т е л ь с т в у
XII т а б л и ц ъ , интерпретаціи и пскамъ с т а р а г о права (legis
a c t i o n e s ) ; вѣроитно, она была изложена т а к ъ , что за каждыми
inn, ностановленій XII таблицъ с л Ь д о в а л а интерпретація е г о
и потомъ приводились с о о т в ! т с т в у ю щ і я судебный формулы.
Такимъ образомъ у к а з а и і е на тройственный с о с т а в ъ книги
надо ноиимать в ъ с м ы с л ! тройственности ея содержанья, но
не в ъ с м ы с л ! раздѣленія е я н а три части. Тому же юристу
римская юриспруденція была обязана новымъ с б о р н и к о м ! с у -
д е б н ы х ! формулъ (ius A e l i a n u m ) , который дополнплъ собою
сборника, Кнея Ф л а в і я . Знаменитый суровый защитника, с т а -
рины Маркъ Пориій Катонъ ( р о д . 5 2 0 , у м . 6 0 5 г . ) б ы в ш і й
Исторіп гражл. права. 1'
 в ъ 5 5 5 г . эдиломъ, 5 5 6 преторомъ, 5 5 9 консуломъ и 5 7 0
цензоромъ, упоминается также в ъ числѣ отличігЬйшихъ юрис-
к о н с у л ь т о в ! . В ъ его сочішеіііи о сельскомъ х о з я й с т в е (de re
rustіса) мы находимъ данный для исторіи договоровъ купли и
найма. З а м е ч а т е л ь н е е , какъ юристъ, б ы л ь его сып ь, по про-
званію Лициній, а в т о р е обширныхъ толкованій на цивильное
право ( c o m m e n t a r i i iuris civilis). Съ именемъ Катоиовъ связано
происхожденіе Катопова правила (régula Catouiana) 2 Ь 2 ) . Это
правило относилось к ъ ,-лѣдственнымъ отказамъ ( л е г а т а м ъ ) .
Какое-либо обстоятел в о могло препятствовать действитель-
ности отказа в ъ мо , т ъ сосгавленія з а в ѣ щ а н і я ; напр., от-
к а з ъ движимой во і, входящей в ъ составъ зданія, о т к а з е
вещи, принадлежа й тому, в ъ чыо пользу о т к а з е назначается,
отказъ в ъ пользу раба ( б е з ъ отпущепія его на в о л ю ) . По пра-
вилу Катона, последующее устраненіе ирепятствія ( н а п р . , до
смерти з а в е щ а т е л я вещь отделялась отъ зданія, рабъ стано-
вился свободным! и т . д . ) не д е л а л о отказа д е й с т в и т е л ь н ы м ! ;
по толкованію п о з д н е й ш и х ъ юрпстовъ, это правило не при-
менялось однако безусловно во в с е х ъ с л у ч а я х ъ 2 І ' 3 ) .
ШВѢГ-!'1 Публій Муцій Сцевола ( н а р о д , трибунъ 6 1 3 года, кон-
с у л ъ 6 2 1 , великій понтифъ 6 2 3 г . ) , авторъ 1 0 кннгъ,
Маркъ Юній Брутъ (преторъ н е и з в . г о д а ) , авторъ 7 к н и г е
и Маній Манилій ( к о н с у л ъ 6 0 5 г . ) , - авторъ 3 к н и г ъ , от-
к р ы в а ю с ь списокъ юрпстовъ седьмого столѣтія. И з ъ ІІИХЪ
П. М . Сцеволу Цицероне причисляете к ъ немногими «настоя-
щим!,» ю р и с к о н с у л ь т а м и Онъ былъ судья, славный безпри-
страстіемъ, и юристъ, соедннявшій ораторское искусство с ъ
юридическими цознаніями; его рѣчь отличалась большою ра-

Dig. 3 4 . 7.
263) Именно, r e g a l a Cotoninna не нримѣпяется: 1 ) в ъ с л у ч а ѣ услов-
наго о т к а з а , погда у с л о в і е осуществляется послт. смерти завѣщителя
(напр., рабъ объявляется свободнымъ, если случится то-то, и кромѣ того
ему оставляется о т к а з ъ ) ; 2) в ъ с л у ч а ѣ , если препятствующее обстоя-
тельство относилось къ способности пріобрѣтателн но отказу (напр.,
отказъ назначается такому лицу, которому, но одному изъ законовъ
императорскаго времепи, запрещено пріобрѣтоніе л е г а т о в ъ и которое
в ъ моментъ пріобрѣтенін отказа выйдетъ в з ъ подъ такого запрещенія.
зумностью и остротою, н е м н о я с л о в і е м ъ и богатством* содер-
жания; онъ и скорбѣлъ, и с м ѣ я л с я , когда ему приходилось
с л ы ш а т ь п л о х а я оратора. Занимая самъ иостъ в е л и к а я пон-
тііФа, онъ п о л а г а л и , что основательное знаніе права состав-
л я е т * самую существенную принадлежность членов* понтифи -
калькой коллегіи и что т о т * не долженъ имѣть д о с т у п * в ъ
нее, кто не з н а е т * права. Мы видим* такимъ образомъ, что
эта коллегія все еще продолжала давать изъ -своей среды з а -
м е ч а т е л ь н ы х * юрисконсультов*. Однако тотъ же 11. М. Сневола
п р а к т и к о в а л * довольно свободное отношеніе къ интересам*
понтификата. Оігь о т м е н и л * ту прерогативу е я , в ъ силу
которой ему исключительно принадлежало веденіе исторіо-
графін. llo старому праву, н а с л е д н и к * обязывался уделить
часть н а с л е д с т в а в ъ х р а м * на б о я с л у ж е н і е по умершемь
( s a c r a ) ; т а к ъ же, какъ и Тиберіп Корунканій, II. M. Сцевола
быль того в з г л я д а , что ту же обязанность д о л ж е н * нести и
т о т ъ , кто по какому-либо другому основанію ( з а х в а т о м * , по
о т к а з у ) п о л у ч а л * столько ж е , сколько в с е наследники в м Ь с т ѣ ;
впрочем*, если з а в е щ а т е л ь не г а р а н т и р о в а л * т о ч н а я испол-
ненія этой обязанности требованіемъ о с о б а я обезпеченія, то,
по мнѣнію Сцеволы, пріобретатель по з а в ѣ щ а н і ю могъ взять
несколько меньше п р о т и в * того, что ему назначено, и т а к и м *
путем* вовсе освободиться отъ обязанности жертвовать в ъ
храмъ; или же, для достиженія той же ц е л и , оігь могъ при-
дать своему праву иную юридическую форму: должное но за-
вещание обратить в ъ должное но стипуляціи; именно, полу-
чивший о т к а з * о б ъ я в л я л * торжественно (solulio per aes et lib-
r a m ) , что онъ получил* отъ наследника несколько менее, чѣмъ
было ему отказано, и в с л е д * за т ѣ м ъ н а с л е д н и к * о б е щ а л *
ему ( с т и и у л я ц і я ) уплатить всю отказанную сумму. И т а к *
в о т * — в е л и к і й понтифъ, который н а у ч а л * п р о с т ы х * с м е р т н ы х * ,
какъ и с к у с н е е обходить исполнение ц е р к о в н ы х * обязанностей,
п о т е р я в ш и х * прежнее к ъ с е б е у в а ж е н і е . '
Три в ы ш е н а з в а н н ы е юриста дали новый толчеи* цивильному
праву, за что ІІомпоній н а з ы в а е т * ихъ «основателями» этого
права. В ъ чем* состояла ихъ з а с л у г а , мы однако не з н а е м * .
Отъ работы ихъ осталось с л и ш к о м * мало, чтобы в ы в е с т и о
17*
не fi какое-либо опредѣленное заключеніе. Цицерона, упоми-
наетъ о нѣкоторыхъ мнѣпіяхъ п р ѣ ш е н і я х ъ И . Ы . Сцево-
лы (относительно мести, оскорбления), но в ъ нихъ мы не
найдемъ ничего особенно х а р а к т е р и с т и ч н а я . М . Манилію
п р и н а д л е ж а л ! сборника, и с к о в ы х ! и другихъ Формула.. И з ъ
нихъ нѣкоторыя сохранились у Варрона; онѣ относятся к ъ
стипуляціямъ, которыя были обычны IX1 )II покупкѣ домашняго
скота З а с л у г а трехъ н а з в а н н ы х ! корпфеевъ цивильной торис-
пруденцін могла состоять в ъ томъ, что они сообщили подроб-
ную ( п р а к т и ч е с к у ю ) разработку новымъ и н с т и т у т а м ! , которые
тѣми или другими путями вошли в ъ цивильное право ( к у п л я -
продажа. иаемъ, узуфрукта, п т . д . ) . Ыпогіе вопросы были у
нихъ предметом! о ж и в л е н н а я сужденія, какъ это можно судить
но р а з с к а з у Цицерона: в с ѣ трое разсуждали о томъ, состав-
л я е т ъ - л н молодое поколѣніе отъ рабыни ( p a r t u s a n c i l l a e ) —
«плодъ» в ъ юридическом! смыслѣ ( f n i c t u s ) .
Н а з в а в ъ еще ш е с т ь именъ со второстепенным! зиаченіемъ,
Иомпоній переходитъ къ замѣчательнѣйшему юристу второй по-
ловины VII столѣтія Квинту Муиію Сцеволѣ, сыну II. M. Сце-
в о л ы . Консула. 6 5 9 г . и великій понтифъ 6 7 0 ( у м . ( » 7 2 ) , стоикъ
по философским! воззрѣніяма. н дѣятельный участника, въ борь-
б а противъ нубликановъ, К. М. Сцевола была, и з в ѣ с т е н ъ какъ
писатель, учитель и совѣтчикъ, к ъ которому его сограждане съ
особою охотою обращались з а указаиіями н которому поручали
з а в ѣ д ы в а и і е своими дѣлами. Е г о языка, отличался остроуміемъ,
и з я щ е с т в о м ! и краткостью, а мысль ясностью и основатель-
ностью. У Цицерона и другихъ писателей сохранилось нѣчто,
что о п р а в д ы в а е т ! вышеизложенную характеристику. Упомянемъ
прежде всего объ отчетливом! опредѣленіи, которое К. М.
Сцевола далъ родовому с о ю з у . Но опредѣлеяію Сцеволы, ро-
дичи суть т ѣ , которые носятъ одно общее имя, произошли
отъ свободнорожденных!, не считаютъ рабовъ в ъ числѣ своихъ
предковъ и не умалены в ъ своей правоспособности п і ) . Д а л ѣ е ,
4'»») Cicero, T o p i c a , 6 . 2 9 . G e n t i l e s sunt i n t e r se qui eodem n o m i n e
s u n t . Non est satis. Qui ab i n g e n u i s oriundi s u n t . Ne id quidem satis
e s t . Q u o r u m m a i o r u m n e m o s e r v i t u t e m s o r v i v i t . Abi st et.ium n u n c . Qui
c a p i t a non s u n t d e m i a u t i . Hoc fortasse satis e s t .
 по его с л о в а м * , nexiim обозначает* все то, чтб происходит*
per aes et libram. за исключеиіемъ маиципаціонныхъ с д е л о к * ;
это опредѣленіе было сдѣлано, невидимому, в * противополож-
ность M. Манилію, который с м ѣ ш а л ъ нехиш съ манципаціей.
Съ большою скрупулозностыо в ы ч и с л и л * Сцевола продолжи-
тельность т р е х * ночей ( I m o d i u m ) , которыя жена должна
проводить ежегодно в ъ родительском* домѣ, если не ж е л а е т *
поступить подъ власть мужа; именно, по его разсчету, она
не могла бы воспользоваться для этой цѣли тремя последними
ночами в ъ году, ибо последніе часы третьей ночи пришлись
бы уже в ъ с л е д у ю щ е м * году. Ii. М. Сцевола (если только
это не было уже исполнено его отцомъ) у с т а н о в и л * также
точный порядокъ, в ъ котором* разныя лица обязывались при-
носить жертвы но покойном*: прежде всего эта обязанность
возлагалась на наследника и в м е с т е с ъ тѣмъ на того, кто
получил* по завѣщаиію столько же, сколько в с е наследники
в м е с т е ; если н а с л е д н и к о в * не было, то на того, кто захва-
т и л * наследство ( i i s u r e c e p t i o ) ; п о т о м * — н а кредитора, кото-
рому причиталось наиболее; н а к о н е ц * , если на наследство
не явилось н и к а к и х * претендентов*, то сказанная обязанность
возлагалась на должника наследственной массы, который в ъ
такомъ с л у ч а е былъ обогащен* смертью наследодателя, ибо
ве имелъ никого, кому долженъ былъ бы уплатить свой д о л г * .
Р я д о м * съ этимъ Сцевола занимался словопроизводством* и тол-
кованіемъ с л о в ъ . По его мнѣиію, postliminium происходило изъ
сочетаиія с л о в * «post» и « ü m e n » ; выражепіе Атиніева закона:
<quod sübruptum erit» несмотря на его двусмысленность, надо
относить къ будущему времени; подъ дождевою водою с л е -
д у е т * р а з у м е т ь всякій потокч,, который увеличивается отъ
дождя. К а к * видно, Сцевола старался дать возможно ши-
рокое развитіе матеріалу, оставленному п о с л е себя предше-
ствующими поколѣніями, и в л о ж и л * въ пего первые опыты
т е о р е т и ч е с к а я отвлеченія в ъ виде опредѣленій и объясненія
словопроизводства. Т а к ъ было положено осііованіе новому на-
правленно юриспруденции творчество юриста уже не ограни-
ничивалось одним* составлеиіемъ формул* ( и с к о в ы х * и дого-
в о р н ы х * ) , но выражалось также более свободно в ъ опредЬ-
л е н і я х ъ , n e л и ш е н н ы х ! значительной доли обобіценія. С ъ
этимъ с в я з ы в а е т с я и з в ѣ с т і е о томъ, что Сцевола написалъ
IS книгъ систематическая) изложенія цивилыіаго права, изъ
которыхъ сохранилось только немногое в ъ дигестахъ. Отъ
Сцеволы осталось еще одно важное мѣсто. которое характе-
р и з у е т ! состояніе права его времени. В ы с ш е е значѳніе, го-
ворить онъ, принадлежит! тѣмъ случаямъ посредническаго
разбирательства, в ъ которыхъ предписывается судить по со
вѣстп ( e x fide b o n a ) ; такое мѣрило (bona fides) з а с л у ж и в а е т !
шнрокаго примѣненія и имъ опредѣляются отношенія по опекѣ,
но договору товарищества, по фпдуціарнымъ с д ѣ л к а м ъ , по до-
говору порученія, но куплѣ-продажѣ п по найму Î 6 S ) . Кромѣ
того, к а к ъ это мы увидимъ ниже, Сцевола потрудился надъ
развитіемъ отношеній по ссудѣ и поклажѣ ( с м . гл. X I I I ) . Во-
обще его н а з ы в а ю т ! , к а к ъ творца новыхъ юридических! нормъ.
По его мнѣнію, в ъ случаѣ спора о т о м ъ — к а к ъ пріобрѣла з а -
мужняя женщина то или другое имущество, будетъ и правиль-
нѣе и приличнѣе не требовать отъ ней раэъяспепій п о э т о м у
поводу, но просто предположить, что всякое пріобрѣтеніе
пришло ей отъ мужа ( p r a e s u m p t i o Muciana 2 , ; в ) . Кому оставлеиъ
отказъ подъ о т р и ц а т е л ь н ы м ! условіемъ ( « е с л и не покинетъ
такую-то личность», «если не отчудить такой-то в е щ и » , «если
не поѣдетъ в ъ А з і ю » ) , тотъ можетъ получить отказанное ему
немедленно, если представить наслѣднику поручительство в ъ
т о м ъ , что исполнить условіе ( c a u f i o M u c i a n a ) m j .
В ъ чпслѣ у ч е н и к о в ! К. M. Сцеволы находились Гай Лкпилій
Галлг, Маркъ Туллій Цииеронъ и Сервій Сулъпиигй Пуф». С ъ
именемъ перваго и з ъ нихъ, бывшаго преторомъ в ъ 6 8 8 г . ,
связано появленіе судебныхъ формулъ, которыми преслѣдо-
вался обмана, (dolus), проявленный при заключеніи юридиче-

2 1 " 1 Cicero, de o f f i c i i s . I I I . 17 § 70: Q. qiiidem Seaovolu, pontifcx nia-

x i m u s , s u m m a m vim esso dieebat, in omnibus iis a r b i t n i s , in quibns
adderetur E X F I D E liONA: l'ideique bonae nomen o x i s l i m a b a t m a n a r e
l a t i s s i m e , idque versari in tntclis, societatibns, fid п ci is, mnndatis, rebuä
emptis venditis, conductis localis, quibus vitae sotietas e o n l i n c r e t n r .
2W) Dig. 24. 1 fr. 51.
2C.1) Dig. 35. 1 Гг. 7 3 ; n друг.
скихъ сдѣлокъ; тому же юристу приписывается составленіе
особой стипулядіонііой формулы, посредством! которой тяжу-
щіеся могли свести в ъ одно и з а т ѣ м ъ погасить разнообразный
требоваиія, с у щ е с т в о в а в ш і я между ними (stipulatio A q u i l i a n a ) ,
онъ же в в е л ъ особую формулу назначенія наслѣдниковъ, бла-
годаря которой з а в ѣ щ а т е л ь , предвидя возможность смерти своего
сына, о с т а в л я л ! наследство своимъ в н у к а м ъ , которые могли
родиться послѣ смерти з а в ѣ щ а т е л я и не далѣе, какъ впродол-
женіе десяти мѣсяцевъ пог.лѣ смерти своего отца (post u mi
Aquiliani ï l i S ) . Такимъ образомъ Аквилій Галлъ держался еще
стараго пути, выступая какъ составитель новыхъ формулъ; но
самыя формулы, созданный имъ, говорить уже за самостоятель-
ное отношеніе его к ъ старинѣ и за широту его воззрѣній. Фор-
мула касательно постумовъ давала з а в ѣ щ а т е л ю возможность
обойти в ъ нодлежащихъ случаяхъ то, в ъ высшей степени,
неудобное цивильное правило, по которому появленіе постума
послѣ составленія з а в ѣ щ а н і я отнимало у этого послѣдняго
его юридическую силу стр. 1 2 6 ) ; Аквиліева стипуляція зна-
чительно упростила окончаніе в з а и м н ы ™ разсчетовъ и, сама
по себѣ, составляя сдѣлку с ъ очень о т в л е ч е н н ы м ! содержа-
ніемъ, послужила однимъ изъ источников! для образованія
института новаціи (гл. X I V ; . Наконецъ шире в с ѣ х ъ другихъ
и илодотворнѣе по послѣдствіямъ было то Аквиліево нововве-
деніе, по которому обманъ (dolus), проявленный при вступленіи
въ юридическую с д ѣ л к у , с т а л ь предметом! судебнаго преслѣдо-
ваиія. О широтѣ юридическихъ воззрѣній Аквилія свидѣтель-
с т в у е т ъ слѣдующій случай, который п е р е д а е т ! намъ Цицеронь.
Нѣкто Визелій Варронъ, з а б о л ѣ в ъ т я ж к о , допустилъ, чтобы
нѣкая Отацилія, съ которою онъ состояли в ъ интпмньш, от-
ношеніяхъ, занесла на него в ъ книги долгъ в ъ 3 0 , 0 0 0 ; предпо-
лагалось, что она в з ы щ е т ъ этотъ долгъ иослѣ смерти Варрона
съ его наслѣдниковъ. Между т ѣ м ъ онъ неожиданно выздоро-
в ѣ л ъ н она начала протнвъ него в з ы с к а н і с . Судьею былъ
н а з н а ч е н ! Аквилій Г а л л ъ «человѣкъ большаго авторитета и
«превосходный знатоки цивильнаго п р а в а » ; посовѣтовавшись

" ) Dig.
2 s 28. 2 fr. 29 pr.
съ государственными сановниками и «руководимый своею муд-
ростью и нравственностью» онъ отказала, истицѣ в ъ ен искѣ.
Маркъ Туллій Цицеронъ ( у м е р ъ Т П г. ) , знаменитый ораторъ
и политнческій дѣятель съ репутаціей, довольно двусмысленной,
не можетъ быть названа, в ъ чиелѣ выдающихся юристовъ. Однако
его никакъ нельзя обойти молчаніемъ в ъ исторііі граждан
скаго права. Очень многое изъ этой исторіи мы знаемъ только
благодаря сочиненіямь Цицерона п самая его д е я т е л ь н о с т ь ,
какъ адвоката, является весьма характеристичною для состоя-
нія современнаго ему права. Нововведенія нредшествовавшато
полутора столѣтія оказали свое вліяніе на строй юридической
мысли и время Цицерона было, несомненно, в р е м е н е м ! корен-
н а я поворота в ъ направлен»! юридическихъ идей. Новыя идеи
вторгнулись в ъ т у область, где прежде ц а р с г в о в а л ъ форма-
л и з м ! , и готовилось коренное преобразованіе самаго цивиль
п а я права ( г л а в а X V ) . Юристъ смѣло смотрѣлъ впередъ.
Этой смѣлости предстояло укрѣпиться подъ вліяніемъ грече-
ской философін, откуда в ъ юриспруденцію стала проникать
идея « е с т е с т в е н н а я » права (ius n a t u r a e ) , впрочемъ в ъ Цице-
роново время еще не соприкоснувшаяся с ъ правомъ практи-
ч е с к и м ! . Но о томъ, какова, тогда былъ полета, юридической
мысли, можно судить по тому, что уже начинали мечтать о
созданіи н о в а я кодекса г р а ж д а н с к а я права. С ъ Ссрвіемъ
Сулъпиціемъ Руфомъ ( к о н с у л ъ 7 0 3 г. ) новое направленіе
окончательно утвердилось в ъ юриспруденции Будучи лучшимъ
ораторомъ послѣ Цицерона С . С . Р у ф ъ сначала не предназна-
ч а л ! себя к ъ юридическим! занятіимъ. Однажды ва> друже-
с к о м ! совѣщаніп с ъ К . М. Сцеволой но поводу какого-то д ѣ л а ,
о н ъ , в ы к а з а в ъ свое юридическое незпаніе, былъ задѣтъ замѣ-
чаніемъ С ц е в о л ы , с к а з а в ш и м ! , что «стыдно патрицію и знат-
ному человѣку не знать права, на которомъ онъ осповываетъ
свои рѣчн». С . С . Руфъ былъ образована, по гречески и ввела,
в ъ юриспруденцію m s , т . - е . обработку фактовъ но з а к о н а м !
мышленія. Бмѣсто с т а р а я пріема—сочиненія и разработки
д о г о в о р н ы х ! и с у д е б н ы х ! формулъ, юриспруденція оконча-
тельно перешла к ъ новому пріему, — к ъ разработкѣ права в ъ
формѣ юридическихъ к а з у с о в ъ . Это была, большой шага, вне-
редъ в ъ развитіи отвлеченности ю р и д и ч е с к а я мышлеиія;
юристъ р а з д е л и л * формально-юридическую сторону права отъ
отношений, которыя с о с т а в л я ю т * предмет* юридической за-
щиты и с т а л * классифицировать право именно но роду э т и х ъ
отношений. На этой почвѣ сложилось нонятіе ю р и д и ч е с к а я
института и возникла систематическая разработка права.
С. С. Р у ф ь , д е й с т в у я в ъ этомъ направлеши, напік алъ толко-
вания на К. М. С ц е в о л у , и есть оспованіе признать в ъ этомъ
последнем* ю р и с т е до некоторой степени предшественника
С. С. Руфа в ъ отношеніи способа изслѣдовапія; С . С. Руфу
принадлежали т а к ж е : комментарий к ъ XII таблицам*, сочине-
ніе о приданом* и друг. Ему же принадлежало систематиче-
ское изложеніе преторскаю права fins h o n o r a r i u m ) , а в с е х *
его сочиненій считалось I I S к н и г * . Ученики С. С. Руфа Алфенъ
Варь и Аулій Офилій продолжали работу в ъ томъ же направ-
лении Алфенъ В а р ь с д е л а л * первый о п ы т * дигестъ ( о т ъ <1і-
g e r e r e — р а з д е л я т ь ) , т . - е . с и с т е м а т и ч е с к а я изложенія права по
рубрикам*.
§ 1 1 5 . Впрочем* при очевидной бедности матеріала мы не характеръ
_„ . .. лбятельво-
должны увлекаться в ъ погоне за точною характеристикой каж- «и юри-
стовъ.
даго и з ъ н а з в а н н ы х * юристовъ в ъ отдельности и еще менее
приведенный с в е д ѣ и і я могли бы служить для определенія того,
чемъ именно каждому изъ нихъ б ы л ь о б я з а н * прогресс* юрис-
пруденціи и права. В м е с т о частныхъ х а р а к т е р и с т и к * остается
удовлетвориться общею. Юристы VI и VII столетий сблизили
юриспруденцію с ъ жизнью р и м с к а я общества. Для р и м с к а я
домовладыки стало немыслимо теченіе е я домашней жизни
безъ п о с т о я н н а я сношенія с ъ юристом*. З а д у м ы в а л ъ - л и онъ
предъявить искъ к ъ своему противнику, или его самого при-
зывали къ о т в ѣ т у , онъ обращался за с о в е т о м * къ своему юрис-
консульту; этотъ послѣдній « о т в е ч а л * » (respondere) ему, вы-
ясняя, подходитъ-ли такое-то притязаніе подъ дѣйствующія
юридическія нормы, умѣстно-ли вчшіаніе д а н н а я иска при
д а н н ы х * у с л о в і н х ъ , или какъ с л е д у е т * поступить в ъ виду-
иска, п р е д ъ я в л е н н а я противною стороною. Точно такъ же къ
юрисконсульту обращались, когда заключали какую-либо юри-
дическую с д е л к у . Помощь юриста была полезна в ъ этомъ слу-
чаѣ для составленія подходящей формулы с д ѣ л к и , в ъ особен-
ности, если договаривающіеся имѣли в ъ виду какую-нибудь
особую нѣль. Юристъ облекалъ сдѣлку в ъ надлежащую форму
( c a v e r e ) . Respondere и c a v e r e выражали собою двѣ формы дѣ-
я т е л ы ю с т и юрпстовъ по отпошенію къ частнымъ л и ц а м ъ . —
Свои о т в ѣ т ы ( r e s p o n s e ) они давали, в ъ случаѣ требованія, и
должностными лицамъ, м а г и с т р а т а м ! и судьямъ, с о в ѣ т у я , какъ
разрѣшить данную тяжбу или то или другое процессуальное
педоразумѣпіе. Отвѣты составлялись часто письменные, за пе-
чатью ихъ автора; такіе отвѣты редижировались обыкновенно
б е з ъ мотивировки и безъ с с ы л о к ъ на авторитеты; потомъ они
собирались и публиковались в ъ видѣ первоначальном! или пе-
реработанном!.
Сближеніе юриспруденціи съ жизнью выказалось не в ъ
одпомъ только д р у ж е с т в е н н о м ! отношенін юриста къ гражда-
нину, нуждавшемуся в ъ юридическом! с о в ѣ т ѣ ; оно с к а з а л о с ь ,
своею еущественнѣпшею стороною, еще в ъ томъ, что юристъ,
б о л ѣ е , чѣмъ когда-либо, стремился приблизить къ жизни са-
мое право. Когда-то старое право Квиритовъ вышло изъ по-
требностей гражданской жизни п сложилось т а к ъ , к а к ъ того
требовало міровоззрѣніе общества. Но продали в ѣ к а и выра-
ботанный формы его, сохраняясь почти в ъ нензмѣнностн,
оказались отсталыми, неудобными, противными нуждамъ нового
времени. Эти нужды росли быстро, старое право было неспо-
собно къ быстрымъ и рѣзкимъ преобразованіямъ. Пропасть
между правомъ и жизнью юристъ н а п о л н и л ! произведеніемъ
своего свободнаго творчества. Надо отдать себѣ ясный отчетъ
в ъ т о м ъ , чтб такое ЭТО юридическое творчество, игравшее
т а к у ю роль во всей исторін римскаго гражданскаго права и
особенно в ъ тотъ періодъ коренвыхъ нововведеній, которымъ
мы теперь занимаемся. Правовой порядокъ, который насаж-
дается в ъ жизни судебными рѣшеніями, договорами и зако-
н о м ! , не дается людямъ еамъ собою, не вдохновляется в ъ иихъ
какнмъ-либо высшимъ разумомъ; они додумываются до него,
они изобрѣтаютъ его и в ъ этомъ смыслѣ т в о р я т ъ его. До
они творятъ его не произвольно; к а к ъ во всякомъ изобрете-
но! они имѣютъ предъ глазами опредѣленную практическую
цѣль и и щ у т ъ средства к ъ удовлетворенію этой цѣли. Юристъ
видитъ предъ собою разыгравшуюся борьбу р а з л и ч н ы х ! инте-
р е с о в ! ; опъ и щ е т ъ , в ъ какой степени каждая изъ борящихся
сторонъ з а с л у ж и в а е т ! поддержки съ точки зрѣнія и н т е р е с о в !
всего общества; в ъ разрѣшеніе вопроса онъ вносить свои пред-
ставленіа о благѣ общества, свои идеалы и сообразно этому
ф о р м у л и р у е т ! средства, которыя назначаются нмъ для осуіце-
стплешя того равиовѣсія в ъ борьбѣ и н т е р е с о в ! , которое ка-
жется ему наиболѣе цѣлесообразнымъ. Связанное всѣми в ы ш е -
изложенными условіимн, юридическое творчество . н е есть сво-
бодное в ъ б е з у с л о в н о м ! смыслѣ. Оно является закономѣрнымъ,
какъ закономѣрна вообще вся человеческая деятельность.
§ 1 1 6 . Форма выражеііія юридических! идей по прежнему ковсерв»-
_ . ТИЗИЪ.
завнсѣла отъ общаго склада мысли. В ъ юрисдикцш претора
перегриновъ мысль двигалась свободно и самостоятельно: в ъ
юрисдикціи городскаго претора не могло обойтись безъ влія-
нія с т а р ы х ъ традицій. Теоретически к о н с е р в а т и з м ! достался
свѣтскоп юрпспрудепціи какъ наслѣдіе отъ понтифовъ. К а к ъ
и прежде ( с т р . 1 8 5 ) , процессъ консервативной мысли прохо-
дила, д в ѣ стадіп: в о п е р в ы х ъ , юристъ с о х р а н я л ! старую ассо- *
ціацію идей; в о в т о р ы х ъ , онъ и с к а л ъ средствъ для приыиренія
этого своего ш а г а с ъ жизнью. К а к ъ и прежде ( с т р . 1 8 6 ) ,
вторая стадія не всегда слѣдовала з а первою, такъ что про-
тиворѣчіе нрава и жизни н е сглаживалось. Примѣръ предста-
в л я е т ! исковая давность. Т а к ъ какъ преторы смѣнялись еже-
годно, то формально эдиктъ каждого претора нмѣлъ силу лишь
въ продолженіе одного года и иски, основанные на эдиктѣ,
погашались годовою давностью; годовая давность преторскихъ
нсковъ удерживалась однако, в ъ и н ы х ъ с л у ч а я х ъ , и тогда,
когда преторское право было возведено на степень закона, и
юристы объясняли такое удержаніе мотивами, потерявшими в ъ
ихъ время всякое практическое значеиіе 2 , і 9 ) . В ъ т ѣ х ъ с л у -
чаяхъ, гдѣ прпмиреніе консервативной мысли с ъ жизнью до-
стигалось, средства иримиренія были также прежнія. Тотъ
процессъ развитія юридических! с.дѣлокъ, в ъ которомъ І І Х Ъ

' 9) Н а п р . , І Н д . 4 4 . 7 f r . 3 5 p r .
2 ;
СЛѢІКИ. примѣненіе распространялось далеко за предѣлы первоначаль-
н а я назначенія, продолжался еще в ъ послѣдніе в ѣ к а респуб-
лики. Сюда относится c o e m p t i o fidnciae c a u s a — у с т а н о в л е н і е
супружеской власти надъ женщиною съ цѣлями, посторонними
браку. Но свидѣтельству Гая ' 2 7 0 ) , женщина, до времеиъ ими.
Адріана, только тогда могла сдѣлать з а в ѣ щ а н і е , когда она по-
ступала подъ чыо-либо «супружескую» в л а с т ь ( c o e m p t i o ) ,
в с л ѣ д ъ за т ѣ м ъ передавалась своимъ миимымъ с у п р у я м ъ кому-
либо в ъ к а б а л у ( r e m a n c i p a i i o ) и наконецъ отпускалась господи-
н о м ! на волю ( m a n u m i s s i o v i n d i c t a ) . Подобное же до временъ
самого Гая и Ульпіаиа 2 7 1 ) требовалось для того, чтобы
женщина могла з а м ! п и т ь своихъ о п е к у н о в ! другими лицами,
по своему желанію; в ъ такомъ случаѣ ея о п е к у н о м ! вч. копцѣ
концовъ становился т о т ъ , кто в ъ вышеописанной сложной
процедурѣ игралъ роль господина. Вся процедура была искус-
с т в е н н ы м ! соединеніемъ старой манципаціоішой ( c o e m p t i o ,
r e m a n i ' i p a t i o ) и виндикаціоішой ( m a n u m i s s i o ) формы съ цѣлыо
расширенія гражданской правоспособности женщинъ. Подоб-
н ы м ! же образомъ распространялось употребленіе и болѣе но-
' вой формы — с т и н у л я ц і и , указаніе на что мы встрѣчаемъ
в ъ sponsio praeiudicialis (стр. 2 4 5 ) . Вирочемъ мотивъ, кото-
рый л е ж а л ъ в ъ основаніи такого распространенія старыхъ
формъ, мапципаціонной, виндикаціонной н стипуляціонной, не
былъ тожественъ вполнѣ с ъ м о т и в о м ! ихъ древнѣйшаго рас-
пространенія. Онъ былъ с м ѣ ш а н н а я свойства и заключался
частью в ъ и с к р е н н и х ! к о н с е р в а т и в н ы х ! побужденіяхъ — не
нарушать о с в я щ е н н а я стариной порядка, частью же в ъ про-
с т о м ! желаніи избавить себя отъ труда изобретать новын
формы и формулировать новым понятія и нормы: при этомъ
второй мотивъ значительно п р е о б л а д а л ! надъ первымъ. Та-
кимъ образомъ к о н с е р в а т и з м ! юридической мысли сталъ при-
нимать видъ простой экономіи юридическихъ идей и юриди-
ческія с д ѣ л к и , образованный но старымъ о б р а з ц а м ! , но для
новыхъ ц ѣ л е й , были мнимыми сдѣлками. Тотъ же характеръ

27U) I. 114. 115.

4Т1) 11. 5.
долженъ былъ перейти постепенно и къ сдѣлкамъ стараго
права, в ъ образованін которыхъ когда-то играла роль искус-
ственна!! аналогія. Однако до самыхъ временъ Гая первона-
чальная, истинно-консервативная точка зрѣнія не утратила
вполнѣ своего господства и «Римлянамъ было свойственно и
«комедію играть съ извѣстиою серьозностью и важностью,
«мнимымъ отношеніямъ давать нѣкоторое реальное существо-
«ваніе.»
Съ М І Ш М Ы Ш І сдѣлкамн не надо смѣшивать симмулированныя
едѣлкп. Этимъ послѣдннмъ именемъ н а з ы в а е т с я тотъ случай,
когда стороны, изъ с в о и х ъ лпчныхъ видовъ, с о в е р ш а ю т ! одну
сдѣлку подъ видомъ другой, напр., дареніе подъ видомъ купли-
продажи. « В ъ обоихъ случаяхъ совершаемый а к т ъ есть мни-
мый, несогласный с ъ истиннымъ иамѣреніемъ сторонъ*, но
м ни мы я сдѣлки суть общія формы правового порядка, симму-
лированныя же сдѣлки н а п р о т и в ! только отдѣлыіыя д ѣ й с т в і я ;
иервыя установлены юридическими нормами н нмѣютъ отвле-
ченное бытіе, лослѣднимъ же свойственно только конкрет-
ное с у щ е с т в о в а н і е . Дальнѣйшео различіе заключается в ъ томъ,
что каждая симмулироваиная сдѣлка совершаетъ обманъ пред-
намѣренно». Первый п р и з н а т ь отличаетъ снимулироваиныя
сдѣлки отъ мнимыхъ вообще, второй же в ъ особенности отъ
сдѣлокъ древнѣйшаго происхожденія, о б я з а н н ы х ! своимъ обра-
зованіемч. консерватизму юриспруденціи
В ъ послѣдніе в ѣ к а республики, т а к ъ же к а к ъ и во вое- «птсрпре-
.. . « тапія.
мена понтификальноп юриспруденцш, дѣйствовала интерпре-
тація в ъ ея старомъ видѣ, она продолжала дѣйствовать даже
во времена классической юриспрудеиніи. Многочисленный ново-
введенія, сдѣланныя преторомъ перегриновъ и ускоеиныя по-
томъ г о р о д с к и м ! преторомъ, были подведены юристами подъ
тѣ или друтія законодательный опредѣленія; вотъ почему тэ-
т е и с к и , к а к ъ иски и з ъ купли продажи, найма, товарищества
я договора норученія, равно к а к ъ иски изъ реальныхъ до-
говоровъ: ссуды, поклажи и залога причислялись к ъ числу
цивильныхъ исковъ; вотъ почему мы слышимъ объ рбширпыхъ
трудахъ юрпстовъ VII с т о л ѣ т і я , — т р у д а х ъ . которые относи-
лись в с ѣ к ъ «цивильному» праву и в м ѣ с т ѣ с ъ т ѣ м ь каса-
лись, конечно, в с ѣ х ъ преторскихъ нововведений. Иитерпре-
тація расширяла область ц и в и л ь н а я права, пополняя его но-
выми, прежде неизвестными институтами. В ъ кацихъ широ-
к и х * предѣлахъ и съ какою смелостью интерпретация при-
м е н я л а с ь къ постановленіямъ п р е т о р с к а я э д и к т а , — э т о осо-
бенно можно видеть изъ т р у д о в * императорской юриспру-
 »

XIII.

Консенсуальные и реальные контракты.

( V I , V I I и начало V I I I стол.).

§ 1 1 7 . Обращаемся теперь к ъ новымъ институтам* г р а ж - о б ъ источ-

д а н с к а я права, возникшим* с ъ половины V I столѣтія подъ
вліяніемъ р а з ц в ѣ т а преторскаго могущества. Это было време-
нем* появленія многочисленных* договоров* и в м е с т е съ т ѣ м ъ
р а з в п г і я самой идеи договора. Большинство договоров* воз-
никло в ъ гражданском* обороте с ъ Перегринами и получило
впервые юридическое признаніе в ъ юрисдикціи претора перег-
риновъ; потом* они перешли в ъ оборотъ Римлянъ и были
признаны городским* претором*. Было бы важно определить,
чтб именно в н е с * каждый нзъ д в у х * преторов* в ъ нсторію
о т д е л ь н ы х * договоров*, но т а к а я задача представляется не-
осуществимою з а недостатком* исторических* д а н н ы х * . П о с л е
того какъ в ъ оборотъ римлянъ перешло общенародное право,
дальнейшая разработка этого п о с л е д н я я с т а л а д е л о м * о б е -
и х * юрисдикцій, и именно времени такой разработки принад-
л е ж а т * суіцественнейшія изъ т ѣ х ъ д а н н ы х * , которыми мы
обладаем* для ранней исторіи общенародная права.
Другія стороны в ъ нсторіи договорного права могутъ быть
раскрыты, но только до некоторой степени. Далныя для этого
хотя и с у щ е с т в у ю т * , однако представляются скудными и ча-
сто неясными, что постоянно в е д е т * к ъ разноречивым* тол-
ковашимъ и предположеніямъ. Наиболее ранним* источником*
с л у ж а т * комедіи ІІлавта ( у м . 5 7 0 ) , писанныя в ъ с о р о к о в ы х * ,
2 7 2 ГЛАВА x i » .

п я т и д е с я т ы х ! и ш е с т и д е с я т ы х ! г о д а х ! шестаго столѣтія. Дѣй-

ствующія лица этпхъ комедій безпрестанно с о в е р ш а ю т ! раз-
личный юридичесвія дѣйствія и по происходящему на сценѣ
мы вправѣ судить о современной дѣйствительности. Т ѣ м ъ не
меиѣе такая основа представляется довольно скользкой для
нсториковъ. Сюжетъ комедій Плавта передѣлаиъ имъ с ъ гре-
ческаго, а потому в ъ х о д ! пьесъ встрѣчается многое, явно
принадлежащее Греціи; н а п р . , брать п р о с в а т ы в а е т ! сестру;
с ы н ъ , в ъ о т с у т с г в і и отца, распоряжается его и м у щ е с т в о м ! и
т . п . ; дѣйствующія лица р а з г о в а р и в а ю т ! , конечно, на обыден-
н о м ! я з ы к ѣ простолюдинов!, г р ѣ ш а противъ юридической тер-
минологіи, н было бы неосторожно СЛИШКОМ! довѣрять ІІХЪ
рѣчи, когда дѣло в д е т ь о х а р а к т е р и с т и к ! п р а в о в ы х ! учреж-
д е н ^ . Н е столько юридическая коиструкція, сколько бытовая
сторона ихъ отразилась в ъ к о м е д і я х ъ . — Н о с л ! Плавта источ-
никомъ с л у ж и т ! Катонъ старшій ( у м . 6 0 5 ) , в ъ сочиненіи
котораго о сельскомъ х о з я й с т в ! мы находить формулы ( l e g e s )
я с о в ! т ы , относящіеся к ъ совершенно р а з л и ч н ы х ! сдѣлокъ
(купля-продажа, н а е м ъ ) . Сказанный формулы были, по всей
в ! р о я т н о с т и , отчасти заимствованы Катопомъ изъ существо-
в а в ш и х ! сборниковъ, отчасти же могли быть составлены нмъ
самимъ. И х ъ историко юридическое з и а ч е ш е , очевидно, несрав-
ненно в ы ш е , нежели значеніе к о м е д і й . — Данным для исторіи
гражданскаго права в ъ VII в ѣ к ѣ в с ! содержатся в ъ п о з д н ! й -
ш н х ъ и с т о ч н и к а х ! , начиная с ъ сочиненій Варрона ( у м . 7 2 7 )
и Цицерона ( у м . 7 1 1 ) и к о н ч а я диіестами.

I. Мѣновые договоры.

Купля-продажа.

§ I I S 2 7 2 ). Соглашение д в у х ъ сторонъ, покупателя ( e m p t o r )

il продавца ( v e n d i t o r ) , о томъ, что покупатель обязывается

272) Qui III g§ 139-141; Dig. 18. 1; 19. 1; Cod. 4. 38: 4. 49: Inst.
3. 23. Bochmann, Der Kauf, I, стр. 361-692; Pernice, I, стр. 4 5 4 -
466; Voigt, прилож X X I , §§ 1 2 — 1 5 .
уплатить продавцу опредѣленную денежную с у м м у 2 ' 3 ) в з а м ѣ н ъ
какого-либо п р е д м е т а 2 7 4 ) , п р о д а в е ц ! же обязывается передать
покупателю этотъ предмета в з а м ѣ в ъ сказанной суммы, с о -
с т а в л я е т ! . договоръ купли-продажи Каждая и з ъ договорив-
шихся сторонъ и м ѣ е т ь искъ ( a . empli, a . ѵеініііі) д л я при-
нужденія противной стороны к ъ исполненію принятого ею
обязательства. Договоръ исполняется т ѣ м ъ , что покупатель
у п л а ч и в а е т ! продавцу покупную сумму, а п р о д а в е ц ! п е р е д а е т !
( м а н щ ш а ц і я , ц е с с і я , т р а д и ц і я ) покупщику проданный предмета.
В ъ такомъ видѣ купля-продажа, и з в е с т н а я старому цивиль-
ному праву лишь в ъ форм! манциааціи, с о с т а в л я е т ! важнѣй-
шую торговую сдѣлку во времена классической юриспруден-
ции Е я первоначальное появленіе должно отнести к ъ VI сто-
лѣтію. Въ комедіяхъ іілавта купля-продажа играетъ большую
роль: дѣйствуюіція лица п о к у п а ю т ! другъ у друга рабовъ,
дома и с к о т а . При заключенін договора продавец! получаетъ задатокь.
обыкновенно отъ покупателя впередъ часть покупной суммы;
э т о — з а д а т о к ъ ( a r r a b o , н о з д н ѣ е — a r r h a ) , учрежденіе,заимство-
ванное изъ Греціи. Задатокъ гарантируетъ продавцу солид-
ность покупателя и обѣимъ сторонамъ, до известной степени,
з а т р у д н я е т ! о т к а з ъ отъ договора, ибо в ъ случаѣ отказа поку-
пателя его задатокъ остается у продавца, в ъ с л у ч а е же от-
каза продавца покупатель получаетъ задатокъ обратно. Обычай
давать задатокъ сохранился н въ позднѣйшемъ римокомъ нра-
в ѣ , но, благодаря у с п ѣ х у , который сдѣлали к ъ тому времени

ИЗ) По определенно поздиейшихъ юристовъ, предметомъ купли-Продажи

можетъ быть к а к ъ пещь (движимая и недвижимая, с у щ е с т в у ю щ а я и бу-
д у щ а я ) , т а к ъ и всякое отчуждаемое право ( с с р в п т у т ъ , о б я з а т е л ь с т в о ^
а также совокупность вещей и п р а в ь (имущество и наследство).
41') Покупная сумма, по определенно поздиейшихъ ю р и с т о в ъ , должна
быть денежною pecunia n u m e r a t e , , определенною точно ( p r e t i u m сег-
tum и серьезною (pretittm v e r u m ) ; противоположность серьезной ц е н е
с о с т а в л я е т е ничтожная ц е н а , обозначенная для виду (veuditio n u m m o
uno). Но покупная ц е н а не должна б ы т ь справедливою; вещь можетъ
быть продана много дороже или дешевле противъ своей действительной
стоимости. Только нмператоръ Д і о к д е т і а н ъ ( 2 8 5 и 2 9 3 г г . ) дозволнлъ
продавцу отступиться отъ сделки, если вещь была продана менее, ч е м ъ
з а і / „ действительной своей стоимости Іаеьіо e n o n n i s ; Cod. -i. 4 4 1. 2 . 1. 8 ) .

Исторія гражд. нрава. IS

способы вознпгражденін за убытки ( г л . X X ) , потерял* свое преж
нее значеніе и распространите. По мнѣнію Гая 2 7 5 ,І, з а д а т о к *
устанавливается для того, чтобы легче было доказать суще-
ствованіе договора. В ъ д в у х * п ь е с а х * ІІлавта продавецъ отказы-
в а е т * покупателю в ъ передаче продашіаго предмета, въ о т в е т *
на что покупатель т р е б у е т * отъ него или самый предмет*.
или возвращеніе задатка. Не с л е д у е т * заключать изъ этого,
что во время Плавта договоръ купли - продажи не имѣлъ еще
юридической с и л ы , т а к * что, при о т к а з е продавца, покупателю
оставалось лишь просить о возвращеніи задатка ( c o n d i c t i o ) .
В ъ д р у г и х * п ь е с а х * находятся м е с т а , которыя п р е д с т а в л я ю т *
положеніе этого договора в ъ пиомъ с в е т е . Т а к ъ , в ъ одним*
с л у ч а е д е й с т в у ю щ е е лицо, выдавая себя за п о с л а н н а я отъ
продавца, просит* покупателя отступиться отъ заключенной
купли дома, но покупатель рѣзко о т к а з ы в а е т * ему, говоря:
«каждому свое; в е д ь , еслибы мы переплатили за домъ, то не
им Ь л и бы возможности отказаться отъ него. Пусть же опт.
б у д е т * н а ш * теперь, когда отъ него есть в ы г о д а » . Покупа-
тель не говорил* бы такимъ я з ы к о м * , если бы не нмѣлъ
юридической возможности сохранить заключенную куплю. Вт.
д р у г о м * с л у ч а е п р о д а в е ц * , желающій удержать у себя про-
данное, старается подъ разными предлогами представить дѣло
т а к ъ , к а к ъ будто бы между ним* и покупателемъ не состоя-
лось еще окончательное соглашеніе о покупной ц е н е , т. е.
желая уклониться отъ исполнения договора, онъ представля-
е т * дело т а к ъ , к а к ъ будто бы самый договор* не былъ еще
з а к л ю ч е н * . Вообще \ Плавта купля - продажа представляется
сделкой настолько распространенной и обыденной, что было
бы странно, еслибы она не имела в ъ его время п о л н а я юри-
д и ч е с к а я прнзнанія.
Во всякомъ с л у ч а е она обладала такимъ призианіеяъ при
Катоиѣ. Онъ даетъ з е м л е в л а д е л ь ц а м * указанія относительно
продажа оливъ и винограда, еще н е с о б р а н н ы х * , вина, з и м н я я
корма, приплода, и м е ю щ а я быть отъ овечьяго стада. Такимъ
образомъ мы встречаемся з д е с ь с ъ продажею вещей, еще не

Dig. 18. 1 lr. 35 pr.

 КОІІОВИСУЛЛМШЕ II Р Е А Л Ь Н Ы Е КОНТРАКТЫ. 275

с у щ е с т в у ю щ и х ! , но будушихъ ( r e s fiilnra): нлодъ, не снятый

съ дерева и т . п . , с о с т а в л я е т ! особую вещь в ъ смыслѣ юри-
дическом! лишь по своемъ отдѣленіи отъ вещи, его произво-
дящей. Купля-продажа будущей вещи не могла бы практико-
в а т ь с я , еслибы не пользовалась юридическою защитой: земле-
в л а д ѣ л е ц ъ , запродавая произведенін своего имѣнія ( причемь
на покупателя в о з л а г а л а с ь часто обязанность сбора и х ъ ) , дол-
женъ былъ быть у в ѣ р е м ъ , что его сдѣлка останется пена
рушенною. Купля-продажа будущей вещи была извѣстна и
позднѣйшимъ юристам ь 2 7 в ) ; ея предметом! служила вещь, еще
не с у щ е с т в у ю щ а я , но долженствующая явиться по законамъ
природы. Договора, былъ условный; в ъ немъ подразумевалось
условіе: «если вещь п о я в и т с я » . К ъ случаѣ непоявленія ея
договоръ о к а з ы в а л с я н е д ѣ й с т в и т е л ы ш м ъ и обѣ стороны осво
бождались отъ своихъ обязанностей. Эту сдѣлку надо отли
чать отъ другой, извѣстиой подъ именемъ emptio spei; пред-
метом! этой последней была в е щ ь , появлеіііе которой воз-
можно ожидать, но в ъ сдѣлку входилъ при этомъ рискъ со
стороны покупателя ( н а п р . , покупка т о н и ) : покупатель пла
гиль условленную сумму во всякомъ с л у ч а е , независимо отъ
того, оправдалась-ли его надежда на пріобрѣтеніе купленной
вещи 2 7 7 ) . — С о в р е м е н н и к у Катона, юристу С. Э. Нету приписы-
вается одно р ѣ ш е н і е , изъ котораго тоже с л ѣ д у е т ъ заключить,
что купля-продажа была в ъ то время юридическою с д е л к о ю 2 : 4 ) .
§ 11!). К а к ъ у І І л а в т а , т а к ъ и у Катона. главный о б я з а - к о « м с н у а « -
ІІЫИ КОІІ-
тельства продавца и покупателя ( о б я з а т е л ь с т в о передать вещь, т р а к т ъ .
уплатить д е н ь г и ) у с т а н а в л и в а ю т с я , повидимому, простымъ со-
глащеиіемъ сторонъ. Такимъ образомъ определяются у пихъ
миогія побочный обстоятельства купли продажи и вытекаю-
щія оттуда обязательства. Т а к ъ у Катона опредѣлается к а -
чество ироданнаго товара, устанавливаются послѣдствія про-
срочки ( m o r a ) со стороны продавца, обязанность продавца
( з е м л е в л а д ѣ л ь ц а ) отвѣчать предъ п о к у п а т е л е м ! з а вредъ, мо-
Dig. 18. 1. fr. 8 pr. (Pom]). .
277) Dig. 18. 1 fr. 8 § 1 ( P o m p . ) ; 1 9 . 1 fr. 1 1 § 1 8 ( l o i . ) ; 19. 1 f r . 12
(Ceis.)
' ) Dig.
2 8 19. 1 fr. 3 8 § 1.
 гущій быть н а н е с е н н ы м * и м * с а м и м * , его людьми и окотом*,
и обратно, таковая же обязанность покупателя предъ продав-
ц о м * ; далѣе соглашеніе касается права о б е и х * сторон* н а
совмѣстную пастьбу с к о т а , о б я з ы в а е т * покупателя не выво-
зить изъ имѣнія своего инвентаря до полной уплаты покуп-
ной суммы, у с т а н а в л и в а е т * сроки, в ъ которые онъ долженъ
испробовать и принять купленное вино или очистить имѣніе;
н а к о н е ц * соглашеніемъ же у с т а н а в л и в а е т с я , что всякій спор*,
по договору должен* разбираться в * Р и м ѣ .
дополни- Но не в с ѣ обстоятельства определялись с к а з а н н ы м * п у т е м ъ ;
телныя '

стішулщіи. некоторый изъ соглашеній облекались вч. торжественную форму

стипуляціи. У Плавта продавцы гарантируютъ т а к и м * обра-
зомъ покупателей на случай эвпкціи, т . - е . н а т о т * случай,
если продана и передана чужая вещь и настоящій ея соб-
с т в е н н и к * отберет* ее у покупателя судебным* порядком* 2 7 э ) .
У Катона посредствомъ стипуляціи продавецъ в ы г о в а р и в а е т *
у покупателя часть проданных* продуктов* в ъ дополненіе к ъ
денежной п л а т е или обязываешь покупателя к ъ вознаграж-
дение рабочих*, которые б у д у т * собирать проданный оливки.
•КромЬ того стипуляція соединенная с ъ поручительством* с л у -
жишь часто, какъ особое средство гарантировать исполненіе
купли-продажи со стороны покупателя: но совершеніи купли-
продажи покупатель подтверждал* торжественно свое обяза-
тельство и в ы с т а в л я л * поручителей. Т а к а я дополнительная и
вспомогательная роль стииуляціи при купле-продаже не р а з *
давала поводъ предполагать, что первоначально в с я вообще
купля-продажа для того, чтобы получить юридическую силу,
должна была облекаться в ъ торжественную стипуляціонную
форму, примерно, с л е д у ю щ и м * образомъ: продавецъ спраши-
в а л * покупателя, «обещаешь-ли ты дать мнѣ такую-то сумму
д е н е г * , если я д а м * тебе такую-то в е щ ь » ; покупатель, в ъ
свою очередь, с п р а ш и в а л * у продавца: «обѣщаещь-ли ты дать
Предыетомъ купли-нродаяш (но не передачи) могла б ы т ь зант.домо
чужая в е щ ь ; напр. V продаетъ Е вещь, которая принадлежит!. А.
В ъ такомъ случаѣ V обязывался какимъ-либо епособомъ доставить
эту в е щ ь Е , н а п р . , онъ самъ пріобрѣталъ э т у пещь у А и потомъ
п е р е д и в а л ъ ее Е.
м и ! такую-то вещь, если я дамъ тебѣ т а к у ю - т о сумму де-
н е г ь » . У с л о в і е с в я з ы в а л о двѣ стипуляціи, сами по себѣ само-
стоятельныя. Огромная роль, которая принадлежала стипуля-
ціи в ь римскомъ п р а в ! и с ъ которою мы еще познакомимся
ниже (гл. X I V ) , с л у ж и т ь , конечно, главными основаніемъ т а -
кого п р е д п о л о ж е н а ; однако в ъ и с т о ч н и к а х ! не находится для
него ф а к т и ч е с к и х ! подтвержденій.
§ 1 2 0 . И з ъ числа д о п о л н и т е л ь н ы х ! стнпулянііі д в ! з а с л у -
ж и в а ю т ! особаго вниманія:
I. Стипуляиія касательно отвѣтственности продавца за отіг&тствеп-
* кость за
эвикцію В ъ старомъ ц и в и л ь н о м ! п р а в ! эта о г в ! т с т в е н н о с т ь , эвпкщ».
будучи обусловлена тогдашпимъ в о з з р ! н і е м ъ на воровство
( f u r t u m ) , нодразумѣвалась сама собою, какъ скоро происхо-
дила манципація, и о с у щ е с т в л я л а с ь чрезъ a . a u c t o r i t a t i s in
dupliiiu (стр. ö ! ) , 1 0 1 ) . Потомъ, у Цицерона, и на одной и з ъ
восковыхъ дощечекъ 2 R 0 ) упоминается неясная для насъ сти-
пуляція с ъ поручительством! ( s t . secundum mancipium c u m
satisdatione). В ѣ р о я т н о , она служила покупателю гараитіей на
случай н е д ! й с т в и т е л ы ю с т и манципаціи. При к у п л t , - п р о д а ж ! ,
осуществленной черезъ простую традицію — каковымъ поряд-
к о м ! совершалась вся торговля с ъ Перегринами (манципа-
ція была нмъ недоступна) — в ы ш е с к а з а н н а я обязанность про-
давца не подразумевалась сама собою ( с р . прнмѣч. 2 2 7 ; для
установленія ея стороны прибѣгали к ъ стипуляціи, по ко-
торой п р о д а в е ц ! обѣщалч, возвратить покупателю в ъ с л у -
ч а ! эвикціи покупную сумму или вдвое противъ нея ( s t .
simplae vol d u p l a e ) ш ) . Р а з у м ѣ е т с я , такое обѣщаніе не могло
быть вынуждено у продавца противъ его воли. Д а м ъ однако
этотъ порядокъ не долженъ казаться страннымѵ. онъ у к а з ы -
в а е т ! только н а то, что первоначальная купля-продажа была
по преимуществу рыночиою сдѣлкою и притомъ — с д ѣ л к о ю меж-
дународна™ рынка. Е я п р е д м е т ! составляли вещи, привози-
мый изъ заграницы, или вещи движимыя, быстро потребляв-
мыя либо исчезающія отъ взоровъ посторонних! среди нро-
•чаго домашняго инвентаря; опасность эвикціп относительно
2Я(І) Bruns, F o n t e s , 4-е изд., стр. 201.
Big. 21. 2.
 т а к и х ъ вещей была не в е л и к а . Когда же предметом! купли-
продажи стали другія вещи, когда она вошла в ъ употребленіе
между Римлянами, тогда отвѣтствеиность за эвикцію стала
для продавца обязательной. Именно курульскіе эдилы, кото-
рым!. п р и н а д л е ж а л ! полпцейскій надзоръ за рынкомъ и раз-
бирательство споровъ по рыночными с д ѣ л к а м ъ , сочли за спра-
ведливое принуждать продавца къ совершенно гарантирующей
стипуляціи. И т а к ъ , покупатель посредством! a . empli могъ
вынудить продавца къ обѣіцаиію возвратить ему в ъ случат.
ЭВІІКЦІІІ покупную цѣну, а если предметомъ купли были цен-
ный вещи, то — вдвое противъ нея 2 8 2 ) . У к л а с с и ч е с к и х ! юри-
стовъ Иомпонія, Нерація, Папиніана, Ульпіана и Павла помимо
всякой стипуляціи, посредством! одной a. einpfi. нродавецт,
могъ быть п р и н у ж д е н ! къ козмѣщепію у б ы т к о в ! , которые
нонесъ покупатель отъ эвнкціи. Р а з м ѣ р ы э т и х ъ у б ы т к о в !
покупатель долженъ былъ доказать на суцѣ, а потому обы-
чай требовать отъ продавца гарантирующую стипуляцію сохра-
нялся и во время классической юриспруденции но стипуляціи
условленная въ ней сумма присуждалась истцу безъ доказа-
т е л ь с т в а . Только П а в е л ъ р ѣ ш и л ъ , что двойная покупная цѣна
можетъ быть в з ы с к а н а и тогда, когда не было совершено
стипуляціи 2 8 3 |, и такимъ образомъ призналъ в ъ отвѣтствен-
ностн продавца за эвикцію существенную принадлежность
купли-продажи. Если обнаруживалось, что п р о д а в е ц ! завѣдомо
продалъ покупателю чужую вещь, то до настуиленія эвикціи
онъ могъ быть притянуть къ отвѣтственности посредством 1 !,
a. utilis. Т а к ъ полагала, еще Африканъ 2 8 > ) .
За нсключеніемъ этого послѣдняго случая, отвѣтствеішость
продавца наступала лишь тогда, когда проданная вещь отби-
ралась у покупателя с у д е б н ы м ! порядком!, при чемъ покупатель
долженъ былъ своевременно извѣстить продавца о предъявлен-
н о м ! къ нему спорѣ. Если была продана чужая вещь, по обла-
датель ея не возбуждалъ о томъ спора, то п р о д а в е ц ! не пла-
тился ничѣмъ; отвѣтственность продавца уничтожалась вовсе,
Dig. 21. 2. fr. 37.
48») Dig. 21. 2 fr 2.
48') Dig. 19. 1 fr. 30 § 1.
какъ скоро вещь погибала или становилась собственностью
покупателя в ъ силу давности. Изъ всего сказанного видно,
что купля-продажа обязывала продавца передать вещь поку-
пателю не в ъ собственность, но в ъ безспорное владѣніе.
і. Стипі/.іяція касательно ответ* твенности продавца Отвѣтствеп-
., . ность за
за доброкачественность проданной вещи. Исторіи относя- доброкаче-
. ственность
щеися сюда стинулнціи имѣетъ много оощаго с ь исторіеп сти- «ешн.
пуляцін предшествовавшей категоріи. Первоначально прода-
в е ц ! не былъ о т в ѣ т с т в е н ъ з а доброкачественность проданной
вещи ( т а к а я ответственность не лежала на немъ и въ старомъ
ц и в и л ь н о м ! п р а в ѣ ) . IIa случай, если купленный вещи ока-
жутся дурнаго качества, покупатель з а к л ю ч а л ! с ъ продавцом!
гарантирующую стипуляцію, напр , п р о д а в е ц ! ручался, что
проданный имъ скотч. здоровъ, что надъ нимъ не тяготѣетъ
опасность поступленія в ъ к а б а л у ( м о х а , с т р . 9 3 ) а т . и. Много-
численные примеры такой стипуляціи мы находимъ у Варроиа,
в ь его сочинен!и о сельскомь х о з я й с т в е . Землевладельцы поку-
пали необходимый скотъ не иначе, какъ съ р у ч а т е л ь с т в о м ! з а
его доброкачественность; но на городском ь рынк е продавцы лег-
ко могли притѣснять своихъ покупщиковI. и о т к а з ы в а т ь имъ
в ь гарантнрующихъ стипуляціяхъ. Курульскіе эдилы наблюдали
за т ѣ м ъ , чтобы на рынкѣ не продавалось в о р о в а н н ы х ! и пло-
х и х ! вещей; они же устанавливали торговый т а к с ы . Далѣе в ъ
своемъ э д и к т е , извѣстномъ при Цицероне и издаиномъ, быть
можетъ, при Катонѣ младшемь ( к о н е ц ь VI го в ѣ к а ) 2 4 3 ) , они
обязываютъ продавца безч. всякаго требоваііія со стороны по-
купателя у к а з а т ь ему в с ѣ недостатки продаваемой вещи; в ъ
противном! случаѣ п р о д а в е ц ! о т в ѣ ч а е г ь з а в с ѣ неуказан-
ные имъ недостатки. Эдикта, относился к ъ продаже рабовъ и
животныхъ, интерпретація распространила его иримѣнеиіе на
всѣ другіе случаи; п р о д а в е ц ! былъ о т в е т с т в е н ! не только
за т ѣ недостатки вещи, которые оігь скрылъ умышленно, но
вообще за в с ѣ т ѣ , которые онъ долженъ был ь бы зиять, хотя
бы на самомъ д ѣ л ѣ и не з и а л ъ . Въ с л у ч а е н е д о с т а т к о в ! , обна-
руженным. после куплн-нродажи, покупатель могъ требовать

2si) Dig. 21. 1 Гг. 10 § 1.

 или отмѣны самой сдѣлки a . redhibitoria), или с о о т в ѣ т с т в у -
юіцаго умеиьшенія покупной цѣны ( a . quanti minoris;. Во время
классической юриспруденціи, начиная съ Лабеона 2 S C ) , возмѣ-
іцеиіе у б ы т к о в * , происшедших* отъ недоброкачественности про-
давцов веши и даже вслѣдствіе самой отмѣны сдѣлки, можно
было достигнуть посредством!, a . e m p l i , сначала — в ъ с л у ч а е
злоумышленности продавца, а потом* вообще во в с е х * случа-
я х ъ , предусмотренных* эдиктом* э д и л о в * . Такимъ образомъ
эта ответственность с д е л а л а с ь существенною принадлежностью
купли-продажи.
Кмпсепгу- § 1 2 1 . Старое цивильное право знало два вида формаль-
ал ЬНЫІІ

коптрактг. н ы х ъ д о г о в о р о в * , юридическая сила к о т о р ы х * основывалась

на торжественных* с л о в а х * ( с т и п у л я ц і я ) и на письме ( л и б е -
ральный к о н т р а к т * ) ; кроме того оно усвоило реальный дого-
в о р * ( m u t i i u m ) , сила котораго истекала изъ того факта, что
одна сторона обогащалась на с ч е т * другой. ]>о в с е х * этихъ
в и д а х * соглашеніе сторон* предполагалось, к а к ъ необходимая
принадлежность договора, но одно оно не рождало н и к а к и х *
юридическихъ послѣдствііі. Съ куплею-продажею в о ш е л * въ
римское право новый в и д * — д о г о в о р * консеисуальный; источ-
н и к * его юридической силы з а к л ю ч а л с я , именно, в ъ соглаше-
ніи б е з * связи с * какими-либо другими фактами. Это было
в ы с ш и м * у с п е х о м * римского договорного права. Одно лицо счи-
талось обязанным* пред* другим* не потому, что оно произ-
несло предъ н и м * какое-либо особое заповѣдное слово, не по-
тому, что его д о л г * б ы л * з а п и с а н * в ъ к н и г у , не потому на-
к о н е ц * , что оно обогатилось на его с ч е т * , но потому, что вы-
раженіемъ своей волн, своимъ обѣщаніемъ, оно у в е р и л о про-
тивную сторону в ъ с в о е м * намѣреніи поступить и з в е с т н ы м *
образомъ. совершить известное дѣііствіе; это дѣйствіе прямо
касается интересов* противной стороны, представляя для нея
и з в е с т н у ю в ы г о д у ; полагаясь на сделанное обѣщапіе, против-
ная сторона ожидает* его о с у щ е с т в л е н а и сообразно съ тѣмъ
р а с п о л а г а е т * свой собственный о б р а з * действііі. было бы не-
справедливо, еслибы обеіцавшій могъ безнаказанно отступиться

"'<) Dig. 19. 1 fr. 11 § 3.

отъ своего обѣщанія, и потому псполненіе его объявляется
для него о б я з а т е л ь н ы м ! . Такова первоначальная п основная
идея консенсуальнаго договора. Практика ф о р м а л ь н ы х ! догово-
ров!. научила че.ловѣка держать, по что бы то ни стало, слово,
однажды данное ( с т р . 2 0 7 ) и та же привычка выработывалась
въ сферѣ бытовыхъ отношенігі, гдѣ вѣроломство изстари по-
читалось за величайшую безнравственность ( с т р . 1 6 0 сл. ); фиду-
ціарныя сдѣлки ( с т р . 2 1 6 с л . ) были непосредственными предше-
ственниками консенсуальнаго договора. Меньшее значеніе в ъ
выработкѣ консенсуальнаго договора принадлежало контракту
реальному; этотъ послѣдній в л і я л ъ в ъ этомъ случаѣ настоль-
ко, насколько и в ъ этомъ поелѣднемъ соглашепіе практико-
валось, к а к ъ необходимая его принадлежность.
И з ъ исторіи купли-продажи видно, какъ не сразу была усвое-
на юрисирудепціей идея консенсуальнаго контракта. Одной
привычки к ъ старому порядку вещей, по которому право •соб-
ственности пріобрѣталось не иначе, какъ посредством! манци-
націи, цесгіп или традиціи, было достаточно для того, чтобы
признать, что проданная вещь переходить в ъ собственность
покупателя только съ момента ея передачи; купля-продажа
рождала лишь обязательство продавца совершить т а к у ю пе-
редачу. Но, но мѣрѣ того, какъ практика договора развива-
лась в къ нему привыкали все болѣе п болѣе, естественно
пришли к ъ той мысли, что главную юридическую причину пе-
рехода собственности на купленную вещь олѣдуетъ видѣть
въ самой кунлѣ-продажѣ Невидимому, было время, примѣрно,
между К в . Муціемъ Сцеволой и Сабнномъ и К а с с і е м ъ 2 8 8 ),
когда юристы были склонны самой куплѣ-продажѣ приписы-
вать иѣкотороѳ вліяніе на п е р е х о д ! собственности. Однако
такая тенденція, в ъ коицѣ концовъ, не овладела уепѣхомъ. Чис-
то практическія еоображеиія, которыхъ коснуться намъ придется
ниже ( г л . X X I ) привели юристовъ к ъ тому, что в ъ передач!,
вещи они продолжали признавать непременное условіе пере-
хода права собственности, и даже спорь о томъ, съ котораго
момента требовать отъ покупателя диброеовѣгтностн, коль
т) Dig. 19. 1 Гг. 40.
Dig. 4! 3 t'r. 10.
 2 8 2 ГЛАВА x i » .

скоро рѣчь шла о прімбрѣтеіііи купленной вещи давностью,

(давностью иріобрѣта.і ь вообще только добросовестный владѣ-
і е ц ъ ) , былъ р ѣ ш е н ъ Сабиномь и ІІассіемъ в ъ пользу момента
передачи. Иапротнвъ в ъ обыденном ь воззрѣнін укрѣплялсн все
болѣе и болѣе взгляда, на куплю-продажу, какъ на сиособъ
пріобрЬтеніа права собственности. В ъ 2 9 4 г . но P . X . импе-
раторы Діоклетіаііъ и Максиміанъ особою конституцией напо-
минали, что покупатель не можетъ вішдицнровать куплен-
ную вещь до ея передачи 2 < 9 ) , и иѣсколько раиѣе юриста,
К а л л и с т р а т ъ п и с а л ъ , что если земельный участокъ «принад-
л е ж и т ! » кому-либо на основаніи купли-продажи, то непра-
вильно воспользовался бы онъ винднкаціей, пока купленное
ему не передано 2 5
о^тяен- ^ 1 2 2 . Впрочем! юриспруденція ие могла остаться совер-
pericuiuin. шенно чуждою движенію, которое происходило в ъ обыденном!
воззрѣніи. Оно отразилось в ъ разрѣшеніи вопроса о periculiim,
т . - е . вопроса — на кого изъ д в у х ъ к о н т р а г е н т о в ! , продавца
или покупателя, ложится отвѣтственность, если проданная
вещь погнфіетъ случайно до ея передачи. Купля-продажа, сама
по с е б ѣ , не давала покупателю права собственности и юристъ
Алфенъ (нач. Y I I I в . ) п о л а г а л ! , что если проданное до своей
передачи уничтожается по расноряженію эдиловъ, то страхъ
такого событія несетъ п р о д а в е ц ! — р а з в ѣ только передача была
просрочена по в и н ! покупателя 2 ' л ) ; с л ѣ д о в а т е л ы ю , этотъ ио-
слѣдніп по меньшей jri.pt, освобождался отъ своего обязатель-
ства платить покупную сумму, а уплаченное долженъ былъ
получить обратно. Именно такой иеходъ у к а з ы в а е т ! еще го-
раздо п о з д н ! е Африканъ, говоря о томъ с л у ч а ! , когда про-
данная земля конфискуется почему-либо п р а в и т е л ь с т в о м ! т ) .
Можно думать, что такимъ же образомъ юристы республики
рѣшали в с е г д а , к а к ъ скоро рѣчь ш л а о послѣдствіяхъ случай-
ной погибели вещи. — Иное мнѣиіе устанавливается в ъ импе-
раторское время. В ъ общежптіи давно привыкли с м о т р ! « ,

2*9) Cod. 3. 3 2 1. 2 7 .
29») Dig. 6. 1 f r . 5 0 p r .
291) Dig. 1 8 . 6 fr. 13. 15 pr.
299) Die 19 2 fr. 33.
т а к ъ . какъ будто бы покупатель пилучаль право собственно-
сти в ъ моментъ купли-продажи; если гіослѣ того проданная
вещь оставалась временно у продавца, то, в ъ его г л а з а х * , это
была чужая вещь; оставляя е е у себя, о н * к а к * бы оказы-
в а л * покупателю особое одолженіе; справедливо, чтобы но
крайней мѣрѣ случайная погибель вещи не лишала продавца
той выгоды, которую o u * разсчитывалъ получить о т * продажи.
II в о т * все это отражается в * мнѣніяхъ юристов*: покупа-
телю отдается прибыль, которую вещь приносить во время
между куплей и передачей 2 и з ) ; покупатель обязывается возмѣ-
стнть продавцу расходы, которые вещь потребовала 2 3 4 ) , и вмѣ-
стѣ с * т ѣ м ъ , начиная с ь Ирокула и Помпонія 2 3 3 ) и кончая
составителями Юстиніановыхъ институцій 4 9 e ) , periculuiu отно-
сится на с ч е т * покупателя, т а к ъ что случайная погибель вещи
(происшедшая до е я передачи), лишая его всякого пріобрѣте-
нія по к у п л ѣ , не снимала с ъ него его обязательства: онъ
все-таки былъ долженъ уплатить продавцу, что обѣщалъ но
договору.
Подобно этому ІІавелъ 2 " ) , говоря о пріобрѣтеніи куплен-
наго давностью, с ч и т а л * необходимым*, чтобы пріобрѣтатель
былъ добросовѣстенъ не только в ъ моментъ передачи, но и
в ъ моментъ купли.
8 1 2 3 . Обязательства сторон* устанавливались в ъ куплѣ- С 0 0 Т І І 0 ш е _
продаж* силою соглашенія; к а к ъ іолько-что оно состоялось, "те/ьствъ
стороны были н е в л а с т н ы отступиться отъ п р и н я т ы х * обя- " р о * а в ц а
з а т е л ь с т в ь . Но изъ этого не слѣдовало е щ е , чтобы к о н т р а - и о к у п а т е л п
тенты могли требовать д р у г * отъ друга выполненія договора,
не исполняя сами своихъ о б я з а т е л ь с т в * . Подоженіе продавца
и покупателя было неравно и это неравенство отразилось на
взаимном* отношеіііп нхъ и с к о в * . Покупатель интересовался
нал и чн ою вещыо и вопрос* о состоятельности продавца былъ
для него обыкновенно — вопрос* второстепенный. Напротив*

« 3 ) Dig. 1 9 . 1 fr. 13 §§ 1 0 . 11. 1 3 ; ( ü l p O : Dig. 1 8 . 6 fr. 7 pr. ( E W . ) .

Ml ) Dig. 1 9 . 1 fr. 1 3 § 22 Лвбоонъ п др.
) Dig. 18. 6 fr. 8 pr.
2аз

m) Inst 3. 23 fr. 3.
'"7) Dig. 41. 3 fr. 4 8 ; 41. 4 fr. 2 pr.
состоятельность покупателя представляла для продавца пер-
востепенный интересъ. Чтобы гарантировать ему свою состоя-
тельность покупатель выплачивала, з а д а т о к ъ , выставляла, пору-
чителей; в м ѣ с т ѣ сътѣмч. было пронято за правило, что онч. лишь
тогда можетъ требовать передачи купленной вещи, когда впередъ
у п л а ч и в а е т ! сполна покупную сумму. Это правило мы находимъ
у юристовъ II в . по P. X . : Сцеволы 2 9 * ) , Марцелла 2 j 9 ) и Ульпіа-
на З и 0 / . По мнѣнію М а р ц е л л а , д о полной уплаты покупной суммы
проданная в е щ ь остается у продавца в ъ шідѣ з а л о г а . Только
к а к ъ исключеніе допускался обратный порядокъ. Е с л и помѣ-
щикъ м ѣ ш а е т ъ покупателю собрать купленный имъ урожай
винограда и потомъ п о т р е б у е т ! отъ него уплаты покупной
суммы, то противъ такого иска Ю л і а н ь даетъ ответчику воз-
раженіе 3 0 ; ) ; аукціонаторъ не могъ требовать отъ аукціонныхъ
покупателей уплаты ихъ долга, пока не п е р е д а в а л ! имъ куп-
ленное 3 0 і ) . Но. р а з у м е е т с я , что весь этотъ порядокъ не со-
с т а в л я л ! существенной принадлежности купли-продажи и в ъ
каждомъ отдѣльномъ случай могь отмѣняться но добровольному
соглашение стороігь 3 0 3 ) . Однако онъ представляетъ большой
интересъ в ъ историческом! отношеніи, отнимая одинъ и з ъ
д о в о д о в ! у того предположенія, по которому купля-продажа
прежде своего нреобравованія в ъ консенсуальный контрактъ,
практиковалась в ъ формѣ реального контракта. Поэтому пред-
положению, сначала купля продажа получала силу юридической
сдѣлки лишь с ъ того момента, к а к ъ продавецъ передало то-
вара, покупателю; тогда обогащенный покупатель обязывался
уплатить продавцу, что слѣдовало. Сч> точки зрѣнія такого
предположения вышеизложенный взгляда, императорского н е -
ріода на послѣдствія periculum с о с т а в л я е т ! остатокъ того
стараго порядка, когда купля-продажа была реалыіымъ дого-
в о р о м ! . Такой ж е остатокъ у с м а т р и в а ю т ! и вч, только-что

2'JSj Dig. 1 8 . 4 fr. 22.

2»«) Dig. 21. 1 fr. 2 9 § 8.
••<'") Dig. 19. 1 fr. 13 '§ 8.
«"•) Dig. 19. 1 fr. 25.
Gai. I V . 1 2 6 a .
«»3) ІІримѣры: Dig. 18. 1 fr. 7 8 § 2; Gai. IV. 126a.
и з л о ж е н н ы х ! с л у ч а я х ! , в ъ которыхъ п р о д а в е ц ! долженъ пре-
дупредить покупателя в ъ выполненіп своего обязательства.
Но мы объяснили происхождение правила о periciihim инымъ
образомъ и видѣли. что оно с о с т а в л я е т ! п р о и з в е д е т е именно
императорской юриспруденции, мы видѣли также, что случаи,
гдѣ исполненіе договора продавцом! должно предшествовать
исполнение его покупателем!-, имѣютъ исключительный харак-
теръ в ъ сравненіи съ другимъ, болѣе общимъ п р а в и л о м ! . А
priori предположеніе о куплѣ-продажѣ, какъ реалыюмъ дого-
в о р ! , не п р е д с т а в л я е т ! ничего певѣроятнаго; но мы не нмЬемъ
за него подтвержденія в ъ свойс/гвахъ купли продажи, какъ она
является предъ нами в ъ и с т о ч н и к а х ! . К а к ъ можно видѣть изъ
всего предшествующа™ изложенія, в а ж н ѣ й ш і я особенности куп-
ли-продажи объясняются удовлетворительно, не требуя такого
предположения, — насколько вообще возможно удовлетворитель-
ное объясненіе при скудости исторических! данныхъ.
§ 1 2 4 . В ъ исторіи рынка купля-продажа была преобра- д ° г ѣ ° н с ° рі -
зоваиіемъ мѣны. Ио родственный такимъ образомъ куплѣ-
продажѣ договоръ мѣны (permulafio 3 0 4 ) и во время класси-
ческой юриспруденціи оставался реальнымъ договоромъ, т . е.
договоръ получалъ юридическую силу лишь п о е л ! того,
какъ одипъ изъ к о н т р а г е н т о в ! передала, другому свою вещь;
тогда этотъ послѣдній становился о б я з а н н ы м ! передать ему
то, чтб было уеловлено. Однако это не даетъ еще н и к а к в х ъ
ѵказаній на юридическое прошлое купли-продажи. 11а рынкѣ
купля, конечно, шла рука объ руку съ мѣпою и постепенно обо-
собилась отъ нея, но когда возникъ вопросъ о юридическом!
формулированіи купли, какъ особой сдѣлки, тогда мѣна зани-
мала уже слпшкомъ второстепенное значеніе, чтобы обратить
на себя в ш ш а н і е юриста. Юридическое формулированіе купли-
продажи совершилось независимо отъ мѣиы. Эта послѣдняя со-
храняла характера, бытовой сдѣлки, и м ! в ш е й болЬе домашній,
нежели рыночный х а р а к т е р ъ ; на р ы н к ! же о б ! стороны обмѣ-
нивались своими товарами немедленно, т а к ъ что не возникало
вопроса о ю р и д и ч е с к и х ! послѣдствіяхъ сдѣлки. До суда могли

зм) Dig. 19. 4; Cot!. 4. 64.

 дойти т ѣ случаи, въ которыхъ одна сторона обманула довѣріе
другой и , получивъ обѣщэнную ей в е щ ь , уклонилась отъ в ы -
дачи своего товара. В ъ таких ь с л у ч а я х ъ потерпѣвшій могъ
требовать обратно уплаченное имъ, а по старому праву и обви-
нить противника в ъ воровствѣ. Только в ь императорское время
юристы конструировали мѣпу какъ реальный к о н т р а к т а . В ъ
этой своей ф о р м ! мѣна не породила даже своего особаго иска,
но охранялась, наравнѣ с ъ прочими безыменными реальными
контрактами, посредством! a . praescriptis v e r b i s . — О д н а партія
юристовъ ( с а б и и і а н ц ы ) нмѣла тенденцію сообщить мѣнѣ ха-
р а к т е р ! консенсуалыіаго договора, разсматрнвая мѣну какъ
впдъ купли-продажи, ио эта попытка, и з в р а щ а в ш а я истори-
ческое значеніе м ѣ н ы , не увѣнчалась успѣхомъ — лучшее до-
казательство того, что вопросъ о юридическом! формулирова-
л и мѣны не п р е д с т а в л я л ! особаго практнческаго интереса
И т а к ъ юридическая исторія купли-продажи имѣла мало об-
щаго с ъ юридической исторіей мѣны. Р е а л ь н ы й характеръ до-
говора мѣііы не говорить в ъ пользу с у щ е с т в о в а в ш е г о когда-то
реальнаго характера купли-продажи, потому что былъ при-
с в о е н ! юриспрудепціей мѣнѣ тогда, когда купля-продажа давно
употреблялась к а к ъ консенсуальный договора,.

Наемъ имущество.

«тношсніе § Î - 5 . Нѣкоторые, сохранившіеся в ъ и с т о ч н и к а х ! остатки

'щіоижт старой терминологіи, гдѣ нанимать ( c o n d n c e r e ) обозначается
с л о в о м ! покупать (ешеге) и отдавать внаймы Погаси) — словомъ
продавать ( v e o d e r e ) , даютъ поводъ думать, что сначала наемъ
имущества, не пмѣлъ значеиія самостоятельной юридической
сдѣлки и подходнлъ подъ понятіе купли-продажи. Однако уже
во время П л а в т а . насколько можно судить по его комедіямъ,
наемъ (по крайней мѣрѣ наемъ движимости: одежды, с к о т а )
обособился, и если у Катона представляются в ъ видѣ купли-
продажи соглашенія, блйзкія к ъ а р е н д ! ( н а е м ъ п а с т б и щ а , с т а -
д а , — в ъ в и д ! купли-продажи будущего корма, приплода), то это
можетъ свидѣтельствовать лишь о н е п о л н о м ! разграиичеиіи
обѣихъ сдѣлокъ в ъ с л у ч а я х ъ , относительно с л о ж н ы х ! . И у
позднѣйшихъ ю р и с т о в * : , о : ') по поводу пѣкоторыхъ наиболѣе
з а п у т а н н ы х * с л у ч а е в * возникали споры, — куда именно, к ъ
куплѣ или найму, относятся они. И т а к ъ , уже в ъ VI столѣтіи
н а е м * с о с т а в л я л * особую юридическую с д ѣ л к у , принадле-
жавшую к ъ разряду консенсуалыіыхч. договоров*. Подъ име- оиреді.
,, лрніе.
немъ найма имущества» разумѣлос-ь соглашеніе д в у х * сторонъ,
отдающаго в ъ н а е м * (locator) и нанимателя ( c o n d u c t o r ) , о
томъ, что первый о т д а с т * второму в ъ пользоваиіе какую-либо
вещь, с ъ о б я з а т е л ь с т в о м * в о з в р а т и т ь ее по окончапін поль-
зованія, а второй у п л а т и т ь ему з а то опредѣлениую сумму
д е н е г * з и 6 ) Иользовапіе предполагает* сохраненіе вещи щь
цѣлости. безъ е я уничтоженія или потребленія. Каждая изъ
сторон* имѣетъ искъ ( a . locati, a . couducti) для принужде-
нія противной стороны к ъ исполненію принятого ею обяза-
тельства. Договор* исполняется т ѣ м ь , что огдающій въ н а е м *
передает* нанимателю вещь для иользовапія и поддерживает*
возможность такого пользоваиія во все теченіе найма; нани-
матель ж е у п л а ч и в а е т * ему наемную плату. Отсюда видно
главное отличіе найма отъ купли-продажи: покупателю вещь
отдается безвозвратно, наниматель же получает* ее на время.
Право собственности на нанятую вещь остается у того, кому
оно принадлежало до найма.
§ 1 2 0 . Перегрины и разный незначительный л ю д ъ , не нмѣв- перше
„ , „ наяпмател
шій прочной осѣдлости в ъ городѣ, положили начало найму
городской недвижимости. Такія лица поселялись в ъ н а е м н ы х *
к в а р т и р а х * . Потом* в ъ положеніи ж и л ь ц о в * (iiiquiiiiii) встре-
чаются представители д р у г и х * к л а с с о в * общества. Сулла в ъ
30S ) Gui. I I . 1 4 5 .
:l06 ) Gai. III. 1 4 2 - 1 4 7 ; Dig. 19. 2; Cod. 4. 65, Inst. 3. 24. Degenkolb,
l'lutzreclit iind Miettie. 1 8 6 7 , с.тр. 1 2 7 — 2 2 2 ; Voigt, прилож. XXI
§§ 1 9 - 2 2 ; Pernicc, I, стр. 466-469
Зи ") П р е д м е т о и ь найми, какч. n купли-продажи, могли б ы т ь вещи вси-
чиго рода, притомъ к а к ъ принадлежаіція отдающему нъ н а е м ъ , т а к ъ и
состанлнющія с о б с т в е н н о с т ь т р е т ь н г о лица: о т д а т ь в ъ наемъ можно и
чужую в е щ ь . Почти в с е , что могло быть преднетоыъ купли, могло
быть и предметом!, найма. Н а е м н а я п л а т а должна п р е д с т а в л я т ь т ѣ же
к а ч е с т в а , к а к ъ и покупная с у м м а ; нонетитуціи ими Діоклетіава 285 и
293 г. ( н р и м ѣ ч . 2 7 4 ) в ъ наемной платѣ не относплись.
 молодости н а н и м а л ! квартиру в ъ 3 0 0 0 сестерцій и в ъ томъ
же д о м ! , н а в е р х у , помѣщался в о л ь н о о т п у щ е н н и к ! , платив-
шій 2 0 0 0 . При Ц и ц е р о н ! почтенный г р а ж д а н и н ! , если нуж-
дался в ъ к в а р т и р ! , нанималъ обыкновенно цѣлый домъ. —
В ъ с е л а х ъ образовалась аренда и м ! н і й . В ъ этомъ в и д ! найма
пользованіе нанятою веіцыо состояло в ъ присвоениі н по-
треблена! п р о д у к т о в ! имѣнія и потому его могли с м ѣ ш и в а т ь съ
куплею будущей вещи. Арендаторы усоіоііі) платили иомѣщику
к а к ъ частью собранного продукта (colonia partiaria , такъ н
деньгами. Первый вндъ платы б ы л ъ , конечно, древнѣе вто-
р о ю и долгое время сохранялся рядомъ с ъ нимъ, такъ что в ъ
дополненіе к ъ денежной арендной п л а т ! п о м ! щ и к ъ выговари-
юрида- в а л ъ у арендатора часть продукта. — Положеніе жильцовъ и
16СВІЯ
отпошенія. а р е н д а т о р о в ! по необходимости было нѣсколько приниженное:
не имѣть своего и класть свои силы на разработку чужаго
не считалось п р и з н а к о м ! особой добропорядочности. Отсюда
произошло, можетъ быть, т о , что такое отношеніе, какъ
наемъ и м у щ е с т в а , было облечено именно в ъ форму чистыхъ
обязательства, и лишено совершенно вещнаго характера. На-
ниматель противъ отдавшаго в ъ наемъ і ш ѣ л ъ личный искъ
(a. in personam] подобно покупщику и вообще всякому кре-
дитору но о б я з а т е л ь с т в у ; искъ имѣлъ своимъ содержаніемъ
личное требованіе и непосредственно не относился к ъ вещи,
отданной внаймы. Собственникъ вещи, отдавъ ее в ъ наемъ
одному лицу, могъ потомъ продать е е другому лицу, и поку-
пателю не было никакого дѣла до нанимателя, которому оста-
валось лишь в з ы с к и в а т ь свои убытки съ своего контрагента.
В ъ куплю-продажу могло быть включено соглашеиіе ( т а к ъ
обыкновенно и д Ь л а л о с ь ) о томъ, что покупатель с о б л ю д е т !
условія найма, но в ъ с л у ч а ! уклонеиія покупателя отъ этого
притянуть его к ъ суду могъ не наниматель, но п р о д а в е ц ! —
посредством! a . v e n d i l i 1 ' " 3 ) ; наниматель же, но прежнему, сохра-
н я л ! лишь a . conduct! противъ продавца. Такая конструкція
отличала наемъ отъ узуфрукта, в ъ которомь пользованіе. вещью
охранялось в е щ п ы и ъ искомъ ( a . in геш , т а к ъ что узуфрук-

W) Dig. 1 9 . 1 fr. 13 § 3 0 ; ср. Cod. 4 . 6 5 I. 9 .

т у а р ъ могь обратиться с ъ своимъ требованіемъ к ъ любому
в л а д ѣ л ь ц у в е щ и , отданной ему в ъ пользованіе. Но у з у ф р у к т ъ
в о з н и к ъ в ъ области и н ы х ъ отношений; онъ с л у ж и л о яыраже-
ніемъ добраго расположеиія п о ч т е н н ы х ! г р а ж д а н ! к ъ свонмь
р о д с т в е н н и к а м ! и д р у з ь я м ь и потому не могь служить образ-
ц о м ! для найма. - - Наниматель б ы л ъ долженъ пользоваться
нанятою вещью лично. Впрочемъ Лабеонъ н а х о д и л ъ , что при
долгосрочной арендѣ оиъ можетъ р а з д ѣ л я т ь это право съ дру-
гими лицами и л и ш ь ими. А л е к с а н д р ! в ъ 2 2 4 г . призналъ з а
всѣми нанимателями право передавать паемъ в ъ другія руки
б е з ъ согласія отдавшего 1 в ъ паемь 3 0 9 ) . Само собою р а з у м ѣ е т с я ,
что предъ этимъ посдйдннмь о т в ѣ т с т в е н н ы м ъ о с т а в а л с я пер-
воначальный наниматель. — Во в с я к о м ъ случай наниматель,
т а к ъ ж е к а к ъ и у з у ф р у к т у а р ъ , б ы л ъ х о з я и н о м ! нанятой в е -
щи, т . е . могь пользоваться ею по своему усмотрйнію, подъ
непремйннымъ условіемъ соблюсти е я хозяйственное назна-
ченіе; таігь, н а п р . , в ъ нанятой к в а р т и р ѣ наниматель распо-
л а г а е т с я , к а к ъ находптъ н у ж н ы м ь . Это отличаетъ паемъ не-
движимостей отъ поклажи недвпжимостей иди отдачи ихъ на
сохраненіе. Принявшій на сохраненіе, н а п р . , домъ, ж и в е т ъ в ъ
н е м ь , но, в ъ противоположность нанимателю, долженъ оста-
вить в ъ немъ все в ъ томъ ж е в н д й , к а к ъ п р и н я л ъ , ничего
не ИЗМЙНЯЯ И не перемйщая.
§ 1 2 7 . 'Гакъ-же к а к ъ и относительно купли-продажи, отио- первова-
с и т е л ы ю найма н й т ъ д а н н ы х ъ , который удостовѣряли бы, что 'Ф,"?"/
э т о г ь договоръ з а к л ю ч а л с я сначала в ъ впдй д в у х ъ стішуляцій
или же имйлъ форму реальнаго контракта. В ъ д и г е с т а х ъ н й т ъ
прямаго подтверждепія того п р а в и л а , что наниматель обяванъ
платить наемную плату н е иначе, к а к ъ не полученін нанятой
вещи; у Катона же часто поыйщикъ в ы г о в а р и в а е т ! себй п р а в о —
въ случай неисправности арендатора воздержаться в ъ с о о т в е т -
ствующей степени отъ вынолненія с в о и х ъ с о б с т в е н н ы х ! обя-
з а т е л ь с т в ! . Стало б ы т ь , в ъ этомъ гіослйднемъ случай исправ-
ность отдающаго в ъ наемъ ставится в ъ зависимость отъ исправ-
ности н а н и м а т е л я — п о р я д о к ъ , который прямо противорйчигь

3(w) Cod. 4 . 65 f r . 6.

Исторія гражд. права.

 тому, что должно было бы быть при реальномъ к о н т р а к т ! ,
но который согласуется вообще с ъ приинженнымъ положеніемъ
отвѣтствеп- н а н и м а т е л я . — Н о другимъ пунктами исторія найма, насколько
ность за * .
лопрокачс-это опред!лялось особенностями с д ! л к и , шла С В О И М И путемъ
ствеппость т.

вещ» независимо отъ исторш купли-продажи. Вопроса, ооъ о т в ! т -

ственности отдающего в ъ наемъ за недоброкачественность вещи
р а з р е ш а л с я т а к ъ - ж е . какъ п тамъ. Эдиктъ курульскихъ эдн-
ловъ не касался найма, но, но м н ! и і ю юристовъ, наниматель
посредством! a . conducti в з ы с к и в а е т ! с ь противной стороны
убытки, которые онъ т е р н ѣ л ъ оттого, что нанятая вещь ока-
з ы в а л а с ь недоброкачественной: в ъ пѣкоторыхъ с л у ч а я х ъ , ког-
да притомъ отдаюіцій в ъ наемъ самъ заблуждался отно-
сительно качества вещи, его ответственность понижалась до
простаго возвращеніа наемной платы. С ъ другой стороны,
отдающій въ наемъ о т в е ч а л и s a доброкачественность-вещи не
только в ъ момеатъ заключеиія договора, но во все продол-
жеиіе наемныхъ отношеній: обязанность поддерживать вещь
в ъ состояиіи, тодномъ д л я нользованія ею, лежала не на
нанимателе, ио на его к о н т р а г е н т ! , и эта особенность состав-
ляла второе отліічіе найма о т ъ узуфрукта. В ъ у з у ф р у к т !
н а п р о т и в ! сказанная обязанность возлагалась на узуфрук-
туара, который особо гарантировалъ, что онъ будетъ пользо-
ваться вещыо согласно с ъ ея х о з я й с т в е н н ы м ! иазііаченіемъ
и что по окопчаніп узуфрукта она будетъ возвращена соб-
ственнику е я в ъ томъ самомъ в и д ! , в ъ какомъ была о т ъ
него п о л у ч е н а . — И н а ч е , чѣмъ въ к у и л ѣ - н р о д а ж ! , разрешались
ЗВИКЦІЯ вопросы о послѣдствілхъ эвикдіи и о репспіиш. В ъ с л у ч а !
эвикціи, хотя бы совершенно непредвид!нной т ѣ м ъ , кто ог-
давалъ в е щ ь в ъ наемъ, наниматель возмѣіцалъ чрезъ а . еоп-
periculuui ducti в с ! своп убытки ( И р о к у л ъ , Иомііоній). Точно т а к ъ же
и periculum относился н а счетъ отдающаго в ъ наемъ. У ж е
Сервій Сулышцій Руфъ толковали в ъ пользу арендатора
т ѣ случаи, когда о н ъ лишался урожая, всдѣдствіс какихъ-
либо особыхъ событій, напр., урагана, землетрясенія, войны;
далѣе H Алфенъ и У л ь п і а н ъ , разделенные другъ отъ друга
почти тремя с т о л ! т і я м и , одинаково р ! ш а л и , что periculum
est iocatoris. Е с л и нанятая вещь случайно погибала, т о с ъ
наниматели с л а г а л а с ь наемная плата пропорціанально понесен-
ной имъ потери Во в с е м ъ этомъ не с л ѣ д у е т ъ видйть какой-
либо особой л ь г о т ы н а н и м а т е л я . Во в с е продолженіе найма
вещь о с т а в а л а с ь в ъ собственности того, кому она принадле-
жала до найма, н не п р е д с т а в л я л о с ь основания переносить на
какое-либо другое лицо рискъ за эвикцііо или за случайную
погибель вещи.
Н а е м ъ с о с т о я л ь к ъ ссудѣ совершенно в ъ т а в о м ъ же исто-
р и ч е с к о м ! отношенін, к а к ъ купля-продажа к ъ м ѣ н ѣ (§ 1 2 4 ) ;
объ этомъ предметѣ мы с к а ж е м ъ нѣсколько ниже ( § 1 3 1 ) .
В ъ концй имперіи наемъ и м у щ е с т в ъ с д й л а л с я источником!
н о в ы х ъ и н с т и т у т о в ! : суперфиція ( s u p e r f i c i e s ) , колоната и
э м ф и т е в з и с а ( e m p h y t e u s i s ) ; объ э т и х ъ и н с т и т у т а х ! б у д е т ь
рйчь в ъ г л а в й X X I I .
§ 1 2 8 . К у п л е ю продажею н наймомъ и м у щ е с т в ъ не исчер- осидьвыя
пывались случаи консенсуальнаго к о н т р а к т а . Одновременно с ъ
названными формами образовался договора, т о в а р и щ е с т в а ( s o -
c i e l a s , г л . X X I I ) ; форма найма получила примйненіе отно-
сительно л и ч н ы х ъ у с л у г ъ ( л и ч н ы й н а е м ъ ) , и в с л ѣ д ъ за
тймъ образовался ч е т в е р т ы й консенсуальный к о н т р а к т а —
договоръ иорученія ( г л . X I V ) и т а к и м ъ образомъ составилась
законченная группа ч е т ы р е х ъ « к о н е е н с у а л ь п ы х ъ » к о н т р а к т о в ! ,
юридическое признаніе к о т о р ы х ъ , о с н о в ы в а я с ь на преторскомъ
эдиктй, ннтерпретація с в е л а в ъ концѣ концовъ па поста-
новленіе X I I т а б л и ц ъ о p a c t a : к у п л я - п р о д а ж а , наемъ ( и м у щ е
г т в е і ш ы й и л и ч н ы й ) , т о в а р и щ е с т в о и порученіе.
Потомъ юрисируденція, npeTqpi, и законодательство признали
юридическую силу договора за некоторыми другими с о г л а ш е -
ніямп; по с у щ е с т в у с в о е м у , это были к о н с е н с у а л ь я ы е договоры,
но они н а з ы в а л и с ь просто pacta. Сюда относились:
с б г л а ш е н і я , получившія иризнаніе в ъ силу интернретаніи:
с о г л а ш е н і я , заключенный в ъ дополненіе к ъ в ы ш е н а з в а н н ы м !
нонсенсуальнымъ д о г о в о р а м ! ( p a c t a a d i e c t a , г л . X X ) ;
с о г л а ш е н і я , признанный преторомъ ( p a c t a p r a e l o r i a ) , к а к о в ы :
соглашеиіе о разрйшеніи даннаго спора присягою 3 1 0 ) и consti-
tutum ( § 1 3 2 ) ;
Dig. 12. 2.
 соглашеііія, о с в я щ е н н ы я законами ( p a c t a l é g i t i m a ) : о дареніи
( г л . X V I I ) , о приданомъ ( 4 2 8 г . ) 3 " ) и соглашеіііе о разрѣ-
шенін д ѣ л а т р е т е й с к и м ъ судомъ ( к о м п р о м и с с ! ( 5 2 9 г . ) 3 | 2 ) .

I I . Характер! новаго обязательственнаго права и

договора.
§ 1 2 9 . Ограничимся пока в ы ш е и з л о ж е н н ы м и формами и вос-
пользуемся ими для того, чтобы п о к а з а т ь самый х а р а к т е р ъ
и о в ы х ъ о б я з а т е л ь с т в ! и новаго договора.
Ха об"а- р ъ Относительно о б я з а т е л ь с т в ! надо с к а з а т ь слѣдуюіцее:
тельствь.
1 . В ъ старомъ ц и в и л ь н о м ! н р а в ! содержаиіе о б я з а т е л ь с т в !
с о с т а в л я л о dare, т . - е . должникъ о б я з ы в а л с я передать что-либо
кредитору в ъ собственность или в ъ с е р в и т у т ! ; т а к ъ , по займу
должникъ обѣіцалъ передать в ъ собственность кредитора опре-
д ѣ л е н н у ю сумму д е н е г ъ или д р у г и х ъ в е щ е й , с п о с о б н ы х ! быть
п р е д м е т о м ! займа; но стипуляціи онъ могъ обѣщать кредитору
передать ему какую-нибудь в е щ ь и л и установить н а нее сер-
в и т у т ! . Обязательство dare о с у щ е с т в л я л о с ь п о с р е д с т в о м ! а к т а
у с т а н о в л е н і я собственности или с е р в и т у т а . В ъ новомъ п р а в !
с о х р а н я е т с я , конечно, этотъ видъ о б я з а т е л ь с т в ! ; подъ dare
р а з у м Ь е т с я вообще о б я з а т е л ь с т в о , к л о н я щ е е с я к ъ у с т а н о в л е -
ние какого-либо вещнаго права ( н а р а в н ! съ сервитутами при-
з н а ю т с я другія нрава на чужую в е щ ь ) , но н р и этомъ dare
с о х р а н я е т ! свой прежній техшіческій с м ы с л ъ , обозначая только
цивильныя п р а в а . Поэтому мы не в с т р ! ч а е м ъ термина dare
в ъ ф о р м у л а х ! in factum c o n c e p t a e ( с т р . 2 5 0 ) ; н а п р о т и в ! онъ
часто читается в ъ ф о р м у л а х ! in ius c o n c e p t a e , наприм.: «если
о к а ж е т с я , что NN долженъ дать АА 1 0 . 0 0 0 . . . » — По этимъ
не ограничивались новыя о б я з а т е л ь с т в а . В с я к о е другое д ! і і -
с т в і е , помимо d a r e , могло служить и х ъ содержаніемъ, н а п р . ,
предоставлепіе вещи в ъ п о л ь з о в а н і е , у с л у г а и т . д . Для ибо-
зпаченія такого содержанія употреблялись по преимуществу тер-
мины: p r a e s t a r e н f a c e r e . Точный с м ы с л ъ иерваго и з ъ нихъ
н е я с е н ъ , равно к а к ъ неясно и первоначальное значеніе слова
facere. Ко времени классической юрнспруденціи « p r a e s t a r e » стало
Зі1) Cod. Theod. 3. 13. 1. 4.
3'ä) Cod. 2. 55. 1. 4.
выходить изъ употреблеиін и facere обозначало вообще всякое
обязательство в ъ противоположность dare. Обязательство, имев-
шее своимъ содержаніемъ f a c e r e , легко могло сопровождаться
какими-либо другими, съ содержаніемъ d a r e ; наприм., обяза-
тельство поклажеприпимателя возвратить поклажу ( f a c e r e ) со-
провождалось о б я з а т е л ь с т в о м * вознаградить ( d a r e ) поклажеда-
теля з а вредъ, причиненный его вещи во время храненія. В ъ
т а к и х * с л у ч а я х ъ в ъ судебной формул* писалось: dare facere.
і . В ь первоначальном* квиритскомъ п р а в * отдѣльныя права
представлялись вообще в ъ в и д * возможности непосредственяаго
воздѣііствія субъекта на о б ъ е к т * : с о б с т в е н н и к * обладал* та-
кимъ образомъ своею вещью, к р е д и т о р * — г о с п о д с т в о в а л * надъ
своимъ должником* (кабальное п р а в о ) . У ж е в ъ самомъ ци-
вильном* п р а в * с ъ появленіемъ стипуляціи, займа ( m u t u u m )
и д р у г и х * форм* это представленіе должно было измѣниться
по отношенію к ъ о б я з а т е л ь с т в а м * ; оно окончательно приняло
новый видь в ъ общенародном* п р а в * . Объектом* юридического
господства кредитора, по прежнему, продолжал* быть самъ
должник* 3 1 3 ) , но подчиненіе его и з ъ полного, к а к и м * оно
являлось в ъ кабальном* п р а в * , стало частичным*, односто-
ронним*, с у щ е с т в у ю щ и м * ради опредѣлепной цѣли. Кредиторъ
имѣлъ право потребовать отъ должника совершеніе опредѣ-
ленныхъ дѣйствій. Этотъ в з г л я д * на обязательства в ы р а з и л *
впослѣдствіи Н а в е л * з и ) ; по его о н р е д * л е н і ю , с у щ е с т в о обя-
з а т е л ь с т в * состоит* не в ъ томъ, что какая-либо вещь или
с е р в и т у т * становится н а ш и м * , но в ъ томъ, что кто-либо при-
нуждается дать н а м * что либо или сдѣлать что-либо в ъ
нашу пользу. Р а з д ѣ л е н і е п р а в * и и с к о в * на вещные ( a . іп
r e m ) и личные ( a . in p e r s o n a m ) , присущее и квиритскому по-
рядку, выяснялось теперь окончательно. Вещное право (соб-

ЗІ3 ) По вопросу о б ъ объект® п р а в ъ по обнзательствамъ см. полемику

Бринца и Зома въ Z e i t s c h r i f t f ü r das privat und
« ö f f e n t l i c h e s R e c h t , 1 8 7 4 , стр. 1 1 ; 1 8 7 7 , стр. 4 5 7 ; си. также
Муромцсвъ, О п р е д ѣ л е н і е права, 1879, § 128.
ЗИ) Dig. 4 4 . 7 fr. 3 pr.: o b l i g a t i o n u m s u b s t a n t i a non in eo c o n s i s t i t ,
ut uliquod corpus n o s t r u m vel a l i q u a m Servituten» nostram f a c i a t , sed
ut olium nobis o b s t r i n g a t ad dundum aliquid vel praestandum.
ствепность, с е р в и т у т ! и д р . ) нмѣло своимъ предметомъ в е щ ь ;
вещный искъ предъявлялся къ тому, у кого она находилась.
Личное право ( о б я з а т е л ь с т в о ) нмѣло своимъ предметомъ опре-
дѣленное лицо; личный искъ предъявлялся именно къ этому
лицу. В ъ ф о р м у л а х ! in ins c o n c e p t a e это различіе выражалось
видимым! образомъ. В ъ случаѣ вещнаго иска личность отвѣт-
чика не обозначалась в ъ intentio, которая писалась т а к ъ : «если
окажется, что т а к а я - т о вещь п р и н а д л е ж и т ! А А . . . . » , или «если
окажется, что АА имѣетъ право прохода, проѣзда и т . д.
чрезъ такое-то і і м ѣ н і е . . . . » ; в ъ случаѣ личиаго иска в ъ iiitea-
ііо н а з ы в а л с я отвѣтчикъ: «если окажется, что NN долженъ
дать АА с т о л ь к о - т о . . . . »
3 . Въ старое время одно и то же воззрѣніе удовлетворяло
юриста одинаково к а к ъ въ томъ с л у ч а ѣ , когда право разсма-
тривалось съ жизненной стороны его, т а к ъ и в ъ томъ, когда
р ! ч ь шла о процессуальном! состояніи права. Наличность
спорнаго предмета предъ судомъ, обликъ самоуправства, усвоен-
ный процессу, наконецъ судебное рѣшеніе, присуждавшее ист-
цу именно объекта его иска ( в е щ ь , должника) показывали
каждое гражданское право на с у д ! в ъ томъ же с в ѣ т ѣ , в ъ ка-
к о м ! оно представлялось въ жизни, т . е. в ъ ф о р м ! возмож-
ности непосредственна™ воздѣгіствія на предмета. — Теперь
юристу прошлось отказаться отъ такой простоты или одио-
образія понятій. Измѣненія, которым произошли въ судонро-
изводствѣ, обнаружили, что процессуальное иоложеніе каж-
даго права отлично отъ его положенія в ъ жизни и относи-
тельно о б я з а т е л ь с т в ! это было особенно замѣтно. Е щ е в ъ
V в ѣ к ѣ законъ Иетелія перевелъ взыеканіе съ личности долж-
ника на его имущество ( § 8 6 ) ; преторскій эдикта работала,
в ъ томъ же направлепін. Въ с у д о п р о и з в о д с т в ! по ф о р м у л а м ! ,
в ъ чемъ бы ни состояло обязательство, по которому должникъ
оказался н е и с п р а в н ы м ! , судебный приговоръ с о д е р ж а л ! только
осужденіе должника къ у п л а т ! нзвѣстной денежной суммы,
представлявшей собою э к в и в а л е н т а долга ( a e s t i m a t i o ресшііа-
l i a j 3 1 5 ) ; должникъ ( з а нѣноторыми исключеніями) могъ нз-
б ! ж а т ь такого приговора, у д о в л е т в о р и в ! кредитора до поета-
3is j Gai IV. 48. 52.
новленія судебнаго приговора: тогда приговоръ постановлялся
оправдательный. Итакъ судебному осуждсиію была усвоена во
в с ѣ х ъ с л у ч а я х ъ , дая;е п в ъ с л у ч а я х ъ в е щ н ы х ь исковъ, одна
отвлеченная форма: осужденіе к ъ денежной у н л а т ѣ . Преторъ
перегриновъ не имѣлъ права отнимать у Римлянъ вещей, ко-
торый принадлежали имъ ио цивильному праву, и это обстоя-
тельство послужило, можетъ б ы т ь , первоначальною причиной
введенія денежной оцѣнки иска. Потомъ такая оцѣнка пред-
с т а в л я л а и своп практическая удобства ( с р . г л . X X ) . Она во-
обще согласовалась с-ъ деиежпымъ х а р а к т е р о м ! , который при-
нимало теперь римское хозяйство и съ духомъ епекуляцій, ко-
торый пропикъ весь рпмс.кій коммерчески) обнходъ; благодаря
постоянному посредничеству б а н к и р о в ! разнообразны.'! етноше-
нія сводились на деньги, п какъ государство отдар,ало на от-
купъ всѣ свои наиболѣе сложный доходный статьи, т а к ъ и част-
ный лица «производили съ подряда в с е , что только возможно
было отдать подъ контракта — постройки, уборку жатвы даже
разсчетъ по н а с л е д с т в у и лнквндацію к о н к у р с н ы х ! д ѣ л ъ »
(Моммсенъ"). Если отвѣтчикъ не исполняли приговора добро-
вольно, либо оказывался не в ъ еостонніи исполнить его, то
кредиторы его получали отъ претора полномочіе вступить, с ъ
соблюденіемъ и з в ѣ с т н ы х ъ условій, во временное обладаніе его
и м у щ е с т в о м ! , в ъ видахъ его сохраненія отъ растраты (missio
in bona геі servandae c a u s a ) . Это имущество продавалось по-
томъ, с ъ соблюденіемъ ряда формальностей, с ъ публичного
торга (bonorum venditіо) 3 , І І ) . Имущество продавалось въ сво-
емъ цѣломъ с о с т а в ! , безъ раздробленія. Покупатель (bouo-
Г11111 e m p t o r ) , з а которымъ оно оставалось, вступалъ во в с !
права и обязательства неисправного должника и удовлетво-
р я л ! его к р е д и т о р о в ! , выплачивая имъ пропорціонально той
с у м м ! , которую самъ далъ на т о р г а х ъ : съ должниковъ же не.
исправиаго должника купившій его имущество (Ьоіюпіш e m p t o r }
в з ы с к и в а л ! т а к ъ , к а к ъ будто бы онъ самъ был ь ихъ кредито-
р о м ! . Для этой цѣлн судебная формула писалась своеобразно:
въ intentio обозначался первоначальный кредитор! ( т . е . лицо,

Щ Gai. III. 77-81.

чье имущество продано с ъ публичиаго т о р г а ) , вч» condeinnatio
же обозначался новый кредиторъ ( т . е. лицо, купившее иму-
щество на публичном* т о р г у ) , напр., т а к ъ : «если окажется,
«что NN должен* АА столько-то, то присуди NN уплатить
«эту сумму такому-то ( b o n o r u m eniptor'y ) и проч.». Такая фор-
мула н а з ы в а л а с ь formula Untiliana. Весь этотъ порядокъ былъ
в в е д е н * преторомъ Р у т и л і е м ъ 3 1 7 ) , к а к ъ кажется, в ъ первой
половин* VII столѣтія ( 6 3 6 г . ? ) ; онъ п р о с у щ е с т в о в а л * не
менѣе пяти столѣтій. В ъ концѣ республики formula Ruliliana
была дополнена другою ( f o r m u l a S e r v i a n a ) , в ъ которой истецъ
(bonorum e m p t o r ) уподоблялся наслѣднііку. При христіанскихъ
императорах* послѣдовало измѣнеше всего порядка в з ы с к а н і я
в ъ томъ с м ы с л * , что мѣсто bonorum emptor'a з а н я л ь особый
«попечитель» ( c u r a t o r b o n o r u m ) , который назначался магистра-
томъ, по соглаше.нію съ кредиторами, и распродавал* долж-
ннково имущество по ч а с т я м * , удовлетворяя кредиторов* нзъ
вырученной суммы 3 1 8 ) , — форма в з ы с к а н і я , еще ранѣе до-
пущенная, в ъ в и д * льготы, относительно н е и с п р а в н ы х *
должников* нзъ сенаторского званія 3 1 9 ) . — Такимъ обра-
зомъ судебное преслѣдовапіе должника кредиторомч» приво-
дило неизмѣнно ко взыскапію с ъ перваго в ъ пользу втораго
извѣстной денежной суммы, тогда к а к ъ содержаніе обязатель-
ства могло состоять и в ъ чемъ-либо д р у г о м * . В с я процедура
судебного удовлетворенія, начиная съ приговора и кончая про-
дажею должннкова имущества, нмѣла прежде всего лишь то
значеніе, что служила средством* устрашенія должника и нри-
нѵжденія его къ выполпенію обязательства. Возможность не-
посредственна™ в о з д * й с т в і я кредитора на должника, состав-
л я в ш а я неотъемлемое существо кабальнаго права, была устра-
нена и з ъ суда; личная расправа, если еще и допускалась
здѣсь ( с т р . І ! ) 7 ) , т о была исключительным* явденіемъ. Право
по о б я з а т е л ь с т в у , в ъ его процессуальном!» положеніи, состо-
яло в ъ возможности непосредственного воздѣйствія на иму-
щество должника и это воздѣйствіе было к о с в е н н ы м * , но
317) Gai. IV. 35
318, Dig. 42. 7; Inst. 3. 12.
319) Dig. 27. 10 fr. 5.
довольно рѣшителыіымъ с р е д с т в о м ! къ тому, чтобы понудить
(насколько то было возможно) к ъ выполнеиію его долга.
§ 1 3 0 . Обращаемся теперь к ъ характеру договора:
1. У ж е юридическое
1
признаніе займа-шиишш было рѣши- характер?
' договора.
тельнымъ шагомъ в ъ новомъ направленш: вмѣсто предписан-
ной торжественной формы, обязательство устанавливалось
реальнымъ к о н т р а к т о м ! . Общенародное право сообщило это-
му виду дальнѣпшее развитіе ( § 1 3 1 ) и сверхъ того вырабо-
тало еще новый видъ — консенсуалыіый контрактъ. Способъ
соглашенія былъ п р е д о с т а в л е н ! вполнѣ усмотрѣнію сторонъ;
не было ни п р е д п и с а н н ы х ! с л о в ъ или жестовъ, ни указаннаго
числа свидѣтелей. Это унрощеніе коснулось даже стппуляцін,
которая практиковалась в ъ общенародном! правѣ такъ же,
какъ и в ъ нпвильномъ. В ъ то время какъ между Римлянами
она по прежнему заключалась формулою: spondesiie? spondeo и
эта формула не допускалась в ъ оборотѣ с ъ Перегринами, в ъ
этомъ послѣднемъ имѣлн юридическую силу в с ѣ другія слова,
выражавшія обѣщаніе, к а к ъ , напр.: dabisne? dabo; proiuiUis?
proiiiitto; faciès? f a c i a m 3 2 0 ) .
2 . К а к ъ наслѣдіе формализма в ъ новомъ договорном! нравѣ
удерживались различный формальности, соблюдаемый контра-
гентами по доброй в о л ѣ . Для ихъ сохраненія и даже для вве-
дения новыхъ существовали также достаточный практическія
основанія: формальности служили к ъ вящему доказательству
совершенной сдѣлки предъ судомъ. Свидѣтели уже давно утра-
тили свое первоначальное значеніе ( § 2 8 ) и иъ самыхъ фор-
м а л ь н ы х ! а к т а х ъ с л у ж и л и , к а к ъ средство доказательства-
но особенную важность получили письменные документы. V и
VI столѣтін были в р е м е н е м ! р а с п р о с т р а н е н а письменности в ъ
Римѣ. Мы видѣли, к а к ъ в ъ судопроизводства появилась пись-
менная формула; точно т а к ъ же договоры стали засвидѣтель-
ствоваться письменно 3 2 1 ) . В о время Цицерона были в ъ боль-
ш о м ! ходу письменные договоры, даже в ъ с л у ч а я х ъ , которые
не пользовались еще юридическою защитою; доказательствами
32 °) Саг. I I I . 92-95
) Gai. III. 131—134; Brunner,
321 Zur Rechlsgesihichle der römischen
und germanischen Urkunde, 1880.
служили памятный записи займа ( n o m i n a а г с а г і а ) , и эти
записи пе с л е д у е т * с м е ш и в а т ь съ т е м и , которыя состав-
ляли .центральный к о н т р а к т * ( n o m i n a transcriptitia, § 1)4).
N o m i n a arcaria сами no себе ne рождали о б я з а т е л ь с т в а , но
только с в и д е т е л ь с т в о в а л и о немъ; обязательство же возникало
ге, т. е. в ъ силу факта выдачи кому-либо д е н е г * . Кроме рас-
х о д н ы х * записей сдѣлки и обязательства удостоверялись осо-
бенными документами. Они представлялись в ъ д в у х * видахъ.
Или документа» писался т ѣ м ъ , у кого долженъ былъ остаться
( к р е д и т о р о м * ) ; доказательная сила такого документа заключа-
лась въ с в и д е т е л ь с к и х * п е ч а т я х * , приложенных* къ нему.
Или же документ* писался в ы д а в а в ш и м * его ( х и р о г р а ф ы ) ; до-
к а з а т е л ь н а я сила въ э т о м * с л у ч а е обусловливалась прежде
всего рукою в ы д а в ш а г о , или писца, писавшаго по его пору-
чение. Документ* втораго рода б ы л ь к а к ъ бы письменным*
признаніеиъ того, отъ кого опт» в ы д а в а л с я ; къ нему тоже при-
кладывались свидѣтельскія печати. Хирографы, заимствован-
ные, к а к ъ к а ж е т с я , изъ Е г и п т а , вошли в ъ употребленіе у
Римлянъ во время Цицерона и впослѣдетвіи в ы т е с н и л и собою
документы другого рода. — И з ъ того обстоятельства, что подъ
документами помещались обыкновенно свидѣтельскія печати,
с л ѣ д у е т ъ заключить, что письменное удостовѣреиіе сдѣлокъ
явилось не столько в з а м е н * удостовѣренія ихъ чрезъ свиде-
т е л е й , сколько в ъ помощь ему. Оно могло иметь особое зна-
ченіе тогда, когда закономъ пе было предписано присутствіе
определенна™ числа свидетелей ( с т и н у л я ц і я , заемт», купля-
продажа и т. д. ). Общее н а з в а н і е письменна™ удостове-
р е н а с д е л к и была сапііо. Полную доказательную силу такое
удостовѣревіе имело лишь тогда, когда в ъ немъ обозначалось
юридическое основаніе долга ( c a u t i o d i s c r e l a ) ; въ противном*
же с л у ч а е , когда оно содержало в ъ с е б е одно голое признаніе
долга ( c a u t i o i u d i s c r e t a ) , то рождало только нредположеніе,
которое лицу заинтересованному предстояло подкрепить еще
другими данными.
3 . Договоры стараго цивпльнаго права требовали для своего
совершенія присутствія обѣцхъ сторонъ. В ъ новом* иравѣ
допускалось соглашеніе д в у х * сторонъ, у д а л е н н ы х * д р у г ь отъ
друга. С р е д с т в о м ! соглашенія служили письма и посланцы
nuiitii). Это есть т а к ъ - и а з ы в а е м ы й случай заключенін договора
отсутствующими; подробной разработки его римскіе юристы не
оставили 3 2 2 ).
л. Старое цивильное право знало только односторониіе до-
говоры, т . е . в ъ нихъ оду а сторона выступала в ъ положеніи
кредитора, а другая в ъ положенін должника. Купля-продажа
и наемъ представили о б р а з е ц ! д в у с т о р о н н и х ! д о г о в о р о в ! : з д ѣ с ь
каждая изъ сторонъ была одновременно и кредитором! н долж-
никомъ; иапріім., п р о д а в е ц ! быль кредитором!, потому что
пмѣлъ получить отъ покупателя покупную сумму, н в м ѣ с т ѣ
съ т ѣ м ъ онъ былъ должникомъ, потому что былъ обязапъ пе-
редать покупателю проданную вещь; в ъ свою очередь, поку-
патель былъ кредитором! в ъ отношеніи этой вещи п должни-
комъ в ъ отношепіи покупной платы. Подобное же противопо-
ложеніе существовало и в ъ отношепіяхъ по найму. Такнмъ
образомъ договоръ з а р а з ъ у с т а н а в л и в а л ! пѣсколько обяза-
т е л ь с т в ! . Т о . ж е повторилось н в ъ другихъ д о г о в о р а х ! новаго
гіроисхождоніи. В ъ д о г о в о р ! товарищества ( s o c i e i a s ) в с ! уча-
ствующіе обязывались взаимно но отношенію другъ къ другу;
въ ирочпхъ д о г о в о р а х ! соединеніе многихъ о б я з а т е л ь с т в ! не
составляло ихъ существенной принадлежности, но допускалось
въ с л у ч а я х ъ необходимости.

111. Преобразование недоговорных! отношеній въ

договорный
(начало V I I I вѣка).

§ 1 3 1 . Идея договора, получивъ гражданство в ъ с и с т е м !

юридическихъ идей, была приложена ко многнмъ отнощеніямъ,.
который сначала представлялись к а к ъ недоговорный. Это рас-
пространено новой идеи с о с т а в л я е т ! вторую стадію въ исторіи
этой идеи. Т а к ъ возникли: I ) «реальные» контракты: прека-
рій, с с у д а , поклажа, з а л о г ъ 3 2 3 ) , 2 ) «безыменные» реальные
3 " ) См., напр , Gai. III. 136; Dig. 18. 1 fr. 1 § 2; сл. y Voigt'a, III,
стр. 96 сл.
3S3) Per nice, I. 423 — 439; Ubellohde, Zur Geschichte der benannten-
Hculcontracte, 1870.
 контракты и 3 ) изъ консенсуальныхъ к о н т р а к т о в ! договоръ
порученія и c o n s t i t u t u m . О договорѣ поручепія будетъ рѣчь
в ъ слѣдующей г л а в ѣ , о безыменныхъ р е а л ы і ы х ъ контрак-
т а х ! - в ъ г л а в ѣ X X , объ о с т а л ь н ы х ! мы скажемъ теперь-же.
договоръ 1 . Безвозмездное полъзованіе чужою вещью. Передача вещи
ссуды. , _
кому-лиоо в ъ оезвозмездное пользоваше была, конечно, из-
вѣстна очень рано, какъ не-юридическая сдѣлка и з ъ области
добрыхъ сосѣдскихъ и д р у ж е с к и х ! отношеній. ІІевозвращеніе
вещи, принятой в ъ с с у д у , вело к ъ виндикаціи или обвиненію
в ъ воровствй. Но мнѣнію К. M. Сцеволы, тотъ п о с т у п а л ! во-
ровски, кто, получивъ вещь в ъ с с у д у , измѣнялъ произвольно
способъ пользованія. В ъ преторскоп юрисдикціи образовалось
нотомъ особое средство—iiiterdictiiin d e precario 3 ï l ) , которое
служило для огражденія собственника вещи, отданной в ъ без-
возмездное пользованіе, протнвъ злоупотреблений того, кто
пользовался. Пнтердиктъ относился одинаково к а к ъ къ вещамъ
н е д в и ж и м ы м ! , т а к ъ и движимымъ; в ъ противоположность ИСК;
противь вора онъ ограничивался т ѣ м ь , что в о з с т а н о в л я л ъ нару-
шенное обладаніе лица, отдавшаго вещь в ъ пользованіе, или
даже только т й м ъ , что, оставляя вещь в ъ пользованіи того,
кому она была отдана, во нзбѣжаніе б у д у щ и х ! недоразумйній
о б ъ я в л я л ъ о правахъ ея хозяина. Такимъ образомъ обязатель-
ство по безвозмездной ссудѣ или прекарію было отличено отъ
о б я з а т е л ь с т в ! по деликту и передача в ъ прекарій получила
характеръ юридической сдѣлки. Поздііѣіішіе юристы ( Ю л і а н ъ ,
У л ы і і а н ъ ) кромѣ интердикта допустили еще примѣненіе дру-
г и х ъ , д о г о в о р н ы х ! исковъ ( c o n d i c t i o incerti, a . praescriptis
verbis) и т ѣ м ъ самымъ признали в ъ прекаріи договорный ха-
р а к т е р ! . В о всякомъ случай это былъ договоръ строго-одно-
еторонніи. ІІрекарій у с т а н а в л и в а л ! обязательство получившаго
вещь возвратить ее по первому требоваиію о т д а в ш а г о ; этотъ
же ІІОСЛЙДНІЙ не обязывался ни к ъ чему и могь всегда з а -
явить свое требованіе. Юридически все отиошеніе не пріобрйло
д в у с т о р о н н я я х а р а к т е р а , хотя с ъ бытовой стороны и не было
л и ш е н о его. Н й т ъ необходимости предполагать, что бытовыя

ЗМ) Dig. 43. 26; Cod. S. 9.

отношеиія, переходя в ъ юридическія, преобразовывались такимъ
образомъ ,во в с ѣ х ъ своихъ частяхъ безъ исключенія; напро-
т и в ! , нерѣдко преобразованіе останавливалось на п о д ъ - д о р о г !
и ограничивалось наиболѣе существенными свойствами инсти-
т у т а . Прпмѣръ этого мы встретили в ъ д о г о в о р ! мѣны ( § 1 2 4 ) ;
другой прнмѣръ п р е д с т а в л я е т ! прекаріумъ и еще примѣры в ъ
томъ же р о д ! мы встрѣтимъ въ послѣдующемъ изложеиіи 3 2 3 } .
Движнмыя вещи чаще другихъ были предметом! безвозмезд-
ной передачи в ъ пользованіе и потому это отношеніе имѣло
нѣсколько бблынее развнтіе. К . M. Сцеволѣ приписывается
нѣкоторое увеличеніе отвѣтствеиностп лица, пользушщагося
веіцыо; именно онъ у с т а н о в и л ! , что ссудоприниматель о т в ѣ -
чаетъ не только з а злонамѣренное, но и з а неосторожное по-
врежденіе вещи. Потомъ все отношеніе дифференцировалось подъ
имеиемъ ссуды в ъ тѣсномъ с м ы с л ! ( c o m u i o d a t u m ) 3 2 в ) . Иодъ
ссудой разумѣли реальный договоръ д в у х ъ сторонъ: ссудодателя
( c o m i n o d a t o r ) и ссудопринимателя; первый п е р е д а в а л ! второму
въ безвозмездное нользованіе вещь, с ъ т ѣ м ъ чтобы онъ воз-
в р а т и л ! ее в ъ условленный ерокъ или но окончаніи пользова-
н і я , второй же обѣщалъ исполнить это. Б ъ э д и к т ! было двѣ-
формулы для судебнаго п р е с л ! д о в а н і я ссудопринимателя ( а .
с о т ш о й а й ) , о д н а — i n factum, д р у г а я — i n ius 3 2 7 ) ; первая в о з н и к л а ,
в ! р о я т н о , у претора перегриновъ и гласила прим!рно т а к ъ :
«если окажется, что АА ссудилъ NN такою-то вещью н NN
не возвратплъ е я . . . . » ; другая должна была принадлежать го-
родскому претору; она предполагала сложившуюся теорію ссуды
и в ы р а ж а л а с ь о т в л е ч е н н ! е , прим!рііо т а к ъ : «если по такой-
то с с у д ! NN долженъ дать и с д ! л а т ь что-либо А А . . . . . . Какую
роль о б ! формулы играли в ъ преобразованы ссуды в ъ дого-
воръ, неизвѣстно. Оно окончилось ко времени имперіи. В ъ
отлнчіе отъ прекарія, ссуда с в я з ы в а л а хозяина вещи соблю-
деніемъ условленпаго срока, или же х а р а к т е р о м ! самаго поль-
S25 ) О прекаріумѣ ср. А з а р е в и ч ъ , Пргкаріумг по римскому пра-
ву, 1877; Б о р з е н к о , Кояцессія желѣзнодорожтю права, 1883,
стр. 1 — 4 8
зів ) Dig. 13. 6; Cod. 4. 23; Inst. 3. 14 g 2.
* »7) Gai.
3 IV. 47,
 зованія опредѣлялагь его продолжительность. Вещь возвра-
щалась со всѣмн приращеиіями. С ъ другой стороны, ссудо-
приниматель, путемъ а . conimodati c o n t r a r i a , могь возмѣстить
необычайные, но необходимые расходы, которые вещь отъ него
потребовала. Въ такомъ случай ссуда принимала, стало быть,
свойство д в у с т о р о н н я я договора.
Отъ найма ссуда отличалась только своею безвозмездностью.
Тймъ не менйе наемъ давно практиковался у ж е в ъ формй
консенсуальпаго договора, тогда к а к ъ ссуда едва достигла но-
ложенія договора реалыіаго. Это обстоятельство объясняется
т й м ъ , что наемъ б ы л ъ , в ъ силу своего мйноваго х а р а к т е р а ,
рыночного сдйлкою, тогда какъ ссуда принадлежала менйе
публичной области добрыхъ отношепій между сосйдями и
друзьями. Одно соглашепіе д в у х ъ лицъ о томъ. что одно ссу-
д и т ь д р у г а г о , не рождало обязательства обйщавшаго; пред-
ставлялось страннымъ принуждать по суду к ъ исполненію
обйщанія, которое не оплачивалось деньгами и давалось не
столько изъ разсчета, сколько изъ расиоложенія или любез-
ности. Понятіе даренія не было развито еще настолько, чтобы
придать юридическую силу подобным! обѣінаиіямъ; къ тому
же до суда не могло доходить много гпоровъ но такому поводу.
Ближе к ъ суду были случаи нечестности ссудопринимателя,
выказанной имъ но полученіп ссуды и , имйя в ъ виду такіе
случаи, юриспруденція формулировала договоръ ссуды.
даговогп. 2 . Поклажа (depositum 3 2 s ) . Т а к ъ же, какъ и ссуда, передача
ІІОКЛЗЖІ!. ,
вещи на сохраненіе была нзвѣстна издавна. Н е в о з в р а щ е ш е
вещи, полученной для сохранения, также вело или к ъ виііди-
каціи, или к ъ обвиненію в ъ воровствй. По мнѣігію К . М.
Сцеволы, воровски поступали тотъ, кто пользовался в е щ ь ю ,
отданною ему для сохранения Источники прямо евпдйтель-
с т в у ю т ъ , что неисправный поклажеприниматель несъ отяйт-
ственность вдвое протнвъ п о л у ч е н н а я , при чемъ с л ѣ д у е т ъ
разумйть обыкновенную отвйтственность вора. У поэтовъ прп-
своеніе поклажи обозначается к а к ъ а к т ъ в ы с ш а я вйроломства.
Передача для сохраненія еще не инѣла значенія юридической
a2S) Dig. 16. 3; Cod. 4. 34; Inst. 3. 14 § 3.
 КОИСЕІГСУАЛЬНЫЕ И РЕАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ 303

с д е л к и . Она получила такой х а р а к т е р * в ъ фпдуціариой формѣ

( m a n c i p a t i o fidnciae c a u s a , стр. 2 1 7 ) , но не отделилась еще
отъ д р у г и х * с д е л о к * , который совершались в ъ той же форме.
Въ преторскомъ э д и к т е для иска о возвращеніи поклажи были
составлены двѣ формулы, одна in f a c t u m , другая in ius. Т е к с т *
э т и х ъ формула д о ш е л * до н а с т » 3 2 Э ) (см. стр. 2 3 5 и 2 3 3 ) и о ихъ
происхождеіііи с л е д у е т * предположить то же самое, что пред-
положено нами о д в у х ъ ф о р м у л а х * a . r o i u m o d a t i . Кроме того
преторъ провелъ различіе между поклажею, совершенною при
обыкновенныхъ обстоятельствахъ. и поклажею, совершенною
при н е с ч а с т н ы х * обстоятельствахъ ( с т р . 2 3 8 ) . В м е с т е с ъ
этимъ произошло преобразован!« поклажи в ъ реальный дого-
вора». Ііодъ нею стали р а з у м е т ь такой двусторонній а к т *
поклажедателя и поклажепринияагеля', в ъ котором* первый
передавалъ второму для сохрапенія в е щ ь , с ъ тѣмъ чтобы она
была возвращена но первому требованію, а второй, принимая
ее с ъ этою цѣлыо, обѣіцалъ ему исполнить сказанное. Вещь
возвращалась с ъ ея приращеніями. Обыкновенно з а сохраненіе
ничего не платилось, но допускалась н плата; для взыскания
е я , равно к а к ъ д л я возмѣщенія р а с х о д о в * , которые могли
быть в ы з в а н ы храненіемъ в е щ и , поклажеприниматель и м е л *
свой искі» ( a . deposili c o n t r a r i a ) . В ъ этомъ с л у ч а е договор*
пріобрѣталъ двусторопиій х а р а к т е р * .
Иревраіценіе ссуды и поклажи в ъ договорный отношенія
я в л я е т * вмѣстѣ с ъ тѣмъ новые примеры з а м е н ы деликта
простым* иравонарушеніемъ ( § 8 7 ) .
В ъ с с у д е вещь передается для нользованія, в ъ п о к л а ж е — д л я
сохраненія; в ъ обоих* с л у ч а я х ъ возврату подлежит* т а ж е
самая в е щ ь , которая была передана. Но при поклажѣ д е н е г *
неизбежно в о з н и к а е т * исключительное положеиіе. Для иоклаже-
дателя^боыкновенно н ѣ т ъ никакого интереса в ъ томъ, чтобы
получить иазадъ т ѣ же г.амыя монеты, которыя онъ о т д а л *
на сохраиеиіе; онъ з а и н т е р е с о в а н * лишь в ъ сохранности суммы.
отданной на сбереженіе. Потому в ъ т а к и х * с л у ч а я х * на покла-
жепринимателя переносится право собственности на принятую

ш) Gai. 1Y. 47
 имъ сумму; онъ обязывается возвратить не т ѣ монеты, ко-
торыя получилъ, но лишь ту сумму, которая была ему пере-
дана. Тѣмъ н е менѣе такая сдѣлка не есть заемъ. В ъ з а й м ѣ
дающій деньги одолжаетъ заемщика; в ъ н а с т о я щ е м ! же случаѣ
одолженіе о к а з ы в а е т с я со стороны принимающего деньги: лицо
состоятельное или вообще з а с л у ж и в а ю щ е е довѣрія принимает!
в ъ свою кассу деньги, которыя не находнтъ для себя без-
опаснаго мѣста у своего хозяина. Римскіе юристы проводили
различіе между займомъ и такою поклажею, обсуждая эту по-
слѣдшою именно по п р а в и л а м ! договора поклажи. Е с л и но-
в ѣ й ш і я законодательства о т с т у п а ю т ! ' нерѣдко отъ этого по-
рядка, то основаніе к ъ тому с о с т о и т ! в ъ желаніи противо-
дѣйствовать заключенію д е й с т в и т е л ь н ы х ! займовъ иодъ видомъ
поклажи.
3. Залоговой договоръ ( c o n t r a c t u s p i g n e r a l i c i u s ) ; о немъ бу-
детъ сказано в ъ другомъ м ѣ с т ѣ ( г л а в а Х Х І І ) .
Такимъ образомч. составилась группа ч е т ы р е х ! р е а л ы і ы х ъ
к о н т р а к т о в ! : займа, ссуды, поклажп и залоговаго договора.
Первый изъ н и х ъ , какъ мы знаемъ, б ы л ь нризнапъ уже в ъ
н а ч а л ! V I столѣтія; что же к а с а е т с я до трехъ о с т а л ь н ы х ! ,
то повидимому ихъ окончательное признаніе совершилось толь-
ко в ъ п о с л ! д н е е время республики. И х ъ иски (a. c o m m o d a t i ,
depositі н p i g n e r a t i c i a ) не упоминаются пи К . Муціемъ Сце-
волоіі. ни Дицерономъ в ъ т а к п х ъ с л у ч а я х ъ , в ъ которыхъ имъ
непрем!нно надлежало бы стоять, если бы они с у щ е с т в о в а л и
в ъ то время м и ) . Со стороны 1ѵ. Муція Сцеволы сказанное
умолчаніе т ! м ъ б о л ! е знаменательно, что о н ъ , к а к ъ мы зна-
емъ, работа.«, надъ расшнреиіемъ о т в е т с т в е н н о с т и к а к ъ
с с у д о — т а к ъ и поклажепринимателя.
Constitutum & 1 3 2 . Копститутъ 3 3 1 ), в ъ окончательной своей ф о р м ! кои-
ргоргіі. сенсуальный договоръ, п р е д с т а в л я е т ! подобный же примѣръ
преобразованія н е д о г о в о р н ы х ! отиошеній в ъ договорный. Иодъ
именемъ constitutum разумѣлось нодтвержденіе долга, которое
должникъ д а в а л ъ (или п р и с ы л а л ! ) кредитору в ъ форм! сло-
330) Cicero, d e o f f i c i i s , I I I . 1 7 . 70 (см. в ы ш е , прим. 2 6 5 ) ; d e deo-
r n m n a t u r a , I I I . 30. 7 4 ; Voigt I I I , nota 4 7 8 .
331) Gai. I V . 1 7 1 ; Dig. 13. 5 ; Cod. 4 . 18.
веснаго (лично или чрезъ посланца) или письмеяиаго обѣща-
нін уплатить его. Constitutum служило д о к а з а т е л ь с т в о м ! , ко-
торое восполняло собою возможный н е д о с т а т о к ! в ъ другихъ
д о к а з а т е л ь с т в а х ! . Когда такнмъ образомъ подтверждалось обя
з а т е л ь с т в о , нмѣвшее своимъ предметомъ вещи, определяемый
мѣрою, т . е . но большей части заемный обязательства, тогда,
но преторскому эдикту, constitutum рождало для кредитора
•особый и с к ъ ( a . de pecunia c o n s t i i u t a ) с ъ взысканіемъ по пемъ
оО"/о " e n » с в е р х ъ долговой суммы. Тѣыъ не менѣе юридиче-
ское назначеніе c o n s t i t u t u m было служить д о к а з а т е л ь с т в о м ! ;
оно не основывало новаго обязательства п потому оставля-
лось безъ иослѣдствій, если подтверждаемое обязательство
о к а з ы в а л о с ь н е д е й с т в и т е л ь н ы м ! . Юристы императорскаго вре-
мена облекли constitutum в ъ форму соглашенія или договора
( p a c t u m ) . Это нреобразовапіе не измѣнило ничего в ъ юриди-
ч е с к о м ! значеніи constitutum; но только, в ъ к а ч е с т в ! дого-
вора, этимъ актом ь можно было внести в ъ первоначальное
обязательство некоторый видоизм!ненія относительно е г о
предмета, мѣста и времени нсполненія. Constitutum было обя-
з а т е л ь н о для должника; к р е д и т о р ! же имѣлъ выборъ между
искомъ но первоначальному обязательству и а . de pecunia con-
stitua.
Юелтшіанъ о т м ! н и л ъ 5 0 % пеню и дозволнлъ приыѣпепіе
constitutum относительно в с ѣ х ъ о б я з а т е л ь с т в ! .

Ясгорія гражл. ирам. 20

 XIV.

Прогрессъ Формальныхъ сдѣлокъ.

(VII стол.).

§ 1 3 3 . Если с ъ общенародным! правомъ ( i u s g e n t i u m ) во-

іпелъ в ъ римскую гражданскую жизнь рядъ с д ѣ л о к ъ , чуждыхъ
формализма, если попятіе договора, представленное этими
сдѣлками, примѣнялось постепенно к ъ т ѣ м ъ отношеніямъ, ко-
торыя прежде обладали юридическим! признаніемъ помимо та-
кого ионятія, то, с ъ другой стороны, неторжественный и не-
формальный договоръ далеко еще не пріобрѣлъ б е з у с л о в н а ™
господства. Употребленіе с т а р ы х ъ сдѣлокъ и особенно стипу-
ляціп, которая, какъ мы зпаемъ, в ъ общенародном! п р а в !
играла не меньшую роль, чѣмъ в ъ ц и в и л ь н о м ! , тоже д ! л а л о
свои успѣхи и мы обращаемся теперь к ъ области т ! х ъ отно-
шеній, которыя развивались по преимуществу (но не исклю-
чительно) в ъ связи с ъ этими успѣхами.

I . Нереводъ правь и долговъ; договоръ порученія;

делогація и новація ш ).

замѣсів- § 1 3 4 . Е щ е раньше ( § § 1 0 0 п 101 ) намъ приходилось отмѣчать

егвопр"чи- то в л і я н і е , которое имѣло на право терріпоріальпое расшире-
,!Ы' ніе граждаискаго оборота. В ъ VII в ! к ! этому фактору при-
надлежала первостепенная роль в ъ исторіи правъ по обяза-
т е л ь с т в а м ! . Частный д ! л а г р а ж д а н ! распространились по об-
31ï) Paul Gide, Etudes s u r la n o v a t i o n et le transport des
créances en d r o i t r o m a i n , 1879.
 ширной территоріи римскаго владычества; отсюда — безпре-
станная необходимость входить въ сдѣлки во время своего
о т с у т с т в і я ; юридическая деятельность о т с у т с т в у ю щ а ™ должна
была замѣститься деятельностью другаго лица, которое при-
с у т с т в о в а л о в ъ данномъ м ѣ с т ѣ , — одно лицо д е й с т в о в а л о за
другое, современемъ изъ этого выработалось представитель-
ство. З а м е с т и т е л ь с т в о в ы з ы в а л о с ь еще и другими условіями.
Разсчеты по о б я з а т е л ь с т в а м ! , в ъ особенности ио т о р г о в ы м ! ,
сводились по ббльшей части на денежный уплаты. По монета,
которою приходилось оперировать, была груба и неудобна дли
обращенія в ъ б о л ь ш о м ! количестве. Богатые люди стали Re-
сти свои денежным дѣла чрезъ посредство бапкировъ. Деньги
держались у этпхъ послѣднихъ и чрезъ нихъ же принимались
и производились платежи. Обычай вести формалыіыя приходо-
расходныя книги ( c o d i c e s ) с т а л ь выходить изъ употребленія
в ъ частныхъ домахъ; такія книги и, стало-быть, установленіе
о б я з а т е л ь с т в ! литтералыіымъ к о н т р а к т о м ! , в ъ коицѣ концовъ
удержались только между банкирами Взамѣнъ того развились
переводным сдѣлки. В м ѣ с т о того, чтобы лично выдать заем-
щику занимаемую сумму, к р е д и т о р ! п р и к а з ы в а л ! сдѣлать это
своему банкиру; точно т а к ъ же п о с т у п а л ! должникъ, когда
приходилось ему уплачивать ио своему долгу. Банкиръ или
платилъ наличными д е н ь г а м и , и л и у д о в л е т в о р я л ! получающаго,
становясь его должникомъ, для чего совершалась особая c r u -
пуляція. Такимъ образомъ разсчетами в ъ б а н к и р с к и х ! конто-
рахъ з а м е н я л и с ь неудобные разсчеты на дому. «Признаки
р а з в и т а ™ денежна™ х о з я й с т в а : иереходъ болѣе круішыхъ де-
нежныхъ сдѣлокъ отъ частныхъ к а п и т а л и с т о в ! къ посредни-
чающему банкиру, который за своихъ вѣрнтелей получаетъ
и производит! уплаты, помѣщаетъ и з а н и м а е т ! деньги и ве-
детъ ихъ денежным дѣла какъ дома, т а к ъ и в ъ чужихъ кра-
я х ъ , состоялся уже окончательно во времена Батона. Далѣе
банкиры втирались уже в ъ мелкія дѣла в е з д е и на всемъ
протяжепіи обширнаго римскаго государства; промыселъ ссуды
желающими получить деньги в ъ долгь н а ч и н а л ! дѣлаться
какъ бы мовополіею Р и м л я н ъ » (Моммсенъ). Наконецъ еще одна
причина вела къ юридическому з а м е с т и т е л ь с т в у однихъ лицъ
20'
 другими. Эта причина заключалась вч. естественномъ стрем-
ленін лицъ, который состояли другъ с ь другомъ в ъ д ѣ л о в ы х ъ
отпошеніяхъ, упростить взаимные разсчеты. П о л о ж и м ь , н а п р . ,
что А былъ долженъ В , а В былч. долженъ столько же С ;
для упроіценія разсчета В переводилъ свое кредиторское право
на С . , который прямо отч. А принпмалъ п л а т е ж ь по долгу.
И т а к ъ , территоріальное расширение оборота, неудобство
денежныхъ у п л а т ъ , производимыхъ на дому, п стремленіе к ъ
упрощенію в з а и м н ы х ъ разечетовъ привели, при совершеніи
сдѣлокъ но о б я з а т е л ь с т в а м ъ , к ъ замѣіценію однихъ лицъ дру-
гими. Посмотрнмъ теперь, какія юридическія формы были по-
рождены этимъ движеніемъ.
переводъ § 1 3 5 . В ъ квиритскомъ иравѣ мапципація и цессіи служили
•равъ по
обязатель- типичными формами, который употреблялись для перевода правъ
в ъ с а м ы х ъ разнообразныхъ с л у ч а я х ъ . Онѣ, в ѣ р о я т н о , были
бы употреблены и для перевода обязательства., если бы только
потребность в ъ этомъ послѣднемъ не с к а з а л а с ь слишкомъ
поздно. Но эта потребность возникла тогда, когда манципація
и цессія у с т а р ѣ л и , т а к ъ что показались негодными для но-
в а я употребленія.
ІІереводъ п р а в ь по обязательствамъ происходилъ в ъ т р е х ъ
формахъ:
1 . Т а к ъ , онъ достигался посредством'!, записей вч, codices
т. е . вч, формѣ литтеральнаго контракта, к а к ъ это показано
в ы ш е на стр. 2 1 2 . Юридически такая операція представляла
два а к т а : уничтожалось обязательство, которое с в я з ы в а л о преж-
н я я кредитора К , с ь должшікомъ D , и установлялось новое
обязательство, которымъ D подчинялся новому кредитору К ' .
Здѣсь не было еще рѣчи о передаче кредиторского права, по-
добно тому, к а к ъ не было о томъ рѣчи в ъ старой манципаціи
(стр. 5 8 ) . Пріобрѣтеніе К ' было одностороннее и первооб-
разное.
2 . Иной характеръ подучилъ переводя, при употребленіи
стипуляціи. « Е с л и я хочу, чтобы должное мнѣ было должно
т е б ѣ » , говорить Гай 3 3 3 ) , «то для этого нужно совершить слѣ-
мз ) II. 38.
 дующее: с ъ моего согласія ты стипулируешь этотъ долгъ отъ
моего должника. Вслѣдствіе этого онъ освобождается отъ долга
мнѣ и становится должником* т е б ѣ » . И т а к * К ' , с ъ согласія
h", бралъ с ъ I) торжественное обѣщаніе объ у п л а т * того,
что оігь былъ долженъ К и эта сгипуляція переводила права
К на К'. Стипуляціонная форма давала возможность перево-
дить всякій д о л г ъ . к а к ъ бы ни былъ онъ у с т а н о в л е н * (тогда
к а к * литтеральнымъ контрактом* можно было перевести только
долгъ, установленный литтеральнымъ же способом*), и при-
том!. переводь могъ совершаться съ разнообразными цѣлями.
Прежиій кредиторъ It могъ желать перевода или потому, что
оиъ, дѣйствительно, у с т у п а л * свое право ( н а п р и м . , продавал*
его, дарилъ, у п л а ч и в а л * и м * какой-либо д о л г ъ ) , или же въ
перевод* крылось з а м е с т и т е л ь с т в о . ІІовый кредиторъ It' на
самомъ д ѣ л * былъ только замѣстителемъ It. или наобо-
рот!. It былъ з а м ѣ с т и т е л е м ъ it'. Именно могло случиться
что К , имѣя порученіе отъ It', нріобрѣлъ для него какое-
нибудь право но обязательству и теперь переводил* его на
своего довѣрителя i t ' .
В ъ стипуляціонномъ перевод* уже не было д в у х * разроз-
н е н н ы х * а к т о в ъ , к а к * в ъ в ы ш е у к а з а н н о м * случаѣ перевода
посредствомъ литтеральнаго контракта: перевод* совершался
одним* а к т о м * - стипуляціей. Однако римскіе юристы не ви-
дѣли здѣсь еще передачи. Для стипуляціи необходимо было
согласіе I), который не могь быть приневолен* къ ея совер-
шенію; настоящая же передача кредиторского права должна
* была бы совершаться между К и К' б е з * участія и даже про-
т и в * желанія I). Но воззрѣнію юристовъ, стипуляція произ-
водила не передачу, a новацію о б я з а т е л ь с т в а , под* новаціею
же разумелось некоторое преобразованіе его ( с м . § 1 4 0 ) . Но
мнѣнію юристовъ 3 3 4 ) , первое обязательство ( К — D ) уничто-
жалось, переходя или преобразуясь во второе ( К ' — D ) ; это
были два разныя отношеаія, по состоящія однако въ какой-то
родственной связи между собою. С * переводом* обязательства
не переводились его аттрибуты. Т а к ъ , если обязательство К — D

Gai. III. 176; Dig• 46. 2 fr. 1. 2.

 было обезпечено з а л о г о м ! 3 3 5 ) или поручительством! 3:10 ) , то
эти аттрибуты не переходили къ обязательству К ' — D . Стало-
быть, въ этомъ отношеніи второе обязательство оказывалось
слабѣе перваго.
3 . Наконецъ допускался еще судебный п е р е в о д ! кредиторского
права. Онъ осуществлялся составленіемъ особой судебной фор-
мулы: именно, преторъ с о с т а в л я л ! формулу такимъ образомъ,
что intentio обозначала К, a condemiiatio К', наприм.: «если
окажется, что L) долженъ дать К 1 0 , 0 0 0 , то присуди D упла-
тить 1 0 , 0 0 0 К ' » . Такимъ способом! право К переводилось на
К', который н а з ы в а л с я , по отношенію 1С, когннторомъ или иро-
кураторомъ (§ 1 3 7 ) . Нереводъ совершался в ъ моментъ контеста-
ціп пека (litis c o n t e s t a t i o n
доіговьЪ ^ 1 Т ѣ же самыя формы употреблялись для перевода дол-
г о в ъ . Такимъ образомъ долгъ переводился с ъ одного лица на
другое:
1. литтеральнымъ к о н т р а к т о м ! , к а к ъ это описано на стр. 2 1 2 ;
2 . стипуляціей: положимъ, напр., что долгъ D , с ъ согласія
кредитора К , должетъ быть переведешь на Ü'. Для этой цѣли
К стииулировалъ съ I)' то, что ему былъ долженъ 1), и про-
исходила новація: обязательство К — D уничтожалось, преоб-
разуясь в ъ обязательство К — 1 ) ' ;
3 . судебного формулою; ІУ я в л я л с я в ъ к а ч е с т в ! котнитора
или прокуратора D и судебная формула гласила: «если ока-
жется, что D долженъ дать і( 1 0 , 0 0 0 , то т ы , судья, присуди
D' къ у п л а т ! этой суммы въ пользу К . » Предварительно D
долженъ былъ представить надлежащее обезпеченіе в ъ томъ,
что онъ в ъ состояніи уплатить сказанный долгъ (satisdatio iudi-
c a t u m solVij 3 3 7 ) .
Судебная формула, при условіи сказаннаго обезпечепія, могла
перевести долгъ и безъ участія кредитора; в ъ другихъ случа-
я х ъ его добровольное участіе было с у щ е с т в е н н ы м ! условіемъ
перевода. Стинуляціопная форма (а равно форма ліггтералыіаго

3") Dig. 13. 7 fr. 11 § 1; 46. 2 fr. 18.

»»«) toil. 8. 40 fr. 4.
337) Gai. I V . 101.
к о н т р а к т а ) требовала именно участія, но не простого согласія
кредитора. Положимъ, напр., D ' п и с а л ъ К , что онъ принима-
е т ! на себя долгъ 1); если в с л ѣ д ъ з а тѣмъ не последовала
стипуляція К — 1 ) ' , то письмо имело значеиіе только constitutum
( с т р . 3 0 4 и гл. X X ) , но не перевода д о л г а 3 3 ' ) . ІІавелъ разби-
р а е т ! такой случай: женщина, выходя замужъ, предоставила
мужу в ъ приданое « в с е » свое имущество; спрашивается, если
у нея были кредиторы, то должны-лн они обращаться с ъ сво-
ими требоваіііямн к ъ ней, или к ъ мужу? т . е . , другими сло-
вами. не содержится-ли в ъ сказанной передаче имущества
п е р е в о д ! на мужа и с е х ъ долговъ жены? не уподобляется-ли
положеніе мужа положенію наследника? И а в е л ъ р а з р е ш а е т !
этотъ вопросъ отрицательно; передача имущества была с д е -
лана безъ согласія к р е д и т о р о в ! ; стало-быть, на самомъ д е л е
мужъ иолучилъ не « в с е » имущество ( в ъ юридическом! с м ы с л е
этого термина), но лишь тотъ чистый остатокъ. который у
жены имѣетъ быть з а удовлетвореніемъ ея кредиторов! 3 3 9 ).
§ 1 3 7 . Лицо, которое з а м е щ а л о кредитора или должника, Пр 0 ррв ° п дъ
могло действовать по двоякаго рода побужденіямъ. В о п е р в ы х ъ , тельствъ
ВЪ вилзхъ

имъ могли руководить соображенія своего собствеаиаго нате-

реса: оно, д е й с т в и т е л ь н о , желало нріобрести для себя то пра-
во или тотъ д о л г ъ , которые предоставлялись ему; воиторыхъ,
такое пріобрѣтеніе могло быть только одолжепіемъ относитель-
но первоначальна™ кредитора или должника. Ио преклонности
л е т ъ или по болѣзіш, также в с л ѣ д с т в і е предстоящей ему от-
лучки, к р е д и т о р ! не могъ самолично осуществлять свое право,
должникъ — уплатить свой долгь и потому с т а в и л ъ на свое
место другое лицо, которое принимало на себя такую роль ио
дружбе или по другой какой - ннбудь причине. Особенность
с л у ч а е в ъ этого рода состояла в ъ томъ, что юридическія по-
следствія а к т а , который имѣлъ совершить з а м е с т и т е л ь , дол-
жны были, в ъ конце коицовъ, перейти на замѣіценнаго. Для
этой последней ц е л и былъ необходима, особый, новый а к т ъ ;
напрнм., К нереводнлъ на К ' с в о е право; получпвъ уплату отъ

338 , big. 1 3 . 5 Гг. 24.

33 'j, big. 2 3 . 3 Гг. 72 pr.
 D , К' долженъ былъ вручить полученное своему довѣрителю,
К.
когпптура. В с ѣ формы перевода обязательства были годны д л я упо-
требленія в ъ видахъ з а м ѣ с т и т е л ь с т в а ; но особенно с л у ж и л ъ
этой цѣли судебный переводя, 3 1 0 ) . Пстецъ или о т в ѣ т ч и к ь , не
могущій вести свою тяжбу лично, назначалъ в з а м ѣ н ъ себя
когнитора\ назначеніе происходило в ъ прнсутствіи нротнвной
стороны и в ъ торжественных'!, с л о в а х ъ : « в ъ томъ д ѣ л ѣ , по
которому я хочу искать с ъ тебя, даю тебѣ такого-то когни-
торомъ», или: « в ъ томъ д ѣ д ѣ , по которому ты ищешь съ меня,
даю когниторомъ такого-то з и ) . Р а з у м е е т с я . такое назначеніе
предполагало обоюдное соглашеніе назначавшаго и назначае-
м а я ; но а к т ъ не выливался еще в ъ форму договора, a и м ѣ л ъ ,
к а к ъ с к а з а н о , видь односторонняя назначепія. Это обстоя-
т е л ь с т в о , в ъ связи с ъ формализмом! а к т а , г о в о р и т ! з а е г о
» относительную древность. Кромѣ того подобно другнмъ а к т а м ъ
стараго ( ц и в и л ь н а я ) права назначение когпнтора не могло про-
изойти подъ условіемъ; жешцина ж е , назначая когнитора дол-
жна была имѣть на то согласіе своего опекуна. Однако все-
таки остается неизвѣстнымъ, с у щ е с т в о в а л а - л и когнитура вч,
в ъ періодѣ и с к л ю ч и т е л ь н а я господства с т а р а я судопроизвод-
ства ( p e r legis a c l i o n e s ) ; во всякомъ случай тогда не допус-
кался когниторъ в ъ т о р ж е с т в е н н о м ! судоговореніи предъ пре-
торомъ (in i u r e ) и только разбирательство предъ судьею ( і н
i u d i c i o ) совмѣщалось с ъ веденіемъ дѣла чрезъ такого з а м е с -
тителя. Случаи первоиачалыіаго употребленія когнитуры удо-
стовѣрены напротивъ ясно; именно, дозволялось назначать
когнитора только в ъ случаяхъ неявки т я ж у щ а я с я ио болѣзни
или преклоинымъ л ѣ т а м ъ , т . е . вч, т ѣ х ъ же с л у ч а я х ъ , когда
X I I таблицъ предписывали истцу дать отвѣтчику повозку для
прэкура- доставленія его в ъ с у д ъ . — К ъ седьмому столѣтію надо отнести
образоваиіе прокуратуры. ІІазначеніе прокуратора могло про-

'««) Gai. I V . 8 3 - 8 7 ; 9 7 . 9 8 . 1 0 0 . 1 0 1 ; Fragm. Vat. 317 и слѣд. Eisele,

Cognitur und P r o c u r a t o r , 1881.
3 >i) Gai. I V . 8 3 . ., a c t o r i t a dicat: quod ego tecum a g e r e volo, iu c a m
rem (tibi P . M a e v i u m ) c o g n i t o r e m do; adversarius ita quia tu meeuny
a g e r e vie, in earn r e m c o g n i t o r e n do.
изойти в ъ какой угодно ф о р м ! , прокураторъ долженъ былъ
непремѣнно присутствовать при своемъ назначеніи, какъ участ
никъ сдѣлки, и н а п р о т и в ! противная сторона могла не только
отсутствовать, но даже вовсе не знать о состоявшемся назна-
ченіи. Прокуратура образовалась, невидимому, по образцу ку-
ратуры на что у к а з ы в а е т ! назваиіе: p r o - c u r a t o r ) , т. е . , по
образцу попечительства, которое было в ъ обычаѣ назначать
надъ сумасшедшими, расточителями и, со времени закона Пле-
торія (1. P l a e t o r i a , сред. VI в . ) надъ лицами, вышедшими изъ подъ
опеки, но не достигшими 2 5 - л ѣ т н я г о возраста. При Ц и ц е р о н !
было распространенным! обычаемъ, что уѣзжавшій на долгое
время изъ Рима о с т а в л я т ь за себя прокуратора,—обыкновенно
изъ числа свонхъ к л і е н т о в ъ - в о л ь н о о т п у щ е н н и к о в ъ , — и этотъ
з а м е с т и т е л ь в е д ъ всѣ дѣла отсутствующего, к а к ъ тяжебный,
таігь и иным, почему н а з ы в а л с я procurator omnium rerum ab-
sentis. Спеціальная прокуратура, т. е. назначеіііе прокуратора
для веденія отдѣльцыхъ тяжбъ ( p r o c u r a t o r uuins rei. praesentis)
составляла относительно позднѣйшую форму, но, к а к ъ кажется,
была и з в ѣ с т п а уже в ъ концѣ VII в ѣ к а . Прокураторъ высту-
п а л ! во в с ѣ х ъ ф а з а х ъ процесса, какъ предъ преторомъ(іп i u r e ) ,
такъ и предъ судьею и, если справедливо вышеприведенное
предположеніе о первоначальной роли когнитора, то прокура-
тура должна была повліять на к о г і ш т у р у ^ в ъ с м ы с л ! распро-
страненія и этой последней на в с ! фазы процесса.
Прокуратура допускалась при в с ! х ъ юридическихъ а к т а х т
вообще, когнитура была н а п р о т и в ! ограничена процессуаль-
ными актами. О б ! формы, и прокуратура и когнитура, имѣли
мѣсто пакт, в ъ ис.кахъ по о б я з а т е л ь с т в а м ! , т а к ъ и в ъ вещ
ныхъ нскахъ. Стало быть, судебный иереводъ права не былъ
только принадлежностью однихъ о б я з а т е л ь с т в ! .
Въ обоихъ с л у ч а я х ъ , и при к о г н н т у р ! , и при п р о к у р а т у р ! ,
судебная формула с о с т а в л я л а с ь , какъ указано в ы ш е ( с т р . 3 1 0 ) ,
т. е. ннтенція писалась на имя доверителя ( К , D ) , а коп-
демнація—на имя когнитора или прокуратора. Стало быть,
судебный приговоръ относился къ копіитору или прокуратору,
но не к ъ ихъ д о в ! р и т е л ю . Д а л ! е , такъ какъ прокураторъ.
велъ в с ! д ! л а своего довѣрителя, то онъ, на основаніи со-
стоявшагося приговора, п о л у ч а л * и п л а т и л * присужденное.
Н а п р о т и в * когнитор* п е имѣлъ такого полномочія, а потому
права и обязанности, установленный относительно него с у -
дебным* приговором*, вновь переводились па доверителя, ко-
торый уже с а м * п о л у ч а л * и платилъ присужденное.
Отсюда видно, что ни когнитура, ни прокуратура не были
представительством* в ъ строгомъ с м ы с л * этого слова. Истин-
ный представитель д е й с т в у е т * о т * чужаго имени п юриди-
ческія послѣдствія его дѣйствій переходят* непосредственно
на предбтавляемаго: в ъ когнитур* эти послѣдствія переводи-
лись на замѣщенное лицо особым* а к т о м * , в ъ прокуратур*
же они вовсе не переходили на него, а оставались связанными
с ъ личностью прокуратора, й о т * почему мы н а з ы в а е м * эти
формы не п р е д с т а в и т е л ь с т в о м * , но з а м е с т и т е л ь с т в о м ! . . — Ч т о
когнитура и прокуратура не были представительством*, видно
еще изъ слѣдующаго. В * обоих* с л у ч а я х * , когда когнитор*
или прокуратор* в ы с т у п а л * се стороны ответчика по обяза-
т е л ь с т в у , г . е . со стороны должника, онъ (при п р о к у р а т у р * )
или самъ должннкъ (при когнитурѣ) обязаны были предста-
вить противной сторон* надлежащее обезпеченіе в * способно-
сти заместителя к * платежу (satisdatio iudicatum sol vi ) ; обез-
печеніе не требовалось при в е щ н ы х * и с к а х * , потому что з д е с ь
наличностью спорной вещи обезпечивалось удовлетвореніе.
Когнитор* назначался торжественно и с ъ ведома против-
ной стороны; такое назначеніе погашало р а з * навсегда право
или долгъ назпачавшаго; противник*, имѣя дѣло с ъ когнито-
ромъ, м о г * быть у в е р е н * в ъ т о м ъ , что онъ не б у д е т * иметь
никакого другаго д * л а с ъ д о в е р и т е л е м * когнитора. Напро-
т и в ъ назначеніе прокуратора не имело подобна™ д е й с т в і я и ,
если прокуратор* в ы с т у п а л * со стороны истца, то о т в е т ч и к *
м о г * опасаться, что лицо, з а м е с т и в ш е е себя прокуратором*
з а т е е т * новое взыскаиіе с ъ него; потому прокуратор* дол-
ж е н * былъ обезнечить ( s a t i s d a i e ) противника в ъ т о м ъ , что
доверитель пе требуетч. с ъ него в о второй р а з * того,* чтб
и щ е т * теперь ч р е з * прокуратора (гаіаіп rem dominum Ііа-
biturum).
Дальнейшая исторія когнитуры п прокуратуры б у д е т * и з -
ложеиа нами ниже, в ъ г л а в ѣ X X I I I , в ъ связи с ъ исторіей
представительства. И з ъ всего и з л о ж е н н а я видно, что хотя
эти два института служили практически тймъ же ц й л я м ъ , для
которыхъ нотомъ образовалось представительство, но, по юри-
дическому существу своему, они были не болйе, какъ судеб-
н ы м ! переводом! правъ и долговъ; въ представительство они
преобразились только в ъ императорское время.
§ 1 3 8 З і ' 2 ). Подъ договором! порученія или м а н д а т о м ! ра- Д 0 ™ * 0 ^
зумйлось соглашеніе д в у х ъ сторонъ о томъ, что одна изъ
нихъ ( m a n d a n s , m a n d a t o r , dominos negotii возлагаетъ на дру-
гую совершеніе и з в ѣ с т н ы х ъ дййствій юридическихъ а к г о в ъ
или и н ы х ъ ) , а другая принимаетъ на себя безп.штное совер-
шеніе этихъ дѣйствій, Мандатъ п р и н а д л е ж а л ! к ъ разряду
к о н с е н с у а л ы і ы х ъ договоровъ, т . е . иолучнлъ юридическую
силу вслйдствіе п р о с т а я соглашеиія. Порученіе принималось
по нравственному долгу (officio, напр., вольноотпущенникомъ)
или по дружбѣ ( a m i c i t i a ) ; брать за то деньги почиталось по-
с т ы д н ы м ! . ПринявшіЙ порученіе дййствовалъ отъ своего имени,
пріобрйталъ нрава и обязательства для себя и на себя и но-
томъ переводилъ все нріобрйтепное на п о р у ч и в ш а я . — По-
с р е д с т в о м ! actio шаініаіі давшій порученіе требовалъ о т ъ
иринявшаго порученіе отчетъ объ е я дййствіяхъ н передачу
в с ѣ х ъ сдйланныхъ пріобрйтеній ; посредством! a . mandati
c o n t r a r i a принявшій порученіе в з ы с к и в а л ! с ъ п о р у ч и в ш а я
расходы пи исполненію порученія (с/ь процентами lia денеж-
ные з а т р а т ы ) и принуждалъ е я к ъ прннатію в с ѣ х ъ обяза-
тельства,, который были установлены на осповаиіп ихъ со-
глашенія.
Actio mandati была извѣстна К в . Муцію Сцеволй и Цице-
рону; у ІІлавта же порученіе представляется еще, какъ быто-
вая сдйлка, завлюченіе которой знаменуется рукобитьемъ ( m a n -
d a t u m — raaiiura dare) Мандатъ, какъ договоръ, если не образо-
вался,- то развился в ъ той или другой с в я з и съ прокуратурой;
можетъ быть, сначала понятіе договора было приложено к ъ
прокуратура по отдйлыіымъ дѣламъ ( p r . imius r e i ) и по-
312 j Gai. III. 155—162; Dig. 17. 1; Cod. 4. 35; Inst 3. .26. I'ernice,
I , стр. 4 4 2 . 4 4 3 . 492-495
томъ перенесено па прокуратуру с ъ завѣдываніемъ всѣми д е -
лами о т с у т с т в у ю щ а ™ ( p r . omnium r e r n m ) : по крайней м е р е у
Цицерона прокуратура этого рода упоминается отдельно о т ъ
мандата. Такимъ образомъ мандата послужила, формою, кото-
рая сообщила прокуратуре договорный характера.; мандата
с о с т а в л я л ! способъ установленія прокуратуры. — К ъ когни.
т у р е эта точка зрѣнія могла быть применена лишь п о с л е
Гая. когда исчезъ торжественный способъ назначенія когни-
тора. На я з ы к е п о з д н е й ш и х ъ юристовъ принявшій м а н д а т а
вообще н а з ы в а е т с я прокураторомъ.
Помимо прокуратуры и когнитуры поиятіе мандата послу-
жило рано или поздно к ъ юридическому объясненію того от-
ношенія, которое еще раньше э т н х ъ . и н с т и т у т о в ! служило
делима, представительства. Мы говоримъ оба. отношеніи сти-
пулятора к ъ адстипулятору, описанному нами выше (стр. 2 0 3 ) .
При Г а е это отношеиіе определялось какъ мандата. Адстипу-
ляторъ, получившій у д о в л е т в о р е н а отъ должника, обязывался
передать полученное стипулятору и в ъ с л у ч а е нарушенія этой
своей обязанности принуждался къ тому п о с р е д с т в о м ! a c t i o
m a n d a t i . Такимъ образомъ стало вполне юридическим! отно-
шеніе, лишь отчасти затронутое во второй г л а в е Аквнліева
закона (стр. 2 0 6 j . Впрочемъ во время Гая adsiipulatio стала
вообще выходить изъ употребленія, будучи в ы т е с н я е м а , мо-
жетъ быть, когнитурой и новаціей ( § 1 4 0 с л . ) ; при ГаЬ adsii-
pulatio употреблялась почти только в ъ томъ с л у ч а е , когда
стипуляторъ у с т а н а в л и в а л ! обязательство в ъ пользу своего ,
наследника. Стинулнровать в ъ пользу своего наследника было
запрещено: но если к ъ такой стипулядіи былъ привлечешь
адстипуляторъ, то онъ оставался кредитором! и после смерти
стипулятора, иолучалъ, чтб с л е д о в а л о , отъ должника и пере-
д а в а л ! полученное наследнику умершаго, отвечая иредъ нимъ
по a c t i o maudaii.
Д а л е е подъ точкой зрѣніи мандата позднейшіе юристы
разсматрнвали также отношеніе должника къ поручителю. По-
ручитель платилъ долгъ кредитору какъ бы по иорученію долж-
ника и обращался к ъ этому последнему съ actio mandati con-
t r a r i a , чтобы возместить сделанную у п л а т у .
 § 13!) З І З ). Сдѣлки, которыя переводили права И ДОЛГИ ПО Делегація.
о б я з а т е л ь с т в а м * , принадлежали къ тому разряду сдѣлокъ, ко-
торый н о с и л * общее имя делегаціи. Можетъ быть, перевод*
о б я з а т е л ь с т в * былъ п е р в ы м * с л у ч а е м * делегации, потом* же
она иріобрѣла болѣе широкое значеніе.
Делегація есть юридическая операція, в ъ которой участву-
ю т * три лица; по указанію одного изъ нихъ A ( d e l e g a n s ) ,
другое В (delegatus) передает* (datio) что-либо третьему С
(delegatarius) или становится его должником* proinissio).
У к а з а н і е , которое д ѣ л а е т ъ А , называется иногда тоже де-
л е г а ц і е й з и ) , обыкновенно же оно н о с и т * обозначеніе iussum.
Для В это iussum необязательно; В , какъ и ирочія лица, уча-
с т в у ю т * в ъ делегаціи добровольно. А , однажды о т д а в * ius-
s u m , не можетъ произвольно в з я т ь его н а з а д * . Это отличает*
iussum о т * порученія, в ъ с м ы с л * mandaluui ( § 1 3 8 ) . Кро-
мѣ того эти акты различаются слѣдующимъ: iussum есть одно-
стороннее объявленіе волн, mandaluui — д о г о в о р * : iussum
уполномочивает* на совершеніе юридических* а к т о в * , m a n -
d a t u m — на совершение и д р у г и х * дѣйствій; дающій iussum
есть у ч а с т н и к * т ѣ х ъ с д ѣ л о к ъ , которыя с о в е р ш и т * получив-
ши! i u s s u m , напротив* давшііі порученіе не есть юридическій
у ч а с т н и к * с д ѣ л о к * своего повѣреннаго Iussum в ы р а ж а е т * на-
ыѣреніе л и ц а , отдающаго его, принять на себя юриднческія
ііослѣдствія сдѣлки, которую с о в е р ш а т * другія лица; оігь,
•стало быть, у ч а с т н и к * этой сдѣлки, принимает* ее на свой
с т р а х * . В ъ этомъ с м ы с л * iussuiu дается в ъ делегаціи, в ъ
т о м * же с м ы с л * оно дается, напр., главою семьи подвласт-
ному сыну или рабу (ср. a . quod iussu, г л . X X I I I ) .
Вѣроятно, сначала iussum давалось в ъ торжественной фор-
мѣ, наприм., т а к ъ : periculo шео solvere, p r o m i t t e r e . . . . iubeo.
Но потом* обязательная и торжественная форма вышла изъ
употребленія, чтб дало ю р и с т а м * нмператорскаго времени по-
в о д * смѣшивать iussum съ maudatura и даже замѣнять iussum

ЗІЗ) Gai. I I . 3 8 . 3 9 ; Dig. 4 6 . 2; Cod. 8. 4 1 .

^41) Dig. 4 6 . 2 Гг. 1 7 .
ратигабиціей, т . е . последующим! одобреніемъ, со стороны
А, сдѣлки, которую с о в е р ш а ю т ! В и С З І З ) .
Делегація осуществляется а к т о м ъ , который совершается
между В и С ; В п е р е д а е т ! что-либо С ( d a t i o ) , либо обя
зывается предъ нимъ посредством! литтеральнаго контракта,
стнпулицін, обѣщанія приданаго (promissio d o t i s ; , constitutum
или наконецъ посредством! litis coiileslatio, принимая на
себя роль когнитора или прокуратора А . т . е , становясь
вмѣсто A отвѣтчикомъ по тому иску, по которому ИСТЦОМ!
в ы с т у п а е т ! С. А к т ы , которыми В обязывается предъ С обоз-
начаются общимъ именемъ promissio.
И т а к ъ делегація с о с т о и т ! и з ъ д в у х ъ актовъ: 1 ) iussnm
dandi vel promittendi и 2 ) datio vel piomissio.
По какому основанію А п о з в о л я е т ! себѣ дать iussum В и
почему В п р и н и м а е т ! это iussum? Отвѣтъ на предложенный
ВОІірОСЪ СВОДИТСЯ КЪ СЛѢДуіОЩему: В МОЖеТЪ бЫ'ГЬ ДОЛЖНИ-
КОМ! А " и iussum у к а з ы в а е т ! ему сдѣлать уплату по долгу
не А , а С. Уплачивая С или, что то ж е , обязываясь предъ
нимъ, В вмѣстѣ с ъ тѣмъ п о г а ш а е т ! свой долгъ предъ А.
Другой случай с о с т о и т ! в ъ томъ, что В , не будучи ничего
долженъ А , о к а з ы в а е т ! ему кредитъ; онъ потомъ сочтется
съ А, а пока и с п о л н я е т ! его iiissinn. Делегаціл, стало-быть,
д ѣ л а е т ъ В кредитором! А . Наконецъ третій случай можетъ
быть в ъ томъ, что В желаетъ подарить А и потому испол-
н я е т ! его iussum.
Можетъ случиться, что с д ѣ л к а , происшедшая такимъ обра-
зомъ между А и В , окажется почему-либо недействительною;
напр , окажется, что В ошибочно считала. себя должникомъ,
или что дареніе В — А запрещено закономъ. Такое обстоя-
тельство родить извѣстиыя отношенія между А и В , напр.,
В получаетъ противъ А искъ д л я возвращеяія уплаченнаго
(condictio indebiti), но нисколько не вліяетъ на действитель-
ность того, что в ъ силу делегацін произойдет! между В и С 3 > І І ).
зіз) Dig 4 6 . 3 fr. 19.
'<•) Изъ этого п р и ш л а были исключенін. ІІо старому рбычага, было
запрещено дареніе между супругами; актъ В — С признается недѣй-
ствительныыъ, когда в ъ немъ с к р ы в а е т с я подобное дареніе. В о т ъ при-
 Теперь обращаемся ко второму вопросу: что р у к о в о д и т ! А ,
когда оиъ н а п р а в л я е т ! В на совершеніе чего либо в ъ пользу
С? О т в ѣ т ъ на этотъ вопросъ подобен! о т в ѣ т у , только-что
сдѣланному. Вопервыхъ, А можетъ быть должникомъ С и
чрезъ делегацію у п л а ч и в а е т ! свой долгъ; уплата долга мо-
жетъ быть сделана какъ другому, т а к ъ и за другаго. Вовто-
р ы х ъ , А о к а з ы в а е т ! кредита С , при чемъ между ними воз-
н и к а е т ! т а или другая с д е л к а . В т р е т ы і х ъ , А одаряетъ В .
Такимъ образомъ д е л е г а т а могла заключать в ъ себе д в а
платежа по о б я з а т е л ь с т в а м ! ( s o l u t i o ) или два акта кредита,
или д в е дарственный с д е л к и . При иной комбинаціи в ъ деле-
гаціи могли быть нлатежъ и кредита, платежи и дареніе,
кредитъ и дареніе. — Источники с о д е р ж а т ! многочисленные
примеры р а з н о о б р а з н ы х ! комбинацій. Прнведемъ только ие-
мпогіе: 1 ) отецъ А, желая дать приданое своей дочери С, зани-
м а е т ! нужную для того сумму у В и у к а з ы в а е т ! своему кре-
дитору передать сказанную сумму прямо в ъ руки С з п ) ; 2 )
А ж е л а е т ъ подарить С , а В желаетъ подарить столько ж е
А; но у к а з а н і ю А , В п л а т и т ь э т у сумму или обещаетъ
С З і 8 ) ; 3 ) В желаетъ подарить А и по его указанію упла-
ч и в а е т ! его долгъ С ^ 1 4 ) и т . д.
Несколько делегацій легко могли соединиться и тогда в ъ
операціи участвовало более трехъ лицъ. У к а ж е м ъ лишь на
одинъ прнмѣръ: А , чтобы уплатить свой долгъ С, у к а з ы в а е т !
В произвести у п л а т у , а этотъ послѣдній, вместо того чтобы
иметь лично дело с ъ С , п р и г л а ш а е т ! къ у п л а т е своего долж-
ника В ' и т . д.
§ 1 4 0 3 3 0 ) . В ъ области стипудяціонной делегаціи выработа- новаыя
лось своеобразное нонятіе, с ъ которымъ мы встретились уже
в ы ш е . С ъ согласія К, К' стипулировалъ отъ D то, что этотъ
послѣдній былъ долженъ К ; или К стипулировалъ отъ D' то,
мѣры: 1 ) Мужъ, А , у к а з ы в а е т ! своему должнику. В , произвести нла-
тежъ женѣ. С, которой онъ даритъ уплаченное; 2 Мужъ, В , но у к а -
з а н а своей жены. А , платитъ ей кредитору С.
347) Ср. Dig. 2 3 . 3 Гг. 5 g 8 .
w) Dig, 3 9 . 5 f r . 3 3 § 3; fr. 2 § 2
349) Dig. 3 9 . 5 fr. 21 pr. § 1 .
MW) Gui. III. 176—179; Inst. 3. 29 §§ 2. 3; Dig. 46. 2; Cod. 8. 41.
 что ему долженъ I). Юридическое дѣйствіе такой делегаціи
состояло в ъ томъ, что в ъ первомъ случай обязательство К — I )
смйнялось о б я з а т е л ь с т в о м ! К ' — D , а во второмъ — обязатель-
ство К — 0 о б я з а т е л ь с т в о м ! К — ІУ. Эта смйна опредйлялась
какъ новація. Новація состояла в ъ томъ, что первое обяза-
тельство уничтожалось, переходя во второе. Съ одной сторо-
ны, второе обязательство было новое, с ь д р у г о й — п о содер-
жанію о предмету оно представлялось р о д с т в е н н ы м ! первому
о б я з а т е л ь с т в у ; новація, но выраженію юрпстовъ, есть prions
debiti translatio. Однако первое обязательство уничтожалось
при коваціи со всѣми своими аттрибутами: гішотекой, з а к л а -
домъ, наросшими процентами. В ъ историческом! отношенін
новація была предуготовнтельнымъ, и с к у с с т в е н н ы м ! понятіемъ,
п о с р е д с т в о м ! к о т о р а я римская юриспруденція приблизилась
к ъ поиятііо преемства в ъ о б я з а т е л ь с т в а х ! или передачи обя-
зательствъ.
К р е д и т о р ! ц должникъ могли не смѣняться, но смйнялся
поручитель ( s p o n s o r ) , ИЛИ въ обязательство, совершенное сна-
чала безъ поручительства входиль поручитель, или же наобо-
р о т ! обязательство с ъ поручительством! обращалось в ъ про-
стое; далйе в ъ одномъ обязательствй могло быть нйсколько
к р е д и т о р о в ! , должннковъ или поручителей: представлялась
необходимость присоединить в ъ дополненіе к ъ нрежнимъ но-
в а я кредитора, должника или поручителя — вей эти Л И Ч І І Ы Я
перемйны происходили чрезъ стипуляцію и юридическое дйй-
с т в і е этой послйдней опредйлялось также к а к ъ новація. Не-
обходимость в ъ переводй и в ъ другихъ личныхъ измйненіяхъ
могла встрѣтиться при в е й х ъ о б я з а т е л ь с т в а х ! и потому в е й
обязательства могли быть предметом! новаціи. Но во в с ѣ х ъ
•случаяхъ иовація должна была совершаться одинаково посред-
с т в о м ! стипуляціи. Отсюда произошли двй группы новаціи:
1 . посредством! стипуляцін новировалось обязательство, ко-
торое было установлено не стипуляціей, иаприм., обязатель-
с т в о и з ъ договора купли-продажи, найма и т . и . ;
2 . посредством! стипуляціи новировалось обязательство,
.которое само было установлено стипуляціей.
Въ каждомъ случай измѣненіе состояло в ъ томъ, что л и ц а ,
участвующія в ъ о б я з а т е л ь с т в * , смѣнялись, увеличивались или
уменьшались в ъ числѣ. Но кромѣ того могли произойти мно-
гія другія измѣнепія какъ в ъ х а р а к т е р * , т а к ъ и в ъ содер-
жаніи обязательства. Т а к ъ , стинуляціонное обязательство об-
ладало вообще иным* х а р а к т е р о м * , нежели другія обязатель-
ства и , стало быть, в ъ с л у ч а я х ъ первой группы помимо лич-
наго измѣненія происходило еще измѣненіе самаго характера
обязательства: обязательство нестипуляціонное превращалось
в ъ стипуляціоішое. ДалЬе во в с ѣ х ъ случаяхъ при новаціи
могло произойти измѣненіе в ъ самомъ содержанін обязатель-
с т в а , наприм,, включалось условіе или с р о к * , которыхъ прежде
не было: изъ б е з у с л о в н а ™ обязательство становилось услов-
иымь, и з ъ безсрочнаго — срочным*, или наоборот*.
При и з в ѣ с т н ы х ъ обстоятельствахъ такія измѣненія могли
представить для сторонъ особый и н т е р е с * , т а к ъ что новація
получила цѣну безъ отношеиія к ъ делегаціи и и н ы м * л и ч н ы м *
пзмѣненіямъ. Т а к ъ , должно быть, возникла новаЦія, несвязан-
ная съ делемніей, или иными личными измѣнепіями, т . е . обя-
зательство новировалось, при чемъ не происходило никакой пе-
ремѣны в ъ л и ц а х * . В о т * случаи, сюда ііринадлежашіе:
1. П о л о ж и м * , наприм., что В и А совершили куплю-про-
дажу: В к у п и л * , а А продал* иѣкоторую вещь з а 1 0 0 . Пока
В не у п л а т и л * этихъ 1 0 0 , до т ѣ х ъ пор* онъ н е мот* по-
требовать у А купленной вещи, потому что против* его иска
( a . e m p l i ) A имѣлъ бы возраженіе. Е с л и А п е р е д а в а л * вещь
В во в л а д ѣ н і е , то, по известному п р а в и л у , право собствен-
ности не приобреталось В до уплаты и м * покупной цѣны.
Но, предположим*, что А б ы л ь г о т о в * оказать В кредит*.
Въ такомъ случаѣ А стнпулировалъ о т * В покупную сумму
и происходила иовація: обязательство по куплѣ уничтожалось
и заменялось обязательством* но стипуляціи. Первое призна-
валось п о г а ш е н н ы м * , договор* к у п л и — и с п о л н е н н ы м * , т а к ъ что
В становился собственником* вещи. Новацін имѣла значеніе
платежа по обязательству ( s o l u t i o ) ; э т о т * п л а т е ж * совершался
в * форм* установленія новаго обязательства между тѣми же
лицами. И н т е р е с * новаціи с о с т о я л * в ъ томъ, что обязатель-
ство двустороннее (но к у н л * - п р о д а ж * ) превращалось в ъ о д н о -
Исторііі гражд. прапа 21
стороннее. Возраженіе противъ a. erapti не с у щ е с т в о в а л о ,
право собственности пріобрѣталось покупщикомъ безпреият-
ственно. Обязательство, которое у с т а н а в л и в а л а с т и п у л я ц і я , не
было с в я з а н а ни съ какнмъ другимъ отношеніемъ. Это было
обязательство, юридически несвязанное с ъ договоромъ, и з ъ
котораго оно первоначально возникло.
2 . Стипуляція фигурировала обыкновенно в ъ качестве фор-
мальна™ договора,—договора по строгому цивильному нраву.
В ъ с у д е она осуществлялась чрезъ искъ (condictio), строгое
д е й с т в і е котораго лишь отчасти смягчалось в о з р а ж е в і е м ъ , из-
в е с т н ы м ! подъ именемъ e x c e p t i o doli, и искома, о возвраще-
ніи неправильно уплаченнаго. Стипуляціонное обязательство
отличалось еще т е м ъ , что долгое время только оно могло со-
провождаться обезпеченіемъ в ъ форме c a u l i o . Наконецъ сти-
пуляціонное обязательство уничтожалось акцептиляціей ( а с с е р -
t i i a t i o ) — а к т о м ъ столь же ф о р м а л ь н ы м ! , какъ сама стипуля-
ція. Чтобы Сообщить в с е эти свойства о б я з а т е л ь с т в у , кото-
рое было установлено 1 инымъ путемъ, его поворовали и та-
кимъ образомъ превращали в ъ стипуляціопное.
Два изложенные случая новаціи вообще находились в ъ самой
тесной связи между собою и представляли главные и, можетъ
быть, первые случаи новаціи безъ делеганіи. ііотомъ могли
возникнуть другіе:
3 . В долженъ А сто по стнпуляціи. Ж е л а я поставить это
свое обязательство въ зависимость отъ какого-либо одолженія
со стороны А, В с к л о н я е т ! его стипулировать т а к ъ : «обЬ-
щаешь-ли ты дать мне его, если я сдѣлаю для тебя то-то?»
Чрезъ включеніе условія обязательство одностороннее пере-
ходить в ъ двустороннее — с л у ч а й , обратный случаю подъ № I.
4 . П о с р е д с т в о м ! нѣкотораго измененія стипуляціонцой фор-
м у л ы , именно посредством! включенія в ъ нее особой оговорки
( c l a u s u l a d o l i ) смягчалось формальное дѣйствіе стипуляціи.
Пользуясь такою формою, можно было обязательство формаль-
ное обратить в ъ обязательство с ъ противоположным! харак-
т е р о м ! . Это употребленіе новаціи относится къ числу позд-
и е й ш и х ъ и по существу своему противоположно тому, кото-
рое описано выше подъ № 2 .
 5 . В ъ п р и в е д е н н ы х ! ч е т ы р е х ! случаяхъ новація изменяла
характеръ обязательства. Включить в ъ стипуляцію условіе
или срокъ, не бывшіе в ъ первоначальном! о б я з а т е л ь с т в е , или
наоборот! опустить условіе и срокъ, допущенные прежде,
или же наконецъ видоизменить ихъ — все это не представляло
особыхъ затрудненій, когда в ъ томъ представлялась необхо-
димость. Но это составляло уже измененіе в ъ самомъ содер-
жали обязательства. Спрашивается, в ъ какихъ п р е д е л а х !
вообще допускалось подобное измѣненіе?
§ I i I. Можетъ показаться, что довольно рано к ъ такому
измѣненію юристы относились доброжелательно. Во время
Цицерона, т . е . к ъ концу VII стодѣтія, новація представ- Вст с °Р* ,,е *
ляется извѣстною и развитою. Современник! Цицерона, зна- «аввш.
менитый юриста и преторъ Аквилій Г а л л ъ изобрЬлъ формулу,
которая открывала тяжущимся возможность свести в ъ одно
в с е ихъ обязательства для того, чтобы немедленно уничто-
жить ихъ посредствомъ одной акцептиляціи и т е м ъ покончить
в с е свои разсчеты. Аквиліева формула (slipiilatio A q u i l i a n a ) , в ъ
письменном! в и д е , гласила примерно т а к ъ : « В с е , что ты мне
долженъ дать или с д е л а т ь , теперь-ли, или в ъ известный
срокъ, в с е иски, которые я имею противъ тебя, а также пре-
тензіи изъ того, что ты в л а д е е ш ь чемъ-либо моимъ: сколько'
все э т о с т о и т ь , столько дать денегъ, стипулировалъ АА
(Aulus A g e r i u s ) и обѣщалъ NN ( N u m e r i n s N e g i d i n s ) » . Ак-
цептиляція писалась с л е д у ю щ и м ! образомъ: «NN епросилъ
у АА, получплъ-лн о н ъ о т ъ него в с е то, что NN ( с е г о -
дня) обѣщалъ А А , и АА о т в е ч а д ъ , что получилъ» 3 3 1 ).

35 Ч Dig. 4 6 . 4 fr. 1 8 § 1 : Quidquid te mihi e x q u a c u m q u e causa dare

lacère oportet o p o r t c b i t praesens in d i e m v e , q u a r u m q t i e r e r u m mihi
tecum a c t i o q n a e q u e adversus tc petitio vel adversue te pcrsecutio est
er:tvc, quodve tu m e u m h a b e s tones possides: quanti qnaeque earum
rerum res e r i t , t a n t a m pecuniam dari stipulalus est Aulus Agerius,
spopondit N u m e r i n s N e g i d i u s » . «Quod N u m e r i u s Negiditis A a l o A g e r i o
(ho i e r n o die) p r o m i s i t spopoudit, id h u b c r e t n c a se u c c e p t u m , Nume-
rius N e g i d i u s A u l u m A g e r i u m r o g a v i t , A u l u s Agerius Numerio Nc-
gidio acceptum f e c i t . » ; cp. Insl. 3 . 29 f r . 2.

f
 Имена Аулія Агерія и Нумерія Негидія, — тнпнческія обозна-
ч е н а т я ж у щ и х с я , п о к а з ы в а ю г ь , что Аквиліева стипуляція
примѣнялась именно для окончанія тяжебныхъ разсчетовъ, а
слово « с е г о д н я » , которое мы встрѣчаемъ вч, ф о р м у л ѣ - а к ц е п -
тиляціи, с в и д ѣ т е л ь с т в у е г ь , что обязательства соединялись вч,
одно для немедленнаю ихъ погашенія.
Эти данныя говорятъ о крайне исключительном! значе-
ны! Аквнліевой стипуляціи. Е с л и , съ одной стороны, она по-
к а з ы в а е т ! намъ новацію в ъ смѣломъ примѣненіи для с л і -
янія многообразная содержанія многочисленных! отиошеній в ъ
одно обязательство с ъ простымъ содержаніемъ, то, сч, другой
стороны, такое примѣненіе ея нмѣло, очевидно, значеніе только
процессуальное и притомъ формальное. Именно, тяжущіеся,
иокончпвъ в с ѣ пререкаиія, подсчитав! итоги своимъ требова-
иіямъ и расплатившись д р у г ь с ъ д р у я м ъ , прибѣгали къ Ак
вилісвой стипуляціи с ъ акцептиляціей лишь для того, чтобы ѵ
утвердить формально то, чтб уже произошло между ними в ъ
дѣйствительности. Н а п р о т и в ! в ъ г р а ж д а н с к о м ! оборотѣ такая
новація, которая измѣняла содержаніе обязательства, не поль-
з о в а л а с ь особенным! п о к р о в и т е л ь с т в о м ! юрпстовъ. Объ ЭТОМ!
можно судить по тому, какъ относятся к ъ ней юристы клас-
с и ч е с к а я времени. Гай допускаетъ, чтобы посредством! одной
стішуляціи соединялись нѣсколько о б я з а т е л ь с т в ! , наприм.,
кто-либо обѣщается дать мнѣ то, чтб мнѣ должны Т и т ъ и
Сей; новація п о г а ш а е т ! одновременно долги Тита и Сея, пе-
реводя ихъ вмѣстѣ с ъ т ѣ м ъ на н о в а я должника № ) . И з ъ
этого прнмѣра видно, что Гай допускаетъ только сложеніе нѣ-
сколькихъ однородных! о б я з а т е л ь с т в ! . У л ь п і а н ъ опредѣляетъ
новацію к а к ъ переводъ в ъ новое обязательство прсжняхо долга
( p r i o r i s debili translatio 3 " ) , н согласно съ этимъ т а к ъ разбира-
е т ! слѣдующій к а з у с ъ . U обязался предоставить К пользованіе
вещью, на иравахъ узуфрукта. К д е л е г и р у е т ! своего долж-
ника, т . е. происходить смѣна кредитора, вмѣсто К стано-
вится К ' , обязательство К — D сменяется о б я з а т е л ь с т в о м !

Dig. 4 6 . 2 fr. 34 § 2.
353) Dig. 4 6 . 2 fr. 1 pr.
К ' - 1 ) . В ъ этой делегаціи У л ь п і а н ъ о т к а з ы в а е т с я видеть но-
вацію и, повидпмому, сначала она вообще признавалась не-
действительною, ибо охраняется п о с р е д с т в о м ! e x c e p t i o doli
( D имѣетъ е. doli противъ К , если онъ п о т р е б у е т ! у з у -
фрукта. несмотря на д е л е г а ц і ю ) . Узуфрукта, предоставляется
его обладателю пожизненно, К' можетъ прожить д о л е е , чЬмъ
К (или наоборотъ) и, стало быть, с у щ е с т в у е т ! большая раз-
ница между о б я з а т е л ь с т в о м ! дать узуфрукта» К и обязатель
ствола, отдать тотъ же узуфрукта. К'. У л ь п і а н ъ п о л а г а е т ! да-
л е е , что вообще н ѣ т ъ новаціи при делегаціи о б я з а т е л ь с т в !
съ личнымъ х а р а к т е р о м ! : , 1 і ) . Онъ не д о п у с к а е т ! новаціи так-
же тогда, когда во второмъ о б я з а т е л ь с т в е содержится более
или м е н е е , чемъ в ъ первоначальном! з и ) . П а в е л ъ в ы с к а з ы -
вается по следующему случаю: D долженъ дать К и з в е с т н ы й
предмет!, который погибаетъ по в и н е D ; стало быть, К дол-
женъ удовлетвориться д е н е ж н ы м ! вознагражденіемъ. Но можно
ли новировать обязательство в ъ такомъ положении его? Доз-
волительно сомневаться относительно разрешенія такого во-
проса в ъ у т в е р д и т е л ь н о м ! смысле." К , совершая новацію, не
можетъ ведь стипулировать обещанный п р е д м е т ! , потому что
этотъ предметъ не с у щ е с т в у е т ! ; если же онъ будетъ стипу-
лировать определенную сумму денегъ, к а к ъ цену предмета,
то здЬсь не будетъ новацін, потому что первоначальное обя-
зательство содержало въ себе не деньги, а предметъ з и ) .
Впрочем! П а в е л ъ и раньше его Юліанъ соглашались при-
знать в ъ этомъ с л у ч а е новацію, если обе стороны желали
именно такого юридического нослѣдствія.
И т а к ъ , если «матеріалыіая» новація, т. е. новація съ нз-
мѣненіемъ содержанія обязательства встречалась император-
скою юриспруденцией недружелюбно; если доктрина, по кото-
рой «прежній» долгъ долженъ былъ сохраняться в ъ новиро-
ванномъ о б я з а т е л ь с т в е , поддерживалась еще юристами клас
сическаго времени, то позволительно предполагать., что не «ма-

W *J Dig. 46. 2 fr. 4.

з;«) Dig 46. 2 fr. 9 § 2.
3!і6) Dig. 45. 1 fr. 91 § 6.
 теріальная новація составляла главную сторону всего инсти-
т у т а . Для юристовъ особый и н т е р е с * представляла «формаль-
ная» новація, т . е . иовація с ъ пзмѣненіемъ в * х а р а к т е р * обя-
з а т е л ь с т в * и на ней сосредоточилась и х * работа.
вліяніе КJ
1 4 2 . Ко всему сказанному остается прибавить лишь не-
формал»-
яа. многія указанія относительно исторін новацін.
1 . Какъ с к а з а н о , новація совершалась посредствомъ стипу-
ляціи; стипуляція вела свое начало и з ъ квиритскаго права и
потому долго сохраняла слѣды формализма, отъ которого осво-
бодилась лишь постепенно. Этотъ историческій процесс* вы-
разился в о м н о г и х * толкованіяхъ, относящихся к ъ новаціи.
По мнѣнію Сервія Сульпиція Р у ф а . новація происходит* даже
в ъ т о м * случаѣ, если кредитор* с о в е р ш и л * новирующую сти-
пуляцію с * рабом*; совершенная стипуляція уничтожает*
старое обязательство, но в з а м ѣ н ъ того не д а е т * кредитору
ничего, потому что обязательство раба ничтожно. Т а к о в * фор-
малистически в ы в о д * . Его измѣняетъ Г а й ; но мнѣнію этого
юриста, в ъ приведенном* с л у ч а * вовсе н ѣ т ъ поваціи и старое
обязательство остается в ъ своей с и л * . Подобным* ж е обра-
зомъ измѣняетъ Гай другое формалистическое толкованіе С. С .
Руфа. Когда безусловное обязательство смѣняется у с л о в н ы м * ,
наприм.. К , которому I) д о л ж е н * 1 0 0 . стипулируетъ т а к * :
« о б * і ц а е ш ь - л й т ы д а т ь м я ѣ э т и с т о , если случится то-то»,
то, по мнѣнію Руфа, новація происходит* немедленно. Стало
быть, если условіе не о с у щ е с т в и т с я , то К не получит* ни-
чего. Н а п р о т и в * , по мнѣнію Г а я . новація н а с т у п а е т * в ъ этомъ
с л у ч а * только тогда, когда осуществится -условіе, а до того
времени продолжается существованіе прежняго обязательства.
Отало-быть, если условіе не осуществится вовсе, то прежнее
обязательство сохранит* свою силу. Впрочем*, такт, какъ и
такой в ы в о д * могь показаться с л и ш к о м * а б с о л ю т н ы м * , то
Гай с м я г ч и л * его т а к ъ : если К п р е д ъ я в и т * искъ на основа-
м и прежняго обязательства, то противъ этого иска дается
возраженіе ( е . doli или е . pacli conveiiti), какъ скоро проис-
шедшая условная стнпуляція показывала, что стороны именно
желали не допустить иска при неосуіцествленіи условія З ' і 7 ) .
3") Gai. III. 179.
В з г л я д ъ Гая раздѣлялгя другими юристами II и III в й к а я п 8 ).
Другое нововведепіе поддерживал! Папиніанъ. И з ъ букваль-
н а я смысла Аквиліевой стипуляціи слѣдовало, что она нога-
шала в с е тяжбы сторонъ, но Папиніанъ полагалъ, что такое
дѣйствіе сказанной стипуляціи с л ѣ д у е т ъ ограничить только
тѣми тяжбами, который имѣлись в ъ виду сторонами при со-
вершены! сгипуляціи з-' 9 ).
Если в ъ в ы ш е п р и в е д е н н ы х ! с л у ч а я х ъ Гай и Ульпіанъ яви-
лись противниками формализма, то, с ъ другой стороны, они
не освободились и з ъ подъ его вліянія. Отрицая новацію тогда,
когда стипуляція совершена с ь рабомъ, Гай признаетъ ее
между прочимъ в ъ томъ с л у ч а й , когда она совершена недйе-
способнымь лицомъ безъ согласія опекуна и , следовательно,
родить недействительное обязательство, т а к ъ что кредитор!
остается ни с ъ чѣмъ 8 6 "). Впрочемъ Ульпіанъ п р е д о с т а в л я е т !
кредитору «естественное» обязательство (obligatio n a t u r a l i s ) ,
которое однако не в л а д й е т ъ искомъ для своей з а щ и т ы .
2 . Новація есть понятіе, принадлежащее юристамъ; назы-
вая новаціей извѣстный а к т ъ , юристъ к в а л и ф и ц и р о в а л ! его
опредѣленнымъ образомъ. Стороны, желая перевести креди-
торское право или долгъ, измйнить характеръ или содержаніе
•обязательства, совершали стипуляцію; юристъ квалифициро-
в а л ! юридическое дййствіе такой стипудяціи какъ нованію.
Но стииуляція могла слйдовать в с л й д ъ з а другимъ догово-
ром!. не только в з а м й н ъ его, но и в ъ дополненіе к ъ нему;
напримйръ, с о в е р ш н в ь куплю-продажу, стороны дополняли ее
въ чемъ-либо стипуляціоннымъ обѣщаніемъ. Такая стипуляція
не производила новаціи. Когда юристу приходилось толковать
стипуляцію, то для разрйшенія вопроса — содержится-ли в ъ
ней новація, онъ, очевидно, долженъ былъ обратиться к ъ
намйренію сторонъ. Положимъ кто-либо стипулировалъ о т ъ
Сейя т а к ъ : «обйіцаешь-лп ты дать м и й т о , что долженъ дать
мнѣ Т и т ъ ? » Подобная стипуляція, смотря по о б с т о я т е л ь с т в а м ! ,
могла представлять новацію ( т . е . Сей становился должникомъ
358 ) С р . Я в о л . Dig. 1 2 . 1 fr. 3 6 ; (Ian. 1 2 . 6 fr. 60 § 1 ; Ульп. 4 6 . 2 fr. 1 4
358) Dig. 2. 1 5 fr. 5.
368) I I I . 176.
вмѣсто Т и т а ) , могла и не заключать ея (т. е. и Сеіі обѣіцалъ.
т о , что долженъ Т и т ъ ) Все з а в н с ѣ л о и з ъ того, съ какимъ
намѣреніемъ стороны совершили стипуляцію з и ) , былъ-ли у
стороиъ animus novandi. — Однако юристъ не всегда призна-
в а л ъ новацію т а м ъ , гдѣ одно обязательство у с т а н а в л и в а л о с ь
в з а м ѣ и ъ другаго. Кроме a n i m u s novandi требовались дли этого
еще другін у с л о в і я . Положимъ, н а п р . , что покупатель и про-
д а в е ц ! . , во заключеніи купли-продажи, но до окончательного
исполиенія по ней (до уплаты покупной ц ѣ н ы ) вступали в ъ
новое с о г л а ш е н і е , но которому совершенный договоръ отме-
нялся и вещь возвращалась продавцу з и )-, или, отдавт, деньги
на сохраненіе, кредиторъ позволялъ должнику воспользоваться
ими, т. е. обращали поклажу в ъ з а е м ь 3 : ! 3 ) и т. п. Для
сторонъ происшедшая перемѣна могла представиться к а к ъ но-
в а ц і я , для юриста же з д е с ь не было новаціи, потому что пере-
мена произошла безъ стипуляціи. Стипуляція была формаль-
нымъ, но существенпымъ условіемъ иоваціи. Потому назван-
ные случаи юристъ квалифицировали иначе; з д е с ь былъ не одинъ
а к т ъ , какъ в ъ новаціи, но два: в о п е р в ы х ъ , отмена прежняго
договора: вовторыхъ, вступленіе в ъ новый. Различіе в ъ квали-
фикаціи влекло за собою и практическое различіе. При но-
ваніи прежнее обязательство не можетъ уничтожиться, если
почему-либо недействительна стипуляція; н а п р о т и в ! въ слу-
ч а я х ъ , только-что и з л о ж е н н ы х ! , сила перваго акта нисколько
не зависитъ отъ силы втораго а к т а .
По мненію Г а я , стипуляція, которая привлекала къ обяза-
тельству или отклоняла отъ него spoiisor'a, была новаціей;
по мненію же его п р о т и в н и к о в ! , она не имела этого значе-
нія З С 5 ). Для сторонъ такое разнорѣчіе могло быть не без-
р а з л и ч н ы м ! , но ближайшая практическая ц е л ь , которую они
преследовали ( т . е. п р и в л е ч е т е или о т к л о н и т е s p o i i s o r ' a ) ,

»ei) ІНу. 46. 2. fr. 8 § 2.

H62) Dig. 18. 5 fr. 2.
м») Dig. 12. 1 fr. 9 § 9,-
361) Ср. Dig 41. 2 fr. 10 pr. и др.
III. 178.
очевидно, не з а в и с ѣ л а отъ того, какую квалификацію давалч.
с д е л к е юристъ.
Такимъ образомъ ф о р м а л и з м ! связала. новацію известными «
объективными условіами, независимыми отъ с у б ъ е к т и в н ы х !
иамѣреній сторонъ. Рано или поздно форыалистичѳскія требо-
ванін должны были о с л а б е т ь ; к ъ тому же стипуляція ( к а к ъ
это мы увидимъ ниже), превратившись в ъ письменный кон-
т р а к т ! , до известной степени потеряла свою индивидуаль-
ность. Больше и больше юристы стали сосредоточивать свое
вниманіе на animus novandi. Наконецъ Юстиніанъ призналъ
animus novandi за главный признака, новаціи и потребовала,
только, чтобы в ъ каждомъ отдѣльномъ с л у ч а е оігь былъ ясно
выражена.. Иовація признавалась, какъ скоро стороны в ы с к а -
зывали ясно свое намЬреніе новировать.

I I . Стииуляція простая и сложная; преторскія стипу-

лядін и поручительство.

§ 1 4 3 . Итакъ мы снова в с т р е т и л и с ь с ъ стипулаціей д л я простая

3 1 стппуяяція.
того, чтобы у б е д и т ь с я , какая важная роль принадлежала ей
в ъ рнмскомъ г р а ж д а н с к о м ! обороте, когда онъ началъ рас-
пространяться и усложняться. Введенная сначала для юриди-
ческого утвержденія займа ( с т р . 2 0 0 ) , но уже рано, кроме
простой формы, проявившаяся въ формахъ с л о ж н ы х ! для уста-
новленія поручительства и представительства , с т р . 2 0 2 с л . ) ,
ограниченная на первыхъ порахъ обязательствами, которыя
имели своимъ содержаніемъ dare ( с т р . 2 0 2 ) , стипуляція уста-
новляла теперь одностороннее обязательство ( т . е . такое, г д е
на одной стороне лежала только обязанность, другой принад-
лежало только право) со всякимъ содержаніемъ ( d a r e , f a c e r e ) ;
некоторый и з ъ наиболее у п о т р е б и т е л ь н ы х ! о б я з а т е л ь с т в !
могли быть основаны только в ъ стипуляціонной форме: т а -
ково обязательство платить проценты ( с т р . 2 0 0 ) , или обяза-
тельство отвечать з а эвикцію при купле-продаже ( с т р . 2 7 7 ) .
Стипуляція служила д а л е е общею формою для установленія
о б я з а т е л ь с т в ! , не п р е д у с м о т р е н н ы х ! непосредственно зако-
н о м ! , э д и к т о м ! или іштерпретаціей и не и м е в ш и х ! потому
 своего имени. В ъ особом* с в о е м * примѣненіи стипуляція слу-
жила д л я новаціи ( § § 1 4 0 — 1 4 2 ) ; в ъ к а ч е с т в * не добро-
в о л ь н а ™ , но принудительна™ акта («преторскія стипуляціи»)
она служила для доведенія спорных* отношеній до суда (sponsio
praeiudicialis, стр. 2 4 0 с л . ) , для установленія процессуальных*
ш т р а ф о в * (sponsio и reslipulatio poenalis, стр. 24 7 ) , для воз-
ложепія наконец* на стороны р а з л и ч н ы х * обязанностей.
ііреторскія s и ' , . Недобровольная стипуляція з а с л у ж и в а е т * особаго
СТНПѴЛЯЦІИ. •> г '
вниманія. Когда преторъ с ч и т а л * н у ж н ы м * наложить на тяжу-
щихся какія-либо обязанности, непредусмотрѣнныя дѣйству-
ющими юридическими нормами, тогда онъ склонялъ или прямо
принуждалъ данное лицо къ д а ч * извѣстнаго обѣіцанія. Сово-
купность т а к и х * обѣщаній и з в ѣ с т н а под* именем* претор-
скихъ стипуляцій ( s t . p r a e t o r i a e ) ; ихъ формулы находились в ъ
преторскомъ спискѣ ( a l b u m ) . Такимъ образом* установленію
обязанности придавался такой видъ, что она к а з а л а с ь уста-
новленною к а к ъ бы по доброй в о л * обязаннаго лица, которое
однако должно было обѣщать выполненіе обязанности, на него
налагаемой и в ъ с л у ч а * нежеланія сдѣлать это принужда-
лось кт. тому претором*. В ъ то время, когда мотивы юриди-
ческихъ дѣйствій не принимались в ъ разсчетъ и когда сила
сдѣлкн в ы т е к а л а исключительно изъ ея формы, подобное уста-
новленіе обязанностей пмѣло гораздо болѣе значенія, ч ѣ м *
это могло бы показаться позднѣе. Мы встрѣчаемся здѣсь ст.
фазою консерватизма, свойственною юридическому мышлепію
всего общества не менѣе сильно, чѣмъ мышленію юрлстовъ-
спеціалиетовъ. Е с л и в ъ с о в р е м е н н ы х * намъ ц и в и л и з о в а н н ы х *
о б щ е с т в а х * значительное большинство людей, среди которыхъ
не мало принадлежит* к ъ образованному к л а с с у , склонно счи-
тать себя особенно ответственными с ъ того момента, когда
они подкрѣпйли выгіолиеиіе своей обязанности какимъ-нибудь
т о р ж е с т в е н н ы м * а к т о м * , напр., присягою, часто столь же не-
добровольною, к а к * и сама обязанность ЗІІ,І ), то т ѣ м * болѣе
3:;6 ) К а к ъ на иримѣры отраженія этого созерцанін в ъ современном!,
законодательств® можно у к а з а т ь на присягу свид®телей нъ т ® х ъ с л у -
чанхъ, когда они о т ъ ноя не освобождаются, или на присягу ново-
бранцев®. Служить в ъ военной служб® составляет® для новобранца
т а к о е созерцаніе было сродно Римлянину, — С ъ паденіемъ кон-
серватизма и с ъ р а з в и т і е м ъ той мысли, что участіе волн не-
обходимо при совершенін г р а ж д а н с к п х ъ а к т о в ъ , комедін, к о -
торая р а з ы г р ы в а л а с ь в ъ преторскихъ с т и п у л я ц і я х ъ , в ы ш л а
н а р у ж у , и старая конструкція о б я з а т е л ь н ы х ! правоотношеній
хотя и держалась, но в ъ нѣкоторыхъ с л у ч а я х ъ потеряла свое
безусловное значеніе. Т а к ъ , в ъ одномъ и з ъ с л у ч а е в ъ , именно
при caulio damni infecti (ср. н и ж е ) , Р у б р і е в ъ закоігь объ устрой-
с т в ѣ цисальппнской Галліи ( l e x Rubria de Odilia cisalpina)
у с т а н о в и л ! особую фпкцію; если отвѣтственное лицо, должен-
с т в о в а в ш е е совершить в ы н у д и т е л ы і у ю ( п р е т о р с к у ю ) стнпуля-
цію, уклонялось отъ е я с о в е р ш е н і я , то особая судебная фор-
мула у к а з ы в а л а поступить с ъ нимъ т а к ъ , к а к ъ будто бы сти-
пуляція была с о в е р ш е н а . В ъ другихъ с л у ч а я х ъ то же сред-
ство для борьбы с ъ ослушниками у к а з ы в а л и сами юристы,
к а к ъ это можно видѣть и з ъ одного прнмйра в ъ д и г е с т а х ъ і
В о т ъ о т д ѣ л ы ш е случаи преторскихъ стинуляцій, кромѣ упо-
м я н у т ы х ! уже в ъ концѣ § 1 4 3 .
1 ) emtio iudicio •sisti, — обйіцаніе отвѣтчика явиться в ъ
судъ в ъ назначенное время 3 6 S ) .
2 ) stipulatio pro praede litis et vindiciarum,—обйщаніе от-
в е т ч и к а по виндикаціи и другимъ в е щ н ы м ъ и с к а м ъ (когда
дѣло разбирается в ъ формѣ p e r sponsionera, с м . стр. 2 4 7 )
возвратить истцу, в ъ с л у ч а й осужденія, его вещь и получен-
ные доходы;
3 ) satisdatio iudicatum sölvises ) , — о б й щ а н і е отвйтчпка испол-
нить судебный приговоръ; эта форма, з а м й н я я я собою форму
подъ JYS 2 , имйла мйсто при р а з б и р а т е л ь с т в е по ф о р м у л а м !
к а к ъ в е щ и ы х ъ н с к о в ъ , т а к ъ часто в в ъ случай л и ч н ы х ъ исковъ
( с р . стр. 2 5 4 ) По порядку, сложившемуся в ъ имперіи, в ъ
обязанность H прпнесеніе присяги тоже обязательно. Т й м ъ не менѣе
только с ъ момента этой последней наступиетъ для солдата полная от-
в е т с т в е н н о с т ь за преступленін по с л у ж б е . Другой примере представ-
ляетъ подписки, данная судебной или полицейской в л а с т и , о н е в ы е з д е
изъ м е с т о ж и т е л ь с т в а .
J") Dig 1 7 fr. 1 9 § 1 .
*«) Dig. 2. 5 - 1 1 .
MS) Dig. 4 6 7.
с л у ч а е в е щ п ы х ъ исковъ отвѣтчикъ, если давалъ н а з в а н н у ю
стипуляцію, то сохраиялъ иа время процесса владѣніе спор-
ною вещью; если онъ уклонялся отъ стннуляцін, то владѣніе
переходило к ъ истцу, если же этотъ иослѣдній самъ не тре-
бовалъ стнпуляціи, сомнѣваясь в ъ состоятельности ответчика,
то вещь поступала во временное владѣніе третьяго лица (сек-
вестр!);
4 ) cautio legator um servandorum causa 370 ), — иаслѣдникъ
о б е щ а е т ъ л и ц у , получившему о т к а з ъ ( л е г а т а р і ю ) , что отка-
занное имущество будетъ сохранено нмъ, н а с л е д н и к о м ! , в ъ
цѣлости до момента выдачи о т к а з а ; такое обѣщаніе требова-
лось в ъ томъ с л у ч а е , когда о т к а з ъ былъ оставлена, иодъ
условіемъ или начиная с ъ н з в е с т н а г о срока, такъ что выдача
его должна была произойти не тотчасъ после вступленія н а -
следника в ъ свои права; уклоненіе наследника отъ дачи обе-
щанія давало легатарію право требовать для себя missio in
bona testatoris, т . е. право заботиться объ охраненіи н а с л е д -
с т в е н н а ™ имущества рядомъ с ъ самимъ н а с л е д н и к о м ! ( с р .
подобный и н с т и т у т ! на стр. 2 9 5 ) ;
5 ) satisdatio legis Falcidiae causa 371 ) . В ъ 714 г . б ы л ъ и з -
дашь Фальцидіевъ з а к о н ъ , который п о с т а н о в и л ! , что наслед-
нику, з а вычетомъ в с е х ъ о т к а з о в ъ , з а в е щ а т е л ь долженъ остав-
лять не менее одной четверти своего имущества; если суще-
ствовало сомнѣніе о томъ, не назначилъ-ли з а в е щ а т е л ь в ъ
о т к а з ы б о л е е 3 / , своего имущества, то наследника,, выдавая
легатарію о т к а з ъ , могь потребовать отъ него о б ѣ щ а н і е — в о з -
наградить з а излишне-полученное, когда это дЬло будетъ при-
ведено в ъ и з в е с т н о с т ь ;
6 ) stipidatio collationis 3 7 1 а ) , — э м а н ц и п и р о в а н н ы й сына, или
дочь (И вообще д е т и , не состоявшіе подъ властью своего отца в ъ
момента, его смерти), будучи призвана, к ъ наследоваііію (ср.
гл. X Y I I , даютъ обещаніе в ъ томъ, что п р и л о ж а т ! ( c o l l a t i o ,
складчина) к ъ н а с л е д с т в у дли общаго раздела и свое собствен-
ное имущество, какое они имѣютъ в ъ моментъ смерти отца;
"°) Dig. 3 6 . 3 .
371) Dig. 3 5 . 3.
" l a ) Dig. 3 7 . 6 f r . 1 g§ 9 — 1 1 .
 7 ) cautio evicta heriditate legata reddi 3 7 2 ), — л е г а т а р і й , no-
л у ч и в ш і й о т к а з ъ , обѣіцаетъ н а с л ѣ д ш і к у в о з в р а т и т ь э т о т ъ от-
к а з ъ , если с у д е б н ы м ! п р и г о в о р о м ! будетъ п р и з в а н о , что на-
с л е д с т в о не п р и н а д л е ж и т ! самому н а с л е д н и к у , т . е . если прои-
зойдет! эвикція наследства;
8 ) cautio usufructuariaз;з),—лицо, которое получаетъ в е щ ь
в ъ у з у ф р у к т ъ ( с т р . 2 8 8 с л . ) о б ѣ щ а е т ъ собственнику пользоваться
в е щ ь ю т а к ъ , к а к ъ н а д л е ж и т ! это д е л а т ь доброму хозяину
( u t i bonus p a t e r f a m i l i a s ) , и т о , что по окончаніи у з у ф р у к т а
в е щ ь будетъ в о з в р а щ е н а собственнику ея в ъ н а д л е ж а щ е м ! в и д е ;
9 ) satisdatio rem pupilli salvam fore 3 7 4 ) , — обѣщаніе опекуна
с о х р а н и т ь в ъ н а д л е ж а щ е м ! в и д е имущество и блюсти инте-
ресы опекаемаго;
1 0 ) satisdatio ratam rem habere 3 7 Л ) , описанная в ы ш е на
стр. 3 1 4 .
11) duplae stipidatio de evictione 3 7 5 ) , описанная в ы ш е на
стр. 2 7 7 ;
1 2 ) stipidatio ex operis nom nuntiatione.377), — с о б с т в е н н и к ъ ,
который п р е д п р и н я л ! какую-либо постройку, о б е щ а е т ь со-
с е д у , который п р о т е с т у е т ! противъ этой постройки ( § 3 1 ) ,
что постройка б у д е т ъ уничтожена, если судебное р ѣ ш е н і е при-
з н а е т ! ее неправильной. Дача такого о б ѣ щ а н і я у п о л н о м о ч и в а е т !
д а в ш а г о его на безпрепятственпое продолженіе стройки впредь
до о к о н ч а т е л ь н а ™ р а з р ѣ ш е н і я д е л а с у д о м ъ ;
1 3 ) cautio damni infecti 3 7 S ) , — с о б с т в е н н и к ! строенія или
с т е н ы , г р о з я щ п х ъ р а з р у ш е н і е м ъ , о б е щ а е т ь своему соседу в о з -
наградить его з а в р е д ъ , который можетъ произойти отъ т а -
кого р а з р у ш е н і я .
Терминъ c a u t i o употреблялся в ъ п р и в е д е н н ы х ! с л у ч а я х ъ
одинаково с ъ т е р м и н о м ! с т и п у л я ц і я ; терминъ satisdatio обоз-

37S) Dig. 35. 3 fr. 3 §§ 6—10.

"9) Dig. 7. 9.
37 >) Dig. 46. 6.
375) Dig. 46. 8.
)
376 Dig. 2 1 . 2 .
3") Dig. 3 9 . 1 f r . 2 1 .
373 ) Dig. 39. 2.
 н а ч а л * , что обѣщаніе сопровождалось поручительством* дру-
г и х * лицъ, а , по желанію сторонъ, и з а л о г о м * .
Преторскія стипуляціи напоминали первоначальное иоложе-
ніе судьи, когда тяжущіеся подчинялись ему не в * силу его
в л а с т и , но в * силу добровольна™ обраіценія къ нему за пра-
в о с у д і е м * . И т а к * , в о время уже формулярного судопроизвод-
ства мы вновь встрѣчаемся с ъ одною и з * характеристиче-
с к и х * ч е р т * древпѣйшаго гражданскаго судопроизводства—-с*,
началом* добровольна™ (по виду) подчинения тяжущихся суду.
Самодѣятельность тяжущихся н добровольное подчиненіе их*,
соотвѣтствовали двумъ послѣдовательнымъ с т у п е н я м * его раз-
витія. Самодѣятельность тяжущихся была остатком* \ о го со-
стоятся, в ъ котором* поручники ( l e s t e s ) , виндексы и поручи-
тели ( v a d e s представляли г л а в н у ю силу, регулирующую х о д *
гражданскаго правосудія; добровольное подчиненіе прииадле- 4
жало к ъ неріоду жреческой юрисдикціи. Самодѣятелыюсть тя-
жущихся выразилась по преимуществу в * судопроизводствѣ
квиритскаго права (per legis a c t i o n e s ) ; только немногіе слѣды
этого начала (наприм., in ins ѵ о с а і і о ) перешли в * формуляр-
ное судопроизводство. Начало добровольна™ подчиненія, напро-
т и в * , весьма живуче еще и в * формулярном* судопроизводствѣ.
Крапніп интерес* п р е д с т а в л я е т * при э т о м * слѣдующее обстоя-
тельство. Формы, которыя образовались в * глубокой древ-
ности под* в л і я н і е м * начала самодѣятелыюсти, переходя в *
формулярное судопроизводство, приняли новый в и д * . Онѣ стали
формами добровольна™ подчиненія. Т а к * , обязанность собствен-
ника, здаиіе котораго грозило разрушеніемъ, — отвѣчать з а
нослѣдСтвія разрушенія предъ лицами, о т * того пострадав-
шими, осуществлялась сначала в ъ связи съ судопроизводством*
посредством* сакрамента, потом* же та же самая обязанность
стала у с т а н а в л и в а л а в ъ формѣ преторской стипуляціи 3 7 9 ) .
Другой прнмѣръ подобна™ же преобразоваиія п р е д с т а в л я е т * vadi-
m o n i u m ; самый процесс* преобразованія прослѣживается здѣсь
съ большею подробностью, нежели в ъ п р е д ы д у щ е м * с л у ч а * 3 8 " ) .
3 79) Gai. I V . 3 1 .
'8«) Gai. IV. 184. 185; Voigt, Ueber das Vudimoniiim, 1881,
стр. 6 3 - 7 4 .
 § 1 4 5 . В ъ формулярное судопроизводство vadimouiura ne- vadimo-
,<• „л, »tum.
решло въ своемъ первоначальном'!, видѣ (§ 3 2 ) , но уже
ко времеви имп. Августа съ этимъ учрсжденіемъ произошло
иреобразованіе. Именно вошло в ъ обычай, что отвѣтчикъ,
с в е р х ъ того, что оігь с т а в и л ъ поручителей в ъ обезпеченіе
своей исправной явки в ъ судъ, давалъ еще отъ себя особое
обѣщаніе истцу. Этимъ обѣщаніемъ, и с п о л н е н н ы м ! в ъ формѣ
вопроса и отвѣта ( с т и п у л я ц і я ) , отвѣтчикъ подтверждал! свою
обязанность я в к и ; в ъ случай неисправности онъ обязывался
уплатить кредитору некоторую сумму денегъ. Когда рйчь шла
о вторичной япкй къ магистрату, по случаю неокончанія су-
дебнаго разбирательства в ъ одинъ день ( d i l a t i o ) , тогда такое
обйщаніе относилось к ъ числу преторскихъ стипуляцій; оно
вынуждалось преторомъ. В ъ другихъ случаяхъ стипуляція с л е -
довала за приглашеніемъ къ явкй в ъ с у д ъ , когда такое при-
глашеиіе происходило не в ъ формй «призыва» (in ius v o c a t i o ) ,
но в ъ формй оповйіценія (denuntiatio, стр. 1 7 5 , 2 1 3 ) . Обйіцаніе
явки давалось отвйтчнкомъ в ъ т Ь х ъ в и д а х ъ , чтобы избегнуть
немедленной явки в ъ судъ и неудобствъ, с в я з а н н ы х ! съ на-
с и л ь с т в е н н ы м ! приводом!. Такимъ образомъ обйщаніе о т в е т -
чика шло параллельно съ объявленіемъ ( n u n c u p a t i o ) его
поручителей. Постепенно это последнее приняло тоже сти-
пуляціонную форму. Отсюда произошло, что в ъ с л у ч а я х ъ ,
гдй прежде нмйло мйсто vadiiuonium, теперь совершались двй
параллельный стипулядіи: отвѣтчикъ обйщалъ истцу исправ-
ную явку H то же гарантнровалъ поручитель своимъ обйща-
ніемъ, даннымь кредитору. Обй стнпуляціи служили одной и
той же практической цѣли и р а з у м е л и с ь одновременно подъ
именемъ v a d i m o u i u m . Т а к ъ это последнее слово измйшіло свое
первоначальное значепіе. Обязательство поручителя потеряло
свой самостоятельный х а р а к т е р ъ , которымъ обладало прежде;
оно было связано съ о б я з а т е л ь с т в о м ! самого ответчика. Из-
мйненіе не остановилось на этомъ. Обязательство ответчика
выдвинулось на первый п л а н ъ , стало г л а в н ы м и , а обязатель
ство поручителя отступило на второй нланъ; оно стало доба-
вочнымъ, в т о р о с т е п е н н ы м ! . Оно перестало даже быть суще-
ственною принадлежностью vadiiuonium. Vadimouium могло со-
 стоять, смотря по обстоятельствам!,, и з ъ одной стипуляцін
о т в е т ч и к а , б е з ь поручительства. В ъ такомъ виде ѵаііішоиішн
является у Гая. Ио его словамъ, если судебное разбиратель-
ство предъ преторомъ не окончено в ъ одинъ день, то о т в е т -
ч и к ! долженъ о б е щ а т ь , что оігь явится вновь в ъ назначен-
ный день. В ъ н е к о т о р ы х ! с л у ч а я х ъ , говорить Г а й , vadimo-
nium бываетъ purum, т . е . безъ поручительства, в ъ некото-
р ы х ! же с ъ поручительством!,. В ъ ииыхъ с л у ч а я х ъ оно осу-
ществляется в ъ формѣ присяги ( i u r e i u r a n d o ) .
Іѵромѣ с л у ч а я , названнаго Гаемъ, vadimonium продолжает!
употребляться еще в ъ замѣнъ in ius v n c a t i o , какъ это было
и прежде С ъ конца II столетія по P . X . входить в ъ упот-
ребленіе еще новая форма: cautio іцйісіо eist! ( с т р . 3 3 ! )
Она с о п р о в о ж д а е т ! in ius v o c a t i o и д а е т ъ ответчику средство
отсрочить свою явку к ъ судъ. Другими словами, эта третья
форма играетъ относительно in ius v o c a t i o т у же роль, кото-
рую относительно deiiunciatio играла вторая форма.
сложная S 1 4 6 . Сложная с т и п у л я ц і я , т . е . соединеніе н е с к о л ь к и х !
СТІШѴ.ІЯИІІІ .Ц

стипуляцій в ъ одинъ а к т ъ , продолжала практиковаться н а р а в н е

съ простою. Корреальное обязательство ( с т р . 2 0 4 ) , в ъ его чи-
стой формѣ, не было нужно для основанія поручительства
пли для замЬщенія главнаго контрагента, на случай его от-
с у т с т в і я , другнмъ лицомъ, но корреаллитетъ могъ быть поле-
з е н ! теперь в ъ другихъ с л у ч а я х ъ , ибо факта, с у щ е с т в о в а л а
н е с к о л ь к и х ! кредиторов! или н е с к о л ь к и х ! должниковъ пред-
с т а в л я л ! свои выгоды для каждой изъ сторонъ. Корреалитетъ
былъ между прочимъ обыкновенной) формою, в ъ которую обле-
кались обязательства товариіцествъ ( s o c i e l a t e s , г л а в а X X I I ) .
Что касается до формъ, образовавшихся, по всей вЬроятно-
аоручитмь-can, изъ первоначальна™ корреальнаго о б я з а т е л ь с т в а , — д о ad-
stiptilalio ( с т р . 2 0 3 ) и adpromissio (стр. 2 0 2 ) , то первая и з ъ
нихъ, какъ мы знаемъ, постепенно выходила изъ употреблѳнія
стр. 3 1 6 ) , вторая же напротивъ р а з в и в а л а с ь . К ъ первона-
чальной форме поручителей—sponsores, прибавились еще д в е
формы; fidepromissores и fidemssores 3 S I ) . Они отличались другъ

3s i ) Gai. III. 115—127.

отъ друга и отъ spousores выраженіями, в * к о т о р ы х * вопро-
шались кредитором* ( i d e m fidepromittis? idem fide tua esse iu-
b e s ? ) и соотвѣтственно которым* формулировали свой о т в ѣ т * .
В * э т и х ъ в ы р а ж е н і я х ъ ясно в ы с к а з ы в а л а с ь основная мысль
п о р у ч и т е л ь с т в а — у с т а н о в л е н і е обязательства в ъ силу того до-
в ѣ р і я , которое кредитор* имѣлъ к * поручителю. И з ъ д в у х *
форм*, fideproniissio была относительно ранняго происхожденія;
по с в о е м * появленін она уподобилась первоначальной формѣ.
т а к * что юридическое иоложеніе lideproiiiissor'a было сходно
съ юридическим* положеніемъ sponsor а ( с т р . 2 0 5 с л . ) , с ъ
т ѣ м ъ только отличіемъ, что lidepromissor не имѣлъ m a n u s in-
iectio ни в ъ одном* нзъ т ѣ х ъ с л у ч а е в * , к о т о р ы х * эта прн-
виллегія принадлежала sponsor у. Можетъ быть, lidepromissio
была формою, которая образовалась в * юрисдикціи претора пе-
регриновъ и потому не имѣла ничего общаго с ъ старыми с у -
допроизводственными актами, н е смотря н а уподобленіе ея
старой формѣ в * прочих* отношеніяхъ.
Напротивъ lideiussio была продуктом* относительно позд-
н ѣ й ш и м ъ , когда формализм* у т р а т и л * свое прежнее господ-
ство н идея поручительства была переработана вновь б е з *
всякаго притом* отношенія к ъ соціалыюй борьбѣ, столь влі-
явшей прежде на регулированіе з а е м н ы х * отношеній. Въ про-
тивоположность д в у м * п е р в ы м * формам* поручительства, spon-
sio и lidepromissio, которыя могли сопутствовать только сти-
пуляціонному обязательству н в ъ которыхъ отвѣтственность
поручителя ограничивалась двумя годами и не переходила на
его наслѣдниковъ, р а з д ѣ л я я с ь притом* ( н о I. F u r i a ) между
всѣми поручителями, когда и х * было нѣскодько, lideiussio до-
пускалась в ъ подкрѣплепіе каждаго обязательства, к а к и м * бы
способом* и к ѣ м ъ бы ( н а п р . , перегриномъ, р а б о м * ) ни уста-
н о в л е н н а я , д ѣ й с т в о в а л а бессрочно, перенося отвѣтственногть
и на наслѣдниковъ fideiussor a , и в о з л а г а л а на каждаго и з ъ
поручителей (когда нхъ было п ѣ с к о л ь к о ) отвѣтственность по
всему долгу. Такимъ образомъ fideiussio вновь возвратила
поручительству свойства корреалитета: кредиторъ и м ѣ л ъ
право потребовать у п л а т у всего долга к а к ъ отъ должника,
такъ и отъ любаго н з ъ поручителей, по своему усмотрѣ-
Исторія гражл, права. --
нію. Отношеніе должника къ поручителю разсматривалось
к а к ъ мандата, и потому поручитель, уплатившей за должни-
ка, имѣлъ противъ него а. inandati c o n t r a r i a , — что при
Гаѣ применялось одинаково во в с е х ъ с л у ч а я х ъ поручитель-
ства.
 XV. "

Начало коренаыхъ прѳобразованій

въ цивильномъ правѣ.
»
(коиецъ V I I стол.).

Иововведенія ( г л . XII и X I I I ) , происшедшія с ъ половины

VI сголѣтія и имѣвшія свои корни еще в ъ V столѣтін ( г л -
I X ) , расширили кругозора, римскаго юриста далеко за его перво-
начальные предѣлы. Городской преторъ и юристы, склоняясь
постепенно все болѣе н болѣе к ъ творческой деятельности,
дополняя старое цивильное право новыми институтами ( § 1 1 2 ) ,
усвоили себе самостоятельное положеніе относительно дѣй-
с т в у ю щ и х ъ юридическихъ нормъ. Отъ нововведение городской
преторъ перешелъ к ъ преобразованію стараго права.

I. Преобразовавіе права собственности (habere in

bonis) 3 S i ).

§ 1 4 7 . Тотъ же фактора,, который в ы з ы в а л ъ претора на ново-

введенія—потребности у с к о р и в ш а я с я и усложнившагося граж-
данского (преимущественно т о р г о в а я ) оборота—н т а же з а -
дача, которая стояла у пего тамъ н а первомъ плаігЬ,—упро-
іценіе форма, юридическихъ сдѣлокъ — с к а з а л и с ь и з д е с ь , при
переустройстве ц и в и л ь н а я права. Наиболее важный, относя- тралвпія
іційся сюда, примера, составляетъ дозволеніе пріобрѣтать вещи м а 0 3 Ы п ' '
mancipi простою передачею ихъ изъ рушь в ъ руки ( t r a d i t i o ) , в с щ е | і -
352 ) Ribereau, T h e o r i e de l'in b o n i s h a b e r e on de l a propriété
p r e t o r i en n e , 1867.
 JIOMIIMO манципаціи или цессіи. Такое дозволеніе преторъ дол-
женъ былъ дать, внимая потребностями рынка. Однако юрн-
дическія преданія не допустили претора въ этомъ с л у ч а й , к а к ъ
и во многнхъ д р у г и х ъ , до прямаго шага н у к а з а л и ему обход-
ный путь. По старому порядку, квиритская с о б с т в е н н о с т ь ( d o -
minium ex iure Q u i r i t i u m ) , которая охранялась в ъ судй вин-
дикаціей и относительно вещей пес іпапсірі у с т а п о в л я л а с ь
простою передачей, относительна вещей maiicipi могла уста-
новляться только квиритскимн я;с способами: манципаціей и
цессіей. Этотъ порядокъ непосредственно или посредственно,
т . е. чрезъ интерпретацію, о с н о в ы в а л с я на старыхъ законахъ
( X I I t a b . ) и не подъ силу преторскому эдикту ( с р . стр. 2 5 0 )
было отмйнить его формально. Другими словами, в ъ консерва-
т и в н ы х ! умахъ юрпстовъ ассоціація внндпкаціи и маиципа-
цш представлялась ненарушимою и буква стараго закона не-
прикосновенною. Такое положепіе привело к ъ следующему ори-
гинальному H в ъ высшей степени искусственному сочетанію
юридическихъ идей. Простая передача вещи maiicipi не равня-
л а с ь маііцішаціи или цессіи и потому переданный вещь не те-
рялъ своего квирптскаго права собственности и виндикацыі.
воштарпоеОбладаніе вещыо шаисірі, пріобрйтениое передачей, не было
собственностью ( d o m i n i u m ) и называлось просто «обладаніемъ»
( h a b e r e in bonis); оно не соединялось с ъ виидикэціей, которая
оставалась за п р е ж н и м ! с о б с т в е н н и к о м ! . Однако это «облада-
ніе» признавалось правомйрнымъ н з а с л у ж и в а ю щ и м ! судебной
з а щ и т ы , какъ собственность. Е с л и квиритскій с о б с т в е н н и к !
в з д у м а е т ъ направить свою виндикацію протнвъ « о б л а д а т е л я » ,
то эта виндикація подлежала устранепію; если, с ъ другой сто-
роны, вещыо овладйетъ третье, постороннее лицо, или даже
самъ квиритскій с о б с т в е н н и к ! , то «обладателю» слѣдовало от-
крыть судебный путь к ъ возвращенію вещи. И т а к ъ , признавая
правомйрнымъ обладапіе вещыо maiicipi, которое пріобрйта-
лось простою передачею е я , преторъ н юристы отказали ему
в ъ имейи собственности и в ъ виндикацін; но, защищая это
обладапіе, давали ему судебную защиту по образцу судебной
защиты права собственности. II в ъ другихъ отиошеніяхъ «об-
ладатель» приравнивался къ собственнику; именно, онъ пмйдъ
всѣ нолиомочія собственника, кромѣ, разумеется, полномочія
распоряжаться вещью в ъ квпритскпхъ формахъ, напр., пере-
дать ее другому лицу манцииаціей или цессіеіі, или отказать
ее кому-либо въ форм* легатовъ per vindicationem и per prae-
ceptionem; эти акты были исключительною принадлежностью
квнритской собственности и установляли квиритскую собствен-
ность, которой пе было у «обладатели». — В ъ концѣ конновъ
практическое положеніе «обладателя» было равно з а указан-
ными исключениями) положенію собственника, никому не усту-
пившаго своей вещи; при столкиовеніи же ихъ правь на одной
в той же вещи рѣшителыюе предпочтеніе отдавалось «обла-
дателю»; онъ охранялся въ своем* владѣнін, он*-распоряжал-
ся вещыо, такъ что за собственником*, какъ скоро обладаніе
переходило в ъ другія руки, оставалось одно «голое» право
(nudum ius Quiritium). Но имени, вещь принадлежала квирит-
скому собственнику п послѣ ея передачи, на дѣлѣ же не онъ,
но «обладатель» быль полным* собственником*. Одним* сло-
в о м * . на практик* оказывалось безразличным*, каким* спо-
собом!. совершался переход* манципаціоішой вещи и з * одних*
рук* в ъ другія, т а к * какъ во всякомъ случа* прежній соб-
ственник* т е р я л * , а новый обладатель пріобрѣталь все, что
практически было принадлежностью нрава собственности.
«Голое» квиритское право сохраняло одно теоретическое зна-
ченіе, интересное для юриста, по, можетъ быть, даже вовсе
неизвѣстное гражданину.
§ 1 4 8 . Какъ же защищался «обладатель» в ъ томъ с л у ч а * , ^ f ^ ê 'et'
«ели бы квирнтскій собственник* вздумал* направить про- t r 3 ' l i l a e -
тнвъ него свою впидикацію и таким* образом* отобрать об-
ратно вещь, им* нріобрѣтешіую? ІІрямаго огвѣта на этотъ
вопрос* мы не находим* в ъ источниках*; есть основщіе ду-
мать, что «обладатель», призванный в ъ судъ, в ъ качеств*
отвѣтчпка, имѣлъ право отвѣтить на вішдіікацію истца осо-
бым* возрпженіемт. или эксцепціею, которая называлась возра-
жепіемъ о томъ, что «вещь продана и передана» (exceptio геі
venditae et t r a d i t a e ) . ß * дигестахъ посвящен* ему осо-
бый т и т у л * 3 " ) . Если кто-либо, владѣя чужою вещью, про-
«) Dig 21. 3.
 даетъ в п е р е д а е т ! ее другому лицу, а ііотомъ но какому-
либо случаю самъ сдѣлается собственником!, е я (напр., уна-
с л е д у е т » прежнему собственнику) и , опираясь на свое право
собственности, вздумаетъ впнднцировать е е отъ покупателя,
то этотъ послѣдній отстраняетъ такую виндикацію п о с р е д с т в о м !
того возраженія или эксцепцін, что «вещь продана и передана
е м у » . Дигесты с в и д е т е л ь с т в у ю т ! только объ этомъ употреб-
лено! экснепціи, конечно,—потому, что только это употребле-
ніе интересовало составителей дигестъ. Мотпвъ эксцепціи з а -
ключался в ъ томъ, что лицо, передавшее кому-либо в е щ ь в ъ
собственность при т а к и х ъ у с л о в і а х ъ , когда п е р е х о д ! собствен-
ности былъ н е в о з м о ж е н ! , н получившее за то п л а т у , не должно
иметь возможности злоупотреблять довѣріемъ покупщика и ,
воспользовавшись недействительностью передачи, потребовать
вещь н а з а д ъ . Съ такимъ мотивомъ внолнѣ .согласуется то пред-
положеніе, что в ъ свое время е . rei venditae e t Iraditae упо-
треблялась для защиты л и ц а , которое покупало вещь шаисірі
и получало ее посредством! простой передачи. «Этою эксцен-
ціею утверждалось не д е й с т в и т е л ь н е е существование прапа на
в е щ ь , но то обстоятельство, что вещь была продана с ъ ц е л ь ю
установить подобное право» ( І е р и н г ъ ) ; т а к ъ именно и бывало
при неформальной передачи вещи m a n c i p i . Вероятно даже, что
этотъ случай ирнмѣненія разсматрнваемой эксцепціи былъ по
времени первымъ, потому что ппгдѣ несправедливость з л о -
употребленія, противъ котораго она была направлена, не могла
броситься в ъ глаза т а к ъ р е з к о , какъ в ъ с л у ч а е , г д е собствен-
ность не рождалась не вследствие какнхъ-либо недостат-
к о в ! юридической сделки ио с у щ е с т в у , но отъ несоблюденія
формы, потерявшей уже свое прежнее значеніе.
Actio П гр о в л а д е в ъ вещью срока,,
1
назначенный для пріобрѣтенін
1 1
PuMiciana.
собственности по давности, «обладатель» превращался в ъ кип-
ритскаго собственника. На этомъ положеніи была основана,
какъ к а ж е т с я , судебная защита «обладателя» в ъ тома, с л у ч а е ,
когда кто-либо з а в л а д е в а л ! его вещыо помимо его волн. Сред-
с т в о м ! защиты служилъ искъ, формулированный преторомъ
Публпціемъ ( н е п з в . года) и потому названный actio РиЫі-
с і а п а . В ъ формуле этого иска предполагалось, что нстецъ про-
в л а д ѣ л ъ вещью установленный давностный срокъ и , стало быть,
какъ бы пріобрѣлъ е е в ъ собственность. < В ъ этомъ и с к ѣ > ,
говоритъ Гай, «давность предполагается (fingitnr) истекшею.
Именно онъ дастся тому, кто не у с и ѣ л ъ еще пріобрѣстм по
давности в е щ ь , переданную ему на закониомъ основаяіи и .
потерявъ владѣніе ею, ищетъ ее судомъ; ибо, такъ к а к ъ онъ
не можетъ утверждать, что эта вещь принадлежит!, ему по праву
Квирнтовъ, то предполагается, что онъ нріобрѣлъ собствен-
ность но давности и такимъ образомъ онъ утверждаешь ее т а к ъ ,
какъ будто онъ сдѣлался собственникомъ по праву Квиритовъ».
Гай приводить и самую формулу ІІублиціева иска: назначеніе
судьи: «такой-то назначается судьею; (демонстрация:) если
рабъ, котораго АА к у п и л ъ и который ему переданъ, (фик-
ція:) долженъ былъ бы принадлежать АА по праву Квиритовъ,
какъ скоро онъ провладѣлъ бы имъ в ъ теченіе года, (кондемна-
ція:) то т ы , судья, осуди N N ( о т в ѣ т ч и к а ) ; если же с к а з а н н а я
не окажется, то оправдай е г о » . Такимъ образомъ полученіе
иска предполагало: 1 ) что вещь была получена истцомъ по-
средствомъ передачи ея на закониомъ ( правомѣрномъ ) основаніи
( t r a d i t i o e x iusta c a u s a ) и 2 ) что в ъ данномъ с л у ч а ѣ существо-
вали в с ѣ прочія условія давности кромѣ нстеченія назначен-
н а я для того времени, которое представлялось к а к ъ бы истек-
шимъ. ІІодъ такія условія вполнѣ подходило «обладаніе»
вещыо, которое возникало чрезъ простую передачу манципа-
ціонной в е щ и . — П у б л и ц і е в ъ и с к ъ содержала, в ъ себѣ фикцію,
т. е . его формула представляла существующимъ такое обстоя-
тельство, которое на самомъ д ѣ л ѣ еще не существовало; по-
тому самый искъ н а з ы в а л с я фиктшшымъ (actio ficticia). Это
было нодобіе виидикаціи.
§ I i i ) . Относительно иослѣдующей исторіи я б л а д а н і я » мы ПОСЛѢДѴЮ
здѣсь же скажемъ слѣдующее: исторія.
3S1) Gni. I V . 36... d a t u r a u t e m hacc actio ei qui ex iusta c a u s a traditam
sibi rem nondum u s u c e p i t e a m q n e amissa possessione petit; nam quia
non poteät earn e x iure Q u i r i t i u m snnm esse interniere, fingitnr rem
neucepisse e t ila quasi e x iure Q u i r i t i u m dominus l'actus esset inten-
dit, velnti lioc inodo: i u d e x esto. Si q u e m h o m i n e m A. A g e r i u s emit,
et is ei traditus est, anno possedisset, tum si e n m hominem de quo
agitur ex iure Q u i r i t i u m eins esse oporteret et r e l i q u a .
 1. Простая передача манципаціонной вещи не осталась един-
с т в е н н ы м ! с л у ч а е м ! вышеописаннаго «обладанія»: оно уста-
новлялось вообще во в с ѣ х ъ т ѣ х ъ с л у ч а я х ъ . гдѣ пріобрѣтеніе
вещи происходило на основаніи не цнвильнаго, но претор-
скаго права; сюда относятся, кромѣ передачи ( t r a d i t i o ) вещи
іиапсірі, еще пріобрѣтеиіе всякой вещи, к а к ъ манципаціонной
т а к ъ и неманципаціонной: 1) покупкою па публичном! торгѣ
при продажѣ имущества несостоятельна™ должника ( b o n o r u m
e m p t i o , стр. 2 9 5 ) ; 2 ) вступленіемъ в ъ права и а с л ѣ д с т в а , но в ъ
норядкѣ, у с т а н о в л е н н о м ! преторскимъ э д и к т о м ! ( b o n o r u m pos-
sessio c u m r e , § 1 5 0 ) , и 3 ) присвоеніемъ, по приказанію пре-
тора, раба или животнаго л и ц о м ъ , которому они причини-
ли вредъ (при a . n o x a l i s ) . Были еще другіе случаи пріобрй-
тенія вещи по преторскому п р а в у ; вѣроятно. пріобрѣтеинее
право было не собственностью, но «обладаніемъ», по, к ъ со-
ж а л ѣ н і ю , источники умалчиваютъ объ этомъ предмет!.. Ко
в с ѣ м ъ этимъ с л у ч а я м ! былъ приложим! Публиціевъ искъ
( a . P u b l i c i a n a ) , употребленіе котораго, путемъ интерпретаціи,
вообще было распространено далеко за его первоначальные
предѣлы. Что же касается до возраженія ( э к с ц е п ц і и ) о томъ,
что « в е щ ь продана н передана», то, конечно, оно не годилось
для защиты «обладанія», когда оно пріобрѣталось не покуп-
кою и передачей; в ъ т а к и х ъ случаяхъ с р е д с т в о м ! охраны слу-
жило какое-либо другое возраженіе (эксцепція) и, но всей
вѣроятиости, именно то, которое утверждало, что истецъ ( в ъ
данномъ случай — квиритскій с о б с т в е н н и к ! j п о с т у п а л ! зло-
умышленно ( e x c e p t i o doli).
2 . Замйчательно, что со в р е м е н е м ! законодатель и ю р и с т ы ,
руководясьтендепціозными соображеніями,связали съ «голымъ
квиритскимъ правомъ собственности нйкоторыя п р а к т и ч е с к и
п о с л ѣ д с т в і я , которыхъ оно не пмйло в ъ первоначальную эпоху
своего образованія. Т а к ъ , по особому закону (I. І и и і а ) , опека
надъ вольноотпущенником! принадлежала не «обладателю» его,
хотя бы отпущеніе на волю было сдйлано этимъ п о с л й д ш ш ъ ,
но квирнтскому г о с п о д и н у 3 " ) ; но другому закону (I. Aelia S e n i i a ) ,

•IV.) (lai I . 167; U/p. XI. 11).

«обладатель», отпуская своего раба на волю, не сообщала, ему
полнаго римскаго гражданства 3 , 8 ). Оба закона клонились къ
тому, чтобы уменьшить число отпущеній на волю. Подобно
этому, занятые мыслью стѣснить даренія, юристы установили,
что дареніе « о б л а д а т е л я » , сдѣланное вопреки закону Цинція
(1. Сіисіа, гл. X V I I ) , могло быть отозвано легче, нежели да-
реніе квнритскаго собственника. Такое тенденціозное отношеніе
к ъ противоположности «собственности» и обладанія, — отноше-
ніе, возникшее во всякомъ с л у ч а е позднее, нежели самая
противоположность,—вь высшей степени характеристична для
римскаго законодателя и юриста. К а к ъ бы с ъ умысломъ за-
бывали они всю условность противоноложенія собственности
«обладаиію» и пользовались этимъ нротивоположеніемъ ради
определенных!, практических!, ц е л е й . Пользованіе это было
однако не настолько значительно, чтобы возвратить какой-либо
заметный в е с ь «голому» квпритскому праву и отнять у
«обладателя» его ноложеніе собственника.
3 . Не менее з а м е ч а т е л ь н о , что законодатели нмператорскаго
пёріода, сената, п самъ император!,, к а к ъ бы не считались
в п р а в е утверждать некоторых!, пріобрѣтателей в ъ собствен-
ности, ио предоставляли имъ лишь «обладаніе». в ь претор-
скомъ с м ы с л е . Т а к ъ , senatuscoiisiiltum Trebelliaiium, сообщивъ
ноложеніе наследника универсальному фндепкоммиссарію ( г л .
X X I I I ) , давала, этому последнему, по толкованію юристовъ 3 S 7 ) ,
«обладаніе» наследственным!, имуществом!,. С ь ссылкою на по-
с т а н о в л е н а ими. Марка Аврелія Ульпіаігь с в и д е т е л ь с т в у е т ! :
«если кто умерь б е з ъ з а в ѣ щ а н і я , нредоставивъ кодициллами ( г л .
X X ) свободу рабамъ, а законный наслѣдннкъ не вступила, в ъ
наследство, то одному изч, рабов ь, б у д е о н ъ гарантируетт, полное
удовлетвореніе кредиторовъ умершаго, дается свобода и bona
этого последняго; кредиторы же получаютъ противъ вольно-
отпущенника иски 3 8 3 ). В ъ этомь с л у ч а е вводился новый спо-
соба, установленія «обладанія», если только слово « b o n a » ,
употребленное ка, нема,, обозначало, что вольноотпущенникъ
Gai. I. 17; Ulp. I. 16; III, 4.
387 ) Dig. 36. 1 fr. 65.
;l8s) Dig. 40. 5 fr. 2 и 3.
 получалъ наследственное имущество в ъ обладаніе in bonis.
Очевидно, что в ъ имперіи затерялось истинное пониманіе пре•
торскаіо «обладанін. : на него смотрѣли просто, какъ на ііп-
с т и т у т ъ , назначенный для опредѣлениой области отношеній,
т а к ъ что в ъ дальнѣйшемъ развитіи его участвовали всѣ пред-
ставители гражданско-правовой власти безъ различія.

I I . Преобразованіе наслѣдственнаго права ( b o n o r u m

possessio)

прачипы. § l.'jO. ІІреобразованіе коснулось также наслѣдственнаго»

права. Т а к ъ какъ территоріальное расширеніе г р а ж д а н с к а я
оборота сравнительно с ъ предшествующим!, иеріодомъ ( § 101 )
сдѣлало теперь новые уеиѣхп a передвиженіе гражданъ
съ мѣста н а мѣсто постоянно увеличивалось, то несвоевре-
менный явки наслѣдниковъ для принятія н а с л ѣ д с т в ъ , достав-
шихся имъ, умножались. Мы видѣли, что неудобства, которыя
порождались этимъ обстоите.іьствомъ, устранялись особымъ
ииститутомъ, именно—предоставленіемъ каждому желающему
з а в л а д е т ь безхозяйною наслѣдственною массою п посредством!»
годовой давности пріобрѣсти е е па п р а в а х ь наслѣдшіка (nsii-
саріо pi о berede). Однако, с ъ паденіемъ общнино - родовыхъ
связей и с ъ освобожденіемъ личности И8ъ подъ д е с п о т и ч е с к а я
контроля сородичей и о б щ е с т в е н н а я мнѣніа, такой р е ш и т е л ь -
ный способа» регулированія наследственных'!» отношеній дол-
женъ былъ повести к ъ большому произволу и послужить ис-
точннкомъ всевозможных'!, иререкаиій, затруднившнхъ снова
быстрое овладѣніе наслѣдствомъ. Вновь раздались жалобы на
то, что номішовеніа по умершимъ не совершаются п креди-
торамъ не отъ кого получать уплату по долгамъ. Наконецъ
произвола., связанный ст. институтом!, завладѣнія наслѣд
ствомъ, самъ по себѣ с о с г а в л я л ъ з л о , подлежавшее устра-
ПвеТ 8диктГ l i e i u w - Претору пришлось в з я т ь с я з а регулированіе наслѣд-
с т в е н н ы х ъ отношенііі. Н е выжидая окончанія в с ѣ х ъ пре-
реканій, которыя возникали но поводу того или д р у г а я иа-
Leist, D e r römisc.he E r b r e c h t s b e s i t z in seinernrsprun
glichen Gestalt, 1870.
 НАЧАЛО КОРЕННЫХ* ПРК0БРА30ВАНІЙ. 3 4 7

с л ѣ д с т в а , онъ п р е д о с т а в л я л * его во владѣиіе тому, кто былъ

н а з н а ч е н * в * з а в ѣ щ а н і и , з а к о н н ы м * образом* составлен-
ном* и претору предъявленном*; если же в ъ извѣстныіі
срокъ з а в ѣ щ а н і е не предъявлялось, то владѣніе насл е д с т в о м *
предоставлялось ближайшему законному наслѣдннку и з * числа
т ѣ х ъ , кто претендовал* н а наследство и б ы л * на лицо. Та-
к и м * образом* образовались в * э д и к т * два п о с т а н о в л е н а , ко-
торыя мы з н а е м * о т ъ Цицерона. « Е с л и б у д у т * сомиѣнія о
принадлежности н а с л е д с т в а » , г л а с и т * эдиктъ, «и мнѣ пред-
с т а в я т * з а в ѣ щ а т е л ы і ы я дощечки, запечатанный не меньшим*
ч и с л о м * п е ч а т е й , ч ѣ м ъ это с л ѣ д у е т * по з а к о н у , т о я д а м * владѣиіе
н а с л е д с т в о м * согласно съ завѣщаніемъ (secundum tabulas testa-
ment i ) . Е с л и з а в ѣ щ а т е л ы і ы я дощечки не б у д у т * мнѣ представле-
ны, то я д а м * владѣніе тому, кто должен* былъ бы быть наслѣд-
никомъ в * т о м * случаѣ, если-бы насл едодатель умер* безъ з а в ѣ -
щанія» 3 9 0 ) . С р о к * , в * течепіи к о т о р а я претор* в ы ж и д а л * пред-
ставленія завѣщаиія и п о е л * к о т о р а я обращался к ъ наслед-
н и к а м * но закону, могъ сначала изменяться в ъ каждом*
отдельном* с л у ч а * , смотря но обстоятельствам*, потом* же оп-
ределялся обыкновенно или в * один* г о д * или в * сто дней.
Постановленія преторскаго эдикта установили преемственность оЧшпипъ
р а з н ы х * к л а с с о в * н а с л е д н и к о в * ( s n c c e s s i o o r d i n m n ) : претор-
скій э д и к т * прпзывалъ к ъ наслѣдованію сначала паслѣдннковъ
по з а в ѣ щ а н і ю и потолѣ, если никто нзъ нихъ в * назначен-
ный срокъ с в о и х * п р а в * не з а я в и т ь , наслѣдниковъ по закону.
Такой порядок* не б ы л * и з в е с т е н * старому цивильному пра-
в у . Но старому цивильному праву, каждый посдѣдующій к л а с с *
наслѣдииковъ призывался к * пасдѣдованію в ъ т о м * предпо-
ложен™, что нредшествующіе к л а с с ы вовсе не существовали
H потому призваніе дѣлалось не иначе, к а к * с * с а м а я мо-
мента смерти наследодателя. К л а с с * , пе призванный в * э т о т *

390 ) Si Ос h e r e d i t a t e nmbigitm- et t a b u l a e t e s t a m e n t ! obsignutae n o n

minus m u l l i s s i g n i s q u a m e l e g e o p o r t e t ad me proi'erentur, s e c u n d u m
tabulas testameuti potissimum possessionem d a b o . — S i l a b u l a e tcstuincn-
ti non p r o f e r e n t u r , tum uti q u e m q u e potissimum beredem esse opor-
teret, si is i n t e s t a t u s mortnus e^set, ita secundum e n m possessirnem
dabo.—См. y Leist'и, стр. 76.
 именно моментъ (потому, что в ъ э г о т ъ моментъ существовали
представители другаго, блнжайшаго к л а с с а ) , не могь быть при-
з в а н ъ и потомъ. Напротивъ, но преторскому эдикту, каждый
послѣдующій к л а сеч. наслѣднпковъ призывался къ наслѣдова-
нію в ъ виду того только, что представители предшествующих'!,
к л а с г о в ъ не з а я в и л и своихъ п р а в ь в ъ назначенный срокъ;
такимъ образомъ к л а с с ъ , не призванный в ъ моментъ смерти,
м о п . быть призванъ потомъ и кто-либо изъ среды послѣдую-
щаго класса получала, владѣніе наслѣдствомъ при наличности
блпжайшихъ иаслѣдііиковъ, опоздавшихъ с ъ занвленіемъ о
своихъ правахъ. Такимъ образомъ «владѣніе» н а с л е д с т в о м !
м о п . получить какъ истинный наслѣдникъ, т а к ъ и другое ли-
цо. Если владѣніе доставалось истинному наследнику или если
истинный наслѣдникъ и потомъ не выражала, на него пика
кнхъ притязаній, то владѣлеца. была, д ѣ й с г в и т е л ы і ы м ъ обла-
дателем!, всего наслѣдствеішаго имущества (possessio c u m r e ) ;
но если истинный наслѣдникъ, посредством! принадлежащаго
ему иска (hereditatis petit іо), истребовала, свое иаслѣдство об-
ратно, то «владѣлецл.» оставался таковымъ только но имени
( p o s s e s s i o sine r e ) ; его право пмѣло силу протнвъ т р е т ь и х !
л и ц ъ , но теряло ее преда, искома, самого наслѣдника.
aercdiiaiis Преторъ своею властью не могь сдѣлать кого-либо соб-
pössessio.
ственникомъ; точно такъ же она. не могь с д е л а т ь кого-лиоо
иаслѣдникомъ ( h e r e s ) . Вмѣсто собственности онъ давала., какъ
.мы видѣли, «обладаніе» имуществом!,; вмѣгто права на наслѣд-
ство оігь давала, лишь право на « в л а д ѣ п і е » иаслѣдотвомъ ( h e r e -
ditatis p o s e s s i o ) , впослѣдствіи извѣстное пода, именем і, владѣнія
н а с л е д с т в е н н ы м ! и м у щ е с т в о м ! ( b o n o r u m possessio). Наслѣдство
открывалось ( d e l a t i o ) смертью наслѣдодатели; оно пріобрѣта-
лось ( a c q u i s i t i o ) , по цивильному нраву, встуиленіемь наслѣд-
пика в ъ н а с л е д с т в о , если наслТ.динкъ принадлежала, ка. раз-
ряду д о б р о в о л ь н ы х ! , т. е. къ числу т ѣ х ъ , кто могъ отка-
заться отъ н а с л е д с т в а ( с т р . 121 ). Напротивъ «владѣпіе» наслед-
с т в о м ! пріобрѣталось въ моментъ его даровапія преторомъ;
преторъ «давала,» ( d a r e ) « в л а д ѣ н і е » . Для осуіцествленія этого
владѣнія в ъ действительности, т. е. для фактического овла-
дѣнія наследственнымъ имуществом!., если оно находилось в ъ
чужихъ р у к а х ъ , « в л а д е л е ц ! » нмѣлъ особый и с к ъ , отнесенный
къ разряду интерднктовъ ( i n t . quorum b o n o r u m ) 3 9 1 ) . Кроме
того во в с ѣ х ъ отпошеніяхъ своихъ к ъ третыімъ лицамъ, к ъ
к р е д и т о р а м ! и должннкамъ наследственной массы, « в л а д ѣ л е ц ъ »
трактовался совершенно т а к ъ ж е , какъ н а с л е д н и к ! (vice lic-
redis, Xélut iieres, loco h e r e d i s ) , выступая истцомъ и о т в е т -
чиком - !. по в с е м ъ искамъ Эти иски применялись къ положении
« в л а д е л ь ц а » посредством! фикціи; напр.. формула составлялась
т а к ъ : «такой-то назначается судьей»; если бы в ъ томъ с л у ч а е ,
что АЛ ( « в л а д е л е ц ъ » ) былъ бы н а с л е д н и к о м ! т а к о г о - т о ,
т а к а я - т о з е м л я , о которой теперь идетъ тяжба, должна была
бы принадлежать ему по праву Квирнтовъ, то т ы . судья, при-
суди эту землю АА»; или: «такой-то назначается судьею: если
бы в ъ томъ с л у ч а ѣ , что АА былъ бы н а с л е д н и к о м ! такого-то,
оказалось бы что NN долженъ дать А А столько-то, то т ы , судья,
присуди NN уплатить эту сумму АА: если же ігетъ, то оправ-
дай N N » 3 3 2 ) . Действительное овладение н а с л е д с т в е н н ы м !
и м у щ е с т в о м ! (possessio cum re) доставляло « в л а д е л ь ц у » «обла-
даиіе» (in bonis habere) в ъ с м ы с л е , р а з ъ я с н е н н о м ! в ы ш е
1 4 7 с л . ) , и если з а т ѣ м ъ обладапіе текло ненарушимо, то,
по истеченіи давности, « в л а д ѣ л е ц ъ » и в ъ то же время «обла-
тель» обращался в ъ квиритскаго собственника и тогда его
право получало защиту даже противъ притязапій истиннаго
наследника.
В ъ конце коіщовъ преторское пововведеніе состояло въ результаты
томъ, что прсторъ, не ожидая окончательна™ разъяснснія
вопроса о томъ, кто в ъ каждомъ данномъ случае былъ истии-
иый н а с л е д н н к ъ , п р е д о с т а в л я л ! « в л а д ѣ н і е » н а с л е д с т в о м ! тому
изъ п р е т е н д е н т о в ! , кто повидимому имелъ н а него наиболее
права. Смотря ио о б с т о я т е л ь с т в а м ! это «владѣніе» могло не
Осуществиться в о в с е , и л и , о с у щ е с т в и в ш и с ь , продолжаться только

"I) Gai. I V . 144. Dig. 4 3 . 2.

39î) Gai. I V . 3 4 . . . iudex esto. si A. A g e r i u s ,id est ipse a c t o r ) L. T i t i o
iieres e s s e t , tum si cum fundum de quo « g i t u r ex iure Qniritiurfi eins
esse o p o r t e r c t ; et si de , praepositn simili f i c t i o n e h e r e d i s it a sub-
i c i t u r : tum si p a r e r c t N. Negidium A . Agerio seslertium X milia dure
oportere.
известное время, или же н а к о н е ц * принять в и д * безспорнаго
права, практически во в с е м * р а в н а я настоящему наследствен-
ному праву. При э т о м * , к а к * указано в ы ш е , посльдній ре-
з у л ь т а т * н а с т у п а л * не только тогда, когда « в л а д е л ь ц е м * »
в ы с т у п а л * истинный н а с л ѣ д н и к ъ , но и тогда, когда н а с л е д -
с т в о м * о в л а д е в а л * н е - н а с л ѣ д ш і к ь , если только истинный
н а с л е д н и к * о с т а в л я л * е я в * нокоѣ. В л а д е л ь ц а м * о б е и х *
категорий « в л а д ѣ и і е » представляло самостоятельны я выгоды.
Пріобрѣтеніе « в л а д ѣ н і я » основывалось на видимости нрава
и потому легче достигалось, нежели пріобрѣтеніе с а м а я на-
с л е д с т в е н н а я права. Т а к ъ , между прочим*, н а с л е д н и к * но
завѣщанію должен* б ы л * представить только з а в е щ а т е л ь н ы й
дощечки, не приводя д о к а з а т е л ь с т в * в * пользу того, что дей-
ствительно произошло торжественное совершеніе з а в ѣ щ а н і я ,
к а к * то требовалось с т а р ы м * правом* ( с т р . 1 2 5 с л . ) ; претор*
предполагал* такое совершеніе, предоставляя заинтересован-
н ы м * л и ц а м * доказывать противное. В * виду подобной л е г -
кости д о к а з а т е л ь с т в * н для и с т и н н а я наследника существо-
в а л * прямой р а з с ч е т * добиваться не н а с л е д с т в а , но просто
« в л а д ѣ н і я » н а с л е д с т в о м * . Что же касается до « в л а д е л ь ц е в * »
не - н а с л е д н и к о в * , т о , конечно, они всегда рисковали поте-
рять в * борьбе с ъ истинными наследниками; но в ъ этой
борьбе они, в ъ к а ч е с т в е в л а д е л ь ц е в * , занимали положение
о т в е т ч и к о в * , но не и с т ц о в * , и это одно обстоятельство
уменьшало, к а к * самую вероятность борьбы, т а к * и шансы
проигрыша. В о т * причины, но к о т о р ы м * , помимо всего про-
ч а я , и н с т и т у т * «владЬнія» н а с л е д с т в о м * пріобрѣлъ самостоя-
тельное практическое значеиіе, несмотря на то, что формально
онъ опирался на т о т * же самый порядок* наслѣдовапія, ко-
торый б ы л * у с т а н о в л е н * еще в ъ XII т а б л и ц а х *

393) Jn.it. 3 9 § 1. Aliquando.... c o n f i r m a t i d i g r a t i a pol licet ur bo-

n o r u m p o s s e s s i o n e m . Nam illis quoque, qui rccte facto testaraento berede?
instituti sunt, dat secundum tabulas bonorum possessionem: item ab in-
testato suos heredes et adgnatos ad bonorum possessionem vocat: sed et
remota quoque bonorum possessione ad eos hereditas pertinet iure
civili.
 I I I . Способт. толкованія договоровъ; юридическое нре-
слѣдовапіе обмана ((Joins) и принужденія (metus).

§ 1 5 1 . Мы з н а е м ъ , к а к ъ р ѣ з к о преторское
1 1
право
1
отсту- тоіковавіе
; логоворовъ.
пило отъ старого порядка по вопросу о спосооѣ с о в е р ш е ш я
договоровъ. Торжественная, заранѣе опредѣленная форма пере-
стала быть необходимою ихъ принадлежностью; сторонамъ
предоставлялось договариваться, к а к ъ угодно. Такое нововве-
деніе повело к ъ другому. В ъ системѣ формализма каждое
слово, назначенное д л я с.овершенія с д ѣ л о к ъ , имѣло свой
опредѣлеішый, объективный с м ы с л ъ . Теперь слова стали упо"
требляться но выбору самихъ договаривающихся сторонъ и
потому долженъ былъ измѣииться способъ толкованія догово-
ровъ. Смыслъ договора слѣдовало опредѣлять не по словами,
которыми онъ в ы р а ж е н ъ , но по значенію, который придавали
имъ контрагенты; надо было открыть намѣренія сторонъ,
слова ( v e r b a , d i c t u m ) договора служили лишь с р е д с т в о м ! для
выраженія э т и х ъ намѣреній ( a n i m u s , m e n s , consilium, senten-
tia, voluntas, a c t u m ) . И з ъ этого принципа вытекали между
прочима, с л ѣ д у ю щ і я послѣдствія: словами договора не исчер-
пывается его возможное содержаніе; то, что могло разуметься
сторонами само собою, то в ъ договорѣ не и з л а г а е т с я : вообще
невозможно требовать отъ сторонъ, чтобы они изложили (пись-
менно) в с е содержаніе договора; двусмысленный выражеиія
с л ѣ д у е т ъ толковать в ъ томъ значеніи, которое имѣли в ъ виду
сами договаривающіяся лица. Эта теорія толкованія господ-
ствовала уже при Цицеронѣ, который во многихъ случаяхъ
былъ ея горячимъ поборникомъ; ее находили принадлежностью
справедливости ( a e q u i t a s , ius aequiim) и, какъ таковую, противо-
поставляли старому, строгому праву.
Новая теорія выросла в ъ практикѣ договоровъ, но н е одно-
с т о р о н н и х ! с д ѣ л о к ъ , потому что именно договоры, но не ка-
кія-либо другія с д ѣ л к и , явились представителями свободнаго,
неформальна™ способа совершенія гражданскихъ а к т о в ъ . Подъ
смысломъ договора р а з у м е л с я тотъ с м ы с л ъ , который прида-
вали ему оба, договариваюіціяся с т о р о н ы , — п о д ъ ихъ намѣре-
н і я м и — и х ъ общія намѣренія. Каждая изъ сторонъ могла рас-
 ходиться с ъ противник! стороною в ъ пониманіи договора, но
памѣренія каждой стороны принимались в ъ соображеніе лишь
настолько, насколько они обнаружились нредъ другою сто-
роною; намѣренія, почему-либо необнаруженный, не принима-
лись в ъ соображение при его толковании Юридическимъ осио-
ваніемь договора служила общность выраженныхъ намѣрепій
( c o n s e n s u s ) , — т о обстоятельство, что договаривающіеся обна-
дежили другъ друга в ъ совершепіи н з в ѣ с т н ы х ъ юридическихъ
дѣйствій. Потому смыслъ договора определялся в ъ т ѣ х ъ пре-
д е л а х ! , в ъ которыхъ обе стороны одинаково могли и должны
были с о з н а в а т ь его; намеренія одной стороны были обяза-
тельны д л я другой настолько, насколько в ъ каждомъ даи-
номъ с л у ч а е э т а последняя могла и должна была понять
ихъ 3 9 4 ) . Д а л е е этого пока не шли новым требованія; но и
они открывали обширное поле для нововведение
Bowies Вопросъ—почему именно та или другая сторона склонялась
критерии к ъ договору, былъ вообще безразличен!.. Могло случиться, что
договоръ б ы л ъ для договорившагося р е з у л ь т а т о м ! какого-ни-
будь заблужденія или принуждения; т ѣ м ъ не менѣе онъ оста-
вался в ъ своей с и л е , потому что противная сторона, пола-
гаясь на данное ей обещаніе, не могла и не должна была
знать о п о с л е д о в а в ш е м ! заблужденіп или принуждении Но
с о в с е м ъ другое дело представлялось тогда, когда принужденіе
ИСХОДИЛО отъ этой другой стороны или когда заблуждепіе од-
ного изъ к о н т р а г е н т о в ! было п о с л е д с г в і е м ъ обмана (dolus
m a l u s ) другаго контрагента; н а п р . , п р о д а в е ц ! заведомо про-
д а в а л ъ дурную вещь подъ видомъ хорошей или покупатель,
пользуясь заблуждеиіемъ продавца, нріобрѣталъ у него вещь
в ы с ш а г о достоинства вместо вещи худшей. Правда, в ъ мо-
мента заключенія договора обе стороны, и обманщнкъ и об-
манутый, и принудитель и принужденный, одинаково понимали
его содержаиш; но обманщнкъ п принудитель з н а л и , что об-
манутый и принужденный не в ы с к а з а л ъ бы т ѣ х ъ намереній,
которыя онъ в ы с к а з а л ъ , если бы не попалъ в ь обманъ или подъ
припужденіе, и то же самое было ясно для иріінужденнаго и

3äl) Leonhard, Irrthum bei nichtigen V e r t r i i g e n , i , 1882.

и выяснялось для о б м а н у т а я , к а к ъ с к о р о л ш ъ р а с к р ы в а л * со-
вершенный обман*. Было признано, что договор*, совершенный
под* вліяніемъ обмана н принужденія, не з а с л у ж и в а е т * юриди-
ческой з а ш и т ы , —по крайней мѣрѣ до т ѣ х ъ п о р * , пока е я дѣй-
с т в і е не распространилось на т р е т ь и х * лицъ. Т а к ъ , если по с д е л -
к е , которая была совершена по обману, третье лицо успѣло с д е -
лать иріобрѣтеніе ( н а п р . , покупатель передал* третьему лицу
вещь, которую онъ с а м * получил* путемъ обмана), то такое
иріобрѣтеніе оставалось бесповоротным*, но первоначальные
контрагенты в е д а л и с ь между собою по поводу обмана и обма-
н у в ш и д о л ж е н * б ы л * вознаградить о б м а н у т а я з а убытки.
Обман* и принужденіе противоречили обычаю добрых* и добро-
с о в е с т н ы х * людей, который долженъ былъ служить крите-
ріенъ при определен™ правоты или виновности тяжущихся.
Т о т ъ - ж е обычай контролировал* в * томъ же духѣ дальней-
шее поведеніе сторонъ в ъ ихъ в з а и м н ы х * отношеніяхъ. Сто-
роны обязывались д е й с т в о в а т ь в * отношеніи другъ к ъ другу
но доброй с о в е с т и ( b o n a fide) и обман* при исполнен™ до-
говора преследовался т а к * же, к а к ъ и обман* при е я з а -
ключен™. Судья, разбирая т я ж б ы , с у д и л * договорившихся
именно с ъ этой точки з р ѣ н і я . Отсюда з а с а м ы м * судебным*
разбирательством* утвердилось н а з в а н і е с у д * по (доброй) со-
в е с т и ( j u d i c i u m bonae lidei). Н е только споры по договорам*,
но вообще споры по двусторонним* отношеніямъ н о в а я про-
исхождения подлежали такому суду. И м * разбирались споры
по «преторскимъ» и с к а м * , преторское происхожденіе которыхъ
не было позабыто юриспруденціей; и з ъ числа же т е х * и с к о в * ,
которые интерпретація включила в ъ категорію ц и в и л ь н ы х *
( с т р . 2 6 9 ) , во время Цицерона 3 9 5 ) разбирательству «по со-

зм) Cicero, d e o f l ' i c i i s , I I I . 17 § 7 0 : in t u t c l i s , societatibus, fidueiis,

mandatie, rebus emptis v e n d i t » , c o n d u c t i s l o c a l i s . . . ( в ы ш е прим. 2 6 5 )
ср. d e d e o r . n a t . I I I . 30 § 7 4 . В ъ t o p i c « 17 § 66 упомпнаготся еще
i u d i c i a r e i u x o r i a e и n e g o t i o r u m g e s t o r u m . — G u i . I V . 62 с в е р х ® назван-
ных® у С і с . , приводит® еще слѣдугощін iudicia bonae fidei: deposit],
commodati, jiignoris d a t i , f a m i l i u e erciscundae, communi dividundo,
praescriptis verbis; о iud. rei u x o r i a e у Г а я ne упоминается. — В ъ
I n s t . 4 . 6 § 2 8 опущено iud. fiduciae и прибавлены licreditatis petitio",

Ясторія грашд. нрава. 23

 в е с т и » подлежали: 1 ) искъ по фидуціарвымъ сдѣлкамъ (§ 9 7 ) ;
2 ) иски по к у п л е - п р о д а ж е ; 3 ) иски по договору найма;
4 ) иски по договору товарищества; 5 ) иски по договору по-
рученія; 6 ) искъ по веденію кѣмъ-либо чужихъ дѣ.чъ; 7 ) иск ь
протнвъ опекуна; 8 ) искъ протнвъ мужа о возвращепіи при-
данаго послѣ развода. — Потомъ к ъ этой серіи исковъ при-
бавились: 9 ) иски изъ договоровъ поклажи; 1 0 ) ссуды; И )
иски по залоговым!, отіюшеніямъ; 1 2 ) т а к ъ - н а з ы в а е м а я а. ргае-
scriptis verbis ( г л . X X ) — и с к ъ для защиты отношеній но т ѣ м ъ
реальнымI. контрактам!,, которые не вошли в ъ составъ перво-
начальной ихъ группы, изъ четырехъ к о н т р а к т о в ! , и 1 3 ) и с к ъ
о р а з д е л е общаго имущества, пріобрѣтеннаго вскладчину ( г л .
X X I I ) . В ъ судебную формулу э т и х ъ исковъ включалось, в ъ
интенціи, прямое указаніе на т о , что взаимные отношенін
сторонъ должны определяться судьею с ъ точки врѣиія «доб-
рой с о в е с т и » : «ex Ilde b o n a » ; см., напр., формулу на стр. 2 5 3 ,
примЬч. 2 5 9 .
Право, которое выражалось судомъ «по доброй с о в е с т и » ,
чувствовалось сторонами к а к ъ право мягкое, справедливое
(ius bouum, a e q u u m ) и противополагалось тому строгому нраву
( i u s strictuni), которое выражалось при разборе по старыми
цивилыіымъ исками,
иски^ Къ искамъ «строгаго» права принадлежали иски, и з в е с т н ы е
подъ именемъ коидикцій ( с т р . 2 5 0 ц в ъ республиканское время
сюда относились: 1 ) actio cerfae creditae pecuniae, по Силіеву
закону ( с т р . 2 1 3 ) , — д л я защиты о б я з а т е л ь с т в ! по литтераль-
ному контракту, займу и стипуляціи, к а к ъ скоро предметом!,
обязательства была денежная сумма, точно определенная; 2 )
condictio t r i t i c o . i a , по закону Ііальпурпія ( с т р . 2 1 4 ) , — д л я за-
щиты обязательства, но займу и стнпуляціи, когда предме-
т о м ! и х ъ служили не деньги (напр., зерновой х л ѣ б ъ ) , в ъ точ-
но о п р е д е л е н н о м ! р а з м е р е ; 3 ) actio e x stipulatu — искъ для
защиты т е х ъ о б я з а т е л ь с т в ! по стипуляціи, иредметъ ко-
т о р ы х ! не п о д л е ж а л ! точному количественному опредѣленію.
При разбирательстве споровъ по этимъ искамъ, рацио к а к ъ
объ a . praescriptis verbis сдѣлана оговорка, которая ограничиваетъ
этотъ и с к ъ , к а к ъ boriae fidci actio, двумя случаями.
 НАЧАЛО К О Р Е Н Н Ы Х ! ПРВОБРАЗОВАНІЙ. 3 5 5

вообще по искамъ квиритскаго права, обманный образъ дѣй-

ствій не преследовался и сдѣлки толковались по буквальному
ихъ смыслу.
1 5 2 . Но постепенно наступили измѣненія в ъ такомъ по- п*ъ ире-
' _ оОразова-
рЯДКѣ. «le.
Когда в ъ правѣ д ѣ й с т в у ю т ъ рядомъ д в а масштаба, кото-
рыми измеряется гражданская ответственность лица, и когда
одинъ масштаба., вполне с о о т в е т с т в у я юридическими воззрѣ-
ніямъ даннаго времени, заслуживаешь названіе удобнаго, спра-
ведливаго, другой же, составляя остатокъ с т а р ы х ъ временъ,
почитается н а п р о т и в ! строгими, суровымъ, тогда в ъ обществе
неизбежно возникаешь стремленіе — о т к р ы т ь новому масштабу
примѣненіе при оцѣнкѣ та к ихъ правовыхъ отношеній, кото-
рыя подчиняются еще старому принципу. И вотъ римское
гражданское общество обратилось к ъ своей претурѣ и юрис
пруденціи с ъ требоваиіемъ — при обсуждешн отношеній «стро-
гаго права» обращать вниманіе на вс.ѣ т ѣ обстоятельства,
которыя заслуживали вниманія при оцѣнкѣ отношеній «по
доброй с о в ѣ с т и » .
Иретура осуществила э т о требованіе в ъ д в у х ъ м ѣ р а х ъ ,
д а л ь н е й ш е е развитіе которыхъ приняла на себя юриспру-
денція.
В о п е р в ы х ъ , преторъ Аквилій Г а л л ъ с о с т а в и л ! исковую фор-
мулу ( a c t i o d e d o l o ) , благодаря которой обманутая сторона
могла преследовать обманщика, не стѣсняясь формальными
х а р а к т е р о м ! сдѣлкн ä 9 6 ) . Другая формула ( e x c e p t i o d o l i , г л . X Y 1 )
дала обманутому возможность отклонять самый искъ но сдѣлкѣ,
когда э т о т ъ послѣдній вчинался обмаищнкомъ.
2 ) Преторъ Октавій ( 6 8 0 г . ? ) издала, постаиовленіе, ко-
торое объявило ничтожными сдѣлки, совершенный по принуж-
денно (vi inetusve) а " ) . Е с л и принудившій не возвращалъ при-
нужденному, по приглашение судьи, того, что иріобрѣтено

' )
3 J6 Dig. 4 . 3 : V e r b a mitera edicti tulia s u n t : „Quae dolo malo facta
esse d i c e n t u r , si de Iiis r e b u s alia actio non erit e t iusta causa esse
videbitiir, judicium dabo".
33, j Dig. 4. 2: A i t praetor: „Quod m e t u s causa g e s t u m erit, ratum
dim l i a b e b o " . olim i t a c d i c e b a t u r : „quod vi metusve c a u s a " .
имъ по е д ѣ л к ѣ , то приговаривался к ъ штрафу, вчетверо
большему противъ присвоенного (qiiadriiplnm). До изданія этого
эдикта принужденіе, оказанное при совершеніи с д ѣ л о к ъ , мог-
ло в с т р е ч а т ь отпоръ р а з в е к о с в е н н ы м ! образомъ, преимуще-
с т в е н н о — п о с р е д с т в о м ! подведепіа принуждеиія подъ понятіе
обмана ( d o l u s ) , если только преследованіе обмана возникло
раньше преслѣдоваиія принужденія. Случай принужденія и м е л ъ
то несомненное сходство съ с л у ч а е м ! обмана, что принуди-
т е л ь , подобно обманщику, самъ б ы л ъ в и н о в н и к о м ! того, что
другая сторона д е й с т в о в а л а несогласно со своими интересами;
выраженныя ею намѣренія, заведомо для приііудителя, не
с о о т в е т с т в о в а л и ея истиннымъ намѣреніямъ. Стало б ы т ь , при-
нудитель не имѣлъ справедливого основанія к ъ тому, чтобы
претендовать, если с д е л к а со в с е м и ея последствіями объ-
я в л я л а с ь ничтожною. Напротивъ третьи лица, который у с п е л и
пріобрѣсти какія-либо права или выгоды на основаніи с д е л к и ,
не зная о томъ, что в ъ е я совершеиіи играло роль принуж-
деніе, не были обязаны о т к а з ы в а т ь с я отъ с д е л к и . Е с л и , на-
пример!., В вынудилъ отъ А какую-либо в е щ ь , то, пока
эта вещь находилась у В , с д е л к а передачи могла быть уни-
чтожена и вещь возвращалась А. Но если В у с п ѣ л ъ передать
эту вещь С, то для А оставалась лишь возможность по-
требовать отъ В справедлива™ вознагражденія, не и з в л е к а я
самой вещи нзъ рукъ С или изъ р у к ъ д а л ь н е й ш и х ! , ея нрі-
обретателей. С не у ч а с т в о в а л ! в ъ принужденіи, не обязанъ
б ы л ъ знать о немъ и потому его пріобрѣтеніе не подлежа-
ло спору. Прикосновенность третьяго лица ( С ) к ъ вынуж-
денной с д е л к и , безъ знанія о самомч» принужденіи, могла
проявиться и в ъ другихъ формахъ. Н а п р и м е р ! , В принуж-
д а л ! А отказаться отъ н а с л е д с т в а , в ъ которое в ъ такомъ
с л у ч а е в с т у п а л ъ С; В принуждала. А подарить что-либо С;
В , будучи поручителем!, по долгу, припуждалъ кредитора
А объявить долгъ у п л а ч е н н ы м ! и такимъ образомъ освобож-
д а л ! в м е с т е съ тѣмъ и главнаго должника С отъ о т в е т -
ственности предъ кредитором! и т- д. Во в с ѣ х ъ н а з в а н н ы х !
с л у ч а я х ! С было лицо, которое обогащалось вслѣдствіе при-
пужденія, содѣяннаго В н а д ! личностью А, безъ знапія
самом* пршіужденіи. Поэтому надо думать, что н а С не рас-
пространялось дѣйствіе иска, который п о л у ч а л * A вслѣд-
ствіе содѣяннаго надъ ним* принужден™. П р я м ы х * с в и д е -
т е л ь с т в * в ъ пользу такого порядка мы не имѣемь; однако
еще во время классической юриспруденціи вопрос* о преде-
л а х * дѣйствін иска о принужден™ былъ спорен*, о т в е т с т в е н -
ность ж е С по иску могла возникнуть лишь относительно
поздкѣе, когда нзмѣнилось самое воззрВніе на договор*. Су-
дебный средства для преследован™ принуждения были р а з -
личны ( r e s t i t u t i o in integrum, actio quod nietus c a u s a , exceptio
quod metus c a u s a ) ; в ъ к а к о м * историческом* порядкѣ о н ѣ
появились — этотъ вопрос* не м о ж е т * быть разрѣшенъ но
недостатку д а н н ы х * .

IV. Тол нова nie сдѣлокъ строгаго права и законов*.

§ 1 5 5 . Воздѣйствіе новаго порядка на старый выразилось также толкованіе

СДОІОКЪ.

и в ъ томъ, что новый способ* толковаиія былъ применен* к ъ

сдѣлкамъ старого права и к ъ з а к о н а м * .
Время Цицерона было временем* горячей борьбы я з ъ - з а
пріемовъ толкованія, при чемъ и ю р и с т ы , и ораторы, воору-
женные пріемами греческой риторики, д е л и л и с ь на два лаге-
ря з і ' 8 ) . В ъ одномъ, наиболее знаменитом* процессе этой
эпохи, спорь ш е л ъ но поводу духовного з а в ѣ щ а н і я , остав-
ленного нѣкіимъ Копуніемъ. В ъ з а в е щ а н ™ говорилось: «если
« п о с л е моей смерти, в ъ теченіи б л и ж а й ш и х * ІО м е с я ц е в * , у
«меня родится с ы н ъ , то о н * да б у д е т * моим* наслѣднйкомъ;
«если же о н * родится и умрет* прежде, своего совершенно-
« л ѣ т і я , то моим* н а с л е д н и к о м * да б у д е т * М. К у р і й » ; между
т ѣ м * з а в е щ а т е л ь у м е р * и послѣ его смерти никто на с в ѣ т ъ
пе я в и л с я , — с л у ч а й , з а в ѣ щ а н і е м * непредусмотрѣвный. Опира-
ясь на волю з а в ѣ щ а т е л я , Курій, в * лицѣ своего защитника,
оратора Лицинія К р а г с а , т р е б о в а л * себѣ н а с л е д с т в о , тогда
к а к * , опираясь на букву з а в ѣ щ а н і я , знаменитый понтифт.
Кв. Муцій Сцевола з а щ и щ а л * интересы наслѣдника но зако-

8) Voigt, I §§ 0 - 1 2 ; III §§ 50. 51.

Зі|
 н у . Процессъ былъ выигранъ Куріемъ В ъ другомъ процессе
тотъ же Л І І Ц И Н І Й К р а с с ъ з а щ н щ а л ь нѣкоего Орату и явился
сторонником!, формалыіаго в з г л я д а . Ората продалъ домъ н е -
коему Гратидіану и потомъ вновь купилъ его у него. Е щ е до
первой продажи домъ былъ обремененъ с е р в и т у т о м ! . Но гос-
подствовавшему п р а в и л у , п р о д а в е ц ! долженъ былъ объявить
о такомъ о б с т о я т е л ь с т в е покупателю при манципаціи в е щ и ,
ио Гратидіанъ, возвращая домъ Оратѣ, не сделала. этого; оиъ
оправдывался т ѣ м ъ , что существованіе сервитута безъ того
должно было быть и з в е с т н о Оратѣ, которому домъ принадлежала,
прежде. Судья однако не согласился съ этимъ и р ѣ ш и л ъ спорт,
противъ Гратидіана. Формальный характеръ манципаціи, оче-
видно, о к а з а л ъ здѣсь свое вліяніе. Остался н е и з в е с т н ы м ! ис-
х о д ! третьнго процесса, в ъ которомъ у ч а с т в о в а л ! самъ Ци-
ц е р о н ! . К л і е н т ъ его, Цецина, долженъ былъ войти иа и з в е с т -
ный земельный участокъ, но н е с д ѣ л а л ъ этого в ъ виду того,
что п р о т и в н и к ! его, Эбуцій, стоялъ с ъ вооруженными людьми
на м е с т е и грозилъ насиліемъ Этотъ поступокъ Эбуція Ци-
ц е р о н ! подводила, подъ понятіе изгнанія силою ( v i d e i i c e r e ) , —
за каковое д е й с т в і е преторскій эдикта, налагала, о т в е т с т в е н -
ность. В ъ своей речи з а Цецину она. развивала, т у мысль,
что, запрещая «изгнаніс» ( d e i e c t i o ) , преторъ разумела, вообще
противодѣйствіе ( o b s i s l e r e ) и что подъ насиліема, ( v i s ) надо
понимать также угрозу ( m e t u s ) , тогда к а к ъ защитника. Э б у -
ція, Пизонъ, стояла, з а буквальное пониманіе обоихъ выра-
ж е н і й . — Т о л к о в а н і е а к т о в ъ , согласное съ волею ( voluutasj т е х ъ
л н ц ъ , которыя ихъ совершали, н а з ы в а л и с п р а в е д л и в ы м ! (ае-
qiiiun) и самый порядокъ. основанный н а такомъ отпошеніи
к ъ а к т а м ъ , справедливостью ( a e q u i t a s ) . Этотъ порядокъ вела,
к ъ « б л а г о т в о р н ы м ! » р е з у л ь т а т а м ! (ius b o m i m ) , тогда какъ
строгое держаніе з а букву вело къ в ы с ш е й несправедливости:
s u m m u m ius s u m m a iuiuria. Образовалось отвлеченное ионятіс
справедливости ( a e q u i t a s ) , противоположной праву ( i u s , iustilia).
толковавіѳ çd 1 5 4 . Отъ с д е л о к ъ новый способъ толкованія была, перене- 1
вавоновъ.
сенъ на законы. ІІослушаемъ, напр., Цицерона 3 1 " ) , когда она,

заа ; С ч . указаніп у Voit)t'a, I I I , § 21.

говорить объ этомъ послѣднемъ иредметѣ. Но его мнѣнію,
сущность закона надо искать в ъ м ы с л я х ъ , которыя думала, вы-
разить законодатель, но не къ с л о в а х ъ , которыми out. выра-
жены; тотъ судья исполнить з а к о н ъ , который о с у щ е с т в и т ь
мысли законодателя, но не т о т ъ , который будетъ держаться
б у к в ы закона. Законы назначены для того, чтобы служить
общему б л а г у , и толковать пхъ с л ѣ д у е т ъ съ точки зрѣнія
этого блага; законы намъ нужны не потому, что они законы
( с л о в а закона суть только сухое и темное выраженіе волн зако-
нодателя), но потому, что благодаря законами само государство
у п р а в л я е т с я л у ч ш е ; и т а к ъ какъ мы служима, государству,
то должны нримѣнять законы согласно сл. государственною поль-
зою. В м ѣ с т ѣ с ъ т ѣ м ъ законодатель, издавая з а к о н ъ , з н а е т ъ , с ъ
к ѣ м ъ имѣетъ д ѣ л о ; если бы законодатель писалъ для глуп-
ц о в ! или варваровъ, то, конечно, она. изложилъ бы все то,
что постановить считала, за нужное; но законодатель з и а л ъ ,
кто будетъ примѣнять законъ п потому не говорить в ъ немъ
о в е щ а х ъ , которыя разумѣются сами собою. Ограничиться при-
мѣненіемъ нанисашіаго с ъ у м ѣ е т ъ и мальчика,, судья долженъ
раскрыть волю законодателя во всемь ея объемѣ. Основы-
ваться па б у к в а л ь н о м ! пониманіи з а к о н а — з н а ч и т ь каверзни-
чать, обманно наносить вреда, своему противнику. Да если бы
кто и в з я л с я нредусмотрѣть в ъ законахъ в с ѣ разнообразные
случаи гражданской жизни, то такая задача должна бы ока-
заться неисполнимою.
Для граждаискаго права свободное толкованіе закона вело за
собою повое и плодотворное движеніе виередъ; в ъ другихъ
о б л а с т я х ! права черезъ-чуръ Свободное отношеніе юриста к ъ
закону могло н а п р о т и в ! грозить серьозными опасностями. По-
видимому и это не было упущено б е з ъ вниманія, чему примѣръ
п р е д с т а в л я е т ! одішъ изъ у г о л о в н ы х ! п р о ц е с с о в ! временъ
Цицерона. Закономъ 6 7 3 г. ( I . Cornelia i u d i c i a r i a ) на сенато-
р о в ! было возложено отправленіе с у д е б н ы х ! обязанностей в ъ
у г о л о в н ы х ! коммпссіихъ ( q u a e s t i o n e s p e r p e t u a e ) и другой за-
конъ того же года ( I . Cornelia de s і с а г i i s et venelicis) грозилъ
карою м а г и с т р а т а м ! п с е н а т о р а м ! , в ъ случаѣ если они нару-
ш а т ! обязанности правосудія. Послѣ того в ъ 6 8 4 г. новый
законъ ( 1 . A u r é l i a ) назначилъ всадниковъ, наряду г ь сенато-
рами, членами у г о л о в н ы х ! коммиссій. В ъ 0 8 8 г . противъ
одного такого члена и з ъ всадниковъ, А . К л у э н ц і я , возникло
обвиненіе в ъ неправосудіи; хотя обвинитель Аттій не и м ѣ л ъ
за себя опредѣленнаго з а к о н а , ибо постаиовленіе 0 7 3 г . пре-
дусматривало только неправосудіе магистратовь и с е н а т о р о в ! ,
однако, опираясь на справедливость ( a e q u i t a s ) , онъ требовалъ
распространенія этого постановленія, по аналогіи, па преступ-
леніе Клуэнція. Недостойное д е л о , говорило Аттій, н а к а з а т ь
по закону сенатора, если онъ п о г р е ш и т ь въ неправосудіи, и
оставить безъ наказанія всадника, если онъ с д Ь л а е т ъ т о же
самое; несправедливо не подчинять дѣйствія в с е х ъ однимъ и
т е м ь же законамъ. Цицеронъ, который былъ з а щ и т н и к о м !
К л у э н ц і я , в о з р а ж а л ! на это: я соглашусь с ъ тобою в ъ ска-
з а н н о м ! , но согласись же и т ы , что еще более недостойное
д е л о — о т с т у п а т ь отъ з а к о н о в ! в ъ такомъ г о с у д а р с т в е , которое
держится н а з а к о н а х ! . З а к о н ы — о г р а д а того достоинства, ко
торое мы имѣемъ в ъ республике, з а к о н ы — о с н о в а н і е свободы,
в ъ нихъ и с т о ч н и к ! справедливости... Магистраты служители
з а к о н о в ! , с у д ь и — и х ъ истолкователи, и мы в с е подчиняемся
з а к о н а м ! для того только, чтобы быть свободными і 0 ° ) . Цице-
р о н ! вЬрно смотрЬл ь на д е л о , полагая, что буквальная интер-
нретація у г о л о в н ы х ! з а к о н о в ! , безъ всякого расширенія
и х ъ по а н а л о г і н , — о д н о изъ средствъ огражденія политической
свободы.
И т а к ъ к ъ старымъ ц и в и л ь н ы м ! сдЬлкамъ и к ъ законамъ
стали применять толкованіе но смыслу. Иріемъ, который былъ
в ы р а б о т а н ! в ъ практике договоровъ, теперь былъ обращеиъ
на акты односторонне, к а к о в ъ законъ или, в ъ мірѣ сдЬлоин.,
з а в е щ а н і е . При толкованіи договора критеріемь с л у ж и л ъ ,
к а к ъ мы в и д е л и , с м ы с л ь его в ъ т ѣ х ъ п р е д е л а х ! , в ъ кото-
р ы х ! обе стороны одинаково могли и должны были сознавать
ion ) Multo esse indignius in ea c i v i t a l e , quae l e g i b u s continea-
t u r , discedi ab l e g i b u s . Hoc enim v i n c u l u m est bnins d i g n i t a t i s , qua
f r u i m u r in r e p u b l i c a , hoc f u n d a m e n t u m l i b e r t a t i s , hie Ions a e q u i t a t i s .
b e g u m m i n i s t r i m a g i s t r a t u s , i e g a m i n l e r p r c t e s i u d i c e s , l e g i b u s denique
idcirco omnes s e r v i m a s , ut liberi esse possimus.
его; смыслъ, который имѣла в ъ виду одна нзъ сторонъ, но
выражала его непонятно для другой стороны, не принимался
въ соображеніе. Н а п р о т и в ! при толкованіи односторонних!
актовъ такое ограниченіе не могло имѣть мѣста. Б е з у с л о в -
ным!. критеріемъ в ъ этой области служилъ тотъ смыслъ рас-
поряжения, который придавался ему самимъ распоряжавшимся.
Вначалѣ это различіе могло пройти безъ вліянія: но посте-
пенно сказалось его дѣйствіе ( г л . X X I ) .
 f
XVI.

Фикціи и эксцепціи.

•пзыъюриг- § К а з а л о с ь - б ы , что после того, какъ римская претура

пруденпіи. и юриспруденція пережили бурный періодъ о б ш и р н ы х * ново-
введеній, смѣло п о с т а в л е н н ы х * , в ъ юрисдикціи городскаго
претора, рядом* с ъ старыми учреждеиіями, не могло бы быть
уже болѣе мѣста для проявлееій консерватизма юрнспруден-
ціи ( § 8 0 ) . Т е м * не менѣе мы встрѣчаемъ е г о вновь ъ а к ъ
скоро рѣчь заходить о коренном* преобразованіи цишиі>наго
п р а в а , вновь мы у з н а е м * с ъ какою осторожностью и неохо-
тою римскіе юристы приступали к ъ ломкѣ сложившихся юри-
дическихъ понятій, вновь присутствуемч. при з а м е ч а т е л ь н о м *
з р ѣ л и щ ѣ , п о к а з ы в а ю щ е м * , какъ к о н с е р в а т и з м * юриспруден-
ціи уживался с ъ потребностями гражданскаго оборота, какъ
римская юриспруденція на практика удовлетворяла всѣмъ
этимъ потребностям'* и в * то же время вь тсоріи давала
этому удовлетворенно такого рода о ц е н к у , которая уничто-
жала значеніе его, к а к ъ я в л е н і я , разрушающаго старый по-
рядокъ. Своеобразные логическіе пріемы, поражающіе н а с *
классификаціи и противопоставленія были употреблены для
того, чтобы замаскировать у с п е ш н о е посягательство на суще-
с т в у ю щ у ю систему права. Не с в и д е т е л ь с т в у я в * пользу боль-
шой способности римской юриспруденціи к * отвлеченному
м ы ш л е а і ю , они ограждают* е е о т * упрека в ъ пренебреженіи
интересами гражданской жизни и п р е д с т а в л я ю т * интересный
п р и м е р * примѣненія н е с о в е р ш е н н ы х * л о г и ч е с к и х * пріемовъ
ради достижеиія з д р а в ы х * практических* цѣлей. Е с л и б ы веду-
 мали составлять поиятіс о римскомъ иравѣ п а точномъ осио
on Ii і il дѣленій и опредѣлеііііі, с о с т а в л е н н ы х ! римскими юри-
стами, не обращая вниманія на практическую, жизненную
сторону ихъ теоріи, то представленіе о римскомъ п р а в е , какъ
системѣ в ъ высшей степени безсвязной, преисполненной про-
тиворѣчій и логического хаоса, неминуемо должно было бы
выдвинуться впередъ. Мы в и д е л и , нанримѣръ, к а к ъ , призна-
в а я , что манципаціоііная собственность не можетъ быть уни-
чтожена простою передачею вещи, римскіе юристы лишали
собственника, с о в е р ш и в ш а г о т а к у ю передачу, судебной защиты
его правъ и наоборотъ, перенося эту защиту на нріобрѣтате-
л я , у в е р я л и , что этотъ послѣдній в о в с е — н е с о б с т в е н н и к ! , но
лишь обладатель ( § 1 4 7 с л . ) . Догматики нашего времени, форму-
лируя «систему» римскаго нрава должны были выбросить изъ
ней большой рядъ классификаций и п р о т и в о п о с т а в л е н ^ , именно
для того, чтобы раскрыть истинный смыслъ скрытыхъ ими
ю р и д и ч е с к и х ! нормъ и существенное отношеніе этихъ послед-
н и х ! к ъ п р а к т и к е , в ъ отличіе отъ ихъ теоретической к о н -
струкціи. У Р и м л я н ъ на такую «расчистку» историческаго
пути р е ш и л с я , и т о не очень с м е л о , только Юстиніанъ.

1. ІОридическін фикцін 401 ).

§ 1 5 « . Р а з в и в а я с ь вообще, юриспруденція совершенствова- зпачввіе

,,, " Ф11КЦ1Й.
ла и орудія консерватизма. Обратившись к ъ коренному нре-
образованію цивилыіаго права ( г л . X V ) , мы в с т р е т и л и с ь т е -
перь с ъ новымъ, по порядку ч е т в е р т ы м ! ( с р . § § 8 1 и 1 4 4 ) , ви-
домъ искусственной а и а д о г і и . — с ь юридическими фикціями. Из-
в е с т н ы й признакъ, отличавшіп одно отношеніе отъ другого,
все р а в н о — з а к л ю ч а л с я - л и онъ в ъ нриеутствіп или в ъ отсут-
ствін какого-нибудь с в о й с т в а , воображался н е с у щ е с т в у ю щ и м ! ,
черезч. что оба отношенія оказывались вполне сходными и
способными к ъ подведенію подъ дѣііствіе одной и той ж е
4иі) Мсйеръ, О ю р лд н ч е е к и х ъ н ы м ы с л а х ъ (Учен. Зин. ІСаз.
Унив. 1 8 5 5 . VI ; Berger, Kritische Beitrage zur Theorie des
österr. allg. Privatrechtes, 1856, стр. 7 1 — 9 5 ; Demelius, die
Rechtsfietioti, 1 8 5 8 ; Мэнъ, Древнее п р а в о , 1 8 7 3 , г л а в а 2.
 юридической нормы. Подобно всѣмъ другимъ, разсмотрѣн-
нымъ выше видамъ аналогіи фикціи не представляли собою
идеальнаго логическаго пріема и ихъ оуществованіе было обу-
словлено прежде всего н е с о в е р ш е н с т в о м ! юридическаго мыш-
ленія, по мѣрѣ развитія котораго онѣ неминуемо должны те-
рять свое значеніе. Это исключительно историческое значеніе
фивцій ие с л ѣ д у е г ь упускать изъ виду при ихъ оцѣнкѣ; не-
совершенный логнческій нріемъ, вызванный извѣстными исто-
рическими условіямн, не должно распространять далѣе границъ,
у с т а н о в л е н н ы х ! для пего исторіею. — Неправильно ' также
усматривать в ъ фикціяхъ п р о д у к т ! исгорическаго развитія
принципа: simulata pro veritate habentur, проявившегося сна-
чала в ъ релпгіозной сферѣ, а потомъ иереиесеішаго п в ъ
сферу правовую; какъ жрецы приносили в ъ жертву дере-
вянныя изображенія человѣка вмѣсто ж и в ы х ъ людей, т а к ъ
будто бы и юристы при помощи фикцій подставляли одно
отношеніе вмѣсто другаго (Демеліусъ). В ъ такомъ соноставле-
ніи фикцій со способами жертвоприношеній обращено впиманіе
исключительно на одшгь, общій имъ, внѣшнііі и р и з н а к ъ , —
уподобленіе одного предмета д р у г о м у , — и упущено изъ ви-
ду болѣе существенное ихъ несходство. Умственный про-
цессъ, руководящій употребленіемъ изображеній пмѣсто на-
с т о я щ и х ! п р е д м е т о в ! , находя себѣ исхода, вт, символическом'!
дѣйствіи, стоить гораздо дальше отъ сферы сознателыіаго
мышленія, нежели тотъ процессъ, который с о з д а е т ! юриди-
ческую фикцію и отливаетъ ее в ъ н з в ѣ с т а у ю словесную фор-
мулу. В ъ первомъ случаѣ реформа относится к ъ дѣйствіямъ
человѣка, при чемъ имѣется в ъ виду упрощеніе формы этихъ
дѣйетвій въ такомъ направленіи, что самое дѣйствіе теряетъ
свое пначеніе и подъ конецъ превращается в ъ пустую форму.
Н а п р о т и в ! фикція имѣетъ своимъ предметомъ конструкцію
юридическихъ отпошеній; она п р и р а в н и в а е т ! одно отношеніе
другому и разрушеніе первоначальна™ значенія одного изъ
нихъ хотя можетъ быть р е з у л ь т а т о м ! фикціи, однако не со-
с т а в л я е т ! ни ея ц ѣ л и , пи необходима™ с л ѣ д с т в і я . ІІримѣръ
пояснить сказанное. Когда Римляне заставили одного изъ
вонновъ Пирра купить участокъ земли в ъ Италіи и избрали
этотъ послѣдпій мѣстомъ для исполиепія древняго обряда объ-
явленія войны, тогда они сдѣлали перемену в ъ одномъ изъ
т о р ж е с т в е н н ы х ! а к т о в ъ , нодорвавъ в м е с т е с ъ т ѣ м ъ его зна-
чение: когда же преторъ трактовалъ какъ римскаго гражда-
нина иностранца, укравшаго что-либо у Римлянина ( с т р . 2 3 2 ) ,
или же посредством! фикдіи п р и р а в н и в а л ! «обладателя» соб-
ственнику ( к а к ъ это было в ъ ІІублиціевомъ искѣ, стр. 3 4 2 ) ,
тогда онъ д а в а л ъ юридическую санкцію вновь образовавшемуся
правоотношеиію и , ставя его рядомъ съ другимь, болѣе древ-
н и м ! правоотношением!, о с т а в л я л ! это последнее неприкосно-
венным!.
Фикція была пріемомъ аналогіи наиболее юнымъ п в ъ
основанін ея лежалъ не столько консерватизма., в ъ строгомъ
с м ы с л е , сколько простая экономія юридическихъ идей. Боль-
шинство фпкцій образовалось потому, что безъ нихъ при-
шлось бы ломать строй установившихся понятій, — работа,
которая могла казаться римским ь юристамъ черезчуръ труд-
ною и вовсе ненужною. «Представнмъ с е б е , что иравленіе
«железной дороги или начальство таможни напечатало та-
«рнфъ, в ъ которомъ но недосмотру, или потому, что какой-
н и б у д ь предмета, не былъ еще и з в ѣ с т е н ъ , оказалась пропу-
щ е н н о ю рубрика этого предмета. Для того, чтобы не пере-
«печатывать тарифа снова, правлеиіе о п р е д е л я е т ! , что новый
«предмета долженъ быть подведешь подъ одну изъ с у щ е с т в у -
ю щ и х ! рубрикъ, что, напр., коксъ долженъ оплачиваться,
« к а к ъ каменный уголь. Чемъ отличался отъ этого пріемъ
«претора, когда о н ъ , сохраняя неизменными старый форму-
« л ы , п р и б а в л я л ! къ нимъ эамечаніе о томъ, что судья дол-
«женъ трактовать новое отношеміе совершенно т а к ъ же, какъ
«онъ т р а к т о в а л ъ бы его тогда, когда оно подходило бы подъ
«одну категорію со с т а р ы м ъ » ? ( І е р и н г ъ ) . Однако этою точ-
кою зрѣнія должно руководствоваться с ъ осторожностью. Она
справедлива, по не но отношенію ко всѣмъ фикціямъ безъ
исключенія, и в ъ н е к о т о р ы х ! изъ нихъ можно видеть с л е д ы
консерватизма, вытекающаго и з ъ более серьознаго источ-
ника, т . е. консерватизма, к а к ъ непосредственной потребности
юриспруденции
прни"и7нЬ|я § 1 5 7 . У ж е несколько разъ мы в с т р е ч а л и с ь с ь фикціями.
Вопервыхъ, ими пользовался преторъ перегриновъ, чтобы
уподобить положеніе перегрина, в ъ отношепіи ответственности
за проступки, положенію римскаго гражданина ( с г р 2 3 2 ) . По-
добным* же образом* д е й с т в о в а л * позднее городской преторъ;
т а к * , формулою, и з в е с т н о ю под* именем* Сервіевой ( с т р . 2 % ) ,
о н * уподобил* положенію н а с л е д н и к а положеніе того, кто
п о к у п а л * съ публнчнаго торга имущество несостоятельна™
должника. И л и , обходя старое цивильное право, о н * уподо-
б и л * л и ц ъ , подвергшихся умаленію правоспособности низшей
степени ( c a p i t i s deminutio m i n i m a ) , что касается до пхъ от-
в е т с т в е н н о с т и за долги ( § 7 ) , — такимъ лицамъ, которыя
никакого умаленія в * правоспособности не претерпели 4 " 2 ) ;
другими словами, преторъ отмЬнплъ то положеніе стараго
права, по которому о т в е т с т в е н н о с т ь за долги погашалась,
к а к * скоро должник* п р е т е р п е в а л * capitis deminutio minima.
Названный фикціи имели наименее консервативный харак-
тера, Чтобы не изыскивать н о в ы х * выраженій, претор* про-
сто у к а з ы в а л * с у д ь е , что в * данном* с л у ч а е перегринъ дол-
ж е н * быть т р а к т у е м * к а к ъ римскій г р а ж д а н и н * , потерпев-
шій умаленіе правоспособности — какъ не потерпѣвшій этого.
Такого рода фикція была понятна даже в ъ у с т а х ъ самого за-
конодателя, чему п р и м е р * мы встретили в ъ фикціи Рубріева
закона ( с т р . 3 3 1 ) . Вовторыхъ, фикціями пользовался городской
преторъ, когда онъ распространял* деііствіе с т а р ы х * цивиль-
н ы х * и с к о в * , в ъ форме legis a c t i o u e s ( с т р . 24.'»). З д е с ь кон-
с е р в а т и з м * и м е л * наиболее серьозныя основанія, ибо ничто
не казалось столь неприкосновенным*, к а к ъ старый цивиль-
ный искъ в ъ его торжественной форме (legis a c t i o ) . Потому
было бы в ъ высшей степени интересно познакомиться подробно
с ъ фикціями, сюда принадлежащими, но, к а к ъ мы з н а е м * ,
состояніе источников* не д о з в о л я е т * этого. Во в с я к о м * слу-
чае не с л е д у е т * с м е ш и в а т ь такое раснростраііеніе дЬйствія
с т а р ы х * и с к о в * с ъ распространением* нхъ д е й с т в і я посред-
с т в о м * интерпретаціи. В ъ э т о м * п о с л е д н е м * с л у ч а е торже-

«°4) Gai. III. 84; Dig. 4. 5 fr. 2 § 1.

ственная исковая формула оставалась безъ измѣненія, по
только старыми словамъ приписывался новый с м ы с л ъ ; на-
п р о т и в ! в ъ случаѣ фикціи измѣнялась самая торжественная
формула чрезъ включеніе в ъ нее с л о в ъ , в ы р а ж а в ш и х ! фик-
цію. — Наконецъ \ѵл третьем* м ѣ с т ѣ должно н а з в а т ь фикціи,
которыя употреблялись вч> формулярном! судопроизводствѣ ЕЪ
видахъ кореннаго преобразованія цивильнаго нрава. И з в ѣ с т н ы
два примѣра т а к и х ъ и с к о в ъ : фикція Публиціева иска, кото-
рый с л у ж и л ъ собственнику по нреторскому эдикту и былъ
описанъ нами ( стр. 3 4 2 ), н фикція т ѣ х ъ исковъ, которые
служили какъ наслѣднику, т а к ъ и противъ него при наелѣ-
доваиіи по нреторскому эдикту ( с т р . 3 4 9 ) . И т а к ъ нретор-
ское право собственности, названное «обладашемъ» (in bonis
h a b e r e ) , и иреторекое наслѣдственное право, названное « в л а -
дѣніемъ» ( b o n o r u m possessio), выражались юридически фиктив-
ными исками. Въ обоихъ случаяхъ преторское право шло
вполііѣ или отчасти н а п е р е к о р ! таковому же цивильному праву:
собственности по праву Квиритовъ, наслѣдственному праву но
законамъ X I I таблицъ; в ъ обоихъ случаяхъ судебная формула
маскировала р а з л а д ь д в у х ъ порядковъ, стараго и новаго, н
подводила новый порядокъ подъ точку зрѣнія стараго. Юри-
дическая конструкцін была до нельзя оригинальна: чтобы не
отступить отъ стараго порядка, по которому называться сво-
имъ именемъ могла только квиритская собственность, наслед-
ственное право, юристъ признавалъ за нѣчто отличное нре-
торскую собственность, преторское наслѣдственное право и
н а з ы в а л ъ и то и другое особыми именами; но такъ к а к ъ по
тому же порядку защищаться могли только квиритская соб-
ственность и цивильное наследственное право, то, желая охра-
нить иовыя, преторекія отношенія, онъ сообщила, ихъ защіггѣ
такой видъ, что ею охранялись к а к ъ бы старый, квиритскія
права. К о н с е р в а т и з м ! д ѣ й е т в о в а л ъ т у т ъ со всею своею силою;
пыбраеывая новыя отношенія изъ круга сложившихся право-
в ы х ! понятій, онъ находилъ в ъ ф и к т и в н ы х ! искахъ сред-
ство вновь ввести ихъ в ъ этотъ к р у г ъ .
 I I . Возстаповленіе первоначальна™ состоянія ( r e s t i t u t i o
in i n t e g r u m ш ) .

Restitutio ç 1 5 8 . Практическое значеніе фикціи состояло в ъ томъ, что

integrum, юристъ, употребляя ее, измѣнялъ д ѣ й с т в у ю щ і я юридичесяія
нормы; оігь или п р и д а в а л ! юридическое значеніе такому со-
бытію, которое его доселѣ не имѣло ( н а п р . , традиціи вещи
maiicipi придавалось значеніе способа пріобрѣтеиія права соб-
ственности), или у событія, доселѣ обладавшаго юридическим!
значеніемъ, отнималось такое значеніе ( н а п р . , у capitis demi-
nutio m i n i m a ) . Однако это зпаченіе фикціи ю р и с т о м ! не со-
з н а в а л о с ь ; оно, н а п р о т и в ! того, прикрывалось формою фикціи,
о т к у д а — л о ж н а я искусственность, ненормальность этого юрн-
дическаго пріема. Естественно ожидать, что рано или поздно
юриспруденция с т а н е т ъ отказываться отъ нодобнаго пріема и
предпочтет! ему средства, болѣе прямыя. Т а к ъ именно и слу-
чилось с ъ появленіемъ института, который н а з ы в а л с я рести-
туціей (restitutio in i n t e g r u m ) . Какое-нибудь событіе ( н а п р . ,
истеченіе давности, с д ѣ л к а ) могло обладать юридическою си-
лою по дѣйствующимъ нормамъ, но преторъ находилъ, что
несправедливо в ъ д а н н о м ! случаѣ оставить з а нимъ эту силу;
тогда онъ, но ходатайству потерпѣвшаго лица, «возстанов-
л я л ъ его в ъ первоначальное состояніе», т. е . отмѣнялъ вполнѣ
или отчасти юрндическія послѣдствія этого событія, возвра-
щая просителю утраченный искъ или утраченное право.
Р е с т и т у ц і я п р е д с т а в л я е т ! интересный и н с т и т у т ! для харак-
теристики преторскаго творчества. Преторскій эдикта, не опре-
д ѣ л я л ъ точно случаевъ реституціи, но ограничивался только
общпмъ у к а з а н і е м ъ на категоріи л и ц ъ , который имѣли право
просить о реституціи (недостигшіе 2 5 л ѣ т ъ , отсутствовавшіе
и т . д . ) ; в ъ каждомъ отдѣльпомъ случаѣ преторъ изслѣдо-
в а л ъ дѣло лично ( c a u s a e cogiiitio), т . е . безъ передачи его
с у д ь ѣ , и оііредѣлялъ по своему усмотрѣнію, з а с л у ж и в а е т ъ - л и

*03) Dig. 4. 1 - 7 ; Paulus, S e n t . r e c . I, 7—9 Satigny, S y s t e m , VII

§§ 315—343.
проситель реституціи. Лица, недостнтшія 2 5 л ѣ т ь , можетъ
быть, первые воспользовались этимъ и н с т и т у т о м ! ; именно,
опираясь на Плеторіевъ законъ ( г л . X V I I ) , преторъ отмѣнялъ
Ret. т ѣ сдѣлки этихъ л и ц ъ , которыя были д л я нихъ невы-
годны. Довольно рано реституціей могли воспользоваться ли-
ца, которыми пришлось отсутствовать некоторое время изъ
Рима по дѣламъ республики, или по нахожденію в ъ плѣну у
непріятеля; отсутствіе могло помѣшать своевременному совер-
шснію какихъ-либо дѣйствій ( н а п р . , предъявлеиію иска, з а -
щите противъ иска, пользовании с е р в и т у т о м ! ) и чрезъ то
повести к ъ потере самаго права; преторъ возстановлялъ от-
с у т с т в о в а в ш е г о в ъ его прежнее состояніе, в ъ с л у ч а е нужды
определяя точно то количество времени, которое такимъ об-
разомъ какъ бы возвращалось потерпевшему. Отъ отсутствія
кого-либо могли потерпеть не только самъ отсутствовавшій,
но и другія лица, напр., кто-либо не могъ своевременно предъ-
явить искъ к ъ своему противнику вслЬдствіе его о т с у т с т в і я ;
преторъ д а в а л ъ рестнтуцію и такимъ лицамъ. С ъ появлсні-
емъ ( 6 8 0 г . ? ) эдикта претора Октавія о прииужденіи (metus)
рестнтуцію могли получать и лица, прішужденныя к ъ совер-
шеііію какой-либо с д е л к и . — В ь области судопроизводства тоже
было мЬсто для рестнтуціи. Именно, если по обману ( d o l u s )
противника, или по собственной ошибке своей ( e r r o r ) , одна
изъ сторонъ составляла неправильную и невыгодную (для
себя или противника) формулу, напр., нстецъ просилъ болѣе,
чемъ ему с л е д о в а л о , ответчика, позабывалъ упомянуть объ
оговорке, клонившейся к ъ его п о л ь з е , т о , по строгому пра-
ву, формула, уже переданная с у д ь е ( к о н т е с т а ц і а т я ж б ы ) не
подлежала отмѣиѣ; однако преторъ, во вниманіе к ъ ошнбкѣ
или обману, б ы в ш н х ъ причиною неправильна™ составленія
формулы, былъ готова, отменить е е и заменить другою, более
правильною. Кроме составленія формулы то же самое приме-
нялось къ н е к о т о р ы м ! другими п р о ц е с с у а л ь н ы м ! актами; напр.,
ка. судебному признаиію, сделанному но ошибке. Позднее ре-
ституции на о с н о в а н и е ошибки и обмана юристы ( П а н и н . ,
У л ь и . ) и императоры ( 2 ! ) 3 г . ) применяли также к ъ юриди-
ч е с к и м ! с д ѣ л к а м ъ ; но такое примѣнепіе не могло получить
Исгорія гражд. ррава -А
 развитія по той причинѣ, что для борьбы с ъ обманом* и для
устраненія н е в ы г о д н ы х * последствий ошибки существовали
свои средства: иски, эксцепціи. Оба эти средства употребля-
лись и для борьбы с * принужденіем* ( m e t a s ) , в с л е д с т в і е чего
реституція в * с л у ч а е совершенія сдЬлки по принужденію ста-
л а , в ъ свою очередь, выходить и з * употребленія. В ъ п р а в е
к л а с с и ч е с к и х * ю р и с т о в * относительно с д е л о к * наибольшее
принененіе имела реституція л и ц ъ , недостигшихъ 2 5 - л е т н я г о
в о з р а с т а , и реституція по о т с у т с т в і ю , при ч е м * кроме в ы -
ш е у п о м я н у т ы х * причин* отсутствія принимались во вниманіе
разиыя другія уважителыіыя причины; реституція вслЬдствіе
нринужденія утрачивала самостоятельное значеніе в * виду
д р у г и х * с р е д с т в * и н а к о н е ц * реституція на основаніи ошибки
и обмана применялась почти исключительно для отмЬны су-
допроизводственных* а к т о в ъ .
В ъ каждомъ отдельном* с л у ч а е реституція могла привести,
к а к * к ъ своему последствію, к ъ фиктивным* и с к а м * . Поло
ж и м * , напр., что кто-либо не п р е д ъ я в и л * своевременно ка-
кого-нибудь иска по причине своего выбьггія и з * И т а л ш и
потому п о т е р я л * э т о т * искъ. Преторъ, р а з с м о т р е в * д е л о
лично, реститупровал* такое лицо в * то юридическое поло-
женіе, в * котором* оно находилось до своего в ы б ы т і я , и по-
т о м * на основаніи реституціи д а в а л * ему потерянный и с к * ,
при чем* в * формулу включалась фикція: «если бы о н * не
в ы б ы в а л * нзъ Италіи». Понятно, что т а к а я фикція имела по
преимуществу описательное значеніе и уже далеко не была
фикціею в ъ ея первоначальном* с м ы с л е . В * д р у г и х * случа-
я х * для о с у щ е с т в л е н а реституціи преторъ п р и б е г а л * к ъ не
посредственным* приказаніямъ ( д е к р е т а м * ) ; напр., о н * ре-
с т и т у и р о в а л * недостигшаго 2 5 л е т * , который невыгодно про-
д а л * свою вещь, и п р и к а з ы в а л , покупателю возвратить про-
давцу предмет* купли.

I I I . Дуализм* юридической системы. Эксцепиія

(exceptio).
дуализм®. § 159. Когда нельзя было примирить к о н с е р в а т и з м * с *
жизнью посредством* аналогіи, эта задача р а з р е ш а л а с ь дуализ-
момь юридической системы. Ж е р т в у я е д и н с т в о м ! системы, юрис-
пруденція составляла изъ н о в ы х ъ явленій правовой жизни
особую систему рядомъ с ъ старою системою, которая остава-
лась теоретически неприкосновенною. Т а к ъ , «обладаніе» вещью
заняло в ъ теоріи мѣсто рядомъ с ъ квиритскою собственностью,
«владѣніе» наслѣдствомъ — рядомъ съ старымъ наследствен-
ными иорядкомъ. Дуализмъ действительности—расиаденіе пра-
ва на право претора перегрнновъ и на право претора город-
скаго п р е д ш е с т в о в а л ! дуализму теоріи и облегчили его обра-
зованіе; но дуализмъ теоріи не былъ п р о с т ы м ! воспроизве-
деніемъ дуализма д ѣ й с т в и т е л ы ю с т и . Многое изъ того, что бы-
ло создано у претора перегрнновъ, в ъ судилищѣ городскаго
претора было подведено подъ букву стараго цивильнаго права
(купля - продажа, наемъ и т. п . ) и, стало быть, введено в ъ
старую систему; наоборотъ в ъ теоретическом! д у а л и з м е по-
явилось в ъ к а ч е с т в е новаго и обособленна™ многое такое, что
претору перегрнновъ вовсе не было известно ( н а п р . , «владѣ-
ніе® наелѣдствомъ).—Обособленность новыхъ юридическихъ по-
нятій, составляющая характеристическую черту теоретическаго
дуализма приносила развитію права ту же в ы г о д у , к а к у ю при-
носила. и дуализма, действительности. Новая система развива-
лась при дуализмѣ виолнѣ свободно; т ѣ м ъ самымъ, что новый
права разсматривалнсь совершенно независимо отъ старой си-
стемы, ихъ развитіе находилось внѣ вліянія с т а р ы х ъ в з г л я -
д о в ! . Не менѣе важно было другое, благопріятное прогрессу
послѣдствіе дуализма юридической системы. И н с т и т у т ы , те-
оретическая самостоятельность которыхъ была в ы з в а н а исклю-
чительно к о н с е р в а т и з м о м ! , послужили потомъ цеитромъ, къ
которому примкнули новые, д ѣ й е т в и т е л ы ю самостоятельные
институты. Т а к ъ , Публиціевъ искъ послужнлъ к ъ образованію
особаго нрава добросовъстнаго владѣнія ( г л . X X b i s ) , «вла-
дение» н а с л е д с т в о м ! явилось с р е д с т в о м ! для кореннаго пре-
о б р а з о в а л а всего н а с л е д с т в е н н а ™ права ( с м . гл. X Y I I ) .
Собственность и «обладапіе», наследство и «владѣніе» на-
с л е д с т в о м ! , и с о з р е в ш е е в ъ заключеніе преторской д е я т е л ь ,
ности, в ъ к а ч е с т в е обобщенія, противоположеніе преторскаго
права ц и в и л ь н о м у , — в о т ъ наиболее крупные примеры дуализ-
24"
 ма. Только в ь поздііѣйшія времена римской юриспруденціи
перестали видѣть в ъ преторскомъ правѣ нѣчто слабѣйшее сра-
внительно съ нпвильнымъ правомъ. Т а к ъ , Марціанъ, юристъ II
в ѣ к а , признавалъ в ъ немъ «живой голосъ цивильного п р а в а 4 0 1 ) .
— Д у а л и з м ь п р а в ь повторялся относительно и х ъ исковъ.
Т а к ъ , собственности и «обладании» с о о т в ѣ т с г в о в а л и два в и -
да виндикаціп: настоящая и фиктивная (Публипіевъ и с к ъ ) ,
наслѣдственному праву н «владѣнію» наслѣдствомч,—два вида
исковъ по н а с л ѣ д с т в у : обыкновенные и фиктивные. Что в ъ
правахъ противополагалось по именамъ, то в ъ п с к а х ъ , с о -
о т в ѣ т с т в о в а в ш и х ъ этимъ правами, сближалось посредствомч.
фнкцій, являя оригинальное сочетаніе д в у х ъ р а з л и ч н ы х ! прі-
емовъ консервативной юриспруденціи: дуализма и аиалогіи.
эксцеоція. § 1 6 0 . Дуализмомъ объясняется происхожденіе такого свое-
образнаго института, какова была эксцепція 4 0 3 ) . Мы уже не
разъ встрѣчались с ъ нею и чтобы у к а з а т ь , чтб она — т а -
кое, достаточно напомнить одинъ изъ упоманутыхъ нами с л у -
ч а е в ! . Именно, когда квнритскій с о б с т в е н н и к ! виндицировалъ
свою в е щ ь , т о «обладатель» могъ отринуть его виндякацію
ссылкою на то, что сказанная вещь была продана и нередана
истцомь ему, отвѣтчику ( e x c e p t i o rei venditae et t r a d i l a e ) . Эта
с с ы л к а вносилась вч, судебную формулу и с о с т а в л я л а такимч,
образомь часть формулы, которая получала, примѣрно, такой
в и д ь : назначенье судьи: такой-то назначается судьею; интенція:
если о к а ж е т с я , что такая-то вещь п р и н а д л е ж и т ! А А ; ж с -
цепцгя: и если притом! она не была АА ( с о б с т в е н н и к о м !
е я ) продана и передана E N ; кондемнація: то т ы , судья, осу-
ди NN H т . д . Ытакъ эксцепція представлялась частью фор-
мулы, с л ѣ д о в а в ш е ю обыкновенно за интенціей и имѣвшею видъ
условно-отрицателыіаго предложенін ( « е с л и не» п т . и . 4 0 І І ) .
»о») Dig. 1 . 1 fr. 8 : n a m et ipsum ius h o n o r a r i u m viva v o x e s t iuris
civilis (Марц.); ср. fr. 11: nee m i n u s ius r e c t c a p p c l l a t u r in civitate
n o s t r a ius h o n o r a r i u m (ІІавелъ).
»05) Gai. I V . 1 1 5 — 1 2 5 ; Inst. I V . 1 3 ; Dig. 4 4 . 1 и слѣд.; Cod. 8. 3 5 (36).
Lencl, Ueber Ursprung und Wirkung der Exceptionen, 1876; Eisele,
D i e m a t e r i e l l e G r u n d l a g e der E x c e p t i o , 1 8 7 1 .
*06) Si поп, ас si n o n , q u a de r e non, e x t r a quam si, praeterqaam
s i , и др. см. Keller, § 3 4 , прим. 3 6 9 .
В ъ такомъ видѣ она могла существовать еще в ъ юрисдикціи
претора перегриновъ. Составляя свои формулы, преторъ пе-
регриновъ описывалъ в ъ нихъ в с ѣ обстоятельства, при н а -
личности которыхъ право истца должно быть признано и и с к ъ ,
данный и с т ц у , о с у щ е с т в л е н ! ; т а к ъ к а к ъ эти обстоятельства
бываютъ д в у х ъ родовъ: положнтелыіыя и отрицателыіыя, то
и формула должна была содержать два рода у с л о в н ы х ! пред-
ложеній: положительныя и отрицательныя; и з ъ нихъ послѣд-
ііія частью с в я з ы в а л и с ь с ъ первымъ, частью же нротивостав-
лялнсь имъ в ъ той формѣ, которая была и з в е с т н а впослѣд-
ствіи подъ именемъ эксцепціи. Однако не существовало ника-
кого определенного юридического принципа, на которомъ осно-
вывалось бы последнее разлпчіе, и в ъ отношеніи его юристы ру-
ководились соображеніями исключительно стилистическаго и ло-
гическаго свойства. Слово эксцепція могло употребляться в ъ эту
эпоху для обозначенія с а м о с т о я т е л ь н ы х ! условно-отрицатель-
ныхъ предложеній, которыя включались в ъ формулу, но оно не
имело никакого особаго юрндическаго значенія. Мы з и а е м ъ , что
въ составленіи судебной формулы принимали участіе с а м и т я ж у -
щіяся стороны (стр. 2 4 1 с л . ) ; в ъ виду этого эксценціей могъ
называться также процессуальный а к т ъ о т в е т ч и к а , которымъ
онъ, не отрицая прямо существованія о б с т о я т е л ь с т в ! , преду-
с м о т р е н н ы х ! интенціей, в ы с т а в л я л ъ в ъ свою пользу иныя
обстоятельства, должеяствовавшія уничтожить силу п е р в ы х ъ ,
и потому х о д а т а й с т в о в а л ! о своемъ оправданіи. Особаго юрн-
дическаго значенія этотъ а к т ъ в ъ юрисдикціи претора пере-
гриновъ также имЬть не м о г ъ . — В с е это значительно измени- юридпче-
. .. .. сков
ЛОСЬ, к а к ъ скоро эксцепціеи воспользовался городской нре- зпаченіе.
торъ. В ъ его юриедикціи эксцепція послужила с р е д с т в о м ! для
того, чтобы отменять дѣйствіе с т а р ы х ! ЦИВИЛЬНЫХ! ИСКОВ!
тогда, когда такая о т м е н а , н е будучи предусмотрена цивиль-
н ы м ! правомъ, представлялась претору справедливою. Эксцеп-
ція стала с р е д с т в о м ! борьбы иреторскаго права с ъ цивиль-
н ы м ! , с р е д с т в о м ! преобразованія цивильнаго права в ъ но-
в о м ! д у х ѣ . «Эксцепціи», говоритъ Гай 4 0 7 ) , «были составлены

) IV. 116.
4І17
ради защиты о т в е т ч и к о в * , ибо часто с л у ч а е т с я , что кто-либо
по цивильному праву о т в ѣ т с т в е н ъ , однако несправедливо осуж-
дать его.» Стало быть, эксцепціи были средством!,, которым*
«справедливость» ( a e q u i t a s ) проникала в ъ старое право. Не
надо однако усматривать в ъ эксцепціи единственное средство,
в ъ котором* могла выразиться «справедливость». Справедли-
вость выражалась в ъ эксцепціяхъ лишь потому, что ея втор-
жение в ъ старое цивильное право основывалось на авторитет!,
преторской в л а с т и , т . е . па а в т о р и т е т е , относительно сла-
б е й ш е м ъ , чемъ тотъ а в т о р и т е т * , на котором* зиждилось ци-
вильное право. Е с л и бы такого неравенства не было, то спра-
ведливость могла бы часто выражаться относительно с т а р ы х *
и с к о в * путемъ простаго отрицанія и х * , безъ всякой эксцеп-
ціи. У к а з а н і я (напр., указаніе на dolus, bona Ildes), которыя
в * формулы с т а р ы х * и с к о в * вносились в ъ в и д е эксцепціи,
въ д р у г и х * с л у ч а я х * входили нередко в ъ с о с т а в * самой ин-
тенціи (ср. § 1 6 3 ) . К а к * мы з н а е м * , старое судопроизводство
per legis actiones не знало эксцепціи и т і , м * не менее в *
н е м * находили свое выраженіе всевозможный ссылки о т в е т -
чика ( § 7 0 ) . « Е с л и преторъ и з б р а л * для выраженія но-
« в ы х ъ м о т и в о в * оправданія совершенно новую форму — э к с -
«цепцію, то т а к * случилось не потому, что старый формы
«были неудовлетворительны, а новая представляла более
« у д о б с т в * , но потому, что о н * не смѣлг пользоваться д л я
« ц е л е й защиты старыми формами, точно т а к ъ же какъ для
«достиженія целей иска онъ не с м ѣ л ъ употреблять цивильные
«иски» ( І е р и н г ь ) . В ъ источниках* эксцепція безпрестанно
представляется к а к ъ преторскій и н с т и т у т * 4 1 " ) и какъ сред-
ство, противополагаемое но преимуществу и с к а м * стараго

')
4 8 Cicero, de i n v e n t i o n e , I I , 1 9 , 57: nam et p r a e t o r i s excep-
tionibue ranllae e x c l u d u n t u r actiones et ita ins civile b a b e mus consti-
t u t u m , ut causa cadat is, qui non, quemadraodum oportet, e g e r i t ; Dig-
13. 5 fr. 3 § 1 : si quis autem c o n s t i t u e n t quod i u r e c i v i l i debebaf, iure
p r a e t o r i o n o n d e b e b a t , id est p e r e x c e p t i o n e m . . . . ; Dig. 4 4 . 4 f r .
4 § 32:... aequius esse p r a e t o r e m te t u c r i . . . exeeptione in factum
c.omparata и т . д.; ср. Eisele, ук. соч., стр. 5(3—60.
права (aotiones civiles) 4 И ; . Н а этой именно ночвѣ с л ѣ д у е т ъ
искать источникь того воззрѣнія на эксцеицію, которое мы
находимъ еще у юристовъ класеическаго времени. «Кто поль-
зуется аксцепціей», говоритъ У л ь п і а и ъ , «тотъ является ист-
ц о м ! » 4 | 0 , . Итакъ со степени простой оговорки, эксцепція
возводится на степень иска; она представляется искомъ, про-
тивоположным! иску истца, и т а к ъ к а к ъ каждый искъ пред-
п о л а г а е т ! з а собою самостоятельное право, то дарованіемъ
эксцепцін ответчику признается з а нимъ существованіе осо-
баго права, т а к ъ что иротивоііоложеніе иска (интенціи) и экс-
цепціи в ы р а ж а е т ъ собою противоположеніе или столкновеніе
д в у х ъ п р а в ъ . В ъ формуле эксцепція помещалась внѣ интен-
ціи и притомъ после нея. Этимъ выражалось, что эксцепція
есть нечто чуждое для обычааго состава формулы; то же в ы -
с к а з ы в а л о с ь в ъ положенія, что эксцепція есть условіе осуж-
денія (кондемнаціи) 4 U ) , т . - е . к а к ъ скоро формула содержала
аксцепцію, то осужденіе было еще условно и при наличности
в с ѣ х ъ о б с т о я т е л ь с т в ! , п р е д у с м о т р е н н ы х ! в ъ интепціи. По
взгляду юристовъ, право, служащее к ъ з а щ и т е ответчика,
пстекаетъ изъ обстоятельства, лежащаго внѣ того юридиче-
скаго отношенія, на которое опирается истецъ, т а к ъ что
право, защищаемое искомъ, несмотря на присутствіе иодоб-

1,э ) L'ig. 4 4 . 7 fr. 42 § 1: Creditores еоз accipere d e b e m u s , qui ali-

q u a m a c t i o n e m vel c i v i l e m habent, sic tarnen, n e e x c c p t i o n e snb-
moveantur, vel l i o n o r a r i a m a c t i o n e m , vel in f a c t u m ; Dig. 5 0 . 16 fr. 10:
Creditores a-.cipiendos esse constat еоз, q u i b u s d e b e t u r ex quacumque
actione vel p e r s c c n t i o n c , vel iure civili sine ulla exceptionis
perpetnae r e m o t i o n e , vel l i o n o r a r i o . . . . cp. Dig. 1 3 . 5 fr. 3 0 ; Cod. 8.
3 5 1. 1.
u") Dig. 44. 1. fr. 1. 2: Agere cliam is v i d e t n r qui e x c c p t i o n e
utitur: n a m reus in e x c c p t i o n e a c t o r est. E x c e p t i o dicta est quasi quae-
dam c x e i u s i o , quae opponi actioni c u i u s q u e rci solet a i excludendum
id, quod in i n t e u t i o n e m c o n d e m n a t i o n e m v e deductum e s t ; cp. Gai. II.
84, 198; III. 168; IV. 116; Inst. 4. 13 §§ 1 - 5 ; Dig. 45. 1 fr. 36.
«И; Gai. I V . 119... ideo s c i l i c e t quia omnis exceptio obicitur qui-
dem a r e o , sed i t a f o r m u l a e i n s e r i t u r , ut condicionalem faciat condem-
nationem; cp. Dig. 4 4 . 1 fr. 22 и 2 pr. Цицеронъ de in v e n t i one
Ii. 20 н а з ы к п е т г разбирательство б е з ъ эксцепціи iudicium p u r u m , ка-
ковой атріібутъ вообще с о с т а в л а е т ъ ііротивоположевіе „условному".
 наго обстоятельства, нисколько не уничтожается, ни изме-
няется имъ: эксцепція не з а т р о г и в а е т ъ суіцествованія ист-
дова права, по лишь у с т р а н я е т ! его проявленіе. Т а к ъ , экс-
цепнія « о б л а д а т е л я » , по мысли юристовъ, должна была, не
уничтожая нрава квиритскаго собственника, лишь устранить
его проявленіе. Догматически такая комбинация не имела смы-
с л а ; но она имѣла свой смыслъ по понатіямъ юриста, кото-
рый не допускалъ в ъ теоріи равенства между институтами
цивнлыіаго и преторскаго пронсхожденія " 2 ) . В с л е д с т в і е дол.
г а г о , лишь медленно измѣііавшагося сосуществпванія, нормы
и учрежденія стараго права срослись въ представленіяхъ юри-
стовъ в ъ одно ц е л о е , разрушить которое юристы не считали
в ъ своей в л а с т и . В ъ числе такихъ нредставленій было, во
п е р в ы х ъ , представлеиіе о с в я з и , с у щ е с т в о в а в ш е й в ъ силу
предписаний цивильнаго права между старыми исками цнвиль-
наго, « с т р о г а ю » права (stricti juris) и условіями пхъ примѣ-
ненія, т а к ъ что относившаяся сюда часть исковой формулы
( i n t e n t i o ) получила свойство неизменяемости; в о в т о р ы х ъ , —
представленіе о связи между всеми цивильными исками и на-
з н а ч е н н ы м ! для ихъ осуществленія видомъ процесса. Когда
преторъ, шедшій в с л ѣ д ъ з а потребностями жизни, счелъ не-
обходимым! соединить иски « с т р о г а ю » права с ъ некоторыми
новыми условіямн, а также произвести некоторый измѣненія
в ъ судопроизводстве, изъ конхъ главное состояло в ъ учреж-
4І2 ) Бпрочемъ практическая сторона дт.ла в ь концй концовъ пере-
в ѣ ш и в а л а теоретическая сообрпженія. Т о т ъ же самый Улыііанъ прини-
малъ, что тпмъ, гдѣ пеку изъ обязательства можно противопоставить
эксцепцію, тамъ не с у і ц с с т в у е т ъ саѵаго обязательства (Dig. 40. 12
Гг. 2 0 § 3 ; ср. Dig. 16. 2 Гг. 1 4 ; 3 4 . 3 Гг. 1 3 ; 4 2 . 4 Гг. 7 § 1 4 ; 4 4 . 7
Гг. 4 2 § 1 ; 5 0 . 16 Гг. 1 0 , 5 5 ; 5 0 . 17 Гг. 6 6 ) , уплата же по подобному
обязательству заклшчаетъ нъ себй уплату не-должнаю (indebitum
solutum, Dig. 1 2 . 1 f r . 4 0 , ср. \al. g 2 6 6 ; Dig. 12 6 fr. 26 § 3 , Гг.
4 0 p r . ) . Если кто-либо иокупалъ вещь, с о с т а в л я в ш у ю предыетъ спора,
у тижущагося, который не владйлъ с ю , то иску по такой куплй-продажа,
противополагалась эксцепція ( е . litigiosac r e i e m p t a e a non possidente,
Gai. IV. 117) и тѣмъ не мснѣе Ульніанъ признавала, эту куплю не-
действительной (Irg. de ivre fisci, § 8 ) . Е щ е Помионій называла, «кика,
бы недѣйствптельпою» стипулаціго, противъ которой направлялась экс-
цепція (Dig. 4 5 . 1 Гг. 25).
деніи новаго вида iudiciuin, тогда онъ не рѣишлся поставить
новыя нормы н учреждеиія на одну доску съ нормами и учреж-
деніями стараго права и признать з а новыми свойство про-
являть свое дѣйствіе ipso iure. Хотя на п р а к т и к ѣ новыя
нормы н учреждеиія уничтожили дѣйствіе с т а р ы х ! , но в ъ
т е о р і и старая система считалась неприкосновенною; вслѣд-
ствіе этого юристъ не могъ отказать в ъ искѣ лицу, основы-
вавшему свое право на старой нормѣ, а за лицомъ, ссылаю-
щимся на новую, преторскую. норму, не дозволяя ему отри-
цать существо истцова п р а в а , призпалъ лишь особое право
самостоятельна™ происхожденія, дѣйствіемъ своймъ устраня-
ющее осуществленіе истцова п р а в а ; для судебнаго же прояв-
ленія этого права преторъ и далъ отвѣтчику самостоятель-
ный и с к ъ , который в ъ отношеніи иска истца получнлъ зна-
ченіе эксцепціи. В ъ исковой формулѣ самостоятельность экс-
цепціи выразилась т ѣ м ъ , что она не вошла в ъ с о с т а в ь ин-
тенціи, а стала в н ѣ ея. Причина иоявленія эксцепціи заклю-
чалась, слѣдовательно, в ъ консерватизмѣ римской юриспру-
денціи, в ъ отсутствіп у нея той смѣлости, которая необхо-
дима для того, чтобы смотрѣть прямыми глазами на свои по-
ступки. Нормы, в ы р а з и в ш і я с я в ъ эксцепціи, и учрежденія,
защищенныя ею, в с ѣ были нѣчто новое, несродное нзетари
сложившемуся юридическому созерцанію, — и такое новое не
могло слиться со старымъ: оно могло лишь, не нарушая ста-
раго порядка внутри его ( в ъ логической системѣ). ограни-
чить его проявлеиіе и з в и ѣ ( в ъ ж и з н и ) ; — н р а к т н ч е с к і е резуль-
таты ( с ъ нѣкоторыми ограниченіямн. были т ѣ же, к а к ъ и при
непосредственной передѣлкѣ старой системы, но консерва-
тизм}, понятій не страдала,. В з г л я и у в ъ lia дѣло с ъ практиче-
ской стороны, П а в е л ъ з а м ѣ т и л ъ , что н ѣ т ъ никакой разницы
между т ѣ м ъ , кто вовсе не имѣетъ иска, и т ѣ м ъ , чей искъ
уничтожается эксцепціей ш ) .
§ 1 6 1 . Такимъ образомъ судопроизводство по формуламъ д" ос ° ГіЬ1
знало два способа з а щ и т ы отвѣтчика: посредством! простаго

,13) Dig. 50. 17 f r . 1 1 2 . Nihil i n t e r e s t , ipso iure quis actionem non

hobrat an per cxceptionero inflrmctur.
 отрицанія истцова иска, — ч т о называлось защитою «ipso i u r e » ,
и посредствомъ э к с ц е п ц і и , — ч т о н а з ы в а л о с ь «ope e x c e p l i o n i s » .
Термин* «ipso iure» не имѣлъ постоянно одного значенія, но
вообще обозначал*, что для наступленія и з в е с т н а г о юридичес-
каго результата не требуется никакого особаго а к т а . В *
большинстве с л у ч а е в * «ipso iure» обозначало отсутствіе необхо-
димости в * какомъ-либо а к т е со стороны магистрата. «Когда
римскій ю р и с т * сообщает* намъ, что не с у щ е с т в у е т * не-
обходимости в * а к т а х * магистрата для нроизведенія или у с т р а -
ненія какого-либо юридическаго р е з у л ь т а т а , тогда в ъ девяно-
сто девяти с л у ч а я х ъ изъ ста о н * и м е е т * в * виду то обсто-
я т е л ь с т в о , что означеный р е з у л ь т а т * н а с т у п а е т * или не насту-
п а е т * в * силу цивильнаго права» ( Л е н е л ь ) . Когда под* «ipso
iure» р а з у м е л а с ь ненадобность эксцепціи, тогда, следовательно,
«ipso iure» означало, что на с у д е о т в е т ч и к * п о л у ч а л * защиту
б е з * всякаго в м е ш а т е л ь с т в а претора; и б е з * того судья дол-
женъ былъ защитить о т в е т ч и к а , почему такой род* защиты
назывался также «officio iudieis»: защита давалась в * силу са-
маго закона или цивильна™ права. В * противоположность
этому выраженіе«оре excoptionis» озпачало, вопервыхъ, что юри-
дическое основаніе къ оправданно лежало не в * с у щ е с т в у -
ющей цивильной норме, но во власти претора, ограничива-
ющей эту норму, и, в о в т о р ы х ъ , что для своего процессуаль-
на™ нроявленія оправдаиіе нуждалось в * особом* а к т е , на-
правленном* къ ограниченію цивильной нормы. Эксцепція в ъ
«материальном*» с м ы с л е есть а к т * претора (проявленіе его
в л а с т и ) , направленной къ ограниченію ( н з м ѣ н е н і ю ) д е й с т в у -
ющей цивильной нормы; эксцепція въ «процессуальном*» с м ы с л е
есть а к т * о т в е т ч и к а , ссылающегося на подобный преторскій
акт*.
групп" § 1 6 2 . Обратимся теперь къ указанію о т д е л ь н ы х * эксцепцій.
эзсцепціи. Первую группу образують эксцепціи, в * к о т о р ы х * выра-
жается вторженіе преторских* процессуалъныхъ учрежденій в ъ
порядокъ цивильнаго права:
1 . в * с т а р о м * процессе контестація иска (litis contestation
уничтожала правовое отношеніе истца и о т в е т ч и к а , состав-
л я в ш е е предмет* ихъ спора, и з а м е н я л а его н о в ы м * , истекав-
шимъ изъ коптестаціи ( с т р . 1 5 9 ) ; подобное же цѣйствіе при-
писывалось судебному рѣшенію: оно, в ъ свою очередь, уни-
чтожало отношеніе по контестаціи и замѣняло ихъ отношеніями
по судебному рѣшенію ( r e s i u d i c a t a ) . [Все э т о совершалось
ipso iure. Вслѣдствіе этого, когда кто-либо п р е д ъ я в л я л ! во
второй разъ и с к ъ , уже разрешенный прежде, то с с ы л к а от-
вѣтчнка на то обстоятельство, что дѣло уже было предметомъ
судебнаго р а з б и р а т е л ь с т в а , была простымъ отрицаніемъ с а -
маго истцова п р а в а ; смыслъ этой ссылки былъ т а к о в ъ : право
и искъ истца уже уничтожены состоявшимися относительно
нихъ актами: коптестаціей и с у д е б н ы м ! рѣшеніемъ. Потому
ответчику было достаточно предъ преторомъ (in i u r e ) просто
отрицать искъ своего противника и лишь предъ судьею ( і и
ludicio) выяснить с м ы с л ъ такого отрицанія. Тотъ же порядокъ
сохранился и в ъ формулярном! судопроизводстве при разби-
р а т е л ь с т в е 110 Л И Ч Н Ы М ! ц и в и л ь н ы м ! искамъ, какъ скоро оно
происходило в ъ закониомъ судѣ ( j u d i c i u m legitimuin, стр. 2 4 9 ) .
Н а п р о т и в ! , разбирательство какого бы то ни было дѣла в ъ
судѣ, основаниомъ на преторской власти (.iud. quod imperio
contiiietur), не имѣло такой силы, однако сообщить ему эту
силу было дѣломъ практической необходимости и преторъ сде-
л а л и это п о с р е д с т в о м ! д в у х ъ эксцепцій: е . r e i in indicium
deductae — для в о с п р о и з в е д е н а силы контестаціи и е . rei i u -
dicatae — для воспроизведенія силы судебнаго рѣшенія. Та-
кимъ образомъ, если два лица разобрались в ъ с у д ѣ , основан-
н о м ! на преторской власти и потомъ истецъ вновь подымалъ
тотъ же самый споръ, то его искъ встречался с ъ одною изъ
с к а з а н н ы х ! эксцепцій И 1 ) ;
2 . преторъ сообщилъ юридическую силу обычаю оканчи-
вать судебный споръ присягою одной изъ сторонъ (itisiuran-
duin) ш ) . Юридическое дѣйствіе присяги было подобно дѣй-
ствію судебнаго рѣшенія, но оно не могло выражаться ipso
iure относительно ц и в и л ь н ы х ! исковъ и потому в ъ этой области
преторъ в ы р а з и л ъ его чрезъ эксцепцію: е . iurisiurandi ш ) ;
*») Gai. I V . 1 0 6 . 1 0 7 .
«"•>) Dig. 1 2 . 2 .
u«) Inst. 4. 1 3 § 4.
 3 . подобное же иронсхожденіе и дѣйствіе имѣло полюбов-
ная сдѣлка тяжущихся ( t r a n s a c t i o ) 1 П ) п в ъ с о о т в е т с т в у ю щ и х !
случаяхъ фигурировала е. t r a n s a c t i o n i s ;
4 . истецъ можетъ, по усмотрѣнію своему, искать съ про-
тивника менЬе, чемъ долженъ э т о т ъ последний; но в ъ такомъ
с л у ч а е объ о с т а т к е онъ не долженъ подымать судебнаго спора
в ъ теченіи той же самой претуры, иначе ему грозитъ е. litis
dividuae. Точно т а к ъ же, нмѣя съ отвѣтчикомъ много и с к о в ъ ,
онъ можетъ вчинить к ъ нему только некоторые изъ нихъ;
но в ъ такомъ с л у ч а е в ъ теченіи той же претуры онъ дол-
женъ воздержаться отъ предъявления прочихъ исковъ подъ
страхомъ в с т р е т и т ь с я съ е. rei residuae. Обе эксцепціи вы-
ражали преторскую норму, которая в м е л а в ъ виду обезпечнть
ответчиков'!, отъ излишнихъ безнокойствъ, происходящих!
отъ ч а с т ы х ь ироцессовъ с ъ однимъ и т ѣ м ъ же лицомъ
Эксцепція у к а з ы в а л а собственно на преждевременность иска,
но, будучи однажды з а я в л е н а , л и ш а л а его силы навсегда;
такая комбппація была сродни старому наказаиію за plus ре-
titlo ( с т р . 1 6 1 ) ;
5 . два преторскіе эдикта ограничили к р у п , лицъ, которымъ
дозволялось назначать когниторовъ или самимъ выступать в ъ
к а ч е с т в е т а к о в ы х ъ П 9 ) . Эти эдикты ограничивали безуслов-
ную силу торжественной формулы, которою назначался ког-
ниторъ (стр. 3 1 2 ) , и потому и х ъ сила проявилась чрезъ экс-
цепцію. Е с л и со стороны истца в ы с г у п а л ъ когниторъ, вопреки
постановленіямъ эдикта, то иску противопоставлялась е. cog-
iiitoria 4 2 ° ) , которая, к а к ъ бы в ъ наказаніе за нарушеніе пре-
торскаго эдикта, погашала предъявленный искъ навсегда.
Вообще ( каждая эксцепція, по какому бы поводу она ни
предъявлялась, клонилась къ тому, чтобы навсегда погасить
дѣйствіе иска и, стало б ы т ь , навсегда уничтожить истцово
право.

6П) Üig. 2. 15.

«1») Gai. IV. 56. 122.
ü«) Va!. 323.
«") Gai. IV. 124.
 § 1 0 3 . Вторая группа эксцепцій выражала собою вторженіе fpynnâ
н о в ы х * щшнцтовь в * старое (строгое) цивильное право.
Мы в и д е л и , что цивильные иски подѣлились на двѣ части:
на иски «по доброй совѣсти» и на иски «строгаго п р а в а » ; мы
з н а е м * д а л е е , что пришло время, когда принципы «доброй с о в е -
сти» были приложены в ъ области строгаго права (§ 1 5 2 ) . Теперь
мы должны отмЬтить, что это перенесеніе н о в ы х * принци-
п о в * в * старую область было совершено по преимуществу
посредствомъ эксцепцій. Не во власти юристовъ было изме-
нить сложившіяся представленія о томъ, при к а к и х * у с л о в і -
яхъ у с т а н а в л и в а ю т с я и прекращаются отношенія «строгаго»
цивильнаго права; потому не в ъ ихъ власти было изменить
иптенцію формул* строгаго нрава, хотя бы только т а к * , что-
бы вставить туда три слова: ex lida bona ( с т р . 3 5 3 ) . Сила
интенціи могла быть ослаблена в * н а с т о я щ е м * случае только
чрез* эксцепцію н в о т * возникли эксцепціи, которыя внесли
въ старое цивильное право принцип* добросовестности, въ
т е х * или д р у г и х * его прнмѣненіях*.
Сюда относились:
1 ) е. doli ( s p e c i a l i s ) , введенная, повидимому, А к в и л і е м * Гал-
л о м * , — с с ы л к а ответчика на то, что в ъ с д е л к у ( с т и п у л я ц і я ,
з а е м * , лнттеральный к о н т р а к т * ) , по которой с ъ него и щ у т ъ ,
онъ в с т у п и л * благодаря обману противной стороны;
2 ) е. quod metus c a u s a , установленная претором* Октавіем*
( 0 8 0 г. ? ) , — с с ы л к а ответчика на то, что в ъ с д е л к у , по ко-
торой п р е д ъ я в л е н * к ъ нему и с к ъ , онъ в с т у п и л * в с л е д с т в і е
принужденія, сделанного противником*;
3 ) эксцепція (ими. в р е м е н и ) , которою о т в е т ч и к * ссылался
на то, что в ъ с д е л к у , по которой с ъ него и щ у т ъ , онъ в с т у -
п и л * в с л ѣ д с т в і е какого-либо заблужденія, заслужииающаго
извиненія ( г л . X X I ) ;
4 ) е. non niimeratae p e c u n i a e — с с ы л к а ответчика на то, что
втипуляція, но которой с ъ него ищутъ определенную сумму
д е н е г * , не сопровождалась в ъ действительности никаким*
одолжеиіеы* со стороны кредитора. Эта эксцепція интересна
в * т о м * отношеніи, что с о с т о и т * , можетъ быть, в * никото-
рой связи с ъ первоначальною ролью стипуляціи, к а к * росли-
скіі (говоря с о в р е м е н н ы ™ языкомъ) в ъ получеши запятой
суммы. Кредиторъ д а в а л ъ должнику взаймы деньги и потомъ
бралъ съ него стипуляціонное обѣщаніе, которое и обезне-
чивало ему ихъ в о з в р а т а ; но могло случиться, что по ка-
кпмь-либо п р и ч и н а м ! стипуляція была совершена, денегъ же
должникъ не получилъ. Въ такомъ случаѣ онъ защищался
протнвъ иска сказанною эксцепціею. Она подрывала безуслов-
ное значеніе стииуляцін, какъ формальнаго а к т а , и в ы с т а в -
ляла на первый планъ реальный отношенія, скрытый Въ стн-
н у л я ц і и . — П р и заключеніи займа (mutiiuin) также могло слу-
читься, что заемщикъ выдавала, заимодавцу росписку до по-
лученія денегъ и послѣ того заимодавец!, медлилъ передачей
этихъ послѣднихъ; в ъ т а к о м ! случаѣ должникъ не нуждался
ни в ъ какой эксцепціи для своей з а щ и т ы . Онъ просто отри-
цалъ предъявленный к ъ нему искъ по займу (condictio ex
o i u t u o ) на томъ основаніи, что самаго займа не было: з а е м ъ ,
реальный к о н т р а к т а , заключался лишь чрезъ передачу и по-
лученіе занятой суммы. В ъ III в ѣ к ѣ по P. X . ими. Кара-
калла ( 2 1 5 г . ) примѣнилъ однако к ъ займу стипуляціонный
порядокъ. Именно, если происходило вышеизложенное, то
заемщикъ могъ отвѣчать на послѣдуюіцій искъ своего креди-
тора эксцепціей ( е . нон n u m e r a t a e pecuniae) или ж е , не дожи-
даясь иска, самъ вчинить таковой о возвращенін выданной
росписки (condictio c a n t i o n i s ) , или наконецъ обезпечить себя
в ъ ф о р м ! особаго протеста ( c o n t e s t a t i o ) . Общее названіе в с ѣ х ъ
этихъ средствъ б ы л о — q u e r e l l a non n u m e r a t a e pecuniae;
5 ) e. pacti conveuti ( и з в ѣ с т и а я в ъ Цицероново время и, мо-
жетъ быть, болѣе древняя, чѣмъ е. d o l i ) — с с ы л к а отвѣтчика
на то, что сила сдѣлкн, но которой иіцутъ с ъ него, была
впослѣдствіп отмѣнена или в ъ чемъ-либо измѣнена послѣдую-
щимъ соглашеніемч, ( p a c t u m ) , не облеченнымь впрочем! ни
в ъ какую торжественную форму;
6 ) е. rei veuditae et traditae—-ссылка отвѣтчика на т о , что
в е щ ь , которую виидіщируетъ истецъ, была продана н пере-
дана ему, о т в ѣ т ч н к у , самимъ же истцомь ( § 1 4 8 ) ;
7 ) е. doli ( g e n e r a l i s ) — в ъ томъ общемч, с м ы с л ѣ , который
ссылка на dolus пріобрѣла впослѣдствіи, когда подъ dolus стали
понимать вообще образъ дѣйствій, противоположный «справед-
ливости» ( г л . X X ) .
Съ развигіемъ эксцепцій какъ части с у д е б н ы х ! формулъ
«строгаго права» исчезло существенное отличіе этихъ фор-
мула. о т ъ формулъ «по доброй с о в ѣ с т и » , и осталось лишь
одно ихъ в н е ш н е е различіе: что в ъ одиомъ случаѣ практи-
ковалось благодаря эксцепціи, то в ъ другомъ применялось
помимо всякой эксцепціи. Юристы стали говорить, что при
разбирательстве «по доброй совѣстн» эксцепція doli подра-
з у м е в а е т с я сама собою 4 2 1 ) , будучи же внесена в ъ формулу
строгаго права, она о б р а щ а е т ! разбирательство но ней в ъ
разбирательство <по доброй с о в е с т и » 4 2 2 ) . ІІотомъ строгая
теоретическая граница, р а з д е л я в ш а я разбирательства обоихъ
родовъ, н а ч и н а е т ! с т у ш е в ы в а т ь с я н юристы имгіеріи, помимо
всякой эксцепціи, п р и м е н я ю т ! часто к ъ разбирательстве по
строгнмъ искамъ т ѣ начала, которыя выработались в ъ прак-
т и к е исковъ но доброй совѣстн " " ) . В ъ I i i в е к ѣ по Р . X .
старый искъ о р а з д е л е н а с л е д с т в е н н а ™ имущества ( a . fami-
liae ercisciindae) причисляется уже к ъ числу исковъ bonae
fidei, при Юстиніанѣ т о ж е происходить отпоснтелыю иска о
н а с л е д с т в е (hereditatis petilio). Особыхъ п р а к т и ч е с к и х ! по-
слѣдствій таковое перечисленіе изъ одной категоріи в ъ другую,
понятно, уже не имело, т а к ъ какъ гораздо раньше, помимо того,
оба иска успѣли преобразоваться в ъ новомъ д у х е , насколько
это требовалось ихъ назначеніемъ. Несколько раньше, имен-
но ко времени классической юриспруденціи, осуществилась
довольно решительная мера относительно стипуляціи и осно-
ванного на ней иска ( a . e x s l i p u l a t u ) ; именно въ стинуляцію,
при самомъ ея совершеніи, стали вносить особую оговорку
(clausula d o l i ) , которая обязывала должника вести себя «по
доброй совѣстн» > і 1 ) . В ъ гіреторскія стипуляціи § 1 4 4 )

iSl) Dig. 24. 3 fr. 2 1 . . . cum e n i m doli c x c c p t i o in sit de dote actioni

ut in e c l c r i s bonae fidei i u d i c i i s . . . ; Dig. 2 . 14 fr. 7 § 5 . . . . solemns e n i m
dicere pacta c o n v e n t a i n e s s e bonae fidei iudiciis ..
««) Dig. 39. 6 fr. 4 2 p r . ; cp. Cod. 8. 3 6 fr. 3 .
i ï 3 ) Подробности см. y Yuigl'a, III, §§ 136 и 137.

4il ) M g . 45. 1 fr. 121 pr.; 50. 16 fr. 6 9 ; 4 5 . 1 f r . 5 3 и др.

оговорка вкосилась обязательно, в ъ другихъ случаяхъ ея вне-
с е т е было оставлено па усмотрѣніе сторонъ. Оговорка, вне-
сенная в ъ стипуляцію, сообщала иску, основанному на ней,
характеръ иска «по доброй с о в ѣ с т и » , однако, попиднмому,
не вполнѣ. Именно оговорка не обезпечивала равномерно обе
стороны, но, какъ к а ж е т с я , гарантировала лишь кредитора иа
случай недобросовестности должника, напр.: должникъ обе-
щали кредитору дать и з в е с т н ы й у ч а с т о т , земли и йотомь.
до передачи его, отяготила, его сервитутами, или п о д в е р г н у л !
опустошенію; или должникъ злонамеренно уничтожилъ пред-
м е т ! , обещанный имъ; или онъ воспользовался къ своей вы-
годе и ко вреду кредитора ошибкою этого иоследняго и т. и.
Другая оговорка, подобная только-что описанной, имела тотъ
же х а р а к т е р ъ . Должникъ обязывался по стипуляціи испол-
нить свое обязательство честно ( r e d e ) , к а к ъ то укажетъ
добрый м у ж ъ , нмѣюшііі судить по с о в е с т и ( b o n i viri a r b i t r a t u ) ,
и т ѣ м ъ гарантпровалъ кредитора отъ всякаго вреда, который
онъ могъ нанести ему при «строгомъ», формальном! в з г л я д е
на ихъ взаимное отпошеніе 4 2 "').
§ 1 6 1 . Рядомъ со второю группою надо назвать еще не-
который другія эксцепнін:
1 ) с . itisli d o i n i n i i — с с ы л к а о т в е т ч и к а , квиритскаго собствен-
ника вещи, противопоставляемая имъ ІІублиціеву иску 4 2 6 ) .
Происхожденіе этой эксцепціи мы п р е д с т а в л я е м ! слѣдующимъ
образомъ. Сначала Публиціевъ искъ назначался только для
з а щ и т ы «обладапія» ( с т р . 3 4 2 ) и д е й с т в о в а л ! одинаково про-
т и в ! в с ѣ х ъ лицъ. П о т О м ъ тотъ же искъ применили къ з а щ и т е
вообще всякаго добросовестного владенія (bouae fidei possessio):
в ъ этомъ с л у ч а е было бы несправедливо оставить беззащит-
ным!. о т в е т ч и к а — к в и р и т с к а г о собственника и дла устраненія
такой несправедливости формулировали названную эксцепцію.
Она опиралась на «квиритское» право о т в е т ч и к а , однако
служила отступленіемъ отъ той «цивильной» теоріи ( т . е.
теорін ннндикаціи), на которой основывался и Публиціевъ
и с к ъ , бывшій подобіемъ виидикаціи;
«"•) Dig. 50. 16 fr. 71 § 1.
•*>) Dig. 6. 2 fr. 16.
 2 ) е . legis C i n c i a e - с с ы л к а ответчика па Цинціевъ з а к о н *
( 5 5 0 ? ) о дареніяхъ; о х а р а к т е р е этой эксцепціи б у д е т * речь
дальше ( г л . X V I I ) ;
3 ) е . legis P l a e l o r i a e — с с ы л к а ответчика на ІІлеторіев* з а -
кон* о л и ц а х * , недостигшихъ 2 5 - л ѣ т н я г о возраста; о б * этой
эксцепціи мы тоже с к а ж е м * в * другом* м ѣ с т е ( § 1 7 6 ) .
Часто, если о т в е т ч и к * почему-либо не воспользовался своею
эксцепціею, о н * м о г * по окончанін процесса поправить д е л о
исковым* путемъ. Т а к ъ , с о б с т в е н н и к * , не сославшийся про-
т и в * ІІублиціева иска на е . iusti dominii, м о г * предъявить
къ противнику внндикацію; п о к у п щ и к * , который не восполь-
зовался эксцепціею r e i venditae e t t r a d i t a e , могъ искать с ъ
противника убытки (но не самую в е щ ь ) посредством* иска
по к у п л е - п р о д а ж е ( a . empti по случаю эвикціи купленной ве-
щи) и т . п . И с к о в ы м * путемъ можно было также предупре-
дить появленіе эксцепціи; н а п р . , не дожидаясь, чтобы б ы л *
предъявлен* искъ по о б я з а т е л ь с т в у , установленному по при-
нужденно, должннкъ п р е д ъ я в л я е т * к ъ своему кредитору actio
quod metus c a u s a д л я уинчтоженія еамаго обязательства;
прежде чемъ с ъ должника в з ы щ у т * по безденежной стнпу-
ляціи ( с т р . 3 8 2 ) , о н * , посредством* кондикціи, т р е б у е т * о т *
кредитора возвращенія стипуляціоннаго документа. Такимъ
образомъ о т в е т ч и к * и м е е т * обыкновенно в ы б о р * между дву-
мя средствами защиты: эвсцепціею и самостоятельным* и с -
ком*. Это обстоятельство дало У л ь п і а н у повод* в ы с к а з а т ь
въ в и д е общаго правила, что т о т * , кто и м е е т * искъ для
защиты какихъ-либо своихъ п р а в ъ , долженъ иметь для ихъ
защиты и эксцепцію 4 2 7 ) — правило, допускающее, однако,
исключеиія; т а к ъ , напр., в ъ споре о владенін ответчикъ-
собственникъ н е можетъ ссылаться ѳксцепціею на свое право
собственности. Точно такъ же п обратно не всегда эксцепція
могла быть з а м е н е н а и с к о м * , напр., в ъ споре о собственно-
сти ответчикъ-владѣлецъ, не предъввившій эксцепціи для воз-
мѣщенія и з д е р ж е к * , с д е л а н н ы х * имъ н а в е щ ь , не могъ по-
том* отыскивать эти издержки и с к о в ы м * п у т е м * .
427) Dig. 50.17 fr. 1 5 6 § 1 : Cui d a m u s a c t i o n e s , eidem et e x c e p t i o n e m
compctere multo magis qnis d i x e r i t .
Псторія гражд. орава.
 § 1 6 5 . Процессъ постепенна™ развитія эксцепціи походилъ
на процессъ постепенна™ развнтія преторскихъ и с к о в ъ . В ъ
преторскій эдиктъ не вошли постановленія объ эксцепціяхъ,
но онѣ были предусмотрѣны в ъ преторскомъ спискѣ формулъ
( a l b u m ) : кромѣ того в ъ каждомъ отдѣльномъ случаѣ преторъ
могъ формулировать эксцепцію ad h o c , если находиль это
•справедливымъ. Впослѣдствіи такое разлнчіе выразилось в ъ
терминологіи: эксцепціи перваго рода н а з ы в а л и с ь exceptiones
in ins, втораго рода — exceplioiies in f a c t u m . Очевидно, что
атрибуты «ius» и « factum » прилагались з д ѣ с ь к ъ х а р а к т е р и с т и к !
эксцепціи не в ъ томъ с м ы с л ѣ , к а к ъ это дѣлалось относи-
тельно и с к о в ъ . Надо думать, что первоначально каждая экс-
иепція была формулирована in f a c t u m ; потомъ для наиболѣе
употребительныхъ эксцепцій образовалась общая теорія, из-
вѣстная с у д ь ѣ , п тогда стала ограничиваться однимъ про-
с т ы м ! у к а з а и і е м ъ на родъ оправдывающаго обстоятельства,
безъ подробна™ описанія его. — Кромѣ этого процесса гене-
рализаціи, в ъ исторіи эксцепцій можно иодмѣтить еще и дру-
гой процессъ. Нѣкоторыя нормы, который преторъ н а п р а в и л !
п р о т и в ! стараго цивильна™ права, мало-по-малу стали на-
столько обычными, что было принято о с у щ е с т в л я т ь и х ъ не
посредством! эксцеіщін, но просто ipso iure. Слѣдъ подоб-
на™ авленія п о к а з ы в а е т ! контраверза, которая существовала
во время Г а я 4 2 8 ) по вопросу, уничтожается-ли обязательство,
если должникъ, съ согласія кредитора, у п л а т и т ь ему долгъ
не т ѣ м ъ , чѣмъ слѣдовало бы но первоначальному контракту.
В ъ старомъ правѣ такое исполненіе по обязательству ( s o l u t i o )
не почиталось у д о в л е т в о р и т е л ь н ы м ! . Преторъ з а щ и т и л ! от-
вѣтчика п о с р е д с т в о м ! эксцеііціи, в ъ пользу чего и склоняется
у Гая одна изъ спорящихъ сторонъ; потомъ же стали при-
з н а в а т ь , что в ъ н а с т о я щ е м ! случаѣ обязательство уничто-
жается само собою (ipso i u r e ) , безъ э к с ц е д ц і и , — м н ѣ н і е , под-
держанное у Гая другою спорившею партіею.
К а к ъ иску ( и н т е н ц і и ) противополагалась эксцепція, т а к ъ
и этой послѣдней, в ъ свою очередь, истець могь иротйвопо-

III. 168.
 ФИКЦІИ II ЭКСЦЕПЦІИ. 3 8 7

ставить свой о т в ѣ т ъ ; часть формулы, которая содержала

ссылку истца в ъ о т в е т ь на эксцепцію о т в е т ч и к а , н а з ы в а -
лась репликой ( replicatio). Реплика могла в ы з в а т ь ответчика
на новое возраженіе или дуплику ( duplication » т . д. Одна
и та же с с ы л к а могла, смотря по положенію тяжущихся и % >
комбииаціи ихъ в з а и м н ы х ъ притязаній, выражаться то экс-
цепціей, то дупдикой и т . п. ' " ) .
$ 16 6. Іісторія эксцепціи не ограничилась т ѣ м ъ , ЧТО ИЗ-Поздвѣйшее
зиачепіе.
ложеио на предшсствующихъ с т р а н и ц а х ! . Эксцепція, в ъ смы-
с л е понятія строго-опредѣлеішаго, просуществовала относи-
тельно недолгое в р е м я . Преторское право получало все боль-
ш е и ббльшій а в т о р и т е т е и его равноправность с ъ закономъ
сознавалась юристами. Если это не мешало юристамъ повто-
рять по привычкѣ затверженное ими старое ученіе объ осо-
б о м ! юридическом! значенін эксцепціп, то, с ъ другой сто-
роны, это ученіе потеряло для нихъ всякое живое значеніе
и потому не могло служить мѣриломъ при иользованіп экс-
цепціей, к а к ъ п р о ц е с с у а л ь н ы м ! с р е д с т в о м ! ; с ъ практической
точки зрѣнія эксцепція стала не болѣе, к а к ъ простая ого-
ворка, вносимая вт. формулу в ъ и н т е р е с а х ! ответчика. Ііакъ
мы віідѣли, оговорки такого рода могли имѣть мѣсто вообще
во в с ѣ х ъ ф о р м у л а х ! in f a c t u m . Такимъ образомъ случилось,
что эксцепціей стали н а з ы в а т ь безразлично в с е отрицатель-
ный оговорки в ъ формуле. Эксцепціи, которыя были направ-
лены противъ исковъ известной категоріи, теперь прилага-
лись противъ в с ѣ х ъ и с к о в ъ , какой бы то ни было кагегорііі;
такъ произошло, напр., с ъ е . iuris iurandi " ' ' ) и е . rei iudi-
c a i a e 4 3 ! ) н этому не мало должно было содействовать то
обстоятельство, что в ъ имперіи сгладилось различіе «закон-
н ы х ! » судовъ и судовъ, о с н о в а н н ы х ! на преторской власти.
Эксцеиціею стали н а з ы в а т ь с я т а к і я оговорки, которыя не
имели с ъ нею ничего общаго; т а к ъ , этимъ именемъ н а з ы в а -
лась оговорка, ограничивавшая кондемнацію: «in id quod fa-
423 ) Прпмѣры Формулъ с-ь рсодпкий и дупдикой см. у heller'а, 1)ег
r ö m i s c h e Ci v i l pr о с е ss, § 37.
43 °) D i . 1 2 . 2 fr. 3 § 1 .
4;| i) Dig. 4 4 . 2.
 c e r e p o t e s t » . «На самомъ д ѣ л ѣ эта оговорка заключала в ъ себѣ
«не отрицательное условіе иска, но простое ограничеіііе кон-
«демиаціи, подобное многим* другим* ограииченіямъ того же
«рода, и на эксцепцію она была похожа только т ѣ м ъ , что
« ф составляла обычной части формулы, но выражалась особо
« в ъ каждомъ о т д е л ь н о м * с л у ч а е » ( К е л л е р ъ ) . — С а м о е интерес-
ное состояло впрочем* в ъ томъ, что несмотря на у п а д о к *
особаго юридического значенія эксцепціи, она не в ы ш л а изъ
употребления; напротивъ это последнее развивалось все боль-
ше и больше и проникало в ъ области, прежде для нея
недоступныя. Въ этомъ с в о е м * назначенія эксцепція не
имела никакого самостоятельна™ юридическаго характера.
Она была не что иное, к а к ъ оговорка, у к а з ы в а ю щ а я с у д ь е
на обстоятельство, которое могло ускользнуть отъ его внн-
манія, но судебная оценка котораго в ъ данномъ с л у ч а е ка-
з а л а с ь необходимою. В ъ то время, когда право значительно
усложнилось, когда географическая область юрисдикціи маги-
с т р а т о в * с д е л а л а с ь довольно обширною, в с л е д с т в і е чего судья
в е л * разбирательство дѣла вдали отъ магистрата и не м о г *
б е з * особенных* затрудненій обращаться к ъ нему за с о в е -
тами, — когда, благодаря большому количеству п р о ц е с с о в * ,
подобный справки могли бы черезчуръ отяготить самого ма-
г и с т р а т а , — и когда н а к о н е ц * вслЪдствіе запутанности юри-
д и ч е с к и х * теорііі и развитія коитраверзъ среди юристовъ.
было не безопасно оставлять судью на п р о и з в о л * юристов*•
с о в е т ч и к о в * , — тогда оговорка р а з л и ч н ы х * подробностей в *
формуле представлялась весьма удобным* средством* для того,
чтобы обезпечить магистрату проведеніе в * процессе его юри
дическихъ в о з з р е н і й , облегчить судью и вывести стороны изч.
неизвестности объ о б ъ е к т и в н ы х * н о р м а х * , но которым* бу-
д е т * разрешено ихъ д е л о . Оговорки в ъ форме у с л о в н ы х *
предложеній были пущены в ъ х о д * . По привычке и вслѣдствіе
упадка юридическаго значенія, эксцепція, реплика и другіа
оговорки были обозначены теми же именами; но очевидно,
что в ъ с в о е м * новом* придоженіп эти имена означали уже
нечто иное, чѣмъ прежде,
примѣры. § 1 0 7 , Приведем* несколько п р и м е р о в * . Когда кто-либо
поручалъ в с е свои д е л а двумъ повѣреннымъ ( p r o c u r a t o r e s
o m n i u m r e r u m ) , тогда по общему правилу не предполагалось,
чго эти поверенные получали полпомочіе в з ы с к и в а т ь долги
Друп. с ъ друга 4 І 2 ) . Но могло случиться, что кто-нибудь, до-
веряя взысканіе долговъ вообще одному изъ п о в е р е н н ы х ! , В ,
взысканіе долговъ с ъ этого послѣдііяго поручалъ его товари-
щу А. Очевидно, что оба эти полномочія представляли не иное
что, к а к ъ отдельные пункты юридической сделки и не дава-
ли никакого матеріала для эксцепціи в ъ юридическом! смы-
с л е . Т е м ь не менее юристъ выражалъ ихъ в ъ процессуаль-
ной формуле в ъ виде эксцепціи и реплики; противъ иска А,
нредъявлешіаго к ъ В , этотъ послѣдній в ъ форме эксцепціи
возражалъ: « в з ы с к а н і е долговъ поручено мпѣ, а не т е б ѣ » ,
на что A отвѣчалъ в ъ форме реплики: «но взыскапіе долговъ
с ъ тебя поручено м н е » 4 3 3 ) . Другой примеръ. Actio pignera-
ticia c o n t r a r i a была назначена для того, чтобы защитить з а -
логодержателя противъ мошенничества со стороны залогода-
теля 4 3 1 ) ; очевидно, что согласно своему назпаченію этотъ
искъ былъ бы умѣстенъ и в ъ такомъ с л у ч а е , когда залого-
держатель в ъ ожиданіи немедленной уплаты денегь возвра-
щала, заложенную вещь должнику, последній же, не платя
д е н е г ь , мошенническим! образомъ с к р ы в а л ъ вещь. Но юристъ
допускаетъ з д е с ь возможность ссылки ответчика на то обсто-
ятельство, что залогъ былъ возвраіценъ ( e x c e p t i o de pignore
r e d d i t o ) , противъ чего, в ъ свою очередь, даетъ истцу геріі-
catio doli 4 3 5 ) . Такимъ образомъ ц е л ь иска достигалась не
непосредственно нмъ самимъ, а лишь путемъ реплики, при
чемъ юридическое основаніе последней ( d o l u s ) было то ж е ,
какъ и юридическое о п ю в а и і е иска ( s t e l l i o n a t u s ) . Или третій
примеръ. Actio instiloria служила лицу, заключившему сдѣлку
<"ь д о в е р е н н ы м ! рабомъ, для взыскаиія должнаго с ъ хозяина
раба. Очевидно, 'что в ъ с л у ч а е , когда хозяниъ раба преду-

ш ) Hit). 3. 3 Гг. 4 7 .
43 ' ) Гг. 4 8 .
431 ) Ни/. 13. 7 fr. 1 § '2: t e n e b i t u r tarnen p i g n e r a t i c i a c o n t r a r i a acti-
one qui dedit, praeter s t e l l i o n a t u m quem fecit.
i3i ) Dig. 13. 7 fr. 3.
вѣдомлялъ это л+іцо, что оно не должно в ѣ р и т ь рабу, при-
ставленному к ъ предпріятію, сдѣлка его с ъ рабомъ не заклю-
чала необходимой принадлежности ея — предварительна™ со-
гласна на нее х о з я и н а , а потому я в л я л а с ь недѣйствптельною,
a , слѣдователыіо, и самый искъ былъ н е у м ѣ с т і і ы а ъ . Т ѣ м ъ
не менѣе юристъ н в ъ этомъ случаѣ допускалъ actio instito-
r i a , а защиту хозяина формулировала, в ъ эксцепціи: «si ille
illi пои denuntiaverit, ие iili servo c r e d e r o l » . Если же оказы-
в а л о с ь , что х о з я и н ъ , несмотря на прежнее несогласіе свое
на с д ѣ л к у , воспользовался выгодами, изъ нея проистекшими,
u если онъ не в о з в р а т и л ь э т и х ъ выгодъ по принадлежности,
то протнвъ его эксцепціп давалась replicatio doli п такимъ
образомъ a c t i o institoria получала осуществленіе U 6 ) .
* Л ѣ с к о л ь к о ннтересныхъ иримѣровъ мы находимъ въ обла-
сти з а л о г о в ы х ъ отношеній. Предположимъ, что изъ д в у х ъ со
собственников!,, А н В , одинъ изъ п и х ъ , А, заложилъ дру-
гому, В, свою часть изъ общей в е ш и ; послѣ того А предъ-
я в л я е т ! , к ъ В искъ о р а з д ѣ л ѣ этой вещи ( a . coiiiiiuini d i v i d u n d o ) .
За В признавалось въ такомъ случаѣ право отринуть и с к ъ
ссылкою на свое залоговое право и в ъ этихъ видахъ в ъ фор-
мулу вносилась эксцепція, которая г л а с и л а : «если притомъ не
окажется, что спорная вещь заложена В » " ' ) . - — Или, одна и
та же вещь закладывалась собственником!, послѣдовательно
нѣсколькимъ лицамъ, потомъ же эта вещь попадала почему-
либо во владѣніе перваго изъ залогопринимателей; второй за-
логоприниматель, опираясь на свое залоговое право, предъ-
я в л я е т е к ъ владѣльну соотвѣтствующій искъ ( a . Iiypothecaria),
но т а к ъ к а к ъ отвѣтчнку, в ъ к а ч е с т в ѣ перваго залогоприни-
мателя, слѣдовало дать предпочтеніе предъ истцомь, то вч, су-
дебную формулу вносилась эксцепція: «если спорная вещь не
была заложена раньше отвѣтчику» ш ) . — Е с л и кто-либо за-
кладывала, свою вещь одновременно двумъ лицамъ и притомъ
каждому вполнѣ (in s o l i d u m ) , то каждый изъ залогодержате-
лей пользовался вполиѣ протнвъ третьихъ лицъ, которыя по-
Dig. 14. 3 fr. 17 § 4.
Щ Dig. 10. 3. fr. 6 § 9.
13s) Dig. 20. 4 fr. 12 pr.
« п а л и на владѣніе заложенною вещыо, с о о т в е т с т в у ю щ и м *
иском* ( a . S e r v i a n a ) ; если же спорт, о владеніи в о з н и к а л *
между самими залогодержателями, то тотъ изъ нихъ, кто в л а -
д е л * е ю , м о г * удержать е е з а собою, если з а л о г о в ы м * дого-
вором* было именно условлено, что владеніе должно принад-
лежать ему. Ссылка его на договоры, осуществлялась посред-
ством* эксцепціи 4 И ) .
Общая черта приведенных* п р и м е р о в * состоит* в * томъ,
что в ъ нихъ мы встречаемся с ъ случаями, несколько спеці-
альными, не подходившими подъ обыкновенный типъ, а по-
тому способными возбудить в * с у д ь е некоторый сомненія,
ради устраненія которыхъ и помещались в ъ формуле оговорки,
въ виде эксцепціи и реплики. Во многих* д р у г и х * случаяхъ
мы в с т р е ч а е м * то же самое. Понятно, что к а к * скоро прак-
тика эксцепціи стала на этотъ путь, то эксцепція не могла
уже с в я з ы в а т ь с я с ъ особым* отпошеніемъ преторскаго нрава
к * цивильному, к а к * то было прежде, но оказалась уместною
во в с е х * с л у ч а я х * б е з * различія. В с л е д с т в і е того эксцепціл
проникла даже в ъ формулы bonae lidei и к а к * т а м * , такъ и
в ъ формулах* «строгаго права» основывалась на обстоятельст-
в а х * , по природе своей способных* д е й с т в о в а т ь ipso iure.
Интереснее всего, что иногда ссылка на одно и то же обсто-
ятельство предоставлялась о т в е т ч и к у , или в ъ виде простаго
отрицанія иска, или же в * виде эксцепціи. СлЬдующій при-
м е р * п о я с н и т * это. В ъ с е м и д е с я т ы х * г о д а х * первого с т о л е -
тія по P . X . б ы л * и з д а н * сеиатусконеультъ ( s c . Macedonia-
nuiu), которым* предписывалось отказывать в ъ иске 4 4 ° )
заимодавцам*, если з а е м * б ы л * с д е л а н * еще во время состо-
янія заемщика подъ отцовскою властью. К а к ъ всегда отно-
сительно с л у ч а е в * , несколько с л о ж н ы х * , возникало сомне-
ніе, — подходятъ-ли они под* точный с м ы с л * сенатускон-
сульта. Е с л и преторъ р а з р е ш а л * э т о т * вопрос* утвердительно,

D9) Dig. 2 0 . 1 fr. 10.

ш ) Dig. 1 4 . 6 fr. 1 p r . : . . . . p l a c e r a , n e c u i , qui ßlio familias m u t u a m
pccuniam dedisset, etiam post, m o r t e m p a r e n t i s e i u s , c u i u s in potestate
fuisset, actio petitioque daretur . . . . ; ср.: deneganda est
a c t i o в ъ fr. 1 § 1 , fr. 7 § 6 , fr. 9 § 2.
 то, чтобы не оставить в ъ совшѣніи и судью, онъ включалъ
въ формулу эксцепцію, с ъ ссылкою на с е и а т у с к о н с у л ь т ъ ( е .
s c . M a c e d o n i a n i ) . Т а к а я эксцепція по преимуществу упоми-
нается именно в ъ с л у ч а я х ъ , с о с т а в л я ю щ и х ! не столько непо-
средственное прнмѣненіе правила сенатусконсульта, сколько
его аналогическое распространеніе. Т а к ъ , эксцепція ограждала
дѣйствіе с е н а т у с к о н с у л ь т а , когда для его обхода была упо-
треблена у л о в к а , напр . былъ в ы с т а в л е н ъ подставной долж-
никъ или когда существовали у с л о в і я , прямо неуказан-
ныя сенатскимъ постановленіемъ, н а п р . , когда между з а к л ю -
ченіемъ займа и предъявленіемъ иска совершился п е р е х о д !
еына-должнпка изъ одной семьи в ъ другую или когда не
одно и то же лицо принимало отъ него стипуляцію и давало
деньги и з ) , или когда было основаніе принять сына-заемщика
ПРАКТИК" 3 3 1 1 0 в ' 1 ' Т ) е н и а г 0 его отца ), ИЛИ же когда с ы п ь , но смерти
Ш

отца, ошибочно новировалъ свой долгъ s s ; i ) .

§ 1 6 8 . Ко времени классической юриспруденціи вышеизло-
женное преобразоваиіе эксцепціи совершилось вполнѣ. Е с л и
оно не нашло себѣ никакого отголоска в ъ теоріи юристовъ,
то т а к ъ произошло потому, что новая фаза въ исторіи эксцепціи
не нуждалась ни в ъ какой теоретической конструкціп. Теорія
знала только первую фазу этой исторіи, когда эксцепція слу-
жила особымъ с р е д с т в о м ! для вторженія иреторскаго права в ъ
цивильную область. З д ѣ с ь , к а к ъ во мпогихъ другихъ с л у ч а я х ъ ,
теорія римскихъ юристовъ не соотвѣтствовала практическому
положенію д ѣ л а , и юристы искали разрѣшеніе юридическихъ
в о п р о с о в ! не в ъ теоріи, а в ъ непосредственном! сознанін
п р а к т и ч е с к и х ! потребностей граждаискаго оборота. Повторяя
старое ученіе объ эксцепціи, юристы сообщили ей на нрак-
тикѣ совершенно новое направленіе, показывая такимъ обра-
зомъ примѣръ, к а к ъ институты, выработанные конеерватиз-

»4) Dig. 14. 6 fr. 7 pr., ср. §1.

»«) fr. 7 § 4.
чз) fr. 7 §§ 7. 8.
»») fr. 7 § 11.
««) fr. 20.
момъ, могли превратиться в ъ самостоятелыіыя практическія
средства, обогащая собою право. Лишь в ъ н е м н о г и х ! отно-
шеніяхъ эксцепція классической юриспруденціи сохраняла еще
свою с в я з ь съ прошедшимъ. Въ к а ч е с т в е оговорки, которая
ввосилась в ъ судебную формулу, эксцепцію должно было за-
являть непременно предъ преторомъ (in i u r e ) ; кто почему-
либо не с д е л а л и этого, тотъ терялъ свое право на эксцепцію.
Этимъ п р а в и л о м ! какъ бы поддерживался тотъ в з г л я д ъ , что
эксцепція с о д е р ж и т ! в ъ с е б е ссылку на обстоятельство, чуж-
дое тому отношенію, которое защищается нскомъ (интенціей).
Однако во время Гая 4 1 6 ) о т в е т ч и к у , позабывшему предъ-
явить эксцепцію in i u r e , дозволялось ходатайствовать нредъ
преторомъ о возстановленін его в ъ п р е ж н и х ! правахъ (resti-
tutio in iiitergiin) и преторъ у д о в л е т в о р я л ! такое ходатайство,
если находилъ къ тому уважнтелыіыя причины; между юри-
стами с у щ е с т в о в а л ! внрочемъ споръ о томъ, слѣдуетъ-ли до-
пускать сказанное ходатайство относительно такихъ эксцепцій,
дѣйствіе которыхъ было ограничено в р е м е н е м ! ( е . dilatoriae,
в ъ противоположность е. p e r e m p t o r i a e ) . В ъ 2 9 4 г. император-
ское иостановленіе 4 4 7 ) р а з ъ я с н и л о , что эксцепція, не ограни-
ченная в р е м е н е м ! , можетъ быть предъявлена во вснкомъ по-
ложенін процесса до судебнаго рѣшенія.

»«) IV. 125.

*») Cod. 7. 50 I. 2; 8. 35 I. 8.
 XVII.

Преобразованіе общественнаго строя и

вліяніе этого преобразованія на право и
на составъ гражданскаго общества.

I . Иереходъ функцій родовой власти къ государству.

причины. § 1 6 9 . Переходъ отъ республики к ъ имперіи сопровождался

преобразованіемъ всего обіцеетвешіаго строя. Прежде всего
слѣдуетъ отмѣтнть паденіе родовыхъ связей. Войны ослабили
составъ наиболѣе древнихъ и знаменитыхъ родовъ; экономи-
ческій индивидуализмъ и подвижность населенія, при громад-
ном!. расншренін самыхъ географическихъ границъ римской
государственной террнторіи, препятствовали образовамію но-
в ы х ъ родовъ H ослабляли т ѣ родовый с в я з и , который е щ е
существовали. К ъ концу республики роды, разрозненные и
малочисленные, составляли лишь слабый остатокъ старины,
утопающій в ъ отношепіяхъ новаго происхожденія. Цитуемый
Цицерономъ, юристъ VII вѣка Муцій Сдевола, опредѣляя родъ
по его признакамъ, уже не счелъ за нужное упомянуть
объ е д и н с т в ! происхожденія сородичей. Но его опредѣленію,
родичи суть т ѣ , которые носятъ одно общее имя, произошли
отъ свободнорожденных!., не считаютъ рабовъ в ъ числѣ сво-
ихъ предковъ и не умалены въ своей правоспособности (прим.
2 6 4 ) . Затѣмъ и обычай носить общее родовое имя (ношен
g e n t i l i c i u u i ) исчезаете; с ъ паденіемъ родовъ исчезалъ и кон-
троль рода надъ своими членами. — Государственная власть
могла только благопріятствовать такому историческому про-
 цессу. Издавна государству, к а к ъ военному союзу гражданъ,
была враждебна родовая замкнутость и отдѣлыіость. Однако,
содействуя уничтожепію этой замкнутости н о т д ѣ л ь н о с т и , г о -
сударственная в л а с т ь не уничтожала т ѣ м ъ самымъ основнаго
существа родоваго быта. Въ свое время родъ былъ средото-
чіемъ мириыхъ и н т е р е с о в ! общежитія, тогда какъ государство
служило средоточіемъ его в о е н н ы х ! и н т е р е с о в ! . Р а з р у ш а я
родъ, государственная в л а с т ь приняла на себя регулированіс
мирной стороны гражданской жизни. В ъ концѣ ковцовъ та-
кое регулнрованіе было необходимо в ъ виду самнхъ воен-
н ы х ! ц ѣ л е й , ибо военная сила народа з а в н с ѣ л а непосред-
ственно отъ правильного хода в ъ его внутренней, мирной
жизни. Отсюда объясняется постоянное стремленіе государ-
ственной власти пріобрѣстн тот'ь контроль надъ отдельными
гражданами, который когда-то п р и н а д л е ж а л ! роду. Т а к ъ воз
никла еще в ъ начале IV столѣтія государственная цензура
нравовъ, т а к ъ государственная власть о в л а д е л а постепенно
г р а ж д а н с к и м ! правосудіемъ. Во второй половииѣ шестаго
столѣтія рядъ законовъ (1. Alilia, I. Plaetoria, I. F u i i a tes-
tameiitaiia ( 5 7 1 ) , 1. Voconia ( 5 8 5 ) , 1 Cincia ( 5 5 0 ) , изданныхъ
народнымъ собраніемъ но трибамъ по предложен!«) н а р о д н ы х !
трибуновъ, положили починъ государственному покровитель-
ству дли с л а б ы х ъ ( м а л о л ѣ т н и х ъ и недостигшихъ 2 5 - л ѣ т н я г о
в о з р а с т а ) и юридическим! ограниченіямъ дарствепнаго pacno-
ряженія и м у щ е с т в о м ! , какъ на случай смерти ( о т к а з ы ) , т а к ъ
и при жизни ( д а р е н і е ) . Переходя къ государственной власти,
контроль надъ дѣйствіями гражданъ становился изъ бытовав»
п р а в о в ы м ! , т. е. изъ неоргапизованпаго о р г а н и з о в а н н ы м ! .
Для его осуществления ПОЯВИЛИСЬ теперь особые органы Н
былъ у с т а н о в л е н ! особый порядокъ. Это сообщило ему опре
дѣленность и нѣкоторую р е з к о с т ь , но это же ограничило его
вліяніе на свободу лица. Такимъ образомъ развитіе госу-
д а р с т в е н н а я коитролн на счетъ родоваго, права - - на с ч е т ь
нравовъ, благопріитствовало индивидуализму. К а к ъ ныиѣ
индивидуализмъ и свобода в ы и г р ы в а ю т ! отъ п р е о б р а з о в а л а
« п о л и ц е й с к а я » государства в ъ « п р а в о в о е » , т а к ъ в ъ древности
они в ы и г р ы в а л и отъ иреобразованія общинно-родоваго быта
 в ь государственный, хота этотъ послѣднііі отличался поли-
ц е й с к и м ! характером!,; но «полицейское» государство было
выгоднѣе д л я дѣла индивидуализма и свободы, нежели об-
щинно-родовой б ы т ъ .
Прослѣдимъ этотъ процессъ в ъ исторіи даренія и з а в ѣ -
щанія.

Исторія дареній и наслѣдованія.

даррціс. § 1 7 0 . До с и х ъ порч, намъ не приходилось еще говорить о
дареиіи 1 1 8 . Юридическая ис.торія этого института начинается
с ъ Цннціева закона ( 5 5 0 г . ) и н ѣ т ъ никакихъ прямыхъ ука-
заній на его с о с т о я н і е ' в ъ болѣе раннее время. Однако врядъ-
ли дарствеиныя сдѣлки в ъ Р и н ѣ , по своему первоначальному
х а р а к т е р у , отличались существенно отъ т ѣ х ъ же сдѣлокъ в ъ
другихъ м ѣ с т а х ъ . Сначала даръ былъ передачею какой - либо
вещи, — передачею, которая д ѣ л а л а с ь д а р и т е л е м ! в с л ѣ д с т в і е
ожиданія полученія о т ъ одарениаго какого-нибудь дара или
одолженія. Другими словами, даръ былъ отплатою з а какой-
нибудь другой даръ или одолженіе; или ж е даръ самъ
вызывала, одаренное лицо на отвѣтный даръ или одолженіе.
Такимъ образомъ даръ не б ы л ъ , к а к ъ позднѣе, сдѣлкою без-
возмездною, да и вообще безвозмездный сдѣлки не существо-
вали в ъ древнѣйшемъ правѣ. Б е з в о з м е з д н ы м ! нельзя назвать
и древнѣйшее з а в ѣ щ а н і е , потому что оно не столько отчуж-
дало имѣніе одного лица ( з а в ѣ щ а т е л я ) другому лицу ( н а -
с л ѣ д н и к у ) , сколько регулировало, сообразно условіямъ каж-
даго отдѣлыіаго с л у ч а я , тотъ порядокъ наелѣдованія, при
к о т о р о м ! и а с л ѣ д н и к ъ , уже при жизни з а в ѣ щ а т е л я , смотрѣлъ
на себя, какъ на сообладателя этого послѣдияго, и при ко-
т о р о м ! н е столько личный ироизволь з а в ѣ щ а т е л я , сколько
мнѣніе всего рода или обіцины у к а з ы в а л о наилучшій спо-
с о б ! раснредѣленія наслѣдственнаго имущества. Иаслѣдун з а -
в е щ а т е л ю , иаслѣдникъ в с т у п а л ъ в ъ обладаніе и м у щ е с т в о м ! ,
на которое и прежде того онъ смотрѣлъ какъ на свое. Но-
4iS, Fragmenta iuris romani Vatic ana, §§ 260 и слтд. (см. вь изд.
Ilusclike, Iurisprudentia anteiastiniuna); Dig. 3 9 . 5 ; Cod. 8. 53; 8. 54;
8. 55; Inst. 2. 7.
тому надо с к а з а т ь , что з а в ѣ щ а н і е не вело к ъ отчужденію,
въ строгомъ с м ы с л е этого с л о в а , и точно т а к ъ же полученіе по
з а в е щ а н і ю не было в ъ такомъ же с м ы с л е пріобрѣтеиіемъ; но
где н ѣ т ъ ни отчужденія, ни пріобрѣтенія, тамъ нечего гово-
рить о возмездное™ или безвозмездности с д е л к и . — Н а п р о т и в ъ
съ самаго начала дареніе составляло отчужденіе, и притом*
отчужденіе возмездное. Подобно завѣщапію оно состояло п о д *
строгим* контролем* общественна™ мнЬнія и потому не было
произвольным* а к т о м * . Обычай и прилпчія определяли, в *
к а к и х * с л у ч а я х * , кто и что должен* дарить и ч е м * с л е -
д у е т * отвечать на полученный д а р * . Даритель, не получившіп
за свой д а р * надлежащей отплаты, и м е л * право потребовать
его обратно и. м о ж е т * быть, даже должен* б ы л * сделать
это в ъ виду семейио-родоваго характера своего имущества.
Что такое право обратнаго требованія существовало въ дѣіі
с т в и т е л ы ю с т и , мы з а к л ю ч а е м * по его позднѣйшим* остат-
к а м * . Именно в * императорское время и юристы ш ) , и
императоры і 5 ° ) признавали за дарителем* право на о т з ы в *
(посредством* личпаго и с к а ) дара в * с л у ч а е неблагодарности
одаренного. Ю с т и н і а н * с ч и т а л * за выраженіе неблагодарности:
тяжкую обиду, нанесенную дарителю, оскорбленіе его дЬй-
ствіемъ, умышленное причиненіе ущерба его имуществу или
опасности его жизни. Первоначальная обязанность отплатить
за даръ превратилась, т а к и м * образом*, в ъ более отвлеченную
обязанность—сохранить уваженіе къ личности дарителя. На-
против* даръ, который самъ с о с т а в л я л * отплату за какое-
нибудь одолженіе ( т . н. donatio remuDerandi c a u s a ) , не под-
л е ж а л * , по ыненію юристовъ ішперіи, никакому отзыву со
стороны дарителя (donatio i n r e v o c a b i l i s ) , напр., д а р * в ъ бла-
годарность за освобождепіе и з * р у к * разбойников* или вра-
г о в * 4 3 1 } , пли в ъ благодарность за судебную з а щ и т у , за по-
ручительство, за содействіе в ъ д е л а х * ш ) . Впрочем* юри-
дически дареніе представлялось уже к а к * с д е л к а безвозмезд-

и ig. 39. 5. Гг. 31 § 1.

<") Cod. 8. 55 1. 7. 9. 10 (319 г., 426 г., 530 г .
»)
н Dig. 39. 5 fr. 34 g 1.
Ц Dig. 39. 5 fr. 19 § 1.
пая и на обязательство отплатить з а полученный дарт. юри-
сты смотрѣли только, какъ на нравственную обязанность;
по мнѣнію У л ь п і а и а , кто дарилъ, тотъ все равно что растра-
чивало свое имѣніе, хотя бы своимъ подаркомъ онъ нрав-
ствено { n a t u r a liter ) обязывала, одареннаго к ъ о т п л а т ! ; и на-
оборотъ, кто получал о даръ. хотя бы только в ъ отплату за свой
д а р ъ , т о г ь обогащался в ъ размѣрѣ полученнаго Правда,
У л ь п і а н ъ н а з ы в а е т ъ случай дара за даръ какъ бы мѣиою,
но, при его в з г л я д ! на послѣдствія этого с л у ч а я , такое срав-
н е н о не пмѣетъ юридическаго значепія и интересно только,
к а к ъ воспоминаніе о первоначального х а р а к т е р ! даренія.
Кто х о т ѣ л ъ обусловить свой даръ какою-либо отплатою (вч.
свою ли п о л ь з у , или в ъ пользу третьяго л и ц а ) со стороны
принявшего даръ, тотъ долженъ былъ внести свое условіе
в о самую с д ! л к у : «дарю тебѣ то - то, если ты сдѣлаешь то-
т о » ; несоблюдепіе условія вело к ъ о т з ы в у дара. При другояъ
с п о с о б ! — d o n a t i o sub modo («дарю т е б ѣ , сь темь чтобы т ы
с д ѣ л а л ъ т о - т о » ) , - - с п о с о б ! , разработанном!, г л а в н ы м ъ обра-
зомъ императорскими постановленіями второй половины Ш - г о
в ѣ к а по P . X . , даритель могъ потребовать отъ припявшаго
д а р ъ , в ъ с л у ч а ! непснолиенія имъ о б я з а т е л ь с т в а , или испол-
ненія этого послѣдняго ( a . praescriptis verbis), или возвраіце-
піе самаго дара ( c o n d i c t i o ob c a u s a m d a t o r u m ) . И т а к ъ , в ъ
противоположность первоначальному в о з з р ѣ н і ю , юристы имперіи
кидѣли в ъ дареніи безвозмездное отчужденіе и м у щ е с т в а , т. е . ,
такое, которое не н а л а г а е т е на пріобрЬтателя юридической
обязанности возмѣстить отчуждающаго имущественным!, же
образомъ. У ж е тогда, когда с ъ паденіемъ родовыхъ связей и
ослабленіемъ контроля родовыхъ в л а с т е й , с ъ развитіемъ ин-
дивидуализма и расширепіемъ свободы распоряженія иму-
щ е с т в о м ! , основаніемъ дареаія стало в с е больше и больше
не поддающееся какому - либо точному определенно, чувство
расположения дарителя к ъ одаренному, — уже тогда подгото-
вилось преобразованіе дареиія в ъ безвозмездную с д ѣ л к у , з а -
вершившись окончательно, какъ скоро дареніе стало нредмс-

*м) Dig. 5 . 3 fr. 2 5 § I i .

томъ юридической регламентаціи. Но если такимъ образомъ
юридическая регламентація нарушила первоначальный харак-
т е р ! института, то, с ъ другой стороны, она пыталась сохра-
нить его древнѣйшія черты, ограничивая свободу дареніа.
Е щ е в ъ 28(1 и 3.')5 г г . по P . X . императоры признавали, что
дареиіе можетъ быть отозвано вполнѣ или отчасти, к а к ъ
скоро, послѣ его совершенія, у дарителя родятся дѣти 4 3 4 ) ;
р а з у м е е т с я такой отзыва» не с о с т а в л я л ! нововведенія импе-
раторскаго з а к о н о д а т е л ь с т в а , которое в ъ данномъ случѣ могло
лишь воспроизводить в ъ той или другой степени старый по-
рядокъ в е щ е й . В ъ 5 5 0 г. отъ основанія Рима Динціевъ з а - го* СІПСІЭ.
конь (1. Сіисіа) воспретнлъ даренія с в ы ш е известной суммы,
за исключеніемъ лишь т ѣ х ъ с л у ч а е в ъ , когда одарялись бли-
жайшіе родственники или свойственики, или подарокъ дѣлался
о п е к у н о м ! опекаемому, в о л ь н о о т п у щ е н н и к о м ! — п а т р о н у . Пови-
димому, Динціевъ закона» п р и н а д л е ж а л ! къ числу leges imper-
l'eclae, т . е. онъ не к а р а л ъ недействительностью сдѣлкн. ко-
торый совершались вопреки его запрещенію. Сначала одного
вѣсскаго слова законодателя казалось достаточно для того,
чтобы остановить неправильное направлепіе, принятое дарст-
венными с д е л к а м и . Потомъ нарушенія закона вошли въ
обычай и у юристовъ возникла мысль сообщить законода-
тельному занрещеііію болѣе д е й с т в и т е л ь н у ю силу, чѣмъ оно
имѣло. В ъ с у д е б н ы х ! спорахъ по д а р с т в е н н ы м ! сдѣлкамъ
юристы и преторъ дозволили заинтересованной сторонѣ ссы-
латься на то обстоятельство, что сдѣлка была совершена во-
преки Динціеву з а к о н у ; такая сдѣлка облекалась, смотря по
положенно спора, в ъ форму эксцепціи или репликаціи. Для
поясненія этой практики лучше всего обратиться к ъ отдѣль-
нымъ случаямъ. Н а з о в е м ! Л — дарителя, и В — п о л у ч а ю щ а я
даръ. Первый случай: A обѣщалъ ( с т и п у л я ц і я ) В подарить
что-либо; В п р е д ъ я в л я е т ! къ А искъ но стипуляціи, А устра-
н я е т ! и с к ъ посредством! с с ы л к и на Цинціевъ законъ ( e x c e p -
tio legis C i u e i a e ) . Второй случай: А подарилъ В манципаціон-
ную вещь ( r e s m a n c i p i ) и передалъ ее ему посредством! про-

4") Cod. 3. 29 1. 5 ; 8. 55 1. 8.
 стой традиции стало-быть, с о х р а н и л ! у себя на время «голое
право квиритской собственности»; на основаніи этого права
онъ виндицируетъ вещь отъ В , который отвѣчаетъ ссылкою
на то, что вещь передана ему самимъ же истцомъ ( е . doli?),
на что с л ѣ д у е т ъ реплика А съ ссылкою на Цинціевъ законъ
(replicatio legis C i n c i a e ) . Третій случай: А передала. В пода-
ренную вещь шапсірі посредством! манципаціи, но владѣиіе
вещью почему-либо сохранила, у себя; тогда на виндикацію
В , A отвѣчаетъ чрезъ е. legis Cinciae. Четвертый случай: А
передалъ В и право собственности на подаренную в е щ ь , и
владѣніе ею; спустя некоторое время А н а ч и н а е т ! съ В споръ
о владѣніи вещью. Но п р а в и л а м ! о владѣніи, при спорѣ о
владѣнін движимою вещью, она присуждается тому, кто в ъ
теченіи послѣдннго года нровладѣлъ ею относительно боль-
шее количество времени. С т а л о - б ы т ь . в ъ данномъ с л у ч а ѣ ,
если подарена была движимая вещь и если В не у с п ѣ л ъ еще
провладѣть ею больше, чѣмъ провладѣлъ А, то владѣніе
вещью возвратится къ А, и тогда положеніе А нодойдетъ
подъ условія третьяго, описашіаго нами с л у ч а я . — Ц и н ц і е в ъ
законъ прилагался в ъ такомъ видѣ до I Y столѣтія но P . X .
Начиная с ъ этого времени, императорскія постановленія
( 3 1 7 г . , 4 2 8 г . , 4 7 8 г . , 5 2 9 г . , 531 г . ) ограничивают!
государственный контроль надъ дарепіями т ѣ м ъ , что предпи-
с ы в а ю т ! , — сначала в с ѣ даренія, а потомъ ( Ю с т и н . ) даренія
с в ы ш е извѣстной суммы, совершать не иначе, к а к ъ съ предъ-
явленіемъ ихъ суду для заевіідѣтельствованія ( i i i s i i i u a t i o ) .
В м ѣ с т ѣ съ тѣмъ установился взгляда, на дареніе, какъ на
консенсуалыіый договоръ ( p a c t u m ) , т. е. юридическую силу
имѣло простое соглашеніе д в у х ъ сторонъ о дареніи, если
только в ъ н а д л е ж а щ и х ! с л у ч а я х ъ оно предъявлялось суду
для установленного засиидѣтельствованія. Н о , р а з у м ѣ е т с я .
многія другія сдѣлки могли также в ы р а ж а т ь дареніе, к а к ъ
скоро оігЬ служили для отчужденія б е з в о з м е з д н а ™ , произволь-
на™ и едѣланнаго изъ расположенія къ пріобрѣтателю (ani-
mus d o n a n d i ) : передача какого-либо вещнаго п р а в а , перевода,
права по о б я з а т е л ь с т в у , прощеніе долга, уплата долга за
другаго и т . п.
 § 1 7 1 . У п о р н е е , нежели с ъ произволом* дарителей, зако- завѣщаше.
нодательство конца республики и имнеріи боролось с * про-
изволом* з а в е щ а т е л е й и в * этой последней области достигло
относительно б о л ь ш и х * у с п е х о в * 4 3 3 ь По м е р е распаденш
родовых* связей з а в е і ц а и і е , подобно даренію, изменяло свой
х а р а к т е р * ; з а в е щ а т е л ь все больше и больше с м о т р е л * на
завещаемое имущество, к а к ъ на свое имущество, и в * сво-
ихъ распорнженіях* руководился чувствами личиаго располо-
жеиія къ т е м * , кого н а з н а ч а л * наследниками или кому остав-
л я л * о т к а з ы ( л е г а т ы ) . Наденіе авторитета « с в и д е т е л е й »
( t e s t e s ) и т а й н а , которою стало облекаться завЬщаніе ( § 5 3
і. f . ) , устранили последнее, что могло стЬсиять з а в е щ а т е л я
при самом* составлен™ его расноряженій. И з в е с т н о е правило
XII т а б л и ц * , по которому з а в Ь щ а н і е должно применяться
согласно действительному и х * смыслу ( с т р . 1 4 5 ) , теперь
стало в м е с т е с * т е м * и саикціей неограниченна™ произ-
вола з а в е щ а т е л е й , в * особенности, что касалось до н а -
значенія о т к а з о в * і 3 6 ) . Юристы не хотели или не считали
себя в * н р а в е в ы с т у п и т ь против* законодательного опреде-
л е н а , с м ы с л * которого к а з а л с я не подлежавшим* сомнѣнію.
З а щ и т у родовых* и н т е р е с о в * п р и н я л * на себя законодатель.
Вскоре после Дішціева закона ( 5 5 0 г . ) б ы л * и з д а н * Фу-
ріевъ з а к о н * о з а в ѣ щ а н і я х ъ ( t . F u r i a test amen t a r i a , 5 7 1 г . ? ) ; L w K u r i a .
о н * з а п р е т и л * отказы на сумму с в ы ш е 1 0 0 0 ассовъ одному
лицу, с д е л а в * , подобно Цинціеву закону, исключеніе в ъ
пользу б л и ж а й ш и х * родственников* з а в е щ а т е л я 4 3 7 ) ; о т к а з * ,
сделанный вопреки Фуріеву з а к о н у , с о х р а н я л * юридическую
с и л у , но прннявшій такой о т к а з * принуждался посредством*

ш ) Leiil, Das praetorieohe Erbsysteni, 1873. — F r a n s Schröder,

Das N o t h e r b e n r e c h t , 1 8 7 7 ; Бою.пьповг, Формальный огранпчс-
нін с в о б о д ы завѣщанін въ римской классической юриспру-
денціи, 1 8 8 1 ; Leist, De b o n o r u m possessione contra tabulas
(въ Ausführliche Erläuterung der Pandekten, III, 1873, стр. 80 — 200;
Schnitzest ein, B e i t r ä g e z u r L e h r e vom P f l i c b tt h e i l e r e c h t , 1878,
стр. 1 6 - 2 8 ; Voigt, I I I , §§ 151—153.
"«) Cïïai. II. 224; Dig. 50. 16 fr. 120.
Gai. I I . 2 2 5 .
Исгорія гражд. права 26
 судопроизводства чрезъ иаложеніе руки ( I . a . per m a n u s in-
iectionem") к ъ возвращенію излишне в з я т а г о 4 5 " ) . По объ-
яспенію Гая, Фуріевъ законъ не оградилъ интересовъ наслѣд-
никовъ, потому что з а в ѣ щ а т е л ь все-таки могъ оставить и х ъ
ни с ъ чѣмъ, если распредѣлялъ все свое имущество на мно-
гіе л е г а т ы , в ъ каждомъ не болѣе тысячи е е с о в ъ . В ъ 5 8 5 г .
іех б ы л ь издашь Воконіевъ законъ ( 1 . Ѵосопіа). которымъ пред-
писывалось не о т к а з ы в а т ь одному лицу болѣе того, чтб остав-
ляется самому н а с л е д н и к у ; но при назначеніи большего числа
отказовъ н а с л ѣ д н и к ъ не имѣлъ особой выгоды и отъ этого
закона 4 5 9 ,І. Надо думать однако, что в ъ послѣдніе в е к а рес-
публики еще держался старый обычай назначать насл едниками
( l m r e d e s ) но завѣіцанію т ѣ х ъ же л и ц ъ , которыя были н а с л е д -
никами по з а к о н у , il произволъ з а в е щ а т е л е й с к а з ы в а л с я лишь
въ безмѣрномъ отягощеніп наслѣдниковъ отказами. Вотъ по-
чему законодатель сказаннаго времени довольствовался одними
Формаіьпыя ограииченіями свободы отказовъ. Относительно назначенія
ограничен^. „
наследниковъ действовали д в а старыя правила ( § о 4 ) ; но
одному И8ъ н и х ъ , появленіе ностума на с в ѣ т ъ отменяло з а -
в ѣ щ а н і е , по другому — з а в ѣ щ а н і е было недействительно,
к а к ъ скоро в ъ о т д ѣ л ! назпаченія наслѣдниковъ вовсе не
упоминались, в ъ томъ или другомъ с м ы с л е , наследники
по нисходящей (sui heredes). Юриспруденція сохранила первое
изъ этихъ п р а в и л ъ , но в м е с т е с ъ т ѣ м ь открыла з а в е щ а -
телю возможность в ъ пекоторыхъ с л у ч а я х ъ упомянуть но-
стума в ъ з а в е щ а н і и ( т . е . назначать наследннкомъ или
лишить н а с л е д с т в а ) и такимъ образомъ отклонить о т ъ
завѣіцанія примѣненіе самаго правила. Первая попытка вч,
этомъ направленіи состояла, какъ к а ж е т с я , в ъ томъ, что
дозволили упоминать т ѣ х ъ постумовъ, которые родятся после
смерти завещателя, но относительно которыхъ уже во время
составленія завѣіцанія было и з в е с т н о , что они, если родятся,
то прямо в с т у п а т ь в ъ положеніе « с в о и х ъ » н а с л е д н и к о в ъ ,
напр., дети з а в е щ а т е л я , или в и у к ъ отъ сына, который не

«») Gai. I V . 23.

№) Gai. I I . 2 - 2 6 .
былъ в ъ ж и в ы х ъ уже во время составленія з а в ѣ щ а н і я . Вто-
рая попытка въ томъ же направленіи принадлежала совре-
меннику Цицерона, юристу Аквилію Галлу ( p o s t n m i Aquiliani,
стр. 2 6 3 ) . Какъ мы з н а е м ъ , онъ с о с т а в и л ! формулу, благо-
даря которой з а в ѣ щ а т е л ь , предвидя возможность смерти сво-
его с ы н а , о с т а в л я л ! наслѣдство своимъ в н у к а м ъ , которые
могли родиться послѣ смерти завѣгцателя и не д а л ѣ е , к а к ъ
чрезъ десять м ѣ с я ц е в ъ послѣ смерти своего отца. Далыіѣй-
шія нововведенія в ъ томъ же направленіи произошли уже Р/Ь
Y I H столѣтіи съ изданіемъ Внллеева закона ( § 1 7 3 ) . Та-
кимъ образомъ подрывалось значеніе одного изъ «формаль-
н ы х ! » ограниченій свободы завѣіцаній и контроль сосредо-
точивался на другомъ ограниченіи: по прежнему з а в ѣ щ а т е л ь ,
подъ страхомъ полной или относительной недѣйствительности
завѣіцанія, долженъ былъ упомянуть в ъ немъ о свонхъ за-
к о н н ы х ! наслѣдникахъ по нисходящей линіи.
§ 1 7 2 . Во время Цицерона обнаружилось новое движеніе въ к °™ а т ы
нсторіи наслѣдственпаго п р а в а , — д в и ж е н і е , которому предсто- васллішки
яло принести важные р е з у л ь т а т ы . Съ переходом! в ъ руки
государственной (судебной) власти контроля надъ дареніемъ
и завѣщаиіями измѣнялся не только характеръ этого контроля
( с т р . 3 9 5 с л . ) , но и самое направленіе его. Продолжая дѣло
родоваго строя, государство по своему понимало его задачи.
Родъ основывался к а к ъ на родственный с в я з и , т а к ъ в ъ осо-
бенности на территоріальномъ общеніи своихъ членовъ, точно
такъ же, к а к ъ основаніемъ семьи была принадлежность ея чле-
новъ къ одному дому. Но поддержаніе такой связи противо-
речило и н т е р е с а м ! г о с у д а р с т в а , потому что именно в ъ ней
крылся корень замкнутости и исключительности родовыхъ и
семейныхъ союзовъ. Государство выдѣлило изъ всей совокуп-
ности родовыхъ и семейныхъ с в я з е й связи родственный и сдѣ-
лало ихъ предметомъ своей з а щ и т ы : гдѣ прежде родъ защи-
щ а л ! интересы родичей и а г н а т о в ъ , тамъ государство защи-
щало интересы р о д с т в е н н и к о в ! и этимъ непосредственно со-
дѣйствовало разрушенію родовыхъ и семейныхъ связей въ
ихъ п р е ж н е м ! видѣ. Мы видѣли, к а к ъ свобода дареній была
ограничена въ пользу р о д с т в е н н и к о в ! (Цинціевъ з а к о н ъ ) , какъ
26*
подобное же произошло при первой поішткѣ ограничить сво-
боду отказовъ ( Ф у р і е в ь з а к о н ъ ) ; мы увидимъ далѣе, к а к ъ
«дѣтп» (libeii) заняли к ъ порядкѣ наслѣдованія мѣсто «сво-
ихъ» ( s u i ) . При общемъ разлагающемъ вліяніи, которое ока-
зывала на роды и агнатство вся общественная жизнь, род-
ство по крови или когнатство ( c o g n a t i o ) , помимо в с я к и х ъ дру-
г и х ! соображеній, представлялось для государства, при раз-
вившемся индивидуализмѣ, е д и н с т в е н н ы м ! прочнымъ основа-
н і е м ъ д л я регулированія наслѣдствениыхъ отношеній. Въ этомъ
наиравленіп совершилась реформа порядка иаслѣдоваііія по
закону ( a b i n t e s t a t e ) , которую началъ преторъ и окончил!
только Юстиніанъ 1 в л ) . Постепенно, ш а г ъ з а шагомъ, начало
когнатства было введено в ъ этотъ порядокъ в з а м ѣ н ъ преж-
н и х ! его основаній. Для этой цѣли преторъ воспользовался
и н с т и т у т о м ! «владѣиія наслѣдинковъ» ( b o n o r u m possessio), рас-
п р о с т р а н и в ! е г о з а нредѣлы п е р в о н а ч а л ь н а я примѣиенія.
К а к ъ мы знаемъ, первоначально владѣніе наслѣдствомъ дава-
лось при и з в ѣ с т н ы х ъ условіяхъ л и в д м ъ , которыя, ио цивиль-
ному праву, вообще принадлежали к ъ числу наслѣдниковъ и
которыя были бы ими въ данномъ с л у ч а ѣ , если бы не сущест-
вовали наслѣдники, ближайшіе к ъ умершему ( с т р . 3 4 7 с л . ) .
Теперь преторъ возымѣлъ намѣреніе предоставить «владѣніе»
наслѣдствомъ такимъ лицамъ, которыя не имѣли на него ни-
какого ц и в и л ь н а я права. Для этой ц ѣ л и , уже во время Ци-
церона, в ъ эдиктѣ существовало постановление, которое помѣ-
щалось, повидимому, в с л ѣ д ъ з а двумя приведенными нами вы-
ше (нримѣч. 3 9 0 ) и гласило, ііримѣрно, слѣдуюіцее: «когда
кто-либо будетъ просить владѣніе наслѣдствомъ, не опираясь
ни на з а в ѣ щ а н і е , ни н а з а к о н ъ , то я дамъ ему это владѣніе,
если найду к ъ тому справедливое основаніе» ш ) . Первый тол-
чокъ к ъ такому развитію преторскаго насдѣдственнаго права
былъ д а н ъ , надо думать, взаимодѣйствіемъ слѣдующихъ об-

«S«) Gai. III. 2 5 - 3 1 ; Dig. 3 8 . 6 — 1 7 ; Cod. 6. 1 4 - 1 8 ; 55 — 61; Inst.

III. 1-6.
C o m liereditatis eine t e s t a m e u t o a u t sine l e g e p e t e t u r possessio,
бі q u a m i h i iusta (или; a e q u i t a t i s ) c a u s a viilebitur esse, possessionem
dabo; см. y Li'isl а, стр. 76.
с т о я т е л ь с т в ь . С ъ одной стороны, по мѣрѣ разложенія родов*,
паденія семейной обособленности п постепенна™ развитія ин-
дивидуальности падало значеніе связей по принадлежности къ
роду а но агнатству и в з а м ѣ н ъ того возвышалось значеніе
нростаго родства по крови, б е з * различія родства по мужской
и женской линіи. Среди лицъ, б л и з к и х * къ наследодателю,
образовывалась группа родственников* но крови, которые, не
будучи его агнатами или сородичами, устранялись о т * наследо-
в а л и , но т е м * не менйе, сознавая свою близость къ умер-
шему, стремились занять то или другое место среди его на-
с л е д н и к о в * . Съ другой стороны, обычная обстановка н а с л е -
д о в а л и , к а к ъ она складывалась в ъ носледніе в е к а республики,
должна была у к а з а т ь и м * искомое место. Но цивильному пра-
в у , в ъ томъ с л у ч а е , когда при отсутствіи завЬщанія не было
на лицо « с в о и х * » н а с л е д н и к о в * , къ паслѣдованію призывался
ближайшій а г н а т * ; если по к а к и м * - либо причинам* этотъ
последнііі не в с т у п а л * в ъ н а с л е д с т в о , то оно переходило не
къ с л е д у ю щ и м * , по близости къ умершему, а г н а т а м * , но къ
роду, к а к * юридическому целому. Преемственность степеней
(successio g r a d u u m ) не была и з в е с т н а в ъ цивильном* п р а в е ,
точно т а к * же, к а к ъ преемственность к л а с с о в * . Между т е м ь ,
по м ѣ р е р е ш и т е л ь н а ™ распаденія общинно - родовой связи,
становилось все т р у д н е е и труднее найти в ъ к а ж д о м * отдель-
ном* с л у ч а е единый, нераздельный р о д * , предполагавшійся
в ъ XII т а б л и ц а х * . Н а с л е д с т в о рисковало остаться вовсе безъ
н а с л е д н и к о в * , если «ближайшій» а г н а т * не принимал* его:
далыіеійшіе агнаты не призывались къ наследованію и п р и з ы в *
и х * не в х о д и л * в * виды претора; вместо же рода претенден-
тами на н а с л е д с т в о выступали отдельные родичи, не с в я з а н -
н ы е ' т е с н о общими интересами и своими взаимными пререка-
ІІІЯМІІ лишь затруднявшіе регулированіе н а с л е д с т в е н н ы х * от-
ношеній. Представлялось удобным* создать новый, такъ ска-
з а т ь , запасный к л а с с * н а с л е д н и к о в * , который призывался бы
к * наследованію, какъ скоро не-кого было призвать в с л е д *
за « б л и ж а й ш и м * » а г н а т о м * . В ъ родственниках* по крови,
к о г н а т а х * , обнаружился э л е м е н т * , благопрінтный для образо-
в а л и такого к л а с с а , т е м * более что в ъ числе к о г н а т о в *
 каждый разъ могли быть и а г н а т ы , обойденные цивильнымъ
правомъ, и сородичи. Отъ времени Цицерона до насъ сохра-
нился впрочемъ только случай, г д е наслѣдникомъ явился пле-
мянникъ н а с л е д о д а т е л я , сынъ его сестры и 2 ) . Позднее классъ
когнатовъ (bonorum possessio unde c o g n a t i ) з а н я л ъ в ъ по-
рядке наслѣдованія прямо то м е с т о , которое в ъ древ-
немъ порядке принадлежало роду; после « с в о и х ъ » и «агиа-
товъ» к ъ наследованію призывались когнаты. ІІризывъ про-
исходнлъ в ъ порядке степеней родства, т . е . сначала при-
з ы в а л и с ь когнаты ближайшей степени, потомъ слѣдующіе з а
ними и т . д . до шестой степени включительно 4 " ) . Такимъ
образомъ появилась преемственность степеней ( » a c c e s s i o gra-
d u u m ) . — И т а к ъ , первое решительное нововведеніе въ порядке
наслѣдованія безъ завеіцанія (по з а к о н у ) состояло в ъ обра-
зованы! новаго класса наследниковъ — когнатовъ, который
в с к о р е з а н я л ъ место, принадлежавшее прежде роду.
?поиісіо8І § 1 7 3 . Рядомъ с ъ этимъ начались важный нововведенія
tcstamenti. в ъ П О р л д к ѣ насдѣдованія по з а в е щ а н і ю . «Формальный» огра-
н и ч е н а , равно какъ правила объ о т к а з а х ъ , удовлетворяли
своему назначенію лишь до т ѣ х ъ поръ, пока з а в е щ а т е л и оста-
вляли наследство своимъ ближайшимъ наслѣдникамъ, устра-
няя только недостойныхъ. Но когда, в ъ с в я з и съ общими рас-
паденіемъ добрыхъ семейныхъ нравовъ, произвол!, проникъ
и в ъ эту область, тогда потребовались более серьозиыя мѣры
для огражденія интересовъ ближаіішихь родственников!, з а в е -
щ а т е л я . Третье ностановленіе эдикта о « в л а д ѣ и і и » наслЬд-
ствомъ (стр. 4 0 4 ) могло служить и для достижеиія этой по-
следней ц е л и . При преторѣ II H зоне ( к о н с у л ъ 6 8 7 ? ) одинъ
с ы н ъ , обладавшій самостоятельным'!, положеніемъ ( s o i i u r i s ) ,
в ъ своемъ завѣіцаніи лишилъ н а с л е д с т в а своего отца. Когда
дѣло дошло до претора, то онъ о т к а з а л ъ во владѣніи наслед-
ствомъ лицу, которое было указано в ъ э а в ѣ щ а н і и , и далъ это
в л а д е н і е отцу з а в е щ а т е л я . Такимъ образомъ, поводимому, уже
во время Цицерона стало п р а к т и к о в а т ь с я , что ближайшіе род-

V'2) P r o C l n e n t i o , 6 0 . 1 6 5 .
І М ) Иекл. Dig. 3 8 . 8 f r . 1 § 3.
ствснники умершаго, обойденные въ его завѣиіаніи, или прямо
лишенные наслѣдства, или же, наконецъ, получившіе по з а в ѣ -
іцаиію слншкомъ мало сравнительно с ъ т ѣ м ъ , что они дол-
жны были бы получить но закону, обращались с ъ жалобою
( querela inofiiriosi lestamenti ) в ъ судъ центумвировъ (прим. 1 6 7 ) ,
ходатайствуя предъ нимъ объ о т м е н е такого «обиднаго» з а -
вѣщанія 4 8 > ) . Ііакъ мы з н а е м ъ , суду центумвировъ вообще
подлежала, разбора, споровъ по з а в ѣ щ а н і я м ъ , при чемъ фор-
мулу с о с т а в л я л ! преторъ в ъ порядкѣ сакраментальна™ судо-
производства ( 1 . a . s a c r a m e n t i ) . Е с л и судъ находила, жалобу
яд обидное з а в ѣ щ а н і е основательною, то п р е д п о л а г а л ! , что
з а в е щ а т е л ь с о с т а в и л ! его в ъ нездравомъ умѣ 4 8 t ) , и отмѣ-
пялъ з а в ѣ щ а н і е , или во всемъ е г о с о с т а в е , или же только
относительно распоряжений, которыя касались обиженныхъ и
жаловавшихся лицъ Такимъ образомъ утверждалось то новое
правило, что з а в е щ а т е л ь непременно долженъ оставить н ѣ -
торую долю своего имущества т е м ъ или другимъ и з ъ числа
свопхъ з а к о н н ы х ! наслѣдниковъ, иначе отменялось самое за-
в ѣ щ а н і е . Вопросы: к т о и з ъ наслѣдниковъ - р о д с т в е н н и к о в !
имела, право на с к а з а н н у ю жалобу, полученіемъ какой имен-
но доли онъ долженъ былъ бы ограничиться и не приносить
жалобы, в ъ какпхъ именно случаяхъ она. обязанъ былъ счи-
тать себя справедливо у с т р а н е н н ы м ! отъ наслѣдованіл, — в с ѣ
эти вопросы р ѣ ш а л а , смотря по о б с т о я т е л ь с т в а м ! каждаго
д е л а , коллегія центумвировъ и , повпдимому, по большинству
ГОЛОСОВ!. — Реформы слѣдовали одна за другою. В ъ 7 1 4 ГОДУ LcxFaHdia.
была принята р е ш и т е л ь н а я мѣра относительно свободы отка-
з о в ъ . Изданный в ъ этомъ году Фальцидіевъ законъ (I. F a l c i -
(!іа) 4 6 в ) , о т м е і ш л ъ д е й с т в і е Фуріева и Воконіева законовъ и по-

»6») І)д. 5. 2; Cod. 3. 28; Inst. 2. 18; Nov. 115.

,6 ' ) Подобная ФЙКЦІЯ вообще б и л а в ъ употребленіи, к а п . показыва-
е т ! слИдующее и з в ѣ с т і с . ІІъ 6 5 3 году ыатереубійца Публяцій Малле-
олъ составилъ в о с л в своего престуиленін завѣщаніс; наслѣдввки во
закону требовали унпчтожеяія этого з а в ѣ щ а н і я , утверждая, что матере-
убійца есть какъ бы безумный ( quasi-furiosus ), см. у Voigt'а, III,
стр. 3 0 5 .
»И) Gai. II. 227; big 35. 2; Inst. 2. 22.
 становилъ, что паслѣдііику по завѣіиапію должно оставаться
во всякомъ случат, не менѣе одной четверти всего состоянія
з а в ѣ щ а т е л я ; иодъ состояніемъ же р а з у м ѣ л с я тотъ чистый
•остатокъ, который имѣетъ быть за вычетомъ изъ н а л и ч н а я
имущества в с ѣ х ъ долговъ з а в ѣ щ а т е л я , р а с х о д о в ! на его по-
г р е б е т е и т . п. При назначеніи нѣсколькихъ наслѣдниковъ
каждый изъ ПІІХЪ нмѣлъ право на соотвѣтствующую числу
наслѣдннковъ долю изъ четвертой части состоянія; наприм.,
изъ д в у х ъ наслѣдниковъ, каждый имѣлъ право на полученіе
не мепѣе одной восьмой части всего состояпія. Фальцндіевъ
законъ былъ I. perfecta; распоряженія, сдѣланныя вопреки
этому закону, не подлежали псполненію. Потому, если кто-
либо н а з н а ч а л ! в ъ о т к а з а х ! болѣе трехъ четвертей своего
состоянія, то в с ѣ отказы подлежали уменьшение, пропорціо-
н а л ы ю ихъ в е л и ч и н ! , для того чтобы довести общую сумму
о т к а з а н н а я имущества до з а к о н н а я предѣла. Фальцидіевъ за-
конъ дѣпствовалъ еще при Юстиніанѣ и подъ перомъ клас-
с и ч е с к и х ! юристовъ стал ь предметом! о б ш и р н ы х ! толковаиій
н а п р а в л е н н ы х ! къ тому, чтобы правило закона приложить ко
всему разнообразію о т д ѣ л ы і ы х ъ к а з у с о в ъ . — К о времени импе-
ратора Августа послѣдовало второе пововведеніе претора в ъ
ende libprf. порядк*І> наслѣдованія по закону. Оно состояло в ъ т о м ъ , что
изъ числа к о г н а т о в ъ , п р и з в а н н ы х ! к ъ наслѣдованію в ъ к а -
ч е с т в ! третьяго к л а с с а , преторъ в ы д ѣ л п л ъ л и ц ъ , наиболѣе близ-
к и х ! к ъ наслѣдодателю: сюда относились не состоявшіе подъ
его в л а с т ь ю (эманципированиые) дѣти его, и потомъ—вообще нее
нисходящее потомство по мужской линіи. Эти лица были переве-
дены в ъ состав ь п е р в а я класса и поставлены на одинаковое по-
ложеніе со «своими» ( s u i ) ; такимъ образомъ состава, п е р в а я
класса наслѣдниковъ былъ нзмѣненъ: вмѣсто « с в о и х ъ » в ъ
этомъ к л а с с ѣ наслѣдовалн теперь «дѣтн» ( l i b e r i ) , т . е . вообще
всѣ нисходяіціе, к а к ъ принадлежащіе к ъ числу « с в о и х ъ » , т а к ъ
и т ѣ , которые не состояли подъ чьею-либо чужою в л а с т ь ю
и были бы «своими», если б ы , по какому - либо случаю, н е
вышли и з ъ подъ власти своего р о д н а я домовладыки. У с ы -
новленные в ъ чужой семьѣ и потомъ эманципированиые при-
числялись к ъ своей родной с е м ь ѣ . — О д н о нововведеніе сопро-
вождалось д р у г и м * . С * измѣиеніемъ в ъ с о с т а в * перваго класса в. p. сюша-
ü . . - tabula«.
наслѣдииковъ надо было изменить с о о т в е т с т в е н н ы м * оора-
зомъ и с о с т а в * т е х * лицъ, о которыхъ з а в е щ а т е л ь б ы т ь
обязан* упоминать в ъ с в о е м * з а в е щ а н і и . Преторъ о б ъ я в и л * ,
что молчаливый обход* «детей® (при чем* р а з у м е л и с ь имен-
но наследники перваго к л а с с а ) в * з а в е щ а н ы , д а е т * и м * право
на « в л а д е н і е » н а с л е д с т в о м * вопреки завѣщапію ( b o n o r u m pos-
sessio contra t a b u l a s ) . Должно быть, т а к и м * правом* вос-
пользовалась прежде всего т ѣ и з * преторскихъ н а с л е д н и к о в * ,
которые вовсе были забыты в * цивильном* п р а в е (эман-
ципированпые); потом* ж е «владЬніе н а с л е д с т в о м * вопреки
з а в е щ а н і ю » было предоставлено мало по-малу и прочим* и з *
н а з в а н н ы х * л и ц * О т * обыкновенная) вида «владЬнія» н а -
с л е д с т в о м * ( с т р . 3 4 8 ) , э т о т * последній его в и д * отличался
т ѣ м * , что « в л а д е л е ц * » защищался не только против* треть-
и х * л и ц ъ , по H против* самого н а с л е д н и к а , назначенная» за-
в е щ а н і е м * ( s c r i p t u s lieres), т а к * что владЬніе было во в с я к о м *
с л у ч а е c u m r e . Иски в л а д е л ь ц а распространялись и на на-
следника, а против* его иска о н * н м ѣ л * эксцепцію. Съ оеу-
ществленіемъ права на владѣпіе н а с л е д с т в о м * вопреки з а в е -
щанію наследство распределялось между всеми прямыми на-
следниками, з а исключеніемъ л и ц ъ , самим* з а в е щ а т е л е м *
л и ш е н н ы х * н а с л е д с т в а . Стало быть, обойденные в * з а в е щ а -
н ы получали н а с л е д с т в о в м е с т е с ъ назначенными в ъ н е м * ,
насколько эти послѣдніе принадлежали к * числу п р я м ы х * на-
с л е д н и к о в * . З а в е щ а и і е соблюдалось еще и в ъ т о м * отноше-
н ы , что выдавались о т к а з ы , сделанные з а в е щ а т е л е м * в *
пользу детей il родителей, а также в ъ пользу жены и невест-
ки, в * д в у х * п о с л е д н и х * с л у ч а я х * — о т к а з ы , назначенные
по поводу приданаго. Т а к и м * образом* старое цивильное
правило о б * упоминапін и з в е с т н ы х * л и ц * в * завѣщаніи было
перенесено в * преторскій э д и к т ъ , с ъ расширеніемъ самая»
круга этихъ лицъ. Кроме того формальным* и придирчивым*
способом* толкованіа формулы лишенія н а с л е д с т в а юристы
старались поддержать е я з и а ч е н і е . — Н а п р о т и в * другое «фор-
мальное» ограииченіе завѣіцаиій, именно правило о посту-
м а х ъ , продолжало терять свое з н а ч е н » . В ъ конце респуб-
i.ex vriieia. лики, или в ъ начале имперіи, былъ издашь объ этомъ пред-
мете В е л л е е в ъ законъ ( I . ѴеІІеіа). Продолжая д е л о , надъ
которымъ, какъ мы в и д е л и , потрудились еще юристы VII в е к а ,
инъ дозволилъ з а в е щ а т е л ю упоминать о постумахъ, которые
могли родиться при жизни ею: в о п е р в ы х ъ , о т ѣ х ъ нисходя-
ш я х ъ , которые могли родиться после совершения з а в ѣ щ а н і я ,
какъ «свои» наследники; вовторыхъ, т а к и х ъ нисходяіцихъ,
которые жили во время составленія з а в ѣ щ а и і я , но «своими»
наследниками стали после того ( н а п р . , внуки становятся деду
«своими» наследниками, если после составлеиія з а в ѣ щ а н і я
у м р е т е ихъ о т е ц ъ ) . Юристы классической эпохи сделали эти
постановленія, равно какъ формулу Аквилія Галла ( с т р . 4 0 3 ) ,
предметомъ самой распростанительной интерпретаціи, стараясь
такимъ образомъ о томъ, чтобы з а в е щ а т е л ь в ъ возможно-
ббльшемъ числе случаевъ могъ упомянуть о постумахъ и чрезъ
то отвратить отмену з а в ѣ щ а н і я в с л Ь д с т в і е ихъ появленія 4 б 7 ) .
Такая практика в ъ конце концовъ вела к ъ тому, что старое
правило почти потеряло свою силу: в ъ б о л ь ш и н с т в е случаевъ
рожденіе постума перестало отменять з а в е і ц а н і с , если только
з а в е щ а т е л ь предусмотрѣлъ возможность появленія постума и
упомянулъ о немъ в ъ з а в ѣ щ а и і и . Назначеніе постума паслѣд-
никомъ, или дишеніе его н а с л е д с т в а , к а з а в ш е е с я юристу ета-
рыхъ временъ невозможным!., какъ назначеніе или лншеніе
лица, еще не с у щ е с т в у ю щ е г о ( p e r s o n a i n c e r t a ) , для юристовъ
конца республики и имперіи, при более шнрокомъ в з г л я д е
ихъ н а предмете, не представляло особыхъ затрудненій.
иорялокъ § 1 7 4 . ІІослЬ с к а з а н н ы х ъ измѣненій порядокъ наслѣдованія
паслѣлова-
ПІЯ. представлялся в ъ слѣдующемъ в и д е : если наследодатель оста-
в и л ъ з а в е щ а н і е , то прежде всего спрашивалось, упомянулъ-ли
онъ в ъ томъ завѣщаніи в с ѣ х ъ т ѣ х ъ л и ц ъ , упомянуть о ко-
торыхъ онъ былъ обязанъ; и если в ъ этомъ отношеніи в ъ
з а в е ш а н і н о к а з ы в а л с я пробел ь, то 1 ) обойденные молчапіемъ,
совместно с ъ назначенными наследниками, могли искать « в л а -
дѣніе» наслѣдствомъ вопреки з а в ѣ щ а н і ю ( b . p. contra t a b u l a s ) ;
если же они не заявляли такого требованія, или же з а в е щ а п і е

•87) С м . , н а п р , Dig. 28. 2 fr 29 § § 2 - 6 .

было составлено исправно, то наследовали 2) наследники,
назначенные з а в е щ а н і е м ъ ; они получали права по н а с л е д с т в у ,
в ъ цивильномъ с м ы с л е ( b e r e d i t a s ) , когда могли д о к а з а т ь , что
завеіцаніе о т в е ч а е т ! вполне требованіямъ цивильнаго права,
и простое « в л а д е н і е » н а с л е д с т в о м ! ( b . p. secundum tabulas ,
когда не могли или не хотели прибегнуть к ъ такому дока-
зательству. Е с л и наследодатель умиралъ "безъ завѣіцанія, на-
следники выступали в ъ такомъ порядке,: 5 ) дети и осталь-
ные нисходящіе по мужской линіи, изъ нихъ «свои» могли
получить к а к ъ цивильное наследство ( b e r e d i t a s ) , такт, и « в л а .
дѣиіе» н а с л е д с т в о м ! , остальные же имели только «владѣніе»
( b . р. uiide liberi); i j блпжайшій а г н а т ъ , который имѣлъ и
цивильное право bereditas) и «владѣніе» (b. p. uude legilimi)
и наконецъ 5 ) к о г н а т ы , к о т о р ы м ! предоставлялось одно вла-
дѣніе (b. p. nude cognati) в ъ последовательности степеней род-
ства. При отсутетвіи н а з в а н н ы х ! пяти классовъ к ъ насле-
довали) призывался еще шестой к л а с е ъ — с у п р у г ъ или супруга
наследодателя (b. р linde vir et u x o r ) . Время образованія этого
шестого класса н е и з в е с т н о S 6 S ) . Что же касается нообще до дальв-ьпшев
, , развнтіе.
всего порядка наслѣдованія б е з ъ з а в ѣ щ а ш я ( к л а с с ы 3 — <>),
то юристы имперіи и сами императоры продолжали реформу
претора. Н ѣ т ъ нужды приводить в о в с ѣ х ъ ея подробностях!
эту кропотливую работу столѣтій, продолжительность н дроб-
ность которой только п о к а з ы в а е т ! , с ъ какимъ трудомъ мо-
жетъ даваться юристу и законодателю последовательное пере-
устройство порядка наслѣдованія. Достаточно ограничиться
4ІІ8 ) В ъ згой шестиклассной систеыѣ юристы т а к ъ определяли роль
преторскаго «владънін» ( b o n o r u m possessio) по отношенію к ъ цивиль-
ному порядку: 1 ) преторъ упрочил, цивильный норпдокъ ( b . p.
contirmandi iuris civilis g r a t i a ) ; сюда относятся b. p. secundum tabu-
las ( в ъ п е р в о н а ч а л ь н о м ! в и д е , стр 347 с л . ) и Ь. р. unde l e g i t i m i; 2 j
преторъ п о п о л н и л ! цивильный іюрндокъ ( b . p. supplendi i . e . gratin),
чѵда принадлсн;атъ b. p. unde c o g n a t i и unde v i r et u x o r ; 3 ) преторъ
и с п р а в и л ! цивильное право (b. p. c o r r i g c i i d i i . e . g r u t i a ) ; сюди при-
надлежит! b. p. unde liberi в ъ связи с ъ b. p. c o u i r a tabulas. Наконецъ
4, преторъ y с о в e p tu с н с т к о в а л ъ ( у п р о е т н л ъ ) цивильное право
(b. p. emendatidi і. с. g r a t i a ) . Это послѣднес выразилось в ъ упроще-
ніи Формы завт.щаиій и ризвитіи b. p. secundum tabulas (гл. XX).
немногими указаніями. Первый к л а с с ъ наслѣдниковъ ( д ѣ т и )
расширялся на счетъ третьяго; в ъ него включили д ѣ т е й , рож-
дешіыхъ в н ѣ з а к о н н а я брака и потомъ у з а к о н е н н ы х ! ; по
утверждение г о р о д с к и х ! курій ( с о времени Ю с т и н і а н а — т а к ж е
чрезъ послѣдующее вступленіе родителей в ъ законный б р а к ъ ) ;
в ъ него включили далѣе нисходящее потомство по женской
линіи, при чемъ до Юстиніана такіе нисходяіціе получали до-
л ю . нѣсколько меньшую, сравнительно с ъ нисходящими по
мужской линіи; наконецъ положеніе у с ы н о в л е н н ы х ! было не-
сколько измѣнено в ъ томъ с м ы с л ! , что в ъ н а с л е д с т в е н н ы х !
отношеніяхъ они стали н ѣ с к о л ь к о ближе, чѣмъ прежде, к ъ
своему родному отцу. Рядомъ со в с ! м ъ этимъ раздвинулись
рамки в т о р а я к л а с с а , еще при Г а ! о с т а в а в ш а я с я б е з ь в с я '
кихъ измѣненій. Ко времени Ульпіана и з м ! и н л о с ь самое по-
нятіе а г н а т с т в а . В ъ противоположность древнему в о з з р ! и і ю
( § 6 ) , подъ агпатствомъ понимали просто в с ѣ х ъ родствен-
никовъ ( к о г н а т о в ъ ) по мужской линіи и в с ! такіе а г -
наты были зачислены в о второй к л а с с ъ наслЪдішковъ, безъ
различія иужчиігь и ж е н щ и н ъ . Д а л ! е во второмъ к л а с с ! на-
с л ! д о в а л а мать п о е л ! своихъ д ! т е й и д ! т н п о е л ! своей ма-
тери, а при Ю с т и н і а н ! отецъ п о е л ! с ы н а , о т п у щ е н н а я имъ
изъ подъ своей в л а с т и . Порядокъ н а с л ! д о в а н і я матери п о е л !
д ! т е й и д ! т е й п о е л ! матери былъ предметом! многочислен-
н ы х ! постаиовлепій, начиная с ъ императора Клавдія ( I в .
по P . X . ) и кончая Юстиніаномъ і 7 0 ) . Второй к л а с с ъ совер-
шенно потерллъ свою прежнюю физіономію, хотя продолжала,
н а з ы в а т ь с я «агнатами» или «законными» ( l e g i t i m i ) н а с л ! д -
никами, в ъ тѣсномъ и особомъ с м ы с л ! слова законный. Един-
ственный существенный остатокъ старины с о с т о я л ! только
4<*) Dig. 3 8 . 1 6 fr. 2 § 1 .
47 °) К-ь псторіи наслѣдованін матери нослТ. дѣтеіі относится: 1) по-
становленіе ими. Клавдія ( I n s t . 3 . 3 g 1 . ) ; 2 ) вс. T e r t u l l i n n u m , ок. 1 5 8 г .
(Inst. 3. 3; Dig. 38. 17; С. 6. 56); 3) постановлена ими. Севера (Dig•
26. 6 fr. 2 g 2 ) ; 4 ) пост. ими. Константина (Сек/. Th. 5. 1 ) ; 51. 1) пост,
ими. В а л с н т і а в а I I I (Cod. Th. 5. 1. I. 2 ) ; 6 ) иост. иып. Юстивіина
(Inst. 3 . 3 g§ 4 . 5 . 6 ; Cod. 8. 5 8 ( 5 9 ) 1 . 2 ) . — К ъ исторіи наслѣдовані я
дѣтей послѣ матери относятся: se. Orfitiamim, 178 r. (Inst. 3. 41
Dig. 38. 17; Cod. 6 5 7 ) и другін.
въ томъ, что преемственность степеней не применялась во
втором* к л а с с е вплоть до самаго Юстиніана. К ъ третьему
классу принадлежали, но прежнему, когнаты, не включенные
въ первые два к л а с с а . Ю с т і ш і а п ъ деятельно у ч а с т в о в а л * ,
рядом* ностановленііі, вч, з а в е р ш е н ы в с е х * э т и х ъ преобра-
зований н н а к о н е ц * с ч е л * за лучшее, о т м е н и в * с р а з у нако-
пившуюся массу конституций, сенатусконсультовъ и толкова-
ны юристовъ, заменить и х ъ одним* общим* закономъ. Это
было сделано и м * в ъ 5 4 3 году новеллою 1 1 8 . Послѣдиіо
следы различія когнатства и агнатства были уничтожены, на-
следствепныя права ж е н щ и н * сравнены с ъ правами мужчин*,
когнаты призваны къ наследован!«) безъ ограниченія степе-
ней. Весь порядок* наследованія представился в * следую-
щем* в и д е : сначала призываются 1 ) нисходящіе, при чемъ
внуки, правнуки и т. д. наследовали поколенно, какъ это
было и в * старом* иравѣ ( с т р . 1 2 0 ) , потом* с л е д у ю т * 2) вое-
ходящіе ( в ъ порядке степеней), полнородные братья и сестры
и дети у м е р ш и х * б р а т ь е в * и с е с т е р * 4 7 ) ) , послѣдніе—иоко-
лѣпно; 3 ) единокровные и единоутробные братья и сестры, также
братья и сестры по усыновленію и незаконный д е т и ; 4 ) в с е
остальные родственники по боковым* линіямъ съ соблюде-
ніем* преемственности степеней родства; 5 ) с у п р у г * или суп-
руга лица, после которого оставлено наследство. Кроме того
на о с о б ы х * н р а в а х * участвовали в * н а с л е д о в а н ы малолѣтній
усыновленный, д е т и , рожденный в * к о н к у б и н а т е , и бедная
вдова н а с л е д о д а т е л я , — э т а последняя в * т о м * с л у ч а й , когда
она не призывалась по пятому классу.
§ 1 7 5 . Практика и законодательство постепенно выработали
также твердый п р а в и л а , которыми определялся порядокъ «жа-
лобы» на «обидное» з а в ѣ щ а н і е (querela iuofïiciosi testanieiiti).
Ko в с я к о м * случай право на эту жалобу и м е л * только т о т ъ ,
кто былъ бы наследником* после умершаго, если бы о н *
вовсе не о с т а в и л * з а в е щ а н і я . Прежде всего жалоба ограж-
дала интересы н и с х о д я щ и х * , н это представлялось особенно
в а ж н ы м * въ такое время, когда отцы, лишая своихъ детей

4Т| ) Ср. новеллу 127.

 наелѣдства, подчинялись вліянію л о ж н ы х ъ наговоровъ и под-
стрекательства. 4 7 î ) , ш е д ш и х ъ по большей части со стороны
мачихъ 4 7 1 ) , когда проявленія самодурства доходили до того,
что, напримѣръ, отецъ л и ш а л ъ н а с л е д с т в а дочь, не желав-
шую развестись с ъ своимъ мужемъ 4 7 4 ) . Кромѣ наследников!»
по нисходящей н по восходящей, наследники в ъ боковыхь
линіяхъ тоже заявляли притязанія на жалобу, но ко времени
по крайней м е р е У л ь п і а н а право на жалобу было ограничено
вч» этомъ с л у ч а ѣ братьями п сестрами наследодателя. Импе-
раторское постановленіе 2 9 4 г. отняло это право и у нихъ,
другое же постановлен!« 3 1 9 г. допустило жалобу братьевъ и
сестеръ ( з а исключеніемъ единоутробных!»J только в ъ томъ
с л у ч а е , когда они были обойдены в ъ пользу лица «безчест-
наго» ( t u r p i s p e r s o n a ) . Право на жалобу признавалось также за
иатрономъ, за отномъ, отпустившим!» наследодателя на волю,
за несовершеннолѣтнимъ усыновленным!». Юггиніаігь приба-
внлъ къ этому ряду еще вдову умершаго, если она не имела
своего состоянія; ей предоставлялась четверть всего наслед-
с т в а , но безъ уиичтоженіи всего з а в е щ а н і я . Что касается до
остальныхъ жалобщиковъ, то в ъ с л у ч а е выигрыша своего дела
они наследовали т а к ъ , какъ должны были бы наследовать
но закону, т. е. з а в ѣ щ а н і е отменялось и в з а м ѣ н ъ того на-
ступало наслѣдованіе но закону. Но они теряли право на
жалобу, если з а в е щ а т е л ь оставил!» имъ, в ъ какой бы то ни
было форме ( в ъ формѣ-ли н а с л е д с т в а , или в ъ форме о т к а з а ,
или в ъ какой-либо иной) одну четверть того, что щгь с л е -
довало по закону. Другими словами, это значило, что з а в е -
щатель обязательно долженъ б ы л ь оставить каждому изъ сво-
ихъ законныхъ наследниковъ не менѣе одной четверти его
законной доли; т а к ъ образовалась обязательная наследствен-
ная доля, предусмотренная уже Фальцидіевымъ закономъ от-
носительно наследниковъ но з а в ѣ щ а н і ю . Юстиніаыъ изменила,
этотъ порядокъ в ъ д в у х ъ отношеніяхъ: вопервыхъ, онъ уста-
новилъ различные размеры обязательной наследственной до-
««) Dig. 5. 2 fr. 3.
• 73 ) fr. 4.
««) Cod. 3. 28 1. 18.
ли, смотря по числу наслѣдниковъ С / , , ' ; 2 ) ; в о в т о р ы х ь . онъ
предписалъ, что обязательная доля должна оставляться н е -
пременно в ъ формѣ назначенія подлежащего лица наслѣдни-
комъ, а не в ъ какой-либо иной формѣ. З а в ѣ щ а н і е , которое
отменялось по иесоблюденію иравилъ объ обязательной доле,
теряло свою силу только в ъ той части, гдѣ содержалось на-
значеніе наслѣдипковъ, и сохраняло свою силу в ъ прочихь
частяхь (отказы и пр.). — Е с л и законный наслѣдникъ, имѣв-
шій право на обязательную долю, не былъ позабыть в ъ з а -
вѣшаніи, но получнлъ менѣе этой доли, то во время юриста
Павла ему предоставлялось просить или объ отмѣнѣ всего
з а в ѣ щ а н і я , или только о дополиеніи осгавленнаго ему — до
предѣловъ обязательной доли. С ъ 3 6 1 г . онъ б ы л ь о б я з а т ь
избрать этотъ путь, если его у к а з ы в а л ъ , в ъ своемъ з а в ѣ щ а -
ніи, самъ з а в е щ а т е л ь ; по Юстнніану, онъ былъ о б я з а т ь к ъ
тому во всякомъ с л у ч а е . — Что касается наконецъ до во-
проса, какія основанія признавались уважительными для
устраненія того или другаго родетвеннаго лица отъ н а с л е д -
с т в а , то это р а з р е ш а л о с ь уемотрѣпіемъ суда в ъ каждомъ от-
д е л ь н о м ! с л у ч а ѣ , и только Юетиніанъ у с т а н о в и л ! точный
перечень такихъ основаній, возложивъ на наследника по з а -
вѣіцанію обязанность доказать ихъ с у ш е с т в о в а н і е , когда воз
никиетъ о томъ судебный споръ.

Исшорія опеки и отеческой пласт п.

•

§ 1 7 6 . Намъ остается нрослѣдить еще одну сторону в ъ

исторіи отношеній государства к ъ роду,—именно отношеніе
къ семейнымъ в л а с т я м ъ , состоявшимъ первоначально подъ
контролем! рода. Государство сохранило эти в л а с т и , на сколь-
ко онѣ представлялись необходимыми при новыхъ условіяхъ.
но в м ѣ с т ѣ с ъ тѣмъ поставило ихъ подъ свой контроль и бла-
годаря этому совершенно преобразовало ихъ характеръ.
Прежде всего такое преобразованіе испытала власть опекуна, оиеім
Въ своемъ мѣстѣ ( § 3 6 ) было у ж е показано, какъ наяна-
чеиіе о п е к у н о в ! з а в ѣ щ а н і е н ъ , судебная отвѣтственность н е -
исправнаго ' опекуна и смѣщеніе опекуна неблагонадежна™
 были и з в ѣ с т н ы еще квиритскому праву н служили къ подры-
ву исключительной опекунской власти. Далыіѣгішее развит іе
въ этомъ направленіи сводится к ъ слѣдующему 1 7 3 ) .
Смѣщеніе 1. Преторъ ПріІНЯЛЪ В'Ь СВОЙ ЭДИКТЪ ИНСТИТУТ! СМѣЩеіІІЯ
опекуна. , . г

н е б л а г о н а д е ж н а я опекуна и приступаль к ъ изслѣдоваішо бла

гонадежности опекуна ( c o g n i t i o s u s p e c t i ) не только по жало-
бами частныхъ л и ц ъ , но и по своей собственной ипипіативѣ 4 7 6 ) .
Объявленіе опекуна н е б л а г о н а д е ж н ы м ! , помимо его смѣщенія,
сопровождалось в ъ важнѣйшемъ случаѣ безчестіемъ ( i n f a n i i a ) ,
и н о г д а — у г о л о в н ы м ! наказаніемъ. Л е г ч е , чѣмъ другимъ лицамъ,
оно обходилось опекуну - патрону, который ни в ъ какомъ
случаѣ не подвергался безчестію 4 7 7 ) ; но всей вѣроятности,
то же относилось к ъ о п е к у н а м ! изъ р о д с т в е н н и к о в ! и свой-
с т в е н н и к о в ! . Т а к ъ в ъ поздиѣйшемъ в р а в ѣ жило еще воспо-
минаніе о томъ, что опека была когда-то прерогативой семей-
но-родовыхъ властей. — К а к і е поступки или качества подходили
подъ попятіе неблагонадежности, это толковали в ъ каждомъ
отдѣлыіомъ случаѣ судящій м а г и с т р а т а . Источники употреб-
л я ю т ! разнообразный выраженія, характеризующія неблаго-
надежность с ъ ея р а з л и ч н ы х ! сторонъ. Сюда относятся: умы-
шленное причиненіе невыгоды опекаемому (dolus ) и обманный
образъ дѣйствій ( f r a n s ) , неосторожность ( c u l p a ) и небрежность
( n e g l i g e n t i a ) , нерадивость, иевѣжество, простота, глупость,
неумѣнье и т . п. В ъ к а ч е с т в ! лримѣровъ т ѣ х ъ с л у ч а е в ъ , ко-
торые в л е к у г ъ з а собою смѣщеніе, юристы н а з ы в а ю с ь : прі-
сТбрѣтеніе о п е к у н с к а я нрава посредством! подкупа должност-
н ы х ! л и ц ъ , отказъ в ъ представленін н а д л е ж а щ и х ! обезпеченій,
недоставленіе опекаемому с р е д с т в ! для с у щ е с т в о в а н і я , отчуж-
деніе его нмѣній безъ н а д л е ж а щ а я разрѣшенія начальства,
просрочка в ъ ішм!ніеніи н а л и ч н ы х ! денегь иодъ проценты
или п р о п у с к ! в ы г о д н а я случая для покупки яемлн, неблаго-
разумный отказъ отъ н а с л ! д с т в а , п р е н е б р е ж е т е , оказанное-
къ судебной з а щ и т ! о п е к а е м а я .

» 7 3 ) См. указанія ь ъ нримѣч. 1 1 8 на стр. 1 2 7 .

"6) Ш д . 26. 1 0 fr. 3 4. 1 2 ; fr. 12.
Inst. I. 26 § 2
 •1. Р е ш и т е л ь н ы й ш а г ъ в ъ преобразованы опеки в ъ госу- р і а ™г[ и ,
дарственное учрежденіе былъ с д е л а н * , когда появилось назна- и лр -
ченіе о п е к у н о в * государственною властью. Вероятно, п е р в ы м *
с л у ч а е м * этого рода б ы л * tutor praetorius. Онъ назначался
претором* к ъ малолетнему ( и к ъ ж е н щ и н е ) , к а к * скоро у
него возникала тяжба съ его постоянным* опекуном* 4 7 8 ) . Позд-
н е е при т е х * же у с л о в і я х ъ назначался особый куратор* ( i n
litem dandus c u r a t o r 4 7 9 ) , который м о г * быт* о п р е д е л е н * з а -
р а и е с — один* для в с е х * т я ж б * , и м е ю щ и х * возникнуть ме-
жду опекаемым* и его опекуном* і 8 ° ) . К у р а т о р * назначался по
просьбе самого опекаемаго; но авторитетом* юриста Кассія
было установлено, что преторъ принуждал* к * этой просьбе
такого м а л о л е т н я г о , который имѣлъ тяжбу с ъ с в о и м * опеку-
ном* и т е м * не менее не т р е б о в а л * для себя особаго кура-
тора ш ) . Т а к и м * образом* под* формою добровольна™ обра-
щенія к ъ з а щ и т е государственной власти проводилось начало
обязательна™ контроля, который присвоивала с е б е эта власть
в ъ д е л а х * опеки. В п о с л й д с т в ы Модестин* д л я чрезвычай-
н ы х * с л у ч а е в * вообще д о п у с к а л * в м е ш а т е л ь с т в о магистрата
в * дело яазначеиія опекуна 4 8 3 ) .
Tutor p r a e t o r i u s и , заменившій его, c u r a t o r in litem dandus
б ы л * о п е к у н * чрезвычайный, назначенный особенно для веде-
лія и з в ѣ с т н а г о дЬла или ряда д е л * .
3. Особым* ЗаКОНОМ* (1. A t î l i a ), НЗДаННЫМЬ В* ПЯТОМ* ИЛИ Lei АШіа.
ш е с т о м * столетіи (во всякомъ с л у ч а е ранее 5 6 6 г . ) , органы
государственной власти были призваны к ъ назначенію посто-
я н н ы х * о п е к у н о в * . Преторъ, в м е с т е с ъ большинством* н а -
родных* т р и б у н о в * , получил* право давать о п е к у н о в * мало-
л е т н и м * и ж е н щ и н а м * , но какимъ-либо причинам* вовсе ихъ
не и м е в ш и м * 4 8 Я ) . Такой о п е к у н * н а з ы в а л с я , по имени з а -
кона, tutor Aliliaiius иди также tutor d a t i v u s , о п е к у н * данный.

"8) Gai. I. 184; Ulp. 1 1 . 2 4 .

»79) Inst. 1. 21 § 3; Cod. 5. 44; Nov. 72. с. 2.
«s") Dig. 2 6 . 1 Гг. 3 § 4 .
»81) Dig. 26. 1 Гг. 3 § 2.
«») Dig. 26. 6 fr. 2 § 3.
483) Gai. I. 1 8 5 ; Ulp. 11.18; Liv. 39. 9 .
Исторія грашд. upuea
 Появленіе закона было в ы з в а н о , конечно, распаденіемъ родо-
вой и семейной с в я з и , пзмельчаніемъ семей, вслѣдствіе чего
малолѣтніе стали нерѣдко оставаться безъ опеки. Рядомъ сч»
опекунами по закону ( t . l e g i t i m i ) и по з а в ѣ щ а н і ю ( t e s t a m e n -
tarii) опекуны dativi составили третій и л а с с ъ опекуновъ,
который получплъ надлежащее развптіе. Два послѣдующіе за-
кона: 1. Тіііа ( V I с т о л . ? ) н I. Іаііа ( А в г . ? ) распространили
д ѣ й с т в і е Атиліева закона н а провинцін, возложивъ тамъ на-
зиачепіе опекуновъ на провинціалыіыхъ магистратовъ, Вч»
самомъ Римѣ преторъ, дѣйствовавшій в ъ с о в ѣ т ѣ с ъ трибу-
нами, былъ впослѣдствіи замѣненъ другими магистратами.
Имп. Клавдій предоставнлъ в ъ этомъ отношеніи нѣкоторыя
полномочія консулу Маркъ Аврелій, в ъ видахъ улучшенія
опекунской части, установили для завѣдыванія опекунскими
дѣламн особаго претора т ) ; городскому префекту тоже было
открыто участіе в ъ э т и х ъ д ѣ л а х ъ 4 S 6 ) . — В с ѣ вышеозна-
ченные магистраты назначали опекуновъ д л я м а л о л ѣ т н и х ъ ,
не иначе к а к ъ по просьбѣ заинтересованных!, л и ц ъ , который
в м ѣ с т ѣ с ъ просьбою у к а з ы в а л и и самихъ кандидатов!.. Каж-
дому гражданину принадлежало право предъявить такую прось-
бу 4 " ) . В ъ своихъ иазначеніяхъ государственная в л а с т ь не
с т ѣ с н я л а с ь рамками стараго права; н а п р . , даже filins familias
могъ выступить в ъ к а ч е с т в ! опекуна но назначенію. Если это
послѣднее происходило с ъ согласія его отца, то такой опекуна,
несъ имущественную отвѣтственность з а свои дѣйствія в ъ
размѣрѣ своего личнаго имущества ( p e c u l i i i m ) ; в ъ противном!»
случаѣ о т в е т с т в е н н о с т ь распространялась на отца 4 , s ) . Впо-
слѣдствін filii families могли назначаться опекунами и в ъ з а
в ѣ щ а н і я х ъ 4 * 9 ) . Взрослые filii familias были лишены граж-
48t) Inst. 1 . 2 0 § 3. Sueton. Claud. 2 3 : s a n x i t , ut pupillis e x t r a or-
dinem tutorcs a c o n s u l i b u e darentur.
483 ) Capitol, in Marco 1 0 : P r a e t o r e m tutelarcm primus f e c i t , quum
a n t c a futures a consulibus p o s c e r c n t u r , ut diligentius de luloribus trac-
tarelur.
*») Dig. 27. 1 fr. 45 § 3; lust. 1. 20 § 4.
4 8 7) Dig. 26. 6 fr. 2 pr. § 2.
48S) Dig. 26. 1 f r . 7 .
48!l) Inst. 1. 14 pr.
данской правоспособности, но обладали политическою право-
способностью; ихъ появлепіе в ъ роли о п е к у н о в ! п о к а з ы в а е т е
что на эту роль стали смотрѣть какъ на общественную долж-
ность. В ъ послѣдующемъ правѣ вообще были нарушены ста-
рый рамки. Т а к ъ , е щ е в о время классических'! юристовъ
женщины не могли быть опекунами но потомъ импера-
торы сдѣлали исключение в ъ пользу матери и бабки малолѣт-
пяго. ІІослѣ смерти его отца, онѣ могли потребовать себѣ
опеку преимущественно предъ другими законными опекунами
и получали е е подъ извѣстнымн условіями 4 5 1 ).
4 . Можетъ быть, вскорѣ послѣ нзданія Атнліева закона и Lex
r , Plaetoria.
во всякомъ случаѣ не позже о / 0 г . оылъ изданъ, упоми-
наемый у П л а в т а , Илеторіевъ законъ ( 1 . P i a e t o r i a ) 4 9 і ) . В ъ
виду злоупотребленій, которымъ стали, при развившемся спе-
к у л я т и в н о м ! характерѣ граждаискаго оборота, подвергаться
молодые люди, недавно в ы ш е д ш і е изъ-подъ опеки, этотъ з а -
конъ п о с т а н о в и л ! : 1 ) если кто п о з в о л и т ! себѣ злоупотребить
( c i r c u m s c r i p t i o ) неопытностью и довѣріемъ молодаго человѣка,
вышедшаго изъ-иодъ опеки, но не достигшаго еще 2 3 - л ѣ т н я г о
возраста (minor X X Y a n n i s ) , и вовлечетъ его в ъ с д ѣ л к у , для
него невыгодную, то противъ того можетъ выступить, с ъ
особымъ искомъ, каждый г р а ж д а н и н ! ( a c t i o p o p u l a r i s ) ; обви-
неніе по сему иску не л и ш а е т ъ заключенную сдѣлку ея юри-
дической силы ( з а к о і г ь былъ lex i m p e r f e c t a ) , но п о д в е р г а е т !
отвѣтчика денежному штрафу ( q u a d r u p l u m ? ср. стр. 1 9 2 ) ; 2 )
вступающій в ъ сдѣдку с ъ лицомъ моложе 2 3 л ѣ т ъ избѣгаетъ
сказанной отвѣтственности, если на случай совершенія сдѣл-
кн молодой человѣкъ испросить себѣ у претора особаго попе
чителя ( c u r a t o r ) и совершитъ сдѣлку с ъ одобренія ( c o n s e n s u s )
этого нослѣдняго. Такимъ образомъ рядомъ с ъ малолѣтними,
подлежавшими опекѣ, образовался другой к л а с с ь л и ц ъ , — н е -
достигшіе 2 3 - л ѣ т н я г о возраста и подлежавшіе в ъ случаѣ со-
вершенія ими юридическихъ сдѣлокъ попечительству; рядомъ
т )Dig. 26 1 fr. 1 8 ; Dig. 2 6 . 2 fr. 26 p r .
451) Cod. 5. 3 5 . 1. 2. Nov. 22 c. 38. 4 0 ; Nov. 9 4 с. 1. 2 ; Nov. 118
c. 5 ; Nov. 1 5 5 .
m ) Savigny, в ъ его V e r m i s c h t e Schriften, I I , стр. 321—395.
27*
с * опекунами появились попечители,утверждаемые претором*
по ходатайству самого лица, состоявшего п о д * попечитель-
с т в о м * . Р а з у м е е т с я , мелкія бытовыя с д е л к и , напр., покупка
вещей первой необходимости, продолжали совершаться всеми
лицами, вышедшими изъ-подъ опеки, безъ участія попечите-
лей и только в * в а ж н е й ш и х * случаяхъ ( н а п р . , при з а й м е ,
продаже недвижимости и т . п . ) к ъ с д е л к е привлекался по-
печитель. К а к ъ замечено, с д е л к а , совершенная безч. попечи-
т е л я , сама по с е б е , сохраняла свою с и л у , хотя бы и была
произведеніем* того обмана ( c i r c u m s c r i p t i o ) , который преду-
сматривался в * Илеторіевом* з а к о н е . Два средства изменили
потом* этотъ порядок*: вопервыхъ, в ъ у в а ж и т е л ь н ы х * слу-
чаяхъ и, м о ж е т * быть, не с т е с н я я с ь рамками Плеторіева з а -
кона ( т . е . не ограничиваясь случаями c i r c u m s c r i p t i o ) , преторъ
в о з с т а н о в л я л * (restitutio in i n t e g r u m ) потерпЬвшаго молодаго
ч е л о в е к а в ъ е г о первоначальном* юридическом* положены
или, другими словами, о т м е н я л * с д е л к у , для него невыгод-
ную 4 9 4 ) ; вовторыхъ, в ъ юрисдпкцін претора была составлена
особая эксцепція 4 9 і ) , которая давалась потерпевшему моло-
дому человеку в ъ т о м * с л у ч а е , если его противник* предъ-
я в л я л * и с к * но с д е л к е . Эта эксцепція основывалась фор-
мально на Илеторіевом* з а к о н е ( e x c e p t i o legis P l a e t o r i a e , стр.
3 8 5 ) , по с у щ е с т в у же своему выражала собою новое (пре-
торское) правило, предусмотренное з а к о н о м * . — - В * имперіи ин-
с т и т у т * попечительства надъ недостигшнмн 2 5 - л е т н я г о в о з -
раста п о л у ч и л * новое развитіе. Ими. М а р к * Аврелій поста-
н о в и л * , что каждый, недостигшій 2 5 л е т * , д о л ж е н * иметь
обіцаго попечителя, т . е . т а к о г о , который, будучи р а з * н а -
з н а ч е н * , и с п р а в л я л * бы свою должность до ішлнаго совер-
шеннолетія молодаго человека и притом* по в с е м * д е л а м * ,
какія могли возникнуть при управленіи и м у щ е с т в о м * , отдан-
н ы м * подъ попечительство. Просить о назначены попечителя
по прежнему д о л ж е н * былъ с а м * несовершеннолетній и не
ш ) Dig. 4. 4 fr. 1 § 1 : P r a e t o r edicit: «Quod cum m i n o r e q u a m viginti
q u i n q u e annis natu g e e t u m esse d i c e t u r , uti quueque res e r i t , a n i m a d -
vertam».
«>) Dig. 4 4 . 1 f r . 7 § 1 .
было п р я м ы х ! с р е д с т в ! принудить его к ъ такой просьбѣ;
впрочемъ достаточно побудителыюю причиною в ъ этомъ
случаѣ могло служить то, что, н е имѣя попечителя, недо-
стигшій 2 5 л ѣ т ъ не могъ ни вести п р о ц е с с о в ! , ни получать
уплаты по д о л г а м ъ ; кромѣ того о п е к у н а м ! предписывалось,
при окончаніи опеки, склонять своихъ опекаемыхъ к ъ избра-
нию попечитеАей. Юридическое положеніе попечителей посте-
пенно приближалось к ъ положенію опекуновъ. Подобно опе-
куну попечитель управляла, имуществомъ несовершеннолѣт-
ІІЯГО, в е л ъ его процессы, приннмалъ уплаты по долгамъ, от-
чуждалъ нмѣніе; подобно расточителю, недостигшій 2 5 л ѣ т ъ
не имѣлъ права отчудить что-либо изъ своего имущества безъ
согласія попечителя. Ио всей вѣроятностн, онъ не могъ так-
же в с т у п а т ь произвольно в ъ долги и свидѣтельство источни-
к о в ъ , лротиворѣчащее этому послѣднему предположенію m ) ,
с о с т а в л я е т ъ , должно быть, плода, какого-нибудь недоразумѣ-
нія. У т в е р ж д а я представленнаго кандидата попечителемъ, ма-
гистрата. провѣрялъ его личныя качества такъ ж е , какъ это
дѣлалось ири утвержденіи опекуновъ; правила о смѣщеніи
неблагонадежныхъ опекуновъ н объ обезпеченіяхъ, которыя
отъ опекуновъ требовались (ниже п. 9 ) , распространялись в ъ
той или другой мѣрѣ и на попечителей
5 . По смыслу Атнліева закона, опекунъ назначался государ- Развитіѳ
назоачсві
ственною властью только тогда, когда у малолѣтняго ( и л и
женщины) не было вовсе никакого опекуна. Постепенно пе-
рестали с т ѣ с н я т ь с я этимъ послѣднимъ у с л о в і е м ъ , когда какая-
либо временная причина препятствовала опекуну приступить
къ исполнение своихъ обязанностей. Напримѣръ, опекуігь былъ
н а з н а ч е н ! з а в ѣ щ а н і е м ъ , но не п р и н и м а л ! опеки потому, что
наслѣдникъ ие в с т у п и л ъ еще в ъ наслѣдство ( б е з ъ чего не могло
исполняться все з а в ѣ щ а н і е ) , или потому, что не осуществилось
условіе или срокъ, установленные з а в ѣ щ а н і е м ъ » і 9 6 ) , или же
наконецъ потому, что опекунъ, указанный завѣщаніемъ, на-
ходился в ъ плѣну 4 " ) . В ъ такихъ случаяхъ назначался опе-
jsr 9 Dig. 45. 1 fr. 101.
»96) Gai. I. 186; Insl. 1. 20 § 1; Dig. 26. 2 fr. 10 pr., fr. 11 pr.
Gai. I. 187; Inst. 1. 20 § 2.
кунъ отъ магистрата, но не призывался законный опекѵнъ,
если бы даже таковой былъ на лицо. П о . с л о в а м ъ У л ь п і а н а ,
пока не исдезла надежда нмѣть опекуна по завѣіцанію, до
т ѣ х ъ поръ опекунъ по закону устраняется 4 4 S ) . Законной
опекѣ не довѣряли, и когда не могли замѣнить ее з а в ѣ щ а т е л ь -
ною опекой, то давали опекуна но назначенію. По аналогіи
съ послѣднимъ изъ вышеприведенныхъ случаевъ* опекунъ на-
значался преторомъ и тогда, когда в ъ плѣну находился з а -
конный опекунъ 4 , а ) . — В ъ позднѣйшемъ п р а в ѣ установилось
еще нѣсколько случаевъ чрезвычайной (временной) опеки по
назпаченію о т ъ государственной власти. Т а к ъ назначались
лица для з а в ѣ д ы в а н і я дѣламн малолѣтняго ( и женщины ) на
время малолѣтства самого опекуна 3 0 0 ) , на случай отсутствія
опекуна 5 0 1 ) , или на время, пока у властей производилось
дѣло о назначенін опекуна 3 0 2 ). Т а к ъ же назначались особыя
лица в ъ помощь опекуну, когда онъ нуждался в ъ ней, напр.,
в с л ѣ д с т в і е своей старости или болѣзни 5 0 3 ) , большой отда-
ленности или разсѣянности нмѣній опекаемаго s o i ) , или вос-
послѣдовавшаго увеличенія его имущества з л з ) . —Особенно рѣ-
шптельно государственная власть могла д ѣ й с т в о в а т ь в ъ этнхъ
с л у ч а я х ъ тогда, когда дѣдо шло о з а м ѣ н ѣ опекуна по з а в ѣ щ а н і ю ;
менѣе рѣшнтельно могла она относиться к ъ опекунами по за-
кону. Слѣдующее различіе поясните это замѣчаніе. Д ѣ в у ш к а ,
въ случаѣ отсутствія ея опекуна, могла просить о назначеніи
в з а м ѣ н ъ его другаго л и ц а , — в с е равно, к а к ъ долго опекунъ
предполагаете о т с у т с т в о в а т ь ; но если мѣсто опекуна было
занято патрономъ или вообще родственником'!., то дозволя-

*9S) Dig. '26. 2. Гг. 1 1 p r : . . . s c i e n d u m est e n i m , quaradiu tes tam enta ria
tutela speratur, legitimum cessare.
499) Dig. 2 6 . 4 fr. 1 § 2 .
Dig. 2 7 . 1 fr. 1 0 § 7.
Dig. 2 7 . 3 fr 9 pr; 2 6 . 1 0 fr. 3 § 1 0 ; 26. 5 . f r . 15. 1 6 ; Gai. I .
173-176; Dip. И . 22; Dig. 26. 5 fr. 7. 9.
s»2) Dig. 26 5 f r . 2 .
30J) Dig. 2 6 . 1 f r . 1 3 p r .

Fragm. Vat. § 147; Cod. 5. 36 1. 3

=°5) Cod. 5. 36. 1. 5 ; Dig. 2 6 . 7 fr. 9 § 9 ; tr. 3 9 . § 7 ; Cod. 5 . 12 l . 1 1 .
 лось просить только о назначены временнаго заместители его
и притом* съ ограниченными полпомочіамн 3 0 8 ).
G. Сенатусконсульты установили, что опекуны г л у х і е , Унеси^соо-
немые H сумасшедшіе подлежать устранению и з а м е н я ю т с я Ш І Ъ І 0 П Ъ -
опекунами по назначению З и : ) . По своей собственной ш ы ц і а -
тивѣ юристы у к а з ы в а л и не допускать къ опекунству т а к и х *
л и ц ъ , если они были у к а з а н ы в ъ з а в Ь щ а н і я х * 3 , ) s ) . Впрочем*
з а в е щ а т е л ь н о е назначеніе опекуном* лица сумасшедшаго юр.
П а в е л * с о г л а ш а л с я понимать, к а к * назначеніе условное:
назначенное лицо становилось опекуном*, если выздоравли-
вало 3 0 9 ). Къ опеке патрона и з д е с ь относились снисходи-
тельно. Е с л и либертинка о к а з ы в а л а с ь под* опекою своего
с у м а с ш е д ш а г о патрона, то ей дозволялось просить лишь о на-
значены временнаго опекуна н то — для строго-определен-
н ы х * ц е л е й . Пазиаченіе временнаго опекуна не отнимало
право опеки ни у патрона, ни у его сына, къ которому опе-
ка имела перейти п о с л е смерти отца з и ) . — В ъ вышеприве-
д е н н ы х * случаяхъ всего з а м е ч а т е л ь н е е то обстоятельство,
что въ н и х ъ , к а к * и в * с л у ч а я х * приведенных* несколько
в ы ш е , негодный з а в е щ а т е л ь н ы й о п е к у н * ( г л у х о й , немой,
сумасшедшій) з а м е щ а л с я не з а к о н н ы м * опекуном*, но опе-
к у н о м * по назначенію о т * магистрата. Т а к ъ развивалась го-
сударственная опека на с ч е т * опеки родственников*. Подоб-
ное же замечается в * д р у г и х * с л у ч а я х ъ . О п е к у н * , удален-
ный по неблагонадежности ( r e m o t u s ) или уволенный по осно-
вательной причине ( e x c u s a t u s ) , з а м е щ а е т с я опекуном* по
назначенію : і 1 1 ) и т о т * же порядокъ соблюдается относительно
удалениаго ИЛИ уволеннаго з а в е щ а т е л ь н о г о опекуна 3 | ' 2 ). Точно
такъ же, если у м и р а л * один* и з ъ многих* з а в е щ а т е л ь н ы х *
о п е к у н о в * , то о н * з а м е н я л с я опекуном* по назначеііііо 3 1 3 )
3 °о) Gai. I. 1 7 3 — 1 7 6 ; VIр. 11. 22.
зи ')Dig. 26. 1 Гг. 17.
5 "S) Dig. 26. 1 fr. 1 §§ 2. 3.
30i) Dig. 26. 1 fr. 11.
31 <9 Gai I. 180.
3 li) Gai. I. 182; Ulp. 11. 23.
Я|2) Dig. 26. 2 fr. 11 §§ 1. 2.
-D) Dig. 26. 2 fr. 4-
 Е с л и былъ назначенъ временный опекунъ, по случаю отсут-
ствія настоящего опекуна, и этотъ послѣдній умиралъ в ъ
отсутствіи, т о назначенный опекунъ обращался в ъ постоян-
на™ и опека в ъ руки р о д с т в е н н и к о в ! не возвращалась s l t ) .
с™ЯЗмате°рі! Император! Северъ возложилъ на мать малолѣтняго
н дР- обязанность заботиться о пазначеніи опекуна, когда таковаго
не было. Она рисковала лишиться слѣдующеи ей доли в ъ
н а с л ѣ д с т в ѣ послѣ своего с ы н а , если при жизни его вовсе не
просила объ опекунѣ для него, или исполнила это небрежно,
лишь бы избавиться о т ъ своей обязанности, иаприм , пред-
ложила в ъ опекуны неблагонадежное лицо, или такое, кото-
рое имѣло право уклониться о т ъ принятія должности 5 1 5 ) .
Распространительное толкованіе этого постановленія юриста-
ми во многомъ расширило обязанности матери 5 1 8 } . В ъ 3 3 7
году император! Констанцій возложилъ гѣ же обязанности н а
дѣда и бабку М 7 ) , а в ъ 4 3 9 г. Ѳеодосій 11 на в с ѣ х ъ наслѣдниковъ
малолѣтняго 3 1 ? ) В ъ 4 7 9 году т ѣ же обязанности матери
были установлены императором! Зенономъ относительно дѣ-
т е й , рожденныхъ в ъ конкубинатѣ 5 1 9 ) . Подобный же обязан-
ности лежали также на в о л ы ю о т п у щ е ш і ы х ъ , с ъ которыхч,
в з ы с к и в а л о с ь строго, если они не заботились о назначеніи
опекуна къ малолѣтнимъ дѣтямъ своего умершаго патрона **•).
Установленіе т а к и х ъ обязанностей было очевидною необходи-
мостью, какъ скоро магистрата не обладала, правомъ назна-
ченія опекуновъ по собственной своей иниціативѣ.
опекуаовъ 8 . Б' 1, императорском! Римѣ семейно-родовыя с в я з и распа-
лись, очевидно, совершенно, если правильное положеиіе опе-
кунского дѣла приходилось обезпечивать установленіемъ в ы ш е -
описанныхъ обязанностей. Наденіе семейно-родовыхъ связей
отразилось и в ъ другомъ обстоятельств^ Отказы отъ при-

51») Dig. 26 1 fr. 12.

515) Dig. 2 6 . 6 fr. 2 § § 1. 2 ; Dig. 3 8 . 17 fr. 2 § 23.
sie) Dig. 3 8 . 17 f r . 2 §§ 2 4 - 4 7 ( U l p . ) ; Dig. 26. 6 fr. 4 (Triphon).
5П) Cod. Thcod. 3 . 1 8 1. 1
518) Cod. 6 . 58 l. 10.
si») Cod. 5. 31 1. 11.
=«") Dig. 2 6 . 6 f r . 2 § 1 .
нятія опеки сдѣлались настолько часты, что представилась
необходимость в ъ юридическомъ регулпрованіи этого предмета.
На то обстоятельство, что Атнліевъ законъ ннкоимъ образомъ
не з а к р ы в а л ! н а з н а ч е н н ы м ! о п е к у н а м ! возможности отказы
ваться отъ принятія иазначенія, источники у к а з ы в а ю т ! , к а к ъ
на одну и з ъ причинъ отмѣны этого закона М І ) . Послѣ того
tutor (iativiis, при своемъ о т к а з ѣ , долженъ былъ представить
на свое мѣсто д р у г а я кандидата, болѣе п о д х о д я щ а я ( pol loris
nominatio) S 2 2 ) . В ъ классической юриспруденціи сложилось
обширное ученіе объ основаніяхъ, по которымъ о п е к у н а м !
вообще дозволялось отказываться отъ принятія опеки 5 2 3 ) .
Изложеніе этого ученія и перечисленіе самыхъ осіюваній не
входнтъ в ъ нашу задачу. Отмѣтимъ только, что его появленіе
свидѣтельствуетъ о томъ, чго опека превратилась к ъ тому
времени изъ права в ъ обязанность, о т ъ исполненія которой
нельзя было уклониться по личному усмотрѣнію.
В м ѣ с т ѣ съ т ѣ м ъ выработались у к а з а н і я на то, какія именно
качества или отношенія должны служить препятствіемъ к ъ
предоставление кому-либо опекунства. Кромѣ сумасшествія,
глухоты и т . и . о б с т о я т е л ь с т в ! , препятствіемъ служило,
напр., завѣдомая вражда опекуна с ъ покойнымъ отцомъ ма-
л о л ѣ т н я г о , еуществованіе между ними долговыхъ отношеній
и т . д.
9 . Борьба с ъ прерогативами законныхъ опекуновъ ( t . legi- cautio
t i m i ) составляла существенную сторону т ѣ х ъ преобразованій,
которыя преторъ, юристы и впослѣдствіи императорское з а -
конодательство внесли в ъ учрежденіе опеки. Е с л и в ъ нѣко-
торыхъ отношеніяхъ, какъ мы видѣли, эта борьба подвигалась
туго, то. с ъ другой стороны, особый формы были изобретены
въ видахъ ея успѣшнаго хода. Сюда относится обязательное
истребоваиіе отъ законныхъ опекуновъ особаго обезпеченія.
Опекуны этого рода были принуждаемы давать особое обѣща-
ніе в ъ томъ, что отнесутся к ъ исполненію своей обязанности
•<Щ Inst. 1 20 § 3.
Paul, S e n t , re с. И . 28. 29; Fragm. Vat. §§ 1 5 7 — 1 6 6 ; 2 0 6 — 2 2 0 .
rî3)Fragm, Vat.. §§ 1 2 3 - 2 4 8 ; Paul. S e n t . Ree. II, 2 7 - 3 0 ; Inst. 1.
25; IHg 27. 1 ; Cod. 5. 6 2 — 6 9 .
 с ъ надлежащею рачительностью, и сопровождали свое обѣщаніе
залогомъ или поручительствомь ( s a l i s d a t i o rem pupilli s a l v a m
foie) 3 2 i ) . Ѵклоненіе отъ представленія такого объясиеиія вело
къ недопуіценію уклоняющагося до пользоваиія его опекун-
скими полномочіямп и, в ъ крайнемъ случаѣ, къ полному устра-
ненію его, какъ неблагонадежна™. Требоваиіе обезпеченія воз-
никло в ъ преторскомъ э д и к т ! 1-го столѣтія но P . X . ; при-
мѣиеніе его к ъ нѣкоторыаъ случаямъ опеки по назначенію
было, в ! р о я т н о , поздн!іішаго пронсхожденія. Отъ опекуновъ
по з а в ѣ щ а н і ю обезпечеиіе не требовалось, ибо лучшая гаран-
тія и х ъ благонадежности состояла в ъ томъ, что они были
избраны самимъ з а в ѣ щ а т е л е м ъ .
.ѵгвервлрніе 1 0 . В ъ особомъ покровіітельствѣ з а в ѣ щ а т е л ь н о м у назиаче-
опек\нові). н | ю 0 п е К у И 0 В Ъ государственная власть видѣла также средство
для подрыва законной опеки родственішковъ. Т а к ъ возникло
во время имя. Клавдія утвержденіе опекуновъ (coiifirmalio) 3 2 5 ) .
Могло случиться, что опекунъ былъ назначень в ь з а в ѣ щ а н і и ,
но что это назначеніе почему-либо оказывалось недѣйствитель-
нымъ; в ъ такомъ с л у ч а ѣ , по ходатайству заинтересованныхъ
лицъ и но надлежащем!, изсдѣдованіи лнчныхъ качествъ на-
значеннаго лица, преторъ утверждала, его опекуномъ.
сулевпая 1 1 . Сообразно со в с ѣ м ъ вышеизложеннымъ преобразовались
о т пост" 0 " постепенно в з г л я д ы на отвѣтственность опекуна, на его обя-

занности и иолномочія и на его юридическое положепіе. К ъ

судебной отвѣтственности онъ призывался особымъ искомъ
иреторскаго происхождения ( a . t u t e l a e ) н «давалъ отчетъ во
в с е м ъ , чтб с д ! л а л ъ , когда не долженъ был ь д ѣ л а т ь , и во в с е м ъ ,
чего не с д ! л а л ъ , о т в ! ч а я при этомъ з а злой умыселъ, не-
осторожность и з а т у степень нерачительности, которую онъ
не допустилъ бы в ъ своихъ собственныхъ д ѣ л а х ъ » 3 2 6 j . В ъ

Gai. I. 199. 200; Inst. I. 24; Dig. 27. 7; 46. 6; Cod. 5. 42 57.
323) Dig. 26. 3 ; Cod. 5. 2 9 .
' )
! s6 Dig. 2 7 . 3 . Этотъ искъ не былъ рн.спространенъ относительно
попечителей; попечители несли отнѣтственность по а. n e g o t i o r u m ges-
torum — общему в е к у , возникавшему изъ отношеній по веденію чу-
ж и х ъ ДТ.ЛЪ.
практике этого иска выработался рядъ п р а в и л * о т о м * , какъ
должен* о п е к у н * д е й с т в о в а т ь в ъ р а з л и ч н ы х * с л у ч а я х ъ , — к а к ъ
o u * долженъ управлять дЬлами малолетняго, вести его про-
цессы, содержать его и воспитывать 3 " 2 7 }. Другою почвою.для
развитія э т и х * п р а в и л * с л у ж и л * административный надзор*
за опекунами, который с т а л * развиваться постепенно со сто-
роны органов* государственной власти. Законодательство, в ъ
свою очередь, ограничило полномочія о п е к у н о в * на распоря-
жение опекаемым* и м у щ е с т в о м * 5 2 8 ). Ими. С е в е р * о т н я л * , к а к *
у о п е к у н о в * , т а к ъ и у попечителей право отчуждения сель-
с к и х * и подгороднихъ у ч а с т к о в * земли; исключеніе допуска-
лось лишь в ъ слѵчаѣ о с о б ы х * у в а ж и т е л ь н ы х * п р и ч и н * , и не
иначе к а к * с ъ разрѣшенія начальства. К о н с т а н т и н * распро-
с т р а н и л * то же правило на городскіе участки и цѣнныя дви-
жимости, Юстиніанъ — на доходы с ъ опекаемаго имущества.
Вмѣстѣ с ъ т ѣ м ъ то же правило было распространено на с а -
мих* молодых* людей моложе 2 5 л ѣ т ъ ( К о н с т . ) н н а попе-
чителей с у м а с ш е д ш и х * и расточителей ( Ю с т . ) . — В ъ граждан-
ском* оборотѣ на опекуна смотрѣли к а к ъ на представителя
опекаема™. Опека окончательно потеряла свои первоначаль-
ный черты и преобразилась в ъ общественную должность ( m u -
nus publicum) 3 2 9 ). Такое преобразованіе провпдѣлъ уже ю р и с т *
Сервій, когда, повторяя старое опредѣленіе опеки, онъ видо-
н з м ѣ н и л * его многозначительным* ирибавленіемъ. Опека, го-
ворил* онъ, есть в л а с т ь надъ личностью малолѣтняго, уста-
новленная в ъ в и д а х * его з а щ и т ы 3 3 ° ) . 4

§ 1 7 7 . Но государство преобразовывало семейно - родовыя

власти только в ъ т ѣ х ъ с л у ч а я х ъ , когда считало необходимым*
сохранить ихъ для какихъ-либо цѣлей; в * противном* случаѣ
оно просто отмѣияло и х ъ . Т а к ъ произошло с ъ опекою н а д *
взрослыми женщинами; постепенное паденіе этого института бы-

•'*7) Dig. 26. 7 ; 27. 2.

Dig. 27. 9 ; Cod. 5. 71.
3λ) Inst. I. 25 pr.

S3°) Dig. 2 6 . 1 fr. 1 pr.". T u t e l a est, u t S e r v i a s définit, vis ас potestas

in capite l i b e r o ad t n e n d u m e u m , qui propter a e t a t e m sua sponte se de-
fendere n e q u i t , iure civili data ac p e r m i s s e .
 ло е с т е с т в е н н ы м ! п о с л ѣ д с т в і е м ъ р а з в и в ш е г о с я индивидуализма.
Повидимому, эманципація вдовы началась ранѣе эманципаціи
д ѣ в у ш к и : легче было нарушить опекунски! права а г н а т о в ѵ с ъ
мужниной стороны, нежели права агнатовъ съ отцовской сто-
роны. У ж е в ъ VI стол, вдова могла сама выбирать себѣ опе-
куна (tutor o p t i c u s ) , если мужъ р а з р ѣ ш и л ъ ей это в ъ своемъ
завѣщаніи. Она получила также право д ѣ л а т ь з а в ѣ щ а н і я . Слѣ-
дуюіція данныя относятся вообще к ъ опекѣ надъ женщинами.
Юристы ограничивали в м ѣ ш а т е л ь с т в о опекуна в ъ дѣла опе-
каемой совершеніемъ сдѣлокъ по цивильному праву ш ) . Вскорѣ
послѣ Цицерона вошло в ъ обычай, что преторъ принуждалъ
опекуна дать свое согласіе на выходъ опекаемой в ъ замужество,
если тотъ неосновательно противился этому. В с л ѣ д ъ за тѣмч,
образовалась coemptio tutelae e v i t a n d a e c a u s a ( с р . стр. 2 6 8 )
Ж е н щ и н а , которая тяготилась своимъ опекуиомъ-агнатомъ и
желала перемѣнить его, поступала, съ его согласія (часто вы-
нужденна™ преторомъ) подъ в л а с т ь кого-нибудь другаго, при-
нимавшаго на себя роль ф и к т и в н а ™ мужа ( c o e m p t i o i i a t o r ) ;
потомъ этотъ фиктивный мужъ п е р е д а в а л ! ее другому лицу,
по ея собственному выбору. Этотъ послѣдній отпускала, ее на
свободу в ъ формѣ vindicta и тогда, въ к а ч е с т в е вольноотпущен-
ницы, она имѣла его своимъ о п е к у н о м ! , к а к ъ патрона. В м ѣ с т ѣ
с ъ т ѣ м ъ вошла в ъ употребленіе уступка опеки нада, женщиной
однимъ лицомъ другому ( t u l e l a cessicia, стр. 1 5 3 ) . Я с н о , что
опекуне,кія права стали к а з а т ь с я тягостью и , не видя в ъ нихъ
особой необходимости, никто не препятствовала, отказу отъ
нихъ. Зависимость женщины отъ опекуна представлялась все
болѣе h болѣе пустою формальностью. Однако еще в ъ і. Iu-
lia et P a p i a P o p p a e a ( 4 - 9 ) оевобожденіе и з ъ подъ опеки раз-
сматривается какъ нѣкоторое действительное преимущество
и имъ награждаются женщины, которыя п р о и з в е д у т ! на с в ѣ т ъ
т р е х ъ , а в о л ь н о о т п у щ е н н и ц ы — ч е г ы р е х ъ дѣтей. Lex Claudia
( 4 - 4 5 ) отмѣнилъ наконецъ опеку агнатовъ надъ женщиной,
оставивъ в ъ неприкосновенности опеку родителей и патро-

««) ülp. 11 27
новь з з г ) . К ъ IV столѣтію по P . X . опека надъ взрослыми
женщинами в ы ш л а , повидимому, совсѣмъ изъ употребленія.
§ 1 7 8 . К а к ъ с о ю з ъ наиболѣе мелкій, семья долѣе рода со-ограничения
г имѵщест-
хранила свою замкнутость и исключительность. Довольно рано венной
_ä . г в-іастиотца.
домовладыка получилъ судебный искъ для осуществленін сво-
ихъ п р а в ь надъ лицами, ему подвластными 5 3 3 ) ; такимъ об-
разомъ его власть стала гражданско-нравовымъ учрежденіемъ.
Юридическая регламеатація продолжала проникать в ъ семью
и ея нредметомъ стали сначала имущественный, а потомъ и
личныя отношеиія домовладыки к ъ подвластиымъ. Старый
обычай давать подвластиымъ лицамъ некулій ( с т р . 2 6 с л . ) былъ
къ концу республики особенно р а з в и т ь относительно рабовъ
и на этой п о ч в ! выработались в ъ нмперіи три иска ( a . de
peculio, a . tributoria, a . d e in rem v e r s o ) , благодаря которымъ
имущественная самостоятельность рабовъ, что касается до
пекулія, получила нѣкоторое юридическое признаніе. Т ѣ же
иски прилагались к ъ подвластиымъ с ы н о в ь я м ! и вообще к ъ
д ѣ т я м ъ , когда отецъ д а в а л ъ нмъ пекулій; для нихъ впро-
ч е м ! были важнѣе слѣдующія м ѣ р ы , принятая в ъ с м ы с л !
расширенія и х ъ имущественной с а м о с т о я т е л ь н о с т и 3 3 4 ) . При
ими. А в г у с т ! подвластный сынъ, состоніцій н а военной
с л у ж б ! , нолучилъ право оставлять з а в ! щ а н і я относительно
имущества, которое онъ и р і о б р ! л ъ на этой с л у ж б ! (peculiiim
eastreiise). Ими. Нерва и Траянъ подтвердили ностановленіе
Августа, ими. Адріаиъ раснространилъ сказанную привиллегію
на ветерановъ, т . е . на лицъ, о с т а в и в ш и х ъ военную служ-
бу 3 3 3 ) . Е с л и п о е л ! сына - воина не оставалось никакого з а -
в ! щ а н і я , то его «лагерное имущество» обращалось к ъ его
отцу, к а к ъ ресиііиш; если же было з а в ѣ щ а н і е , то поступа-
лось согласно с ъ этимъ п о с л ! д ц и м ъ . Юристы распространили
смыслъ первоначальной лривиллегіи. Т а к ъ , но Т е р т у л л і а н у ,
с ы н ъ , независимо отъ о т ц о в с к а я сопзволенія, долженъ полу-

332) Gai. I 1 5 7 . 1 7 1 ; Ulp. 11. 8 .

533) Dig. 6 . 1 fr. 1 § 2; Dig. 4 3 . 30: Cod. 8 . 8.
"») Dig. 4 9 . 1 7 ; Cod. 12. 3 6 ; 1 2 . 30; 6. 60; Cod. The d. 8 . 18.
53ä) Inst. 2. 12 pr.; Ulp. 20. 10.
чать иски для защиты своихъ п р а в ъ , в х о д и в ш и х ъ в ъ с о с т а в ь
«лагернаго и м у щ е с т в а » . Этимъ признавались з а нимъ опре-
дѣленныя имущественный права при самой его жизни. У л ь -
піанъ толкуетъ широко понятіе «лагернаго имущества». Но
его мнѣнію, сынъ можетъ расширить это имущество, помимо
воли своего отца, принявъ наслѣдство, оставленное ему его
сослуживцеиъ или такимъ лицомъ, съ которымъ онъ сошелся
на с л у ж б ѣ . ІІо опредѣленію Манера, peculiuin c a s t r e n s e есть
все то, что сынъ получилъ отъ своихъ родителей и родныхъ,
находясь на военной с л у ж б ѣ , а также чтб онъ самъ пріоб
рѣлъ благодаря тому, что поступилъ на службу. На peculium
c a s t r e n s e падали, с ъ другой стороны, в с ѣ долги его облада-
теля и притомъ независимо отъ того, какого происхождепія
они были. В ъ этомъ отношеніи не дѣлалось различія долговъ
« л а г е р н ы х ъ » н не л а г е р н ы х ъ . Долги сына переходили на отца
в ъ т ѣ х ъ с л у ч а я х ъ , когда онъ принималъ peculium castrense
послѣ смерти с ы н а . — Д а л ѣ е при Юстиніанѣ было признано,
что по смерти сына - воина, если онъ умиралъ безъ з а в ѣ щ а -
нія, его наслѣдниками выступали е г о дѣти и потомъ его
братья и только при отсутствін т а к о в ы х ъ — отецъ. Такимъ
образомъ кромѣ наслѣдованія по з а в ѣ щ а н і ю , послѣ подвласт-
наго сына сложился еще нѣкоторый порядокъ наслѣдованія
по закону 5 3 6 ) .
Ими. Константина, и другіе с ъ положеиіемъ военно-служа-
щихъ сравнили положеніе гражданскпхъ и д у х о в н ы х ъ чиповъ;
с ъ peculium castrense было сравнено имущество, пріобрѣтенное
на гражданской или духовной с л у ж б ! ( p . quasi-castreiise) ' " ) .
Конетантинъ же основалъ третій видъ иезависимаго д ! т -
скаго и м у щ е с т в а — bona adventitia. Имущество, доставшееся
дѣтямъ п о е л ! матери, составляло собственность дѣтей : отецъ
же имѣлъ право пользованія этимъ нмуіцествомъ ( u s u s f r u c t u s ) .
При эманципаціи своей д ! т и получали такое имущество вч,
собственныя руки, оставляя одну треть его в ъ пользу отца
« в ъ благодарность» з а его хлопоты. Юстиніанъ включилъ в ъ

ИО) Inst. 2. 12 pr.; Nov. 118, с. 1.

537) Corf. 12. 30; 1. 51 1. 7; 1. 3 1. 33; 3. 28 1. 37; Inst. 2. 11 § 6.
bona adventifia и то имущество, которое дѣти получали послѣ
дѣда, бабки или д р у г и х * восходящих* родственников*. П о д *
bona adventitia понимали вообще все то имущество, которое,
не входя в ъ с о с т а в * прочих* в и д о в * пекулія, пріобрѣталон.
дѣтьми со стороны, т . е . не на с ч е т * отца.
И т а к * , в ъ и з в ѣ с т н ы х ъ предѣлахъ законодатель п р и з н а л *
за подвластными сыновьями имущественную самостоятель-
ность; юридическою она была на столько, на сколько защи-
щалась судебными исками. Постепенно подвластный сынъ по-
л у ч и л * право искать в * гражданском* судѣ о т * своего име-
ни, впрочем* с н а ч а л а — в * ограниченных* предѣлахъ. Дѣло
началось с * того, что эдиктъ о т к р ы л * подвластному сыну
и с к * о б * обидах* ( a . i n i u r i a r u m ) , если на лицо не было ни
отца его, ни прокуратора этого посдѣдняго s , s ) ; потом* юри-
сты допустили для подвластного сына иски о воровствѣ и о
причиненіи ущерба 5 3 3 ) , по договору поклажи " " ) , займа 5 1 1 )
и ссуды 5 1 2 ). По У л ь п і а н у , подвластный сынъ вообще м о г *
искать на с у д ѣ , прпбѣгая к ъ формул* in factum 5 U ) . В я ѣ с т *
с ъ т ѣ м ъ о т е ц * п е р е с т а л * нести имущественную отвѣтствен-
ность з а проступки сына ш ) , который, если могъ, долженъ
былъ с а м * откупаться о т * кабалы 5 ' 5 ) . — Т а к и м * образом*
выросла гражданская правоспособность подвластных* сыно-
в е й ; они стали субъектами г р а ж д а н с к и х * п р а в * и, стало-
быть, вошли в ъ с о с т а в * гражданскаго общества.
§ 1 7 9 . Юридическая защита ихъ личности при такомъ дви- 0 г р а а г ; н в 8 | п і , :
женіи была необходимым* к ъ нему дополненіемъ. Продолжая a J a c T B -
дѣло п р е д ш е с т в у ю щ а ™ времени ( § 1 4 ) , нмператорскій п е -
ріод* с о з д а л * новыя юридическія ограниченія личной власти
надъ дѣтьми. У л ы і і а и ъ д у м а л * , что о т е ц * не нмѣетъ права
убить с ы н а , не в ы с л у ш а в * его оправданы, по должен* обви-

- 539) l ) i , j . 4 7 . 10 f r . 17 § 1 0 .
539) Dig. 5 . 1 fr. 1 8 § i .
=«) Dig. 1 6 3 fr. 19.'
s") Dig. 12. 1 f r . 1 7 .
5 « ) Dig. 4 4 . 7 f r . 9 .
s ' 3 ) Dig. 4 4 . 7 fr. 13.
si») Inst. 4. 8 § 7.
пять его предъ префектом! или начальником ь провинціи ш ) .
Это мнѣніе Ульпіана изложено в ъ дигеетахъ подъ рубрикой «ad
legem "Corneliam de sioariis» ( 6 7 1 г. и. е . ) , но и з ъ этого об-
стоятельства врядъ-ли с л ѣ д у е т ъ заключить, что в ъ lex Cor-
nelia содержалось какое-либо законодательное ограничение права
отца па жизнь и смерть сына. Съ такими ограниченіями мы
встрѣчаемся лишь в ъ императорское время. Имп. Адріанъ
предписалъ ссылку тому отцу, который самовольно п р е д а с т !
смерти с ы н а , хотн бы преступна™ 3 4 8 ). Имп. А л е к с а н д р !
С е в е р ъ , в ъ 2 2 7 г . , не отрицая права отца н а л а г а т ь на сына
легкія н а к а з а н і я , у к а з а л ъ ему съ важными обвинениями обра
іцаться в ъ судъ 5 П ) . К о н с т а н т и н ! , в ь 3 1 9 г . , с р а в н и л ъ еыно-
убійство с ъ о б ы к н о в е н н ы м ! убійствомь ( parricidiuin ) 5 И ) .
В а л е н т і а н ъ , въ 3 6 5 году, значительно о г р а н и ч и л ! домашнюю
юрисдикцію отца и по отношенію к ъ другимъ наказані-
ямъ 8 4 9 ) . Е щ е гораздо раньше ( о к . 1 0 0 г. по P . X . ) и м п . Т р а я н ъ
предписалъ в ъ одномъ случаѣ освободить с ы н а , съ к о т о р ы м !
отецъ обращался жестоко 8 3 " ) .
Императоры боролись также с ь продажею дѣтей. У ж е К а -
ракалла назвала, ее дѣломъ н е п о з в о л и т е л ь н ы м ! н безчест-
нымъ 8 И ) , Діоклетіанъ запретила, совершенно ( 2 9 4 г . ) 8 3 2 ) .
К о н с т а н т и н ! р а з р ѣ ш и л ъ однако бѣднымь р о д и т е л я м ! продажу
новорожденных! ( 3 2 9 г . ) 5 і 3 ) ; в ъ этомъ случаѣ дѣло шло, по-
видимому, не объ отдачѣ дѣтей во временную кабалу (іпапсі-
рінш), но о полномъ отчужденіи отеческой в л а с т и .
Во веема, движеніи, направленном! къ освобожденію д ѣ т е й ,
ясно просвѣчивалась еще старая идея, руководясь которой
государство оказывало свое покровительство с ы н у , какъ сво-

'»5) Dig 4 2 . 8 fr. 2.

Dig. 48. 9 fr. 5.
'«) Cod. 8. 47. 3.
s«) Cod. 9. 17. 1; Cod. Tl.eod 9. 15 1.
»и») Cod. 9. 15. 1.
»!») Di. 37. 12 fr. 5.
»»i) Cod. 7. 16. 1.
552) Cod. 4 . 43 1.
55») Cod. 4. 43. 2; Cod. Jh. 5. 81.
ему настоящему или будущему с л у г ѣ ( в о и н у , ч и н о в н и к у ) .
Законодательство ио преимуществу говорило о с ы н о в ь я х ъ и
ихъ эмапципація была преимущественно дѣломъ законодателя.
Папротивъ эманцииація дочерей совершалась г л а в н ы м ! обра-
зомъ подъ вліяніемъ нравовъ; вирочемъ ю р и с т ы , толкуя
эдиктъ и законы, распространяли на дочерей п о с т а н о в л е н а ,
говорившія о сыновьяхъ.

Нсторіп гражд. права 28

 XVIII.

Преобразованіе общественнаго строя и

вліяніе этого преобразованія на граждан-
ское право и на составъ гражданскаго
общества.
(продолжение).

I I . Вліаніе изиѣиепін, послѣдовавшихъ во взаилноиъ

положеніи общественны x i. классовъ.
исторія s ( s o . По м ѣ р ѣ постепеннаго паденія республиканскаго
правогпо- л г 1 J

собиостн. строя и политической свободы исчезали п о л и т и ч е с к и преро-

г а т и в ы римскихъ г р а ж д а н ъ , отличавшія и х ъ отъ п е р е г р и н о в ъ ;
съ другой стороны, падало это важное различіе в ъ населеніи
и в ъ отношенін к ъ гражданскому н р а в у . ІІослѣ распростра-
ненія силы общенароднаго права ( i n s g e n t i u m ) н а р и м с к и х ъ
г р а ж д а н ъ римское гражданское право состояло изъ д в у х ъ ч а с т е й ,
преемственно о б р а з о в а в ш и х с я в ъ исторіи: и з ъ старой, ius c i -
v i l e , которая обнимала относительно малочислеппыхъ г р а ж д а н ъ
и п е р е г р и н о в ъ , п о л у ч и в ш и х ъ c o m m e r c i u m , — и и з ъ новой, i n s
g e n t i u m , обнимавшей в с ѣ х ъ , — к а к ъ г р а ж д а н ъ , т а к ъ и в с ѣ х ъ пе-
р е г р и н о в ъ , н а х о д я щ и х с я на римской территории. Всѣ перегрины
о к а з а л и с ь введенными в ъ с о с т а в ъ римскаго гражданскаго об-
щ е с т в а , — именно в ъ той м ѣ р ѣ , к а к ъ это было обусловлено
общеііароднымъ правомъ и формулярным!, с у д о п р о и з в о д с т в о м ^
но они были исключены и з ъ пего в ъ той м ѣ р ѣ , которая з а -
в и с ѣ л а отъ c o m m e r c i u m и a c t i o ( § 7 5 ) . Теоретически оста-
валось е щ е большое различіе в ъ гражданском!, положе-
нім гражданъ и перегриновъ; на д ѣ л ѣ же оно было ничтожно,
потому что старое квиритское право и старое судопроизвод-
с т в о , отживая свой в ѣ к ъ , все болѣе и болѣе выходили и з ъ
употребленія. C o m m e r c i u m и actio теряли свою прежнюю
цѣну H отсутствіе ихъ почти не умаляло гражданской право-
способности. C o m m e r c i u m и обособившаяся часть его testameii-
tifactio (право совершать римское завѣщаніе и пріобрѣтать
по оному) еще даруются к а к ъ отдѣльнымъ лицамъ, т а к ъ
особенно цѣлымъ классамъ лицъ (ius Latii, ins togae); но
все это было послѣдішмъ блескомъ гаснувшаго порядка в е -
ликой старины. Такимъ образомъ, с ъ точки зрѣнія юридиче--
с к и х ъ нормъ, положеніе иностранца, хотя и получнвшаго
важную часть гражданской правоспособности, было далеко н е
равно положенію гражданина; но, с ъ точки зрѣнія дѣйству-
юіцаго правоваго порядка, граждане и иностранцы состояли
почти в ъ полпомь р а в е н с т в ! , т а к ъ какъ часть порядка, в ы -
ражавшая неравенство, омертвѣла. И , по мѣрѣ того какъ
омертвЬиіе с т а р ы х ъ юридическихъ нормъ продолжалось, сгла-
дилось в ъ теченіи столѣтій и раздвоеніе гражданскаго обще-
ства. Ко времени Гая было позабыто старое судопроизводство
(per legis a d i o n e s ) , к ъ Константину исчезли его п о с л ! д н і е
с л ѣ д ы . Формулярное судопроизводство пріобрѣло исключитель-
ное господство, одинаково приМЬняясь для защиты какъ но-
в ы х ъ , т а к ъ H ц и в н л ы і ы х ъ (formulae in ius coiiceptaej п р а в ь .
Такимъ образомъ a c t i o , к а к ъ часть національно-гражданской
правоспособности утратила всякое значеніе. Рядомъ с ъ этимъ
теряло значеніе и c o m m e r c i u m . Одни изъ сдѣлокъ и отиоше-
ній цивильнаго права выходили и з ъ употребленія ( т а к ъ , к ъ
Константину исчезли манципація, in iure cessio, fiducia 3 3 4 ) ,
еще и з в ѣ с т н ы я Гаю в ъ к а ч е с т в ! живаго явленія нрава, дру-
гія преобразовывались в ъ д у х ! новаго п р а в а ( н а п р . , стипу-
ляція) и включались в ъ с о с т а в ь ins gentium. Только testa-

35*) И з ъ н и х ъ манципацін, потерявъ свое Формальное значеніе, со-

хранилась въ качествѣ простой передачи, обставленной нѣноторою
торжественностью ( s o l e n n i s t r a d i t i o ) , a Фіідуціп заменилась куплею.
28*
mentifactio пережила время Константина. Соотвѣтствующее
всему этому процессу разрушенія, развитіе космополитической
точки зрѣпія в ъ ущербъ національной и рядомъ съ нимъ наде-
ніе значенія всего римскаго гражданства ( в ъ политичическомъ
отношенін обусловленное паденіемъ свободы в ъ имперік),
привели к ъ тому, что уже император* К а р а к а л л а , руководясь
отчасти фискальными соображеніямн, и з д а л * законъ ( l e x Anto-
іііама, 2 1 2 г . ) , которым* достоинство римскаго граждани-
на было даровано всѣмъ свободным* обитателям* рим-
скаго государства 5 5 5 ) . Этотъ з а к о н * какъ бы вновь с л и л *
политическую правоспособность, на э т о т * р а з * уже в ъ с м ы с л *
подданства, с * гражданскою правоспособностью, в ъ с м ы с л *
цивильной. Но на самомъ д ѣ л ѣ о н * не в н е с * с у щ е с т в е н н а ™
измѣненія в ъ порядок* в е щ е й , потому что политическая
правоспособность утратила тогда національный х а р а к т е р * ,
цивильная же обнимала весьма немногое, lus gentium слу-
жило преобладающею системою гражданскаго права и право-
способность по ins gentium не была обусловлена, по преж-
нему, ни національным* ироисхожденіемъ, іін обладаніемъ
политическою правоспособностью. Ко времени Юстиніана ins
civile окончательно превратилось в ъ пустой з в у к * , который
б ы л * в ы ч е р к н у т * изъ кодекса. Т а к ъ стерлось в ъ у с т р о й с т в *
гражданскаго общества господство политической исключитель-
ности. У с т а н о в л е н і е м * гражданской равноправности всего насе-
л е н і я , безъ различія его національнаго происхожденія, римское
право приблизилось къ правовому порядку с о в р е м е н н ы х * н а м *
образованных* обществ*.
§ Ш . С о в с ѣ м ъ иное произошло в ъ отношеніи к * другому обще-
ственному р а з д * л е н і ю , столь характеризующему древиія обще-

55Я ) ІІослѣ закона К а р а к а л л ы начало политической исключительности

еще проявлялось со стороны Римлянъ по отношенію къ варварамъ,
состоявшим® на римской военной служб®, и населенно вновь присое-
диненных® мѣстностей. В н у т р и имперіи римское право, во всемъ его
объем®, было не только дли в с ѣ х ъ доступно, но и обязательно. Это
не ыѣшало однако тому, что в ъ ц®которыхъ ыѣстностнхъ населеніе
слѣдовало своему родному праву; с ъ юридической точки з р ѣ н і я , такой
порядокъ им®лъ х а р а к т е р ® то привиллегіи, то попущенія
ства. Мы говоримъ о раздѣленіи в с ѣ х ъ лицъ н а свободныхъ
и рабовъ 3 3 0 ) . В ъ этой области римское право, в ъ своихъ
поздііѣйшихъ образоваиіяхъ, пемногимъ чѣмъ отступило о т ъ
старыхъ принциповъ, и во всякомъ случаѣ отступленія, в ъ
въ той мѣрѣ, в ъ какой они случились, клонились не къ луч-
шему, но к ъ худшему. Но прежнему, юридическая регламен-
тація скользила лишь по поверхности жизни и не достигала
своей ц ѣ л и , — ни тамъ, г д ѣ стремились ограничить с в о -
боду (законодательство о волыюотгіущеншікахъ), ни тамъ,
гдѣ желали защитить повранную личность (законодательство
о рабахъ).
Иачнемъ с ъ вольноотпущенпиковъ. К а к ъ мы знаемъ, из- вольвоотпу-
, щевнвки.
древле отпущешемъ раба на волю открывался для пего путь
к ъ встунленію в ъ среду с в о б о д н а я общества. Юридическіе
способы КЪ тому были различны. В м ѣ с т ѣ СЪ СВОИМИ ГОСПОДИ-
НОМ!, рабъ я в л я л с я к ъ магистрату, производившему ц е н з ъ
и, с ъ согласія господина, заносился в ъ списокъ римскихъ
гражданъ (raanumissio censn) 3 3 7 ) ; или передъ магистратомъ,
з а в ѣ д у ю щ и м ъ судомъ, з а т ѣ в а л с я кѣмъ-либо мнимый процессъ
о с в о б о д ! д а н н а я раба, господин!, его не оспаривалъ утверж-
денія своего противника и, по судебному рѣшеиію, рабъ объ-
я в л я л с я свободнымъ (inaiiumissio v i n d i c t a ; 3 3 s ) . К ъ древнѣй-
шимъ формамъ с л ! д у е т ъ причислить, н а р а в п ! с ъ приведен-
ными, отпущеніе з а в ! щ а н і е м ъ (га. t e s t a m e n t o ) , нзвѣстное з а -
кону X I I таблицъ 3 3 9 ) , и отпущеиіе иосредствомъ у с ы н о в л е н і я ,
a d o p t i o ) 3 6 у п о т р е б л я в ш е е с я , вѣроятно, в ъ и с к л ю ч и т е л ы ш х ъ
с л у ч а я х ъ . В ъ к о н ц ! республики образовалось н ! с к о л ь к о упро-
щенных!, формъ отпущенія на волю: господин!, писалъ рабу
съ объявлепіемъ о его с в о б о д ! (per epistolam), объявлялъ
раба свободнымъ в ъ присутствіи своихъ друзей (inter a m i c o s ) ,

356 ) Для ннжеслѣдующаго по этому предмету см. сочпвенія, указан-

ным нъ примѣчиніяхъ 20 и 3 2 и с в е р х ъ того Voigt, I I . стр. 706 — 7 4 9
и 1 Y § 3 ; Р е т і с е , стр. 1 1 3 — 1 5 8 .
5") Ulp. 1. 8; Cerv. Scaev. § 1 7 сл.
558) Dtp. 1. 7; Liv. 2. 5 i. f.; 41. 9; Feslus: sertorem: Dig. 40. 2.
»') Ulp. 1. 9 ; 2 . 7; Сип. I I . 2 6 7 ; Dig. 40. 4.
58 '1 Inst. 1. 11 § 12.
допускала, его к ъ своему столу. Сначала преторъ, и но-
томъ законъ (I. Iiinia Norbana, 1 9 г . ? сообщили этимъ актамъ
юридическую силу 5 6 1 , . Рядомъ со введеніемъ н о в ы х ъ формъ
упрощались и древнія формы. Т а к ъ , напримѣръ, при отпу-
щеніи на волю предъ магистратом! перестали стѣсняться усло-
віями мѣста и времени и постепенно сократили н уничтожили
торжественную обрядность акта т ) . Сирійско-римскій сбор-
ника, упомннаетъ объ освобожденіи рабовъ преда, свидѣ-
телями 3 6 3 ) . К о н с т а н т и н ! учредилъ способа, отпущенія на
волю в ъ церкви 5 в 1 ) . Юристы императорскаго времени вообще
всякое сомнѣніе относительно дѣйствительности того или дру-
гаго способа рѣшали в ъ пользу свободы и допускали даже
нѣкоторые виды молчаливаго отпущенія. Т а к ъ , напримѣръ,
рабъ признавался с в о б о д н ы м ! , если господина, н а з ы в а л ! e f o
в ъ завѣіцаніи своимъ сыномъ, или уничтожала, документы,
закрѣпившіе его за нимъ и т . п . — Рабское происхождепіе
оставляло н а человѣкѣ пятно, которое смывалось лишь чрезъ
нѣсколько поколѣній. Юристы различали среди гражданъ сво-
боднорожденный, (iugeiiiii, и в о л ь н о о т п у щ е н н и к о в ! (libertini;.
В ъ семьѣ, в ъ государств!', и в ъ г р а ж д а н с к о м ! обществѣ воль-
н о о т п у щ е н н и к ! з а н и м а л ! положеніе н и з ш е е , чѣмъ полно-
правный гражданина,. Самое пріобрѣтеаіе свободы не давалось
ему даромъ. Отъ усмотрѣнія господина з а в н с ѣ л о возложить
на отпущенника, при самомь освожденіи его н а волю, разныя
обязательства, напримѣръ, уплату денежной суммы или совер-
шеніе какого-либо дѣйствія 56 "м. В ъ з а в ѣ щ а т е л ь н ы х ъ распо-

ä«i) Gui. III. 56; ülp. 1. 10; Cerv. Scaev. § 7.

562) ß i g , 4 0 . 2 fr. 7 ( Г а й ) : Nun est o m n i n o necessc pro t r i b u n a l i ma-
riumittere: ituque p l c r u m q u e in tranaitu servi m a n u m i t t i soient, c u m
a n t lavandi nut gestandi aut ludorum gratia prodierit praetor aut
proconsul l e g a t u s v e Caesaris; — Dig. 4 0 . 2 fr. 23 (Гермог.) Manumissio
per lictoree hodie domino tacente expediri solet, et v e r b a solemnia
licet non d i c a n t u r , ut dicta a c c i p i u n t u r . — Dig. 4 0 . 2 fr. 8. (Ульп.).
E g o c u m in v i l l a cum praetorem f u i s s e m , passus sum apud c u m ma-
n u m i t t i , etsi lictoris praesentia non esset.
363) D a s s y r i s c h - r ö m i s c h e Rechtsbuch, 1. 21.
36») Cod. 1. 13.
563) Dig. 38. 1 .
р я ж е н і я х ъ было в ъ ходу условное отпущеніе, в ъ силу кото-
раго рабъ получалъ свободу лишь по исполненіи обяза-
т е л ь с т в у в о з л о ж е н н ы х ъ на него завѣіцателемъ. Такой у с -
ловно-отпущенный рабъ до т ѣ х ъ п о р у пока не наступала его
свобода, н а з ы в а л с я statuliber. Э т о положеніе пользовалось
нѣкоторымъ покровительствомъ 5 6 6 ) .
§ 1 S 2 . Несмотря на в с ѣ перечисленныя и нѣкоторыя дру-пхъ право-
, . , способ-
п я огранпчешя ( и м ѣ в п п я особенное значеніе в ъ области го- ность.
сударственнаго п р а в а ) , что касается до гражданской право-
способности вольноотпущенника, то издревле оиъ сразу ста-
новился полноправнымъ членомъ гражданскаго общества, если
только г о с п о д и н у отпустившій его на волю, былъ самъ полно-
правный граждаішиъ. Такое явленіе с в н д ѣ т е л ь с т в у е т ъ е щ е
разъ о близости, которая существовала в ъ древнѣйшемъ Ри-
мѣ в ъ отношеніяхъ свободныхъ и рабовъ, несмотря на все
разлнчіе н х ъ положенія ( в ы ш е , § 1 0 ) . Тогда самое отпу-
іценіе на волю происходило лишь в ъ т ѣ х ъ случаяхъ, когда,
по сложившимся воззрѣніямъ и о б ы ч а л м у рабъ, дѣйствитель-
но, з а с л у ж и в а л ъ свободы, т а к ъ что вступленіе его в ъ ряды
гражданъ не могло встрѣтить с ъ ничьей стороны серьознаго
протеста. — Съ Y в ѣ к а обстоятельства измѣнились. ІІоложе-
иіемъ волыюотпущенниковъ начали играть политнческіе дѣя-
тели в ъ видахъ осуществлепія своихъ личныхъ цѣлей или
цѣлей своей партіи, и мѣры, принятыя государством!, в ъ ка-
ч е с т в ! противодѣйствіа такому движенію, привели къ р а з д ! -
ленію волыюотпущенниковъ на разряды, которое отразилось
па ихъ гражданской правоспособности. Все это произошло
сліідующимъ образомъ. Издревле вольиоотпущешшки были
лишены права на заиятіе в ы с ш и х ъ г о с у д а р с т в е ш ш х ъ долж-
ностей (ins b o n o r u m ) и ограничены в ъ п р а в ! участія в ъ на-
родныхъ собраніяхъ: в м ! с т ! с ъ другими низшими слоями на-
родоиаселенія, они вносились в ъ списки исключительно четы-
рехъ городскихъ округовъ (трибъ) и такимъ образомъ вовсе
не вліяли на голосоваиіе сельскихъ округовъ. Но, начиная
с ъ и з в ! с т н а г о Аішія К л а в д і я , цензоры нер!дко распространя-
3 «6) Dig. 4 0 . 7 .
 ли вольноотпущенных* по всѣмъ о к р у г а м * , дабы, опираясь
на толпы кліентовъ, руководить дѣйствіями народных* со-
браній. Другіе цензоры, сообразно съ своими политическими
взглядами, возвращались не р а з * къ старому порядку и вновь
сосредоточивали вольноотпущенников* в ъ городских* окру-
г а х * . Происходило постоянное и произвольное колебаніе в *
политическом* значеиіи о т п у щ е н н и к о в * , — колсбаніе, которое
отнюдь не способствовало воспнтанію в ъ нихъ г р а ж д а н с к и х *
доблестей. Р я д о м * съ этимъ непомѣрно росло самое число
и х ъ . В ъ ихъ многочисленности госиода усматривали в ѣ р -
ное средство к ъ тому, чтобы имѣть у с п ѣ х * в ъ народных*
ніяхъ, в ъ особенности во время в ы б о р о в * , и полу-
чать львиныя доли при даровой раздачѣ хлѣба о т * государ-
ства. Потеря, которая происходила отъ освобожденія ра-
бовъ, н а в ё р с т ы в а л а с ь тяжкими обязательствами, обременяв-
шими не но с и л а м * невольнаго должника при самомъ отпу-
щ е н ы его на волю. Отпушеніе на волю производилось безъ
строгаго разбора достоинства о т п у с к а е м ы х * лицъ. Римское
общество наполнилось новыми гражданами, изъ к о т о р ы х *
многіе—были иноземцы и вовсе незнакомы с ъ условіями го-
сударственной жизни. Особенный, и не менѣе вредный в ъ по-
литическом* о т н о ш е н ы , х а р а к т е р * пріобрѣло отпущеніе на
волю посредствомъ з а в ѣ щ а н і й . Ради одного тіцеславія з а в ѣ -
щатели предписывали поголовное освобожденіе в с ѣ х ъ своихъ
рабовъ, снабжая т а к и м * образом* родину з а р а з * массою не-
прошенных* граждан*.
Р а з у м ѣ е т с я , не в * самом* ф а к т * многочисленна™ освобож-
денія заключался истинный корень з л а . Зло лежало в * не-
д о с т а т к а х * всей политической системы, которая не в ъ со-
стояніи была принаровить р е с п у б л и к а н с к и учрежденія к * рас-
ширившейся территоріи государства и его умножившемуся на-
родонаселенію; по близорукій п о л и т и к * , к а к о в ы м * б ы л ь Рим-
л я н и н * конца республики, былъ способен* лишь на непо-
средственное противодѣйствіе явленіямъ, которыя поражали
. е г о непріятно. В ъ в и д а х * такого иротиводѣйствія в о з н и к *
р я д * законодательных* м ѣ р * . Публиліевъ з а к о н * (1. Pubiilia,
5 1 9 г . ? ) в ы с т у п и л * протпвъ в ы м о г а т е л ь с т в * , которые патро-
/
ны позволяли себѣ относительно кліентовъ по поводу сатурна-
л і й ; незадолго предъ 0 4 0 г . преторъ Друзъ отнесся строго
къ вѣроломнымъ кліентамъ. Онъ постановилъ, что если
о т п у щ е н н и к у по отпущеніи на в о л ю , о т к а з ы в а л с я под-
твердить клятвенно т ѣ о б я з а т е л ь с т в а , который предвари-
тельно были выговорены у него з а дарованіе свободы, то
онъ в ъ наказаніе лишается на судѣ всякой защиты этой
свободы. Но в с л ѣ д ъ з а т ѣ м ъ , в ъ 0 4 3 году, преторъ Р у -
тилій Р у ф ъ , возбудившій г н ѣ в ъ всаднпческаго сословія н
изгнанный и з ъ отечества, первый в ъ своемъ э д и к т ! с д ! -
л а л ъ предметом! точной регламентаціи отношенія патрона
и кліента, по обязательствамъ этого послѣдняго предъ пер-
в ы м ! в з а м ѣ н ъ полученной свободы; именно, прнтязанія п а -
трона были облечены вч, форму исковъ: a . operarum и a . pro
socio 5 6 7 ) . Потомъ в ! э д и к т ! сформировалась exceptio oneran-
dae libertatis; она давалась отпущенному протнвъ т ѣ х ъ сти-
пуляцій. но к о т о р ы м ! онъ обѣщалъ что-либо патрону и з ъ
страха, чувствуя себя вч, чемъ-либо внновиымъ предъ нимъ 5 6 8 ) .
ИоздігЬе императоры и юристы д ! й с т в о в а л и в ъ томъ же н а -
нравленін. Рядомч, съ этимъ обнаружилось теченіе инаго рода.
З а к о н ъ , изданный в ъ 8 г . но P . X . ( l e x Fulia Caninia) н о т - Futo-

мѣненный только при Ю с т и н і а н ѣ , занретилъ поголовное осво-

божденіе рабовъ в ъ з а в ѣ щ а н і я х ъ , ограничивая таковое и з -
вЬстною частью. Рабы освобождались не иначе к а к ъ поимен-
ным!, обозначенісмъ ихъ в ъ з а в ѣ щ а н і н ; изъ десяти рабовъ
освобождалось не б о л ! е половины, и з ъ 1 1 — 3 0 не б о л ! е
трети, изъ 3 1 — 1 0 0 не б о л ! е четверти, изъ высшаго числа
ие б о л ! е одной пятой части и ни в ъ какомъ с л у ч а ! не б о л ! е
ста S 6 9 ) . Дну rie законыПех Aelia Seiilia + 4 и lex Iunia + 1 9 ) 5 7 " ) і лека sen-
' J 4 tia и друг.
установили различіе в ъ г р а ж д а н с к о м ! положены! отпущенни-
к о в ! . Для того чтобы сдѣлаться полнонравным! граждани-
н о м ! ( c i v i s ) , отнущенникъ д о л ж е н ! удовлетворить т р е м ! уело-
'«) Dig. 38. 2 fr. 1 § 1.
868 _) Dig. 4 4 . 5 f r . 1 § 5 ; Dig. 38. 1 fr. 3 2 .
'««) Gai. I. 4 2 - 46, II. 228. 239; Ulp. 1. 24—25; Paul. IV. 14; InU• '
I . 7 ; Cod. 7. 3.
к») Gai. I. 1 3 - 4 1 и друг. - Ulp. 1. 1 0 — 1 5 ; Inst. ! 5 § 3.
в і я м ъ : в о п е р в ы х ъ , — и і ѣ т ь 3 0 л ѣ т ъ отъ роду; в о в т о р ы х ъ , —
принадлежать господину на правѣ квиритской собственности;
в т р е т ь и х ъ , — б ы т ь о т п у щ е н н ы м ! vindicta, ceiisu или teslamento.
Самъ г о с п о д и н ! долженъ быть не моложе 2 0 л ѣ т ъ . В с ѣ че-
тыре условія — отчасти тенденціозныя, избранныя съ цѣлью
ограничить число п о л н о п р а в н ы х ! граждаиъ и з ъ вольноотпу-
щ е н н и к о в ! . Н о , съ другой стороны, в ъ выборѣ этихъ условій
усматривается извѣстный к о н с е р в а т и з м ! , преклоненіе предъ
стариной, которое не дозволяло лишать правоспособности
того, кто получалъ ее по старому праву. Вольноотпущенники
могли стать полноправными гражданами и не достигнув!, 3 0 - т и -
л ѣ т н я г о в о з р а с т а , но лишь п о с р е д с т в о м ! v i n d i c t a , п тогда,
когда они являлись по отношенію к ъ господину (который в ъ
этомъ случаѣ могъ быть п моложе 2 0 л ѣ т ъ ) родителем!,, сы-
номъ или дочерью, братомъ или сестрою, к о р м и л ь ц е м ! , педа-
г о г о м ! , у п р а в л я ю щ и м ! , н е в ѣ с т о ю , с п а с и т е л е м ! и т. п. Для
констатированія этихъ о б с т о я т е л ь с т в ! в ъ каждомъ отдѣль-
номъ случаѣ ( c a u s a e probatio) б ы л ь у ч р е ж д е н ! особый со-
в ѣ т ъ изъ 3 сенаторовъ и 5 всадниковъ в ъ Римѣ и изъ 2 0 граж-
д а н ! — в ъ провннціяхъ. — В ъ противоположность перечислен-
н ы м ! лицамъ т ѣ вольноотпущенники, которые в ъ бытность
свою рабами были с к о в а н ы , заклеймены, подвергались пыткѣ
или предназначались на гладіаторство, становились в ъ ряды
дедитиціевъ. Т а к ъ н а з ы в а л с я низшій р а з р я д ! о т п у щ е н н и к о в ! ,
образованный по аналогіп п е р в о н а ч а л ь н ы х ! дедитиціевъ ( в ы ш е ,
§ 7 6 ) . Эти отпущенники совсѣмъ не имѣли гражданскихъ
п р а в ь (по древнему квиритскому праву, но не по ius gen-
t i u m ) , считались не в ы ш е и н о с т р а н ц е в ! и должны были дер-
жаться на сто тысячъ шаговъ за чертою Рима. И х ъ иояв-
леніе в ъ городѣ влекло для нихъ потерю свободы навсегда.
Будучи вторично отпущены на волю, такіе рабы не получали
е я , но поступали в ъ разрядъ рабовъ римскаго н а р о д а . — Н а -
к о н е ц ! в с ѣ остальные отпущенники, не подходившіе ни подъ
одинъ изъ д в у х ъ описанныхъ к л а с с о в ъ , зачислялись в ъ сред-
ней к л а с с ъ — Л а т і ш о в ъ ( L a t i n i luniani). И х ъ гражданская право-
способность ограничивалась въ томъ отношеніи, что они не
могли ни оставлять з а в ѣ щ а н і й , ни пріобрѣтать по нимъ. К а к ъ
вольноотпущенники - дедитицін составляли подобіе прежнихъ
дедитиціевъ, т а к ъ и вольноотпущенники - Латины были обра-
зованы но образцу одного изъ разрядовъ прежнихъ союзни
ковъ. Сенатусконсультомъ было дозволено, по достпженін
латинянами 3 0 тн-лѣтняго в о з р а с т а , повторять надъ ними
актъ манумиссіи с ъ цѣлью возведепія ихъ в ъ римское граж-
данство (ііегаііо). Эта цѣль достигалась, если на лицо были
осталыіыа условія, которыя, к а к ъ показано в ы ш е , требова-
лись для того, чтобы вольноотпущенникъ становился гражда-
нин о мъ 5 7 1 )•
Р а з д ѣ л е н і е вольпоотпущенниковъ на три разряда пережило
реформу К а р а к а л л ы ( с т р . 4 3 6 ) и было отмѣнено только
яри Юстиніанѣ 5 7 2 ) , съ чѣмъ в м ѣ с т ѣ исчезло и самое раздѣ-
леніе гражданъ на свободнорождепныхъ и вольноотпущенни-
к о в ъ , — мѣра, которая, с ь окоичательнымъ исчезновепіемъ
республиканскаго строя, не представляла, конечно, ни особой
важности, ии затрудненій при своемъ примѣненіи.
§ 1 8 3 . Впрочемъ мы видимъ изъ этого, что отпущенники
достигли подъ конецъ иоложенія, р а в н а я с ъ положеніемъ нро-
чихъ гражданъ, не смотря на то, что законодательство долгое
время стремилось к ъ противоположному р е з у л ь т а т у . Совер-
шенно обратное представляла исторія рабства. В ъ своемъ
мѣстѣ ( с т р . 3 4 ) былъ показанъ жесткій в з г л я д ъ древнѣйшаго
права на раба, которое не признавало в ъ немъ ничего кромѣ
вещи; но, какъ мы видѣли, этотъ в з г л я д ъ далеко не выра-
жалъ бытовой дѣйствительности, в ъ которой рабъ признавался
До ut,которой степени и членомъ семьи, и л и ч н о с т ь ю . - Е щ е
Цицеронъ, находясь подъ очевиднымъ вліяніемъ Аристотеля,
выражался о р а б а х ъ , к а к ъ о в е щ а х ъ , к вмѣстѣ с ъ тѣмъ от-
личался, невидимому, человѣчнымъ обращеніемъ с ъ ними 5 7 3 ) .
До постепенно жизнь устраняла это разпорѣчіе. Ио мѣрѣ рас-
ширенія римскаго государства и его торговыхъ сиошеній умно-
жилось количество рабовъ в ъ Р и м ѣ . Увеличилось число военно-
п л ѣ н н ы х ъ ; послѣ побѣды или в з я т і я в р а ж д е б н а я города де-
Ulp. 3 . 4 .
«») Cod. 7. 5; 7. 6; Inst. 1. 5 § 3.
578 ) См. у Marquardt'а, у к а з . с о ч . , стр. 1 8 7 , ііримѣч. 6.
сятки и сотни т ы с я ч * мужчин* и ж е н щ и н * продавались в *
рабство квестором* ( s u b h a s t a или sub corona v e n i r e ) . Р а з -
бойнйки сухопутные ( g r a s s a t o r e s ) и морскіе ( и з ъ числа но-
слѣднихъ особенно прославились Киликійцы, могущество ко-
т о р ы х * было уничтожено Помпеемъ) з а х в а т ы в а л и не мало
свободных* людей, поставляя и х ъ на неволыіичіе рынки.
Были также л и ц а , добровольно обращавгаіяся в ъ рабство, или
же лишенный свободы в ъ наказаніе ( c a p i t i s deminutio m a x i -
m a ) . И з * э т и х * источников* наполнялся невольничій р ы н о к * .
Возникла правильная торговля рабами, рабы стали не только
предметом* собственности, но и товаром*. В * д о м а х * , гдѣ
прежде ограничивались немногими рабами, ихъ появились сот-
ни и тысячи. Общее число р а б о в * в * Нталіи должно считать
для этого времени уже мнлліонами. Исчезли и другія усло-
в і я , которыя встарину благопріятствовали хорошему ноложе-
нію р а б о в * . И з ъ кратковременного рабское состояніе превра-
тилось в ъ пожизненное и наслѣдственное. Р а б ы , происходя
изъ в с ѣ х ъ пародов* и з в ѣ с т н а г о тогда міра, были чужды Рим-
л я н а м * во в с ѣ х ъ отношеніяхъ. Гражданин* относился к *
своему рабу вообще какъ къ с у щ е с т в у низшему, к а к ъ къ жи
вотному. Р а б * содержался не только в ъ к а ч е с т в * орудія сель-
скаго х о з я й с т в а , но и к а к * орудіе л и ч н ы х * прихотей, необ-
ходимая принадлежность роскошной жизни. Сообразно с * э т и м *
рабы р а з д * л я л и с ь на д в * главный категоріи: с е л ь с к и х * ( f a -
шіііа r u s t i c a ) и городских* (f. urbaiia). Особенно принижен-
н ы м * и т я ж е л ы м * представляется положеніе с е л ь с к и х * ра
б о в ь . Они удалены отъ господина и подчинены произволу ста-
росты (villiciis) нзъ рабовъ, преслѣдующаго свои личные инте-
ресы. Сдерживаемые одним* с т р а х о м * ж е с т о к и х * наказаній,
перемѣченные (обыкновенное наказаніе покушавшихся на б * г -
с т в о ) , закованные в * цѣпи, или опутанные в ъ в е р е в к и , они
выгоняются у т р о м * на работу и к ъ вечеру загоняются г у р -
т о м * на ночлег* в ъ сараи, находящіеся подъ бдительною
охраною. Не лучше было ноложеиіе м н о г и х * рабов* в ъ самомъ
город*. Личное сблнженіе с ъ господином* открывало р а б а м * ,
и с п о л н я в ш и м * высшія должности ( у ч и т е л и , воспитатели, вра-
чи, секретари и т. п . ) , нѣкоторыя обезпечеііія, но обыкно-
венную массу ихъ оно не спасало ни о т * цѣпей, ни отъ ужа-
с о в * разврата или гладіаторства. Будучи въ древнѣйшее время
необходимым* у с л о в і е м * общественности, рабство стало вра-
гом* е я , представляя собою чудовищный и н с т и т у т * , полный
крови, с л е з ъ , в с я к и х * у ж а с о в * иасилія и страданій. Р а з в и -
тіе общественности б ы в а е т * совмѣстпио с ъ раздѣленіемъ на-
селенія на неравноправные к л а с с ы , когда отдѣлыіые члены
к л а с с о в * во взаимном* обхожденін с в о е м * в ы р а ж а ю т * именно
ту степень н е р а в е н с т в а , которая требуется данным* состоя-
щ е м * общества и отвѣчаетъ н р а в с т в е н н ы м * понятіям* отдѣль-
пыхъ л и ц ъ ; но когда обхожденіе переходит* этотъ нредѣлъ
неравенства, тогда это послѣднее становится в р а г о м * обще-
ственности, развивая узкій э г о и з м * и жестокосердіе, с * одной
стороны, прнтунленіе и ожесточеніе—съ другой.
§ 1 8 4 . Бремя наибольшаго р а з в и т і я этого ненормальна™
состояпія рабства в * Римѣ с о в п а д а е т * с * временем* конца
республики и начала имперіи. П о т о м * , с ъ прекращением* з а - юомиѵ-
" . ... скоевоззр®-
воевашп и уничтожешемъ разбойничьих* ш а е к * , изсякли ис- ™ Р*-
точники рабства; количество р а б о в * относительно уменьши-
лось и положеніе- и х ъ , хотя немного, поднялось. Философія
с т о и к о в * и религіозное ученіе христіанъ вліяли в * т о м * же
направлении Сенека у ч и л * , что рабъ есть младшій б р а т * , и
что в ъ немъ с л ѣ д у е т ъ у в а ж а т ь человѣческое достоинство.
Ііодъ вліяніемъ стоицизма юристы провозгласили, что о т *
природы в с ѣ люди свободны и равны, и что только граждан-
ская жизнь раздѣлила людей на свободных* и рабовъ 5 7 4 ) .
Подобно этому а п о с т о л * П а в е л * , предписывая рабам* пови-
новевіе по отношенію к ъ г о с п о д а м * , не р а з * в ы р а ж а е т * т у
мысль, что п р е д * лицом* Господа н ѣ т ъ ни раба, ни свобод-
ного, но в с ѣ — о д н о 5 7 5 ) . Т ѣ м * же в з г л я д о м * проникнуто ученіе
о т ц о в * церкви. Иод* вліяніемъ т а к и х * воззрѣній в * образо-
в а і ш ѣ й ш н х ъ д о м а х * у с т а н а в л и в а е т с я человѣчное обращеиіе
В7і) Dig. 50. 17 f r . 3 2 : . . . quod od ius n a t u r a l e a t t i n e t , o m n e s homi-
nes uequales s u n t ; Dig. 1. 5 fr. 4 § 1 : S e r v i t u s est eonstitntio i u r i s gen
t i u m , q u a quis dominio alieno c o n t r a n a t u r a m s u b i c i t u r ; Inst. 1. 2 § 2.
S7S ) Поел, къ Ефес. VI, 5—11; къ Галатамъ III. 28; Первое
к ъ К о р и н ® . X I I . 13; к ъ К о л о с с . I I I . 11.
3 теіьмво с ъ Р а ^ а м и - Бядъ юридическихъ мѣръ былъ ианравленъ к ъ
тому, чтобы охранить рабовъ отъ п р о и з в о л а ' и жестокости
господъ. Lex Claudia ( - j - 4 7 ) з а непоиеченіе о больиомъ рабѣ
п а к а з ы в а е т ъ господина потерею его в л а с т и : рабь освобож-
дается и зачисляется в ъ одинъ изъ р а з р я д о в ! неполноправ-
н ы х ! г р а ж д а н ! ( L a t i n u s Iunianus 5 7 6 ) . L e x Pelronia ( + 6 1 )
з а п р е щ а е т ! употреблять рабовъ на публичные бои с ъ живот-
ными У 1 ) . S c . ad legem P e t r o n i a m ( + 1 2 1 ) имп. Адріана з а -
п р е щ а е т ! г о с п о д а м ! , подъ страхомъ уголовного наказанія
самовольное убійство провинившихся рабовъ, заключеніе ихч,
в ъ домашнія тюрьмы ( e r g a s t u r a ) , продажу для проституціи и
гладіаторскихъ игръ 5 , ï ) . Антонішъ Благочестивый у з а к о н и л !
обычай, по которому угнетаемые рабы искали убѣжища в ъ
храмахъ и у статуй императоров!, и предписалъ подвергать
господъ з а убійство своихъ и чужихъ рабовъ наказанію по
lex Cornelia de sicariis, а в ъ с л у ч а я х ъ жестокаго обращенія
с ъ рабами продавать этихъ послѣднихъ в ъ другія руки " ' ) .
В ъ этомъ случаѣ угнетенные должны были обращаться съ жа-
лобою к ъ префекту города. Септимій Северъ р а с п р о с т р а н и л !
такое право жалобы на случаи, когда рабынѣ грозила продажа
для публичной простнтуціп 5 , ° ) . Господа, обратившіеся к ъ
х р и с т і а н с т в у , отпускали рабовъ н а волю в ъ б о л ь ш о м ! числѣ.
Христіанскія общины, съ своей стороны, способствовали этому
т ѣ м ъ болѣе, что на епископовъ, с в я щ е н н и к о в ! и почетнѣй-
ш и х ъ христіанъ в ъ округѣ самими законами в о з л а г а л о с ь часто
содѣйствіе в ы к у п у у г н е т е н н ы х ! рабовъ. ІІозднѣе, в ъ В и з а н -
тійской нмперін, монастыри служили удобнымъ убѣжищемъ для
большаго числа б ѣ г л ы х ъ рабовъ. Р я д ъ мѣръ былъ направ
л е н ь также к ъ подавлепію гладіаторскихъ игръ н проституціи.
Т а к ъ , К о н с т а н т и н ! на Востокѣ ( 3 2 5 ) и Гонорій на Западѣ.
( 3 9 . ' і ) выступили противъ гладіаторскихъ игръ 5 8 1 ) , противъ

316) Dig. 4 0 . 8 fr. 2; Cod. 7 . 6 1. 1 § 3 .

s u ) Dig. 4 8 . 8 . f r . 11 § 2.
518) См. у V o i g t ' b , I V , нрииѣч. 27.
si«) Gai. I. 53.
38») Dig. 1 . 1 2 fr. 1 § 8 .
381) Cod. Theod. 15. 12.
которыхъ особенно возставали отцы церкви. Константшгь ж е
приравнять умышленное убійство раба к ъ убійству свободнаго
чсловѣка 5 8 2 ) . Нѣсколько законовъ Л ь в а , Ѳеодосія и Юсти-
ніана запретили отдавать рабынь силою на сцену, держать в ъ
частныхъ домахъ игральщицъ на ф л е й т ѣ , подвергать рабынь
проституціи 5 8 3 ).
Трудно опредѣлить с ъ точностью, в ъ какой именно степени
перечисленный юрпдическія мѣры достигли своего назначенія.
Относительно гладіаторскихъ игръ и з в ѣ с т н о , что они ие ис-
чезли с ъ и х ъ з а п р е щ е н і е м ъ , и на Востокѣ, напримѣръ,
продержались до Ѳеодосія. З а к о н ы , направленные противъ
проституціи, оставались мертвою буквою. Значеніе прочихъ
мѣръ не могло подняться в ы ш е с л а б а я палліатива, и че-
ловѣколюбивое обраіценіе с ъ рабами, если и водворялось,
то не законами, по только нравами. К а к ъ прежде, такъ и
теперь былъ нѣкоторый разладъ между нормами и д ѣ й -
ствуюіцимъ порядкомъ. Только прежде суровость нормы с о -
провождалась мягкостью н р а в о в ъ , теперь же наоборотъ
мягкія нредписанія разбивались о жестокость жизни. Во вся-
комъ случаѣ юридическое міровоззрѣніе не ограничилось выше-
приведенными мѣрами. З а извѣстнымп категоріями рабовъ
были признаны настоящія гражданскія вравомочія. Т а к ъ , рабъ, п р ^ о с ^
принадлежащій не частному л и ц у , но римскому нараду ( s e r v u s рабовъ.
piibliciis), нмѣетъ право завѣіцательнаго распоряженія полови-
ною своего имущества " 4 ) . И з ъ примѣра Плииія извѣстно,
что з а в ѣ щ а н і я рабовъ допускались также нѣкоторыми госпо-
дами и з ъ частныхъ лицъ " ' ) • Свободный, обращенный в ъ
рабство в ъ наказание ( s e r v u s роепае), пріобрѣтаетъ о т к а з ъ ,
сдѣланный в ъ его пользу на его содержаніе ( J e g a t u m aliraen-
torum 5 S S ) . По нредпнсанію Юстиніапа ( 5 3 1 г . ) , рабъ пріобрѣ-
таетъ всякій л е г а т ъ даже тогда, когда с ъ пимъ не связано

582) Cod. 9. 14.

583) Cod. Tlieod. la. 7 1. 5 - 1 0 ; Cod. 1. 4. J. 14; 1. 33.
58») Ulp. 20. 1 6 .
583) Plin. Ep. 8. 16. 1.
386) Dig. 34. 1 fr. 11. Dig. 34. 8 fr. 3 pr.
пріобрі.теніе свободы a s 7 ) . В ъ нѣкоторыхъ с л у ч а я х ъ , именно
в ъ с п о р а х у направленііыхъ к ъ признанію рабыни свободною,
она допускается к ъ личному ходатайству в ъ судѣ ' 8 8 ) и т . п .
Болѣе посредственнымъ характеромъ отличаются слѣдуюіція
льготы. Нѣкоторымъ о т н о ш е н і я м у возникшимъ во время со-
стоянія лица в ъ р а б с т в ѣ , придается юридическое значеніе тог-
да, когда рабъ получаеть свободу. Т а к ъ , при опредѣленіи
родгтва волыюотпущенниковъ в ъ б р а ч н о м у наслѣдственномь
и процессуальном!, правѣ принимается в ъ разсчетъ родство,
которое образовалось во время рабскаго состоянія (servilis
c o g n a t i o ) : запрещается бракъ между такими близкими род-
ственниками устанавливается между ними право наслѣ-
дованія ' " ) ; запрещается нисходящимъ призывать к ъ суду
восходяшихъ, безъ разрѣшенія претора 5 " ) . Обязательствен-
ныя отношенія, в ъ который вступали рабы в о в р е м я несвободы,
признавались по отпущеиіи и х ъ на волю за «естественный» обя-
з а т е л ь с т в а (obligationes naturales r ' n ) . Этотъ родъ обязательств!,
не защищался искомъ, но обладалъ некоторою иною, не полною
защитою. В ъ нѣкоторыхъ же с л у ч а я х ъ изъ подобныхъ отноше-
ній возникали даже настоящіе иски: a . de d o l o 5 8 3 ) , a . depositi
in f a c t u m concepta , M ) , a . mandali и a . rieg. geslorum 5 9 5 j ,

587) cod. 6 . 27 l . 5 § 2 .
st») Cod. 4 . 5 6 1. 1 2 2 3 г . ) , 7. 6 1. 1 § 4 и д р у г .
W9) Dig. 2 3 . 2 fr. 8 (Pomp.)
59«) Inst. 3. 6 § 10, ср. Voigt, III, стр 1226 сл.
591) Dig. 2. 4 f r . 4 § 3 ( L a b c o ) .
592) Dig. 44. 7 fr. 14 (Ulp.)
593) Dig. 4 . 3 . f r . 7 § 8 : S e r v u s p a c t i o n i s pro l i b e r t a t e r e a m d o m i n o
dedit ca condicione, ut post l i b e r t a t e m t r u n s f e r a t u r in c u m obligatio:
m a n t i m i s s u s non p a l i u i r in sc o b l i g a t i o n e m transferri. Pomponius scri-
b i t l o c u m h a b e r e de dolo a c t i o n e m ср. и д а л ѣ о .
59t) Dig. 1 6 . 3 fr. 2 1 § 1 : Plus Trebatiue existimat, etiamsi apud
s e r v u m d e p o s i l t i m sit c t m a n u m i s s n s r e m t e n c a t , in i p s n m d a n d a m actio-
n e m , non in d o m i n u m . . .
593) Dig. 3. 5 fr. 1 6 : U l p . ) . . ni q u i d c o n e x u m fuit, ut separari ratio
eins quod i n S e r v i t u t e g c s l u m est a b eo q u o d in libertate gessit non
p o e s i t : c o n s t a t v e n i r e in j u d i c i u m v e l m a n d a t i vel n e g o t i o r u m gestorum
e t quod in S e r v i t u t e g e s t u m e s t ; ср. u д а л ѣ е .
a . praescriрLis verbis 5 j e ) , e . doli mali 3 9 7 ) . Точно т а к ъ ж е
деликты рабовъ рождали обязательства, ио которымъ они
должны были отвѣчать послѣ своего освобожденія на волю 3 J 8 ) .
§ 1 8 5 . Н а к о н е ц ъ была область, г д ѣ обязательства раба
имѣли юридическое значеніе с ъ самаго момента своего в о з -
нйкновенія; но искъ по такому обязательству кредиторъ
долженъ былъ предъявлять не к ъ рабу, а къ его госпо-
дину. Это — область отношеній по пекулію. Старый обычай
давать рабамъ некулій никогда не т е р я л ъ своего дѣйствія;
только в ъ эпоху о с о б е н н а я увеличенія численности рабовъ
иемногіе изъ нихъ могли пользоваться такимъ вниманіемъ со
стороны своихъ господъ. Понятно, что господа удѣлялп р а -
бамъ пекулій в ъ своихъ же собствениыхъ иитересахъ и иа
самостоятельное хозяйство раба смотрѣли к а к ъ на доходную
статью. Е щ е Катонъ д а в а л ъ своимъ рабамъ деньги па прі-і
обрѣтеніе и восннтаніе малолѣтнихъ рабовъ и потомъ поку-
палъ по сходной ц ѣ н ѣ т а к н х ъ воспитанниковъ для себя. Дру-
гіе покупали у своихъ рабовъ разные хозяйственные припасы,
находя такое иріобрѣтеніе ихъ выгоднѣе, чѣмъ покупку на
рынкѣ. Цицеронъ с в и д ѣ т е л ь с т в у е т ъ объ одномъ лицѣ, что
онъ купилъ для своего раба аптеку; с ъ развитіемъ в ъ обще-
с т в ! п р о м ы ш л е н н а я духа господа стали д о в ! р я т ь своимъ ра-
бамъ веденіе различных!, заведеиій и предпріятій. Юристы
называли пекуліемъ такое имущество, которому рабъ, съ со-
с л а н а своего господина, ведетт. особый счетъ 3 " ) . Это иму-
щество увеличивалось и уменьшалось; изъ него рабъ платплъ
господину в ы к у п ъ з а свою свободу. Постоянно пекулій давалъ
рабу новодъ в с т у п а т ь в ъ обязательства к а к ъ со своимъ го-
596) Coil. 4. 1 4 1. 3 ( 2 2 2 г.): P r o m i s s a e tibi pecuniae a servo tuo, ut
c u m m a n u m i t t e r c s , si postoaquam m a n u m i s i s t i , stipulntns ab со non e s ,
a d v e r s u s c u m petitionem per in factum actionem habes.
Dig. 2. 1 4 fr. 1 § 1 8 : S c d si quis, ut supra r e t t u l i m u s , in Servitute
pactus e s t , uegat Marcellus, q u o n i a m non solet ci p r o f i c e r e , si quid in
Servitute e g i t , post l i b e r t a t e m : qnod in pacti exceptione admittendum
est. sed an vel doli ei p r o s i t e x c e p t i o , q u a e r i t u r . Marcellus in simili-
biie 8pcciebus l i c e t a n t e a d u b i t a v i t , tarnen admisit...
Щ Dig. 4 4 7 fr. 1 4 .
3") Dig. 1 5 . 1 fr. 5 § 4 .

Иеторія гражд. прапа. 29

 сподиномъ. такъ и с ъ третьими лицами. Временный обяза-
тельства раба и господина основывались на ихъ личномь до-
вѣріи .другъ к ъ другу и были в с е ц ѣ л о изъяты изъ юридиче-
ской области; но нельзя было отнестись такимъ же образомъ
къ обязательствамъ раба предъ третьими лицами. Вступая
в ъ сдѣлку с ъ рабомъ, который, с ъ согласія господина, в е л ъ
особое х о з я й с т в о , каждый полагался на т о , что господшгь
примете на себя послѣдствія сдѣлки. Преторъ п р и з н а л ъ , что
господинъ о т в ѣ т с т в е н ъ з а о б я з а т е л ь с т в а , которыя рабъ при-
м е т е н а себя по д ѣ л а м ъ своего п е к у л і я ; отвѣтственность не
должна была превышать т ѣ х ъ р а з м ѣ р о в ъ , которые имѣлъ ne-
кулій в ъ моментъ судебнаго приговора. Кромѣ того требо-
ванія самого господина, возннкшіа и з ъ того же источника,
удовлетворялись прежде другихъ требовапій. Для нсторіи юри-
д и ч е с к и х ъ идей характеристично, к а к ъ формулировали юристы
это послѣднее положеніе. Сначала они принимали, что долги
раба господину сами собой у м е н ы н а ю т ъ , в ъ соотвѣтственноп
степени, размѣръ п е к у л і я ; потомъ в ъ г о с п о д н и ! признали
кредитора раба, с ъ преимущественным!,, предъ другими, пра-
вом!, требочанія 6 0 0 ) . И с к ъ , который с л у ж и л ъ в ъ описанном!,
с л у ч а ! кредиторамч, раба н а з ы в а л с я actio de peculio 6 0 1 ) ; к а к ъ
сказано, отвѣтчикомъ но этому иску я в л я л с я господинъ. Два
другіе иска служили д а л ы і ! й ш н м ъ развитіемъ той ж е идеи.
Е с л и пекулій былъ дапъ рабу для веденія какого-либо про-
м ы ш л е н н а я или т о р г о в а я предпріятія, то кредиторы е г о
іімѣли протнвъ господина actio Iributoria 6 " 2 ) и требованіямъ
самого господина не давалось никакого преимущества предъ
требованіямн прочихъ лицъ; если р а б ъ , и м ! в ш і й пекулій,
в с т у п а л ъ в ъ обязательственную с д ! л к у с ъ т р е т ы ш ъ лицомъ,
но пріобр!теиное по такой с д ! л к ! не впосилъ в ъ пекулій,
а отдавалъ своему господину, то кредиторъ по с д ѣ л к ѣ имѣлъ
протнвъ этого послѣдняго a c t i o de in rem verso r , ! " ) н ocno-

«">) Dig. 15. 1 fr. 9 §§ 4 II 2.

«о») Dig. 15. 1.
«*) Dig. 14. 4 .
603) Dig. 1 5 . 3 . Cp. Baron, Abhandlungen, II. Die adiectiri
slier. K l a g e n . 1 8 8 2 .
 ПОДОЖЕШЕ ОБЩЕСТВЕННЫХ* КЛАССОВ* 451

динъ о т в ѣ ч а л ъ в ъ р а з м ѣ р ѣ своего обогащенія. В с ѣ назван-

ные иски примѣнялись также в ъ отношеніи пекулія, кото
рый отцы давали своимъ подвластным* дѣтямъ ( с т р . 4 2 9 ) .
Формула с о с т а в л я л а с ь т а к ъ , что в ъ интенціи обозначалось
подвластное лицо, в с т у п и в ш е е в ъ сдѣЛку с ъ и с т ц о м * , а в ъ
кондемнаціи у к а з ы в а л с я самъ господин* ( с р . стр. 3 1 0 ) . Фор-
мально иски быди основаны на той идеѣ, что рабъ и с ы н ъ ,
но дѣламъ п е к у л і я , д ѣ й с т в у ю т ъ , к а к ъ представители своего
домовладыки; но в м ѣ с т ѣ с ъ т ѣ м ъ эти иски выражали юриди-
ческое призданіе личности подвластнаго, к а к ъ контрагента, и
его имущественной самостоятельности. Понятіе пекулія по-
степенно расширялось; если рабъ з а н и м а л * деньги у одного
лица и потом* о т д а в а л * ихъ взаймы другому, то по Лабеону
здѣсь не было расширенія п е к у л і я , а одно простое обога-
щеніе господина ( i n rein v e r s i o ) , чего Ііомпоній уже не
принимал* т а к ъ безусловно 0 0 4 ); точно т а к ъ же У л ь п і а н ъ
вообще былъ н а к л о н е н * принимать не обогащеніе господина
(in rem v e r s i o ) , но нриращеніе пекулія во в с ѣ х * т ѣ х * с л у -
ч а я х * , когда рабъ с о в е р ш а л * сдѣлки именно в ъ томъ намѣ-
реніи, чтобы вырученное присоединить к ъ пекулію 6 0 3 ) . Волѣ
раба приписывалось, стало быть, юридическое зиаченіе, его
хозяйство трактовалось к а к ъ особое отъ хозяйства его гос-
подина.
§ 18(>. Но если в * области отношеній по пекулію право п р о т и в о ? ® .
ушло такъ далеко, то это случилось именно потому, что юри- " Р у -
ническая регламентація этихъ отношеній в ы з ы в а л а с ь не гу-
манными стремленіями юриспруденціи но отношенію к * рабу,
но интересами гражданскаго о б о р о т а , — или, говоря точнѣе,
интересами т р е т ь и х * л и ц * , приходивших* с ъ рабами в ъ иму-
щественное сопрнкосновеніе. Гуманныя стремленія, напротив*,
не породили м ѣ р ъ , особенно д ѣ й с т в и т е л ы і ы х ъ . Обіцій д у х *
императорской юриспруденціи х а р а к т е р и з у е т с я , к а к * favor
libertatis; во многих* случаяхъ, г д ѣ интерес* рабовладѣльца
сталкивался с ъ интересом* свободы, спорный вопрос* разрѣ-

«О») Dig. 15. 3 fr. 3 § 5.

6l13) Dig. 15. 3 fr. 7 § 4. «

\
 шалея в ъ пользу этой послѣдней. Такимъ образомъ юристы
смягчили т я ж к і я о б я з а т е л ь с т в а , которыми господа облагали
рабовъ при отпущенін нхъ на в о л ю , покровительствовали по-
ложена» условно - о т п у щ е н н ы х ! ( s t a t u l i b e r ) н т. п. Но, съ
другой стороны, общее*'расположен!« не препятствовало появ-
ленію такпхъ з а к о н о в ъ , к а к о в ы , наприм., sc. Claudiaiiuiu, но
которому женщина, которая в ы ш л а замужъ за раба безъ со-
гласия его господина, обращалась в ъ рабство , і и с ) . У л ь н і а н ъ
признавалъ у с л о в і е , по которому покупатель раба обязывался
предъ продавцом! не отпускать его на волю; тдкое условіе
пмѣло вещное ( i n r e m ) д ѣ й с т в і е , т. е. отпущеніе, которое
состоялось в ъ его нарушеніе, было недѣйствительно 6 0 7 ) . Самъ
К о н с т а н т и н ! , запретившій клеймить п р е с т у п н и к о в ! в ъ лицо,
такъ к а к ъ лицо есть образъ Божій 6 0 8 ), н а з н а ч и л ! смерть той
женщинѣ, которая с т а н е т ъ женою своего собственнаго раба;
этотъ же послѣдній, по закону Константина, подлежала, сож-
женію t 0 ' J ) H только Юстиніаиъ отмѣнилъ его жестокія ио-
становленія 6 І " ) .
§ 1 8 7 . Служа осиованіемъ какъ экономической, такъ и со-
ціальной жизни, рабство оказало в ъ Римѣ глубокое вліяніе на
развитіе и строй граждаискаго права. К р у г ъ с у б ъ е к т о в ъ этого
права былъ о г р а н и ч е н ! свободными лицами и рядомъ с ъ ними
с у щ е с т в о в а л ! безправиый к л а с с ъ , который жилъ не для себя,
но исключительно для своихъ господъ. IIpu отсутствіи про-
тиводѣйствующихъ условій такое положеніе должно было при-
вести к ъ наибольшему развитію в ъ обществѣ личныхъ эгои-
с т и ч е с к и х ! стремлеиій, в р а ж д е б н ы х ! общежнтію; обезпечен-
ная трудомъ своихъ рабовъ во всемъ необходимом! для жиз-
ни, каждая свободная семья держалась бы отдѣльно отъ дру-
г и х ъ , не ища союза съ ними. Но в ъ глубокой древности, по-
мимо другихъ условій, такое направленіе жизни встрѣчало
особениое противодѣпствіе в ъ в о е н н о м ! бытѣ господствующа™

«№) Gai. I §§ 84, 91 п 160.

6«) Dig. 40. 1 fr. 4 § 9; Cod. 4. 57 I. 5.
«•>») Cod. Th. 9. 40 1. 2.
6"3) Cod. Th. 9. 9 1. 1.
«i») Cod. 7. 24.
 класса иаселеиія. Lib наше время, можетъ быть, нѣсколько
трудно составить правильное представленіе о подобномъ влія-
ніи войны. В ъ наше время война о с л а б л я е т е дѣйствіе со-
ціальныхъ инстинктовъ: она р а з р у ш а е т е международное об-
щеніе, она порождаете абсолютнческія стремленія правителей
H пріучаетъ людей к ъ жесгокостямъ н несправедливостямъ.
Но, когда не могло быть рѣчн о международном!, союзѣ на-
цій, т а к ъ к а к ъ не сложились еще самые народы и племена
жили разбросанными н раздѣленпыыи па тысячи мелкихъ об-
' щ и н ъ , — к о г д а организованная в л а с т ь , устанавливающая мнръ
внутри общинъ была с л а б а , когда наконецъ не только убій-
ство чужеродца, но убійство своего человѣка зачастую не
считалось л р е с т у п л е н і е м ъ , — в ъ такое время война оказывала
не р а з р у ш а ю щ е е , но созидающее дѣйствіе. Завоеваиія вели
къ образованно большихъ народовъ, внутри же государствъ
военный б ы т е содѣйствовалъ установленію крѣпкой централь-
ной власти H сплоченію мелкихъ общественныхъ единицъ.
Война объединяла частные интересы, подчиняя ихъ требова-
ніямъ государственной безопасности. Самое рабство служило
вспомогательным!, средствомъ къ развитію государственной
жизни, т а к ъ к а к ъ открывало гражданам!, возможность пре-
даться воецѣло военной дѣятельности безъ ущерба для до-
м а ш н я я х о з я й с т в а . Таково было значеніе войны в ъ древ-
нѣйшемъ Римѣ. У ж е в ъ половннѣ р е с п у б л и к а н с к а я періода
тяжесть военной службы начинаете складываться на наемни-
к о в ъ . В ъ пмперіи званіе воина унижается до послѣднихъ пре-
д ѣ л о в ъ ; война постепенно теряетъ свое прежнее значе-
н і е — необходимая и дѣйствительнаго труда ( с р . § 8 ) . Вой-
ны в ы з ы в а ю т с я не опасностями, но честолюбіемъ н алч-
ностью г о с п о д с т в у ю щ а я класса и превращаются для него в ъ
источник!, неправой наживы. Спустя еще нѣкоторое время
число и размѣръ военныхъ предпріятій по необходимости ума-
ляется. Война перестаете быть онредѣляющпмъ факторомъ
гражданской жизни, перестаете наполнять время и мысль
гражданъ, но не замѣняется ннчѣмъ. В м ѣ с т ѣ съ тѣмъ полно-
правный к л а с с ъ окончательно отрывается отъ земледѣльче-
скаго труда, т а к ъ какъ землевладѣніе сосредоточивается в ъ
р у к а х * немногих* богачей, для которыхъ выгоднѣе вести
хозяйство руками рабовъ, нежели при помощи свободных*
фермеров* или вольнонаемных-* рабочих*. Трудовая жизнь
становится чуждою сферою для римскаго гражданина. Новый
формы труда, возникшія для свободна™ к л а с с а не в ъ состоя-
ли! поглотить в с ѣ его наличный силы. Т а к ъ , в * имперіи, в *
связи с ъ уменьшеніемъ общаго количества рабов* и разви-
тием* бѣднаго к л а с с а , замѣчается нѣкоторый поворот* сво-
бодна™ населенія к ъ з а н я т і я м ъ , которыя прежде испол-
нялись рабами. Свободные почти в ы т ѣ с н я ю т * государствен-
н ы х * рабовъ ( s e r v i publiri) и з ъ н и з ш и х * г о с у д а р с т в е н н ы х *
должностей в о б щ е с т в е н н ы х * р а б о т * и к о н к у р и р у ю т * съ ни-
ми в * свободных* профессиях* (медицина, преподавание), на
сценѣ, в ъ р я д а х * прислуги, в ъ р е м е с л а х * и з е м л е и а ш е с т в ѣ
(рабочіе, арендаторы, колоны). Но в с е это не с н и м а е т * с ъ
римскаго общества того времени его осіювнаго характера:
т р у д * не с л у ж и т * принадлежностью господствующа™ к л а с с а .
ІІакъ скоро сложилось такое положеніе, то пали преграды
к ъ широкому и исключительному развптію л и ч н ы х * эгоисти-
ч е с к и х * стремлений. Р а б ъ с л у ж и л * м о г у щ е с т в е н н ы м * сред-
с т в о м * для осуіцествленія э т и х ъ стремленій б е з ъ прямаго
нарушенія интересов* свободных* л и ц * , о к р у ж а ю щ и х * рабо-
в л а д ѣ л ь ц а . Рабство доставляло господам* контингент* жи-
в ы х * в е щ е й , наиболѣе способных* служить ихъ н у ж д а м * ,
с т р а с т я м * и прихотям*, причем* р а з г у л * богача ничѣмъ не
з а т р о г и в а л ъ непосредственно свободна™ б ѣ д н я к а . Напро-
т и в * . богач* б ы л ь не прочь подѣлиться с ъ бѣднымъ собра-
т о м * крохами своего стола, отголосками с в о и х * удовольствій.
Только в * рабовладѣльческом* о б щ е с т в * в о з м о ж е н * даровой
р а з д ѣ л * хлѣба и развлеченій в ъ такой безобразной формѣ,
к а к ъ мы встрѣчаемъ это в ъ Р и м ѣ ; только в ъ т а к о м * обще-
с т в * открыто свободное существоваиіе п а р а з и т а м * и всякаго
рода приспѣшникамъ, н а п о л н я в ш и м * дома р и м с к и х * вель-
м о ж * . В ъ возможности широко удовлетворять личныя стрем-
ления, не затрогивая на в и д * прочих* свободных* лицъ, за-
ключается наиболѣе р а з в р а щ а ю щ е е , анти-общественное д * й -
ствіе рабства. Эксплоатація свободна™ бѣдняка в ы з ы в а е т *
с ъ его стороны п р о т е с т а , который не о с т а е т с я б е з ъ послѣд-
ствій в ъ д ѣ л ѣ у с о в е р ш е н с т в о в а н і я обіцественныхъ отиоше-
ііій; напротивъ э к с п л о а т а ц і я раба в о з б у ж д а е т ъ в ъ сг.обод-
номъ ч е л о в ѣ к ѣ не сочувствіе к ъ нему, но л и ш ь з а в и с т ь к ъ
б о г а ч у - р а б о в л а д ѣ л ь ц у и желаніе р а з д ѣ л и т ь с ъ ш ш ъ т а к ъ или
иначе в ы г о д ы его ноложенія. В ъ с р е д ! с в о б о д н а я к л а с с а раб-
ство порождаете взаимное охлажденіе и отчѵжденіе. Н е по-
с л ѣ д в ю ю роль с ы г р а л о оно в ъ у п а д к ѣ здоровыхъ политііческнхъ
ч у в с т в е , в ъ развитін раболѣпства и деспотизма, которыя со-
провождали переходъ отъ республики к ъ имперіи.
Т а к о в а т а сторона рабовладѣльческой жизни, которая о т -
разилась на граждаискомъ п р а в ѣ древияго Р и м а . Римское граж-
данское право, в ъ его развитомъ в и д ѣ , проникнуто идеей
почти н е о г р а н и ч е н н а я л и ч н а я господства. Начало частной
собственности и свободы договора проводятся рѣзко, можно
с к а з а т ь — б е з д у ш н о . Это право было назначено для относитель-
но н е б о л ь ш а я к р у г а достаточныхъ г р а ж д а н ъ . Эгоизмъ маски-
ровался в ъ этомъ о б щ е с т в ! в ъ форму х о л о д н а я призианія
всеобщей равноправности; предноложеніе в с е о б щ а я соціадь-
иаго и э к о н о м и ч е с к а я р а в е н с т в а проходило чрезъ в с ! г л а в -
ный юрндическія опредѣленія. Ж а л о б а б ! д п я к а б ы л а слиш-
комъ с л а б а сравнительно со стопомь раба д л я того, чтобы
быть у с л ы ш а н н о ю законодателемъ.

I I I . Ученіе юристовъ о правоспособности.

§ 1 8 8 . Н а п о ч в ! отношеній, пзображенныхъ в ы ш е , сложи- DIVISIO

лось ученіе ю р и с т о в ъ о дѣленіи л и ц ъ или divisio p e r s o n a - P o r 5 0 n a r u m -
ruin 6 I 1 ) .
Divisio p e r s o n a r u m и з л а г а е т с я Г а е м ъ и , со с л о в ъ е г о , — в ъ
и н с т и т у ц і я х ъ Ю с т и п і а н а . Эта divisio — о п ы т а довольно несо-
в е р ш е н н ы й , с д ! л а н и ы й , вѣрОятно, в ъ ш к о л ! , с ъ дидактиче-
скими н ѣ л я м н . Н е с о в е р ш е н с т в о его в ы р а ж а е т с я в ъ двойствен-
ности основанія, п р и н я т а я для р а с п р е д ! л е н і я лицъ по кате-
горіямъ. В с ! лица р а з д ѣ л я ю т с я прежде в с е я н а свободныхъ

611) (jot I. 9. 1 0 . 1 2 . 4 8 . 4 9 . 142; Inst. 1. 3 pr.; 1. 8 pr ; 1. 13 pr.; Dig. 1.

5 fr, 3; 1. 6 fr. 1.
 н рабовъ; в ъ этомъ еостоитъ высшее р а з д ѣ л е и і е — s u m m a di-
visio. Свободные дѣлятся на свободнорожденных! н волыіо-
отпущенниковъ. Вольноотпущенники, в ъ свою очередь, под-
раздѣляются на три категоріи: полноправные граждане ( c i v e s ) ,
Латины по 1. Iunia Norbana и дедитиціп (стр. 4 4 2 ) .
За высшнмъ дѣлепіемъ слѣдуетъ другое, имѣющее отноше-
ніе к ъ лицамъ, которыя о б л а д а ю т ! ius connubii, т . е . спо-
собностью вступать в ъ семейственный отношенія по римскому
національному праву. Это дѣленіе не с о в п а д а е т ! съ предыду-
щ и м ! и не можетъ быть подведено подъ него. В с ѣ лица дѣ-
лятся на personae sui iuris и personae aiieni iuris. Лица первой
категоріи могутъ быть или совершенно самостоятельны ( q u i
neutro iure t e n e a o t u r ) , или же находиться во временной зави-
симости: подъ опекой in i u l e l a ) , или подъ попечительством!
(in c u r a t i o n e ) . Лица aiieni iuris распадаются, по роду в л а с т и ,
которой ОІІЪ подчинен!, на лнцъ ІА poiestate (liberi et s e r v i ) ,
in manu ( u x o r ) и in mancipio.
status. Б о л ѣ е обдуманными, нежели вышеизложенное д ѣ л е н і е , я в л я -
ются понятія: т а к ъ - н а з . status и capitis deminutio 6 1 2 ) . ІІодъ s t a t u s
разумѣется государственное н гражданское положеніе лица в ъ
римскомъ обществѣ. Съ точки зрѣнія субъективной, к а к ъ сте-
пень правоспособности, какъ юридическое качество л и ц а ,
status выражается словомъ c a p u t . S t a t u s пмѣѳтъ три ступени:
st. libertalis, s t . civitatis, s t . familiae. Tria sunt quae habeuius:
l i b e r t a t e m , c i v i t a t e m , f a m i l i a m ; в ъ этомъ ряду каждое послѣ-
дующее состояніе предполагает! существованіе п р е д ы д у щ и х ! .
Тремъ с т у п е н я м ! правоспособности с о о т в ѣ т с т в у ю т ъ три с т у -
пени ея умаленія. Событіе умаленія правоспособности назы-
вается capitis deminutio и представляется в ъ формахъ: с . d .
maxima, с . d. media, с . d. minima ( § § 7 , 1 2 , 1 7 ) .
Н е л ь з я опредѣлить с ъ точностью, когда именно сложилось
ученіе о capitis deminutiones. Е г о корни кроются, несомнѣнно,
в ъ глубокой древности, но юридическая разработка могла
принадлежать позднѣйшему времени.
«12) Gai. I. 1 5 9 - 1 6 3 ; Inst. 1. 16; Dig. 4. 5. Мах Cohn, Beiträge
zur Bearbeitung des römischen Rechts, I, '2, 1880, стр.
41—400.
 § 18!). Интересно прослѣдить начала, къ которым* сводятся п " ^ 3 ^
въ р е з у л ь т а т * опредѣленія римскаго права о правоспособно- C 0 f t l î 0 C T H
стн. Правоспособность опред*ляется прежде всего происхожде-
ніемъ человЬка. Лицо передает* своему потомству то же юри-
дическое достоинство, которое принадлежит* ему: отъ раба
родятся рабы, отъ свободнаго —свободные, отъ г р а ж д а н и н а —
граждане. При этомъ оба родителя должны имѣть равную
правоспособность. Поэтому дѣти лишь тогда признавались рим-
скими гражданами, когда о т е ц * б ы л ь римским* гражданином*
и мать нмѣла i u s connubii 6 1 : ! ) . I n s conntibii обозначало в ъ
этомъ с л у ч а * признанную за лицом* способность к ъ вступле-
нію в ъ римское супружество с ъ возможностью производить на
с в ѣ т ъ р и м с к и х * г р а ж д а н * . Connubium составляло часть правъ
римскаго гражданства и принадлежало к а к * полноправным*
г р а ж д а н а м * , т а к ъ нерѣдко и неполноправным*, а т а к ж е , но
особой у с т у п и * , — перегринам*. При отсутствіи connubium,
дитя наслѣдовало состояніе матери, такъ что отъ гражданки
и перегрина происходил* рпмскій г р а ж д а н и н * с п ) . О т е ц * былъ
здѣсь какъ бы пеіізвѣстеіг*. Когда, с ъ паденіемъ старой на-
ціональной замкнутости, браки Р и м л я н о к * съ Перегринами уча-
стились, то особым* з а к о н о м * (1. Minicia) это первоначальное
правило было измѣнено, в ъ с м ы с л * бблынеіі послѣдователь-
ностн относительно основного начала, т а к * что отъ римской
гражданки и перегрина рождался перегрннъ ш ) . Если отец*
б ы л ъ , дѣйствительно, н е и з в ѣ с т е і г ь , — ч т б предполагалось обык-
новенно относительно в с ѣ х ъ незаконнорожденных*, то дитя

')
,: 3 Gai. I. 8 0 : . . . s e m p e r c o n n u b i u m efficit, ut qui n a s c i t u r p a t r i s c o n .
dicioni nccedut.
clt) Gai. I. 8 0 : . . . a l i t e r vero c o n t r a c t o m n t r i m o n i o (sc. sine c o n n u b i o )
eum qui nascitur, iure g e n t i u m mntris condicionem s e q u i . — I n s g e n t i u m
употребляется здѣсь в ъ смысл® учрежденія, иявѣстнаго вс®мъ народам®,
но не в ъ смысл® права, введениаго в ъ относительно позднѣйшее время.
6,! ) Gai. 1. 7 8 ; это м®сто испорчено и в о з с т а н о в л я е т с я елт.дующимъ
образом®:.... l e g e Міпісіа eau tu m est, qua liberi iubentur deterioris
p a r e n t i s condicionem s e q u i . — Gai. I . 7 5 : . . . sive civis Romanns pere-
grinam, sive p e r e g r i n u s civern Romanam uxorem duxerit, eum qui
nascitur peregrinum esse.
наслѣдовало ноложеніе матери 6 " ) . — О т с т у п л е н і я отъ основ-
наго правила, в ъ с м ы с л ! расширения правоспособности дѣтей,
рождающихся отъ с н ѣ ш а и н ы х ъ браковъ, возникли в ъ имперіи
подъ в л і я н і е м ь побочныхъ соображенііі. При Адріанѣ, в ъ ви-
дахъ гуманности, было постановлено, что отъ родителей: сво-
бодной женщины и раба, если они сошлись с ъ согласія госпо-
дина этого послѣдняго, родится свободное дитя 6 П ) . Другое
подобное отступление встрѣчается в ъ III в . , когда безразлично
признавались свободными д ! т и , зачатын в ъ с в о б о д ! , но
рожденныя в ъ р а б с т в ! и наоборотъ 6 1 8 ). В ъ ц ѣ л о м ь р я -
дѣ с л у ч а е в ъ , г д ! гражданинъ или гражданка, по ошибкѣ в ъ
своей или чужой правоспособности, вступили в ъ супружество
с ъ Латнномъ или перегриномъ, императоры предоставляли имъ
путемъ судебнаго обнаруженія ошибки ( c a u s a m erroris probare)
сообщить гражданство к а к ъ ребенку, т а к ъ иерѣдко и неполно-
правному супругу или с у п р у г ! 6 1 Э ) . Эти отступленія отъ руко-
в о д я щ а я начала порождались или гуманностью, или необхо-
димостью упростить разрѣшеніе вопроса, у с л о ж н е н н а я введе-
ніемъ новыхъ видовъ гражданства п свободы.
Начало происхожденія проявлялось еще в ъ и ! к о т о р ы х ъ
с л у ч а я х ъ . Ничей рабъ ( s e r v u s nullius) продолжала, оставаться
рабомъ, несмотря на о т с у т с г в і е господина: рабство было
обусловлено, в ъ г л а з а х ъ Римлянина, самою природою раба.
Напротивъ Римлянинъ, возвратившійся изъ илѣна и получив-
шій postliminium ( § 1 1 ) , считался не вольноотпущенни-
к о м ! , но свободнорожденным!, потому что е г о временное
рабство произошли не отъ ухудшенія его природы, но по не-
счастно. То же правило прилагалось ко в с ! м ь с л у ч а я м ъ ,
в ъ к о т о р ы х ! лицо состояло временно на иоложеніи раба но
насилію или недоразумЬнію e s u ) .

°16) Dig. 1 . 5 f r . 1 9 . V u l g o quaesitiis m a t r c m e e q u i t u r — F r . 2 4 : L e x

naturae haee e s t , ut qui nascitur sine legitirao matrimonio inatrem
s e q u a t u r , nisi l e x specialis a l i u d inducit.
61') Gai. I. 8 4 .
ei«) Dig. 1. 5 fr. 5 § 2; Paul. S e n t . Ree. II. 24 §§ 1—4.
«H») Gai. I. 6 7 — 7 5 .
e* 9 ) Imt. 1. 4 § 1 .
 Правоспособность, которая пріобрѣталась нроисхожденіемъ,
могла быть измѣнена усовершенствованіемъ или ухудшеніемъ
природы даннаго лица. По постановленію народнаго собранія
въ р е с п у б л и к ! и по распоряженію государя в ъ имперіи, л и ц а ,
которыя оказали особыя заслуги римскому народу, возводи-
лись в ъ санъ римскаго гражданства. С л ! д у я такому же мо-
т и в у , д р е в н ! й ш і е Римляне награждали свободою только до-
стойныхъ рабовъ, и вольноотпущенники, переживая свое пе-
реходное состояніе, т е р и ! л и к а к ъ бы н ! к о т о р ы й и с к у с ъ ,
п о е л ! котораго, чрезъ н ! с к о л ь к о поколѣнііі, принимались в ъ
ряды полаонравныхъ гражданъ. Когда в и о с л ! д с т в і и возникло
злоупотребленіе освобожденіемъ рабовъ, тогда законы р а з д ! -
лили отнущенниковъ, ио ихъ достоинству, па разряды. Б ъ
ряды полноправныхъ гражданъ были включены только лица,
въ силу общаго происхожденія съ господнномъ (незаконное
родство) или в с л ! д с т в і е у с л у г и , оказанной либо ожидаемой.
Но вольноотпущенники, который былъ включенъ в ъ средній
р а з р я д ъ — Л а т и н я н ъ , получалъ полное гражданство за заслуги
предъ римскими государством!, и обществомъ. Было постанов-
лено, что Латиияшпгь становится гражданином!,, если заведетъ
большой корабль и в ъ теченіи шести л ѣ т ъ будетъ поставлять
въ Рнмъ х л ! б ъ , если онъ выстроить замЬчательиое зданіе, про-
будетъ ш е с т ь л ! т ъ внѣ Рима в ъ рядахъ войска, женившись
родитъ сына, который достигнет!, г о д о в а я возраста и т. п. б 2 1 )
Что касается до и з м ! н е н і я правоспособности в с л ! д с т в і е ухуд-
шенія природы ч е л о в ! к а , то главный случай этого рода мы
встрѣчаемъ в ъ н а к а з а п і я х ъ , которыя соединяются съ с d.
m a x i m a и с. d. media.

««•) Gai I. 28- 35; Ulp. 3.

 XIX.
Императорская юриспрудевція.
( I , I I и 1/j I I I в . по P . X ).

"M"™'!! § 1 9 0 . Среди всеобщаго н р а в с т в е н н о г о разруиіенін римскаго

общества прогрессивное р а з в и т і е права в ъ первыя времена
имперіи с о с т а в л я л о бы н е р а з р ѣ ш и м у ю з а г а д к у , если бы пси-
х о л о г и ч е с к и ф а к т ъ , по своему с у щ е с т в у довольно обыкновен-
ный, не п р о л и в а л ъ яркаго с в ѣ т а на это я в л е н і е . Р а з в и т і е от-
д ѣ л ь н ы х ъ личностей нерѣдко п р е д с т а в л я е т ъ примѣръ того,
к а к ъ нравственное паденіе — паденіе воли — сопровождается
подъемомъ умственной д е я т е л ь н о с т и ; и т о же б ы в а е т ъ с ъ
цѣлымн обществами. В ъ о б щ е с т в ѣ , промѣнявшемъ строгую
патріархальность нравовъ па разнузданность с т р а с т е й , военную
д о б л е с т ь — н а ловкость торгаша и наконецъ республиканскую
свободу на г н е т ъ военной д и к т а т у р ы , о с т а т о к ! здоровыхъ
с и л ъ с т а л ъ и з б е г а т ь практической д ѣ я т е л ы ю с т и и все болѣе
п болѣе предавался чистымъ наслажденіямъ умственного, те-
оретическаго труда. И з в ѣ с т н о , что конецъ республики и пер-
в ы е в ѣ к а имперіи представляли высокій подъемъ умственной
дѣятельности в ъ римскомъ о б щ е с т в ѣ , уже обнаружившем!,
столько пороковъ воли. Р а з в и т і е юриспруденціи с о с т а в л я л о
одну и з ъ сторонъ этого движеиія. Постепенно нарушалось
первоначальное, равномѣрное соотиошеніе д в у х ъ факторовъ
граждаискаго права — граждаискаго оборота и юриспруденціи.
Гражданскій оборотъ, при его торгашескомъ и с п е к у л я т и в -
н о м ! настроенін, р а с п р о с т р а н я в ш е м ! в о к р у г ь себя холодное
вѣяніс голой разсчетливости и бездушія, не представлллъ д л я
юриспрудеаціи достаточна™ источника д л я возбуждения к ъ
высокому и благородному; теперь она не могла ограничиться
только т ѣ м ъ , что спѣшила н а встрѣчу потребностям! граж-
даискаго оборота, принося имъ целесообразное удовлетвореніе.
Во многомъ юриспруденія заняла относительно оборота поло-
женіе отрицательное. Она стала носительницею ндеаловъ, ко-
торые, по мѣрѣ возможности, н а в я з ы в а л а обороту силою сво-
его авторитета. В о з в ы ш е н н ы е и широкіе принципы прони-
кали юридическое творчество имперіи и в ъ этомъ мы имѣемъ
лучшее доказательство того, что не в ъ одной практической
жизни, грубой и расшатанной, заключался его и с т о ч н и к ! .
Въ практическом! отношеніи императорской юриспруденціи
оставалось создать немногое прннципіально новое; основы
новаго права были уже заложены работами п р е д ш е с т в у ю щ и х !
поколѣній. На е я долю досталась д а л ь н ѣ й ш а я разработка бо-
гатаго матеріала, накопленнаго до нея, и уже на многпхъ
примѣрахъ мы нмѣлн случай в и д ѣ т ь , с ъ какимъ и с к у с с т в о м !
и энергіею юристы имперіи довершили переустройство граж-
даискаго права, начатое ихъ предшественниками.
§ 1 9 1 . Судебная практика, по прежнему, служила г л а в н ы м ъ
полемъ для дѣятельиости юристовъ. Они были совѣтниками телыюсть.
частныхъ лицъ (при вступленіи ихъ в ъ сдѣлку или в ъ слу-
чаѣ т я ж б ы ) , судей и даже самнхъ преторовъ 6 2 2 ). Данный
о т в ѣ т ъ в л і я л ъ на вопрошавшаго, смотря по степени его ав-
торитета. Письменныя собранія о т в ѣ т о в ъ подъ заглавіями:
« о т в ѣ т ы » ( r e s p o u s a ) , «письма» ( e p i s t o l a e ) , занимали видное
мѣсто в ъ юридической л и т е р а т у р ѣ . Юридическій к а з у с ъ , дей-
ствительный или вымышленный, представлялъ основную фор-
му, в ъ которую вообще в ы л и в а л и с ь разсуждепія юриста. Та-
кимъ образомъ юрнсируденція продолжала идти по пути к а -
зуального творчества, соединяя в ъ своемъ лицѣ и в ъ каждомъ
о т д ѣ л ы ю м ъ а к т ѣ своей дѣятельности в л а с т ь , т в о р я щ у ю юри-
Gï2 ) Ср. напр., Dig. 4 . 4 fr. 3 § 1 . . . . Celsus epistularum libro un-
decimo et d i g e s t o r u m secundo t r a c t a t , e x facto a F l a v i o R e s p c c t o prae-
tore c o n s u l t n s ; пли Dig. 23. 4 f r . 2 . , . . 1'apinianus I u n i a n o praetori res-
pondit u др.
 днческія нормы, и в л а с т ь , примѣняющую и х ъ . Однако рядъ
причинъ началъ нарушать этотъ х а р а к т е р ъ ея. Безгранично-
свободное развитіе юридическихъ консультацій представляло
свои неудобства для общества: неопытные в ъ юридическихъ
вопросахъ или слабохарактерные судьи рисковали стать пред-
метомъ разнорѣчивыхъ вліяній, которыя исходили с ъ раз-
ныхъ сторонъ отъ юрисконсультовъ съ авторитетомъ, мо
жетъ быть, сомнителыіаго качества. Я в и л а с ь необходимость
регулировать консультацін и, т а к ъ или иначе, отличить ис-
тинно с в ѣ д у щ и х ъ юристовъ отъ недоучета или и с к у с н ы х ъ
ш а р л а т а н о в ъ . К а к ъ обыкновенно б ы в а е т ъ в ъ эпохи возраста-
ю щ а я абсолютизма, изъ мѣръ, способныхъ регулировать за-
п у т а в ш і я с я отношенія, была предпочтена т а к а я , которая от-
к р ы в а л а единоличной власти возможность н е п о с р е д с т в е н а я
в м ѣ ш а т е л ь с т в а в ъ самое дѣло. Представителямъ и сторонни-
камь имперіи было не по д у щ ѣ существованіе сословія юри-
с т о в ъ , н е з а в и с и м а я и с а м о с т о я т е л ь н а я . У ж е Сулла раздѣ-
л я л ъ мысль о кодификаціи г р а ж д а н с к а я п р а в а , в ъ исполне-
иіи чего, если бы сказанная мысль о с у щ е с т в и л а с ь , г л а в н у ю
роль долженъ былъ бы играть юристъ Аулій Офилій. Коди-
фикація сразу придавила бы творчество юристовъ, к а к ъ это
случилось два в ѣ к а спустя. Р ѣ ш и т е л ы і а я мѣра принадлежала
А в г у с т у . Онъ постановилъ, что юристы отъ императора должны
iuS(ienm°n* получать право отвѣта (ius r e s p o n d e n t ) на вопросы, которые

имъ предлагаются. Ю р и с т ъ , который иолучалъ это право,

долженъ былъ излагать свои отвѣты письменно, за своею
печатью; изложеніе мотивовъ не требовалось, равно к а к ъ и
обозначеніе т ѣ х ъ лицъ, по ходатайству которыхъ о т в ѣ т ъ да-
в а л с я . О т в ѣ т ъ , данный съ соблюдеаіемъ с к а з а н н ы х ъ у с л о в і й ,
имѣлъ для судьи обязательную силу, отъ имени с а м а я им-
ператора; судья могъ послѣдовать у к а з а н і я м ъ такого отвѣ-
та только тогда, когда ему представляли по тому же вопросу дру-
гой о т в ѣ т ъ , противорѣчившій первому, но исходившій также
отъ юриста, который имѣлъ право о т в ѣ т а . В ъ этомъ с м ы с л !
постановилъ еще Адріанъ, который у к а з а л ъ , что судья сво
боденъ в ъ своемъ ынѣніи въ с л у ч а ! противорѣчивыхъ отвѣ-
товъ юрисконсультовъ. Сочиненія юриста обладали т ѣ м ъ же
 авторятетомъ, какъ и его о т в е т ы ; такимъ образомъ юристъ
моп. о к а з ы в а т ь оффиціальное вліяніе на гражданское правосу-
діе даже послѣ своей смерти; деспотизму удобнѣе было имѣть
дѣло съ сочиненіямн умершихъ юрпстовъ, чѣмъ съ отвѣтами
ж и в ы х ъ . Вся мѣра А в г у с т а , т . - е . установлеиіе особаго «права
о і в ѣ т а » ( i u s respondendi) имѣла тотъ с м ы с л ъ , что юрискон-
с у л ь т ! сдѣлался к а к ъ бы д о л ж н о с т н ы м ! лицомъ, о р г а н о м !
императорской в л а с т и ; его вліяніе на судъ получило оффині-
алыіую окраску. Съ этого времени юрисконсульты по пре-
имуществу стали н а з ы в а т ь с я «творцами» права (iuris a u c t o r e s )
в ъ отличіе отъ « с т а р ы х ъ » ( v e t e r e s ) юрпстовъ до-ішіератор-
скаго времени. Впрочемъ высокое значеніе « с т а р ы х ъ » сохра-
нило за ихъ сочиненіями прежній а в т о р и т е т ! и императо-
р а м ! не было особой нужды вступать в ъ борьбу съ этимъ
обстоятельством'!; гораздо болѣе интереса п р е д с т а в л я л ! для
нихъ тотъ ф а к т ъ , что большинство ж и в ы х ъ юрпстовъ, не по
лучивъ права на о т в ѣ т ы , лишилось своего вліянія на суды.
Р а з у м е е т с я , они продолжали о т в е ч а т ь , если и х ъ с п р а ш и в а л и ;
однако частный лица ноневолГ. не могли питать о с о б е н н а я
довѣрія к ъ с и л ѣ т а к и х ъ о т в ѣ т о в ъ , а судьи принимали и х ъ
не безъ нѣкоторой опаски. На первыхъ порахъ в л а с т ь за-
труднялась игнорировать выдаюіціеся таланты и обходить и х ъ
своимъ пожалованіемъ в ъ оффиціалыіые юрисконсульты: при
А в г у с т ! , его противникь Лабеоігь пмѣлъ право на о т в ѣ т ы .
но позднѣе положеніе несколько изменилось и, н а п р . , при
Адріанѣ с к а з а н н а я права не имѣлъ такой ю р и с т ъ , какова,
былъ Г а й , который впрочемъ жилъ далеко отъ Рима. Трудно
• сказать, какую роль играло «право отвѣта> в ъ провинции
сами императоры могли относиться къ деятельности про-
винціалыіыхъ юрпстовъ безразличнѣе, чѣмъ к ъ дѣятелыіо-
сти юристовъ Рима; относительная рѣдкость п а т е н т о в а н н а я
юрисконсульта в ъ провинціи открывала ббльшій просторъ
для дѣятелыіости и вліянія юрпстовъ н е п а т е н т о в а н н ы х ! , но
за то, с ъ другой стороны, эти послѣдніе не могли обладать
особым'ъ значеніемъ в ъ г л а з а х ъ провинціальныхъ правителей,
которые руководились с о б с т в е н н ы м ! усмотрѣніемъ в ъ избра-
нии своихъ с о в ѣ т и и к о в ъ , спмпатіп же правителей к ъ т ѣ м ъ
 или д р у г и м * совѣтникамъ могли отражаться и на с у д ь я х * ,
когда эти послѣдніе оиредѣлялн достоинство представленных*
им* отвѣтовъ.
преподана- § 1 9 2 . Помимо р а з д * л е н і я юристовъ на двѣ к а т е г о р і п , —
""' на оффиціальныхъ т в о р ц о в * права и на т а к и х * , которые, пе
п о л у ч и в * «нрава о т в ѣ ч а т ь » , могли о к а з ы в а т ь лишь относи-
тельно слабое il косвенное вліяніе на развнтіе правоваго по-
рядка, в ъ самой дѣятелыіости юристовъ, в ъ силу естествен-
на™ движенія ея в п е р е д * , произошло раздѣленіе, которое
нѣсколько нзмѣнило ея первоначальный х а р а к т е р * . У ж е пе
реходъ отъ разработки формул* к ъ разработкѣ к а з у с о в * , ко-
торый п о с л ѣ д о в а л * при К . М. Сцеволѣ н С . О. 1'уфѣ, пред-
с т а в л я л * , какъ мы сказали в ъ с в о е м * мѣстѣ ( с т р . 2 6 5 ) , боль-
шой ш а г * в п е р е д * на пути развитія отвлеченности юридиче-
скаго мышленія. Въ т о м * же направленіи вліяло новое устрой-
ство преподаванія. Прежде преподаваніе (Посеве) не отдѣля-
лось о т * прочей д ѣ я т е л ы ю с т и юриста; молодой человѣкъ на-
учался юриспруденціи ч р е з * то, что п р и с у т с т в о в а л * при от-
в ѣ т а х ъ , которые его учитель д а в а л * в о п р о ш а в ш и м * . Со вре-
мени Тиберія Корунканія д о с т у п * к ъ такому присутствованію
б ы л * о т к р ы т * для каждаго желающаго и еще при Цицерон*
встречается т о т * же порядокъ. Но в с л ѣ д * з а т ѣ м * обученіе
( i n s t i t u t i o ) отдѣлилось, к а к * особое занятіе. Около каждаго
нзъ выдающихся юрисконсультов* сосредоточивалась группа
у ч е н и к о в * , которые йотом* составляли группу его последо-
в а т е л е й . Может* быть, уже при А в г у с т * , а можетъ быть,
пѣсколько позднѣе появились юридическія училища или школы
( s t a t i o n e s , s c h o l a e ) , т . - е . юридическое преподаваніе стали вести .
в ъ о с о б ы х * , для того н а з н а ч е н н ы х * , у ч р е ж д е н і я х * . Положеніе
наставника юридической школы пользовалось особым* у в а ж е -
ніемъ. У л ь п і а н * н а з ы в а л * юридическую премудрость с в я щ е н -
н ѣ й ш е ю , не оцѣнимою на деньги, которую профессору не
следовало унижать требованіемъ вознаграждеиія за свой т р у д * ;
но в ъ благодарность з а э т о т * посл*дній онъ б ы л * в * п р а в *
принимать подарки ( г о н о р а р * ) 6 2 : і ) . — Обособленіе преподава-
ем i)j,j 50. 1 3 f r . ] § 5 . I'roinde ne iuris q u i d e m civilis professo-
ribus ius dicent: est quidem res s a n c t i s s i m a civilis sa|iientia, scd quae
иія отъ практической деятельности открыло для юриста но-
вую д е я т е л ь н о с т ь помимо н е п о с р е д с т в е н н а я творчества. Ко-
нечно, в ъ школѣ предметомъ изученія служило то же прак-
тическое право; конечно, и во время преподаванія юристъ
могъ у к а з ы в а т ь нововведенія, к а к ъ это д ѣ л а л ъ онъ, « о т в е -
чая» на вопросы; но два признака отличали школьное твор-
чество отъ п р а к т и ч е с к а я : в о п е р в ы х ъ , оно не нмѣло такого
н е п о с р е д с т в е н н а я значенія, какъ это последнее; в о в т о р ы х ъ ,
в ъ школѣ творчество получило более отвлеченный х а р а к т е р ъ :
гамъ не столько р а з р е ш а л и с ь отдельные к а з у с ы , сколько
у с т а н а в л и в а л и с ь юридическія нормы, которыя относились к ъ
цѣлому ряду однородных'!, к а з у с о в ъ . В ъ каждомъ отдѣльномъ
случае оставалось вопросом!,, в ъ какой мкрѣ эти нормы бу-
дутъ приложены на п р а к т и к е .
§ 1 9 3 . Во время ими. Августа жили и учили двое юристовъ капитонъ
с ь выдающимся значеніемъ: Атей Капитонъ и Маркъ Анти- лабеопъ.
стііі Лабеонъ. Капитонъ былъ сторошшкомъ новаго режима
и пользовался расположеніемъ императора, возбуждая зависть
во мнопіхъ, искавших!, милостей в л а с т и т е л я . Напротив!, Ла-
беонъ " * ) (род. 7 0 4 ? ум. 1 5 ? ) , республиканецъ по своимъ
политическими убѣжденіямъ, неподкупный по х а р а к т е р у , дер-
жался относительно императора в ъ рядахъ оппозиціи, поль-
зуясь популярностью в ъ о б щ е с т в е . Лабеонъ ' в л а д ѣ л ъ превос-
ходно діалектнкой и грамматикой, употребляя ихъ на пользу
юриспруденціи; обладая умомъ живымъ и изобрЬтательнымъ.
онъ был!, в ъ области гражданскаго права сторонникомь дви-
ж е т я впередъ и оказался новаторомъ ио многими вопросам!,,
тогда какъ Капитонъ старался устоять н а почве уже утвер-
дившихся юридическихъ врззрѣній. Діалектическій анализъ
способствовалъ установленію новыхъ отвлечешіыхъ понятій;

pretio n u m m a r i o non sit a e s t i m a n d a пес d e h o n e s t a n d a , dum in iudicio

honor p e t i t u r , qui in i n g r e s s u sacraraeiiti offerri dcbuit. quaedam e n i m
tumetsj h o n e s l e a c c i p i a n t u r , inhoneste tarnen petuntur. Подробности о
юридическихъ ш к о л а х ъ и процессорах!,: Bremer, Die Reclitsiehrer
und R e c h t s B c h u l e n der r ö m i s c h e n K a i s e r z e i t, 1 8 6 8 ; Пухта,
Псторіч римскаго права (рус. п е р . ; , стр. 3 2 3 — 3 4 9 ; \оіцІ,
III, § 143.
Pernice, стр. 1 — 92.
чп
Исторіл гражд. арапа- м
сособотвен- примѣромъ можетъ служить понитіе сособствениости ( СОІКІОІШ-
пость; . . ,
m u m ) , т . е . права собственности многихъ лицъ на одну вещь.
Именно, юристу предстояло разрѣшить такой случай 6 ' 2 3 ) : А
и В имѣли на правѣ общей собственности участокъ земли и
В з а в ѣ і ц а л ъ своей женѣ у з у ф р у к т ъ на свою часть,—другими
словами, жена В получила право на полученіе половины до-
х о д о в ! , которые имѣетъ дать весь участокъ. Послѣ смерти
В его наслѣдникъ ( н а п р . , его с ы н ъ ) возбудилъ дѣло о раз-
д ѣ л ѣ обшаго имущества ( a . corainuni d i v i d u n d o ) и судья, раз-
д ѣ л н в ъ участокъ на двѣ части, п о с т а н о в и л ! , что право узу-
фрукта, принадлежащее вдовѣ В , не простирается на часть,
которая досталась А , но должна ограничиваться тою частью,
которая отошла к ъ В . т . - е . вдова должна получить всѣ до-
ходы, но только с ъ той части, которая отведена на долю на-
слѣдника В . П р е д ш е с т в е н н и к ! Лабеона и его учитель, близкій
другъ Цицерона, Требацій находилъ это рѣшеніе п р а в и л ь н ы м ! ;
н а п р о т и в ! Лабеонъ объявилъ его н е п р а в и л ь н ы м ! : у з у ф р у к т ъ
былъ у с т а н о в л е н ! на весь участокъ в ъ половинной долѣ, су-
дебное же рѣшеніе, постановленное но дѣлу А и В , не мо-
жетъ затронуть правь третьяго лица, вдовы В , и замѣннть
ея первоначальное право на половину дохода со всего участка
правомъ на полученіе всего количества плодовъ, но с ъ поло-
вины участка. Лабеонъ руководился в ъ этомъ случаѣ отвле-
ч е н н ы м ! понятіемъ сособствениости; сособственность есть
право многихъ лицъ на вею в е щ ь ; каждый и з ъ сособственни-
ковъ имѣетъ право на полученіе извѣстной доли доходовъ
со всею имѣнія и, устанавливая у з у ф р у к т ъ , онъ п е р е д а е т !
вдовства- Другому лицу именно это свое право. Другой примѣръ анализа
п р е д с т а в л я е т ! раздѣленіе воровства на виды с 2 6 ) . По мнѣнію
С. С . Руфа воровство имѣетъ 4 вида: manifestum, нес mani-
f e s t u m , concept nui и oblatuiu ( § 4 0 ) . Лабеонъ отрицалъ два
послѣдніе вида, утверждая, что э т о — в и д ы и с к о в ъ , но не виды
правъ. Такимъ образомъ раздѣленіе иска и права д ѣ л а л о , бла-
годаря Лабеону, новые успѣхи. Съ болѣе глубокими а н а л и з о м !

Bir') Dig. 33. 2 fr. 3 1 .

GiG ) Gai. I I I . 183.
было связано I! болѣе широкое т о л к о в а ш е с д ѣ л о к ъ . Нѣкто толтоваиіе
/ .. • \ Ä V сдѣіокъ,-
назначила, ( в ъ з а в ѣ щ а н і н ) опекуновъ такимъ ооразомъ: «Даю
опекуна Люція Тиція; если же оігь не будетъ живъ (пои ѵ і -
v i t ) , то Гая И л а у т і я » . Тицій былъ живъ в ъ моментъ откры-
тія н а с л е д с т в а и приняла, опеку, потомъ же чрезъ некоторое
время умеръ. Требацій не д о п у с к а л ъ , чтобы опека могла пе-
рейти в ъ такомъ с л у ч а е к ъ П л а у т і ю , напротивъ Лабеонъ ут-
в е р ж д а л ! это ь 2 7 ) . Грамматическія замѣчанія Лабеона, понятно, CJOBO-
ироизвол-
ие отличались особою вѣрпостью. Этимологія ие представляла « в о ;
тогда ничего н а у ч н а я ; она удовлетворялась самымъ поверх-
н о с т н ы м ! сопоставлением! с л о в ъ и , отыскивая корни д л я
словъ с ъ юридическим! значеніемъ, юристъ б ы л ь з а н я т ь не
столько т ѣ м ъ , чтобы найти истинный корень но т ѣ м ъ , чтобы
подобрать корень, который с о о т в е т с т в о в а л ! бы смыслу слова;
корень, который подходила, к ь смыслу с л о в а , к а з а л с я истин-
ным!.. У Лабеона слово «сестра» ( s o r o r ) происходить отъ того,
что она с о с т а в л я е т ! пѣчто «отдельное» ( s e o r s u m = отдѣль-
tio) отъ дома, будучи предназначена к ь переходу в ъ чужую
семью 6 2 s ) . « В д о в а » , говорило Лабеонъ. о б о з н а ч а е т ! не только
ту женщину, которая когда-то была замужемъ, но и т у , ко-
торая никогда не имела мужа, потому что вдовою ( v i - d u a )
она н а з ы в а е т с я какъ бы безпарнан ( s i n e d i i i t a t e ) . точно т а к ъ
же, к а к ъ безумный ( v e - c o r s ) н а з ы в а е т с я ' т а к ъ , какъ бы онъ
былъ безъ ума ( s i n e c o r d e ) 6 2 а ) . «Воровство» ( f u r t u m ) , по
Лабеону, происходить о г ъ т е м н а я , ч е р н а я ( f u r u u s ) , потому
что воровство совершается тайно и скрыто и по большей части
ночью 6 3 0 ) , и т . д . — К а к ъ самъ Лабеонъ не смущался выска-
з ы в а т ь с я , когда это казалось ему необходимым!, протнвъ
мнѣній своего учителя, точно т а к ъ же и ученики его позво-
ляли себѣ выступать гіротивъ его в з г л я д о в ! . Главный изъ проку™,
у ч е н и к о в ! Лабеона, IIрокулъ, расходился с ъ нимъ по многимь
в о п р о с а м ! , и не трудно з а м е т и т ь , что в ъ гакихъ с л у ч а я х ъ
Ирокулъ только съ большею последовательностью пользовался
Ю7 ) Dig. 2 6 . 2 fr. 33.
62S ) Uellius, 13. 10 § 3: Non. Marc. 1. 258.
ra') Dig. 5 0 . 16 IV. 2 4 2 § 3.
,i3u) Dig. 47. 2 Гг. 1 pr.
 тѣми же пріемами, которыми руководился самъ Лабеонь. Доз-
воляется-ли покупателю и продавцу опредѣленіе покупной
цѣны оставить на усмотрѣніе третьяго лица? Лабеонь не счи-
т а л * такую с д ѣ л к у куплею-продажею, напротивъ Прокулъ при-
з н а в а л * ее за т а к о в у ю 6 3 ! ) ; в ъ его г л а з а х * , требованіе точной
цѣны (pretiuin c e r t u m ) , стало-быть, не теряло отъ того, что
опредѣленіе отдавалось на усмотрѣніе третьаго лица и должно
было последовать после заключеиія самой сдѣлки Л имѣю
здапіе на своей з е м л ѣ ; если кто надстроит* стѣиу на моей
с т ѣ н ѣ , то надстроенное принадлежит*, по Лабеону, етроите-
' л ю , — - п о Ирокулу же, оно принадлежит* мнѣ, ибо, по общему
правилу, в с я к о е здаіііе, к ѣ м ъ бы оно возведено ни было, при-
н а д л е ж и т * собственнику земли п для приложенія этого пра-
вила безразлично, основывается-ли зданіе непосредственно на
землѣ или ч р е з * посредство другой с г ѣ н ы ° 3 ' 2 ). Обладатель
сервитутнаго права на водопровод* ( a q n a e d u c t u s ) м о ж е т * , но
Лабеону, ссудить каждаго водою и з * своего водопровода; на-
п р о т и в * , по Ирокулу, о н * не должен* д ѣ л а т ь это, потому
что с е р в и т у т * устанавливается собственно для надобностей
того нмѣнія, которое принадлежит* обладателю сервитута
Pl gestio ede б ѣ к т о н а з н а ч и л * с в о и м * наслѣдннкомъ эмацципированнаго
с ы н а , а па случай, если онъ не п р и м е т * н а с л ѣ д с т в а , одного
нзъ с в о и х * рабовъ, которому в м ѣ с т ѣ с ъ т ѣ м ъ д а р о в а л * сво-
боду; потом* завѣіцатель с о ш е л * съ ума и с ы н * и с п р о с и л *
у претора « в л а д ѣ н і е » наслѣдствомъ б е з * з а в ѣ щ а н і я ( a b inte-
s l a t o ) . Лабеонъ г о в о р и л * , что сына должно считать наслѣд-
никомъ по з а в ѣ щ а н і ю , коль скоро доказано, что это последнее
составлено в ъ здравом* у м ѣ ; но П р о к у л * н а х о д и л * это pt.-
шеніе неправильным*. С ы н * , т ѣ м * с а м ы м * , что онъ не хо-
т ѣ л ъ вначалѣ воспользоваться з а в ѣ щ а н і е м ъ , о т к р ы л * рабу-
путь къ наслѣдопашю; нельзя также с к а з а т ь , что г.ъ данном*
случаѣ с ы н * в е л * себя « к а к * бы наслѣдникъ» (pro berede
gestio, см. § 2 1 5 ) и т а к и м * образом* молчаливо в с т у п и л * в *

'31) Gai. III. 140.

f '3î) Dig. 31. 1 fr. 28.
<M) Dig. 8. 3 f. 24.
иаслѣдованіе по з а в к щ а н і ю , ибо кто не о с у щ е с т в л я е т ъ с в о и х ъ
наслѣдствеиныхъ правъ и нспрашиваетъ себѣ « в л а д ѣ н і е » на
другомъ основаніп, тотъ не ведетъ себя какъ наслѣдникъ с 3 4 ) .
Кому-либо оставлено наследство подъ условіемъ принесепія
известной к л я т в ы ( « s i i a r a v e r i t » " ) ; если наслѣдникъ прино-
ситъ к л я т в у , то, по Лабеону, надо дожидаться съ его стороны
еще какихъ-ипбудь другихъ дѣйствій, чтобы с к а з а т ь , что онъ
пачалъ вести себя к а к ъ н а с л ѣ д н и к ъ ; ианротивъ, по Прокулу,
для сказаиной цѣлн достаточно уже одного факта прнпесенія
клятвы e ä S ) . Сказанными мы удовольствуемся для характери-
стики Прокула 0 3 1 ). ІІослѣ Лабеона онъ принялъ руководи-
тельство его школой, которая, повнднмому, только теперь
окончательно окрѣпла и получила характеръ п р о ч н а я учреж-
дения; юристы, которые вышли изъ этой ш к о л ы , стали назы-
ваться прокуліанцами. Рядомъ съ ними действовали юристы,
воспитанные школой К а п и г о н а : какъ к а ж е т с я , и она окрепла
только при ученнкахъ этого п о с л е д н я я , Мазуріѣ Сабине и
Кассіѣ, н воспитанники ея н а з ы в а л и с ь сабиніанцами.
§ 1 9 4 . Іірокуліаицы и сабиніапиы представляли двѣ про- п р о -
тивоположный нартіи ( s e c l a e ) и по в ы х о д е своемъ изъ школы, саоишамцы.
Было бы ошибочно приписывать этой противоположности ка-
сое-либо прниципіальное .зпаченіе; это не было различіемъ
направленій в ъ с м ы с л е , намъ с о в р е м е н н о м у когда каждое
паправленіе основывается на о с о б о м у опредѣленномъ прин-
ципе. Р а з д ѣ л е н і е римскихъ юристовъ на д в ѣ партіи обуслов-
ливалось прежде всего т ѣ м ъ обстоятельствомъ, что существо-
вали двѣ школы и два основателя ш к о л у съ первенствую-
щим!, личными зааченіемъ; каждый юристъ льнулъ къ сво
имъ товарищам!, по обученію, т а к ъ что партія объединялась
прежде всего общностью ш к о л ы ш х ъ занятій н лнчнымъ влія-
ніемъ основателя или учителя. Ю р и с т ы , которые не учились
ни в ъ одной изъ д в у х ъ ш к о л ь , не вступали потомъ и в ъ
с о с т а в ь партій. Понятно, по многими отдельными вопросам!,

И|) Dig. 29. 2 fr. 60.

«7) Dig. 29. 2 fr. 62.
Cp еще Dig. 12. 4 fr. 15; 17. 2 fr. 65 § 5; 32 fr. 100 § 3; Gai.
IY. 163.
 школы и партіи расходились, и до п а п , сохранилось слиш-
к о м ! два десятка т а к и х ъ к о н т р а в е р з ъ ; ихъ нзучеиіе приво-
дить только к ъ тому заключенію, что прокуліаниы, идя
по стопамъ своихъ первыхъ учителей, Лабеона и ІІроку-
ла, отличались болѣе передовыми х а р а к т е р о м ! , нежели и х ъ
противники; по миогимъ отдѣльнымъ в о п р о с а м ! , они стояли
за измѣненіе в ъ новомі, д у х ѣ , тогда какъ сабиніанцы отстаи-
вали старину. В ъ своихъ нововведеніяхъ прокуліанцы не
вносили въ право ничего нринципіально-новаго и в ъ копцѣ
К О Н Ц О В ! в с ѣ споры д в у х ъ партій сводились к ъ тому, в ъ ка-
кой мѣрѣ с л ѣ д у е т ъ прилагать новые прппцицы, оставленные
имперіи республикой. ІІрокуліанцы чаще в ы с к а з ы в а л и с ь про-
контравор-тіівч, формализма, нежели сабиніанцы. Т а к ъ , в ъ противопо-
ложность этимъ послѣднимъ, они утверждали, что жеребята,
телята и т . д . не суть вещи m a n c i p i до т ѣ х ъ норъ, пока n e
д о с т и г н у т ! того возраста, в ъ которомъ они приручаются " " ) ;
очевидная тенденція заключалась в ъ этомъ случаѣ в ъ т о м ъ ,
чтобы изъять молодыхъ ж и в о т н ы х ь и з ъ области маннипаніи и
открыть возможность для пріобрѣтенія ихъ в ъ полную собствен-
ность посредством! простой традищи ( с р . стр. 5 ( і ) . Прокуліан-
цы допускали перегрнновъ, наравнѣ с ъ римскими гражданами,
къ совершенно литтералыіаго контракта, тогда какъ сабиніан-
цы дозволяли это лишь с ъ ограниченіпми я 3 * ) . Невидимому юри-
сты изъ школы Прокула, таіп, же какъ и самъ Лабеонъ, пер-
вые содѣйствовали тому, что в ъ практику исковъ «строгаго»
права ( s t r i c h i u r i s ) были перенесены различный правила ( к а с а -
тельно отвѣтственности неисправнаго д о л ж н и к а ) , которыя со-
ставляли первоначально характеристически! признака, исковъ
«по совѣсти» ( b o n a e lidei i n d i c i a ) 6 3 ï ) . Подвластный с ь ш ъ
могъ создать для своего отца долгъ по дѣламъ своего пеку-
лія ( a . de peculio, стр. 4 5 0 ) ; если этотъ сынъ былъ пере
данъ в ъ усыновленіе другому л и ц у , то на усыновителя н е
переходила, но сабиніанскому мнѣнію, никакой о т в ѣ т с т в е н -
«31) Gai. I I . 1 5 (см. прим. 46).
«в) Gai. H I . 1 3 3 .
638) Ср. Dig. 22. 2 fr. 2 (Лабеонъ), 4 5 . 1 . i'r. 9 1 § 3 ( Ц с і ь з ъ ) ; 4.
3 f r . 1 9 ( Н е р а ц і й ) ; 3 0 f r . 47 § 6 ( Л а б е о н ъ ) ; 3 6 . 1 fr. 2 2 § 3 ( Н е р а ц і й ) .
ности по сказанному долгу, однако «некоторые» юристы пядь
которыми с л ѣ д у е т ъ , можетъ быть, разуметь прокуліанцевъ
распространяли дѣйствіе иска — a de peciilio — и противъ усы-
новителя б 4 ° ) . По старому праву ( с т р . 1 2 1 ) , «свой» наслед-
н и к ! б ы л ь наслѣдникъ необходимый ( n e c e s s a r i n s ) , не имѣв-
шігі права отказаться отъ н а с л е д с т в а ; согласно съ этимъ
сабиніанцы р е ш а л и , что если такой наслѣдникъ п е р е д а с т !
(in iure c e s s i o ) кому-либо свое насдѣдство, то онъ совершить
недѣйствительиый а к т ъ . Напротивъ, но мнѣнію прокуліаи-
ц е в ъ , этотъ актъ надо разсматривать какъ передачу наслѣд-
ственнаго имущества послѣ д о б р о в о л ь н а я вступленія въ права
н а с л е д с т в а , «ибо в с е равно, пріобрѣтаетъ-ли наслѣдникъ свое
наслѣдство добровольно или но принужденію» 6 і | ) . По старому
праву, з а в е щ а т е л ь долженъ былъ упомянуть в ъ своемъ з<ід
вѣіцаніи о своихъ с ы н о в ь я х ! ( § 5 4 ) и в ъ с л у ч а ! песо-
блюденія этого требоваііія завѣіцаніе объявлялось недѣйстви-
тельнымь даже тогда, если неупомянутый с ы н ъ умиралъ
раньше самого з а в ѣ щ а т е л я ; т а к ъ думали сабиніанцы, т а к ъ
думала, еще Юстиніанъ 6 4 î ) , но прокуліанцы не усматривали
въ иослѣднемъ о б с т о я т е л ь с т в ! д о с т а т о ч н а я основанія для
уничтожения з а в ѣ щ а н і я 6 І З ) . Но старому праву, назначеніе
наслѣдника должно было предшествовать в ъ завѣщаніи в с ѣ м ъ
другимъ распоряженіямъ. Прокуліанцы положили начало смяг-
ченію этого с т р о г а я требованія, донустивъ, в ъ противопо-
ложность сабиніанцамъ, что з а в ! ш а н і е можно начинать с ъ
назначенія опекуна 6 4 4 ). И м п е р а т о р ! Траяиъ допустилъ то
же самое относительно п о и м е н н а я лишенія наследства 6 4 5 ) .
Прокуліанцы же f , 4 l i ) содействовали образованію правила, ко-
торое дозволяло для цѣлей одного отказа употреблять слова,
назначенный для д р у г а я о т к а з а , н а п р . , словами do lego

49) Dig. 15. 1 fr. 42.

6 *i) Gai. И. 37; III. 87.
6lî ) Inst. 2. 13 pr.
6>3) Gai. II. 123.
«») Gai. II. 231.
«») Dig. 28. 5 fr. 1 pr.
«">) Gai. II. 221.
( p e r v i a d i c a t i o n e m ) отказать кому-либо чужую вещь (per dam-
n a t i o n e m ) 6 І Т ) ; законодательное подтверждеиіе этого правила
появилось в ъ с е н а т у с к о п с у л ь т ѣ Нерона ( 6 4 г . ? ) и в ъ кон-
ституціи нмп. Адріана, и н а к о н е ц * при с ы н о в ь я х * Констан-
тина В . вовсе были отмѣнены всякія торжественный формулы
при назначеніи о т к а з о в * ; Юстиніанъ же уничтожил* самое
дѣленіе о т к а з о в ъ и а четыре вида ( с т р . 1 4 7 с л . ) , п о с т а н о в и в * ,
что всякііі о т к а з * д а е т * его пріобрѣтателю всщныіі и с к ъ , т. е.
всѣ о т к а з ы , по своему юридическому дѣйствію, стали отка-
зами per vindicationem. К а к * наслѣдникъ (добровольный) прі-
о б р ѣ т а е т * наслѣдство ч р е з * принятіе его, т а г * , по мысли
прокуліанцевъ, получившій о т к а з * per v i n d i c a t i o n e m пріобрѣ-
т а л ъ его не т о т ч а с * послѣ того, к а к * наслѣдникъ в с т у п и л *
« ъ иаслѣдство ( к а к * полагали сабиніанцы), но лишь тогда,
когда о н * с а м * и з ъ я в л я л * свое согласіе на принятіе от-
к а з а 6 1 8 ) . H в * э т о м * случаѣ в з г л я д * прокуліаіщевъ н а ш е л *
себѣ косвенное подтвержденіе со стороны императораа, хотя
юристы, каковы Гай и з ) и П а в е л * 6 5 ° ) , продолжали оста-
ваться при противоположном* мнѣніи. Спрашивалось, кому
же, если слѣдовать прокуліанцамъ, принадлежало отказанное
в ъ промежуток* времени между вступленіемъ наслѣдиика в *
наслѣдство и принятіемъ отказа легатаріемъ? ІІрокуліанцы
отвѣчалн на э т о т * вопрос* т а к ъ , что отказанное составляло
в ъ сказанное время к а к * бы ничью собственность; то же са-
мое признавали они относительно отказа под* условіемъ: в ъ
промежуток* времени между вступленіемъ наслѣдника в ъ на-
слѣдство и осуществленіемъ у с л о в і я , отказанное должно было
составлять какъ бы ничью принадлежность. Что касается до
сабиніанневъ, то у нихъ весь вопроеъ мои» касаться только
условного отказа, и они думали, что вплоть до о с у щ е с т в л е н а
условія отказанное продолжаетъ принадлежать н а с л ѣ д н и к у 6 S 1 ) .
Въ этомъ случаѣ за прокуліанцами былъ очевидный перевѣсъ

«І7) Gai. II. 197; ср. II. 212.

ei«) Gai. I L 195.
6«) Dig. 30 fr. 65 § 1.
6'») Sent. rec. III. 6. 7.
Mi) Gai. II. 200.
въ смыслѣ более с и л ь н а я ю р и д и ч е с к а я а н а л и з а , и если ихъ
рѣшеніе не было еще достаточно искусно, то все же з а с л у г а
ихъ состояла в ъ томъ, что они понимали необходимость от-
решиться по данному вопросу отъ п е р в о н а ч а л ь н а я , слиш-
комъ к о н к р е т н а я в о з з р е н і я на предмета. И в ъ другихъ слу-
чаяхъ прокуліанцы могли бы похвалиться тѣмъ же превосход
ствомъ Смотря на предмета с ъ точки зрѣпін с о в р е м е н н а я
имъ д е й с т в у ю щ е г о права и понимая практическую необходи-
мость с т р о г а я различенія родствеііныхъ с д е л о к ъ , прокуліаіг
цы настаивали на отличеніи купли-продажи отъ м е н ы , тогда
какъ сабиніанцы были готовы с м е ш а т ь эти д в е сделки 6 5 2 ) .
Если обязательство безъ поручителя заменялось другими та-
кимъ же, но съ поручителем!, ( s p o n s o r ) , или обратно, то про-
куліанцы, в ъ противоположность сабиніаицамъ, не усматри-
вали в ъ этомъ с л у ч а е новаціи и такимъ образомъ склоня-
лись, повидимому, к ъ признанію поручительства, к а к ъ само-
с т о я т е л ь н а я отношенія " 3 ) . Обе иартіи допускали, что одно
лицо можетъ уплатить з а д р у г а я его д о л г ъ ; но спрашива-
валось, какъ характеризовать юридически подобный актъ? По
мнѣнію сабиніанцевъ, уплата, сделанная однимъ з а д р у г а я ,
сама собою (ipso i u r e ) уничтожает!, обязательство должника;
нрокуліанцы же не з а б ы в а л и , что по цивильному праву такой
результат!, не допускался, и потому находили, что в ъ дан-
номъ с л у ч а е обязательство уничтожается не само собою, но
посредством!, эксцепціи ( е . doli), которую должникъ можетъ
противопоставить иску своего кредитора 6 5 4 ) . З д е с ь анализа,
работала, уже в ъ сфере условно исторических!, идей, каковою
была идея м н и м а я неравенства ц и в и л ь н а я и преторскаго
права, и легко могло произойти, что ю р и с т а , увлекшись та-
кимъ анализом!,, н а р у ш и т ь интересы практической жизни
Т а к ъ , д е й с т в и т е л ь н о , произошло с ъ прокуліаицами. В ъ нѣ-
которыхъ с л у ч а я х ъ они настойчивее своихъ противниковъ
держались з а такія ноложенія, которыя были только непо-
средственным!, выводом!, изъ и з в е с т н ы х ! , свойства, институ-
6,2 1 Gai. III. 141; Dig. 18. 1 fr. 1 g 1; last. 3. 23 g 2.
6">3) Gni. I I I . 1 7 8 (ср. выше, стр. 3 2 8 сл.).
«") Gai. I I I . 168.
товъ стараго права, т а к ъ что в ъ этихъ с л у ч а я х ъ сабииіанцы
явились паиболѣе передовыми. Ностановленіе XII таблицъ о
томъ, что троекратная продажа (манцинація) сына уничто-
жаетъ в л а с т ь отца, ирокуліанцы относили ко в с ѣ м ъ манци-
паціямъ, тогда какъ неиѣе последовательные сабиніанцы в ъ
случаѣ обязательной для отца отдачи сына в ъ кабалу за ире-
ступленіе ( n o x a ) удовлетворялись одною маниипаціей; они го-
ворили ( и с ъ исторической точки з р ѣ ш я были п р а в ы ) , что
приведенное поетановленіе п о д р а з у м е в а е т * однѣ добровольный
манципаціи, но не вынужденный з а к о н о м * 6 5 3 ) . Р а б у , кото-
рый принадлежит* двоим* г о с п о д а м * , один* и з * н и х * при
н а з ы в а е т * совершить стипулицію, в * к а ч е с т в е кредитора,
рабъ же н а з ы в а е т * в * стинулиціи обоих* господ* с в о и х * .
Спрашивалось, кому принадлежал* искъ но такой стниуля-
ціи: приказавшему господину или обоим* в м ѣ с т ѣ ? Сохраняя
формальный х а р а к т е р * отипуляціи, прокуліанцы разрешали
этотъ вопрос* во втором* с м ы с л е , сабиніанцы же — в * пер-
в о м * 6 і ! б ) . Близко к * вышеизложенному с т о я л * другой слу-
чай: р а б * , стипулируя по приказанію одного и з ъ своихъ гос-
подъ, н а з ы в а л * только имя другаго господина. Но одному
мнѣнію, в е р о я т н о , прокуліанскому. и с к * п р и н а д л е ж а л * тому,
о т * имени кого стипуляція с д е л а н а ; но другому мпѣнію —
обоим*; ио третьему — п р и к а з а в ш е м у , и т а к * же р а з р е ш и л *
вопрос* ими. Юстииіанъ в ъ 5 3 0 г. по P. X . Увлеченіе ло
гическою послѣдовательностью вообще заманчиво, но не всегда
практично. Спрашивалось, каково юридическое положеніе ве-
щи, которая брошена своимъ хозяином* и никѣмь д р у г и м *
еще не освоена res derelicta)? Сабиніанцы руководились про-
сто конкретною действительностью и разумно отвечали, что
вещь в ъ сказанномъ положеніи — ничья; напротивъ нроку-
ліанцы конструировали в е с ь случай с ь точки зрѣнія права
собственности. Они находились подъ очевидным* вліяніемъ
той мысли, ,что каждая вещь непременно должна принадле-
жать кому-нибудь, и полагали, что брошенная вещь до т ѣ х *
пор* остается во власти бросившаго, пока ее не присвоит*
855) Gai. IV. 79.
856) Gai. III. 167».
 »

475

кто-либо другой 6 Г ' 7 ). Невозможное усховіе, включенное в ъ

с д ѣ л к у , дѣлало самую сдѣлку ничтожною, и лрокуліанцы дер-
жались этого правила безусловно; н а п р о т и в ! сабиніанцы.
іцадя волю з а в ѣ щ а т е л я , допускали исключеніе в ъ пользу услов-
н ы х ! о т к а з о в ! , в 3 8 ) , что потомъ распространилось и на услов-
ное назначение иаслѣдника 6 " ) . Домовладыка не могъ быть
должнпкомъ своего подвластнаго лица; наслѣдникъ есть долж-
никъ того, кому что-либо отказано по з а в ѣ щ а н і ю , и потому
лицо, состоящее подъ властью наслѣдника, не можетъ полу-
чать о т к а з ы . Т а к ъ именно думали прокуліанцы; н а п р о т и в !
с.абиніанцы допустили 'нѣкоторое нсключеніе изъ этого пра-
вила на случай, если о с т а в л е н ! условный л е г а т ъ и легата-
рій до осуіцествленія условія станетъ с в о б о д е н ! 1 1 6 0 ). Юс.ти
ніаігь остался на сторонѣ сабиніанцевъ 6 б 1 ) . Стипулянія сво-
бодна™ лица на имя другаго свободна™ лица вообще недей-
ствительна: к а к ъ мы знаемъ, старое право не допускало пред-
с т а в и т е л ь с т в а . Е с л и кто-либо стипулировалъ з а одиігь разъ
на свое и чужое имя, то, спрашивалось, сколько пріобрЬталъ
онъ по такой стипуляціи? Ирокуліанцы утверждали, что его
пріобрѣтеніе ограничивалось воловиной, на остальную же по
ловииу стипуляція была недѣйствителыіа; сабниіанцы по-
л а г а л и , что онъ пріобрѣтаетъ в ъ данномъ случаѣ в с е , но толь-
ко в ъ свою п о л ь з у 6 6 1 " ) . К а к ъ послѣдуюіціе юристы, каковъ
Помпоній " 2 ) , т а к ъ и Юстииіанъ 6 6 3 ), придерживались мнѣ-
нія прокуліанцевъ; иапротнвъ сабипіанское рѣшеніе нахо-
дило себѣ приложеніе относительно неформальных! сдѣлокъ.
какова купля-продажа s 6 4 j . Рабъ или подвластный сынъ при-
чиняли вредъ кому-либо, не господину своему, з а что под-
лежали отдачѣ в ъ кабалу пострадавшему; но случалось, что
651) І)ід. 41. 7 fr. 2 § 1 ; 4 7 . 2 fr. 4 3 . § 5.
638) Gai. I I I . 98.
659) Dig. 28. 7 fr. 1.
«б») Gai. I I . 244.
б") Inst. 2. 20 § 32.
6619) Gai. I I I . 1 0 3 .
б®2) Dig. 4 5 . 1 fr. 1 1 0 pr.
663) Inst. 3. 1 9 § 4.
661) Dig. 18. 1 fr. 64-
но какому нибудь основанію они и безъ того подпадали подъ
его власть. Сабиніанцы понимали, что при т а к и х ъ у с л о в і я х ъ
кабальное право п о с т р а д а в ш а я теряло свое практическое впа-
я е т е и потому признавали е я погасшимъ; напротивъ проку-
ліанцы говорили о немъ, что его осуществленіе только прі-
останавливалось па время, пока будетъ продолжаться право
п о с т р а д а в ш а я , к а к ъ господина ш ) . Юстиніанъ в ы с к а з а л с я
за сабиніанцевъ 6 6 6 ) .
По старому н р а в у , какъ мы знаемъ ( с т р . 1 5 9 ) , послѣ со-
стоявшейся контестаціи иска отвѣтчикъ не могъ отдѣлаться
простымъ игполненіемъ того, чтб онъ долженъ б ы л ь бы сдѣ-
лать в ъ пользу противника до того момента и, не смотря на
сдѣланное исполненіе, подвергался всей тяжести с у д е б н а я
ионужденія. Преторскій эдикте в в е л ъ противоположный поря-
докъ при р а з б и р а т е л ь с т в ! по лнчнымь п н ѣ к . другим і. искамъ
( a c t i o o e s a r b i t r a r i a e , § 2 0 3 ) , а практика распространила то
же на в с ! иски по совѣсти ( a . bouae fidei). Сабинъ и Кассій
пошли еще дальше и в ы с к а з а л и с ь з а полную отмѣну с т а р а я
порядка даже в ъ искахъ « с т р о г а я » права ( а . stricti iuris).
Они у т в е р ж д а л и , что судья долженъ оправдать к а ж д а я отвѣт-
чика ( б е з ъ различія, какимъ нскомъ онъ привлекается къ от-
в ѣ т с т в е н н о с т и ) , к а к ъ скоро онъ удовлетворило истца въ про-
межутокъ между контестаціей иска и постановлеиіемъ судеб-
наго приговора, откуда пошла поговорка, что, по Сабину и
Кассію, в с ! суды — оправдательные с 6 7 ) ; прокуліанцы до-
пускали, повидимому, то же правило только относительно
вещныхъ исковъ и исковъ «по доброй с о в ѣ с т и » . 11 здѣсь в ъ
сторону отъ п р я м а я пути прокуліанцы были сбиты, к а к ъ ка-
жется, излишнею логическою послѣдовательностью: в ъ с т а р ы х ъ
искахъ ( а . stricti i u r i s ) они сохранили и старое дѣйствіе
контестаціи, с т а в ъ отчасти в ъ р а з р ѣ з ъ сами с ъ собою (при-
мѣчаніе 6 3 9 ) 6 6 < ! ).

Gai. I V . 78.
666) Inst. 4. 8 § 6.
в«') Gai. I V . 1 1 4 .
668) С ь пбщямъ правилом?, которое прокуліанцы допускали относи-
тельно в с ѣ х ъ исковъ кромѣ исковъ сгрогаго права a сабиніанцы отно-
 Два рѣшенія с в и д ѣ т е л ь с т в у ю т ъ во всякомъ с л у ч а е о она- 'ресяк-аОо
чительной продуктивности прокуліанцевъ п о пониманіи ими
права в ъ связи с ъ условіями ого развитія. Спрашивалось, ко-
му должна принадлежать в е щ ь , которая была сдѣлана кѣмъ-
либо изъ чушаго матеріала, напр., х л ѣ б ъ , испеченный пзъ
ч^жой муки, с т а т у я , вырубленная изъ чужаго мрамора.'Саби-
ніанцы в ъ этомъ с л у ч а е не признавали самаго факта новой
вещи и потому полагали, что собственники матеріала оста-
вался я собственннкомъ с д е л а н н а я изъ него. Иначе посмо-
трели на дѣло прокуліанцы. Сделанное пзъ чужаго матеріала
составляло, по пхъ мнѣнію, новую вещь и должно было при-
надлежать с д е л а в ш е м у 6 И ) . Такимъ рѣшеніемъ устанавливался
новый способъ пріобрѣтеиія п р а в ь собственности — епецифп-
кація ( s p e c i l i c a t i o ) . Этотъ способъ ограждало двоякіе инте-
ресы: в о и е р в ы х ъ , в ъ немъ промышленному труду отдавалось
первенство надъ голою собственностью; в о в т о р ы х ъ , в ь немъ
находили свою защиту третьи лица, которыя могли пріобрѣсти
вещь у с д е л а в ш а я ее, не з н а я , что она сделана имъ изъ чу-
жаго матеріала. Спор ь юристовъ по данному вопросу держался
до Юстипіана, который положила, ему конецъ р ѣ ш е н і е н ъ , до-
вольно неискуснымъ. По этому р ѣ ш е н і ю , вещь доставалась
собственнику матеріала, если могла быть приведена опять в ъ
свой первоначальный видъ; она доставалась сделавшему е е ,
если такое обращеніе было невозможно 6 7 0 ) . — О б р а щ а е м с я къ С0Вв р Ш£ . Ен а-
другому прокуліанскому нововведению, не менее интересному. '
Мы знаемъ, что, но старымъ обычаями, совершенііолЬтіе муж-
чинъ признавалось по достижеиіи ими половой з р е л о с т и , на
основаніи и н д и в и д у а л ь н а я освндѣтельствованія ( с т р . 1 2 7 ) . Съ
паденіемт, патріархальныхъ нравовъ такое мѣрило, естествен-
но, оказалось неудобнымъ, т ѣ м ъ болѣе что изъ употребления
вышли костюмы д р е в н я я времени. Точная цифра возраста, в ъ
к а ч е с т в е мерила совершеннолетия, подходила къ новыми усло-
віямъ лучше, нежели особое освидѣтельствованіе к а ж д а я от-

с и т е л ь н о B C t - х ъ и с к о в ъ б е з ъ и с к л ю ч с и і я , б ы л ъ с в я з а н « , рядъ чветвыхъ
ноелт.дотвій, п к о т о р ы х ъ с л . у Voigt'a, III, § 139.
севу Gai. II. 79; Dig. 41. 1 fr. 7 $ 7.
«<9 Inst. 2. 1 § 25.
дѣльпаго лица. Это поняли прокуліанцы и , но ихъ мнѣнію,
малолѣтство мужчин* прекращалось сл. наступленіемъ четыр-
н а д ц а т и л е т н я ™ в о з р а с т а , сабиніанцы же продолжали стоять
за индивидуальное о с в и д е т е л ь с т в о в а т е 6 7 ' ) ; потом* сложилось
третье мнѣніе, которое соединяло оба условія в м ѣ с т ѣ ' ; : ' 2 ) .
Ю с т и н і а н * остановился на т о м ь , что п р и н я л * миѣніе проку-
ліанцев* 373).
Р а з у м ѣ е т с и , были контраверзы случайна™ происхожденія І і 7 і ),
знакомство с * которыми ничего не прибавит* к * характерн-
стикѣ о б ѣ и х * ш к о л * ; р а з у м е е т с я , что сабиніанцы также вы-
ступали новаторами ио н е к о т о р ы м * в о п р о с а м * , примѣры чего
мы уже видѣли. Между прочим* Сабину приписывается при-
з н а к е особаго вида поручительства—поручительства подъ ви-
дом* мандата (uiandatiim qualification). Кто либо поручает* К
о к а з а т ь к р е д и т * Д : это порученіе д ѣ л а е т ъ поручающаго по-
ручителемъ з а Д предъ К , т а к ъ что поручающій о т в е ч а е т *
предъ К ч р е з * a . maudati contraria в ъ р а з м е р е оказаннаго
кредита l i 7 ; ) . I i * другом* рѣшенін относительно договора но-
рученія С а б и н * и Кассій показали себя формалистами. Если
принявшій иорученіе п р е с т у п и л * границы своего полномочія,
то. по и х * мнѣііію, онъ вовсе лишался своего иска ( a . m a u -
d a t i ) ; н а п р . , е с л и ему было поручено купить что-либо за сто,
а о н * к у п и л * з а полтораста, то онъ не м о г * требовать о т *
поручившего даже сто. Н а п р о т и в * прокуліанцы допускали и с к *
в ъ ііредѣлах* поліюмочія и в ъ данномъ примѣрѣ дозволяли
принявшему порученіе отыскивать с ъ поручившего истрачен-
ные сто 6 7 6 ).
§ I !)ö. С а б и н * и Кассій называются обыкновенно к а к * осно-
ватели еабиніапской школы и сабиніанскихъ в о з з р ѣ н і й , ІІро-
к у л ъ и Н е р в а — к а к * основатели прокуліанской школы и нро-
к у л і а н с к и х ъ воззрѣнііі. А в т о р и т е т * Лабеоиа с т о я л * впрочем*

«71) Gai. I. IDil.

672) Ulp. 11 28.
873) Inst. 1. 22 pr.; Coil. 5. 60 1. 3.
671) hi,j. 30 fr. 26 § 2; Frcujm Vat. g 266.
673) Inst. 3. 2ti g 6
67«) Gai. III. 161.
выше авторитета его ближайшихъ учениковъ; до времени ими.
Адріана онъ занимала. первое мѣсто и на него ссылались не-
рѣдко сами сабиніанцы. Сочиненія Лабеона служили источни-
ком!. для извлеченій и п р е д м е т о м ! для т о л к о в а н і й . — Съ настѵп- юристы
� классиче
леніемь втораго столѣтія по г . X . стало сглаживаться раз - с ко» эпохи
дѣленіе юристовь на партіи 7 7 Т ). Особое ночтеніе къ старымъ
авторитетам - !, стѣсняло самостоятельное движеніе юридической
мысли, а в ь частности, при развившемся а б с о л ю т и з м ! , по-
следователями Прокула H Нервы могло быть не совсЬмъ ловко
причислять себя открыто к ъ партіи, с ъ происхожденіемъ ко-
торой с в я з ы в а л о с ь воспоминаніе о нѣкоторомъ политическом!
вольномысліи. І І о с л ! Пцблія Ювснція Цельна, который при-
надлежал'!. самому началу 11-го столѣтія и былъ замѣчатель-
Н'Ьйшимъ и з ъ прокуліанцевъ послѣдняго времени, мы не в с т р ! -
чаемъ уже сколько-нибудь видныхъ представителей этой nap-
Tin. При ими. А д р і а н ! ( 1 1 7 — 1 3 8 ) изъ сабиніанской школы
вышло новое свѣтило юрнспруденціи Сальвій ІОліанъ, можетъ
быть, величайшій и з ъ в с ѣ х ь римскихъ юрпстовъ (Фиттингъ).
Послѣдующіе цитировали его болѣе, чѣмъ кого либо д р у г а я .
Но порученію Адріана, который н а з н а ч и л ! его членомъ вновь-
учрежденнаго государева с о в ! т а , Сальвій Юліанъ предпринял!
и совершилъ колоссальную работу. Онъ с о е д и н и л ! в с ! эдикты,
изданные до его времени, в ъ одинъ обіцій э д и к т ъ , который
съ т ѣ х ъ поръ получилъ постоянную обязательную силу, по-
чему н а з ы в а л с я edictum p e r p e t u u m . Этотъ общій эдиктъ сов-
мѣстилъ в ъ овбя в с ! постановленія, которыми гражданину
надлежало руководиться при веденіи с у д е б н ы х ! д ! л ъ в ъ по-
р я д к ! ф о р м у л я р н а я и , вообще, преторскаго судопроизводства.

6 ") В о т ? сіпісок ь г л а в н ы къ юристов? перваго полутора столТ.тін

по P . X.
Послѣдовителн Лабеона: Последователи Kanumona:
Кокцей Нерва; Массурій Сабин?;
Ирокулъ: Нерва сын?; К а с с і й Л о н г и н ъ ; Д]>угой Л о н г и н ъ ;
Пегас?; Целій Сабип?;
Ювенцііі Дельаъ; Яволсн? Прискъ;
П. Ю в е н ц і й Ц е л ь з ъ , сын?; Абурнъ Валенсъ, Тусціан?
и Сальвій Юліанъ.
Эдикты обоихъ преторовъ, городского и перегрнновъ, были
слиты воедино и кромѣ того пополнены заимствованиями изъ
эдиктовъ провинціальныхъ правителей. Эдикта курульскихь
эдиловъ п р и л о ж е н ! в ъ концѣ. В с я работа представляла от-
части компилятивный, отчасти творческій х а р а к т е р ъ , какъ
всякая кодификаціониая работа, цѣль которой состояла не
только в ъ томъ, чтобы собрать в ъ одно и уложить в ъ какую-
либо систему в с е , выработанное до того времени, но и въ
томъ, чтобы по возможности обезнечить будущее отъ необхо-
димости с о з д а в а т ь новыя положеиія. Значеніе Юліановой ра-
боты было громадное. Она сразу подавила юридическое твор-
чество и составила новый ш а г ь на пути раздѣленія д в у х ъ
функцій юридическаго мышленія: творчества юридическихъ
нормъ и ихъ прнмѣненія. Такое воздѣйствіе не могло пройти
безслѣдно,особенно во время, когда и безъ того юриспруден-
ция, находя все меньше и меньше ританія в ъ жизни, должна
была наконецъ повернуть на путь постепенна™ ослабленія и
вымиранія. В п р о ч е м ! слѣдуетъ оевѣтить то же событіе еще
съ другой стороны. В ъ эпохи, когда мысли грозитъ подобный
поворота к ъ медленной смерти, весьма важно б ы в а е т ъ собрать
въ одно живительныя идеи прошлого, чтобы оставить буду-
щ и м ! иоколѣніямъ внушительный и обильный И С Т О Ч Н И К ! вдох-
новенія. Никогда такъ не в ѣ р у ю т ъ в ъ а в т о р и т е т а , какъ в ъ
эпохи вымиранія и з а с т о я , и ничто в ъ г л а з а х ъ юриста не
о б л а д а е т ! такимъ а в т о р и т е т о м ! , какъ кодексъ, составленіе
котораго окружено ореоломъ великихъ именъ и . с л а в н ы х ъ вос-
поминаній.
Иеторія юриспрудеиціи послѣ Юліаиа п р е д с т а в л я е т ! еще
много громкихъ имеігь. Мы встрѣчаемъ з д ѣ с ь Секста Помпо-
не я ( о к . 1 5 0 г . ) , паиболѣе извѣстнаго своимъ фрагментом!,
в ъ которомъ онъ и з л а г а е т ! краткую исторію римскаго законо-
д а т е л ь с т в а , магистратуры и нравовѣдѣнія C 7 , J ; Гая ( о к . НіО
г . ) , автора знаменита™ учебника ( и н с т и т у ц і и ) и, по предпо-
л о ж е н ^ , преподавателя права в ъ юридической ш к о л ѣ Б е й р у т а .
Находясь вдали отъ Р и м а , Гай не пользовался «правомь от-

'"») Dig. 1. 2 fr. 2.

в ѣ т а » (ius r e s p o n d e n t ) и живо сохранялъ еще преданія саби-
иіанской партіи, тогда какъ в ъ Римѣ усиѣло сгладиться самое
раздѣленіе юристовъ на партіи. Мы встрѣчаемъ далѣе высоко-
благороднаго в ъ своихъ п о с т у п к а х ! и м ы с л я х ъ , краткаго и
мѣткаго в ъ своемъ с т и л ѣ , Эмилія ІІапиніана (ум. 2 1 2 г . ) ,
который, но господствующему мнѣнію, былъ величайшимъ
юристомъ Рима и , конечно, з а н и м а л ! это мѣсто среди юри-
стовъ послѣ Ю л і а н а . Ддмицій Улыгганъ ( у м . 2 2 8 г . ) , который
писалъ ясно и достаточно пространно для легкаго попиманія,
с о в р е м е н н и к ! его, менѣе т а л а н т л и в ы й Юлій Павелъ и нако-
нец!, ученики, У л ь п і а н а Модестинь ( о к . 2 4 0 г . ) замыкэютъ
собою списокъ корифеевъ блестящаго періода императорской
юриспруденции
§ 1 9 6 . Ьысокій интересъ нредставляетъ и з у ч е н і е п р о с т р а н н ы х ! Осповшл
„ ПЗЧЭІЗ-

о с т а т к о в ! отъ литературной дѣятельности этой юриспруден-

ціи. Замѣчательный ю р и с т ъ - п р а к т и к ъ , к а к и м ъ былъ римскій
юристъ, отразился в ъ нихъ всецѣло. Тремя чертами мы долж-
ны характеризовать е г о трудъ: реализмъ, индивидуализмь,
нравственное начало. Римскій юристъ трудился на почвѣ кон-
кретной д ѣ й с т в и т е л ы і о с т и ; - г л а в н ы м ъ предметомъ е г о нзслѣ-
дованія служили т ѣ многообразный ноложенія ( к а з у с ы ) , ко-
торые возникали в ъ правовой области в ъ томъ видѣ, какъ
ихъ создавали или могъ создать гражданскій оборота,. Такою
реальною основою обусловливалось, что отъ юриста не у с -
кользали разновидности р а з л и ч н ы х ! положеній; съ необыкно-
венною чуткостью онъ в о с п р и н и м а л ! и х ъ особенности и свое
рѣшеніе принаравлнвалъ к ъ данному положенію с у б ъ е к т а ,
объекта и окружающей обстановки. Э т о — и н д и в и д у а л и з м ъ .
Онъ былъ тѣсно с в я з а н ъ с ъ т ѣ м ъ о б с т о я т е л ь с т в о м ! , что в ъ
норядкѣ судопроизводства гражданскія дѣла рѣшались судьей-
п р и с я ж н ы м ! , юристъ же или сообщалъ окончательную отдѣл-
ку тому, что выходило изъ самой практики, или же, направ-
ляя эту практику, с о б л ю д а л ! ея основной характеръ. Р ѣ ш е -
ніе дѣла но внутреннему убѣжденію ( к а к ъ это говорится в ъ
наше в р е м я ) было субъективною стороною того, что объек-
тивно представлялось к а к ъ нндивидуализмъ и открывало
широкій путь к ъ проведенію н р а в с т в е н н а ™ начала в ъ право-
Иеторія гражд. права 31
 вой порядокъ. Отчасти подъ именемъ «справедливости» ( a e q u i -
t a s ) , чаще иодъ именемъ «доброй совѣсти» ( b o n a fides), также
подъ именемъ «добрыхъ нравовъ» ( b o n i m o r e s ) , честности
( h o n e s t a s ) и другими ( p i e i a s , verectindia и т . п . ) нравствен-
ность проникала в ъ юридическія рѣшенія и нерѣдко опреде-
ляла ихъ окончательное направленіе. Н а п р . , при толкованіи
с д е л о к ъ , смыслъ которыхъ не б ы л ъ вполне я с е н ъ , высшимъ
критеріемъ служили справедливость, честность, добрые нравы
и т . д . , и , сообразно этому критерію, у с т а н а в л и в а л с я оконча-
тельно тотъ или другой смыслъ спорной с д е л к и ,
литератур- & 1 9 7 . Что касается до самой литературной деятельности
наядѣятель-
ность. юристовъ, то мы не должны предъявлять к ъ ней в ы с о к и х ъ
требованій. Для юриста она не составляла ц е л и сама по с е б ѣ ,
но служила по преимуществу средствомъ для передачи и у в ѣ -
ковеченія знаній, которыя нріобретались и развивались на
п р а к т и к е . «Миѣнія» ( o p i n i o n e s ) , «вопросы» ( q u a e s l i o u e s ) ,
« о т в е т ы » ( r e s p o n s e ) , «письма» ( e p i s t u l a e ) , «разговоры» (dispu-
t a l i o n e s ) , особенно толкованія на эдиктъ (ad e d i c t u m ) , на т ѣ
или другіе законодательные памятники, на сочиненія преж-
нихъ ю р и с т о в ъ — в о т ъ обычные роды литературной д е я т е л ь -
ности римскихъ юристовъ. Одинъ перечень и х ъ достаточно
п о к а з ы в а е т ъ , к а к ъ мало литература обособилась е щ е о т ъ
практики и к а к ъ далеко стояла она отъ того, чтобы припи-
сать ей научный характеръ. Чего не было в ъ практической
деятельности юриста, того почти нечего искать в ъ его лите-
мотивирог- р а т у р н ы х ъ произведеніяхъ. Т а к ъ , мы почти не встречаем!.
мотивировки, положеній и рѣшсній. «ІІріобрѣтеніе права соб-
ственности по давности ( u s u c a p i o ) » , говорить Нерацій, « у с т а -
новлено для того, чтобы былъ какой-нибудь конецъ тяжбамъ
(о принадлежности вещей» 6 7 9 ) . Гай говорить про тотъ же
способъ пріобретеиія, что онъ «установлен'], в ъ интересахъ
«общественнаго блага, для того, чтобы право собственности
«на некоторый вещи не пребывало в ъ продолжительной и
«почти постоянной неизвестности» 6 8 ° ) . Эти два мѣста пред-

658) Dig. 41. 1 0 fr. 5.

68") Dig. 41. 3 fr. 1.
 с т а в л я ю т ъ очень рѣдкій примѣръ мотивировки, в ъ строгомъ
с м ы с л ѣ , т. е . у к а з а н і я т ѣ х ъ ц ѣ л е й , для достиженія которыхъ
н а з н а ч е н * тотъ или другой и н с т и т у т * ; в ъ примѣненіи к ъ от-
д ѣ л ы і ы м ъ рѣшеніямъ мотивировка этого рода еовсѣмъ не
в с т р е ч а е т с я . Р ѣ ш е н і я , если и мотивируются, то д р у г и м * спо-
собом*, посредствомъ вывода ихъ изъ какого-либо общаго по-
ложенія или опредѣленія. Примѣръ находимъ у того-же Г а я :
«если кто-либо изъ чужаго матеріала с д ѣ л а е т ъ для себя к а -
«кую-нибудь вещь, то, по мнѣнію Нервы и П р о к у л а , право
«собственности на эту вещь должно принадлежать с д ѣ л а в ш е м у ,
«потому что то, что сдѣлано, прежде того было ничье» 681),
т. е . ю р и с т * х о ч е т * с к а з а т ь , что сдѣланное при с в о е м * по-
явленіи е с т * ничья вещь ( r e s nullius) и в * качествѣ таковой
подлежит* з а х в а т у ( о к к у п а ц і и ) со стороны с д ѣ л а в ш а г о . Такая
мотивировка не п е р е д а е т * и с т и н н ы х * м о т и в о в * всего рѣше-
нія, т . е . т ѣ х * практических* ц ѣ л е й , служить к о т о р ы м * оно
назначено, и и м ѣ е т * одно формально-логическое значеніе. Обык-
новенно коитраверзы давали юристу повод* прибѣгать к ъ мо-
тивировкѣ своихъ рѣшеній, для того чтобы нодкрѣпнть а р -
гументаціей свое м н ѣ н і е , несогласное с * мнѣніем* про-
т и в н и к а . — Д а л ѣ е надо у к а з а т ь на недостатки переработки
того м а т е р і а л а , который накоплялся в * формѣ юридиче-
с к и х * рѣшеній. Ю р и с т * не гнался з а т ѣ м ъ , чтобы обнять
этотъ матеріалъ по возможности в * н е м н о г и х * обобщеніяхъ. Обобщешя
Обобгценія, которыя онъ д ѣ л а л ъ , часто страдали неточностью.
«Юридическое правило», г о в о р и т * П а в е л * 6 8 2 ) , « с о с т о и т * в ъ
т о м * , что ошибка в ъ правѣ в р е д и т * ошибающемуся, ошибка
же в * фактѣ не в р е д и т * е м у » ; «ошибка в ъ п р а в ѣ » , г о в о р и т *
Папиніанъ, «не приносит* пользы, когда пріобрѣтается что-
либо, но не в р е д и т * т ѣ м ъ , кто и щ е т * своего» 6 8 3 ) , — в о т ъ .
два правила, которыя, к а к ъ б у д е т * видно ( г л . X X I ) , далеко
не согласуются с ъ казуальными рѣшеніими того же вопроса
и могутъ служить примѣромъ многих* д р у г и х * ВЪ э т о м *
родѣ. Несовершенною представляется д а л ѣ е классификація
681 ) Dig. 4 1 . 1 fr. 7 § 7.
««) Dig. 22. 6 fr. 9 pr.
68:! ) Dig. 22. 6 fr. 7.
К кація*в и основанная на ней система и з л о ж е П я . В ъ господствую -
снстема. щемъ р о д ! юридическихъ сочиненій — в ъ толкованіяхч. к ъ
эдикту, размѣщеніе матеріала опредѣлядось системою самаго
эдикта. «Постоянный» эдиктъ ( e d i c t u m p e r p e t u u m ) дѣлился
па 3 части. В ъ первой части помѣщались постановленіа, в ъ
которыхъ могла оказаться нужда в ъ той стадіи процесса,
когда дѣло находилось еще у магистрата (in i u r e ) : о юрис-
дикции о примиреніи сторонъ, о п р и з ы в ! в ъ с у д ъ , о л и ц а х ъ ,
которыя не могутъ вести д ! л о з а д р у г и х ъ , о когниторахъ,
прокураторахъ и « а щ и т и и к а х ъ и наконецъ о возстановленіи
в ъ первоначальное состояніе ( r e s t i t u t i o in integrum). Вторая
часть содержала в ъ с е б ! все нужное для составленія судеб-
н ы х ! формулъ; вдѣсь и з л а г а л и с ь постановленія, которыя опре-
дѣляли содержаніе р а з л и ч н ы х ! и с к о в ъ . Порядокъ этихъ по-
становленій в ъ обіцихъ чертахъ былъ слѣдующій: постанов-
ленія о в е щ н ы х ъ искахъ ( a . in r e m ) : о личныхъ искахъ ( а .
in p e r s o n a m ) : кондикціяхъ и искахъ но доброй с о в ѣ с т и ; объ
и с к а х ъ , ограждающихъ права по с е м е й с т в е н н ы м ! отиошені-
ямъ: о приданомъ, объ о п е к ! ; п о с т а н о в л е н а о воровствѣ;
о « в л а д ! н і и » н а с л ! д с т в о м ъ ; о р а з п ы х ъ другихъ отношеніяхъ
( d e d a t n n o infecto, de aqua pluvia и т . д . ) и о деликтахъ. В ъ
третьей части эдикта находились ностановленія о с у д е б н о м !
рѣшеніи, о п о р я д к ! обращеПя в з ы с к а н і я на имущество долж-
ника. Особо излагались формулы иитерднктовъ, эксцепцій и
преторскихъ стипуляцій. И з ъ всего этого видно, что система
эдикта отличалась т ! м ь же п р о ц е с с у а л ь н ы м ! х а р а к т е р о м ! ,
который былъ с в о й с т в е н ! б о л ! е древней с и с т е м ! X I I т а -
блицъ. В ъ л и т е р а т у р ! рядомъ с ъ этою системою образовалась
т а к ъ - н а з . сабиніанская система 6 8 1 ) , которая имѣла свои кор-
ни, можетъ быть, в ъ сочиненіи Секста Элія Пета ( t r i p e r t i t a ) ,
и была обязана своимъ развитіемъ особенно Лабеону и Саби-
ну. Для возстановленія этой системы в ъ точности не доста-
е т е и с т о ч н и к о в ! . Повидимому, она отличалась п е р е х о д н ы м !
х а р а к т е р о м ! и была направлена к ь тому, чтобы новый ма-
CS1) Voigt, U e b e r d a s A e l i u s u n d S a b i n u s - S y s t o m , 1875; Leist,
Versuch einer Geschichte des römischen Reclitsey stem,
1850; Pernice, I, стр. 75 слѣд.
теріалъ вмѣстить в ъ рамки, давпо отжившія. Наслѣдственное
право было поставлено во г л а в ѣ системы; насдѣдованіе по
закону не в ы д ѣ л я л о с ь , но излагалось в м ѣ с т ѣ съ наслѣдова-
аіемъ по з а в ѣ щ а н і ю ; семейственное право разбивалось на двѣ
части, которыя р а з м ѣ щ а л и с ь в ъ д в у х ъ р а з л и ч н ы х * м ѣ с т а х ъ ;
точно т а к ъ же разбивалось положеніе о с д ѣ л к а х ъ но доброй
совѣсти, о к о н т р а к т а х * строгаго права и в ъ связи съ этимъ
все право по о б я з а т е л ь с т в а м * было разбито и разбросано и
т. д. Впрочем* скудость источников* понуждает* н а с * отне-
стись осторожно к ъ такой характеристик* сабиніанской си-
стемы. О томъ, что такой-то отдѣлъ какого-либо сочиненія,
былъ п о с в я щ е н * извѣстному предмету, судятъ обыкновенно
по тому, что объ этомъ предмет* и д е т * рѣчь в ъ какомъ-ни-
будь ф р а г м е н т * , который о т н е с е н * к ъ сказанному отдѣлу;
однако п р и з н а к * этотъ — не всегда точный. Во фрагмент*
легко могла идти рѣчь о предмет*, который не с о с т а в л я л *
главнаго содержанія о т д ѣ л а . — К р у п н ы й ш а г ъ в ъ д ѣ л ѣ юриди-
ческой систематики былъ д о с т и г н у т * в ъ институціяхъ. т. е.
в ъ р у к о в о д с т в а х * , которыя писались исключительно в ъ инте-
р е с а х * юридическаго преподаванія. У с л о в і я преподаванія вооб-
ще благопріятствуютъ развитію систематики, т а к ъ какъ хо
рошая система облегчает* учителю представить ученикам* со-
держаніе нреподаваемаго предмета. В ъ ннституціяхъ было
окончательно сознано различіе п р а в ъ , к а к * огношеній защи-
щ а е м ы х * , и и с к о в * , к а к * отношеній з а щ и щ а ю щ и х * . У Г а я ,
руководство котораго послужило прототипом* и для институ-
цій Юстиніана, первый три книги были посвящены н р а в а м * ,
ч е т в е р т а я — и с к а м * . Иаложеніе первой категоріи п р а в ъ — раз-
лична™ вида властей одного лица надъ д р у г и м * , совпадало с ъ
описаніемъ состава гражданскаго общества и такимъ обра-
з о м * первая книга институцій передавала различный поло-
женія лицъ: в о л ь н о о т п у щ е н н ы х * , рабовъ, дѣтей, женъ, ка-
б а л ь н ы х * , о б * о п е к у н а х * и о с о с т о я щ и х * подъ опекой. Далѣе,
во второй и третьей к н и г а х * излагались порядокъ пріобрѣте-
нія правъ в е щ н ы х ъ , порядокъ наслѣдованія по з а в ѣ щ а н і ю и
по з а к о н у , порядок* усгановленія о б я з а т е л ь с т в * по догово-
рам* и по д е л и к т а м * . Гай интересовался нравами г л а в н ы м *
 образомъ съ точки зрѣнія способовъ ихъ установленія и
прекращенія, т а к ъ что его руководство представляетъ почти
непрерывное изложеніе ряда юридическихъ с д ѣ л о к ъ ; при этомъ
часто къ описанію сдѣлки пріурочивалось описаніе нѣсколь-
кихъ п р а в ъ , которыя могутъ быть установлены этою с д е л -
кою. Уже в ъ одномъ этомъ обстоятельстве обнаруживается
относительное несовершенство системы. Юридическіи послед-
ствія с д е л о к ъ , т. е. права, в а ж н е е самнхъ с д ѣ л о к ъ , н болѣе
совершенная система должна быть основана на различіи п р а в ь ,
но пе на различіи с д е л о к ъ ; описаніе . с д е л о к ъ она должна
пріурочивагь къ описанію п р а в ь , но не описаніе правъ къ
описанію с д е л о к ъ . Кроме того слишкомъ большое вниманіе,
уделенное с д е л к а м и , выдвигало впередъ историческія. наибо-
л е е условный разлнчія в ъ ущербъ различіямъ с у щ е с т в е н н ы м ъ .
В ъ подробностяхъ системы, иногда с у щ е с т в е н н ы х ъ , не трудно
найти погрешности. Т а к ъ , говоря объ установлен«! обяза-
т е л ь с т в о г е , Гай н а з ы в а е т ъ только з а е м ь ( m u t u u m ) , позабывъ о
в с е х ъ другихъ реалыіыхъ к о и т р а к т а х ъ ; Ю с т р н і а н ъ привелъ в ъ
с о о т в е т с т в у ю щ е м ъ м е с т е еще три контракта ( п о к л а ж у , с с у д у ,
залоговой договоръ), но, в ъ свою очередь, п о з а б ы л о «о безы-
менныхъ» коитрактахъ. Въ числе к о н с е н с у а л ы і ы х ъ контрак-
товъ Гай н а з ы в а е т ъ куплю-продажу, наемъ, товарищество и
договоръ порученія ( м а н д а т ъ ) , но не д е л а е т ъ никакой по-
пытки къ тому, чтобы сблизить консенсуалыіые контракты
с ъ другими соглашеніями ( p a c t a ) . Вопреки единству системы
самъ Гай открыто допускаетъ несколько дѣленій одного и
того же предмета на категорін, — д ѣ л е а і й , который не согла-
суются одно съ другими. Таково, напр., дѣленіе лицъ (divi-
sio p e r s o i i a r u m ) , с ъ которымъ мы познакомились уже в ы ш е
(§ 188). Е с т ь д ѣ л е н і я , которыя основаны на недоразумѣнінхъ,
па сопоставленін признаков!,, ошибочно принятых!, за одно-
родные. Таково д е л е н і е вещей на т е л е с н ы й ( r e s c o r p o r a l e s )
и на безтЬлеснын ( r e s i n c o r p o r a i s ) . В ъ этомъ дѣленіи за без-
т е л е с н ы я вещи принято то, чтб на самомъ д е л Ь с о с т а в л я е т ,
отиошенія, права. Именно с е р в и т у т а н а з ы в а л и с ь б е з т ѣ л е с н ы м и
« в е щ а м и » ; но т а к а я ошибка могла быть плодотворною в ъ
пракгическомъ отношенін, с о д е й с т в у я тому, что для установ-
 леііія с е р в и т у т о в ь не требовали ни манципаціи, ни традиціи
вещи, а довольствовались однимъ простымъ соглашеніемъ
сторонъ.
§ 1 9 8 . Истинного историческаго знанія, ни истиннаго и с - С к 0 с ™ 8 К е
торическаго интереса также нечего искать у римскихъ юри-
стовъ. іісторію своего права они знали очень неполно и
наиболѣе точныя у к а з а н і я могли давать почти только тогда,
когда они запечатлѣвались въ какомъ нибудь законодатель-
н о м ! или л и т е р а т у р н о м ! памятникѣ. Впрочемъ знанія каж
дой юриснруденціи основываются по преимуществу на па-
м я т н и к а х ! ; но в ъ упрекъ римскимъ юріістамъ ( е с л и только
здѣсь можетъ быть рѣчь обь у п р е к а х ъ ) надо поставить т о ,
что они не чувствовали ни малѣйшаго интереса къ правди-
вому изслѣдованію прошедшаго и приводили прошедшее право
развѣ ради курьоза или ради вящаго выясненія учрежденій, имъ
с о в р е м е н н ы х ! . « А к в и л і е в ъ з а к о н ъ » , г о в о р и т ! У л ы і і а н ъ , «от-
мѣннлъ в с ѣ иредшествовавшіе законы о неправомѣрномъ ио-
врежденіи чужаго имущества и потому не за чѣмъ излагать
эти законы» 6 8 5 ) . В о т ъ мѣсто, которое прекрасно характери-
з у е т ! отношеиіе юриста к ъ исторіи права. У к а з ы в а я время
появленія какого-нибудь учрежденія, юристъ и с п о л н я е т ! это
самымъ н е т о ч н ы м ! образомъ, говоря: потомъ ( p o s t e a , d e i n d e ) ,
когда-то ( o l i i n ) , нынѣ ( n u n c ) и т . и ; каждое изъ так ихъ обо-
значеній о б л а д а е т ! наиболѣе неопредѣленнымъ значеніемъ,
н а п р . , у Гая «когда-то» ( о і і т ) о з н а ч а е т ъ то время издапія XII таб-
лицъ, то время изъ начала имперіи. ІІомноній, р а з с к а з ы в а я
свою исторію законодательства, магистратуры и юриспруден-
ціи, в с ѣ свои хронологическіе указанія ограничивает! т ѣ м ъ ,
что п о в т о р я е т ! множество р а з ъ слово «потомъ» ( d e i n d e , — d e i n -
d e , — d e i n d e ) . Гай с о о б щ а е т ! такой важный фактъ, какъ ре-
форма судопроизводства двумя Юліевымп законами и закономъ
Эбуція, и ни единымъ словомъ не проговаривается о содер-
жаніи этихъ законовъ и ихъ в з а и м н о м ! соотношеніи, не го-
воря уже о времени изданія и х ъ . Время изданія з а в о и о в ъ , за
рѣдкимн исключеиіями, вообще остается н е у к а з а н н ы м ! . От-

ш) Dig. 9. 2 fr. 1 pr.

носительно происхожденія иныхъ и н с т и т у т о в ! юристы удовле-
творялись объясненіями, наиболѣе наивными и неправдоподоб-
ными. Но всего з а м ѣ ч а т е л ы і ѣ е была доіматизаиія принци-
п о в ! и учрежденій, которыя во время имперіи могли пред-
с т а в л я т ь одинъ историческій интересъ. Другими словами,
юристы представляли такія принципы н учреждепія, какъ
нѣчто, обладающее с о в р е м е н н ы м ! значеніемъ, и искали оспо-
ваніе и х ъ в ъ у с л о в і я х ъ современной гражданской жизни.
Т а к ъ , объ эксцепціи они продолжали учить, что эксцепція
есть актъ отвѣтчика, подобный иску истца ( с т р . 3 7 5 ) , и на-
ходили существенное различіе между защитою отвѣтчика i|>so-
iure il ope excepliotiis, тогда какъ это различіе было только ис-
торическое 6 8 6 j . В ъ цивильиомъ п р а в ! способы прекраіценія
правъ с о о т в ! т с т в о в а л н , по ф о р м ! своей, с п о с о б а м ! ихъ у с т а -
н о в л е н а ; на этомъ п р а в и л ! настаивали еще У л ы і і а н ъ и ІІа-
в е л ъ 6 8 7 ) . Правило относилось прежде всего к ъ обязатель-
с т в а м ! ; т а к ъ , обязательство, которое установлялось re ( н а п р . ,
6Sf ) В о т ъ случай, в ъ которомъ мнимое ризлнчіе, указанное аъ т е к с т ? ,
вело къ практическим? ш слѣдствіян ь. Если кредитор? и должникъ
вступали в ъ соглашеніе (pactum) о ирскращеііін о б я з а т е л ь с т в а , го вч>
о д н и х ? с л у ч а я х ? (контракты по доброй с о в е с т и ) обязательство унич-
тожалось ipso i u r e , въ д р у г и х ъ (напр., стииулнція) — чрезъ эксцсп-
цію. Положим?, что между кредиторомъ и должником? состоялся рндъ
соглашсній (pacta;, противоположных? одно другому но содержанию.
Если pactum уничтожает? обязательство ipso i u r e , то, коль скоро со-
стоялось направленное къ этой ц?ли соглашеніе, никакое иослѣдую-
щее pactum не можетъ возродить разъ уничтоженное обязательство.
Напротивъ, если pactum проявляет? свое дѣйствіс только ope excep-
t i o n s , то новое соглашеніе можетъ (чрезъ replicatio) устранить пер-
вое и обязательство снова получает? жизнь. Одно изъ п р а к т и ч е с к и х ?
иослѣдствій в т и х ъ правил? заключается в ъ томъ, что иоручители но
стипулнціи (fideiussores) не м о г у т ? ссылаться на сбглашеніе креди-
тора и должника о сложеніи долга, коль скоро оно было отменено
(Dig. 2. 14 Гг. 27 § 2). Оправданіо всей этой ковструкціи юрист? на-
х о д и с ь в ъ томъ обстоятельств?, что exceptio о с н о в ы в а е т ? свою силу
не на п р а в ? , а на „ Ф а к т ? " . Такимъ образомъ чисто историческое раз-
личіе между ins и f a c t u m , в ъ извѣствомъ и х ъ римском? с м ы с л ? , ока-
зывается разсмотр?ннымъ со стороны римскаго юриста к а к ? догмати-
ческое понятіе и родить послѣдствія с ъ практическим? яначеніемъ.

б«') Dig. 5 0 . 17 fr. 1 5 3 ( P a u l . ) , ср. fr. 35 (Ulp.).

з а е м ъ ) погашалось уплатой, т . - е . тоже re, консенсуальное же
обязательство (напр., купля) могла быть отмѣнена соглаше-
ніемъ противоположна™ содержанія. Юристы, очевидно, не
замѣчали, что отмЪна не есть то же самое, что погашеніе
или удовлетвореніе, и что удовлетвореиіе по консенсуальным*
контрактам* могло произойти, въ свою очередь, также re, по-
средствомъ уплаты или передачи, напр., уплата покупной
д ѣ н ы , передача проданной вещи. П а в е л * п о ш е л * еще дальше
и примѣнилъ излюбленное правило къ пріобрѣтеиію и прекра-
щена» владѣнія. Владѣніе пріобрѣталось, по доктрин!, рим-
с к и х * юристовъ, чрезъ соединеніе д в у х * условігі: желанія
овладѣть вещью (animus,- и поставлен!« себя в ъ нзвѣстное
фактическое отношеніе къ ней ( c o r p u s ) ; ио утвержденію П а в л а ,
владѣніе теряется только тогда, когда оба названпыя усло-
вія видонзмѣняются въ противоположный (in c o n t r a r i u m a c t u m ) .
Между тѣмъ в ъ источниках* р а з с ѣ я н ы случаи, гдѣ владѣніе
признается п о т е р я н н ы м * , к а к ъ скоро в л а д ѣ л е ц ь , вовсе не
думая о т к а з ы в а т ь с я отъ него, в ы к а з ы в а е т * только пренебре-
ж е т е к ъ н е м у . — Т о л ь к о по историческому предразсудку, именно
потому, что поклажа принадлежала старому праву, полная от-
вѣтственность з а неосторожность ( c u l p a ) не примѣнялась в ъ
практик!, этого-договора, тогда какъ она примѣнялась всецѣло
въ отношениях* по с с у д ѣ ; но ю р и с т * пытался объяснить это
различіе особенностями с а м и х * отношеній по с к а з а н н ы м *
д в у м * договорам* в Н ! < ). Интереснѣе всего, может* быть, т ѣ ius gentium
измѣненіи, который нослѣдовательно пережило понятіе « о б щ е - m s naturale,
иароднаго» права ( i u s g e n t i u m ) . Мы з н а е м * , что первоначально
ins gentium было право, ио содержании преимущественно тор-
говое и назначенное регулировать отношенія перегриновъ
между собою н с * Римлянами. Когда городской претор* при-
н я л * его в ъ свою юрисдикцію, тогда оно стало о б щ и м * ' п р а -
в о м * Римлянъ и перегриновъ; притом* н з ъ торговаго оно
превратилось в ъ обще-гражданское: ins gentium обозначало
новое гражданское право, в ъ противоположность старому, ци-
вильному. Но, находясь подъ обояніемъ общенародного права,

І)ід. 13. 6 fr. 5 § 2.

которое отодвинуло на задиій плаиъ цивильное право, и по-
з а б ы в ъ о первоначальной иеторіи ius gentium, юристы стара-
лись определить его догматически, изъ его содержапія, какъ
оно представлялось в ъ ихъ время. И з ъ права, которое назна-
чено для в с е х ъ скободныхъ лицъ на римской территоріи, ius
gentium стало подъ перомъ юристовъ правомъ, которое суще-
с т в у е т , у в с е х ъ народовъ; ius g e n t i u m , такъ с к а з а т ь , — о б о б -
іценіе отъ разнообразныхъ п р а в ь , которыя с у щ е с т в у ю т . на
земной поверхности. К ъ такому ius gentium принадлежать,
н а п р . , рабство, опека 6 8 9 ) . - Потомъ нскаженіе первоначальнаго
понятія пошло еще д а л е е . Подъ ins gentium понимали право,
которое установлено у в с е х ъ людей естественнымъ разумомъ;
потому оно — общенародное. Общенародное право совпало с ъ
естественными (ius n a t u r a l e ) ; в ъ этомъ с м ы с л е оно ирирож-
дено человечеству и , с т а л о - б ы т ь , древнее цивильнаго н р а в а 8 9 " ) .
Гай былъ готовь употреблять названіе ius gentium безразлично
с ъ названіемъ i u s naturale 6 9 1 ) . « T o право», говорить онъ,
«которое естественный разумъ установляетъ между всеми
людьми, применяется одинаково у в с е х ъ народовъ и назы-
вается общенародными» ( i n s g e n t i u m ) . Такое отождествленіе
обоихъ правъ было прямымъ результатами объективизма идей
и обладало формальными характеромъ; напрасно было бы ду-
мать, что идеи е с т е с т в е н н а ™ права принадлежала особенная
творческая роль п что отождествленіе обоихъ правъ было сде-
лано юристами « в с л ѣ д с т в і е желанія отыскать матеріалъ для
е с т е с т в е н н а « ) права и в н е ш н і й а в т о р и т е т а , иодъ которымъ
оно могло бы быть проведено в ъ положительное право» ( Б о -
г о л е п о в ъ ) 8 9 ' 2 ). Тщательная догматическая разработка обоихъ
понятііі ( i n s gentium и ius n a t u r a l e ) привела юристовъ после

6*9) Cicero, De oflficiis, I I I , 1 7 , 6 9 : I t a q u e m a i o r e s aliud ius genti-

u m , aliud ius civile esse v o l u e r u n t : quod c i v i l e , non idem continuo g e n -
t i u m , quod a n t c m gentium, idem civile esse debet. Sod n o s — и т . д.
69 ° ) Гай в ь Dig. 4 1 . 1 fr. 1 pr : a o t i q u i u s (iure civili) ius g e n t i u m
c u m ipso g e n e r e liumanu proditum e s t ; cp. Inst. 2. 1 § 1 1 .
6") Gai. I . 1 и Гай в ь Dig. 4 1 . 1 fr. 1 pr.
со«) Подробности си. Муромцевг, Очерки общей теоріи граж-
данскаго права, 1 8 7 7 , стр. 287—304.
Гая къ нѣкоторому ихъ различенію, но еущественнаго значе-
нія это не имѣло. Это былъ дальнѣйшій ш а п . на пути фор-
иальнаго развитія обоихъ понятій, который не подрывалъ
однако основнаго предположенія о коренномъ родствѣ обще-
народного и естественного права.
 XX.

Индивидуализмъ.
юр-»«. § 1 9 9 . Источники императорсваго псріода содержать многія
въ°имаеріи У а з а н ' я п а творческую дѣятелыіость юриспруденціи. Отно-
к

сительно рѣшеній и нормъ свидѣтельствуется часто, что они

в е д у т ъ свое начало отъ такнхъ-то юристовъ; юристы изобра-
жаются дающими отвѣты даже самими иреторамъ; рѣшая
тотъ или другой в о п р о с ъ , не иодходящій подъ сложившіяся
нормы, юристы, не с т ѣ с н я я с ь , н а з н а ч а ю т ! иски и эксцепцію
in f a c t u m , т . - е . именно для даннаго с л у ч а я ; не ограничива-
ясь фиктивными исками, которые формулированы преторомъ,
они р а с п р о с т р а н я ю т ! , но собственной иниціативѣ, старые иски
на новые случаи, но аналогін и в ъ видахъ пользы граждаи-
скаго оборота ( a c t i o n e s utiles); они п р а к т и к у ю т ! иски с ъ об-
щими х а р а к т е р о м ! , т . - е . такіе, которые способны защищать
всякую с д ѣ л к у извѣстной категоріи (формальный, реальный
к о н т р а к т а ) , безъ отношенія к ъ содержанію е я в ъ данномъ
с л у ч а ѣ (конднкція, a . praescriptis v e r b i s ) . П о с т а н о в л е н а з а -
кона и эдикта но всѣмъ с у щ е с т в е н н ы м ! в о п р о с а м ! толку-
ются т а к ъ , что институты получаютъ совершенно новый х а -
рактеръ H новое назначение ( а . legis Aquiliae, a . Publiciaiia).
Наконецъ многіе институты (ученіе объ e r r o r , culpa и т . д . )
не имѣютъ никакой опоры в ъ законѣ или эдиктѣ и составля-
ю т ! очевидное п р о и з в е д е т е самой юриспруденціи.
Р е з у л ь т а т ы , к ъ которымъ, по разнымъ в о п р о с а м ! , пришла
в ъ концѣ концовъ римская юриснруденція, о б л а д а ю т ! высо-
кою практическою цѣною; они н е утратили ея даже до сего
времени. Но в ъ римскихъ источникахъ мы не найдемъ этихъ
результатов!, собранными в ъ какое-либо цѣльное, система-
тическое изложеніе. Мы найдемъ тамъ только множество
отдѣлыіыхь рѣшеній, которыя относятся к ъ к а з у а л ь н ы м ъ
вопросамъ, одинъ з а другимъ возникавшим!, в ъ римской прак-
т и к ! . Т ѣ м ъ не м е н ! е в с ! эти р ! ш е н і я , в з я т и я в ъ ихъ с о -
вокупности, не произвольны и не иротивор!чины. Они про-
никнуты воззрѣніями, которыя составляли общее достояніе
тогдашней юриспруденции группируя ихъ и обобщая, мы по-
лучаемъ принципы, широкіе — п о предЬламъ ихъ примѣненія,
могучіе по ихъ значенію д л я гражданской жизни и между
собою приведенные в ъ необходимое согласіе. Республиканская
юриспруденція з а в ѣ щ а л а эти принципы императорской; импе-
раторская юриспруденція сообщила имъ наибольшее развитіе.
§ 2 0 0 . Живой торговый оборотъ привелъ к ъ окончатель- индивнду-
, • • ализмъ
ному торжеству начало личнаго ооладашя; распадеше стараго оборота и
общественного строя открыло в ъ свободныхь к л а с с а х ъ обще- "і' а в 0 С 5 Л І Я
ства широкій путь для развнтія нравственнаго индивидуализ-
м а , — д л я всего разнообразія стремленій, симпатій н антипа-
тий, в к у с о в ъ и страстей; территоріальное расширеніе обще-
ства, его наполнение разнообразными иностранными элемен-
тами, усложненіе в с ѣ х ъ условій и отношеній жизни вело к ъ
широкому разнообразію о т д ѣ л ь н ы х ъ положений. Индивидуа-
лизмъ жизни в ы з в а л ъ с о о т в ! т с т в у ю щ і й индивидуализмъ в ъ
гражданскомъ оборот! и в ъ гражданскомъ правосудін. В ъ
гражданскомъ о б о р о т ! возникло и развивалось стремленіе
принаровлять сдѣлку к ъ особенностямъ каждаго даннаго слу-
чая и , но возможности, выражать в ъ с д ѣ л к ѣ т ѣ особенный
цѣли, которыя могли руководить сторонами при ея заключе-
аіи; задача гражданскаго правосудія состояла в ъ томъ, чтобы
это стремление оборота находило с е б ! законную з а щ и т у , к а к ъ
при формулировали юридическихъ нормъ, т а к ъ и при поста-
новлении судебныхь рѣшеній.
Первые корни индивидуализма находились уже в ъ древнѣй-
шемъ п р а в ! и самыя выраженія его уже рано распредѣлились
по тремъ направденіямъ, с о о т в ! т с т в е н н о тремъ д ѣ а т е л я м ъ
гражданско-правовой жизни: законодателю, с у д ь ! и д ѣ й с т в у -
 юіцему с у б ъ е к т у . Т а к ъ , прежде всего и н д и в и д у а л и з м * в ы -
р а з и л с я в * « о с о б е н н о м * » п р а в ѣ ( i u s s i n g u l a r e ) , т.-е. в *
ю р и д и ч е с к и х * н о р м а х * , которыя, с о с т а в л я я исключеніе и з *
общаго п р а в и л а , н а з н а ч а л и с ь д л я регулированія отношеній
какой-либо особой категоріи л и ц ъ . Очень рано т а к і я нормы
были о б р а з о в а н ы к а с а т е л ь н о п р а в ъ м а л о л ѣ т н н х ъ ( § 5 6 ) ; по-
т о м * п о с л ѣ д о в а л о особое право ж е н щ и н * вообще, особое
право з а м у ж н и х * ж е н щ и н * ( п о с т а н о в л е н і я о п р и д а н о м * , да-
реніи), солдат* и т . н. Далѣе индивидуализм* выразился в *
видѣ о с о б ы х * полиомочій судьи при р а з р ѣ ш е н і и о т д ѣ л ы і ы х *
к а з у с о в * ( § § 2 0 1 — 2 0 9 ) и в * видѣ свободы выбора, предостав-
ленной с т о р о н а м * при совершеніи с д ѣ л о к ъ и облеченіи сво-
и х * отношеній притязаній в ъ юридическую форму ( § § 2 1 0 —
2 1 8 ) . Эти два вида индивидуализма — и н д и в и д у а л и з м * , про-
водимый ч р е з * с у д ь ю , и и н д и в и д у а л и з м * , о с у щ е с т в л я е м ы й са-
мими сторонами, з а с л у ж и в а ю т * особаго р а з с м о т р ѣ и і я .

I . ІІолноиочія судьи относительно способа удовлетво-

репія тяжущихся стороп*.

шлёмна § ^ ( И • Каждое право с о с т о и т * и з ъ д в у х * э л е м е н т о в * : и з ъ

п'»- отношенія з а щ и щ а е м а ™ и отношеній з а щ и щ а ю щ и х * . Эти по-
с л ѣ д н і я назначены для т о г о , чтобы оградить с у щ е с т в о в а н і е
з а щ и щ а е м а ™ отношенія. Защищаюіція отношенія сводятся
г л а в н ы м * образомъ на с у д е б н у ю з а щ и т у п р а в а . Судебная з а -
щита нерѣдко в е д е т * к ъ в о з с т а н о в л е н і ю именно того отно-
ш е н і я , которое в * данномъ с л у ч а ѣ з а щ и щ а е т с я , и в о з с т а н о в -
л я е т ъ е г о именно в ъ т о м * в и д ѣ , в ъ к о т о р о м * з а с т а л о е г о
н р а в о н а р у ш е н і е . Н о судебная з а щ и т а вообще н е способна
производить т а к о е д ѣ й с т в і е в ъ каждомъ о т д ѣ л ы і о м ъ с л у ч а ѣ .
Н а п р о т и в ъ , очень часто она п р е д с т а в л я е т * только с п о с о б *
к о с в е н н а ™ в о з д ѣ й с т в і я на о т в ѣ т ч и к а и в ъ концѣ концовъ
п р и в о д и т * к ъ такому удовлетворенно и с т ц а , которое далеко
не п о х о д и т * на в о з с т а н о в л е н і е его п р а в а , в ъ первоначаль-
н о м * в и д ѣ . Н е всегда судья можетъ з а с т а в и т ь о т в ѣ т ч и к а ,
противъ его в о л и , с о в е р ш и т ь т ѣ или другія о б я з а т е л ь с т в е н -
ный д ѣ й с т в і я . Судьѣ н е о с т а е т с я тогда другого исхода, к а к ъ
вознаградить истца денежною суммою, которая представляла
бы э к в и в а л е н т а искомаго. Потому преторъ не писалъ в ъ
формулѣ, которую онъ с о с т а в л я л ! в ъ руководство с у д ь ѣ ,
«присуди NN къ возвращеиію такой-то в е щ и » , или «присуди
NN къ совершенію т а к и х ъ - т о д ѣ й с т в і й » , потому что такое
иолиомочіе легко могло бы оказаться неисполнимым!. В з а -
мѣнъ того преторъ избрала, пріемъ, наиболѣе общій и отвле-
ченный ( с р . стр. 2 ! ) 5 ) 6 " ) . «Во в с ѣ х ъ ф о р м у л а х ! , которыя
і ш ѣ ю т ъ ковдемнацію», говоритъ Г а й , «она п р е д п и с ы в а е т ! де-
нежную оцѣнку. П т а к ъ , если мы о т ы с к и в а е м ! въ судѣ ка-
кую-либо вещь, напр., землю, человѣка, одежду, золото, се-
ребро, судья п р и с у ж д а е т ! отвѣтчика не къ выдачѣ самой
в е щ и , — к а к ъ это бывало п р е ж д е , — н о , с д ѣ л а в ъ оцѣнку спор-
ной в е щ и , п р и с у ж д а е т ! его къ денежной у п л а т ѣ » . Конечно,
были случаи, когда самый предметъ спора с о с т о я л ъ изъ оире-
дѣлеиной суммы д е н е г ъ ; тогда в ъ формулѣ преторъ прямо
у к а з ы в а л ! судьѣ на эту сумму, к а к ъ на ту, которая подле-
жала взысканію при осужденіи отвѣтчика. Это — c o m l e m n a t i o
certae p e c u n i a e , точное указаніе судьѣ суммы в з ы с к а н і я . Судьѣ
в ъ такомъ случаѣ предоставлялись только два исхода: онъ
или п р и с у ж д а л ! отвѣтчпка к ъ у н л а т ѣ указанной суммы, или
онравдывалъ его вполнѣ; средній исходъ, т . - е . присужденіе
къ у н л а т ѣ мбньшей, чѣмъ указанная въ формулѣ, не до
п у с к а л с я . Такимъ образомъ, если истецъ, по ошибкѣ или
по другой причинѣ, п р е д ъ я в л я л ! искъ на сумму, большую
той, которая слѣдовала ему, то, по судебному приговору, не
получалъ ничего. Здѣеь, стало быть, сохранялся еще строгій
порядокъ стараго времени съ его постановленіями о plus peti-
tio ( с т р . 1)6). — В ъ другихъ с л у ч а я х ъ , — и таковыхъ было
б о л ь ш и н с т в о , — п р е т о р ъ не могъ у к а з а т ь судьѣ точной суммы
в з ы с к а н і я и потому ограничивался т ѣ м ъ , что давалъ ему об-
щее полпомочіе на денежную оцѣнку иска. Э т о — c o n d e i m i a t i o
i n c e r t a e pecuniae, неточное указаніе судьѣ суммы в з ы с к а н і я .
В ъ свою очередь, оно представлялось в ъ д в у х ъ вндахъ В ъ
однихъ случаяхъ оно сопровождалось указаніемъ m a x i m a m'a

б") Gai. IV. 48-52.

 в з ы с к а н і я , что называлось юристами praefinitio, а обыкновен-
ными с м е р т н ы м и — t a x a l i o ; в ь другнхъ не обнаруживалось ни-
какого максимума. В ъ с л у ч а я х ъ первой категоріи судья упол-
номочивался присудить ответчика къ денежному в з ы с к а н і ю ,
по своему усмотренію, но не с в ы ш е указаннаго m a x i m u m ' a .
Очевидно, преторъ опасался дать с у д ь е неограниченный про-
сторъ д е й с т в і й , чтобы въ иныхъ с л у ч а я х ъ оценка не при-
няла слишкомъ с у б ъ е к т и в н а « ) и произвольна«) характера.
Подобная опасность легко могла представиться, напримеръ,
при разрѣшеніи споровъ по обязательствам'!., когда содержа-
ніе обязательства состояло в ъ какой-либо у с л у г е и т. п.
Рыночная ц е н а т а к и х ъ дѣйствій не всегда могла быть на-
столько определенною, чтобы в ъ ней одной видеть достаточ-
ную гарантію противъ чрезмерна«) увеличен«! суммы в з ы -
скала.
Кондемнація безъ максимума, неопределенная и неограни-
ченная (iucerta el i n f i n i t e ) , практиковалась въ посредниче-
ском!. р а з б и р а т е л ь с т в е , къ которому мы теперь п обращаемся,
иски & 2 0 2 . У ж е во время изданія XII таблицъ было в ъ обычае
о разаѣлѣ. J . 1 .

поручать разсмотреніе нѣкоторыхъ гражданскихъ споровъ не

обыкповеннымъ судьямъ ( i u d i c e s ) , но посредникам!, ( a r b i t r i )
Въ какихъ именно случаяхъ назначались посредники в ъ ста-
рое в р е м я — в ъ точности н е и з в е с т н о . По несомненно, что къ
числу посреднических!, исковъ издавна принадлежали два раз-
дельные иска: искъ о р а з д е л е между сонаследниками общего
н а с л е д с т в е н н а « ) имущества ( a . fainiliae e r c i s c u n d a e ) с " ) и искъ
о возстаиовленіи нарушенныхъ межей ( a . fi ni и ш regundo-
г и ш ) т ) . Кроме того посредники разбирали споры о напра-
вленіи дождевыхъ стоковъ ( a aquae pluviae a r c e a d a c ) °' J 6 ) и
делали разсчетъ между собственником!, и владельцем!, вещи
по поводу плодовъ ( f r u c l u s ) , собраипыхъ этимъ последними, съ
вещи перваго 0 9 7 ) . Потомъ, когда развилась частная собствен-
ность и вошло в ъ обычай пріобрѣтеше ея въ складчину, на
б' 1 ) Leg. XII tab. V. 10
м-7) Leg. XII tab. ѴП. 5.
б") Leg. XII tab. VII. 8a.
Leg. XII tab. XII. 3.
 началах), товарищества ( s o c i e t a s ) , къ названнымъ искамъ при-
соединился искъ о р а з д ѣ л ѣ общаго имущества ( а . сопшшш
(iividundo) И 8 ) . При разрѣшеніи этихъ споровъ юридическое
положеніе посредника значительно отличалось отъ юридическаго
положенія обыкновенного судьи. Особенно это отличіе выра-
жалось в ъ р а з б и р а т е л ь с т в ! но р а з д Ь л ы ш м ъ искамъ. Судья
( i u d e x ) былъ озабоченъ прежде всего т ѣ м ъ , чтобы раскрыть
права т я ж у щ и х с я , наприм., иринадлежитъ-ли такая-то вещь
и с т ц у , долженъ-лп отвѣтчикъ истцу столько-то. Если этотъ
вонросъ р а з р ѣ ш а л с я благопріятно для истца, то судья при-
с у ж д а л ъ в ъ его пользу спорный предмета, или е г о денежный
э к в и в а л е н т е . Напротивъ въ р а з д ѣ л ь н ы х ъ искахъ права тяжу-
щихся были обыкновенно в н ! спора, но посредннкъ долженъ
был ь распредѣлить общее имущество соразмѣрно правамъ каж-
даго, и именно это распредѣленіе обладало особеннымъ юри-
дическимъ характеромъ. Положнмъ, наприм., что два лица, А
и В , сособственники или сонаслѣдники, домогаются раздѣла
поровну общаго имущества; предположим ), д а л ѣ е , что имущество
это такого рода, что, дѣйствительно, можетъ быть раздѣлено
на д в ! части, по ц ѣ н ! ) р а в н ы я п о л о в и н ! всего имущества; напр.,
1 0 0 югеровъ пахотной земли одинакова™ качества д ѣ л я т с я на
д в ! части но 5 0 ю г е р о в ъ , 1 0 0 0 овецъ распределяются на два
равноцѣнныыи стада. Посредннкъ, р а з д ѣ л и в ъ общее имущество
такимъ образомъ и прнсудивъ каждому изъ тяжущихся, А и
В , по части, производить с л е д у ю щ е е измѣненіе в ъ ихъ юри-
дическомъ положеніп: до судебнаго приговора А , точно т а к ъ
же к а к ъ и В , б ы л ь собственникомъ, хотя н не исключитель-
І І Ы М Ъ , в с ѣ х ъ ста югеровъ земли или каждой овцы в ъ тысяч-
номъ с т а д ! ; теперь же онъ становится исключительными соб-
ственникомь, но только и з в ѣ с т н ы х ъ пятидесяти югеровъ или
нятисотъ овецъ. С т а л о - б ы т ь , посредник), уничтожили старыя
права и установилъ новыя; онъ уничтожилъ сособственность
д в у х ъ лицъ и создаль два о т д ! л ь н ы я нрава с о б с т в е н н о с т и . —
Въ другихъ случаяхъ эта функція посредника представлялась
б о л ! е сложною, нежели во взятомъ нами, н а и б о л ! е простомъ

С98 і /Яд. Ю. з
Нсторія rpaau- права.
иримѣрѣ. Имущество, подлежащее раздѣлу, могло не дѣлиться
на части безъ ущерба для своей дѣлиности; или, напр., межи
д в у х ъ имѣній могли быть на столько повреждены, что было
невозможно открыть и х ъ прежнее положеніе. К а к ъ п о с т у п а л *
в ъ т а к и х * случаях'!, посредник*? Вмѣсто того, чтобы дѣлить
нмѣніе на части, онъ о т д а в а л * его нераздельно одному и з ь
тяжущихся и о б я з ы в а л * его вознаградить деньгами д р у г и х ь
тяжущихся соразмерно долѣ каждаго и з ъ нихъ. Или же имВ-
ніе раздѣлялось между нѣсколькпми лицами, согласно съ т ѣ м ь
какъ позволялн'это естественный и экономически свойства его,
и, стало быть, не совсѣмъ пропорционально п р а в а м * каждаго;
неравенства же, образовавшіяся отъ того, сглаживались пу-
т е м * установления в з а и м н ы х * о б я з а т е л ь с т в * . Отдельный,
вновь образованный части имѣнія (когда дѣлилось поземель-
ное в л а д ѣ н і е ) могли быть лишены т ѣ х ъ или д р у г и х * в а ж н ы х *
х о з я й с т в е н н ы х * у д о б с т в * и тогда это затрудненіе устранялось
установленіемъ подлежащих* с е р в и т у т о в ъ , объектом* кото-
рыхъ были другія части имѣнія. Съ юридической точки зрѣ-
нія, во в с ѣ х ъ этихъ с л у ч а я х ъ деятельность посредника сво-
дилась къ тому, что, распредѣляя имущество между тяжущи-
мися, онъ уничтожалъ многія существуюіція права и уста-
новлялъ многія новый. Напр., тяжуіціеся А н В, обладая на
р а в н ы х * д о л я х * общим* имѣніемъ, которое стоило 1 0 0 0 0 0 .
домогались его р а з д е л а . Посредник* п р и с у ж д а л * все имѣніе
А и о б я з ы в а л * его уплатить В 5 0 0 0 0 . Такимъ образом* А
дѣлался исключительным* собственником* всего имѣнія, тогда
к а к ъ до судебного приговора с о с т о я л * только вч. числе его
сособственниковъ; для него судебный приговор* у с т а н о в и л *
новое право собственности, точно т а к * же к а к * по отноше-
пііо къ В т о т * же приговор* уничтожил* всякое право соб
ственности. Кроме того т о т * же приговор* у с т а н о в и л * ново»
обязательство о б * уплатѣ 5 0 0 0 0 . Точно т а к * же в * межевомч.
спорѣ, при вовстановленіи затерянной межи,могло случиться,
что, при проложеніи новой межи, посредник* о т д а в а л * каждому
и з * сосѣдей куски земли, и м * прежде не принадлсжавшія, и
л и ш а л * ихъ такого пространства, которое прежде состояло вч»
ихъ собственности.
 ИНДИВИДУАЛИЗМ!. 4.99

§ 2 0 3 . И т а к ъ , в ъ противоположность судьѣ, в ъ разбира- ^ ^ о

т е л ь с т в ѣ по раздѣльнымъ искамъ п о с р е д н и к ! занимался гла- î » 3 ^ * -
внымъ образомъ вопросом!: какъ надо измѣнить права тяжу-
щихся, чтобы общее имущество распредѣлилось между ними
соразмѣрно долѣ каждаго и безъ общаго уменыпенія своей
цѣнности. Эту особенность раздѣльные иски не могли не со-
хранить и в ъ формулярном! судогіроизводствѣ. В ъ формулу
этихъ и с к о в ъ , сверхъ обычныхъ частей ( i n t e n t i o , condeiunalio),
вносилась особая часть, названная adiudicatio ( с т р . 2 3 2 ) . Е ю
судья уполномочивался присудить кому либо и з ъ тяжущихся
в е щ ь , не с о с т а в л я в ш у ю его исключительна™ достоянія
Формула назначала уже судью, но не посредника: но этотъ
судья пользовался в ъ данномъ случаѣ всѣмн прнвиллегіями
посредника, т а к ъ что искъ с о х р а н я л ! , нопрежнему, посредни
ческій характеръ. Adiudicatio давала судьѣ возможность про-
изводить необходимый измѣненія в ъ в е щ н ы х ъ правахъ тяжу-
щихся, а стоявшая рядомъ кондемнація открывала иолномочіе
на отягощеніе ихъ обязательствами. Вмѣстѣ съ этимъ раздѣль-
ные иски представлялись в ъ формулярном! судопроизводствѣ
рѣзкимъ и к р у п н ы м ! исключеніемъ изъ того правила, но ко-
торому судебный приговоръ долженъ былъ содержать денежную
оцѣнку иска. В ъ р а з д ѣ л ы ш х ъ искахъ судья п р и с у ж д а л ! сто-
р о н а м ! не только денежный суммы, но и опредѣленныя пред-
меты и такая особенность з а в и с ѣ л а , конечно, отъ самаго на-
з н а ч е н а с к а з а н н ы х ! и с к о в ъ , которое было бы неосуществимо,
если бы в ъ ихъ формулѣ не стояла adiudicatio.
В ъ судопроизводствѣ по р а з д ѣ л ы ш м ъ искамъ выработался посредни-
0 , ческое раз-

особый Т И П ! судыі-носредника, который пользовался особен- бирзтеді,-

ною властью и при помощи е я о к а з ы в а л ! особенное вліяніе

на положеніе и образъ дѣйствій т я ж у щ и х с я . Посредник! скло-
н я л ! и х ъ къ р а з л и ч н ы м ! р ѣ ш е н і я м ъ , необходимым! для осу-
ществления раздѣла и в ъ случаѣ спора изъ за обладанія иму-
щ е с т в о м ! п р и с у ж д а л ! его тому, кто представлялся ему наибо-
лѣе способным! для точнаго исполненія предположенных! обя-
з а т е л ь с т в ! . Прежде чѣмъ произнести окончательное р ѣ ш е д і е ,
699) Gai. IV. 4 2 .
посредиикъ добивался по многимъ вопросамъ добровольного
соглашенія, стращая несговорчивыхъ невыгодными сторонами
судебнаго р а з д ѣ л а ; в ъ концѣ концовъ судебный приговоре
у с т а н а в л и в а л ъ лишь т ѣ пункты, по которымъ не могли столко-
ваться сами т я ж у щ і е с я .
Этотъ типъ судьи-посредника какъ разъ согласовался
съ требованіамн индивидуализма. Индивидуализмъ требоваль,
чтобы каждое отдельное столкновеніе ( к а з у с ъ ) р а з р е ш а л о с ь
применительно къ его особенностями, чтобы судебное р е ш е -
т е согласовалось съ данными ноложеніемъ с у б ъ е к т а , объекта
и окружающей обстановки. Посредническій характеръ иска
могъ смягчить невыгоды, сопряженный съ т ѣ м ъ общимъ правя-
ломъ, что осужденіе должно быть выражено непременно в ъ де-
нежной с у м м е ; потому посреднически! характеръ былъ сообіценъ
многимъ другими, нскамъ, помимо р а з д ѣ л ь и ы х ъ , и т а к ъ обра-
зовался особый разрядъ «арбитрарныхъ» исковъ ( a c c i o n e s arbit-
r a r i a e ) съ судьею, который д е й с т в о в а л ъ , какъ посредиикъ.
Именно, когда предметомъ судебнаго спора была определенная
вещь, а не денежная сумма, тогда особенный интересе истца
могъ состоять в ъ томъ, чтобы получить именно эту в е щ ь ; она
могла быть настолько дорога для него, что никакое денежное
удовлетвореніе не представлялось ему равноценными,; такъ
было вообще в ъ в е щ н ы х ъ н с к а х ъ (внндикація и д р . ) , т а к ъ
могло быть во многихъ личныхъ н с к а х ъ (напр., а. doli, а.
qnod metus c a u s a , a. depositi и мпог. д р у г . ) . Чтобы соблюсти
такой ннтересъ истца, не нарушая общаго правила относи-
тельно денежной оценки и с к а , преторъ сообіцалъ с у д ь е по-
средническія функціи ~ 0 0 j н в ъ формуле не ограничивал!, кон-
демнацію какимъ-либо макснмумомъ 7 ( " ) . Кондемяація составля-
лась неопределенною и неограниченною (incerta et iiifinita);
судья, пользуясь своими посредническими ф у и к ц і я м и , г р о з и л ъ
ответчику огромными, денежными, в з ы с к а н і е м ъ на случай, если
онъ добровольно не в о з в р а т и т ь истцу его вещи. Если о т в е т -
чики покорялся и возвращали, требуемое, то судья ностанов-

7 »°) Insl. 4. 6 § 31.

7 «1) Gai. I V . 51.
л н л ъ оправдательный приговоръ; непокорство ж е в л е к л о н а
отвѣтчика огромное денежное в з ы с к а н і е , которое могло пре-
в ы ш а т ь в ъ н ѣ с к о л ь к о р а з ъ рыночную ц ѣ н н о с т ь спорной в е щ и .
Только в ъ р ѣ д к и х ъ с л у ч а я х ъ с т р а х ъ подобнаго в з ы с к а н і я могъ
не о к а з а т ь н а д л е ж а щ а ™ д ѣ й с т в і я и тогда истцу предстояло
у д о в л е т в о р я т ь с я денежным!, в о з н а г р а ж д е н і е м ъ , впрочемъ поч-
т е н н ы х ъ р а з м ѣ р о в ь 7 0 2 ) . — К о г д а о т в ѣ т ч п к ъ у п о р с т в о в а л ъ по
злому у м ы с л у ( d o l u s ) или в ъ в и д а х ъ прямаго н а д с м ѣ х а т е л ь с т в а
надъ правомъ истца ( c o u t u i n a c i a ) , тогда опредѣленіе размѣра
в з ы с к а и і я предоставлялось самому и с т ц у ; ему дозволялось по-
к а з а т ь подъ присягою с у м м у , в ъ которую онъ о ц ѣ н и в а л ъ свон
у б ы т к и . Присяга н а з ы в а л а с ь в ъ этомъ с л у ч а ѣ i u r a m e n t u m in
litem d e l a t u m 7 и 3 ) в ъ отлпчіе отъ i u r a m e n t u m in iure ( с т р . T S ) .
И с т е ц ъ могъ оцѣннть свон убытки во сколько угодно ( a d infi-
n i t u m ) . Невидимому, сначала сумма, которую онъ у к а з ы в а л ъ .
не подлежала п р о в ѣ р к ѣ со стороны с у д ь и , к а к ъ ,бы> велика
она ни б ы л а ; но У л ь п і а н ъ п о л а г а л ъ , что судья и м ѣ е т ъ право
до принесенія присяги у к а з а т ь истцу максимумъ, з а который
тотъ не долженъ переступать в ъ с в о и х ъ т р е б о в а н і я х ъ , a послѣ
п р и с я г и — у м е н ь ш и т ь требованія истца сообразно имѣющимся
д а н н ы м ъ ; но мнѣнію М а р ц е л л а , судья можетъ даже с о в с ѣ м ъ
оправдать о т в ѣ т ч и к а , не смотря н а п р и с я г у , принесенную
истцомъ. У л ы і і а н ъ в ы в о д и т е все э т о , к а к ъ требованіе «доброй
с о в ѣ с т и » (bona fides).
Виндикація могла п е р в а я , и притомъ уже ко времени Ци-
церона, воспринять п о с р е д н и ч е с к и х а р а к т е р ъ , который отра-
ж а л с я в ъ самой ф о р м у л ! , н а п р . : « Т н т ъ н а з н а ч а е т с я судьею.
Е с л и о к а ж е т с я , что в е щ ь , о которой ндетъ сноръ, принадле-
ж и т е по праву К в и р и т о в ъ АА, и сели NN при твоемъ по-
средничестве не возвратить се АА, то т ы осуди N N вч,

Inst. 4. 6 § 3 1 : in h i s a c t i o n i b u e (sc. a r b i t r a r i i s ) p e r m i t t i t u r iu-

dici e x bono et a e q u o secundum cui usque rei de q u a actum
est n a t u r a m acstimare, quaemadmodum aetori s a t i s f i e r i oporteat;
Dig. 13. 4 f r . 4 § 1:... in s u m m a a e q u i t a t e m quoque a n t e oculos h a b e r e
debet i u d e x ; Dig. 6. 1 fr. 3 8 pr.... bonus i n d e x v a r i e e x personis cau-
s i s q u e con9tituet.
'93) pig. 12. 3.
 пользу АА, сколько т а вещь с т о и т ь ; если не окажется, то
оправдай» 7 0 і ) . По образцу виндикаціи сформировались другія
вещные иски и искъ о н а с л ѣ д с т в ѣ , a в м ѣ с т ѣ съ т ѣ м ъ посре-
д н и ч е с т в х а р а к т е р * сообщился многим* личным* и с к а м * ,
к а к * , напр., иску противъ обманщика ( a . de d o l o ) или прн-
иудителя ( a . quod met us c a u s a ) , иску о поклажѣ ( a . deposit! )
и миог. др. Впрочем* для составленія точнаго списка посре-
днических* и с к о в * источники не с о д е р ж а т * д а н н ы х * 7 0 3 ) ; со-
временемъ должна была вообще нарушиться строгая граница
между посредническим* разбирательством* ( a r b i t r i u m ) и разби-
р а т е л ь с т в о м * по доброй .совѣсти ( b o n a e fidei i n d i c i a ) , т а к *
что, напр., ю р и с т * М а р ц е л л * ( о к . 2 3 5 г . по P . X . ) с ч и т а л *
присягу in litem вообще принадлежностью разбирательства по
доброй совѣсти 7 ° ч ) .
Оцѣика § 2Ѳа. Широкія полномочія, которыми судья пользовался
интереса
при опредѣленш топ суммы, которую надлежало взимать с ъ
виновнаго отвѣтчика, внесли индивидуализм* в * самый спо-
с о б * оцѣнки иска или у б ы т к о в * 7 0 7 ) .
Старое право знало только одинъ сиособь оцѣнкіі, который
ш е л * совершенно в * р а з р ѣ з ъ с ъ требованіями индивидуализма.
Это б ы л * способ* безусловной или объективной оцѣнки. Если
у б ы т о к * истца с о с т о я л * в ъ гіотерѣ в е щ и , то онъ определялся
по рыночной цѣнѣ этой вещи; т а к ъ , воръ ( и каждый, кто
уподоблялся вору, § 4 3 ) , приговаривался к ъ штрафу вдвое или
втрое противъ рыночной цѣны украденного; з а правонаруше-
ния, которыя предусматривал* А к в и л і е в * з а к о н * , слѣдовало
в з ы с к а н і е в ъ размѣрѣ высшей цѣны вещи з а посдѣдній годъ
или м ѣ с я ц ъ ; должннкъ ио с д ѣ л к ѣ ( н а п р . , но стипуляціи или
з а й м у ) о т в ѣ ч а л ъ по рыночной стоимости в е щ и , которую онъ
70») T i t i n a i u d e x esto. Si paret ilium r e m qua de a g i t u r e x i u r e Qui-
ritium A u l i A g e r i i esse, n e q u e eam N u m e r i u s N e g i d i u s A u l o A g e r i o
a r b i t r a t o tuo r e s t i t u e t , q u a n t i ea res erit, Numerium Negidium Aulo
A g e r i o c o n d o m n a t o , si non p a r e t a b s o l v i t o ; см. y Keller'a, Civilpro-
eess, § "28.
703) Op. Gai. IV. 51; Inst. 4. 6 fr. 31.
706) Dig. 1 2 . 3 fr 5 pr.
707) Friedrich Моттзеп, Zur L e h r e von dem I n t e r e s s e , 1855; Colin-
Jeldt, D i e L e h r e vom I n t e r e s s e , 1865; Voigt, I I I , §§ 124 и 142.
о б ѣ щ а д ъ , или в ъ размѣрѣ суммы, которую онъ з а н я л ъ . Е с л и
иравонарушеніе касалось не имущества, но личности, то в ъ
самомъ законѣ на этотъ случай существовала точная оцѣнка;
т а к ъ , по XII таблицамъ, з а оскорбленіе полагался штрафъ в ъ
2 3 а с с о в ъ , з а увѣчье ( o s f r a c t u n i ) 3 0 0 а с с о в ъ . Однимъ сло-
г.омъ, во в с ѣ х ъ однородных! случаяхъ убытокъ оцѣнивался
одинаково, без'ь вниманія к ъ индивидуальным! особенностям!
пострадавшего. В з ы с к а н і я вдвое и втрое имѣли своимъ источ-
н и к о м ! чувство мести и своею цѣлью — наказаніе; но когда
это и х ъ з н а ч е и і е нѣсколько о с л а б л о - о с о б е н н о въ т ѣ х ъ и с к а х ъ ,
которые были только подобіямн иска противъ вора ( § 4 3 ) , —
то они послужили почвою д л я образованія новаго нонатія.
Именно, здѣсь зародилась т а мысль, что цѣна ионесенііаго
убытка не всегда равняется цѣиѣ потерянной вещи, но мо-
жетъ превышать е е . Такой же смыслъ пріобрѣлъ третной
штрафъ (sponsio tertiae p a r t i s ) , который сопровождал! в ъ из-
пѣстныхъ случаяхъ осужденіе по 1. а . per condictionem (стр.
2 1 4 ) . Такимъ образомъ иамѣтплось различіе, которое существо-
пало между у б ы т к о м ъ , п р о и с ш е д ш и м ! отъ неисправности дол-
жника, и цѣною вещи, имъ не представленной. Практика не-
у с т о е к ! содѣйствовала далыіѣйшему укрѣпленію того же раз-
личія. Именно, вошло в ъ обычай, что должникъ обѣщалъ кре-
дитору ( в ъ формѣ условной с т и п у л я ц і и ) уплату извѣстной
суммы в ъ с л у ч а ѣ , если онъ не исполнить своего обязательства;
эта сумма выражала собою цѣну дашіаго обязательства д л я
истца безъ огношенія к ъ рыночной цѣнѣ той вещи, которая
с л у ж и л а предметомъ о б я з а т е л ь с т в а . В ъ каждомъ отдѣльно.мъ
с л у ч а ѣ ( з а исключеніемъ д е н е ж н ы х ! о б я з а т е л ь с т в ! ) неустой-
ка опредѣлялась по соглашѳнію сторонъ и открывала кре-
дитору возможность оцѣннть свое право сообразно усло-
иіямь даннаго случая, насколько ихъ можно было предвидѣть
при у с т а н о в л е н ы права 7 " s ) . Это былъ уже шагъ к ъ инди-

і01) Обь историчссконъ развптіп неустойки известно следующее.

Стипуліціонния Форма: «если т ы не дашь то-то, то обТ.щаешь-лн
уплатить с т о ? » нела с н а ч а л а к ъ т о н у , что в ъ установлении неустойки
признавали новацію главнаго, равно установленная обязательства,
т а к ъ что кредиторъ имѣлъ только искъ о неустойки, исполнеоіе же
видуализму. Дальнѣйшій прогрессъ вышеозиаченнаго развитія
ш е л ъ в ъ непосредственной с в я з и с ъ нндивидуализмомъ. Неви-
димому, в ъ п р а к т и к е исковъ ио к у п л е - п р о д а ж е (особенно а .
e i n p t n образовалась «свободная в л а с т ь судьи ц е н и т ь по спра-
ведливости» 7 0 J ) , которая представляется потомъ, какъ харак-
теристическая принадлежность каждаго разбирательства по со-
в е с т и . В ъ противоположность стоимости вещи (формула: quan-
ti еа res est и д р у г . ) , судья долженъ былъ оценить сово-
купность в с е х ъ невыгодиыхъ (для и с т ц а ) нослѣдстиіп непра-
вомѣрнаго событія, о т в е т с т в е н н о с т ь з а которое право возла-
гало на о т в е т ч и к а ; другими словами, определенно подлежала
о т р и ц а т е л ь н а я ц ѣ н а сиазаннаго событія. Эту п о с л е -
днюю мысль выражала обычная формула: quanti interest 7 1 ° ) .

главнаго обязательства оставлялось на добрую волю доляінвка. Такъ

смотрѣлъ на дѣло еще І І а в е л ъ по отношенію къ стинуляціонвымъ оби-
зательствамъ (Dig. 4 4 . 7 fr. 4 4 g 6 ) , х о т а нельзя с к а з а т ь , чтобы къ
его временя это с т а р о е положеніе осталось внѣ сомнѣиія. Напротив!,,
уже К в . Муцій Сцевола нризналъ, что наслѣдникъ, обѣщпвшій ne-
устойку в ъ обезиеченіе исправной уплаты о т к а з а , о т в ѣ ч а с т ъ н во не-
устойкТ., п по о т к а з у , а Сабинъ п р и н я л , то же самое относительно
стипуляцій с ъ неустойкою, к а к ъ скоро вопросъ кредитора б ы л ъ <top-
мулнрованъ т а к ъ : «обѣщяешь-.ін дать то-то? если не дашь, то обт,-
щнешь-ли дать с т о ? » В з г л я д ы о б о и х ъ раздѣлялпсь Паішніаномъ (Diд.
4 5 . 1 fr. 1 1 5 § 2 ) , который притомъ пошелъ дплѣе н у к а з ы в а л а , т о т ъ
же порядокі, во в е ѣ х ъ т ѣ ѵ ь с л у ч а я х ъ , когда при с у і ц е с т в о в а в і и одной
условной стинуляціи: »если ты не дашь то-то, то обѣщаешь-ли упла-
тить с т о ? » , изъ ея смысла будетъ очевидно, что она содержит!, вь
себѣ неустойку. П а в е л ъ и здѣсь остался позади ГІапиніана (Dig. 44. 7
f r . 4 4 § 5 ) . — В ъ о б я з а т е л ь с т в а х ! , по совйсти (obi. b o n a e fidei) юристы
избрали средній и наиболѣе раціоналыіый путь. Въ неустойкѣ они
видѣли с у р р о г а т ъ вознагражденія за убытки и потому кредиторъ дол-
женъ б ы л ъ ограничиться тЧімъ, что пскалъ и л и н е у с т о й к у , или воз-
награжденіе по главному о б я з а т е л ь с т в у ; если неустойка не давала ему
в с е г о вознагражденія, то ему предоставлялся дополнительный искъ по
главному о б я з а т е л ь с т в у . Т а к ъ Ю л і а н ъ р а з р ѣ ю а е т ъ относительно купли-
продажи (Dig. 1 9 . 1 fr. 2 8 ) и Ульпіан-ь съ Ііавломъ относительно до-
говора т о в а р и щ е с т в а (Dig. 17. 2 fr. 4 1 . 4 2 . 7 1 pr.).
7W) Inst. 4 . 6 § 3 0 : in bonae fidei iudicüe libera potestas permitti
v i d e t u r iudici e x bono et aequo u e e t i m a n d i .
7 |u ) Г л а г о л ъ i n t e r e s s e относится къ пеправомѣрному с о б ы т і ю , при-
чинившему у б ы т о к ъ , см., напр., Dig. 4 . 4 f r . 1 1 | г . : de dolo actio eris.
Она уполномочивала и обязывала судью оцѣнить иск ь в ъ раз-
мѣрѣ дѣйствителыіаго у б ы т к а , претерпЬинаго в ъ каждомъ
данном!, случаѣ истномъ. Оцѣика пріобрѣла вполнѣ индиви-
дуальный, субъективный ( с ъ точки зрѣнія истца, потериѣв-
ш а г о ) х а р а к т е р ъ ; в с ѣ юридическія и фактическія особенности
дайна го случая принимались во винманіе " " ) . У юрпстовъ клас
сической эпохи получилъ при оцѣнкѣ нѣкоторое значепіе даже
неимущественный, нравственный интересъ, который могло
представлять нарушенное право для его обладателя 7 | 2 ) . Со
временем!, старый формулы: quanti еа r e s est и друг, стали
во многііхъ с л у ч а я х ъ толковаться в ъ смыслѣ quanti interest
и субъективная оцѣпка перешла в ъ посреднпческія разбира-
тельства ( a . a r b i t r a r i a e ) , в ъ разбирательство но кондикціямъ
и интердиктамъ, в ъ иски по деликтамъ и , к а к ъ кажется, по
преторскимъ етипуляціямъ. Это обширное иреобразованіе были
главпымъ образомъ д ! л о м ъ юрпстовъ нмнеріи 7 | Г ) и произошло
не равном!рно во в с ѣ х ъ своихъ частяхъ и не в е з д ! было до-
ведено до надлежащей полноты. Прим!ромъ могутъ служить
иски но деликтамъ. В ъ то время к а к ъ , напр , субъективная
оцѣнка обиды ( a . i n i u r i a r u m ) совершенно вытЬснила старый
способа, ея 7 а ) , искъ по А к в и л і е в у закону ( а . legis Aqniliae)
не всегда направлялся но новому пути 7 1 ï ) , а относительно

in id quod m i n o r i s i n t e r f u i t ( h o m i n e m ) пои m a n u m i t t i ; Dig. 4 3 . 24 fr.

1 5 § 1 2 . . . . ill quod i n t e r f u i t opus non esse f a c t u m ; Dig. 47. 2 f r . 1 0 :
cuius i n t e r f u i t non s u b r i p i , is a c t i o n e m furti h a b e t ; за такою точкою
зрѣвіи в ы с т у п а е т ? другая (обыкновенно свойственна« намъ): глагол?
i n t e r e s s e отноентев к ъ п р а в у , потерянному истцом? вслѣдствіе неисправ-
ности о т в е т ч и к а , напр., Dig. 1 9 . 1 f r . 1 pr.: Si res vendita non tra-
d a t u r in id quod i n t e r e s t a g i l u r , hoc est quod rem h a b e r e i n t e r e s t empto-
r i s . Ксѣ цчтованныи здѣсь мѣста принадлежат? одному и тому же
юристу (Ульпівну).
'U) Нѣкоторын подробности см. Муромцсвг, Опредѣлспіе н ра
в а, § 94.
'12) Т а м ъ же. § 9 6 .
" 3 J См., напр., Dip. 4 3 . 17 fr. 3 § 1 1 Ульпіанъ въ противоположность
Сервіго); Dig. 4 3 . 1 6 f r . 6 (Поыионій, П а в е л ? ) ; Dig. 11. 3 fr. 9 § 3
(Нерацій).
ч») Gai. I I ! 224.
715) Dig. 9 . 2 fr. 29 § 3 ср. с ъ Dig. 1 9 . 1 fr. 1 2 .
 и с к о в ъ противъ вора с у щ е с т в о в а л о крупное противорѣчіе в ъ
с л о в а х ъ одного и того же ю р и с т а , к а к о в ъ У л ь п і а н ъ 7 И ) .
И з л и ш н е е у в а ж е н і е к ъ с т а р ы м ъ а в т о р и т е т а м ! было, невиди-
мому, причиною того, что э т о т ъ послѣдній юристъ с т о н л ь з а
о б ъ е к т и в н у ю о ц ѣ н к у в ъ одномъ и з ъ с л у ч а е в ъ даже такого
и с к а , к а к о в ъ б ы л ъ и с к ъ по найму имущества ( a . c o n d n c t i ) 7 1 7 ) ;
П а в е л ъ же, по неизвѣстному побужденію, в ы с к а з а л с я однажды
за о б ъ е к т и в н у ю о ц ѣ н к у при внндикаціи 7 , , і ) .

IE. ІІолноиочія судьи относительно юридической ввалк-

фикаціи спорныхъ отношеній и событій.

характеръ S 2 0 5 . Прежде, чѣмъ постановить, какъ виноватый долженъ

критерія. 1 ' 1

удовлетворить правого, судья долженъ опредѣлить, кто изъ

т я ж у щ и х с я и насколько в и н о в а т ъ или п р а в ъ ; для этого судья
о ц ѣ н и в а е т ъ юридическое достоинство отношеній и с о б ы г і й , на
личность которыхъ д о к а з а н а , о п р е д ѣ л я е т ъ , подъ которое изъ
юридическихъ понятій или нормъ подходить каждое и з ъ н и х ъ , —
онъ к в а л и ф и ц и р у е т ! отношеиія и событія И н д и в и д у а л и з м !
п о в л і я л ъ на эту сторону судейской д ѣ я т е л ь н о с т и . О т в ѣ т с т в е н -
н о с т ь , в ъ противоположность старому п р а в у , была поставлена
в ъ зависимость отъ с у б ъ е к т и в н ы х ! у с л о в і й : у м ы с л а ( d o l u s ) ,
( c u l p a ) н е р а д ѣ н і я ; присутствие э т и х ъ условій н а с т о р о н ѣ одного
и з ъ т я ж у щ и х с я опредѣляло степень его о т в ѣ т с т в е н н о с т и . Судьѣ
приходилось о ц ѣ н и т ь , с ъ юридической точки з р ѣ н і я , о б р а з ъ дѣй-
ствій каждаго и з ъ т я ж у щ и х с я ; для того, чтобы в ъ каждомъ от-
д ѣ л ы ю м ъ с л у ч а ѣ т а к а я оцѣнка с о о т в ѣ т с т в о в а л а строго дѣйстви-
т е л ы ю с т и , право не должно было с т ѣ с н я т ь судыо дробнымъ
перечислением! т ѣ х ъ п р и з н а к о в ! , которые о б р а щ а ю т ! тотъ или
иной образъ дѣйствій в ъ о т в ѣ т с т в е ш і ы й или н ѣ т ъ . Подобное
перечисленіе пріурочило б ы о т в ѣ т с т в е і ш о с т ь к ъ извѣстному
объективному сочетанію условій ,и устранило б ы возможность
"16) D i g . 4 7 . 2 fr. 5 0 In furti actione non q n o J i n t e r e s t quadrupla-
b i t u r vel d u p l a b i t u r , s e d rei verum p r e t i u m ; — f r . 27 pr i . f.:
et g e n e r a l i t e r dicendum e s t i n i d q u o d interest duplari.
i") big. 1 9 . 2 fr. 1 9 § 1.
big. 2 4 . 1 fr. 36 pr.
уважать в ъ каждомъ данномъ случаѣ его субъективный осо-
бенности. Н а п р о т и в * , право претора и юристовъ выставило
в * руководство опредѣденія наиболѣе отвлеченнаго с в о й с т в а .
За основание принимался средній т и п * человѣческихъ способ-
ностей, с,иль и дѣйствій; этотъ типъ опредѣлялся наиболѣе
общими признаками и судьѣ предоставлялось руководство-
ваться такимъ растяжимым* мѣриломь, в ъ обстановкѣ каж-
даго к а з у с а находя ему конкретное выраженіе. Два важные
результата достигались такимъ способомъ: вопервыхъ, отвле-
ченное опредѣленіе давало судьѣ наиболѣе возможности вно-
сить индавидуализмъ в ъ разрѣшеніе каждаго к а з у с а , примѣ-
няться къ особенностям* каждаго отдѣльнаго положенія; вовто-
р ы х ъ , судебная практика получала возможность видоизмѣнять
и развивать предѣлы отвѣтственности, сообразно послѣдова-
тельному росту чувства справедливости в ъ обіцеетвѣ, не ка-
саясь с а м ы х * опредѣленій 7 " ) .
§ 2 0 6 . Судъ по «совѣстн» ( b o n a e lidei indicia) представля- с , р д а а з в " В 1
е т ъ наглядный примѣръ сказаннаго. По мѣрѣ того, какъ раз- в 1 ; с т и -
вивалась и утончалась « с о в ѣ с т ь » гражданскаго оборота, т . - е .
обычай добропорядочных'!., честныхъ людей, в с е большее и
ббльшее число обстоятельства, становилось в ъ этомъ судѣ
предметом* юридической р е г л а м е н т а м и и в ъ зависимости о т *
того расширялись и усложнялись взаимный обязанности сто-
рон*. Р а з д в и г а я т а к и м * образом* предѣлы своего разбира-
т е л ь с т в а . судья но «совѣсти» лишь откликался на п р и з ы в *
самого оборота, отчасти внося в ъ судъ то, что помимо него

719) К а к * нормам* общаго права, тикъ и нормам* особеннаго права

(ins s i n g u l a r e , § 2 0 0 ) могло быть придано отвлеченное ныраженіе и
таким* образом* двт. Формы индивидуализма сочетавались вместе.
ГІримт.ръ представляют* правила относительно дееспособности лицъ,
н е д о с т и г ш и х * 2 5 - л ѣ т н я г о возраста. В о п р о с * о б * этой дееспособности
разрешался особенным* п р а в о м * , к а к о в ы м * вообще было право, отно-
сившееся к * малолетним* и н е с о в е р ш е н н о л е т н и м * ; но, далТ.е нормы,
которыя были установлены в ъ этомъ с л у ч а е , не определяли, повиди-
мому ( с р . стр. 4 2 1 ) , с ъ безусловною точностью, а оставляли многое
на у с и о т р е н і е судьи; какъ кажется, судьи, сообразуясь с ъ условіями
каждаго д а в в а г о с л у ч а я , п р и з н а в а л * с д е л к у , совершенную б е з ъ согла-
сія попечителя, действительною или недействительною.
вырабатывалось в ъ жизни, отчасти же становясь во г л а в ѣ
стремлѳиіі!, жизнью, можетъ быть, едва намѣчеішыхъ. Говоря
объ ответственности продавца з а недостатки проданной вещи
(стр. 2 7 9 ) и за эвикцію ( стр. 2 7 7 ) и п о к а з а в ъ , какимъ образомъ
обязательства, которыя устанавливались сначала особо о т ъ
главнаго, стали потомъ подразумеваться какъ принадлежность
этого иослѣдняго ( и потому осуществляться однимъ с ъ нимъ
и с к о м ъ ) , мы представили лишь немногое изъ области посте-
пенна™ развитія отвѣтственности «по с о в е с т и » . Практика
добавочныхъ соглашеиій — с ъ первоначальными, непризнаніемъ
этихъ соглашении (какъ„скоро они не облечены в ъ стнпуляцію)
и с ъ последующею защитою ихъ т ѣ м ъ же искомъ, что и главная
сдѣлка ( § 2 1 2 ) , — д а л ѣ е отиошеніе исковъ «по с о в е с т и » къ иску
объ обманѣ ( a . d o l i ) , — съ первоначальными разграниченіемъ
обоихъ исковъ и съ послѣдующимъ употребленіемъ н е р в ы х ъ в м е -
сто послѣдняго, постепенное впесеніе двусторонняго характера
в ъ разбирательство по с о в ѣ с т и , т . - е . поставленіе требовапііі
каждой изъ сторонъ во взаимную зависимость отъ требованій
другой противоположной стороны, и , в ъ связи с ъ тѣмъ,преобра-
ваніе этого разбирательства в ъ посредническое ( § 2 0 3 і. f . ) , —
все.это составляло отдѣльныя стороны одного и того же истори-
ческаго процесса — развитія мѣрила «доброй с о в ѣ с г и » 7 2 0 ) . У
юристовъ классической эпохи bona (ides составила синонимъ
справедливости ( a e q u i t a s ) , справедливость же р а з у м е л а с ь в ъ
самомъ широкомъ значении. Справедливость требовала толко-
ванія а к т о в ъ по ихъ с м ы с л у ; она требовала также возмѣіце-
нія каждаго неправомѣрнаго ущерба; она уполномочивала судью
на разрѣшеніе каждаго спора но совѣстн и по внутреннему
убѣжденію. 1>ь задачи справедливости входила также защита
родства по крови, в ъ противоположность агнатству. Подоб-
ными же образомъ развивалось понятіе обмана ( d o l u s ) . Ссылка
на dolus, в ъ вндѣ иска ( a c t i o de dolo, стр. 3 5 6 ) и эксцепціи
( е . doli, стр. 3 8 1 с л . ) была назначена первоначально для того,
чтобы защитить обманутаго отъ имущественна«) ущерба ( d a m -
n u m ) , ему причиненнаго. По опредѣленію Сервія Сульпиція
Подробности Voigt, Ш , §§ 112, 113, 128; ср. Pernice, II, стр.
80—95.
 Руфа, dolus есть коварство (мошенничество), употребленное с ъ d o l U 5 -
цѣлью обольстить другаго, когда представляется одно, на д ѣ л ѣ
же просходить другое. Лабеонъ, отвергнувъ этотъ иослѣдній
признакъ, опредѣлилъ dolus к а к ъ всякую хитрость, обманъ и
коварство, употребляемый с ъ цѣлью обойти, обмануть и оболь-
стить другихъ 7 2 1 ). Это многословное опредѣленіе помогло юрис-
та.»™ сообщить самому понятію наиболѣе широкое толкованіе.
Искъ объ о б м а н ! ( a . doli) 7 2 2 ) игралъ роль вспомогательна™
иска, который д а в а л с я , к а к ъ скоро обычай добропорядочных!, и
честныхъ людей требовалъ судебного преслѣдовааія, оно же
было неосуществимо путемъ прочихъ исковъ. Лабеонъ реко-
мендовалъ этотъ искъ вообще в ъ сомнительныхъ с л у ч а я х ъ , а
У л ь п і а н ъ и Гай в и д ! л и ігь немъ подходящее средство для на-
казанія неимуща™ должника: с ъ осужденіемъ по иску соеди- -
нялось безчестіе ( i n f a m i a ) . В ъ к а ч е с т в ! вспомогательной, а .
doli вообще не примѣнялась при малоц!нности спорнаго пред-
мета. Е щ е шире было примѣненіе эксцепціи ( е . d o l i ) 7 2 8 ) . В ъ
этой ф о р м ! с с ы л к а на dolus стала прилагаться во в с ѣ х ъ т ѣ х ъ
с л у ч а я х ъ , гдѣ было основание обвинить противную сторону в ъ
какой бы то ни было недобросовестности или, что то же,
несправедливости. Е . doli стала орудіемъ справедливости, в ъ
вышеприведенномъ, шнрокомъ с м ы с л ! ея. К а к ъ скоро в ъ су-
дебную формулу включалась оговорка: «если в ъ данномь слу-
ч а ! ничего не сдѣлано, со стороны истца, обманнымт. обра-
зом ь ( d o l o ) » , то такая формула обязывала судыо разбирать
все д ! л о по «совѣсти» (bona fides) и но «справедливости»
( a e q u i t a s ) . Иногда dolus понимался даже к а к ъ синонимъ просто
неправомѣрнаго. Кто наносить ущерба, другому, пользуясь
7!!|) Dig. 4 . 3 fr. 1 § 2: D o l u m m a l u m S e r v i u s q u i d e m ita definiit
macliinationern quandara alterius decipiendi causa, cum aliud simu-
l a t u r et aliud a g i t u r Lubeo a u t e m posse et sine s i m u l a t i o n e id a g i , ut
quis c i r c u m v e n i a t u r : posse et sine dolo m a l o aliud a g i , aliud s i m u l a r i ,
sicuti f a c i u n t , qui per eiusmodi d i s s i m u l a t i o n e m deserviatit et t u e n t u r
vel sua vel aliéna: i t a q u e ipse sic definiit dolum malum esse omnem
calliditatem falluciam macliinationern ad c i r c u m v e n i e n d u m fallendum
dicipiendum a l t e r a m adhibitam.
7W ) Dig. 4 3.
72:<) Dig. 44. 4.
 своимъ правомъ, или с о в е р ш а е т * преступление no необходи-
мости, т о т * не н е с е т * ответственности потому, что о н * не
п о с т у п а е т * dolo 7 2 і ) .
рн1дертжкиа нѣкоторыхъ своихъ примѣненіяхъ эксцепцін doli содер-
жала преобразоваиіе старыхъ и с к о в * в * новом* духѣ. При-
мером* м о ж е т * служить эксцеція doli, которая противопо-
с т а в л я л а с ь виндикаціи и обязывала виндицирующаго возна-
градить ответчика - в л а д е л ь ц а за т е издержки, которыя с д е -
ланы и м * для вещи. Надо з а м е т и т ь , что теорія издержек*
образовалась, повидимому, в ъ практике иска о возвращенін
мужем* женѣ прнданаго послѣ развода 7 2 3 ) ; в ъ этой практи-
к е возникло разделеніе и з д е р ж е к * на три разряда: необхо-
дим*™ ( i m p e n s a e u e c e s s a r i a e ) , полезный ( i m p . u t i l e s ) и и з -
держки роскоши ( i m p . v o l u p t a r i a e ) , и право о т в е т ч и к а - в л а -
д е л ь ц а , в ъ данном* с л у ч а е — бывшаго мужа истицы, на воз-
награжденіе з а сделанныя издержки. Необходимыми н а з ы в а -
лись т е издержки, которыя были обязательны юридически
( п л а т е ж * по залогу вещи, по c a u t i o d a m n i infecti и т. п . ) или же
б е з * к о т о р ы х * вещь погибла бы, либо ухудшилась ( р е м о н т *
зданій, п о с е в * полей, подсадка д е р е в ь е в * и т . п . ) ; полез-
н ы м и — т е , которыя увеличивали стоимость вещи (постройка
н о в ы х * з д а н і й , устройство п р о м ы ш л е н н ы х * заведеній, обу-
ченіе рабов* ремеслу и т . п . ) ; издержками роскоши — т е ,
который удовлетворяли лишь прихоть в л а д е л ь ц а . Ответчикъ-
мужъ и м е л * право на возмЬщеиіе издержек* д в у х * п е р в ы х *
категорій; относительно третьей з а ним* было признано ius
tollendi, т . е . право в з я т ь украшенія и т . п . , прибавленныя
имъ к * вещи и т . п . , обратно, еслй это возможно сделать
безъ порчн самой вещи, и если истецъ не п о ж е л а е т * , оста-
в и в * сказанный украшенія за собой, уплатить ответчику и х *
стоимость. Разбирательство д е л * о приданом* происходило
«по доброй с о в е с т и » и потому в с е эти правила соблюдались
судьею сами собою; у к л а с с и ч е с к и х * юристовъ они представ-

~2') Dig. 50. 17 fr. 55: N u l l u s videlur dolo f a c e r e , qui suo i u r e uti-
t u r ( Г а й ) ; Dig. 4 0 . 12 fr. 16 § 1 : Si tarnen vi m c t u q u e eompuisue fuit
hic qui distractus esr, diccmus eum dolo c a r c e r e .
™>) Dig. 25. 1 .
ляютсн окончательно сложившимися. Отчасти т ѣ же юристы,
отчасти императорскія постановлеиія 111 вѣка по P. X . пе-
ренесли ихъ п о с р е д с т в о м ! особой оговорки ( e x c e p t i o d o l i ) в ъ
практику виндикаціи. Здѣсь в ъ концѣ концовъ было призвано,
что необходимыя издержки возвращаются всякому в л а д е л ь ц у
кромѣ вора, полезный издержки — только добросовѣстному
в л а д е л ь ц у . Ins tollend! было предоставлено добросовѣстному
владѣльцу относительно и з д е р ж е к ! роскоши, недобросовѣст-
ному—относительно п о л е з н ы х ! и з д е р ж е к ! . В ъ погашеніе сдѣ-
л а н н ы х ъ п о л е з н ы х ! и з д е р ж е к ! добросовѣстному ответчику
могли быть однако зачтены т ѣ доходы, которыя по прави-
л а м ! , и з л о ж е н н ы м ! нами в ъ другомь мѣстѣ (стр. 2 4 7 с л . ) , не
подлежали возвращенію. Такимъ образомъ, благодаря эксцеп-
ціи, отношеніе сторонъ по виндикаціп были усложнены но-
выми обязательствами, именно о б я з а т е л ь с т в о м ! истца воз-
наградить, в ъ томъ или другомъ р а з м ѣ р ѣ , отвѣтфика за из-
держки, сдѣланнын на спорную вещь во время владѣнія его.
Рядомъ с ъ вииднкаціей подобное же измѣненіе, с ъ небольши-
ми модификаціями, потерпѣлъ также искъ о н а с л ѣ д с т в ѣ (liere-
ditatis petitio 7 S 6 ) .
§ 2 0 7 . Обычай добропорядочных! и честныхъ людей ( b o n a сыра,
fides) служилъ крнтеріемъ в с ѣ х ъ д ѣ й с г в і й , в ъ которыхъ
дѣйствующій т а к ъ пли иначе имѣлъ в ъ виду именно восполь-
зоваться на счетъ своего противника, — в ъ которыхъ онъ
д ѣ й с т в о в а л ъ завѣдомо нечестно или несправедливо; это могло
относиться или ко времени установленія спорнаго отношенія
(напр., обманъ), или къ способу исполненія обязательства
( н а п р . , завѣдомое уничтоженіе или иоврежденіе вещи, подле-
жавшей в ы д а ч ѣ ) , или же несправедливость крылась въ са-
м о м ! фактѣ предъявленія иска, н а п р . , когда собственникъ
виндицировалъ в е щ ь , не удовлетворяя ответчика за издержки.
На высшей ступени развитія сказаннаго критерія, в ъ прак-
тикѣ эксцепціи doli, п р и з н а к ! вавѣдомаю совершенія не-
справедливости иотускнѣлъ достаточно сильно; однако этого
далеко не было на первыхъ порахъ. Между т ѣ м ъ лицо

19') Dig. 5. 3 fr. 36-39.

 могло нанести нредъ другому безъ всякой мысли о томъ
исключительно в с л ѣ д с т в і е нерадѣнія; напримѣрь, должникъ
но нерадЬнію портилъ или губіілъ вещь, которую быль
обязанъ передать кредитору, или ио нерадѣпію же опаз-
д ы в а л и ( m o r a ) исполаеніемъ своего обязательства. Уже Ак-
внліевъ законъ ( § 9 6 ) представлялъ опору для о т в е т с т -
венности за порчу чужихъ вещей; рядомъ съ тѣмъ юристы
VI в ѣ к а ( К . М. Сцевола, С. С. Р у ф ь ) выставили иовыіі,
болѣе широкій критерій. Этотъ критерій, не менѣе отвле-
ченный, чѣмъ толі.ко-что разсмотрѣнный в ы ш е , былъ также
не менѣе его способенъ къ индивидуализированію и къ по-
стоянному историческому р а з в и т і ю . Юристъ требовалъ, что-
бы каждый въ отиошеніи своихъ обязательств!, и, стало
б ы т ь , в ъ отношеніи в в ѣ р е н и ы х ъ ему вещей, в е д ь себя,
какъ подобаетъ рачительному домохозяину ( u t i diligens paler
faniilias); втступленіе отъ такой рачительности составляло
провинность ( c u l p a ) и влекло обязанность къ возвращенію
всего причинения«) ущерба. Обстоятельства каждаго отдель-
ного случая, какъ-то характеръ самого отношенія, в ъ кото-
ромъ состояли стороны, свойства в е щ и , условія времени и
м ѣ с т а , мѣстные обычаи и т. д . , определяли, ио усмотрѣнію
судьи, иредѣлы обязательной рачительности; смотря по обсто-
ятельствам!. одниъ и тотъ же образъ дѣйствій могъ быть и
не быть culpa. Рачительность хорошаго домохозяина представ-
л я л а с ь въ то же время верхомъ рачительности, какую с л е -
довало требовать отъ лица (ио не какую человѣкъ могъ вы-
казать при особыхъ т а л а н т а х ъ , или особомъ нанряженіи с и л ъ ,
особой предусмотрительности и т. п . ) и событія, которыя
не могли быть устранены такою рачительностью, составляли
случай ( c a s u s ) ; за случай обыкновенно никто не несъ отвѣт-
ственности, за исключеніемъ т ѣ х ъ отношеній, въ которыхъ
признавалось справедливыми, разложить на нѣсколько участ-
ии ковъ убыточный послѣдствія какого-либо несчастнаго про-
исшествія (ср. Родіевъ з а к о н ъ , стр. 2 3 2 ) . — П о с т е п е н н о от-
в е т с т в е н н о с т ь за нерадѣніе ( c u l p a ) была распространена
почти на в с ѣ обязательства изъ договоровъ. Нѣкоторое огра-
ниченіе образовалось относительно стипуляціи; должникъ по
стипуляціи отвѣчалъ только за culpa ія faciendo, т . - е . з а
такое иерадѣніе, которое предусматривалось у ж е Аквиліе-
вымъ закономъ (cuipa Aquiliana) и которое выражалось в ъ
какихъ-нибудь положительных!, д ѣ й с т в і я х ъ : в ъ уничтоженіи
или поврежденіи вещи, в ъ поставленін ея в ъ опасное поло-
жеиіе 7 2 7 ). Принадлежность стипуляціи к ъ старому праву,
очевидно, с к а з а л а с ь в ъ этомъ ограниченіи. Вообще же, когда
рѣчь шла о culpa, о т в ѣ т с т в е ш ю с т ь налагалась одинаково какъ
за culpa ін faciendo, т а к ъ и з а culpa in non faciendo. ІІодъ
этимъ послѣднимъ видомь разумѣлось непозволительное воз-
держаніе лица отъ дѣйствій, которыя ему, какъ доброму до-
мохозяину, слѣдовало бы предпринять; т а к ъ , должникъ отвѣ-
чалъ, когда отъ недостатка предосторожности вещь горѣла или
разбивалась при перевозкѣ 7 2 S ) , или когда ее похищали 7 Ï ' )
и т . п . Полное исключеніе изъ общаго правила составили три
отношенія: поклажа, прекарій и обязательство землемѣра; с ъ
ними вовсе не с в я з ы в а л а с ь отвѣтствеішость за c u l p a . Воспо-
минаніе о принадлежности этихъ отношеній къ старому праву
и объ уголовном!, х а р а к т е р ! и с к о в ъ , которыми защищались
нѣкоторые и з ъ нихъ ( п о к л а ж а , § 4 3 ) , оказало в ъ этомъ
с л у ч а ! свое вліяніе; никакой разумной причины для выдѣле-
нія н а з в а н н ы х ъ отношеній и з ъ общаго ряда не существовало,
хотя юристы стремились потомъ найти е е , позабывъ объ ис-
тинной причин! допущеннаго исключенія. По объясненію Уль-
піана, должникъ не отвЬчалъ в ъ п о к л а ж ! и т . д . з а culpa
потому, что онъ лично не заиптересованъ в ъ существовав!!!
этихъ отношеній 7 3 и ) ; однако при м а н д а т ! , веденіи д ѣ л ъ з а
другаго ( n e g o t i o r u m gestio) и опекѣ, принявшій порученіе,
ведшій д ! л а и опекунъ тоже не заинтересованы в ъ сущест-
воваиіи отношеній и т ѣ м ъ не м е н ! е они несли полную о т -
вѣтственность з а c u l p a . Истинная причина кроется, к а к ъ мы
с к а з а л и , в ъ различномъ историческом!, происхожденіи т ! х ъ и

7*7) ІІримѣры: Dig. 13. 6 fr. 18 § 1 ; 10. 3 fr. 1 0 pr.; 19. 1 fr. 5 4 . pr.;
относительно стипуляціи: Dig. 45. 1 f r . 9 1 pr.
7*8) Dig. 1 9 . 2 f r . 25 § 7 .
7*9) Dig. 18. 1 fr. 35 § L
73'») Dig. 1 3 . 6 fr. 5 §§ 2 . 3.
Исторіл гражд. права 33
 д р у г и х * отношеній; и если опека, принадлежа старому праву,
восприняла полную ответственность за c u l p a , то это обстоя-
тельство гармонировало с ъ полным* преобразованием* опеки
в ъ новом* д у х е , которое, к а к * мы з н а е м * , произошло в *
имперіи ( § 1 7 6 ) .
culpa lata. Современемъ юристы сознали нераціональность исключи-
т е л ь н а ™ положенія, которое ими же было сообщено покла-
жѣ и др., и , чтобы поправить д е л о , изобрели не с о в с е м *
удачный компромисс*. Было признано, что поклажепринима-
тель и д р . , хотя не о т в е ч а ю т * з а нерадѣніе по общему
п р а в и л у , однако, н а р а в н е с ъ т Ь м ъ , и м * ставится в ъ в и -
ну грубое нерадѣніе (culpa l a t a ) . ІІодъ этимъ п о с л е д н и м *
именем* разумели отеутствіе рачительности, которую позво-
лительно требовать о т * каждаго человека ( а не только о т *
хорошаго домохозяина). Culpa lata обнаруживается т е м ь , кто
не понимает* того, что понимают* в с е , кто в ы к а з ы в а е т *
такое нераденіе, которое не можетъ быть названо dolus
только при предположен™ самаго грубаго незнанія у л и ц а ,
совершившаго е е . Э т а новая, и , в ъ сущности, ненужная
категорія вины пригодилась потом* в * области уголов-
наго права. П р и м е р о в * примененія этого понятія в * граж
данском* н р а в е сохранилось довольно много; они упоминаются
г л а в н ы м * образом* по поводу о т в е т с т в е н н о е ™ опекуна, что
д а е т * повод* думать, что в ъ этомъ с л у ч а е , прежде чѣмъ при-
менить полную о т в е т с т в е н н о с т ь з а c u l p a , ограничивались
сначала в з ы с к а н і е м * з а грубое перадѣніе. Опекун* пови-
н е н * в * culpa l a t a , если при с в о е м * встуилеиіи в ъ долж-
ность не с д е л а л * описи опекаема™ имущества, в с л В д с т в і е
чего затрудняется проверка дѣйствій о п е к у н а , — д а л е е , если
б е з * основательной причины о н * отказался о т * принятія
опеки, т а к * что на время имущество осталось вовсе безъ
о п е к у н а , — е с л и , управляя делами несовершеннолетия™, о н ъ ,
по нежеланію, упустилъ и з ъ виду ц е л ы й отдѣлъ в ъ х о з я й с т в е
этого последняго, напр., цЬлое имѣніе, и т . и.
imperitia Что касается до нормальна™ масштаба рачительности, то
о и ь с о с т а в л я л * предмета, постоянной разработки. Мы отме-
т и м * наиболее важное. Со времени Цельза (1 в . по P . X . )
къ нерадѣпію была отнесена неопытность i m p e r i t i a ) долж
ника в ъ исполненіи того д ѣ л а , з а которое онъ в з я л с я 7 3 1 ) ;
напр., если кто-либо наймется в ъ пастухи или в ъ возницы
и растеряетъ стадо или не съумѣетъ сдержать лошадей,
возьмется з а в ы д ѣ л к у или исправленіе чего-нибудь и испор-
т и т ! хозяйскій матеріалъ, п р и м е т ! на себя леченіе и уыо-
ритъ. Гай к ъ неопытности п р и р а в н и в а е т ! личные недостатки
должника, напр., слабоспліе, м ѣ ш а ю щ е е ему исполнить, к а к ъ
с л ѣ д у е т ъ , принятое обязательство 7 : 1 2 ) . — При нѣкоторыхъ обя- custodia,
з а т е л ь с т в а х ъ еще р е с п у б л и к а н ц е юристы в о з л а г а л и на долж-
ника о т в ѣ т с т в е н н о с т ь ' з а сохранность вещи ( c u s t o d i a ) , т . - е .
отвѣтственность з а то, если она будетъ похищена или н а -
сильственно повреждена кѣмъ-либо. Эта отвѣтственность раз-
ематривалось к а к ъ особая, но юристы Адріановой эпохи при-
знали в ъ ней одинъ изъ видовъ общей отвѣтственности з а
нерадѣніе ( c u l p a ) , х о т я , -по прежнему, прилагали е е лишь
в ъ опредѣленныхъ с л у ч а я х ъ . Т а к ъ , з а custodia отвѣчали: хо-
з я и н ! корабля,—относительно в е щ е й , п р и н я т ы х ! на корабль,
и хозяиігь гостинницы или конюшни — относительно вещей и
ж и в о т н ы х ъ , п р и н а д л е ж а щ и х ! п у т е ш е с т в е н н и к а м ! 7 3 3 ) ; при-
н я в ш и работу—относительно вещей, д о в ѣ р е ш ш х ъ ему з а к а з -
ч и к о м ! 7 > 4 ) ; залогодержатель — относительно заложенной в е .
щи 7 3 5 ) и наконецъ в з я в ш і й с я з а веденіе д ѣ л ъ безъ поруче-
ны ( n e g o t i o r u m g e s t o r ) 7 3 G ) . Понятно, что в ъ каждомъ от-
д ѣ л ы ю м ъ с л у ч а ѣ , с к а з а н н а я отвѣтствешіость могла быть воз-
ложена на одну изъ сторонъ но добровольному соглашенію 7 3 7 j .
Самое интересное явленіе в ъ исторіи culpa с о с т о и т ! наконецъ culpa ш
въ слѣдующемъ. Повидимому, со времени Гая относительно в з а - ( - оп, "' 1(> -
имной отвѣтственности сотоварищей (socii) и сособственниковъ
(соікіошіиі), мужа предъ женой по угіравленію придаиымъ и

"1) Dig . 19. 2 Гг. 9 § 5; 50. 17. fr. 132; Inst. 4. 3 §§ 7. 8.

132) Dig. 9. 2 fr. 8 § 1 .
IM) Dig. 4 . 9 f r . 3 § I ; f r . 5 p r .
13») Dig. 4 7 . 2 fr. 12 p r . ; fr. 4 8 § 4-
i « ) Dig. 1 3 . 7 f r . 1 3 § 1 .
136) P a u l . S e n t . R e e . I. 4 § 1.
131) Dig. 19. 2 fr. 40. 4 1 .
 опекуна предъ опекаемы»™ по управлению имуществомъ этого
послѣдііаго было признано, что эти лица обязываются не к ъ
той рачительности, которая свойственна каждому хорошему до-
мохозяину, но къ той, которую они сами проявляютъ обыкно-
венно в ъ своихъ собственных!, дѣлахъ. Индивидуализмъ достигъ
здѣсь н а и в ы с ш а г о своего проявленія и по разумными основані-
ямъ. В ъ самомь д ѣ л ѣ , отношенія сотоварищей и сособственни-
к о в ъ , м у ж а и жены,опекуна и о п е к а е м а г о — не кратковременный,
но обыкновенно довольно продолжительныя; несправедливо было
бы требовать, чтобы лица, которыя состоять в ъ этихъ отно-
ш е н і я х ъ , проявляли рачительность, отличную отъ той, к ъ к о -
торой они вообще привыкли. К ъ тому же сотоварищи, собст-
венники и супруги обыкновенно сами избираютъ другъ друга,
опекунъ же часто дается опекаемому з а в ѣ ш а н і е м ь его родите-
лей; если избранное лицо в ъ чемъ-либо не подходить подъ
общій т и п ь хорошаго домохозяина, то избравшему остается
пенять на себя з а свою неосмотрительность.
Metus. § 2 0 8 . Dolus и culpa обусловливали о т в е т с т в е н н о с т ь ; цру-
гія обстоятельства, каковы иринужденіе, ошибка, вели к ъ
ослабленію или устраненію отвѣтственности. И х ъ оиредѣленіе
точно т а к ъ же подчинилось индивидуальному крнтерію. Нач-
нем!. с ъ прішужденія ( r a e t u s ) . Юристы имперіи дали подроб-
ный указанія по вопросу о т о м ъ , какое именно принужденіе
опорочиваете юридическія сдѣлки 7 3 в ) ; не всякому принужде-
нію приписывалось такое д ѣ й с т в і е . У сдѣлки отнимало силу
только такое принужденіе, которое причинялось однимъ изъ
контрагентов и грозило другому контрагенту какимъ-либо
з л о м ъ , в ъ случаѣ если онъ откажется отъ совершенія сдѣлки.
Угроза должна быть на лицо. Такимъ образомъ, если кто-либо
бросаетъ свою землю подъ вліяніемъ лишь и з в ѣ с т і я о при-
ближеніи вооруженной с и л ы , тотъ не пользуется покровитель-
ствомъ эдикта. С ъ теченіемъ времени двойственное выраже-
ніе, употребленное эдиктомъ: vis ас m e t u s (прим. 3 1 ) 7 ) замѣни-
лось однообразнымъ: metus и в ъ связи с ъ этимъ подъ metus ра-
з у м е л и только т а к ъ - н а з ы в а е м о е психическое принужденіе

758) Dig. 4 2.
 ( v i s c o m p u l s i v a ) в ъ отличіе отъ принужденія фнзическаго (vis
absoluta). При физнческомъ принужденіи не с у щ е с т в у е т ъ вовсе
выраженія воли, напримѣръ, когда кто-либо удерживаетъ на-
сильно опекуна при совершеніи сдѣлки опекаемымъ. Одно в ы -
нужденное присутствіе, поясняетъ У л ь п і а н ъ , недостаточно для
того, чтобы признать сдѣлку совершившеюся, точно т а к ъ же
какъ недостаточно для той же цѣли молчанія опекуна, кото-
рый во время совершенія сдѣлки спитъ или находится безъ
чувствъ.
И т а к ъ , только психическое принужденіе, только угроза з а -
нимала юристовъ, ибо вопросъ о физнческомъ принужден«! не
возбуждалъ никакихъ сомнѣній на счетъ качества того а к т а ,
который оно сопровождало. Само собою разумѣется, что угроза,
которая дѣлается лицомъ, имѣющимъ на то право, напримѣръ,
магистратомъ при исполиеніи нмъ служебныхъ обязанностей
( и л и патропомъ, обиженнымъ своимъ кліептомъ, мужемъ или
собственникомъ, з а с т а в ш и м ъ ирелюбодѣя или вора и а м ѣ с т ѣ
п р е с т у п л е н і я ) не принимается во вниманіе. Но тотъ же ма-
г и с т р а т а можетъ злоупотребить своимъ положеніемъ и тогда
объявляется ничтожными в с е , совершенное подъ вліяніемъ его
у г р о з ъ . Слѣдовательно, угроза должна быть неправомерна,
чтобы отнять у сдѣлки ея -силу. Далѣе не каждая неправо-
мѣрная угроза имѣетъ это иослѣдствіе. Угроза должна содер-
жать вт. себѣ устрашеніе болыиимъ з.юмъ. Такова угроза ли-
шить жизни или свободы, подвергнуть нстязанію или наси-
лію, заключить в ъ о к о в ы , — все равно, относится-ли она к ъ
самому контрагенту или къ его женѣ и дѣтямъ. Вообще имѣетъ
значеніе у г р о з а , которая относится к ъ личности, но не к ъ
имуществу. Н е придается значенія также у г р о з ѣ , которая ка-
сается только добраго имени. Во всякомъ случаѣ угроза должна
быть совершена при обстоятельствахъ, которыя в ъ состояніи
подѣйствовать устрашающимъ образомъ не только на робкаго
человѣка или, какъ выражается Гай, пустаго, но на человѣка,
обладаюіцаго такимъ мужествомъ, которое судья в ъ правѣ
ожидать отъ каждаго разсудителыіаго и твердаго гражданина.
§ 2 0 9 . Обращаемся къ ошибкѣ ( e r r o r ) . Юристы имперін дали к ™ - ,
этому обстоятельству нѣкоторое значеніе при оцѣнкѣ сдѣлокъ
 ( г л . X X I ) н в о т ъ к а к ъ они о т в ѣ ч а л и на в о п р о с * , к а к у ю имен-
но ошибку с л ѣ д у е т ъ принимать в * э т и х ъ с л у ч а я х ъ во внима-
ніе. Судья прияимаетъ в о вниманіе ошибку извинительную.
Отъ каждаго гражданина онъ ожндаетъ такого з н а н і я и такого
вннманія к ъ своему д ѣ л у , которое свойственно рачительному
домохозяину ( <1 і I ige us et studiosus p a t e r faniilias). Не прощается
ошибка л е г к о м ы с л е н н а я ( c r a s s a , s u m m a n e g l e g e n t i a ) , равно не
т р е б у е т с я ч р е з м е р н а я пытливость и л и осмотрительность. Н о
к а ж д ы й , при д а і ш ы х ъ о б с т о я т е л ь с т в а х ъ , долженъ з н а т ь и
п р е д в и д е т ь , чтб з н а е т ъ и п р е д в и д и т * рачительный х о з я и н ъ .
Поэтому, кто с с ы л а е т с я н а свою о ш и б к у , т о т ъ долженъ до-
к а з а т ь , что при д а н н ы х ъ о б с т о я т е л ь с т в а х ъ она была н е и з б е ж н а
даже при суіцествованіи необходимой р а ч н т е л ы ю с т и . Доста-
точно с д Ь л а т ь эту н е и з б е ж н о с т ь только вѣроятною. Ошиб-
ка п р и н а д л е ж а т ь к ъ числу т Ь х ъ с о б ы т і й , которыя м о г у т ъ
быть предметонъ строгаго и точпаго д о к а з а т е л ь с т в а л и ш ь в ъ
и с к л ю ч н т е л ь н ы х ъ с л у ч а я х ъ . Достаточно, н а п р и м е р * , обнару-
жить н е в е р о я т н о с т ь данной с д е л к и в ъ с л у ч а е о т с у т с т в і я
ошибки; н е в е р о я т н о с т ь с д е л к и предполагает!, в е р о я т н о с т ь
ошибки, при чемъ, р а з у м е е т с я , заинтересованной стороне пре-
д о с т а в л я е т с я опровергнуть это предположеніе, п о к а з а в * над-
л е ж а щ и ! с м ы с л * данной с д е л к и при данныхъ у с л о в і я х * . П о -
дробности относящихся сюда в о п р о с о в * остались в п р о ч е м * не-
разработанными.

I I I . Прогресс* въ способах* совершенія юридическихъ

сдѣловъ.

реальные S 2 1 0 . В * примѣненіи к ъ юридическим'* с д е л к а м * индиви •

контракты. ° 1 •

д у а л и з м * т р е б о в а л * , чтобы каждая с д е л к а могла с о в е р ш а т ь с я

в ъ к а ж д о м * данномъ с л у ч а е т а к * , к а к * это н а и б о л е е удобно
при д а н н ы х ъ о б с т о я т е л ь с т в а х * ; отсюда сначала нредоставле-
ніе с т о р о н а м * выбора между н е с к о л ь к и м и формами, способны-
ми с л у ж и т ь одной и той ж е юридической ц е л и ( н а п р . , между
манципаціей и цессіей еще в ъ с т а р о м * п р а в е ) , а п о т о м * —
полное предоставленіе способа с о в е р ш е н і я с д е л о к * на усмо-
 грѣніе с т о р о н ъ . В ъ имперіи н е - т о р ж е с т в с н н ы й , о с т а в л е н н ы й
на усмотрѣніе с т о р о н ъ , способъ з а к л ю ч е н і я сдѣлки с т а л ь нор-
м а л ь н ы м ! я в л е и і е м ъ ; в м ѣ с т ѣ с ъ т ѣ м ъ распространялась самая
идея двусторонней сдѣлкіг, к а к ъ соглашеиія (договора, § 2 1 5 ) .
Область с д ѣ л о к ъ и особенно договоровъ обогатилась новымн
формами. Практика безпрестаино представляла случаи добро-
в о л ь н а ™ , но взаимному с о г л а ш е н і ю , обмѣна вещей или у с л у г ъ ,
которые не подходили подъ признанные типы к о н с е н с у а л ь н ы х ъ
и р е а л ь н ы х ь к о н т р а к т о в ! . Г л а в н ы й случай т а к о г о рода могла
представлять мѣна ( p e r m u t a t i o ) , в ъ строгомъ с м ы с л ѣ , т . е .
когда право собственности на вещь отдавалось в ъ промѣнъ за
право собственности на другую вещь; предметомъ обмѣна могло
с л у ж и т ь также иное сочетаніе б л а г ъ : право собственности от-
давалось (dare) за услугу ( f a c e r e ) , н а п р . , кто-либо отдавалъ
другому домъ, с ъ т ѣ м ъ , чтобы э т о т ъ другой построилъ ему
другой домъ, или у с л у г а обмѣніівалаеь на услугу ж е , напр.,
кто-нибудь п о з в о л я л ! другому добывать на его землѣ камень
и т . п . , с ъ т ѣ м ъ чтобы э т о т ъ другой привелъ в ъ порядокъ
п о в е р х н о с т ь земли и т . д. Подобный сдѣлкн состояли сначала
в н ѣ всякой судебной з а щ и т ы , если только не облекались в ъ
т о р ж е с т в е н н у ю форму стнпуляцііі. В ъ коицѣ р е с п у б л и к а н ц а ™
времени с т а л а возможна н е к о т о р а я судебная защита п х ъ .
Именно, если одна и з ъ сторонъ уже исполнила обѣщанное е ю ,
н а п р . , передала в е щ ь , совершила у с л у г у , то в ъ с л у ч а ѣ укло-
ненія другой стороны о т ъ исполненін своей обязанности, ис-
правная сторона могла потребовать свое обратно посредством!
одііоіі изъ кондикцігі (condictio ob causam hoiiestam). Такое
ноложеніе напоминало собою иоложеніе отношеній по ссудѣ
или п о к л а ж ѣ , когда не с у щ е с т в о в а л о еще о с о б ы х ъ исковъ для
з а щ и т ы э т и х ъ отношеній и отдавшій вещь в ъ ссуду или на
с о х р а н е н і е могъ потребовать о т ъ иринявшаго вещь возвраще-
ние РЯ, б е з ъ в с я к а г о у д о в л е т в о р е н ы за неисполиеніе принятой
обязанности. Со в р е м е н е м ! , с ъ ц ѣ л ы о юридического регули-
р о в а н ы в ы ш е о з н а ч е н н ы х ! с л у ч а е в ъ , преторъ сначала с т а л ъ
д а в а т ь в ъ каждомъ отдѣльномъ случаѣ иски in factum ( с т р .
2 4 0 ) и наконецъ опредѣлилъ для с л у ч а е в ъ этого рода общую
форму, — цивильный и с к ъ , н а з в а н н ы й actio praescriptis ver-
Ä t i s b i s 7 3 3 ) , т . - е . искъ с ъ подробны»™ описаніемъ той с д ѣ л к и ,
rerbis. которая давала поводъ к ъ спору. Э т о т ъ и с к ъ б ы л ъ и з в ѣ с т е н ъ
Лабеону и область его примѣненія расширялась постепенно
вплоть до Павла. И с г ь давался той с т о р о н ѣ , которая испол-
нила свое о б я з а т е л ь с т в о , и былъ н а п р а в л е н ъ к ъ т о м у , чтобы
в ы н у д и т ь другую сторону к ъ исполненію по ея о б я з а т е л ь с т в у :
с д ѣ л к а , защищенная такимъ образомъ, пріобрѣла, с т а л о - б ы т ь ,
х а р а к т е р ъ реальнаю к о н т р а к т а . О т д ѣ л ы ш я с д ѣ л к и , которыя
защищались н а з в а н н ы м ъ искомъ, не получили, за немногими
исключеніями, с в о и х ъ именъ; юристы признали, к а к ъ ф а к т ъ ,
что в ъ д е й с т в и т е л ь н о с т и с д ѣ л о к ь ( n e g o t i a ) гораздо больше,
ч ѣ м ъ н а з в а н і й (vocabiila), и ограничились т ѣ м ъ , что разделили
ихъ на четыре к а т е г о р і н , которыя обозначали слѣдующимъ
образомъ: 1 ) я д а ю , с ъ т ѣ м ъ чтобы т ы далъ (do ut d e s ) ,
2 ) я д а ю , с ъ т ѣ м ъ чтобы т ы с д ѣ л а л ъ (do ut f a c i a s ) , 3 ) я
д ѣ л а ю , с ъ т ѣ м ъ чтобы т ы далъ ( f a c i o ut des) и 4 ) я д ѣ л а ю ,
с ъ т ѣ м ъ , чтобы ты с д ѣ л а л ъ (facio ut f a c i a s ) . В в е д е н і е иска
praescriptis verbis, которое впрочемъ не отнимало у контра-
г е н т о в ъ возможности пользованія и прежней кондикціей, сооб-
щило х а р а к т е р ъ юридическаго о б я з а т е л ь с т в а обязанности при-
н я в ш а г о вещь или у с л у г у и х а р а к т е р ъ реальнаго к о н т р а к т а —
самой с д ѣ л к ѣ . В м ѣ с т ѣ с ъ т ѣ м ъ юриспруденція к а к ъ бы со-
з н а л а , что практику н е - т о р ж е с т в е и н ы х ъ с д ѣ л о к ъ не с л ѣ д у е т ъ
с т ѣ с н я т ъ признаніемъ точно о п р е д ѣ л е н н ы х ъ формъ, что на-
противъ есть нужда в ъ общей формѣ договора для многочис-
л е н н ы х ^ н е п р е д в и д ѣ н н ы х ъ с л у ч а е в ъ и в ъ общемъ н с к ѣ , ко-
торый защищала, бы такой договоръ. В ъ области формализма
т а к у ю роль играли стипуляція и кондикція; в ъ области не-
формальной для нея предназначали « б е з ы м е н н ы е » р е а л ь н ы е
к о н т р а к т ы и и с к ъ praescriptis verbis. 'Гакъ к а к ъ д р у г а і о об-
щаго иска .для защиты неформальныхъ договоровъ не суще-
с т в о в а л о , то a. praescriptis verbis примѣнялась даже в ъ т а к и х ъ
с л у ч а я х ъ , гдѣ в ѣ р н ѣ е было бы опереться на точку з р ѣ н і я
к о н с е н с у а л ь н а г о договора. Примѣромъ с л у ж и т ь т а к ъ - н а з ы в а е -
мый contractus aestiinalorius. Онъ с о с т о и т е в ъ т о м ъ , что одно

739) Dig. 19. Г.: Cod. 4. 6!

лицо п е р е д а е т , другому в е щ ь с ъ порученіемъ продать е е и
изъ в ы р у ч е н н ы х ъ д е н е г ъ у п л а т и т ь отдавшему и з в ѣ с т н у ю сум-
му. Слѣдовало бы разсматривать э т о т ъ договоръ к а к ъ особый
видъ мандата; однако, послѣ миогихъ с п о р о в ъ , ко времени
Ульпіана у с т а н о в и л а с ь т а точка з р ѣ н і я , что э т о — о д и н ъ и з ъ
т ѣ х ъ с л у ч а е в ъ , которыя принадлежать к ъ области иска ргае-
scriptis verbis 1 4 ° ) .
§ 2 1 1 . К о н с е н с у а л ы ш й к о н т р а к т , н е пріобрѣлъ обіцаго коітенсу-
" ' * 1 1 эл.пые кон-
з н а ч е ш я и его примѣненіе по прежнему ограничивалось опре- трак™,
дѣленными случаями; только область э т и х ъ с л у ч а е в ъ расши-
рилась сравнительно с ъ прежними. Первое время имперіи
было богато новыми формами ( в ъ томъ числѣ н договорами),
к о т о р ы я , но своему н а з н а ч е н і ю , были параллельны торжествен-
ным!. сдѣлкамъ стараго права. Такимъ путемъ юристы х о т ѣ л и
парализовать непріятное д ѣ й с т в і е торжественной формы. В ъ
параллель торжественному п о р у ч и т е л ь с т в у , в ъ формѣ стипу-
ляціи ( с т р . 3 3 6 ) , юристы допустили у с т а н о в л е н і е поручитель-
с т в а в ъ видѣ мандата (mandatum qualificatum, стр. 4 7 8 ) и
к о н с т и т у т а (constitutum debiti alieiii, с р . § 1 3 2 ) . В ъ обо-
ихъ с л у ч а я х ъ сдѣлкп были употреблены для достиженія ц ѣ -
л е й , первоначально имъ н е с в о й с т в е н и ы х ъ , и в ъ новомъ с в о -
емъ примѣненіи сохранили с т а р ы я с в о й с т в а . Т а к ъ , поручи- mamiatum
qualifica-
т е л ь с т в о у с т а н а в л и в а л о с ь мандатомъ, когда поручитель «по- tum.
р у ч а л ъ » кредитору д о в ѣ р и т ь и з в ѣ с т н у ю сумму должнику; в ъ
этомъ с л у ч а ѣ кредиторъ, в ъ к а ч е с т в ѣ принявшего «поруче-
и і е » , о б я з ы в а л с я к ъ его исполненію, п л а т е ж ъ , едѣланный по-
ручителем!. за должника, н е освобождалъ этого послѣдняго
о т ъ о т в ѣ т с т в е н н о с т и предъ кредитором!, и в с е отношеніе
прекращалось в ъ с л у ч а ѣ смерти поручителя пли принявшаго
иорученіе, или в ъ с л у ч а ѣ о т з ы в а «порученія» до его нспол-
н е н і я . Поручительство у с т а н а в л и в а л о с ь к о н с т и т у т о м ъ ( в ъ c o n s t i t u t u m
. , . . ' , ilebiti alieni.
предѣлахъ примѣненія к о н с т и т у т а , § 1 3 2 ) , когда кто лноо
о б ѣ щ а л ъ кредитору у п л а т и т ь в ъ и з в ѣ с т н ы й срокъ долгъ
его должника; ь ъ этомъ с л у ч а ѣ о б я з а т е л ь с т в о поручителя не
з а в и с ѣDig.
л о о19.
т ъ 3послѣдующихъ
.
измѣнепій в ъ о б я з а т е л ь с т в ! , глав-
 наго должника — к а к ъ это было при обыкновенно»™ поручи-
т е л ь с т в е , и кроме того, к а к ъ и при в с я к о м ъ к о н с т и т у т ѣ ,
о б я з а т е л ь с т в о о б ѣ щ а в ш а г о ( п о р у ч и т е л я ) могло отличать-
ся в ъ отношенія времени, м е с т а или о б ъ е к т а о т ъ обяза-
т е л ь с т в а п е р в о н а ч а л ь н а ™ должника. ІІотомъ к о н с т и т у т * с т а л ъ
служить еще для перевода долга, напр., д о л ж н и к * или к т о
другой подтверждал* пред* К ' д о л г ъ , который б ы л * дол-
Фіыеаком- ж е н * К . И з ъ д р у г и х * н е т о р ж е с т в е н н ы х * с д е л о к * перваго
МИССЫ- . - . у

времени нмнерін осооеинаго винманія з а с л у ж и в а е т * фидеи-

коммиссъ 7 І І ) . Повидимому еще прежде имп. А в г у с т а вошло
в ъ обычай, что наследодатели оставляли к ъ своимъ наслед-
н и к а м * (или д р у г и м * п р і о б р ѣ т а т е л я м ъ ио н а с л е д с т в у , т . е .
л е г а т а р і я я ъ ) особый просьбы или кодицнллы, в ъ к о т о р ы х ъ ,
п о л а г а я с ь исключительно н а с о в е с т ь а д р е с с а т о в ъ , назначали
различный выдачи, н е д е й с т в и т е л ь н ы й юридически. Т а к і я прось-
бы н а з ы в а л и фидеикоммиссами. По преданію, самъ А в г у с т ъ
подал* п р и м е р * ихъ точнаго иснолненія и в о з б у д и л * вопрос*
о б * и х * юридическом* значеніи. Требацій, призванный н а
с о в е т * императора, р а з р е ш и л * э т о т ъ в о п р о с * в ъ положи-
т е л ь н о м * с м ы с л е , и после т о г о , к а к ъ самъ Л а б е о н ъ о с т а в и л ъ
п о с л е себя кодицнллы, н е о с т а в а л о с ь уже никакого с о м н ѣ н і я
в * и х ъ юридической о б я з а т е л ь н о с т и . Для кодицплла н е с у -
щ е с т в о в а л о предписанной формы; со временемъ стали допу-
с к а т ь , что фидеикоммиссъ включался в ъ самое з а в ѣ щ а н і е , но
и в ъ этомъ с л у ч а е признавали почти б е з у с л о в н у ю свободу
в ъ в ы б о р е выраженій 7 l ä ) . Обычай с о х р а н я л * , к а к ъ господ-
с т в у ю щ у ю форму, просьбы ( « п р о ш у моего н а с л е д н и к а пере-
дать т о - т о т а к о м у - т о » ) и в ъ юридическомъ отношеніи фидеи-
коммиссъ б ы л * к а к * бы порученіемъ, которое н а с л е д о д а т е л ь
в о з л а г а л * на т о г о , к * кому обращался. Содержапіе фидеи-
коммисса могло б ы т ь весьма разнообразно: онъ м о г * к л о -
ниться к * т о м у , чтобы н а с л е д н и к * п е р е д а л * другому лицу
все свое н а с л е д с т в о или часть е г о (фидеикомиссъ универ-
с а л ь н ы й ) , или же н а с л е д н и к * , либо л е г а т а р і й о б я з ы в а л и с ь

Г,ai. II. 2 4 6 - 2 8 9 ; hist. 2. 2 3 — 2 5 .

7««) Ср. Paul. S e n t . R e e . I V . 1 § 6.
выдать кому-нибудь опредѣлеішую вещь пли сумму (фидеи-
комиссъ с и н г у л я р н ы й ) ; они могли т а к ж е о б я з ы в а т ь с я к ъ о т -
пущенію даннаго раба на волю. ІІамъ у к а з ы в а ю т ! н а д в ѣ
причины, с о д ѣ й с т в о в а в ш і я юридическому признанію фидеи-
коммисса. Онъ о т к р ы в а л ! возможность н а с л ѣ д о в а н і я нослѣ
римскихъ г р а ж д а н ! т а к и м ъ лицамъ, которыя н е имѣли для
того должной правоспособности; перегрины занимали первое
мѣсто среди э т и х ъ л и ц ъ . Д а л ѣ е фидеикоммиссъ облегчалъ са _
мимъ г р а ж д а н а м ! с о с т а в л е н і е з а в ѣ щ а т е л ы і ы х ъ распоряжений,
когда они находились в ъ провинціи, ибо кодициллъ, в ъ про-
тивоположность з а в ѣ щ а н і ю , не нуждался для своей дѣйствп-
тельности в ъ присутствіи согражданъ-свидѣтелей и в ъ ихъ
п е ч а т я х ъ . ІІозднѣе законодательство (имп. Адріанъ, s c . Р е -
g a s i a n u m ) значительно ограничили к р у г ъ л и ц ъ , пріобрѣтав-
ш и х ъ по фидеикомиссу, но постепенно в ы я с н и л и с ь многія
другія е г о с в о й с т в а , который могли с д ѣ л а т ь е г о особенно
ц ѣ н н ы м ъ для самихъ римскихъ г р а ж д а н ! . Особенно важно
было т о , что фндеикомиссъ могъ б ы т ь о б р а щ е н ! не только
к ъ н а с л ѣ д н и к у по завѣіцанііо, но к ъ наелѣднику по з а к о н у .
Т а к и м ъ путемъ нарушалось старое правило, по которому в ъ
каждомъ отдѣлыіомъ случаѣ не могли с о в м ѣ щ а т ь с я д в а по-
рядка н а с л ѣ д о в а н і я : по закону и по завѣщанііо 7 4 3 ) . Фидеи-
коммиссъ о т к р ы в а л ! возможность неограниченной субституции,
т. е . н а з н а ч а л ! п р е е м н и к о в ! наслѣднику и легатарію на случай
ихъ смерти 7 4 1 ); фидеикомиссомъ тоже можно было даровать сво-

"43) Сііего, D e i n v e n t i o n e , I I , 21 § 6 3 : Unius pecuniae plures dis-

s i m i l i b a s de cnusis lieredes esse non possunt, nec u n q u a m f a c t u m est,
ut eiusdcm pecuniae alius t e s t a m e n t o , alius l e g e h e r e s esset; Dig. 50. 17
I'r. 7: ius позіпіт non patitur eundem in paganis et teslato et
intestato decessisse Inst. 2. 14 § 5 . . . neque enim idem e x partes
testatus et e x parte i n t e s t a t u s d e c e d e r e p o t e s t , nisi sit mites
7ІІ ) Е щ е в ъ республиканское время з а в е щ а т е л ю дозволялось назна-
чить втораго наследника (субститута) на случай, если назначенный
имъ первый васлѣдпнкъ не в с т у п и т ь в ъ наследство (substitutio vul-
g a r i s ) ; точно т а к ъ же о т е ц ъ , н а з в а ч и в ъ наелт.дникомъ (своего) мало-
л е т н я г о с ы н а , ыогъ назначить ему с у б с т и т у т а на с л у ч а й , если онъ,
нстушівъ въ н а с л е д с т в о , умретъ до своего совершеннолетія (a. papil-
l a r i s , см. прнмеръ § 1 5 3 , стр. 3 5 7 ) . Императоры дозволили поступать
 боду чужому рабу. В ъ послѣднемъ с л у ч а ѣ н а с л ѣ д н и к ъ обязы-
вался пріобрѣсти этого раба и отпустить е г о на волю.
§ 2 1 2 . Повидимому, только в ъ п о л о в и н ! I I в . но P . X . .
adiecta. можетъ б ы т ь , только по окончательной кодификаціи эдикта
Юліаномъ, утвердилось окончательно новое примѣненіе кон-
сенсуальной формы. Еще в ъ п р а к т и к ! мапципаціи выработался
обычай у с л о ж н я т ь обычное содержаніе этой сдѣлки побочными
опредѣленіями ( l e g e s mancipationis); эти опредѣленія, понят-
но, вносились в ъ с д ѣ л к у но обоюдному согласію с т о р о н ъ , н о .
к а к ъ H сама манципація, обладали юридически-односторон-
нимъ характером!.. У с т а н о в л я я какое-либо право в ъ пользу
продавца ( н а п р . , с е р в и т у т е ) , они со стороны манципирую-
іцаго покупателя представлялись « з а к о н о м ъ » , который онъ
предписывалъ своей вещи ( l e x rei suae d i c t a ) ; такой « з а -
к о н ъ » у с т а н о в л я л ъ вещное право б е з ъ юридического участія
самого п р і о б р ! т а т е л я . Вт. п р а к т и к ! купли-продажи, а з а т ! м ъ
и д р у г и х ъ к о н с е н с у а л ы і ы х ъ к о і г г р а к т о в ъ , основное содержа-
ніе сдѣлки точно т а к ъ же усложнялось добавочными согла-
шеніями о различных'!, предметах!.. З д ѣ с ь т а к і я соглашенія
получили характера, договора, в ъ с м ы с л ! к о и с е н с у а л ь н а г о
к о н т р а к т а , и н а з ы в а л и с ь pacta. Т а к ъ , продавец!, договари-
вался с ъ покупателемъ о т о м ъ , что право собственности долж-
но о с т а т ь с я у продавца, не смотря на т о , что вещь передана
покупателю и покупныя деньги д о в ѣ р е н ы ему в ъ к р е д и т е
(pactum reservat! dominii), или они о п р е д ! л я л и , что в ъ слу-
ч а ! н е у п л а т ы покупателем!. д о в ! р е н н о й ему суммы право
с о б с т в е н н о с т и на вещь должно в о з в р а т и т ь с я продавцу ( т а к ж е
р. reservat! dominii) Продавец!, и покупатель могли постано-
в и т ь т а к ж е , что до у п л а т ы покупателемъ д о в ѣ р е н н ы х ъ депегъ
продавецъ обезпечивается залоговымъ правомь на вещь (рас-

т а к ъ ж е на с л у ч а й , если освой» с ы н ъ , в с т у п и в ? в ъ наследство, у м р е т ?

х о т а и совершеннолетним?, но вслѣдствіе кпкого либо порока, неспособ-
ным? къ составленію собствсннаго иавещанія ( s . quasi p u p i l l a r i s ) ; см.
обо всемъ этомъ Gai I I . 1 7 4 — 1 8 4 ; Dig. 2 8 . 6 ; Cod. 6 . 2 6 ; Inst. 2. 15;
2. 16 Сказанными тремя случаями ограничивалось прииѣненіе субсти-
туции в ъ з а в е щ а н і н х ъ ; напротивъ въ Фидеикоммиссяхъ субституція
допускалась, к а к ? CIOISHBO ВЪ т е к с т е , б е з ? ограниченій.
tum liypothecae), что в ъ с л у ч а ѣ , если покупатель в з д у м а е т ъ
продавать свою в е щ ь , продавецъ долженъ купить е е обратно
( р . de retroeiiiendo), или что покупатель о б я з ы в а е т с я в ъ т а -
комъ с л у ч а ѣ продать вещь обратно продавцу ( p . de retroven-
dendo), или н а к о н е ц ъ , что п о к у п а т е л ь , продавая в е щ ь , обя-
з ы в а е т с я дать первоначальному продавцу преимущество предъ
другими покупателями, если онъ согласится на у с л о в і я , пред-
ложенный ими ( p . irpoTitAipetuç). Покупатель могъ освободить
продавца о т ъ о т в ѣ т с т в е н н о с т и в ъ с л у ч а ѣ эвикцін ( т а к ъ - н а з .
p. de. non praestanda evictione); но в ъ т а к о м ъ с л у ч а ѣ прода-
вецъ в с е же о т в ѣ ч а л ъ в ъ размѣрѣ покупной ц ѣ н ы , а если
онъ поступил!, злоумышленно, т . е . з н а л ъ о не принадлеж-
ности ему проданной вещи и с к р ы л ъ это о т ъ п о к у п а т е л я , т о
в о в с е н е могъ в о с п о л ь з о в а т ь с я выговоренною б е з о т в ѣ т с т -
в е н н о с т ы о 7 4 3 ) . К а к ъ в ъ куплю - продажу, т а к ъ и в ъ дру-
гіе к о н с е н с у а л ы і ы е контракты могли вноситься слѣдую-
щія с о г л а ш е н і я : с т о р о н ы , в с т у п и в ъ в ъ договоръ, о с т а в л я -
ли з а собою право в ъ т е ч е н і е и з в ѣ с т н а г о срока о т ы с к и в а т ь
новаго, болѣе выгоднаго к о н т р а г е н т а и в ъ с л у ч а ѣ отысканіи
таковаго о т к а з а т ь с я о т ъ с о с т о я в ш а г о с я договора ( i n diem
addictio) 7 " ) , стороны договаривались о т о м ъ , что в ъ случаѣ
неисправности одной изъ н и х ъ , другая н м ѣ е т ъ право вовсе
о т к а з а т ь с я о т ъ договора ( l e x c o m m i s s o r i a ) 7 І 7 ) . Ю р и с т ы посте-
пенно 7 4 8 ) признали, что в с ѣ эти соглашенія ( p a c t a ) заслужи-
в а ю т . з а щ и т ы , если только они состоялись одновременно с ъ
заключеніемъ г л а в н а г о договора; т ѣ самые иски ( a . e m p t i ,
a . venditi и т . д . ) , которые защищали э т о т ъ послѣдній, долж-
ны были з а щ и щ а т ь и побочный с о г л а ш е н і я . — Соглашения
( p a c t a ) , которыя совершались послѣ заключенія г л а в н ы х ъ
с д ѣ л о к ъ , н е имѣли юридической силы; соглашеніе, само ио

7|і> ) Dig. 1 9 . 1 fr. 1 1 § 18: особый случай си. Dig. 21. 2 fr 6 8 pr ;

2 0 . 5 fr. 12 § 1
7,°) Dig. 18. 2.
Dig. 1 8 . 3.
7,s ) Историческіи указанін см. у Voigt'a, I I I , с т р . 9 8 8 сл.; Pernice,
И , стр. 87 сл.
 с е б ѣ , н е получало особаго иска для своей защиты 7 4 9 ) , если
не подходило ни подъ одинъ изъ п р и з н а н н ы х * , определен-
н ы х * в и д о в * . Однако, разсуждая т а к ъ , юристы должны были
признать, с ъ другой с т о р о н ы , что к о н с е н с у а л ь н ы й к о н т р а к т *
можетъ б ы т ь о т м е н е н * п р о с т ы м * с о г л а ш е н і е м ъ ; если же это
последнее могло о т м е н и т ь е г о в о в с е , т о приходилось допу-
с т и т ь , что оно м о ж е т * и и з м е н и т ь его. Т а к и м * п у т е м * в ы -
работалось правило, что с о г л а ш е н і я , которыя возникли после
совершенія к о н с е н с у а л ь н ы х ъ к о н т р а к т о в * , но в * какое-либо
дополненіе или и з м ѣ н е н і е и х ъ , о б л а д а ю т * юридическим* зна-
ч е н і е м * . И х * з а щ и щ а л * и с к ъ того к о н т р а к т а , н а п р . , a . e m p l i ,
venciiti и т . д . , к ъ предмету котораго они относились.
§ 2 1 3 . При заключен™ н е - т о р ж е с т в е н н ы х ъ с д е л о к * основ-
ное правило состояло в ъ т о м ъ , что стороны м о г у т ъ в ы р а ж а т ь
свою волю к а к ъ ж е л а ю т * , лишь б ы т а к о е в ы р а ж е н і е было
п о н я т н о ; однако при этомъ самое в ы р а ж е н і е должно, быть
открытое и направленное непосредственно н а содержаніе
с д е л к и . Е с л и для достиженія и з в е с т н ы х * ц е л е й требовалось
выраженіе н е с о г л а с і я , т о и несогласіе могло быть з а я в л е н о
не иначе к а к ъ о т к р ы т о : и т а к ъ п о л а г а л * , н а п р . , Л а б е о н ъ 7 3 ° ) ,
мнѣніе котораго в ъ данномъ с л у ч а е в о в с е н е с л е д у е т * тол-
к о в а т ь в ъ томъ с м ы с л е , что уже Лабеонъ д о п у с к а л * молча-
ливое в ы р а ж е н і е воли. С ъ половины втораго с т о л Ь т і я но
P . X . юристы н а п р о т и в * о т с т у п а ю т * о т ъ в ы ш е о з н а ч е н н ы х *
требованій; они д о п у с к а ю т * , что при и з в е с т н ы х * обстоятель-
с т в а х * с д е л к а должна почитаться совершенною даже тогда,
ііосред- когда выраженіе волн н е было направлено непосредственно
волн га'ч
Ж 1 1 3 е я < ' 0 д е І , ж а и ' е ' Именно, если кто-нибудь с о в е р ш а л * такой
conUuden- а к т * , который м о г * и м е т ь с м ы с л * только в ъ п р е д п о л о ж е н » ,
что совершающій в с т у п и л * в * и з в е с т н у ю с д е л к у , т о э т а
с д е л к а т е м * с а м ы м * п р и з н а в а л а с ь заключенною. К т о , не
в с т у п а я открыто в ъ н а с л е д с т в о , в е д е т * себя однако к а к *
н а с л е д н и к * (pro berede gerere), напр., х о з я й н и ч а е т * в * на-

"19) ІЛу. 2 . 14 f r . .7 § 4 ; n u d a paetio o b l i g a t i o n e m non p a r i t ; с р . Üiij.

19. 5 Гг. 15; Coil. 2. 3 1. 10 и др.
7««) Dig. 3 9 . 3 fr. 1 9 .
 с л ѣ д с т в е н н о м ъ нмѣніи, у п л а ч и в а е т ! долги н а с л ѣ д о д а т е л я , при
н и м а е г ь у п л а т ы о т ъ должниковъ наследодателя п т . д., т о т ъ
признается т ѣ м ъ самымь в с т у п и в ш и м ! в ъ н а с л е д с т в о 7 3 1 )
Если по з а в ѣ щ а н і ю о т к а з а і г ь кому-либо у ч а с т о к ъ земли, к ъ
которому н ѣ т ъ другаго доступа, к а к ъ чрезъ сосѣдиій у ч а с т о к ъ .
иаслѣдодателя, т о принимается, что з а в е щ а т е л ь отказал и ле-
гатарію также право прохода чрезъ соеѣдній у ч а с т о к ъ 7 3 2 ) .
П р о д а в е ц ! , который н м ѣ е т ъ право о т к а з а т ь с я о т ъ договора
( l e x c o m m i s s o r i a ) и т ѣ м ъ н е менѣе т р е б у е т ъ отъ покупщика
уплаты покупной суммы или п р и н и м а е т ! платежа., сдѣланный
добровольно, т ѣ м ъ самым ь о т к а з ы в а е т с я о т ъ сказаинаго своего
i права 7 И ) . Если одинъ изъ с а н а с л ѣ д ш і к о в ъ продаетъ общій
у ч а с т о к ъ земли и другіе с о н а с л ѣ д н и к н , присутствуя при этомъ,
не только не в ы р а ж а ю т ъ своего п р о т е с т а , но даже участ-
в у ю т ! в ъ д ѣ л е ж ѣ в ы р у ч е н н ы х ъ д е н е г ь , т о т ѣ м ъ самымь
они одобряютъ заключенную сдѣлку 7 3 і ) . К р е д и т о р ! , ко-
торый п р и н и м а е т ! о т ъ должника проценты в п е р е д ъ , напр.
за г о д ъ , т ѣ м ъ самымь о т с р о ч и в а е т ! на э т о время уплату
долга 7 3 3 ) . Н а н и м а т е л ь , который ио истеченіи срока найма
не с ъ ѣ д е т ъ н з ъ н а н я т а г о имущества, т ѣ м ъ самымъ возоб-
н о в л я е т ! сдѣлку л а й м а , р а з у м ѣ е т с я , если противъ того н е
п р о т е с т у е т ! отдавшій в ъ наемъ 7 3 3 ) . О т в ѣ т ч и к ъ , который
завѣдомо п р и н и м а е т ! и с к ъ , предъявленный к ъ нему в ъ не-
подлежащемъ с у д ѣ , т ѣ м ъ самымь подчиняется власти этого
суда (prorogatio fori tacit а 7 3 7 ) . К т о и м ѣ е т ъ право прохода
чрезъ сосѣдвій у ч а с т о к ъ земли и д о з в о л я е т ъ сосѣду застроить
дорогу, т о т ъ о т к а з ы в а е т с я о т ъ своего права и т е р я е т ъ его 7 5 s ) .
Кто, нмѣя право ж а л о в а т ь с я на несправедливое з а в ѣ щ а н і е
(querella iiiolliciosi t e s f a m e n t i ) ; не д ѣ л а е т ъ этого и, н а п р о т и в !
т о г о , п о к у п а е т ! или н а н и м а е т ! у н а с л ѣ д н и к а веши изъ н а -
75 9 О'«». J I . 167.
73s ) Dig. 3 3 . 2 fr. 1 5 § 1. ( М а р ц е л ъ ) .
7 ") Dig. 1 8 . 3 fr. 6 § 2, fr. 7 ( С ц е в о л а , Гермог.).
73 ») Dig. 2 1 . 2 fr. 12. (Сцевола).
'") Dig. 2. 1 4 . fr 57 ( Ф л о р с н т и я г ) .
7И ) Dig. 19. 2 fr. 13 § 11 (Ульпіанъ)
7") Dig. 5. 1 fr. 1 2 pr ; 2 1 fr. 15. ( У л ь а і а н ъ ) .
™) Dig. 8 . 6 fr. 8 pr (Павел^).
 с л ѣ д с т в е н н а г о имущества или у п л а ч и в а е т е ему т о , чтб б ы л ъ
д о л ж е н ы і а с л ѣ д о д а т е л ю , т о т ъ т ѣ м ъ самымъ п р и з н а е т е правиль-
н о с т ь з а в ѣ щ а н і я 7 5 9 ) . Ж е н а , которая и м ѣ е т ъ залоговое право
на какое-либо имущество своего мужа и с о г л а ш а е т с я на т о ,
чтобы мужъ отдалъ это имущество в ъ приданое ихъ дочери,
т ѣ м ъ самымъ о т к а з ы в а е т с я о г ь своего права 7 6 С о б с т в е н -
н а ™ , который п о д п и с ы в а е т е д о к у м е н т е объ отдачѣ своей вещи
другимъ лицомъ в ъ з а л о г ъ , т ѣ м ъ с а м ы м ъ . в ы р а ж а е т е свое
согласіе н а э т о т ъ з а л о г ь 7 6 1 ) . В ъ п о с т а н о в л е н і я х ъ императо-
молчаливое ровъ тоже в с г р ѣ ч а ю т с я подобный иредиоложенія 7 6 ï ) . В с л ѣ д ъ
выражевіе ѵ .
м волн з а т ѣ м ъ юристы допустили молчаливое в ы р а ж е ш е воли. Уль-
піану п Павлу принадлежали с у щ е с т в е н н ы й р ѣ ш е н і я по этому
предмету. Если о п е к у н ъ , принимая о п е к у , н а з ы в а е т ъ одного
изъ п р и с у т с т в у ю щ и х ъ , к а к ъ поручителя, а э т о т ъ послѣдній
молчите при внесеніи е г о имени в ъ судебный п р о т о к о л ъ , т о
т ѣ м ъ самымъ онъ в ы р а ж а е т е согласіе на свое назначеніе 7 е з ) .
Е с л и послѣ развода дочери с ъ е я мужемъ, е я отецъ предъ-
я в л я е т е к ъ этому послѣднему и с к ъ о приданомъ и она, зная
о т о м ъ , молчите, то это признается з а ея согласіе на и с к ъ 7 6 1 ) .
Если о т е ц ъ з н а е т е , что е г о с ы н ъ или р а б ъ , на с ч е т е своего
п е к у л і я , з а в о д и т ь торговое д ѣ л о , и м о л ч и т е , т о онъ при-
з н а е т с я согласившимся на это и о т в ѣ т с т в е н н ы м ъ по actio tribii-
toria 7 6 3 ) . Х о з я и н ъ имѣнія, который молчите, или наниматель»
который не с ъ ѣ з ж а е т ъ по истеченін срока договора, признается
согласившимся на возобновленіе договора 7 6 3 ) . Если кто-либо ру-
ч а е т с я з а должника и должникъ, зная о т о м ъ , молчите, т о
о н ъ признается согласившимся на прішятіе п о р у ч и т е л ь с т в а 7 3 7 ) .
Е с л и о т е ц ъ з н а е т е , что е г о с ы н ъ з а н и м а е т е , и м о л ч и т е , т о
759) Dig. 5 . 2 Гг. 2 3 § 1 . (Павелт,).-
760) Dig. 2 0 . 6 fr. 11. ( П а в е л ъ ) .
761) Dig. 2 0 . 1 fr. 26 § 1 . (Модестинъ).
762; Dig. 3 0 f r . 1 1 4 § 14; Cod. 5. 16 fr 12 (243 г.); Cod. 7. 52
fr. 5 ( 2 9 4 г . ) .
761) Dig. 2 7 . 7. fr. 4 § 3 . (УльпіанъЬ
76i) Dig. 2 4 . 3 fr. 2 § 2 . (Ульаіанъ).
765; Dig. 1 4 . 4 fr. 1 § 3. (Ульпіаиъ).
766) Dig. 1 9 . 2 fr. 1 3 § И . (Улыііанъ).
767) Dig. 17. 1 . f r . 6 § 2. ( У л ь п і а н г ) .
 это означаешь согласіе отца на заемъ 7 6 8 ) . Е с л и н а с л ѣ д і ш к ъ ,
который о б я з а н ъ передать н а с л е д с т в о по фидеикомнссу. з н а е т ъ ,
что фидеикомиссарій о в л а д ѣ л ъ н а с л ѣ д с т в о м ъ , и м о л ч а т ь , то в ъ
этомъ з а к л ю ч а е т с я передача н а с л ѣ д с т в а 7 Н ) . Павелъ форму-
лировал!. общее правило: если кто молчитъ, т о это не з н а -
ч и т ь е щ е , что онъ с о г л а ш а е т с я ; однако в ѣ р н о н т о , что о н ъ
не о т р н ц а е т ъ 7 7 0 ) . Неопределенность этого правила мало
р а з ъ я с н я е т е п р а к т и к у , ему современную; конечно, юристы
признавали молчаніе з а в ы р а ж е н і е воли тогда, когда сопут-
с т в у ю щ і я о б с т о я т е л ь с т в а придавали молчанію именно э т о т ъ
с м ы с л ъ H когда т о л к о в а т ь молчаніе иначе значило бы поощрять
недобросовѣстность и злоупотребленіе довѣріемъ д р у г и х ъ .
§ 2 1 4 . Практика неформалыіыхъ с д ѣ л о к ъ неминуемо долж- Упрощсше
на была п о в д і я т ь на практику договоровъ формалыіаго права. ТНШЪССДѢ-
Началось серьозное упрощеніе самихъ т о р ж е с т в е н н ы х ъ сдѣ- ' " к Ъ '
л о к ъ . А к т ъ , которымъ о п е к у н ъ подтверждалъ распоряженіе
опекаемаго (tuforis auctoritatis interpositio). у т р а т и л ъ совер-
шенно свой т о р ж е с т в е н н ы й х а р а к т е р ъ . В ъ д р у г и х ъ с л у ч а я х ъ ,
ие у с т р а н я я торжественной формы в о в с е , упрощали е е . На- завѣщавіе.
чниан со второго с т о л ѣ т і я по P . X . , при назначеніи наслѣд-
пика (heredis inslitutio), лишеніи н а с л ѣ д с т в а ( e x h e r e d a t i o ) и
н а з н а ч е н і и опекуна ( t u t o r i s d a l i o ) кромѣ с т а р ы х ъ формулъ:
Leres esto, e x h e r e s es(o, liberis meis tutorem do lego, нача-
ли допускать другія формулы, болѣе привычныя современ-
ному у х у , н а п р . , hereditafis meae dominus esto, heredem i n -
s t i t u e , exheres s i t , exheredavi t e , liberis meis tutor esto, и по-
добное же произошло относительно н а з н а ч е н і я л е г а т о в ь , о
чемъ мы замѣтили в ы ш е ( с т р . 4 7 1 с л . ) . Помимо того, к а к ъ мы
тоже з н а е м ъ , еще в ъ республикѣ преторъ д а в а л ъ « в л а д ѣ н і е »
н а с л ѣ д с т в о м ъ т о м у , к т о п р е д с т а в и т ь з а себя з а в ѣ щ а т е л ь -
ный докумѳнтъ, з а п е ч а т а н н ы й семыо печатями, при чемъ пред-
полагалось, б е з ъ особаго д о к а з а т е л ь с т в а , что манципаціонная
форма завѣіцанія была соблюдена к а к ъ с л ѣ д у е т ъ ( с т р . 3 5 0 ) .
Уже до Г а я на т а к и х ъ з а в ѣ щ а т е л ы і ы х ъ д о к у м е н т а х ъ , безъ

768 ) Dig. 14. G fr. 1 2 . 1 6 . (Павелъ).

7в9) Dig. 3 6 . 1 fr. 3 8 p r . (Павелъ).
"б) Dig. 5 0 . 17 fr. 1 4 2 .
ІІсторія гражд. права.' 34
 отношенія к ъ т о м у , с к р ы в а л о с ь - ли з а нимъ нанципаціонное,
з а в ѣ щ а н і е или и ѣ т ъ , н а с л е д с т в е н н ы й права могли у к р е п л я т ь -
ся безповоротно, если только этимъ н е нарушались права
Ц И В И Л Ь Н Ы Х * н а с л е д н и к о в * ; в о время же Гая и цивильные
наследники н е могли служить п р е п я т с т в і е м ъ , т а к * к а к ъ ихъ
и с к ъ погашался эксцепціей doli mali 7 7 1 ) . Практически в с е
это сводилось к * тому, что з а в ѣ щ а н і е и з * манципаціоннаго
а к т а превратилось в * о б ы к н о в е н н у ю письменную с д е л к у с ъ
д о с т а т о ч н ы м * выбором* о б я з а т е л ь н ы х * формул* для ея со-
с т а в л е н і я . Кроме того опущеніе какого-либо слова при со-
с т а в л е н ™ з а в е щ а т е л ь н о й формулы н е ставилось в ъ в и н у ,
если о т ъ того н е страдалъ самый с м ы с л ъ з а в е щ а н і я 7 7 2 ) . При
К о н с т а н т и н е 7 7 3 ) манципаціонное з а в е щ а н і е было устранено
формально, в м е с т е с ъ т о р ж е с т в е н н ы м * в с т у п л е н і е м ъ в * пра-
сіипулцы. в а н а с л е д с т в а ( с г е ( і о ) . — Совершенно такое же преобразованіе,
но только н е с к о л ь к о п о з д н е е , произошло с ъ стипуляціей. Сти-
пуляціонныя слова н е с к о л ь к о умножились в о время имперіи;
юристы допускали, что стипуляціонный о т в ѣ т ъ могь б ы т ь
в ы р а ж е н ъ к а ж д ы м * у т в е р д и т е л ь н ы м * с л о в о м * , хотя бы н е -
с о о т в е т с т в у ю щ и м * слову вопроса; в о п р о с * и о т в е т * могли
быть произнесены даже н а р а з н ы х * я з ы к а х * ( л а т и н с к о м * н
г р е ч е с к о м * ) ; с л о в а , у г т а н о в л я в ш і я поручительство (adpromis-
s i o ) и т . д. (adstipulatio, acceptilatio) могли н е быть иовторе-
ніемъ с л о в * главной стипуляціи. Однако лишь в * 46!) г .
императорское постаіювленіе открыло полную свободу в * в ы -
боре с т и п у л я ц і о н н ы х * с л о в * . Что к а с а е т с я до п и с ь м е н н а ™
изложенія стипуляцій, то еще в * р е с п у б л и к е , в ъ в и д а х ъ у в е -
к о в е ч е н і я с д е л к и , в о п р о с * кредитора и о т в е т * должника,
по т о р ж е с т в е н н о м * произнесен™ и х ъ , вносились в * письмен-
ный д о к у м е н т * . В ъ I I I стол, по P . X . и императоры 7 7 4 ) ,
и ю р и с т ы 7 7 5 ) признавали з а правило, что при письменном*

771) 6 ' а / . И . 1 1 9 . 120.

778) С и . , я а п р . , І)ід. 3 0 Гг. 1 0 6 (АлФево. Ьлр-ь?) Dig. 28. 5. f r . 1
§§ 5 — 7 (Ульп.).
778) Cod. 3 . 3 6 1. 2 6 .
77») Cod. 8. 3 8 1. 1 ( 2 0 0 г.).
775) Dig. 4 5 . 1 f r . 3 0 , f r . 1 3 4 § 2.
изложеніи стнпуляціи в ъ ф о р м ! одного о т в ѣ т а , в с я с д ѣ л к а
предполагается с о в е р ш е н н о ю надлежащимъ образомъ, к а к о в о е
предположеніе могло б ы т ь опровергаемо заинтересованною сто-
роною. В м ѣ с т ѣ с ъ т ѣ м ъ оказала свое в л і я н і е в ы ш е о п и с а н н а я
практика добавочныхъ соглашеній ( p a c t a a d i e c t a ) . Эти согла-
шенія стали проникать в ъ область « с т р о г а г о » права. В ъ 2 2 «
г. ими. постановленіе признало, что при р а з б и р а т е л ь с т в ! иска
по займу ( c o n d i c t i o ) с л ѣ д у е т ъ принимать в ъ соображеніе с о -
г л а ш е н і я , которыя сопровождали заемъ 7 7 6 ) . П а в е л ъ же пола-
г а л ъ , что в с ѣ с о г л а ш е п і я . которыя сопровождаютъ и доиол-
н я ю т ъ с т и п у л я ц і ю , к а к ъ бы в х о д я т ъ в ъ е я с о с т а в ъ и потому
обладаютъ юридическою силою, будучи защищены т ѣ м ъ же
искомъ по стииуляцін 7 7 7 ). В ъ Y с т о л ѣ т і и стипуляція пре-
в р а т и л а с ь окончательно в ъ письменную сдѣлку и т а к о в о ю
она п р е д с т а в л я е т с я в ъ Юстпніановомъ з а к о н о д а т е л ь с т в ! . Про-
и з н е с е т е вопроса и о т в ! т а больше н е т р е б у е т с я ; необходимо
т о л ь к о и х ъ письменное изложеніе; в с л Ь д ъ з а этимъ изложе-
ніемъ сторонами предоставлялось писать добавочныя, к ъ стн-
пуляціи, соглашенія.
Я з ы к о м ъ ц и в и л ы і ы х ъ с д ! л о к ъ , т а к ъ же к а к ъ и судопро-
и з в о д с т в а . долгое время о с т а в а л с я я з ы к ъ л а т и н с к і й . В ъ 3 9 7
г . греческій я з ы к ъ былъ доиущенъ в ъ с у д ! , а в ъ 4 6 9 г . в ъ
з а в ! щ а н і я . \ ъ — е д и н с т в е н н о й у ц ѣ л е в ш е й с д ! л к ! цивильнаго
права. Стииуляція уже давно считалась с д ! л к о ю общенарод-
наго права.

1Y. Паденіе формальной оцѣнки юридическихъ актовъ-

§ 2 1 5 . Р ѣ ш и т е л ь н ы й у с п ѣ х ъ теоріи договора заключался

в ъ т о м ъ , что юристы признали договоромъ каждую двусто-
роннюю с д ѣ л к у , н е исключая с д ѣ л о к ъ стараго права. По сло-
вамъ ІІедія ( н а ч . II в . ) , н ѣ т ъ к о н т р а к т а , н ѣ т ъ обязатель-
с т в а , в ъ которомъ н е было бы договора ( c o n v e n t i o ) , — все
равно, к а к ъ бы ни у с т а н о в л я л о с ь о б я з а т е л ь с т в о , r e или сло-
вами, ибо и стипуляція н е д ! й с т в и т е л ь н а , когда она н е осно-
77«) Cod. 4. 32 fr. 11.
777) Dig. 1 2 . 1 fr. 4 0 ; 4 5 . 1 fr. 1 3 4 §§ 1 и 3.
 вана на соглашепіи (consensus) 7 7 8 ) . Точку з р ѣ н і я договора
Г а й 7 3 3 ) н з а нимъ составители Ю с т и н і а н о в ы х ъ институцій 7 S 0 )
применили даже к ъ о б ъ я с н е н і ю т а к и х ъ отношеній, к о т о р ы я
не имѣли ничего общаго с ъ д о г о в о р о м ! . Сюда относится тео-
рія « к а к ъ б ы договоровъ» ( q u a s i - c o n t r a c t a ) . К а к ъ бы на до-
говорѣ о с н о в ы в а л и с ь отношенія по веденію ч у ж и х ъ д ѣ л ъ б е з ъ
уполномочія ( м а п д а т а ) н а т о ( n e g o t i o r u m g e s t i o ) , далѣе —
взаимныя отношенія опекуна и о п е к а е м а ™ , н а с л ѣ д н и к а и ле-
г а т а р і я , получившего и уплатившаго не должное ( i n d e b i t u m ) ,
наконецъ—отношенія невольныхъ сособственниковъ (напр.,
с о н а с л ѣ д н н к о в ъ или п о л у ч и в ш и х ъ одну в е щ ь в ъ общій л е г а т ъ ,
или собственников], д в у х ъ с л и в ш и х с я жидкостей и т . д . 7 8 1 ) . —
Вообще д ѣ й с т в о в а л а тенденція о ц ѣ н и в а т ь формальные а к т ы
по и х ъ д ѣ й с т в и т е л ь н о м у с у щ е с т в у , но н е по формѣ. Велѣд-
с т в і е этого измѣнилось значеніе контестаціи иска. К о н т е с т а -
Litis д і я иска была теперь н е болѣе к а к ъ утверждение с о с т а в л е н -
contestdtio. н о й судебной формулы, формула же содержала воспроизведеніе
а к т о в ъ и отношеній, до нен с у щ е с т в о в а в ш и х ! между т я ж у -
щимися; судья о б я з ы в а л с я р а с к р ы т ь эти а к т ы и отношенін
в ъ томъ в и д ѣ , к а к ъ они, д ѣ й с т в и т е л ь н о , б ы л и , и , н е с м е -
н я я с ь б у к в а л ь н ы м ! содержаніемъ формулы, смотрѣлъ на дѣло
с ъ точки з р ѣ н і я д ѣ й с т в и т е л ы і ы х ъ событій. Стало б ы т ь , кон-
т е с т а ц і я , в ъ противоположность старому порядку ( с т р . 1 5 9 ) ,
т е п е р ь н е отмѣняла п е р в о н а ч а л ь н ы х ! отношеній т я ж у щ и х с я
и н е у с т а н а в л и в а л а в з а м ѣ н ъ и х ъ н о в ы х ъ , по смыслу судеб-
ной формулы. Такое отмѣняющее д ѣ й с т в і е сосредоточилось
теперь исключительно в ъ с у д е б н о м ! р ѣ ш е н і и : это и о с л ѣ д н е е ,
однажды постановленное, отмѣияло прежнія о т н о ш е н і я т я ж у -
щихся и замѣняло и х ъ новыми, по смыслу судебнаго р ѣ ш е -
н і я . Подобно этому и з м е н и л с я в з г л я д ъ н а н ѣ к о т о р ы е друrie

•П8) Dig. •>. 1 4 f r . 1 § 3 , ср. Dig. 4 4 . 7 f r . 5 5 .

~ 9 ) Dig. 4 4 . 7 fr. 5 p r . §§ 1 — 4 .
™») Inst. 3. 27.
" 8 ' ) Я в л е н і е , параллельное » к а к ъ б ы договорам-!.» составлнли «какъ-
бы деликты» (quasi-clelicta), си. Dig. 4 4 . 7 f r . 5 §§ 4 — 6 ; Inst. 4 . 5—
к а т е г о р і н , столь же мало о с н о в а т е л ь н а я , к а к ъ и категорія «какъ-бы
договоіювъ».
формальные а к т ы : акцептиляцію ( с т р . 2 0 1 ) и очистительную
присягу о т в ѣ т ч и к а (insiurandmn in iure, стр. 7 8 ) ; в ъ н и х ъ
перестали у с м а т р и в а т ь удовлетвореніе кредитора о т в ѣ т ч и к о м ъ ,
равное д ѣ й с т в и т е л ь н о й у п л а т ѣ долга. Это, в ъ свою очередь,
отразилось на с т р о ѣ к о р р е а л ы ш х ъ о б я з а т е л ь с т в ъ . В ъ корре- преобраао-
, ? вавіекорре-

а л ы і ы х ъ о б я з а т е л ь с т в а х ! , новаго ооразованія ( т а к ъ - н а з ы в а е - алятета.

мыя солидарныя о б я з а т е л ь с т в а ) , — о к о т о р ы х ъ мы знаемъ
преимущественно о т ъ У л ь п і а н а и которыя имѣли мѣсто г л а в -
ным!, образомъ в ъ с л у ч а ѣ совершепія преступленій н ѣ с к о л ь -
кими лицами ( в с ѣ соучастники в ъ преступленіи, что касалось
до имущественнаго в о з в а г р а ж д е н і я з а причиненный в р е д ъ ,
отвѣчали корреально, т . е . одинъ з а в с ѣ х ъ и в с ѣ з а одного)
три н а з в а н н ы е а к т а н е имѣли того з н а ч е н і я , которое принад-
лежало имъ прежде ( с т р . 2 0 4 , 2 0 ' і ) . Потому, н а п р . , если
пострадавшій о т ъ преступленія принималъ присягу о т ъ одного
изъ преступников']., т о эта присяга н е освобождала д р у г и х ъ
соучастников!, о т ъ и х ъ о б я з а т е л ь с т в а . К о р р е а л и т е т ъ новаго
образованія погашался только при действительномъ удовле-
творенін одного и з ъ креднторовъ однимъ и з ъ должниковъ.
Между прочимъ э т о т ъ же х а р а к т е р ъ приняло поручительство
( с т р . 3 3 7 с л . ) . Наконец!, н о в ы я в л і я н і я с к а з а л и с ь и в ъ
т о м ъ , что в ъ н ѣ к о т о р ы х ъ с л у ч а я х ъ корреалитета или т а к ъ -
н а з . солидаритета (при п о р у ч н т е л ь е т в ѣ и д р у г . ) б ы л ъ до н ѣ -
которой степени подорванъ самый е г о принципъ. императоры
( А д р і а н ъ , Ю с т и н і а н ъ и д р . ) и юристы дозволили каждому
и з ъ многихъ к о р р е а л ь н ы х ъ ( с о л и д а р н ы х ъ ) содолжниковъ ( н а п р . ,
поручителей) т р е б о в а т ь поголовнаго раздѣла долга (beneficium
d i v i s i o n i s ) , или одному изъ содолжниковъ о т с ы л а т ь кредитора
съ е г о требованіемъ к ъ другому, н а п р . , поручитель могъ от-
к а з а т ь с я о т ъ у п л а т ы долга, если кредиторъ не потребовалъ
ея предварительно о т ъ самого должника ( b e n . excussionis);
н а к о н е ц ъ содолжнику, который уплачивалъ весь д о л г ъ , было
дозволено потребовать о т ъ кредитора передачи его иска про-
т и в ъ д р у г и х ъ содолжниковъ (Ьеи. cedendaruin a c t i o n u m ) , н а п р . ,
поручитель м о г ь потребовать в ъ т а к о м ъ с л у ч а ѣ о т ъ креди-
тора передачи е г о иска п р о т и в ъ г л а в н а г о должника. Что ка
с а е т с я до п о р у ч и т е л ь с т в а , то примѣненіе к ъ нему э т и х ъ м ѣ р ъ
 отличило положеніе поручителей отъ подоженія главпаго долж-
ника и сдѣлало п о р у ч и т е л ь с т в о , в ъ отличіе о т ъ корреалитета
вообще, и н с т и т у т о м * sui generis.
condictione- Впрочем* содержаніе настоящаго § только косвенно отно-
1 г J
ob causam.

сится к ъ индивидуализму. Чтооы не у к л о н и т ь с я болѣе о т *

этой темы мы ограничимся к р а т к и м * у к а з а н і е и ъ е щ е на
одно важное я в л е н і е императорскаго права. Манципація, цес-
с і я , традиція, однажды с о в е р ш е н н ы й , переносили право с о б -
с т в е н н о с т и безповоротно; к а к * только в е щ ь была передана од-
ним* в ъ с о б с т в е н н о с т ь другому, т о э т о т * послѣдній стано-
вился с о б с т в е н н и к о м * и , в * свою очередь, могъ безповоротно
передать свое право третьему лицу. Случалось однако, что
первая передача произошла вовсе б е з * о с н о в а и і я , или по н е -
правомѣрному о с н о в а н і ю , напр , одинъ п л а т и л * другому по-
т о м у , что ложно с ч и т а л * себя е г о должником* (iiulebitum
solutuui), или для т о г о , чтобы удержать е г о о т ъ престуиленія
(datum ob causam turpem); или о д и н * платилъ другому, хотя
и на правомѣрном* оенованіи, но получиишій н е о с у щ е с т в л я л *
этого основанія ( d a t u m ob c a u s a m honestani), н а п р . , о д и н *
д а в а л * другому с ъ т ѣ м ъ , чтобы и о н ъ д а л * что-либо, и по-
л у ч и в ш и не и с п о л н я л * этого ( с р . стр. 5 1 9 ) . Т ѣ м ъ не менѣе
отдавшій не м о г * п р е д ъ я в и т ь виидикацію для т о г о , чтобы
потребовать отданное обратно, т а к * к а к * с * передачею вещи
онъ п е р е с т а л * быть е я с о б с т в е н н и к о м * , вішдпкація же при-
надлежала с о б с т в е н н и к у . Н о , о ц ѣ н н в а я с о в е р ш и в ш е е с я по е г о
д ѣ й с т в и т е л ы ш м у значенію, а н е но формѣ, практика допу-
стила для достиженія сказанной цѣли примѣненіе кондикціи.
Мало-по-малу у с т а н о в и л с я такой порядокъ, что обоштивтійся
( к а к ъ - б ы обогаіценіе ни произошло: ч р е з * полученіс-лн к а -
кого-либо вещнаго н р а в а , или ч р е з * пріобрѣтеніе о б я з а т е л ь -
с т в а , или и н ы м * п у т е м * ) неправильно ( s i n e c a u s a ) на чужой
с ч е т * о б я з ы в а л с я в о з м ѣ с т и т ь с о о т в ѣ т с т в у ю щ и м * образом*
противную сторону. Три г л а в н ы е случая в ы д ѣ л я л и с ь и з * числа
о с т а л ь н ы х * : обогащеніе в ъ видѣ иолучепіи не-должііаго ( iii-
debitum s o l u t u m ) , в * видѣ полученія з а что-либо неправомер-
ное (datum или promissiim ob rem turpem) и в * видѣ полу-
ченія з а что-либо правомѣрное, но неисполненное (datum или
promissum ob r e m liooestam). Ю с т і ш і а н ъ видоизыѣнилъ эту
систему 7 8 î ) .

У. Выборъ между несколькими формами одного н того же

права и между несколькими способами удовлетворена
но обязательству.

§ 2 1 6 . К а к ъ и з в е с т н о , в ъ правѣ о т р а ж а ю т с я т а к ъ или ДѢлмпе

иначе разлнчія, которыя с у щ е с т в у ю т ъ в ъ в е щ а х ъ — о б ъ е к т а х ъ
юрндическаго о б л а д а в і я ; т а к ъ , старое квнритское право опре-
д е л я л о различіе вещей манципаціонныхь и неманципаціонныхъ
( с н о с о б ъ пріобрѣтенія и судебной з а щ и т ы ) , недвижимых!, и
движимыхъ (сроки д а в н о с т и ) , городских!, и г е л ь с к н х ъ участ-
ков!. земли ( с о с ѣ д с к о е право, с е р в и т у т ы ) ; будучи о п р е д е л е н ы
з а к о н о м ь , эти различія стояли в н ѣ воли о т д ѣ л ь н ы х ъ л и ц ъ .
В ъ новомъ иравѣ в ы с т у п и л и впередъ е щ е н ѣ к о т о р ы я свой-
с т в а вещей и — ч т о особенно характеристично для н о в а г о н р а -
в а — п о л у ч и л и , в з а м ѣ і г ь строго-объектнвнаго х а р а к т е р а , н е -
сколько с у б ъ е к т и в н ы й . Т а к ъ , различались вещи генерическія genus

( g e n u s ) , т . е . т а к і я , которыя в ъ каждомъ даішомь случаѣ S p e c i « .

определялись общими, родовыми признаками и обозначались
числом!., в ѣ с о м ъ или мѣрою ( н а п р . , зерновой х л ѣ б ъ ) , и ин-
в и д у а л ы і ы я ( s p e c i e s , c e r t u m ) - т а к і я , которыя определялись
признаками строго-индивидуальными, н а п р . , такой-то к о н ь ,
у ч а с т о к ъ земли. По усмотрѣнію сторонъ одна и та же в е щ ь ,
служа предметом!, о б я з а т е л ь с т в а , н а п р . , купли-продажи, со-
образно о б с т о я т е л ь с т в а м ! , могла б ы т ь определена т о к а к ъ
genus, то к а г ь species; категоріл вещей получала т а к и м ъ обра-
зомъ отвлеченный х а р а к т е р ъ , и о т ъ усмотрѣнія сторонъ зави-
с е л о отнести данную вещь в ъ т у или другую категорію. На
п р и м е р ь , к у п и т ь можно было или вообще т а к о е - т о количе-

78Q Condictio i n d e b i t i {Dig. 12. 6 ; Cod. 4 . 5 ) ; condictio ob turpem

vel iriiuslam causam (Dig. 1 2 . 5 ; Cod. 4 . 7; 4. 9 ; condictio c a u s a data
causa non secuta (Dig. 12. 4 ; Cod. 4. G) u condictio sine causa (Dig.
12. 7 ; Cod. 4 . 9 ) .
 с т в о зерна такого-то качества ( g e n u s ) или данное количество
его, сложенное в ъ такомъ-то м ѣ с т ѣ ( s p e c i e s ) , — о д н о г о коня
т а к и х ъ - т о к а ч е с т в ъ (genus) или такого-то копя (species). Сто-
роны индивидуализировали о б я з а т е л ь с т в о , в ы б и р а я , по обсто-
я т е л ь с т в а м ! , ту или другую его форму. Кто купишь такого-
то коня ( s p e c i e s ) , т о т ъ ііесъ periculiim ( § 1 2 2 ) со времени
купли; кто купилъ просто коня т а к и х ъ - т о к а ч е с т в ъ ( g e n u s ) ,
т о т ъ иесъ periculiim только с ъ момента иолученія куплен-
Unlversltas наго. СОВОКѴППОСТЬ МНОГИХ! ОДНОРОДНЫХ! ВСЩеЙ, н а п р . , ЖИ-
В О Т Н Ы Х ! ( с т а д о ) , тоже могла служить предметом! обязатель-
с т в а и о т ъ усмотрѣнія же сторону зависѣло придать этой
совокупности т о или другое юридическое значеніе. Положимъ,
что кто-нибудь желалъ заложить принадлежащее ему стадо
изъ сотни о в е ц ъ . Онъ могъ исполнить э т о , с д ѣ л а в ъ предме-
т о м ! залога сто о т д ѣ л ь н ы х ъ о в е ц ъ ; но о н ъ могъ также з а -
ложить просто стадо, к а к ъ иѣчто единое (universitär). В ъ
первомъ случаѣ онъ б ы л ь не в л а с т е н ъ отчуждать ни единой
заложенной овцы, в о в т о р о м ъ — о н ъ могъ производить в а к і я
угодно измѣненія в ъ с о с т а в ѣ заложеннаго с т а д а , лишь бы не
уменьшались в ъ общемъ его численность и ц ѣ н н о с т ь . Univer-
s i t a s — б ы л о о т в л е ч е н н ы м ! с в о й с т в о м ! , которое с о б с т в е н н и к !
могъ присвоить данной совокупности вещей для того, чтобы
безъ с т ѣ с н е н і я продолжать хозяйственное с у щ е с т в о в а н і е этой
совокупности.
лепвыяоля § Д л я удовлетворенія по данному обязательству могутъ
зателства. подходить многіе однородные предметы, но при у с т а н о в л е -
н ы о б я з а т е л ь с т в а стороны не всегда в ъ состояніи предвидѣть,
который именно изъ многихъ п р е д м е т о в ! окажется наиболѣе
подходящим! в ъ моментъ у д о в л е т в о р е н ы ; потому з а кредито-
р о м ! или должникомъ, смотря но тому, к т о и з ъ н и х ъ заин-
т е р е с о в а н в ъ данномъ с л у ч а ѣ , о с т а в л я е т с я выборъ предмета
у д о в л е т в о р е н ы , и самый предметъ поэтому не опредѣляется
вполнѣ точно. Таково именно значеніе того иеопредѣленнаго
о б я з а т е л ь с т в а , в ъ к о т о р о м ! предметъ исполнены опредѣляет-
гивпое обя-
Р ся к а к ь Se,ius 2 1 ДРУ Г 0 Й видъ неопредѣленнаго облза-
зателство. т е л ь с т в а п р е д с т а в л я ю т ! т ѣ случаи, которые изслѣдователями
римскаго права были объединены подъ именемъ альтернатив-
наго или р а з д ѣ л и т е л ь н а г о о б я з а т е л ь с т в а 7 8 3 ). Это о б я з а т е л ь -
ство и м ѣ е т ъ своимъ предметом!. два или болѣе точно опре-
д ѣ л е н н ы я д ѣ й с т в і я , изъ к о т о р ы х ъ одно должно б ы т ь испол-
нено. Стипуляція и о т к а з ъ по з а в ѣ щ а н і ю были наиболѣе
обычнымъ и обильнымъ источником!, такого о б я з а т е л ь с т в а :
«обѣщаю дать д е с я т ь или С т и х а » , « н а с л ѣ д н и к ъ мой п о в н н е н ъ
дать такому т о д е с я т ь или Стиха» и т . п . ; п ѣ к о т о р ы я другія
с д ѣ л к и , н а п р . , купля-продажа, тоже годились для у с т а н о в л е -
нія подобного о б я з а т е л ь с т в а 7 Ч 4 ) ; н а к о н е ц ъ , оно проистекало
иногда и з ъ самаго закона 7 8 ! і ) . Практическое значеніе альтер-
нативнаго о б я з а т е л ь с т в а до крайности ясно. Стороны стре-
мятся к ъ тому, чтобы в ъ к о н ц ѣ к о н ц о в ъ осуществилось
д ѣ й с т в і е , н.мѣющее для н и х ъ и з в ѣ с т н о е х о з я й с т в е н н о е или
иное зпаченіе; они н е з н а ю т ъ т о л ь к о , который и з ъ н ѣ - (
с к о л ь к и х ъ предметовъ б у д е т ъ наиболѣе способенъ вопло-
т и т ь в ъ себѣ это зпаченіе в ъ моментъ исполненія по обяза-
т е л ь с т в у и потому точное у к а з а н і е предмета о с т а в л я е т с я
до с к а з а н н а г о момента. В а ж н ы й , в ъ практическомъ отно-
ш е н і и , вопросъ состояли в ъ т о м ъ , кому п р и н а д л е ж и т , пра-
во выбора, когда выбирающее лицо н е у к а з а н о сдѣлкою s a -
p a n t e ? При с д ѣ л к а х ъ между живыми юристы согласно п р е -
доставляли это право должнику; относительно о т к а з о в ъ по
з а в ѣ щ а н і ю с у щ е с т в о в а л о колебаніе м н ѣ н і й , которое болѣе и
болѣе склонялось в ъ сторону п р е д о с т а в л е н і я выбора л е г а т а р і ю ,
т . е . кредитору или имѣющему получить. Основаніе т а к о г о
р ѣ ш е н і я довольно просто: в ъ о б я з а т е л ь с т в а х ! , но договорамъ
в с я к о е сомнѣніе с л ѣ д у е т ъ , по мнѣнію ю р и с т о в ъ , т о л к о в а т ь
в ъ пользу должника, тогда к а к ъ в ъ о т н о ш е н і я х ъ по з а в ѣ -
щанію и з ъ д в у х ъ л и ц ъ , наслѣдника (должника) и легатарія
( к р е д и т о р а ) , преимущественнаго вниманія з а с л у ж и в а ю т ъ ин-
т е р е с ы лѴгатарія, о которомъ именно з а в ѣ щ а т е л ь и з а б о т и л с я ,
о с т а в л я л ему о т к а з ъ . Іѵакъ скоро в ы б о р ъ о с у щ е с т в л е н ъ , т . е-

Верпштеинъ, У ч е в і е о р а я ц ѣ л и т е л ь и ы х т . о б и в й т е л ь с т н а х ъ ,
Спб., 1 8 7 1 ; l'escalore, Die sogenannte alternative Obligation,
1880.
7S«) Dig. 18. 1 fr. 2 5 . fr. 34 g 6 .

7 « ) Примѣръ: Cod. ß. 1 1. 4 (317 г.).

к а к ъ скоро уполномоченная сторона о б ъ я в и л а , хотя бы прежде-
временно, которое изъ н а з н а ч е н н ы х * д ѣ й с т в і й она и з б и р а е т * ,
а л ь т е р н а т и в н о е о б я з а т е л ь с т в о обращается в ъ простое, с т -
ланный же в ы б о р * н е м о ж е т * б ы т ь б е з * согласія противной
стороны в з я т * обратно, потому что эта послѣдняя справедливо
р а з с ч и т ы в а е т * с * момента о б ъ я в л е н і я выбора на осуществление
о б я з а т е л ь с т в а именно в * т о м * , к а к ъ было о б ъ я в л е н о . Впро-
ч е м * римскіе юристы н е оставили по этому вопросу р ѣ ш е н і я ,
в п о л н ѣ нснаго и с о г л а с н а г о .

VI. Выбор* между несколькими искали при защнтѣ

одного и того же отпошеиія; вспомогательные инсти-
туты вещпаго права.

§ 2 1 8 . К а к * н е р а з * было показано в ъ предшествующем!,

изложеніи, многія о б я з а т е л ь с т в а п о с л е д о в а т е л ь н о получили
два и болѣе и с к о в * для своей защиты: обыкновенно нозднѣй-
шіе иски служили болѣе с о в е р ш е н н ы м * с р е д с т в о м * этой з а -
щ и т ы , нежели д р е в н ѣ й ш і е , однако д р е в н ѣ й ш і е иски удержи-
вались в ъ употреблен™ рядомъ с ъ позднѣйшнмн и в ъ и н ы х ъ
с л у ч а я х ъ б о л ѣ е , чѣмъ они, могли пригодиться кредитору. Т а -
кими образом* кредиторъ имѣлъ в ъ с в о е м * распоряженіи иѣ-
с к о л ь к о и с к о в * и пользовался т ѣ м ъ и з * н и х * , который наи-
болѣе подходил* к ъ даннымъ о б с т о я т е л ь с т в а м * . Н а п р . , К
д а в а л * Д что-либо с ъ т ѣ м ъ , чтобы Д с о в е р ш и л * и а в ѣ с т н о е
д ѣ й с т в і е ; если т а к о в о е совершено не было, т о К могъ по-
с р е д с т в о м * а. praescriptis verbis принудить Д к ъ выполненію
обѣщаииаго д ѣ й с г в і я или посредством !, кондикціи потребовать
переданное н а з а д * ( § 2 1 0 ) .
Особенно оригинальный в и д * приняло т о же проявленіе
индивидуализма в ъ области в е щ н ы х ъ п р а в ъ ; оно развилось
т а м * в * форму вспомошпельныхъ институтом, и мы обра-
щаемся к ъ и х ъ описанію.
 XXbis.

Вспомогательные институты вещнаго

права

I. ІГріобрѣтеніе права собственности давностью 7 ").

§ 2 1 9 . Д о к а з а т ь , что вещь пріобрѣтена однимъ и з ъ закон- usuc»pio

н ы х ъ способовъ (манципаціей, цессіей, траднціей, специфика-
ціей и д р . ) , — в о т ъ что требовалось прежде всего отъ того,
кто предъ судомъ виндицировалъ свою вещь; если же при-
о б р е т е т е состоялось ч р е з ъ полученіе ея о т ъ другого лица,
то приходилось д о к а з ы в а т ь е щ е , что в с е предшествующее
обладатели вещи пріобрѣли ее в ъ с о б с т в е н н о с т ь тоже закон-
ными способами ( с т р . 1 0 3 ) . Осуществить т а к о е требование
было вообще н е л е г к о , п о д ч а с ѵ — невозможно; потому уже
издавна с о б с т в е н н и к а м ! , было предоставлено некоторое облег-
чение. По законамъ X I I таблицъ 7 8 7 ), к т о провладѣлъ землею
(fiiudus) два года и прочими вещами ( c e t e r a e res) одинъ годъ,
т о т ъ могъ с о с л а т ь с я именно на э т о т ъ ф а к т ъ в л а д ѣ н і я (дав-
н о с т ь , u s u c a p i o ) и удержать з а собою право собственности.
Т а к и м ъ образомъ с о б с т в е н н и к у , который в ы с т у н а л ъ на защи-
ту своего п р а в а , о с т а в л я л и с ь на в ы б о р ъ два п у т и : или онъ
опирался на т о т ъ способъ п р і о б р ѣ т е н і я , которыми., д е й с т в и -
т е л ь н о , получили, вещь в ъ свои р у к и , или же онъ с с ы л а л с я
на ф а к т ъ владѣнія вещью в ъ теченіе срока, з а к о н о м ь уста-

78") Gai. II. 4 1 - 6 1 ; І)/д. 41. 3 - 1 0 ; Cod. 7. 2 6 - 3 1 ; Inst. 2. 6 , —

Baron, §§ 140—147; Hein, стр. 246—274: I'ernice, II, стр. 1 5 2 - 1 5 8 ;
207 — 231; Beckmann, Der Kauf, I, стр. 616—628
787) Leges XII lab., V ! 3.
 н о в л е н н а г о , т . е . на д а в н о с т ь . Смотря по о б с т о я т е л ь с т в а м ъ
в ъ каждомъ отдѣльномъ с л у ч а ѣ собственника, избиралъ т о т ъ
или другой п у т ь ; — т а к о в ъ случай индивидуализма уже в ъ ста-
ромъ квиритскомъ п р а в ѣ . Относительно виндикаціи д а в н о с т ь
была и н с т и т у т о я ъ вспомогательными она помогала виндика-
иіи в ъ достиженіи е я ц ѣ л и — з а щ и т ѣ собственника и собствен-
ности. Относительно способовъ пріобрѣтенія права собствен-
ности д а в н о с т ь была дополненіем;,. Однако, кто могъ и желалъ
д о к а з а т ь д а в н о с т ь , тому н е надо было у д о с т о в е р я т ь с у д ъ в ъ
еуществованін д р у г и х ъ способовъ пріобрѣтенія, одной давности
было достаточно, чтобы защитить в п о л н е свое право, и т а -
кимъ образомъ она получила з н а ч е н і е с а м о с т о я т е л ь н а ™ спо-
соба пріобрѣпгенія. И т а к ъ д а в н о с т ь ю ( п о терминологін с т а -
раго права — і т і с а р і о ) н а з ы в а л с я способъ нріобретенія права
собственности в ъ силу в л а д ѣ н і я (possessio) в е щ ь ю , — владѣ-
н і я , продолжавшагося и з в е с т н ы й с р о к ъ и соединенна™ ( к а к ъ
это будетъ видно изъ ііижеследуюіцаго) с ъ некоторыми дру-
гими условіями 7 " ) .
Р а з у м е е т с я , в ъ иномъ с л у ч а е не-собственники, могъ годъ
или д в а п р о в л а д е т ь чужою вещею и пріобрѣсти е е в ъ свою
с о б с т в е н н о с т ь ; такой р е з у л ь т а т е обусловливался д а в н о с т ь ю ,
к а к ъ самостоятельными, способомъ пріобрѣтеиія. ІІонструкція
каждаго правоваго и н с т и т у т а необходимо о п р е д е л я е т с я прин-
ципомъ относительно пользы; по н е с о в е р ш е н с т в у в с е г о чело-
в е ч е с к а г о , и н с т и т у т ы н е м о г у т е о с у щ е с т в л я т ь свое основное
н а з н а ч е н і е б е з у с л о в н о , в о в с е х ъ с л у ч а я х ъ б е з ъ исключенія,
и с ъ случайными, д ѣ й с т в і е м ъ давности (пріобрѣтеніе веши не
с о б с т в е н н и к о м ! , ) приходилось мириться в ъ виду г л а в н а г о ,
основнаго ея д ѣ й с т в і я . Было бы ошибкою — преувеличивать
з н а ч е н і е ириведеннаго ф а к т а и предполагать, что интересы
в л а д ѣ л ь ц е в ъ и е - с о б с т в е н н и к о в ъ играли какую-либо роль в ъ
у с т а н о в л е н і и и н с т и т у т а д а в н о с т и , — к а к ъ бы соблазнительна
ни могло п о к а з а т ь с я подобное предположеніе. Если и н с т и т у т е
способенъ служить и н т е р е с а м ъ д в у х ъ к а т е г о р і й , т о уже а

^88) Dig. 4 1 . 3 fr. 3 : Usucapio est adiectio dominii per continuationem

possessionis t e m p o r i s l e g e définit).
priori надо з а к л ю ч и т ь , что корень е г о — в ъ т ѣ х ъ и н т е р е с а х ъ ,
которые о с у щ е с т в л я ю т с я в ъ относительно н а и б о л ь ш е м * ч и с л е
с л у ч а е в * ; между т ѣ м * изъ общаго числа в л а д е л ь ц е в * , к а к *
недвижимостей, т а к * и движимостей (особенно — недвижимо-
с т е й ) , подавляющее большинство всегда о б р а з у ю т * именно за-
конные собственники и х ъ . Кромѣ того старое квиритское вещи,
. с. пепріобрѣ-

право сдѣлало в с е для того, чтооы затруднить не-сооствен- таемыя

инку пріобрѣтсніе вещи посредством* давности. Т ѣ в е щ и , Д і , в н о с т ь ю '
которыя вообще были и з ъ я т ы и з * чаотнаго обладанія, исклю-
чались т а к ж е и з * иод* д ѣ й с т в і я давности 7 8 9 ) ; сколько б ы
времени ни в л а д е л * г р а ж д а н и н * , напр., священною в е щ ь ю ,
о н ъ н е иріобрѣталъ е я в * с о б с т в е н н о с т ь . Далѣе давности н е
подлежали межи 7 9 ° ) , что могло только с о д е й с т в о в а т ь в о з с т а -
новленію г р а н и ц * п о з е м е л ь н ы х * владѣній в * первоначаль-
н о м * и х ъ видѣ. Но самое важное ограннченіе заключалось
в ъ т о м * п о с т а н о в л е н ™ , которое изъяло и з ъ подъ д ѣ й с т в і я
давности в с ѣ «ворованный» вещи ( r e s furtivae); ни самъ в о р ъ ,
ни его преемники не могли пріобрѣсти т а к у ю вещь давностью;
в ъ д л и н н о м * рядѣ переходов!, вещи и з ъ р у к ъ в * руки до-
статочно ей было однажды с т а т ь предметом!, воровскаго
п р і о б р ѣ х е н і я для т о г о , чтобы потом* никто изъ пріобрѣта-
телей е я не и м е л * в ы г о д * давностнаго в л а д ѣ н і я 7 9 1 ) . При-
помним*, что в * старое время и о д * в о р о в с т в о м * (furtum)
были г о т о в ы р а з у м е т ь каждое незаконное отношеніе к ъ ч у -
жому п р а в у , что предметом* в о р о в с т в а могли быть недвижи-
мости н а р а в н е с * движимостями ( § 4 3 ) , и мы поймем*, что
з а к о н * X I I т а б л и ц * и с к л ю ч а л * почти в с я к у ю возможность
нріобрѣтенія ч у ж и х * вещей в ъ с о б с т в е н н о с т ь посредствомъ
давности. В ъ н е к о т о р ы х * с л у ч а я х ъ могло возникнуть сомнѣніе
относительно характера п р і о б р е т е н і я ; и т у т * законъ в ы с т у -
п а л * с ъ надлежащим* р а з ъ я с и е н і е м ъ . Т а к ъ , запрещалось
пріобрѣтать давностью (манципаціонныя; вещи, которыя жен-
щина передавала б е з ъ согласія своего опекуна 7 9 2 ). ІІозднѣй-
78'J) Leges XII tab., X. 10; Gai. II. 48; Dig. 41. 3 fr. 9.
790) Leges XII lab., VII. 4.
791) Gai. I I . 4 5 . 49.
799) Leges XII lab., V. 2.
шее законодательство осталось в ѣ р н ы м ъ старому направленію.
Иостановленіе X I I таблицъ о в о р о в а н н ы х ъ в е щ а х ъ было по-
вторено чрезъ три е т о л ѣ т і я ( V I I в . ) в ъ Атиніевомъ законѣ
(I. Atinia) 7 S 3 ) с ъ тою о г о в о р к о ю , что в е щ ь п е р е с т а в а л а быть
« в о р о в о ш ю ю » , к а к ъ скоро в о з в р а щ а л а с ь подъ в л а с т ь настоя-
щаго с о б с т в е н н и к а . Потомъ относительно вещей, захвачен-
н ы х ъ н а с и л ь с т в е н н о (res vi possessae, 1. Iiilia et Plautia 7 9 4 )
и относительно в е щ е й , п е р е д а н н ы х ъ в ъ видѣ в з я т к и (I. hilia
repetundarum) 7 3 S ) , было постановлено т о же самое, что уже
прежде было принято к а с а т е л ь н о в о р о в а н н ы х ъ в е щ е й . Т а к ъ
преслѣдовало законодательство неиравомѣрное пріобрѣтеніе
чужой вещи и , к а к ъ это видно и з ъ постановленіи о в з я т к а х ъ , —
даже т о г д а , когда пріобрѣтеніе вещи о с н о в ы в а л о с ь на отчужде-
ніи, сдѣланномъ самимъ собственником!, И гораздо позднѣе им-
ператоры ( К о н с т а н т и н ъ , Ю с т и н і а п ъ ) о т р и н у л и пріобрѣтеніе дав-
ностью во многихъ т а к и х ъ с л у ч а я х ъ , гдѣ в е щ ь была передана
самимъ с о б с т в е н н и к о м ! . , но т о л ь к о — п р и у с л о в і я х ъ , при кото-
р ы х ъ отчуждеиіе запрещалось 7 9 С ) , н а п р . , н а с л ѣ д н и к ъ отчу-
ждалъ в е щ ь , которую з а в ѣ щ а т е л ь н а з н а ч и л ъ кому-либо в ъ о т -
к а з ъ и т п. Однимъ словомъ, начиная с ъ XII таблицъ и кончая
Ю с т н н і а н о м ъ , чрезъ римское з а к о н о д а т е л ь с т в о проходить тен-
д е і ш і я , в ы р а ж е н н а я опредѣленно и р ѣ ш и т е л ь н о : н е допускать
д а в н о с т и , когда владѣніе вещью о с н о в ы в а л о с ь непосредственно
или посредственно на неправомѣрномъ пріобрѣтеніи е я . Этой
тенденціи н е противорѣчили и н с т и т у т ы , которые Г а ю , есте-
с т в е н н о , казались ненормальными: usucapio pro berede ( § 1 0 1 )
и usureceptio e x fiducia ( с т р . 2 1 9 ) . Первый и н с т и т у т а , состоя
иодъ контролемъ родичей, б ы л ъ способомъ регулированія на-
с л ѣ д с т в е н н ы х ъ отношеній и потому н е н р е д с т а в л я л ъ пріобрѣ-
тенія неііравомѣрпаго; когда ж е , с ъ упадкомъ общинно-родо-
в ы х ъ отношеній, онъ с т а л ь т а к о в ы м ъ , т о б ы л ъ сначала п а -

79:і) Geil. 17. 7 : l e g i s veteris Atiniae verba s u n t : quod subreptum

e r i t , e i n s rei a e t e r n a auctoritas esto (ср. в ы ш е стр. 1 7 4 и 261); Dig-
it. 3. fr. 4 g 6 слѣд.; fr. 49.
794) Gai. I I . 4 5 .
79î ) Dig. 4 8 . 1 1 fr. 8.
7") Corf. 5. 1 2 fr. 3 0 ; 6 . 4 3 fr. 3 § 3 и д р у г .
р а л и з о в а н ъ другим» иііститутомъ (bonorum possessio. § 1 5 0 )
и наконецъ о т м ѣ н е н ъ 7 9 7 ) Второй и н с т и т у т а , т . - е . лріобрѣ-
т е н і е д а в н о с т ь ю в е щ и , переданной в ъ з а к л а д ъ или поклажу
по фидуціи, с о с т а в л я л ! , к а к ъ мы з н а е м ъ , к о р р е к т и в ! к ъ самой
формѣ фидуцін. Е щ е одинъ и н с т и т у т ! могъ бы навести на
сомнѣніе — usureeeptio ex praedialura 7 ' , s ) . С о б с т в е н н и к ! земли,
проданной государственною казною с ъ торга з а недоимки,
п р і о б р ѣ т а л ъ е е в н о в ь по д а в н о с т и , если ему у д а в а л о с ь овла-
д ѣ т ь е ю и продержать в ъ с в о и х ъ р у к а х ъ два года. Но к а к ъ
бы ни о б ъ я с н я т ь э т о т ъ случай, о н ъ с т о и т ь на столько одиноко,
что н е п о д р ы в а е т ъ справедливости в ы ш е и з л о ж е н н а г о . основного
воззрѣніа на давность.
§ 2 2 0 . Кто с с ы л а л с я на д а в н о с т ь , т о т ъ долженъ б ы л ъ ука- прюбрие.
nie вещи
з а т ь предъ судомъ свое годичное или двугодичное в л а д ѣ н і е ; п е . - о г к т в е п -
. , . ' пикоѵг.

спосооность вещи оыть ігріобрѣтенною по давности предпола

г а л а с ь сама собою, но противной сторонѣ предоставлялось
опровергать это предположено. Такое опредѣленіе процессу-
а л ь н ы х ! обязанностей т я ж у щ и х с я в ъ вопросѣ о давности было,
конечно, единственное цѣлесообразное, но именно оно открывало
нѣкоторую возможность для пріобрѣтенія чужой вещи; могло
с л у ч и т ь с я , н а п р . , что в е щ ь , о которой ш е л ъ споръ, была
ворованною, но д о к а з а т ь это з а и н т е р е с о в а н н а я сторона была
не в ъ состояніи и т а к и м ъ образомъ в л а д ѣ л е ц ъ вещи пріобрѣ-
т а л ъ е е в ъ свою с о б с т в е н н о с т ь . — По м ѣ р ѣ постепенна™
нзмѣненія понятія воровства открылись с л у ч а и , в ъ к о т о р ы х ъ
завѣдомо для суда допускалось давностное пріобрѣтеніе чужой
вещи. Юристы признали, что в о р о в с т в а н ѣ т ъ , к а к ъ скоро н ѣ т ъ
умысла у к р а с т ь (adfectus f'uraiidi); если, напр., н а с л ѣ д н и к ъ
не з н а л ъ , что т а к а я - т о в е щ ь была получена е г о наслѣдода-
т е л е м ъ в ъ с с у д у , наемъ или поклажу, и , принимая е е з а на-
с л ѣ д е т в е н и у ю , иродавалъ или дарилъ е е , то онъ не с о в е р ш а л !
в о р о в с т в а , т а к ъ что пріобрѣтатель е я могъ у к р ѣ п и т ь свое
пріобрѣтеніе давностью 7 9 9 ) . Недвижимости современемъ в о в с е
были исключены и з ъ числа о б ъ е к т о в ! в о р о в с т в а , даже овла-
«1) Gai. И. 57.
198) Gai. И. 61.
199) Gai. II. 50.
 дѣіііе з а в ѣ д о н о ч у ж і і м ъ у ч а с т к о м ъ не признавалось за в о р о в с к о е ,
т а к ъ что каждый ноелѣдующій добросовѣстиый ( с т р . 5 4 5 с л .
в л а д ѣ л е ц ъ е г о могъ пріобрѣсти его по давности 8 д ' ) . — С л у ч а и
давностнаго пріобрѣтенія чужой вещи предстали нредъ юри-
стомъ в ъ достаточном!, к о л и ч е с т в ! для т о г о , чтобы онъ или
в ы с т у п и л ъ противъ н и х ъ с ъ новыми мѣрами, или передумалъ
в н о в ь вопроса, о б ъ о с н о в а н і я х ъ давности. Изъ э т и х ъ д в у х ъ
путей остановились на иослѣднемь. Было признано, что ин-
с т и т у т а давности введешь ради «общаго б л а г а » , чтобы былъ
предѣлъ т я ж б а м ъ о собственности и чтобы в л а д ѣ л ь ц ы вещей
не о с т а в а л и с ь подолгу в ъ н е и з в ѣ с т н о с т и относительно при-
надлежности нмъ э т и х ъ в е щ е й ; если благодаря давности н а -
с т о я т « ! с о б с т в е н н и к и могъ лишиться своей вещи, т о в ъ т а -
комъ с л у ч а ѣ ему слѣдовало п е н я т ь н а себя, ибо давностный
с р о к ъ вполнѣ доетаточенъ для того, чтобы каждый собствен-
н и к ъ у с н ѣ л ъ своевременно защитить с в о е право 8 | " ) . Иодъ
«общими б л а г о м ъ » , очевидно, разумѣлись и н т е р е с ы граждан-
с к а г о оборота, для котораго важна прочность с у щ е с т в у ю щ и х ъ
о т н о ш е н і й , и интересы правосудія, а в т о р и т е т а котораго н е -
минуемо долженъ с т р а д а т ь , к а к ъ скоро судамъ приходится
слншкомъ много у г л у б л я т ь с я в ъ разслѣдованіе и е я с н ы х ъ фак-
т о в ! , и з ъ далекаго нрошлаго. Это в о з з р ѣ н і е на д а в н о с т ь
оправдывало до нѣкоторой степени самую возможность пріоб-
р ѣ т е и і я в л а д ѣ л ь ц е м ъ чужой вещи и даже возводило т а к о е
пріобрѣтеніе на с т е п е н ь нормалыіаго я в л е н і я . Однако, с ъ
другой стороны, соображеіия инаго рода ограничили свободное
развитіе новой точки з р ѣ н і я .
causa Уже в ъ п р а к т и к ! стараго нрава должны были в ъ каждомъ
possessionis. . ,
отдѣльномъ с л у ч а ! обращать вниманіе н а т о т ъ сносооъ, ко-
торыми давностный в л а д ѣ л е ц ъ пріобрѣлъ свое в л а д ѣ н і е (cau-
sa possessionis); незаконный способъ сразу придавалъ владѣ-
8"") Gai. и . 5 1 .
8oi) Dig. 4 1 . 3 Гг. 1 ( Г а й ) : Bono publico uancapio i n t r o d u c t a cet, ne
scilicet q u a r u n d a m rerum diu et fere s e m p e r i n c e r t a dominia essent,
cum s u f t i c e r e t dominis ad i n q u i r e n d a s r e s suas stututi temporis spa-
t i u m ; cp. Gai. U.U.—Dig. 4 1 . 1 0 fr. 5.... ut aliquis l i t i u m f i n i s esset
(Нерацій).
 пію х а р а к т е р * воровскаго. Когда понятіе воровства с ь у з и л о с ь ,
противоположен"™ законнаго и незаконнаго способа аріобрѣ-
т е н і л представило самостоятельный и н т е р е с * ; о т * того, к т о
с с ы л а л с я на д а в н о с т ь , стали т р е б о в а т ь , чтобы о н ъ , с в е р х *
своего в л а д ѣ н і я , д о к а з а л * , что оно нріобрѣтено и м * закон-
н ы м * образомъ, т . - е . одним* и з * т ѣ х * с п о с о б о в * , которыми
д о з в о л я е т с я пріобрѣтать самое право с о б с т в е н н о с т и , к а к ъ - т о
передачею вещи н а основаніи купли (pro e m p t o r e ) . даренія
(pro douato), о т к а з а (pro legato) или сдѣдки о приданом*
(pro d o t e ) , или в с т у п л е и і е м * в * н а с л е д с т в о по цивильному
(pro berede) или преторскому (pro possessore) праву, или з а -
х в а т о м * в е щ и , оставленной е я х о з я и н о м * (pro derelicto), или
н а к о н е ц * какимъ-иибудь другим* д о з в о л е н н ы м * способом*
(pro s u o ) . Сообразно способу нріобретенія различали в л а д е н і е
законное (possessio iusta) и н е з а к о н н о е ( p . iriiusta), вла-
д е л ь ц а законнаго (possessor iustus) и незаконнаго (p. iiiiustus).
Незаконный в л а д е л е ц * не пріобрѣталъ д а в н о с т ь ю , х о т я б ы
в ъ е г о владѣніи не заключалось ничего воровскаго ( н а п р . ,
занявшій б е з ъ наеилія заведомо чужое іімЬніе, в з я в ш і а
купленное б е з ъ передачи и т . д . ) . Законный способ* ирі-
о б р е т е н і я в л а д Ь н і я н а з ы в а л с я т а к ж е т и т у л о м * давности ( t i -
tulus u s u c a p i o u i s ) . — В ъ имперіи выработалось еще одно уело- попа пае?,
в і е . Согласно с ъ общим* х а р а к т е р о м * н р а в а , юристы к ъ
иріобрѣтенію но давности приложили требованія «доброй со-
в е с т и » (bona fides д. Они различали в л а д е н і е добросовестное
(bonae fideі possessio) и недобросовестное ( m a l a e f. р . ) , вла-
д е л ь ц а д о б р о с о в е с т н а ™ и н е д о б р о с о в е с т н а ™ . Только первый
и з * н и х ъ пріобрѣталъ вещь д а в н о с т ь ю ; можно было о в л а д е т ь
вещью законно и в с е - т а к и не быть добросовестным!, в л а -
д е л ь ц е м * . В п р о ч е м * , пока противное не было доказано, каж-
дый в л а д е л е ц * предполагался д о б р о с о в е с т н ы м * . Понятіе до-
б р о с о в е с т н а ™ нладѣнія, к а к * вообще понятіе «доброй с о -
в е с т и » , прошло и з в е с т н ы й п у т ь р а з в и т і я , который, к ъ с о -
ж а л е н і ю , не можетъ быть в о з с т а н о в л е н ъ с ъ удовлетвори-
тельною д о с т о в е р н о с т ь ю . Изъ и с т о ч н и к о в * видно, что Ю л і а н у
приходилось в ы с к а з ы в а т ь с я п р о т и в * чрезмЬрнаго расшнренія
понятія «bona fides». Если к т о з н а е т * , что продавец* намѣ-
Иіторія грани. ирава. 35
 р с н ъ т о т ч а с ъ же расточить в ы р у ч е н н ы я деньги, и в с е - т а к и
н о к у п а е т ъ у н е г о , т о , по мнѣнію многихъ, г о в о р и т ь Ю л і а н ъ .
э т о т ъ покупатель т ѣ м ъ н е менѣе остается добросовестными.,
«какими, образомъ с ч и т а т ь з а н е д о б р о с о в е с т н а ™ того, к т о
к у п и л ъ у самого с о б с т в е н н и к а » ? 8 в ' 2 ). 11 позднѣйшіе юристы
к л а д у т ъ с у щ н о с т ь добросовестности вн. т о м ъ , что в л а д е л е ц ь .
пріобрѣтая в л а д ѣ н і е , п о л а г а л ъ , что о н ъ п о л у ч а е т ь е г о о т ъ
такого лица, которое и м ѣ е т ъ право на отчужденіе данной
вещи 8 0 8 ) . Противоположеніе добросовѣстнаго и недобросо-
в е с т н а ™ в л а д ѣ н і я сложилось вн. заметной связи с ъ иротиво-
положеніемъ в л а д ѣ н і я з а к о н н а ™ и н е з а к о н н а ™ и вн. к о н ц е
концовъ юристы не провели в п о л н е ясной границы между
з а к о н н ы м ь и добросовестными, в л а д ѣ н і е м ъ , к а к ъ двумя само-
стоятельными условіямн пріобрѣтенія права собственности по
lituius давности. Только благодаря этой неясности могъ родиться
putative. н о в ы в вопроси.—о значеніи « п у т а т и в н а г о » т и т у л а . Кто-либо
о с т а в л я л и чужую вещь у с е б я , ошибочно полагая, что она
ему передана, продана, о т к а з а н а по з а в ѣ щ а н і ю и т . д . , дру
гими словами, —предполагая с у щ е с т в о в а н і е т и т у л а , когда е г о
на самомъ д ѣ л ѣ н е было: с п р а ш и в а л о с ь , достаточно-ли по
добное добросовестное заблужденіе для давности или с в е р х ъ
того в с е же надо было потребовать с у щ е с т в о в а л и т и т у л а ?
У ж е Сабинъ долженъ б ы л ь считаться с ъ этими, вопросом!, и
к а к ъ о н ъ , т а к ъ и послѣдующіе ю р и с т ы , Ц е л ь з ъ , Ю л і а н ъ ,
ІІапиніанъ, Навели, и У л ь п і а и ъ 8 0 4 ) разрешали е г о во втором и,
с м ы с л е . Однако в ъ т о же время другіе думали иначе, к а к ъ
это видно и з ъ е л о в ъ Цельза и изъ н Ь к о т о р ы х ъ м ѣ с т ъ д и г е с т ъ
Между прочими,, по Африкану, кто но извинительному заблуж
деиію ошибается вн. суіцествоваиін т и т у л а ( н а п р и м ѣ р ъ , до-
в е р е н н о е лицо, которому было поручено купить данную в е щ ь ,
доставило е е нріобрѣтателю с ъ ложными, у в ѣ р е н і е н ъ , что она

«б'2) Dig. 4 1 . 4 fr. 8 .

s"») Gai. П . 4 3 ; Dig. 1 8 . 1 lr. Л ( П а в е л ? ) ; Dig. 50. 1 6 fr. 1 0 9 . (Мо-
дсстин?).
Dig. 41. 4 fr. 2 § 2 (Сабин?); 41. 3 f r . 27 Цсльз? и Ульп.);
4 ! 7 fr. 6 (Юліонь); 4 ! 8 lr. 3 (Папин.); 41. 4 fr. 2 pr. (Павел?);
4 1 . G fr. 1 pr. ( П а в е л ? ) : 4 ! 8 fr. 2 (Павел?).
пріобрѣтена к у п л е ю ) , т о т ъ пріобрѣтаетъ по давности w ) . По
Помпонію, в л а д ѣ е т ъ pro su о т о т ъ , кто получнлъ о т ъ н а с л ѣ д н и в а ,
в ъ видѣ о т к а з а , в е щ ь , на самомъ д ѣ л ѣ не о т к а з а н н у ю 8 0 6 ) , а позд-
н ѣ е (IV стол, в ъ п о д о б н ы х ! с л у ч а я х ъ признавали даже в л а д ѣ н і е
pro legato 8 П : ) . Наконецъ П а в е л ъ и У л ь п і а н ъ обнаружили н е -
п о с л е д о в а т е л ь н о с т ь и отступили отъ с в о е г о общаго правила.
Но П а в л у , т о т ъ п р і о б р ѣ т а е т ъ по давности, кто к у п и з ъ у н е -
с о в е р ш е н н о л ѣ т н я г о б е з ъ участія опекуна, п р н н я в ъ продавца
по ошибкѣ з а с о в е р ш е н н о л ѣ т н я г о , и у б е з у м я а г о , — п р н н я в ъ
его з а здороваго 8 0 8 ); У д ь п і а н ъ же в ы с к а з а л с я подобно Афри-
кану " а ) . Во в с ѣ х ъ э т и х ъ с л у ч а я х ъ прнсутствіе добросовѣсг
ности устраняло необходимость в ъ д ѣ й с т в и т е л ь н о м ъ с у щ е с т -
вованіи т и т у л а . Е щ е далѣе в ъ расшнреніи понятія «boua fi-
des» ш е л ъ ІІомионій. Онъ в ы с к а з а л ъ общее положение, к о -
торое, повнднмому, не в с т р ѣ т и л о с о ч у в с т в і я со стороны прочпхъ
ю р и с т о в ъ . Если к т о , говоритъ Помпоній, в л а д ѣ я в е щ ь ю , по-
л а г а е т ! , что, ио з а к о н а м ъ , онъ не долженъ пріобрѣсти э т у
вещь д а в н о с т ь ю , т о т ъ , х о т я и ошибается в ъ этомъ с л у ч а ѣ ,
т ѣ м ъ не менѣе д а в н о с т ь ю не п р і о б р ѣ т а е т ъ , — потому-лп, что
онъ представляется недобросовѣстнымъ, и т . д. 8 1 Очевидно,
что растяжимое н р е д с т а в л е н і е о «bona fides», к а к ъ образѣ
дѣйствій добропорядочных! людей, н е оставляло юристовъ н
в ъ воиросахъ о давности и затрудняло имъ точное опредѣле-
ніе условій этого и н с т и т у т а .
i н :
I I . Судебная защита владѣнія 8И ).

§ 2 2 1 . В ъ каждомъ с у д е б н о м ! спорѣ о правѣ собственно- влагьніе

сти ( в и н д н к а ц і я ) в о з н и к а л ! важный вопросъ — у кого изъ Е і ш д в в а ц Щ .
т я ж у щ и х с я , истца ИЛИ о т в ѣ т ч и к а , должна остаться вещь н а

805) Dig. 4 1 . 4 Гг. 1 1 .

806) Dig. 4 1 . 1 0 fr. 4 § 2.
s«") Dig. 4 1 . 8 fr. 9 (Герыогегіайъ).
80S) Dig. 4 1 . 4 l'r. 2 §§ 1 5 . 1 6 ; 41. 3 fr. 1 3 § 1 .
«о«) Dig. 4 1 . 1 0 fr. 1 § 1 .
810) Dig. 4 1 . 3 fr. 32 g 1 .
s u ) Dig. 4 1 . 2 ; Cod. 7. 3 2 , — I l a r o n , §§ 1 1 2 — 1 2 4 ; 1 7 3 - 1 7 5 ; Ігринп.
Объ основаніи защиты владъаія (иереи.), 1883; Муромцевъ,
время самаго спора. Сначала преторъ могъ р а з р е ш а т ь э т о т ъ
в о п р о с * в ъ каждомъ о т д е л ь н о м * с л у ч а е по своему усмотре-
ли«), приказывая ( и н т е р д и к т * ' , чтобы вещь о с т а в а л а с ь у той
с т о р о н ы , к о т о р а я , в * е г о г л а з а х * , представляла наиболее
р у ч а т е л ь с т в а к * сохранности и исправном* содержаніи вещи;
такое обладаніе вещыо на время процесса получило н а з в а н і е
в л а д ѣ н і я ( p o s s e s s i o ) . Постепенно с ъ пріобрѣтеніемъ в л а д ѣ н і я
практика с в я з а л а самое положеніе стороны в ъ процессе: к т о
получалъ в л а д ѣ н і е , т о т ъ с т а н о в и л с я о т в е т ч и к о м * , кто н е по-
л у ч а л * е г о , т о т ъ з а н и м а л * м е с т о истца и , с л е д о в а т е л ь н о , на
него ложился onus probandi.\Это з н а ч е н і е в л а д ѣ н і я побудило
с д е л а т ь е г о предметом* т о ч н ы х * п р а в и л * . В л а д ѣ н і е на время
процесса стали о п р е д е л я т ь , смотря но тому, к т о в л а д е л *
вещью до процесса. В л а д е в ш і й до процесса о с т а в а л с я вла-
д е л ь ц е м * и на время процесса: т а к о в о было общее правило
(по крайней м ѣ р ѣ , относительно недвижимостей). Кроме того
различалось в л а д е н і е законное и н е з а к о н н о е ; кто о в л а д е л *
в е щ ь ю , н е о т н я в * е е силою ( п е с v i ) и не п о х и т и в * тайно
( п е с c l a m ) у противной стороны и не п р и с в о и в * е е в ъ т о м *
с л у ч а е , когда она была отдана ему только в * прекарное поль-
з о в а н і е ( п е с ргесагіо, с т р . 3 0 0 ) , т о т * б ы л * относительно
противной стороны законный в л а д е л е ц * ( р . insüis); напро-
т и в ъ , кто о т н я л * вещь ( v i ) или п о х и т и л * е е ( c l a m ) или,
п о л у ч и в * е е в * прекарное п о л ь з о в а н і е , о т к а з а л с я в о з в р а т и т ь ,
( р г е с а г і о ) т о г ь относительно mow лица, у котораго о н *
о т н я л * , п о х и т и л * и т . д . , б ы л ъ незаконный в л а д е л е ц * ( р .
iniustus). В о п р о с * о законности и незаконности владѣнія раз-
р е ш а л с я не о б ъ е к т и в н о , но относительно даннаго лица; бу-
дучи н е з а к о н н ы м * относительно одного лица, в л а д е л е ц * не
б ы л ъ т а к о в ы м * же п р е д * прочими. При с у д е б н о м * регулиро-
в а в ™ владЬнія на время спора о с о б с т в е н н о с т и , владѣвшій
до процесса т е р я л * свое в л а д ѣ и і е в * пользу противной с т о -
роны, если относительно нея о н * в л а д е л * н е з а к о н н о , она же

Очерки общей теоріи г р а ж д а н с к а г о п р а в а , 1 8 7 7 , стр. 1 2 3 — 1 7 9 ;

Bruns, Die B e s i t z k l a g e n , 1 8 7 4 ; Beklier, Das Recht des Besitzes
b e i d e n R ö m e r n , 1 8 8 0 ; ср. также Banda, Das Recht des Besit-
zes n a c h ö s t e r r e i c h i s c h e m Rechte, 3 ияд., 1 8 7 9 .
могла н а з в а т ь свое б ы в ш е е в л а д ѣ н і е относительно противни-
ка з а к о н н ы м ъ . Но в с ѣ х ъ прочихъ с л у ч а я х ъ судьба в л а д ѣ н і я
опредѣлялась ио общему правилу, т . е . оно о с т а в л я л о с ь з а
наличнымь в л а д ѣ л ь ц е м ъ . Т а к ъ было т о г д а , когда обѣ сторо-
ны относительно д р у г ь друга были обѣ законными или н е з а -
конными в л а д ѣ л ь ц а ы и ; т а к ъ было н а к о н е ц ь и в ъ томъ с л у -
ча!:, если наличный в л а д ѣ л е ц ь пріобрѣлъ свое в л а д ѣ н і е неза-
конно, но споръ о собственности возникала, у него н е с ъ
прежннмъ в л а д ѣ л ь ц е м ъ вещи, а с ъ постороннпмъ, т р е т ь и м ъ
лицомъ: « в л а д ѣ л е ц ъ , в ъ силу т о г о , что онъ в л а д ѣ е т ъ , нмѣ-
« е т ъ болѣе п р а в а , нежели т о т ъ , кто н е в л а д ѣ е т ъ » и «при
«столкновеніи в л а д ѣ л ь ц а с ъ третьими лицами не спрагии-
<вается, законно или н ѣ т ъ е г о в л а д ѣ н і е » S 1 ! ) .
И т а к ъ судебная защита в л а д ѣ н і я , — в ъ формѣ-лн интердпк-
т о в ъ или в ъ какой-либо иной ф о р м ѣ , — б ы л а сначала с о с т а в -
ною ч а с т ь ю процесса о п р а в ѣ собственности 8 1 3 ) . Порядокъ
этой з а щ и т ы — т а к ъ , к а к ъ о н ъ т о л ь к о - ч т о изложенъ н а м и , —
о с н о в ы в а л с я на томъ ф а к т ѣ , что в ъ д ѣ й с т в и т е л ь н о с т и веща-
ми (недвижимостями) в л а д ѣ ю т ъ обыкновенно и х ъ собственники
и, стало б ы т ь , в ъ каждомъ даішомь в л а д ѣ л ь ц ѣ , з а исключе-
ніемъ н е з а к о н н ы х ! , в л а д ѣ л ь ц е в ъ , о с н о в а т е л ь н о было предпо-
л а г а т ь с о б с т в е н н и к а ; кому ж е , к а к ъ не нѣроятному собствен-
нику е я , о т д а т ь вещь на время самаго процесса? Относитель-
но двнжпмостей, благодаря т о м у , что обл.адапіе ими подвер-
жено б б л ы и н м ь случайностям!,, т а к о е предположеніе имѣло
н ѣ с к о л ь к о менѣе о с н о в а н і й , т а к ъ что, можетъ б ы т ь , относи-
тельно вещей этого рода д ѣ й с т в о в а л о рано особое прави-
ло: и з ъ д в у х ъ в л а д ѣ д ь ц е в ъ движимой вещи она отдавалась
812) Dig. 4 1 . 2 f r . 3 g 5 : in s u m m a possessionis lion m n l t u m inter-
e s t , iuste qnis an i n i n s t e possideat; Dig. 4 3 . 17 fr. 2: I u s t a enim an
i n i n s t a adversns eeteros possessio s i t , in hoc interdicto nihil rel'ert: qua-
l i s c n m q u e enim possessor lioc ipso, quod possessor e s t , plus iuris ha-
bet, q u a m i l l e qui non possidet.
818) Gai. IV. 148: Retinendoe possessionis causa solet interdictum
reddi, cum ab u t r a q u o parte de proprietatc alieuius rei c o n t r o v e r s i a
est et ante q u a e r i t u r , u t e r ex litigatoribus possidere et uter petere
(iebent; cuius rei g r a t i a c o n p a r a t a s u n t uti possidetis et. u t r u b i ; ср.
Dig. 43. 17 fr. 1 §§ 2. 3 .
 не т о м у , кто в л а д ѣ л ъ ею предъ началомъ процесса, но тому,
кто в л а д ѣ л ъ ею относительно наибольшій промежутокъ вре-
мени в ъ теченіи послѣдняго года; впрочемъ различіе з а к о н -
наго и н е з а к о н н а ™ в л а д ѣ н і я соблюдалось з д ѣ с ь т а к ъ же, к а к ъ
и во в л а д ѣ л ь ч е с к и х ъ спорахъ к а с а т е л ь н о недвижимое,тей.
освовпое § 2 2 2 . Во второй р а з ъ ( с р . с т р . 5 4 1 ) мы в с т р е ч а е м с я
жспіе. с ъ т ѣ м ь ф а к т о м ь , что з н а ч и т е л ь н о е , подавляющее боль-
шинство в л а д е л ь ц е в ! , суть с о б с т в е н н и к и . У ж е a priori с л е -
д у е т е предполагать н е и з б е ж н о с т ь этого ф а к т а в ъ томъ
гражданскомъ о б щ е с т в е , г д е право п р е д п и с ы в а е т е и з в е с т н ы й
порядокъ иріобрѣтенія собственности и г д е общество не т я -
готится своимъ правомъ. В ъ т а к о м ъ с л у ч а е право с л у ж и т е
выраженіемъ жизни; господствующее в ъ жизни б у д е т е гос-
п о д с т в о в а т ь в ъ п р а в е и наобороть по тому, что г о с п о д с т в у е т е
в ъ п р а в е , основательно заключать о т о м ъ , что г о с п о д с т в у е т е
в ъ самой жизни. Е с л и римское право даинаго времени у к а з ы -
вало и з в е с т н ы й к р у г ъ способовъ пріобрѣтенія вещей в ъ за-
конное обладаніе ( с о б с т в е н н о с т ь ) и если общество удовлетво-
рялось этими способами, т о , надо думать, что обыкновенно в ъ
д е й с т в и т е л ь н о с т и обладаніе вещами пріобреталось именно
т е м и способами, которые были у к а з а н ы правомъ; имея предъ
собою ф а к т ъ обладанія, о с н о в а т е л ь н о было предположить в ъ
немъ с о б с т в е н н о с т ь , пока п р о т и в н о е не доказано. Помимо
т о г о , ю р и с т ъ , пока о н ъ в е р и т ь в ъ годность того н р а в а , кото-
рое о н ъ поддерживаете своимъ а в т о р и т е т о м ! , , невольно долженъ
д у м а т ь , что д е й с т в и т е л ь н о с т ь с о г л а с у е т с я с ъ его требованіями,
что господствующее в ъ п р а в е е с т ь господствующее в ъ жизни;
ибо д е й с т в и т е л ь н ы й о т н о ш е н і я предполагаются с к о р е е право-
мерными, чѣмъ неправомерными; с к л о н и т ь с я к ъ противопо-
ложному р е ш е н і ю значило бы д о п у с т и т ь , что требованія права
расходятся с ъ требованіями жизни, что интересы нрава и
жизни с у щ е с т в е н н о не с о г л а с у ю т с я — д р у г и м и словами, что
право потеряло свою пригодность. В е с ь суіцествующій поря-
докъ отношеній предполагается правомЬрнымъ и потому тре-
б у е т с я между прочими, чтобы и с т е ц ъ доказали свой и с к ъ ,
потому что о н ъ е с т ь именно то лицо, которое в ы с т у п а е т е с ъ
противоположнымь утвержденіемъ. Во владеніи предполагается
право собственности и потому на время спора о собственности
в е щ ь о с т а в л я е т с я у в л а д е л ь ц а , который п р и н и м а е т ! положе-
ніе о т в е т ч и к а . Было б ы несправедливо в ы с т у п и т ь противъ
этого сочетанін мыслей и, напр., разсуждать слѣдующимъ
образомъ: если численное превосходство п р а в о м ѣ р н ы х ъ в л а -
д е л ь ц е в ! предъ ненравомѣрными есть безспорный ф а к т ъ , т о
т а к о е превосходство врядъ-ли с о х р а н я е т с я , когда мы ограни-
чимся случаями в л а д ѣ н і я , которые доходятъ до суда; в ъ кру-
гу э т и х ъ с л у ч а е в ъ в е р о я т н о с т ь правомернаго и неправомер-
на™ в л а д ѣ н і я почти одинакова и потому н ѣ т ъ повода д л я
предположенін собственника в ъ каждомъ в л а д е л ь ц е ( Б р у н с ъ ) .
Мы сепчасъ увидимъ, что о с н о в а т е л ь н о с т ь такого замечания
гораздо ниже е г о остроумія.
Надо В С П О М Н И Т Ь , ЧТО вообще с л у ж и т ь И С Т О Ч Н И К О М ! судеб- О презуии-
н ы х ъ предположеній (презумпцій). Гражданскій судъ ожидаетъ вообще,
о т ъ т я ж у щ и х с я д о к а з а т е л ь с т в а ф а к т о в ъ , которые они утверж-
д а ю т ! , но процессъ д о к а з ы в а н і я превратился б ы почти в ъ
невозможность, если бы о т ъ сторонъ требовалось доказатель-
с т в о в с ѣ х ъ ф а к т о в ъ б е з ъ неключенія. Потому о т ъ лица до-
к а з ы в а ю ш а г о т р е б у е т с я т о л ь к о , чтобы оно сдѣлало первый
н і а г ь , убедило бы с у д ъ в ъ с у щ е с т в о в а н і и н ѣ к о т о р ы х ъ фак-
т о в ъ , а потомъ с у д ъ предполашетъ, что в ъ данномъ с л у ч а е
этимъ ф а к т а м ъ с о п у т с т в у ю т ! н е к о т о р ы е другіе. На чемъ же
строится подобное предноложеиіе.' Е г о нельзя строить, огра-
ничивая к р у п , наблюдений только тѣми случаями, которые
д о с т и г а ю т ! судебнаго р а з б и р а т е л ь с т в а ; в ъ с л у ч а я х ъ этого
рода все спорно и противоположный сочетанія о б л а д а ю т ! оди-
наковою в е р о я т н о с т ь ю . Судьѣ о с т а е т с я о с н о в ы в а т ь свои нред-
подоженін ue на судебной, но на житейской опытности. Онъ
з н а е т ъ , к а к ъ с к л а д ы в а ю т с я различные факты и отношенія
в ъ гражданской жизни и п р и л а г а е т ! свое знаніе в ъ видахъ
облегченія процесса д о к а з ы н а н і я . Обыкновенно жены р о д я г ь
дѣтей о т ъ с в о и х ъ мужей; обыкновенно мужъ. который п л а т и т ь
за ж е н у , п о с т у п а е т ! т а к ъ в ъ намѣрепіи подарить ей; к р е д и т о р !
в о з в р а щ а е т ! должнику росписку только тогда, когда долж-
н и к ъ унлатилъ свой долгъ; з а к л а д ъ возвращается д о л ж н и к у , —
когда право заклада о т м е н я е т с я ; з а в е щ а т е л ь нродаетъ о т к а -
 з а н н у ю вещь — когда о н ъ п е р е д у м а л * относительно о т к а з а
и т . д . И в о т * судья с т р о и т * с о о т в е т с т в у ю т ™ предположе-
нія: м у ж * матери предполагается отцом* ея ребенка т ) .
уплата м у ж е м * з а жену предполагается с д е л а н н о ю с ъ наме-
рением* подарить ( a n i m o doiiandi) s , ; ! ) , нахождеміе росписки
в ъ р у к а х * должника почитается за з н а к * погашенія долга 8 1 S ) ,
возвраіценіе заклада по принадлежности 8 І 7 ) или дозволеніе
продать е г о 8 1 S ) — з а з н а к * о т м е н ы саыаго закладиаго права,
продажа отказанной вещи з а в е щ а т е л е м * — з а з н а к * того, что-
о т к а з ъ о т м е н е н * 8 1 ' ) . З а и н т е р е с о в а н н о й с т о р о н е предостав-
лялось оспаривать справедливость предположеніи и доказы-
в а т ь , что в * д а н н о м * с л у ч а е было иначе. Совершенно по-
добно этому было строеніе процесса о с о б с т в е н н о с т и . Законный
в л а д е л е ц * предполагался с о б с т в е н н и к о м * п у него о с т а в а л а с ь
спорная в е щ ь , истцу же предоставлялось д о к а з ы в а т ь противное,
вторая § 2 2 3 . Возвратимся к ъ судебной з а щ и т е в л а д е н і я Теперь
ФЗЗЭ.

мы приступаем!, ко второй ф а з е е я исторнческаго р а з в н т і я , —

ф а з е , в ъ которой она с т а л а орудіемъ индивидуализма.
cuSif Р а с ш и р и л о гражданскаго оборота, б ы с т р о т а , с ъ которою
иіадФии в е ш " п е Р е х ° Л 1 Ш І и з ъ р у к ъ в ъ руки, псреполненіе р ы н к а в е -
щами, не особенпо отличимыми, употребленіе простой пере-
дачи в м е с т о торжественной м а н ц и п а ц і и , — в с е эти обстоя-
т е л ь с т в а затруднили п р о ц е с с * д о к а з ы в а н і я нрава собствен-
ности; т о облегчсніс, которое в ъ этомъ отношеніп приносил 1 *
и н с т и т у т * д а в н о с т и , о к а з ы в а л о с ь н е д о с т а т о ч н ы м * . Многія на-
рушенія права собственности ( н а п р . , кто-нибудь м ѣ ш а л ъ соб-
с т в е н н и к у с т р о и т ь с я , или п о р т и л * в о з д у х * дымом* и т . II.)
могли б ы т ь назойливы и д о к у ч л и в ы , однако не всегда стоило
выступать против* н и х * с ъ иском* о собственности, т . е .
р е ш а т ь с я на тяжелое дело — д о к а з ы в а н і е предъ с у д о м * сво-
его права на в е щ ь . К ъ тому же нередко нарушеніе исходило
8U) Dig. 2. 4 f r . 5 : p a t e r is est, quem nuptiae démonstratif.
Dig. 3 2 fr. 3 3 § 2 .
816) Dig 2 . 14 fr. 2 § 1.
б " ) Dip. 2. 14 fr. 3 ; 13. 7 fr. 3.
818) Dig. 20. 6 fr. 4 § 1 .
8W) Dig. 34. 4 f r . 1 8 ; fr. 24 § 1 .
о т ъ лица, которое не в ы с к а з ы в а л о н и к а к и х ъ я в н ы х ъ претен-
зіВ на самое право, т а к ъ что недостойно было бы собствен-
ника начинать с ъ т а к и м ъ противником'!, формальное состяза-
nie объ этомъ п р а в ѣ . Изстари в ъ с а м о у п р а в с т в е признавали
ч у в с т в и т е л ь н о е дополненіе к ъ судебнымъ и с к а м ъ , защищав-
шим'!, право с о б с т в е н н о с т и ; но безграничное иользованіе этимъ
средством!, противоречило трсбованіямъ общежитія. Ii в о т ъ ,
н е и з в е с т н о к а к ъ и когда (VII с т о л . ? ) пришли к ъ той мысли,
что с о б с т в е н н и к у с л ѣ д у е т ъ дозволить с с ы л а т ь с я просто н а
ф а к т ъ с в о е г о в л а д е н і я вещі.ю и, не требуя о т ъ него ника-
ких!, доказательства, его права, защищать его к а к ъ в л а д е л ь ц а .
В л а д ѣ н і е , к а к ъ в л а д ѣ п і е , с д е л а л о с ь предметом !, самостоятель-
ной судебной з а щ и т ы ; чтобы д о с т и г н у т ь наибольшей простоты
и б ы с т р о т ы , изч, спора о владѣніи устранили в о в с е во-
просы о п р а в а х ъ . Т а к ъ к а к ъ однако • не каждый в л а д е л е ц ъ
б ы л ъ собственником'},, т о в ъ р е з у л ь т а т е получилось, что вла-
д е л е ц ъ - н е с о б с т в е н н и к ъ ( в ъ н н ы х ъ с л у ч а я х ъ воръ п р а з -
бойник'!,) защищался н а р а в н е с ь в л а д е л ь ц е м ! , - собственни-
ком!,. Практически это иоложеніе не было опасно, т а к ъ к а к ъ
в ъ громадном!, б о л ь ш и н с т в е с л у ч а е в ъ защита в л а д е ш я слу-
жила на пользу с о б с т в е п н н к а м ъ и ради этого полезнаго дей-
с т в е я мирились с ъ ея непріятными последствіями. Кроме
того судебный приговоръ о владѣніи не обладали безуслов-
ною силою и с о б с т в е н н и к у , который проиграло бы спорь о
в л а д ѣ н і и , предоставлялось вчинить новый споръ о п р а в е соб-
с т в е н н о с т и . Судебная защита в л а д ѣ н і я , к а к ъ в л а д ѣ н і я , стала
вспомогательным'!, институтом'!, при судебной з а щ и т е права соб-
с т в е н н о с т и : с о б с т в е н н и к е с т а л ъ защищаться в ъ д в у х ъ с в о и х ъ
п о л о ж е н і я х ъ , к а к ъ с о б с т в е н н и к е и к а к ъ в л а д е л е ц ъ ; о н ъ выби-
рала,,смотря по обстоятельствам'!,, между искома, о собственности
и искомъ о в л а д ѣ н і и . Догматически же, т . е . в ъ системе юриди-
ч е с к и х ъ и д е й , в л а д ѣ н і е пріобрѣло самостоятельное значеніе; это
было новое право (ибо каждое о т н о ш е н і е , которое о б л а д а е т е
юридическою защитою, е с т ь право) и вч, каждомъ отдельном!,
с л у ч а е н е следовало с м е ш и в а т ь е г о с ъ собственностью l 2 u ) .
sä0) l)ig. 4 ! 2 Cr. 12 § 1. Nihil commune habet proprieias cum
possecsione.
 Надо отдать себѣ ясный отчета, в ъ томъ взаимодѣйствін
идей, которое привело к ъ судебной з а щ и т ѣ в л а д ѣ н і я , к а к ъ
с а м о с т о я т е л ь н а ™ права. В ь необходимости облегчить (инди-
в и д у а л и з и р о в а т ь ) судебное положеніе с о б с т в е н н и к о в ! , лежал и
корень этого и н с т и т у т а ; фактическое отношеиіе в л а д ѣ н і я и
собственности — т о т ъ ф а к т а , что подавляющее большинство
в л а д ѣ л ь ц е в ъ с у т ь с о б с т в е н н и к и — и основанное на этомъ фак-
т ѣ предположеніе с о б с т в е н н и к а в ъ каждомь в л а д ѣ л ь ц ѣ дали
возможность построить искомый и н с т и т у т а в ъ томъ в и д ѣ ,
к а к ъ онъ описанъ в ы ш е . Э т о т ъ ф а к т ъ и это предположение
не были причиною судебной з а щ и т ы в л а д ѣ н і я ; но они сдѣ-
лали ее о с у щ е с т в и м о ю , к а к ъ скоро она понадобилась но дрѵ-
гимъ причинам!,. Ближайшимъ поводомь, толчкомъ к ъ обра-
зованію судебной защиты в л а д ѣ н і я могло служить особое раз-
витіе самоуправства в ъ средѣ с о б с т в е н н и к о в ! , и е с т е с т в е н н о е
стремленіе — парализовать э т о т ъ способъ защиты созданіемь
д р у г и х ъ способовъ, болѣе л е г а л ь н ы х ъ . Ио в ь борьбѣ с ь само-
управством'!, не с л ѣ д у е т ъ в и д ѣ т ь нослѣдній источникъ раз-
сматриваемаго и н с т и т у т а . Борьба с ъ самоуправством!, вообще
породила судебный средства защиты: судебная защита каждаго
права образовалась благодаря т о м у , что, считая данное отно-
шение достойнымъ з а щ и т ы , не х о т ѣ л и , чтобы эта защита
с о с т о я л а в ъ с а м о у п р а в с т в ! , ; но когда мы говоримо о б ь отдѣль-
н ы х ъ в и д а х ъ с у д е б н ы х ъ средства,, мы должны и с к а т ь спе-
ціальную причину, которая понудила государственную в л а с т ь
образовать эти средства в ъ каждомь данномъ с л у ч а ѣ . Отиоше-
ніе в л а с т и к ъ самоуправству можетъ б ы т ь различно; в ъ и н ы х ъ
с л у ч а я х ъ в л а с т ь просто стремится подавить е г о , в ъ д р у г и х ъ
(именно когда о т н о ш е н і е , которое защищается самоуправ-
с т в о « » , з а с л у ж и в а е т ! , покровительства 1 ) она ограничивается
стремленіемъ парализовать его ч р е з ъ образованіе с у д е б н ы х ъ
с р е д с т в ь , которыя в ъ состояніи з а м ѣ н и т ь его; в ъ послѣднемъ
с л у ч а ѣ вопросъ—почему же данное отношеніе заслужило юри-
дическое покровительство, в о з н и к а е т , самъ собою и онъ во-
все не р а з р ѣ ш а е т с я с с ы л к о ю на борьбу с ь самоуправством ь.
Эта с с ы л к а п о я с и я е т ъ намъ т о л ь к о , что, у в а ж а я данное от-
н о ш е н і е , в л а с т ь предпочла даровать ему судебную защиту
вмѣсто т о г о , чтобы о с т а в и т ь его в ъ неурядице з а щ и т ы н е -
судебной.
§ 2 2 4 . Три интердикта защищали в л а д ѣ н і е : unde v i , uti
possidetis, u t r u b i , — н а з в а н н ы е т а к ъ по н а ч а л ь н ы м ! словамъ т е Р» в к т ы -
с в о и х ъ формулъ. Ко времени в н у т р е н н и х ! междоусобиц! вто-
рой половины Y I I в е к а , и о л н ы х ъ насилій и с а м о у п р а в с т в а ,
надо отнести в о з н и к н о в е н і е интердикта інніе vi 8 2 1 ) . Онъ о т -
носился к ъ нсдвижимостямъ и иредпнсывалъ возвраіценіе вла-
д е л ь ц у е г о в е щ и , отнятой у него н а с и л ь с т в е н н о . В ъ позд-
н ѣ й ш е м ъ императорском! з а к о н о д а т е л ь с т в е были с д ѣ л а н ы по-
пытки распространить д ѣ й с т в і е интердикта, направляя е г о
и противъ д о б р о с о в е с т н ы х ! нарушителей чужаго в л а д ѣ н і я , но
источники не д а ю т ъ достаточно матеріала для т о г о , чтобы
р а з р е ш и т ь вопросъ о значенін э т и х ъ п о п ы т о к ! ( І е р и н г ъ ,
Б р у н с ъ ) . — И н т е р д и к т ы uti possidetis 8 2 2 ) и utrubi 8 2 3 ) могли
сформироваться довольно рано, к а к ъ с о с т а в н а я часть процесса
о п р а в ѣ собственности ( п р и м е ч . N 1 3 ) . и потомъ были употреб-
лены к а к ъ самостоятельный средства для з а щ и т ы в л а д е н і я .
Uti possidetis о х р а н я л ъ в л а д ѣ н і е недвижнмостямн, u t r u b i —
движимостями; uti possidetis получалъ т о т ъ . к т о в л а д ѣ л ъ
вещью в ъ моментъ н а р у ш е н і я , u t r u b i — т о т ъ , кто в л а д ѣ л ъ ею
в ъ теченіи послѣдняго года относительно д о л е е , нежели е г о
п р о т и в н и к ! . И з ъ этого послѣдняго различія с л е д о в а л о , ч т о
uti possidetis направлялся только противъ непосредственна™
нарушителя владѣнія ( a c t i o in p e r s o n a m ) , a u t r u b i — п р о т и в ъ

821) Gai. IV. 154. 155; /Яд. 43. 16; Co,l. 8. 4.-M/.43. 16 fr. 1 pr.:
Praetor ait: »Unde tu illnra vi deiecisti aut familia tua d e i e c i t , de
eo q u a e q u e i l l e tunc ibi liabuit t n n t u m m o d o intra a n n u m , post an-
num de eo quod ad e u m qui vi deiecit p e r v e n e r i t , indicium dabo».
822, Gai. IV. 149. 150; Dig. 43. 17; Cod. 8. 6 . - D i g . 43. 17 fr. 1 pr.:
Ait praetor: «Uti cas a e d e s , q u i b u s de a g i t u r , пес vi пес c l a m пес
p r e c a r i o a l t e r ub a l t e r o possidetis, quo minus ita possideatis, vim fieri
veto, de c l o a c i s hoc i n t e i d i c t u m non dabo, neque p l u r i s , quam quanti
res erit: intra annum, quo p r i m u m e x p e r i u n d i potestas f u e r i t , a g e r e
permittam...
8i3J Gai. IV. 1 5 1 . 1 5 2 ; Dig. 4 3 . 3 1 : P r a e t o r uit: «Utrubi liic homo,
quo de a g i t u r , m i i o r e parte h u i u s c e anni f u i t , quo m i n u s is eum du-
c a t , vim fieri veto».
каждаго, у кого могла о к а з а т ь с я вещь ( a c t i o in г е ш ) . Оба
интердикта давались к а к ъ в ъ томъ с л у ч а е , когда вещь пере-
шла в ъ руки н а р у ш и т е л я (подобіе виндикаціи, int. recuperan-
dae possessionis), т а к ъ и в ъ т о м ъ . когда в л а д ѣ н і е было имъ
только обезпокоено (подобіе a. negatoria, int. retinendae pos-
sessionis). В ъ с л у ч а я х ъ мнрнаго препирательства о владѣніи
( н а п р . , между двумя сосѣдями, сособственниками), а т а к ж е в ъ
виду б у д у щ а г о , еще не н а с т у п и в ш а г о н а р у ш е н і я , юристы то-
же давали мѣсто разбирательству по интердиктамь. — О т н о с и -
тельно в с ѣ х ъ т р е х ъ и н т е р д и к т о в ъ : unde vi, nti possidetis,
iitrnbi, было удержано в ы ш е и з л о ж е н н о е разлпчіе законнаго и
н е з а к о н н а ™ в л а д ѣ н і я и законный в л а д ѣ л е ц ъ защищался про-
т и в ъ интердикта н е з а к о н н а ™ в л а д е л ь ц а особою эксценціею ( е .
vitiosa p o s s e s s i o n i s ) . — К о времени Юстииіана постепенно сгла-
дилось разлнчіе и н т е р д и к т о в ъ nti possidetis и îitriibi; оба онн
стали только интердиктами retinendae possessionis и при упо-
т р е б л е н « ! ихъ относительно движимостей стали соблюдать то
же правило, что и относительно недвижимостей.
Образованіе п е р е ч и с л е н н ы х ъ интердиктовъ послѣдовало т ѣ м ъ
л е г ч е , что в ъ к о н ц е республиканскаго періода, примѣрно в ъ
VII с т о л ѣ т і п , они, во своему х а р а к т е р у , не стояли изолиро-
ванно в ъ общей еистемѣ п р а в а . В ь области отношеній но иа-
с л ѣ д с т в у int. quorum bonorum ( с т р . 3 4 9 ) защищали види-
мость права на н а с л ѣ д с т в о ( с т р . 3 5 0 ) и подобно в л а д е л ь ч е -
скими интердиктами б ы л ъ средством!, вспомогательными для
и с т ш ш ы х ь н а с л ѣ д ш і к о в ъ и временным!, и условным!, — для
н е и с т и н н ы х ъ (ср. стр. 3 4 S , 3 5 0 ) ; о т ъ в л а д ѣ л ь ч е г к и х ъ ин-
т е р д и к т о в ъ онъ отличался т ѣ м ъ , что защищали обладаніе
в е щ ь ю , которая до того времени вовсе не принадлежала и с т ц у ,
почему и н а з ы в а л с я int. adipiscendae possessionis. К ъ этой
последней категоріп принадлежали еще д в а интердикта, lut.
quod legatoruni в о з в р а щ а л ъ н а с л е д н и к у т ѣ в е щ и , ко-
торыя кто-либо з а х в а т и л и произвольно, с с ы л а я с ь на остав-
л е н н ы й ему о т к а з ъ ; и з д ѣ с ь д е й с т в і е интердикта было услов-
ное и в р е м е н н о е — д о т ѣ х ъ п о р ъ , п о к а легатарій не д о к а ж е т ъ сво-

[Hg. 43. 3.
его права на полученіе о т к а з а . Int. Salviauum ( г л . X X I I ) слу-
жило в с п о м о г а т е л ь н ы м ъ и ировизорнымъ средствомъ при за-
щ и т е п р а в ь з а л о г о д е р ж а т е л я . Такимъ образомъ идея интер-
д и к т а , к а к ъ в с п о м о г а т е л ь н а ™ с р е д с т в а з а щ и т ы , дополняющего
собою другіе иски, и при этомъ — к а к ъ средства в р е м е н н а ™
я у с л о в н а ™ ( н р о в и з о р н а г о ) , была довольно распространенною
в ъ к о н ц е республиканского періода.
§ 2*25. К а к ъ скоро в л а д ѣ н і е стало предметом!, особой за-опредтлеиіс
владѣпіл.
щ и т ы , к а к ъ самостоятельное правовое о т н о ш е ш е , надлежало
определить его с ъ возможною точностью къ видахъ отли-
ченія его отъ д р у г и х ъ подобвыхъ ему. Такое опредѣленіе
было исполнено императорскою юриспруденціею, но казуаль-
н ы м ъ п у т е м ъ . Обобщая в с е к а з у а л ь н ы й р ѣ ш е н і я , сюда отно-
сяіціяся, надо свести и х ъ в ъ какія-либо обіція правила. Мы савивьи.
ноступимъ неправильно, если, думая воспроизвести мысль рим-
с к и х ъ ю р п с т о в ъ , определима, в л а д ѣ н і е , к а к ъ физическую воз-
можность господствовать непосредственно в ъ каждый данный
моментъ надъ в е щ ь ю и исключать всякое чуждое в о з д е й с т в і е
на нее, и если с к а ж е м ъ , что в л а д ѣ н і е начинается с ъ иріобрѣ-
т е н і е м ъ такой возможности и т е р я е т с я съ прекраіценіемъ е'я
( С а в и н ь и ) . Это оиредѣленіе не с о г л а с у е т с я со многими част-
ными случаями, в ъ к о т о р ы х ъ рпмскіе юристы признаютъ прі-
обрѣтеніе и потерю в л а д ѣ н і я . Т а к ъ , в ъ мое в л а д ѣ н і е посту-
п а е т е в е щ ь , принесенная в ъ мое о т с у т с т в і е в ъ мой домъ;
подобно этому о х о т н и к ъ п о л у ч а е т е владѣніе иадъ животными,
попавшими вч, поставленный имъ к а н к а н ъ . В ъ э т и х ъ случа-
я х ъ в л а д ѣ н і е приобретается б е з ъ вѣдома в л а д е л ь ц а и неза-
висимо о т ъ его п р и с у т с т в і я , — д в у х ъ условій, необходимыхъ
для у с т а н о в л е н і я «физической возможности непосредственно
в о з д е й с т в о в а т ь на вещь в ъ каждый данный моментъ». Зна-
ченіе д в у х ъ приведенныхъ с л у ч а е в ъ не умалится, если мы
поправим!, вышеприведенное онредѣленіе в ъ томъ с м ы с л е ,
что п р и с у т с т в і е наше при вещи не т р е б у е т с я для пріобрѣте-
нія в л а д ѣ п і я , к а к ъ скоро нриготовленія, с д е л а н н ы я нами для
основанін фактическаго г о с п о д с т в а , т а к о в ы , что оно можетъ
быть пріобрѣтено нами в ъ наше о т с у т с т в і е ( Р а н д а ) . Чтобы
фактическое господство могло б ы т ь пріобрѣтепо в ъ наше от-
с у т с т в і е , для того необходимо, чтобы д ѣ й г г в і е с д ѣ л а н н ы х ъ
для такой цѣли приготовленій было обезопасено противъ про-
т н в о д ѣ й с т в і я . возможиаго со стороны т р е т ь и х * лицъ: при
ф а к т и ч е с к о м * отношеніи невозможность подобна™ иротиво-
д ѣ й с т в і я есть необходимое условіе с у щ е с т в о в а н і я сама™ от-
н о ш е н і я . Однако изъ обстановки о б о и х * с л у ч а е в * , описанной
римскими юристами, я в с т в у е т * , что именно э т о обстоятель-
ство н е принималось з д ѣ с ь в ъ соображеніе ш ) . С л е д о в а т е л ь -
но, форма у е т а н о в л е н і я в л а д ѣ н і я в ъ этомъ с л у ч а е копирова
л а с ь н е с ь формы у с т а н о в л е н а ф а к т и ч е с к а г о , по с ъ формы
у с т а н о в л е н і я юридическаго господства, при котором* воздер-
жаніе п о с т о р о н н и х * лицъ о т ъ п р о т и в о д е й с т в і я , с о с т а в л я я
ц е л ь , ради которой учреждено юридическое господство ( т . е .
защита фактическаго г о с п о д с т в а ) , не е с т ь непременное уело-
віе е г о с у щ е с т в о в а н і я . — Д а л ѣ е , с л е д у я римским* ю р и с т а м * ,
«не т е р я е т с я в л а д ѣ н і е мѣстомъ в ъ г о р а х ъ , о с т а в л е н н ы х *
в л а д е л ь ц е м * осенью и н е д о с т у п н ы х * зимою; не т е р я е т с я вла-
дѣніс у т о н у в ш е ю в е щ ь ю , заблудившимся ж и в о т н ы м * , к а к *
скоро вещь т о т ч а с * же в ы т а с к и в а е т с я и з * в о д ы , а животное
т о т ч а с * же находится: не т е р я е т с я влад.ѣніе у б е ж а в ш и м *
диким* з в е р е м * , пока не затруднена е г о обратная поимка;
в л а д ѣ н і е животными, имеющими привычку в о з в р а щ а т ь с я до-
мой. н е т е р я е т с я в с л ѣ д с т в і е и х ъ временнаго удаленія о т *
дома; в л а д е н і е дикими з в е р я м и и рыбой, содержимыми в *
маркѣ или с а ж а л к е , продолжается б е з п р е р ы в н о , хотя бы
в с л е д с т в і е большой величины парка или сажалки было невоз-
можно произвольное в о з д е й с т в і е на и з в е с т н о е животное; н е
прекращается в л а д ѣ н і е в е щ ь ю , которая з а т е р я л а с ь ; в л а д е н і е
в е щ ь ю , закованной в ъ землю, н е т е р я е т с я , если закопавшій
з а б ы в а е т * временно м е с т о , гдѣ онъ с к р ы л ъ свою вещь: вла-
дѣніе р а б о м * , который н а ч и н а е т * вести с е б я , к а к ъ свободный
ч е л о в е к * , т е р я е т с я н е с е й ч а с * , а лишь в ъ томъ с л у ч а е ,
если означенное новеденіе раба продолжается достаточно дол-

893) Напр., Dig. 4 1 . 1 fr. 55: laqueum vkJeatmis ne intersit in

pnblieo an in privato p o s u e r i m e t . si in private p o s n i , utrum in meo
a n i n a l i e n o , e t , si in a l i é n é , ntrum p e r m i s s e e i n s cuius fundus e r a t ,
an noo p e r m i s s n eins posuerim etc.
гое время. Наоборотъ в л а д ѣ н і е можетъ б ы т ь потеряно вопре-
ки тому, что с у щ е с т в у е т ! возможность н е п о с р е д с т в е н н а ™ воз-
д ѣ й с т в і я на вещь- т а к ъ , т е р я е т с я в л а д ѣ н і е п о з е м е л ь н ы м !
у ч а с т к о м ъ , когда в л а д ѣ л е ц ъ не заботится долгое время объ
его к у л ь т у р ѣ , — в с е равно, происходитъ-ли это но небрежно-
сти е г о , или в с л ѣ д с т в і е и з в и н и т е л ь н а ™ о т с у т с т в і я ; далѣе
т е р я е т с я в л а д ѣ н і е п о з е м е л ь н ы м ! у ч а с т к о м ъ , когда послѣ смер-
ти арендатора в л а д ѣ л е ц ъ долгое время о с т а в л я е т ! э т о т ъ уча-
с т о к ъ б е з ъ призора» ( Б а р о н ъ , І е р и н г ъ ) .
Такимъ образомъ источники противорѣчатъ вышеизложен- нрияп.
ному опредѣленію и мы должны обратиться к ъ другому. Чрезъ
длинный рядъ к а з у а л ь н ы х ! р ѣ ш е н і й , о с т а в л е н н ы х ! римскими
юристами, проходитъ та мысль, что подъ владѣніемъ с л ѣ д у е т ъ
р а з у м ѣ т ь реальность ( T h a t s ä c h l i c h k e i t ) , видимость ( S i c h t b a r k e i t )
права собственности ( І е р и н г ъ ) . В л а д ѣ н і е м ъ с л ѣ д у е т ь признать
в с ѣ Tt> отношенія лица к ъ вещи, о к о т о р ы х ъ по видимости ихъ
с л ѣ д у е т ъ предполагать, что в ъ н и х ъ в ы р а ж а е т с я право собствен-
ности-, на основаніи видимости каждый с к а ж е т ъ , что миѣ принад-
л е ж а т ! вещи, находящіяся в ъ моей к в а р т и р ѣ , и ж и в о т н ы я , по-
павшія в ъ мои с ѣ т и , но затруднится счесть меня за лицо,
имѣющее п р и т я з а н і е на к л а д ъ , если и не интересуюсь от-
к р ы т ь е г о , з н а я , что о н ъ лежитъ в ъ моемъ саду. Лѣтними
дачами пользуются т о л ь к о м ѣ т о м ъ , и никто не у д и в и т с я , уз-
н а в ъ , что я не с т а р а ю с ь проникнуть к ъ моей дачѣ во время
с н ѣ ж н ы х ъ з а и о с о в ъ . Вонросъ о с у щ е с т в о в а н і н владѣнія дол-
женъ р а з р ѣ ш а т ь с я согласно с ъ х о з я й с т в е н н ы м ! назначеніемъ
вещей. Признаки в л а д ѣ н і я недвижимостями отличаются о т ъ
п р и з н а к о в ! в л а д ѣ н і я движимостями, насколько видимость не-
движимой собственности или поведеніе с о б с т в е н н и к о в ! недви-
жимостей, отличается о т ъ видимости движимой собственности
или поведенія с о б с т в е н н и к о в ! д в и ж и м ы х ! вещей. Одна и та
же форма отношенія к ъ вещи признается в ъ одномъ с л у ч а ѣ
за в л а д ѣ п і е , а в ъ д р у г о м ъ — н е п р и з н а е т с я . Я остаюсь г.ла
дѣльцемъ б р е в е н ъ , когда оставляю и х ъ на берегу безъ при-
зора, но потеряю в л а д ѣ н і е драгоценностями, если поступлю
съ ними т а к и м ъ же образомъ: никто не усомнится в ъ при-
надлежности мнѣ б р е в е н ъ , с в а л е н н ы х ъ подъ о т к р ы т ы м и не-
б о м ъ , ко не п р и з н а е т * моею ц е н н у ю в е щ ь , видя, что я остав-
ляю ее в а л я т ь с я на ч и с т о м * н о л е . Для т о г о , чтобы быть
в л а д е л ь ц е м * , надо вести себя по отношенію к ъ вещи т а к ъ ,
к а к ъ в е д е т * себя с о б с т в е н н и к * . В л а д ѣ н і е н а ч и н а е т с я с ъ воз-
никновеніемъ подобного образа д е й с т в і й и уничтожается съ
его прекращением*. Это уподоблеиіе с о б с т в е н н о с т и римскіе
юристы проводили в ъ и н ы х * с л у ч а я х ъ с ъ з а м е ч а т е л ь н о ю
т о н к о с т ь ю . Кто воздерживается о т ъ в о з д ѣ л ы в а н і я своего
учретка н з ъ страха предъ кЬмъ-либо, • т о т ъ не т с р я е т ъ
в л а д е н і я V 2 S ) . — большинство с о б с т в е н н и к о в * н а в е р н о е по-
с т у п а л и т а к и м ъ же образомъ. Кто з а р ы в а е т * дорогіе предме-
т ы в ъ п р е д е л а х * чужаго у ч а с т к а , т о т ъ не т е р я е т * в л а д ѣ н і я
имя даже т о г д а , когда з а б ы в а е т * на время и х ъ местонахож-
деиîe 8 2 7 ) ; - — и с о б с т в е н н и к * легко можетъ попасть в ъ т а к у ю
же б е д у , особенно если о н ъ не и м ѣ е т ъ своей земли, в ъ ко-
торой могъ бы у к р ы т ь свои д р а г о ц е н н о с т и . Кто не п о ж е л а е т *
в л а д е т ь , т о т ъ с е й ч а с * же л и ш а е т с я в л а д е н і я , хотя бы на-
ходился относительно вещи в * положенін собственника 8 ' 2 8 ) , —
по общему п р а в и л у , кто о т к а з ы в а е т с я о т * обдаданія к а к и м *
либо гражданским* правомъ, т о т * лишается этого п р а в а , хо
т а бы продолжали с у щ е с т в о в а т ь в с е другія у с л о в і я , необхо
димын для его с у щ е с т в о в а н і я , и в л а д е н і е не с о с т а в л я е т * в ъ
э т о м * отношеніи исключеиія. Кто т е р я е т * в е щ ь , но п о м н и т *
ы ѣ с т о , г д е она н а х о д и т с я , т о т * не лишается в л а д е н і я ею
( п р е д п о л а г а е т с я , конечно, что в л а д е л е ц * ж е л а е т * удержать
вещь за собою) ш ) : потерять вещь можетъ и с о б с т в е н н и к * ;
и только тогда, когда потерявшій не в е р н е т с я за нею (ио-
тому-ли, что не х о ч е т * , или потому, что не м о ж е т * ) , о н ь
п е р е с т а е т * вести с е б я , к а к * с о б с т в е н н и к * . Мужъ пе м о ж е т *
подарить ж е н е что-либо в ъ с о б с т в е н н о с т ь , но м о ж е т * пере-
нести на нее владЬніе 8 : 1 0 ) ; — ж е н а , обладая в е щ ы о , хотя бы
полученною ею в * подарок* о т ъ мужа, и ведя себя по отно-

896) Cod. 7. 32 fr. 4.

897) Big. 41. 2 fr. 44 pr
898) Dig. 41. 2 fr. 3 g 6
89«) Dig. 41. 2 fr. 25 pr
*») Dig. 41. 2 fr. 1 § 4.
шенію к ъ н е й , к а к ъ собственница, по видимости представ-
л я е т с я собственницею е я . В л а д ѣ н і е убѣжавшимъ животными
т е р я е т с я , если животное н е о т ы с к и в а е т с я , несмотря на пред-
принятый б е з ъ замедлепія т щ а т е л ь н ы й р о з ы с к ъ т ) ; стало
б ы т ь , заботливость о вещи н е с о х р а н я е т е в л а д ѣ н і я , коль
скоро невозможно господство надъ вещью; — в с ѣ права, в ъ
чемъ бы они ни состояли, с у щ е с т в у ю т ъ в ъ п р е д ѣ л а х ъ физи-
ческой возможности, и права на в е щ ь , в ъ чемъ бы ни заклю
чалось и х ъ содержаніе, н е м о г у т ъ с у щ е с т в о в а т ь при о т с у т -
ствіи самой вещи.
И т а к ъ в л а д ѣ н і е — видимость с о б с т в е н н о с т и ; в ъ каждомъ параллс-
ЛНЗМЪ с ъ
отдѣльномъ случаѣ отношеніе есть в л а д ѣ н і е , к а к ъ скоро сво- собствен-
ностью.
имъ в н ѣ ш н п м ъ видомъ оно напоминаете сооственность. І І о
кромѣ того общія условія в л а д ѣ н і я с о с т а в л я ю т ъ спнмокъ с ъ
общихъ условій собственности. В л а д ѣ н і е с о в п а д а е т е с ъ соб
с т в е н н о с т ы о в ъ отношенін грашіцъ р а с п р о с т р а н е н а ; в л а д ѣ -
îiie и д е т е параллельно собственности. Оно, в о п е р в ы х ъ , н е
простирается далѣе собственности: г д ѣ невозможна собствен-
н о с т ь , т а м ъ невозможно н в л а д ѣ н і е , и , в о в т о р ы х ъ , оно рас-
пространено н а с т о л ь к о ж е , насколько и с о б с т в е н н о с т ь : г д ѣ
допускается э т а п о с л ѣ д н я я , т а м ъ мыслимо и в л а д ѣ н і е . Т а к ъ ,
г д ѣ н ѣ т ъ с о б с т в е н н о с т и , т а м ъ н ѣ т ъ и в л а д ѣ н і а . Рнмскіе юри-
сты и с к л ю ч а ю т ъ в л а д ѣ н і е в о в с ѣ х ъ т ѣ х ъ с л у ч а я х ъ , гдѣ суще-
с т в у ю т ъ п р е н я т с т в і я к ъ праву собственности. Т а к ъ , д ѣ т и , под-
чиненныя г л а в ѣ семейства и л и ш е п н ы я , по общему правилу,
имущественной правоспособности, н е могутъ пріобрѣтать вла-
дение. Поэтому подвластный с ы н ъ , купившій и получившій
вещь в ъ о т с у т с т в і е своего отца, в с л ѣ д ъ з а т ѣ м ъ умершаго,
с т а н о в и т с я е я в л а д ѣ л ь ц е м ъ лишь с ъ момента этой смерти,
потому что только с ъ этого момента о н ъ п о л у ч а е т е право соб-
с т в е н н о с т и . Напротивъ в ъ т ѣ х ъ с л у ч а я х ъ , гдѣ подвластныя
д ѣ т и , благодаря исключительности своего ноложенія, и м ѣ ю т ъ
доступъ к ъ с о б с т в е н н о с т и , способность к ъ владѣнію признает-
ся за ними в ъ с о о т в ѣ т с т в у ю щ и х ъ р а з м ѣ р а х ъ , не будучи исклю-
чена и х ъ н о д в л а с т н ы м ъ ' с о с т о я н і е м ъ ; подвластный с ы н ъ , состоя-
 щій па военной или гражданской с л у ж б ! и потому имѣющій свое
о т д ѣ л ы ю е имущество (peculiiitn c a s t r e n s e , quasi c a s t r e n s e ) ,
пользуется в ъ отношеніи к ъ нему правами к а к ъ собственно-
сти, т а к ъ и в л а д ѣ н і я . Р а б ь находится во владѣніи своего го-
сподина, потому что онъ с о с т о и т ъ в ъ его с о б с т в е н н о с т и : на-
противъ в л а д ѣ н і е немыслимо по отношение к ь с ы н у , т а к ъ
к а к ъ в л а с т ь отца надъ сыномь не и м ѣ е т ъ имуіцественнаго ха
рактера. Вещи, исключенныя и з ъ числа предметовъ частной
с о б с т в е н н о с т и и принадлежащія г о с у д а р с т в у и общинамъ на
п р а в е общаго пользованія (usus publicus), и вообще в с е т е
вещи, обладаніе которыми т р а к т у е т с я отлично о т ъ собствен-
н о с т и , не считаются также объектами в л а д ѣ н і я . — С о в н а д е к і ю
обоихъ и н с т и т у т о в ! , в ь отрицательном!, отношеніи с о о т в ѣ т -
с т в у е г ъ и х ъ положительный параллелизм!,: г д е признается
с о б с т в е н н о с т ь , т а м ъ н м ѣ е т ь место н в л а д е н і е . В ъ частности
это представляет!, и н т е р е с ъ относительно с л у ч а е в ъ ограничен-
ной д е е с п о с о б н о с т и / Н е д е е с п о с о б н о с т ь лица не с л у ж и т ь нренят-
с г в і е м ь к ъ признанію за нимъ в л а д ѣ н і я . Лица, нодвергшіяся
с у м а с ш е с т в і ю , не т е р я ю т ь с в о и х ъ правъ и м о г у т ъ п р і о б р ! -
т а т ь т а к о в ы я в н о в ь чрезъ посредство попечителя; то же при-
м е н я е т с я к ъ в л а д е н і ю . ІІоложенію сумасшедших!, подобно по-
л о ж е н а д е т е й . В ь однимъ с л у ч а е (при дареніи) ребенокъ прі-
о б р ѣ т а е т ъ собственность б е з ъ посредства опекуна; д ѣ й с т в і е
этого случая распространяется на в л а д е н і е . Наконецъ юри-
дическія лица пользуются в л а д ѣ н і е м ъ н а р а в н е с ъ физическими,
гельпыо Т а к а я конструкція и н с т и т у т а в л а д е и і я в п о л н е с о о т в е т с т в о -
в а в . в а л а е г 0 служебному пазначенію, к а к ъ и н с т и т у т а вспомога-
т е л ь н а ™ при н р а в ! собственности. В ъ к а ч е с т в е в л а д е л ь ц а
защищался т о т ъ , кто, поводимому, был ь с о б с т в е н н и к о м ъ . Одна-
ко «видимость» собственности и д е й с т в и т е л ь н а я с о б с т в е н н о с т ь
не всегда одно и то же и потому вышеизложенный паралле-
лизма, могъ н а р у ш а т ь с я . Т а к ъ , свободный ч е л о в ѣ к ь , не зна-
юіцій о своей свободе и состояіцій у кого-либо на положеніи
раба, п о л у ч а л ь право собственности на п р і о б р ѣ т е ш ш я имъ
вещи, ио не получалъ на н и х ь права в л а д ! н і я ш ) . В ъ этомъ

'' ) Dig.
8 2 41. 1. fr. 54 § 4.
 ВСПОМОГАТЕЛЬНЫЕ ИНСТИТУТЫ ВЕЩНАГО ИРАНА. 563

случаѣ границы владѣнія и собственности не совпадали. Но

это несовпаденіе е с т ь р е з у л ь т а т а строгаго логического разви-
т а понятія в л а д ѣ н і и , к а к ъ видимости права собственности.
Лицо, состоящее в ъ положеніи раба, к а ж е т с я по видимости
рабомъ, хотя бы оно было свободно, а потому в е щ и , принад-
лежащія этому лицу к а ж у т с я принадлежащими его мнимому
х о з я и н у , quia пес possidere intellegitur, qui ipse possideretur.
Предполагать, что и в ъ этомъ с л у ч а е в л а д ѣ н і е должно сопро-
вождать право с о б с т в е н н о с т и , значило бы допускать разбира-
т е л ь с т в о не н а основаніи одной видимости, а вопреки ей, на
основаніи с к р ы т ы х ъ « в н у т р е н н и х ! » отношеній. Свободное ли-
цо, считающее себя рабомъ, не в е д е т ъ себя относительно сво-
ихъ в е щ е й , к а к ъ с о б с т в е н н и к ъ , а потому не п р і о б р ѣ т а е т ъ
права в л а д ѣ н і я . К а к ъ с о б с т в е н н и к ъ в е д е т ъ себя в ъ этомъ
с л у ч а е х о з я и н ъ мнимаго раба, а потому онъ е с т ь в л а д е -
л е ц ! ; никто другой имъ быть не можетъ. — Съ разобран-
н ы м ! с л у ч а е м ! не сходенъ другой случай, на в и д ь по-
добный ему. Подвластный с ь ш ъ ( f i l i u s families ), купившій
в е щ ь , не зная о смерти своего отца, и потому считающій ку-
пленное за пекулій, пріобрѣтаетъ в л а д е н і е w ) . З д ѣ с ь , в ъ про-
тивоположность предшествующему с л у ч а ю , в л а д ѣ н і е сопрово-
ж д а е т ! с о б с т в е н н о с т ь , х о т я , к а к ъ и в ъ первомъ с л у ч а е , обла-
датель вещи не з н а е т ъ о своей правоспособности. В ъ первомъ
с л у ч а е с у щ е с т в у е т ! лицо, именно х о з я и н ъ мнимаго раба, ко-
торое в е д е т ъ с е б я , к а к ъ с о б с т в е н н и к ! , и заблужденіе мнимаго
раба н а х о д и т ь , с л е д о в а т е л ь н о , подтвержденіе во в н е ш н е й об-
с т а н о в к е его отношепія к ъ вещи, в ъ притязаніяхъ и интере-
с а х ! другаго лица; напротив!, во второмъ случаѣ pater faini-
lias но с у щ е с т в у е т ! с о в с ѣ м ъ , заблуждеяіе мнимаго filius fa-
inilias исчерпывается исключительно его личною ошибкою, lie
признавая filius familias в ъ этомъ с л у ч а е за в л а д е л ь ц а , юри-
сту пришлось бы т е м ъ самымь признать, что в ъ данномъ
с л у ч а ѣ никто не с о с т о и т ь в л а д е л ь ц е м ь в е щ и , и о т н я т ь у fi-
lius familias в ы г о д у , хотя это не т р е б у е т с я ни какими-либо
справедливыми соображениями, ни интересами д р у г и х ъ л и ц ъ .

833) Dig. 41. 3 fr. 44 § 4.

 В ъ первомъ с л у ч а ѣ к о н к р е т н ы й условія к а з у с а д ѣ л а ю т ъ н е -
возможны»™ приложеніе полного параллелизма в л а д ѣ н і я и соб-
с т в е н н о с т и б е з ъ ущерба основному принципу в л а д ѣ н і я : во вто-
р о м ъ — к о н к р е т и ы я условія б л а г о и р і я т с т в у ю т ъ приложению па-
раллелизма, принося т ѣ м ъ выгоду одному липу и не затрогн-
в а я правъ прочихъ л и ц ъ и, с л ѣ д о в а т е л ь н о , н е нанося суще-
с т в е н н а ™ ущерба основному п р и н ц и п у , — ибо с у щ е с т в е н н о
только т а к о е уклонение о т ъ принципа, которое н а р у ш а е т е
п р а в а , в ы т е к а ю щ і я н з ъ него, а не т а к о е , которое с о с т о и т е
только в ъ нѣкотороіі логической и з м ѣ н ѣ принципу, сопряжен-
ной с ъ положительною пользою для кого-либо. Юриспруденція,
о т н о с я щ а я с я к ъ гражданской жизни с ъ жнвымъ у ч а с т і е м ъ .
всегда н а й д е т е подобную н з м ѣ н у логическому формализму впол-
н ѣ цѣлесообразною и с п р а в е д л и в о ю . — Н а к о н е ц ъ надо привести
еще одинъ случай, г д ѣ в л а д ѣ н і е переходить з а границы соб-
с т в е н н о с т и . Свободный ч е л о в ѣ к ъ могъ б ы т ь предметом ь в л а -
д ѣ н і я , если владѣющій н е з н а л ъ объ е г о с в о б о д ѣ 8 3 1 ) ; пред-
п о л а г а е т с я , конечно, что и самъ мнимый рабъ н е з н а л ъ о сво-
емъ свободно»™ с о с т о я н і н , или по крайней м ѣ р ѣ не в ы р а ж а л ъ
своего знанія о то»™; в ъ т а к о м ъ с л у ч а ѣ онъ п р е д с т а в л я л с я
по видимости рабомъ, а его х о з я н н ъ — собствешпікомъ его.
забітждвнія § 2 2 6 . Несомпѣнно, что понятіе в л а д ѣ н і я прошло у рим-
юрпетовъ.

е к п х ъ юрпстовъ свою исторію, в о з с т а н о в и т ь которую однако

н ѣ т ъ возможности по недостатку д а н н ы х ъ . Историческое з н а -
ченіе с в я з ы в а л о с ь , можетъ б ы т ь , с ъ раздѣленіемъ владѣнія
на цивильное (possessio civilis) и е с т е с т в е н н о е ( р . naturalis),
р а з д ѣ л е н і е м ъ , смыслъ котораго тоже у т р а ч е н ъ . Но к а к о в а бы
ни была исторія в л а д ѣ н і я , к а к ъ п о н я т і я , в ъ к о н ц ѣ концовч,
в ъ средѣ юридическихъ идей опо нашло с е б ѣ опредѣленное
мѣсто. Ю р и с т ъ могъ и н т е р е с о в а т ь с я в л а д ѣ н і е м ъ но ыногимъ
повода»™; в л а д ѣ н і е опредѣляло положеніс т я ж у щ и х с я в ъ про-
ц е с с ѣ , оно служило у с л о в і е м ъ пріобрѣтенія права собственно-
сти по давности, оккупации, оно же получалось о т ъ претора
при дарованіи « в л а д ѣ и і я » н а с л ѣ д с т в о м ъ и т . п . , но ни вч>
одно»™ с л у ч а ѣ понятіе в л а д ѣ н і я не было разработано с ъ т а -
3al) big. 41. 2. fr. 1 § 6, fr. 23 § 2; Inst. 2. 9 § 4.
ною подробностью и т щ а т е л ь н о с т ь ю , к а к ъ то в л а д ѣ н і е , кото
рое защищалось владельческими интердиктами. Однажды в ы -
работанное, это поннтіе доминировало потом* и в ъ д р у г и х *
с л у ч а я х * ; однако не надо думать, чтобы рпмскіе юристы дошли
до обіцаго, одинакова™ во в с е х * с л у ч а я х ъ понятія в л а д ѣ -
пія: в * области каждаго отдельного и н с т и т у т а , г д е в л а д ѣ н і е
играло юридическую роль, оно понималось н е с к о л ь к о по
своему ( Б е к к е р ъ ) . — В л а д ѣ н і е , которое защищалось интердик-
тами, представляло собою особое право, в ъ ряду д р у г и х *
в е щ н ы х * п р а в * . Это право обладало т е м * о т л и ч и т е л ь н ы м *
с в о й с т в о м * , что защита его была о т н о с и т е л ь н а я , — в л а д е л е ц *
защищался с у д о м * лишь до т ѣ х ъ п о р * , пока не б ы л * побеж-
д е н * с о б с т в е н н и к о м * . Это с в о й с т в о в л а д ѣ н і я не мало, пови-
димому, смущало ю р и с т о в * , и в ъ немъ надо и с к а т ь и с т о ч н и к *
сомнѣнін в ъ т о м ъ , есть-ли в л а д ѣ н і е на самомъ д е л е право.
Юристы называли в л а д е н і е то правомъ (ius , то ф а к т о м *
( f a c t u m ) ; последняя х а р а к т е р и с т и к а была достаточно распро-
страненной и имела даже некоторое продуктивное значеніе.
Именно, на основанія того о б с т о я т е л ь с т в а , что в л а д е н і е е с т ь
только « ф а к т * » , ему приписывались с в о й с т в а , к о т о р ы х ъ оно
не должно было бы и м е т ь в о в с е . Т а к * , на с к а з а н н о м * осно-
наніи признавалось, что жена пріобрѣтаетъ в л а д е н і е на вещи,
полученный ею в ъ п о д а р о к * о т ъ мужа 8 " ) , что малолетній
(pupillus), состоящій подъ опекой, можетъ при и з в е с т н ы х *
у с л о в і я х ъ пріобрѣсти 8 3 6 ) и потерять 8 3 7 ) в л а д е и і е б е з ъ уча-
отія о п е к у н а , что возвратившійся н з ъ п л е н а и в о з с т а н о в л е н -
ный во в с е х * с в о и х ъ п р а в а х * ins postlimiuii) не пріобрѣтаетъ
обратно в л а д ѣ н і я 8 3 і ) , что к ъ владѣнію неприменимо универ-
сальное преемство 8 3 J ) , или, к а к * думали с н а ч а л а , но что
было потом* и з м е н е н о , — ч т о в л а д ѣ н і е недоступно для юри-
д и ч е с к и х * л и ц * 8 1 ° ) . Изъ э т и х ъ пяти рЬшеній р а з в е только

»") Dig. 41. 2 fr. 1 § 4.

«8«) Dig. 41. 2 fr. 1 g 3; cp fr. 32 § 2.
si?) Dig. 41. 2 fr. 29.
ras) Dig. 4. 6 fr. 19; Dig. 49. 15 fr. 12 § 2.
*'«) Dig. 47 4 fr. 1 § 15; ср. Dig. 41. 2 fr. 23 pr.
s»") Dig. 41. 2 fr. 1 §§ 20. 22, fr 2.
первое могло бы быть оправдано другимъ образомъ; о с т а л ь н ы я
же четыре с о с т а в л я ю т . в ы в о д ъ изъ н е п р а в и л ь н а « ) общаго
положенія. Было бы капитальною ошибкою с л е д о в а т ь в ъ дан
номъ с л у ч а е за римскими юристами и т а к ъ или иначе разви
в а т ь и х ъ положеніе о «фактической природе» в л а д ѣ н і я . К а к ъ
скоро оно пользуется правильно-организованною судебном) за
щиток», оно е с т ь право, но только в ъ отличіе о т ъ л р о ч и х ь
п р а в ъ , о т н о с и т е л ь н о е . Съ его относительностью и с в я з ы в а ю т с я
н е к о т о р ы й его с в о й с т в а , которыя были бы н е у м е с т н ы в ъ дру-
г и х ъ п р а в а х ъ ; напр., н е з а к о н н ы й обладатель вещи при с л у ч а е
т а к ж е з а щ и щ а е т с я , к а к ъ в л а д ѣ л е ц ъ . — Н а с ч е т ъ того же за-
блужденія римскихъ юристовъ надо отнести и х ъ н е д о р а з у м ѣ н і е
по вопросу о юридической конструкціи законнаго и незакон-
наго в л а д ѣ н і я . « М н о г і е » , г о в о р и т ь П а в е л ъ ; «не могутъ одно-
временно в л а д е т ь одною и тою же вещью в с е ц е л о ( in solidom);
ибо будетъ противъ природы, если признать тебя держащимъ
какую-либо в е щ ь , тогда к а к ъ я держу ее. Однако, по мнѣиію
Требація, изъ д в у х ъ лицъ одно можетъ в л а д е т ь вещью за-
конно, другой же одновременно с ъ н и м ь — н е з а к о н н о ; не мо-
г у т ъ в л а д е т ь одновременно оба н е з а к о н н о , или о б а — з а к о н н о .
Лабеонъ о п р о в е р г а е т . Требація, у т в е р ж д а я , что в ъ концѣ
к о н ц о в ъ безразлично, в л а д е е т , ли кто вещью законно или
незаконно; и мнѣніе Лабеона наиболее правильное. Одно и т о
же в л а д ѣ н і е не можетъ принадлежать двоимъ но той же са-
мой причине, по которой ты не можешь с т о я т ь или с и д е т ь
на томъ самомъ м е с т е , на которомъ стою или сижу я»
Вопреки Лабеону и Павлу и общепринятой теперь т о ч к е з р ѣ -
н і я , надо с к а з а т ь , что Требацій былъ ближе к ъ и с т и н е , не-
жели его знаменитые товарищи. Законное и незаконное кла-
д е т е с у т ь два различныя права; изъ н и х ъ в т о р о е — б о л е е
относительное, нежели первое, и потому у с т у п а е т е ему при
с т о л к н о в е н і и . К а к ъ скоро отношеніе стало предметомъ юри-
дической з а щ и т ы , то право с у щ е с т в у е т е до т ѣ х ъ поре, пока
с у щ е с т в у е т е и с к ъ , хотя бы фактически теченіе самаго отно-
шенія прервалось; право в л а д ѣ н і я с у щ е с т в у е т е до т ѣ х ъ п о р е ,

«'•') Dig. 41. 2 fr. 3 $ 5.

пока обладатель вещи (настояіцій или б ы в ш і й ) и м ѣ е т ъ в л а -
дѣльческій и и т е р д и к т ъ , хотя самая вещь попала уже в ъ чужія
руки; право законнаго владѣиія с у щ е с т в у е т ! , х о т я в е щ ь н а -
ходится в ъ р у к а х ъ н е з а к о н н а ™ в л а д е л ь ц а , который и м ѣ е т ъ
на нее тоже с в о е п р а в о . — Е щ е одно недоразумѣніе з а с л у ж и в а е т !
у к а з а н і я . Никому гражданскія права не н а в я з ы в а ю т с я противъ
его воли, обладаніе каждымъ иравомъ п р е д п о л а г а е т ! в ъ обла-
д а т е л ь — ж е л а н і е обладать и то же самое справедливо относи-
тельно в л а д ѣ н і я . Е с л и бы владѣніе считалось иравомъ н а р а в н ѣ
с ъ прочими правами, т о эта сторона н е потребовала бы особой
разработки; н о , усматривая в ъ немъ н е ч т о иное, « ф а к т а » , а
не право, юристы должны были говорить о желаніи «имѣть
вещь для себя» ( a n i m u s rem sibi habendi), к а к ъ объ особомъ
условіи в л а д ѣ н і я . Они разсматривали в л а д ѣ н і е , к а к ъ б ы с о -
стоящими и з ъ д в у х ъ э л е м е н т о в ! : и з ъ с к а з а н н а г о желанія
С a ni m us) и и з ъ и з в ѣ с т н а г о отношенія владельца к ъ веши
( c o r p u s ) ; 110 первый э л е м е н т а долженъ б ы л ъ бы предпола-
г а т ь с я самъ собою и только второй п о д л е ж а л ! точному опи-
санію.
§ 2 2 7 . Обращаемся теперь к ъ третьей стадіи р а з в и т і я инсти-
т у т а в л а д ѣ н і я . Сюда относится рядъ преобразованій и в ъ нихъ тіе.
вновь выразилось с ь полною я с н о с т ь ю служебное значеніе
защиты в л а д ѣ н і я :
1. Кто-либо могъ обогатиться но незаконному основанію на condictio
* passessio-
с ч е т ъ с о б с т в е н н и к а вещи: у к р а с т ь или о т н я т ь у него э т у от-
в е т ь , выманить е е у него угрозою, получить в ъ уплату по
несуществующему долгу; в ъ э т и х ъ с л у ч а я х ъ собственникъ
имѣлъ противъ нарушителя е г о права особые личные иски
(кондикціи с т р . 5 3 4 , a . quod metus c a u s a ) и , в ч и н а я и х ъ , д о л ж е н ъ
б ы л ъ , конечно, д о к а з ы в а т ь предъ судомъ свое право собствен-
ности на утраченную вещь. Юристы имперіи, в ъ дополненіе.
к ъ нреторскому э д и к т у , нашли, что и с т е ц ъ можетъ, по жела-
нію, ограничиться одною ссылкою на свое в л а д ѣ н і е S l 2 ) ; т а .
кимъ образомъ помянутые иски стали с р е д с т в о м ! для защиты
владѣнія ( Б р у н с ъ ) . Подобное же с у щ е с т в о в а л о при i n t . (le
Sl2) Dig. 13. 3 fr. 2 ; 4 7 . 2 fr. 25 pr. § 1 ; 4. 2 fr. 2 1 § 2 ; 1 2 . 6

f r . 1 5 « 1.
precario ( с т р . 2 0 0 ) можетъ б ы т ь , с ъ самаго его в в е д е н і н ; кто
защищалъ свое обладаніе этимъ интердиктомъ, т о т ъ долженъ
былъ д о к а з а т ь т о л ь к о , что пмѣлъ в л а д ѣ н і е вещью при у с т а -
новлены! ирекарія. и п м ѣ е т ъ т а к о в о е при вчпнаніи иска.
2 . Можно было обладать в е щ ы о , но не в л а д ѣ т ь ею; т а к ъ ,
не владѣли ею п о в е р е н н ы й , поклажеприниматель, наниматель,
у з у ф р у к т у а р ъ и вообще имѣющій на нее с е р в и т у т н о е право,
закладодержатель и т . д. Это отношеніе к ъ вещи римскіе
юристы н а з ы в а л и по большей части держаніемъ вещи ( t e u e r e ,
detinere); его отличіе о т ъ в л а д ѣ н і я в ы с т у п а л о особенно ясно
т о г д а , когда «держатель» открыто признавалъ другое лицо
собственникомъ вещи и о с н о в ы в а л ъ с в о е «держаніе» на его
в о л ѣ ( т а к ъ - н а з . detenlio аііеио nomine: закладодержатель, на-
ниматель, у з у ф р у к т у а р ъ и д р . ) На « д е р ж а т е л я » , понятно, не
распространялось право з а щ и щ а т ь с я владельческими интердик-
тами. Если право держателя нарушалось собственникомъ вещи,
то оно охранялось нскомъ и з ъ договора ( н а е м ъ и д р . ) , коль
скоро основывалось на д о г о в о р е ; противъ т р е т ь и х ъ лицъ дер-
жатель могъ, должно б ы т ь , д е й с т в о в а т ь в ъ т ѣ ) ъ или другихъ
ітределахъ нскомъ объ обпдахъ ( a . iniuriarum, ср. § 4 2 ) . —
Однако, с ъ другой с т о р о н ы , в л а д ѣ л ь ч е с к і е интердикты, по су-
щ е с т в у с в о е м у , не были неразрывно с в я з а н ы с ъ правомъ соб-
с т в е н н о с т и . Видимостью обладало каждое право и опереться
на видимость при его з а щ и т е представляло интересъ для каж-
даго правообладателя; и, к а к ъ мы в и д е л и , э т а идея р а з д е л я -
л а с ь юристами уже довольно рано ( § 2 2 4 , с т р . 5 5 6 с л . ) . И в о т ъ
она д е л а е т ъ дальнѣйшіе у с п е х и ; защита в л а д ѣ н і я о т р е ш а е т с я
о т ъ своей первоначальной связи с ъ собственностью и перено-
с и т с я , в ъ к а ч е с т в е вспомогательпаго с р е д с т в а , на н е к о т о р ы х ъ
изъ держателей о т ъ чужаго имени. Юристы II и III в е к а
с в и д ѣ т е л ь с т в у ю т ъ о немногихъ с л у ч а я х ъ этого рода. 'Гакъ,
при з а к л а д е вещи закладодатель иродолжалъ с ч и т а т ь с я вла-
дельцем!, ея в ъ і ш т е р е с а х ъ давности; напротивъ в л а д е л ь ч е -
с к і е интердикты передавались в м е с т е с ъ вещью в ъ руки за-
кладодержателя 8 І ; І ) : о н ъ держалъ вещь в ъ с в о и х ъ р у к а х ъ ,
8«) Dig. 41. 3 fr. 16; 41. 2 fr. 1 § 15, lr. 36, fr. 40; 13. 7 fr. 35
§ 1, lr. 37.
 она служила ему обезпеченіемъ его долговаго п р а в а , — е м у и
удобнѣе, и в ы г о д н ѣ е было заботиться обь о х р а н ѣ в л а д ѣ н і я .
За т ѣ м ъ , кто получалъ в е щ ь в ъ прекарное пользованіе, юри-
, с т ы тоже были склонны признавать в л а д ѣ н і е , но при к а к и х *
именно у с л о в і я х ъ — и з ъ и с т о ч н и к о в * н е вполнѣ ясно; повиди-
мому большііі или мёныніп размѣръ предоставления™ пользо-
ванія о п р е д е л я л * положеніе прекариста к а к ъ в л а д е л ь ц а или
не в л а д е л ь ц а 8 1 4 ). Н а к о н е ц * право в л а д е н і я переносилось па
поклажепринимателя, когда в ъ поклаже заключался с е к в е с т р *
вещи, т . - е . вещь вручалась на время судебнаго спора о ней
постороннему лицу 8 < 3 ) .
3 . П е р е н о с * права в л а д е н і я на н е - с о б с т в е н н и к а , к а к ъ э т о iuris quasi-
, possessio.
было в ъ т р е х ъ , только-что и з л о ж е н н ы х * с л у ч а я х ъ , представ-
л я л * т у н е в ы г о д у , что самъ с о б с т в е н н и к * лишался этого
нрава. Между т ѣ м ъ часто с у щ е с т в о в а л а необходимость, н е
отнимая права в л а д ѣ н і я у с о б с т в е н н и к а , даровать держателю
его в е щ и , н а п р . , у з у ф р у к т у а р і ю , средство з а щ и т ы , которое
дополняло бы его г л а в н ы й искъ т а к ъ же, к а к ъ в л а д ѣ л ь ч е с к і й
и н т е р д и к т * дополнял* собою и с к * о собственности. Э д и к т * и
юристы в р е м е н * имнеріи осуществили часть этой задачи—прц-
мѣненіемъ к ъ з а щ и т ѣ с е р в и т у т * пути и воды ( с т р . 134 с л . )
и н т е р д и к т о в * de itiiiere actuque privato s s e ) , de aqua S 4 7 ) , de fonte
il de fonte reficiendo 8 1 > ) . распространеніемъ интердикта uti pos-
sidetis на н ѣ к о т о р ы е и з ъ г о р о д с к и х * с е р в и т у т * ( Л а б е о н ъ ) * " )
8«) Dig. 4 1 . 2 fr. 1 0 § 1 ; 43. 26 f r . 2 § 3 , fr. 4 § 1 , fr. 6 § 2.
815) Dig. 1 6 . 3 f r . 17 § 1 ; ср. 4 1 . 2 fr. 3 9 .
8M) D i g , 4 3 . 1 9 . Praetor ait: «Quo i t i n e r e nctuque p r i v a t o , quo (le
a g i t u r , vel via hoc anno nec vi nec c l a m пес precario ab illo usus e s ,
quo m i n u s ita u t a r i s , vim fieri veto.»
')
s 7 Dig. 4 3 . 20. P r a e t o r ait: «Uti hoc anno a q u a m , qua de a g i t u r ,
•non vi non c l a m non p r e c a r i o ab illo d u x i s t i , quo minus i t a ducas,
v i m fieri veto.»
818) Dig. 4 3 . 22. Praetor ait: «Uti de eo f o n t e , quo de a g i t u r , hoc
anno a q u a пес vi пес c l a m ncc precario ub illo usus es, quo m i n u s
ita u t a r i s , v i m fieri veto.» . . . D e i n d e ait p r a e t o r : «Quo m i n u s fontem,
quo de a g i t u r , p u r g e s reficias, u t a q u a m c o e r c c r e utique ea possis, dum
ne a l i t e r utaris, a t q u e uti hoc anno non vi non c l a m non precario ab
illo usus es, v i m fieri veto.»
819) Dig. 43. 17 fr. 3 § 6.
 и на у з у ф р у к т ъ ( У л ы і і а н ъ ) ""•") и интердикта unde vi — на
у в у ф р у к т ъ ( У л ь п і а и ъ ) 8 Л ) . Чтобы получить эти и н т е р д и к т ы ,
надо было « в л а д ѣ т ь » с о о т в е т с т в у ю щ и м ! , сервитутом!, (iuris
quasi possessio), т . е . , выражая я в н у ю претензію пользо- .
в а т ь с я вещью ио праву 8 ѵ г ) , занимать относительно нея ( в ъ
продолженіи н ѣ к о т о р а г о времени) т а к о е иоложеніе, которое
принадлежите обыкновенно законному обладателю сервиту-
та 8 з а ) . Средневековой юриспруденціи предстояло д в и н у т ь да-
л е е э т о т ъ важный и н с т и т у т е .

I I I . Судебная защита давносгііаго владѣнія 8 ").

распростра- § 2 2 8 . К а к ъ видно изъ п р е д ш е с т в у ю щ а ™ изложенія, соб
публиціева с т в е н н и к ъ могъ для облегченія своей защиты или с с ы л а т ь с я
иска. .
на п р ю б р ѣ т е н і е своего права д а в н о с т ь ю , или же, вовсе н е
с с ы л а я с ь на свое право, в ы с т у п а т ь предъ судомъ просто к а к ъ
в л а д е л е ц ! , и защищаться интердиктами. — В ъ имперін п р е -
торъ о т к р ы л ъ еще третій п у т ь , который, по зиаченію своему,
з а н я л ъ среднее м е с т о между только-что названными. Именно,
в ъ в и д а х ъ облегченія судебнаго положенія с о б с т в е н н и к а , о н ъ
расширилъ д е й с т в і е ІІублиціева иска ( с т р . 3 4 2 ) , который,
к а к ъ мы предположили, былъ н а з н а ч е н ъ сначала для защиты
бонитариаго «обладанін» ( h a b e r e in bouis) п р о т и в ъ квирит
скаго собственника и т р е т ь и х ! , лицъ.
Теперь Публиціевъ искъ давался тому, к т о о т ы с к и в а л ъ
судомъ в е щ ь , которую о н ъ получилъ н а законном!, основаніи
не отъ собственника и которую не у с п ѣ л ъ е щ е пріобрѣстн
давностью 8 5 5 ) .
Слова эдикта «не о т ъ собственника» п о к а з ы в а л и , что в ъ
этомъ с л у ч а е н е требовалось о т ъ и с т ц а , чтобы о н ъ доказы
85") Dig. 4 3 . 17 f r . 4 .
SSI) Dig. 4 3 . 1 6 fr. 3 §§ 1 3 — 1 7 ; fr. 9 § 1; fr. 1 0 Гай .
*'•*) Dig. 8. 6 fr. 2 5 .
- юз) i ) i g , 8 . 1 f r . 20.
834) Dig. 6. 2. Brim, Zum Rechte der bonae l'id ei pos-
sessio, 1875.
8M ) Dig. 6. 2 f r . 1 pr. Ait p r a e t o r : »Si quis id quod truditur ex
iiista causa non a domino et iiondiim usncaptum petct, i n d i c i u m dabo.<
в а л ъ , что иередавшій вещь б ы л ъ самъ с о б с т в е н н и к о м ! е я :
для полученія иска достаточно было с о с л а т ь с я н а свое поло-
женіе. к а к ъ д а в н о с т н а г о в л а д е л ь ц а , т . е . обнаружить в ъ Сво-
емъ лицѣ в с ѣ у с л о в і я , которыя были у к а з а н ы для пріобрѣ-
т е н і я права собственности ( з а к о н н ы й способа, п р і о б р ѣ т е н і я ,
добросовестное в л а д е н і е , способность вещи быть пріобрѣтен-
ною по д а в н о с т и ) , кроме о д н о г о — и с т е ч е н і я давностнаго с р о к а :
наличность этого иослѣдняго условін обязательно предполага-
лась в ъ силу той фикціи, которая входила в ъ с о с т а в ъ 11 уб-
лиціева иска ( с т р . 3 4 3 ) .
Искомъ могли воспользоваться к а к ъ с о б с т в е н н и к ! , т а к ъ и
ие-собственникъ вещи; когда искъ этого послѣдияго направ-
лялся противъ д е й с т в и т е л ь н а ™ собственника, т о о т в е т ч и к !
получалъ эксцепцію — е. iusti domînii ( с т р . 3 8 4 ) ; при столк-
новеніи д в у х ъ д а в н о с т н ы х ъ в л а д ѣ л ь ц е в ъ У л ь п і а н ъ у к а з ы г а л ъ
предпочесть в л а д е л ь ц а , с т а р ш е г о по в р е м е н н , — е с л и оба прі-
обредн вещь о т ъ одного л и ц а , и наличного в л а д е л ь ц а , — е с л и
иріобрѣтеніе было с д е л а н о ими отъ р а з н ы х ъ лицъ s 3 , î )
И з д е с ь , к а к ъ и в ъ ученіи о давности ( § 2 2 0 ) , с к а з а л а с ь т е н
денція придать юридическое значеніе путативному т и т у л у 8 3 7 )
В ъ ряде и с к о в ъ , г д е сначала о т ъ истца требовалось дока-
з ы в а н і е права с о б с т в е н н о с т и , теперь достаточно было ограни-
читься д о к а з а т е л ь с т в о м ! давностнаго в л а д ѣ н і я ; сюда принад-
лежали: a . commuiii dividundo, a fiirti, a . legis Aquiliae и н е -
который др. Давностное в л а д ѣ н і е , бывшее' сколкомъ с ъ бо-
нптарнаго обладанія, вообще уподобилось собственности; т а к ъ ,
напр., подобно с о б с т в е н н и к у , давностный в л а д е л е ц ! пріобрѣ
т а л ъ плоды в ъ моментъ о т д е л е н і я ихъ (separatio).
С о з н а в а я , очевидно, вспомогательное значеніе ІІублнціева
и с к а , П а в е л ъ р а с п р о с т р а н я л ! его д ѣ й с т в і е з а пределы права
собственности. З а л о г о д е р ж а т е л ь 8 3 8 ) , обладатель суперфиція 8 3 ! І )
и эмфитевзиса 8 6 0 ) могли, но е г о мнѣиію, защищаться этимъ
336) Dig. 6. 2 Гг. 9 § 4 .
я") Dig. 6. 2 fr. 1 3 § 2 ( Г и і і ) ; l'r. 7 § І ( М а р ц е л л ъ ) ; l r . 5 ( У л ы і . ) . .
fr. 7 § 4 (Ульп.).
858) Dig. 20. 1 fr. 1 8 ( І І а в е л ъ ) .
839) Dig. 6 . 2 fr. 12 § 3 ( П а в е л ъ ) .
86") Dig. 6. 2 fr. 12 § 2 (Панелъ).
 искомъ и т а к и м * образомъ освобождались отъ необходимости
д о к а з ы в а т ь на с у д ѣ , что право н х ъ установлено собственни-
к о м * . Съ достаточною смѣлостью идея в с п о м о г а т е л ь н а ™ иска
была отрѣшена в ъ этомъ с л у ч а ѣ о т ъ его первоначальной фор-
мы: ни одно н з ъ н а з в а н н ы х * п р а в * не пріобрѣталось по дав-
ности и, стало б ы т ь , фикція истекшей д а в н о с т и , которая
х а р а к т е р и з о в а л а собою Публиціевъ и с к ъ , строго говоря была
относительно н и х ъ не у м ѣ с т а . — І і ѣ т ъ н и к а к и х * у к а з а н і й
па т о , чтобы Публиціева форма была распространена на не-
гаторную защиту собственности ( а . negatoria) и на защиту
с е р в и т у т о в ъ ; впрочем* и з * одного с в и д е т е л ь с т в а У л ь п і а н а
видно, что в ъ отнѳшенін с е р в и т у т о в ъ допускалась идея бони-
т а р н а г о обладанія 8 Г ").
результаты. § 429_ В а ж н ы е р е з у л ь т а т ы этой г л а в ы м о г у т * быть вы-
ражены в ъ н е м н о г и х * с л о в а х * .
Чтобы облегчить положеиіе собственника, право признало
в * давности с п о с о б * пріобрѣтенія права собственности и пред-
писало судебную защиту в л а д ѣ н і я вообще и давнос.тнаго вла-
дѣнін в ъ особенности. Послѣдніе два средства были распро-
с т р а н е н ы в * т ѣ х * или д р у г и х * п р е д ѣ л а х ъ п на права в ъ
чужой вещи (iura in re aliéna).
Такимъ образом* рядом* с ъ основными вещными правами
( с о б с т в е н н о с т ь , с е р в и т у т ы и т . д . ) образовались служебный
права: в л а д ѣ н і е ( з а к о н н о е и н е з а к о н н о е ) и давностное кла-
д е т е . К а к * служебный, они имели значеніе условное: при
столкновеніи с ъ о с н о в н ы м * правом* в * каждом* о т д е л ь н о м *
с л у ч а е они рано или поздно уступали этому последнему. Од-
нако они были конструированы т а к ъ , что в ъ и н о м * с л у ч а е
могли сослужить службу т а к ж е н е - с о б с т в е н н и к у и не дей-
ствительному обладателю с е р в и т у т а и т . д . ; отсюда догмати-
чески служебный права получили х а р а к т е р * с а м о с т о я т е л ь -
ных* прав*.

«О Dig. 6. 2 fr. il § l.
 «

XXI.

Самоуправство, месть и Формализмъ въ

правѣ императорскаго времени.

I. Самоуправство и месть.

§ 2 3 0 . Самоуправство ( г л . I I I ) , месть ( г л . I V ) н форма

лпзмъ ( г л . V I ) характеризовали собою старое право. К а к ъ
подъ в л і я н і е м ъ н о в ы х ъ условій пало ихъ господство — послѣ
в с е г о уже с к а з а н н а г о распространяться почти н е з а ч ѣ м ъ . Но
надобно о т м ѣ т и т ь , что это паденіе не было б е з у с л о в н ы м ъ ;
здѣсь и т а м ъ держались остатки с т а р ы х ъ н а ч а л ъ и , — ч т о всего
в а ж н ѣ е , — среди н о в ы х ъ условій с у щ е с т в о в а л о достаточно осно-
ваній для того, чтобы в ъ некоторой степени сохранить н х ъ
и даже сообщить имъ новый толчокъ к ъ р а з в и т і ю . — Н а ч н е м ъ саяоуправ-
съ самоуправства 8 С І ) . В ъ operis novi nuntiatio ( § 3 1 ) мы зна-
емъ довольно х а р а к т е р н ы й о с т а т о к ъ самоуправства в ъ позднЬй-
шемъ п р а в ь . Такой же о с т а т о к ъ мы найдемъ в ъ порядке, ко-
торымъ иснолпялось судебное р Ь ш е н і е во времена формуляр-
наго судопроизводства. Только в ъ крайиемъ с л у ч а е преторъ
в м е ш и в а л с я в ъ это дѣло чрезъ посредство с в о и х ъ л и к т о р о в ъ ;
обыкновенно же оігь уполномочивалъ истца самого принять
нужный м е р ы , к а к ъ - т о : з а в л а д е т ь личностью д и т я т и , раба
(duci inhere), в с т у п и т ь ко в л а д ѣ н і е имуществомъ н е и с п р а в н а ™
должника (bona possideri iubere: immissio in bona), о т н я т ь у
него присужденную вещь ( н а п р . , при интердиктѣ utrtibi). Упол-
номочіе выражалось в ъ т о м ъ , что противной с т о р о н е запре-
щалось сопротпвленіе этому а к т у самоуправства — запрети-
ш) Іерииіъ, I, § lie.
т е л ь н ы м ъ интердиктомъ ( i n t . proliibitoria; vim fieri veto п т . п . )
и дѣііствіе этого интердикта обезпечивалось угрозою наказа-
н і я . — Если с о б с т в е н н и к ! , о т н и м а л , у в л а д е л ь ц а свою в е щ ь ,
в м е с т о того чтобы и с к а т ь е е по с у д у , если кредиторъ в ы р ы -
в а т ь у должника силою задолженную в е щ ь , то ихъ не пости-
гало никакое н а к а з а н і е , х о т я , конечно, в л а д е л е ц ъ и долж-
н и к ъ могли в о с п о л ь з о в а т ь с я владельческими интердиктами.
Кто угрозою принудить своего должника к ъ у п л а т е долга,
т о т ъ н е подлежалъ д ѣ й с т в і ю иска о принужден«! ( a . quod
inetus c a u s a ) . С ъ конца республики п р а в и т е л ь с т в о выступало
б о л е е р е ш и т е л ь н о противъ с а м о у п р а в с т в а . Насилія вообще
стали предметом!, у г о л о в н ы х ! , наказаній со времени з а к о н о в ъ
Юлія Цезаря ( l e g e s Іиііэе) S 6 3 ) ; во 11 с т о л ѣ т і н по P . X . имп.
М а р к ъ Аврелій издалъ д е к р е т а (decretum divi M a r c i ) 8 6 ) ) , ко-
торым!. н а к а з ы в а л с я потерею с в о и х ъ ( к р е д и т о р с к и х ! . ) правь
т о т ъ кредиторъ. который с в о е в о л ь н о отбиралъ у должника
что-либо в ъ удовлетворёніе по долгу; о т н я т о е же возвраща-
лось должнику. Императоры вообще н е р а з ъ в ы с к а з ы в а л и с ь
п р о т и в ъ навилія, с в о е в о л ь с т в а и с а м о у п р а в с т в а . Однако для
нрнмѣненія этого иослѣдііяго все же о с т а в а л о с ь поле в ь обла-
с т и в л а д е л ь ч е с к и х ! , отношеніil. Ие с у щ е с т в о в а л о разумнаго
основанія отказать вовсе в ъ самоуправстве собственникамъ-
владѣлъцамъ ( с р . стр. 5 5 3 ) — н о в о н р о с ь , в ъ к а к и х ъ предѣлахъ
оно допускалось'при классическихъ ю р и с т а х ъ , долженъ остать-
ся ОТКрЫТЫМЬ

Самоуправство, исходя о т ъ о т д Ь л ь н ы х ъ г р а ж д а н ъ , выражало

собою н е к о т о р у ю неразделсниость г о с у д а р с т в е н н а ™ и личнаго
начала; к а к ъ бы в ь параллель ему т а к а я же н е р а з д е л е н н о е ™
в ы р а ж а л а с ь со стороны еамихъ представителей государственно-
судебной власти. Ничего особенна™ нельзя еще у с м а т р и в а т ь
в ъ томъ о б с т о я т е л ь с т в е , что м а г и с т р а т а , н е имѣя возмож-
ности з а в е д ы в а т ь лично судомъ на всемъ протяжен«! в в е р е н -
ной ему области, назначал и в з а м ѣ н ъ себя о с о б ы х ъ замЬсти-
S6') ІНд. 4 8 . 8 ; 4 8 . 7.
S«j Dig. 4 . 2 fr. 13; 4 8 . 7 fr. 7 .
S""! Wendl, Das F a u s t r e c h с etc. въ Iahrbiichcr Ibering'a, XXI
<L883).
т е л е й , к о т о р ы и ь п е р е д а в а л ! свою судебную в л а с т ь (iurisdictio,
imperiuiu mixtum, надзоръ надъ опекунами) ш ) \ но весьма х а .
рактерно, что т а к а я передача разсматриьалась к а к ъ мандата
( m a n d a t u m ) и что на нее переносились с в о й с т в а мандата, к а к ъ
договора граждаискаго; т а к ъ , со смертью м а г и с т р а т а , прекра-
щались полномочія и его з а м е с т и т е л я . Полномочія, которыя
м а г и с т р а т а и м ѣ л ь в ъ силу о с о б ы х ъ з а к о н о в ъ и с е н а т у с к о н -
с у л ь т о в ъ , не подлежали передаче; с т а л о - б ы т ь з а м е с т и т е л ь не
считался в п о л н е оффиціальнымъ п р е д с т а в и т е л е м ! магистрата и
в ы н о л р л л ъ по преимуществу лишь т е изъ его функцій, кото-
рыя установились помимо прямыхъ полномочій о т ъ законода-
т е л я и народа. Можно было бы подумать, что в ъ судебной
с ф е р е в ъ м а г и с т р а т е все еще видели к а к ъ бы т р е т е й с к а г о
с у д ь ю , который в ъ п о д л е ж а щ и х ! с л у ч а я х ъ р е к о м е н д о в а л ! за
себя другое л и ц о . — Т р е т е й с к і й порядокъ в ы с к а з ы в а л с я , дей-
с т в и т е л ь н о , при назначеніи о б ы к н о в е н н ы х ! судей (iudices и
д р . ) ; оно предоставлялось соглашенію самихъ т я ж у щ и х с я и
только при о т с у т с т в і и такого с о г л а ш е н і я д е й с т в о в а л и другіе
способы н а з н а ч е н і я . В ъ этомъ п у н к т е , к а к ъ и во многихъ
д р у г и х ъ , удержаніе стараго порядка только помогало у с п е ш -
ному ходу правосудія.
§ 2 3 1 . О с т а т к и мести в с т р е ч а ю т с я в ъ императорское время МРСТЬ

точно т а к ъ же, к а к ъ и остатки с а м о у п р а в с т в а . Конечно, наи-

более грубый проявленія мести пали уже потому, что в ъ н и х ъ
с к р ы в а л о с ь самоуправство. Р а н ѣ е всего исчезло, в е р о я т н о , ius
talionis ( с т р . 9 3 ) ; однако право убить ночнаго вора, равно
к а к ъ и д н е в н а г о , если онъ защищался вооруженною рукою,
было и з в е с т н о еще Павлу, который впрочемь не с о в ѣ т ы в а л ъ
п о л ь з о в а т ь с я этимъ правомъ, рекомендуя представлять т а к ихъ
воровъ суду государственной в л а с т и . Но э т о т ъ о с т а т о к ! само-
у п р а в с т в а п р е д с т а в л я л ! исключительное я в л е н і е . Преторскій
э д и к т а у с т а н о в и л ! денежный штрафъ (quadruplant) за furtum
manifestum ( с т р . 9 6 ) и prohibitum ( § 40 i. f.) и точио т а к ъ
же преторъ обратишь денежное в з ы с к а и і е в ъ общее средство
наказанія за в с я к а г о рода iniuria, включая сюда и у в е ч ь я .
У с т а р е л а я т а к с а XII таблицъ была отменена и о ц е н к а оскорб-
S6°) Dig. 1. 21
 «

леній ( в ъ шнрокомъ е м ы с л ѣ ) происходила в ъ каждомъ от-

д е л ы ю м ъ с л у ч а е особо, по у к а з а н і ю сторонъ и усмотренію
претора п по соображенін в с е х ъ о т н о с я щ и х с я к ъ данному д ѣ л у
о б с т о я т е л ь с т в ъ , — Го о б с т о я т е л ь с т в о , что ч у в с т в о раздраженія
все б о л е е н б о л е е переставало служить критеріемъ при опре-
дѣленіи м е р ы в з ы с к а н і я з а иарушенія п р а в ь ( с р . § 8 7 ) при-
вело к ъ полному преобразованію самаго понятія деликта; зло-
умышленноеть преступника с т а л а в ъ этой области определя-
ющимъ иризнакомъ и критеріемъ. В ъ эпоху классической
юриспруденціи в ы с к а з ы в а л о с ь к а к ъ н е ч т о б е з с п о р н о е , 4 т о по-
ложеніе, что д е л и к т ъ н е происходите б е з ъ умысла (dolus ma-
l u s ) ; только злоумышленное д е й с т в і е с о с т а в л я е т е д е л и к т ъ .
На этомъ основаніи з а д е л и к т ъ не несли н а к а з а н і я сумасшед-
ш і е , м а л о л е т н і е ниже 7 л е т ъ (infantes) н т е и з ъ малолет-
н и х ъ о т ъ 7 до 1 4 - л е т н я г о в о з р а с т а , к о т о р ы х ъ по степени и х ъ
р а з в и т і я должно было у р а в н я т ь с ъ предшествующею к а т е -
горіею ( i m p u b e r e s infantiae proximi). Однако н е сразу про-
никло в ъ практику новое начало; и ч е м ъ бол'Ье вникали в ъ
него ю р и с т ы , т ѣ м ъ с т р а н н ѣ е должны были к а з а т ь с я имъ по-
с т а н о в л е н і я стараго права о д е л и к т а х ъ . Гай приводите еще
старое р а з д е л е н і е в о р о в с т в а (furtum) на ч е т ы р е "вида: f . m a -
n i f e s t u m , пес m a n i f e s t u m , . c o n c e p t u m и o b l a t u m , н о , опираясь
па а в т о р и т е т е Лабеона ( с т р . 4 6 6 ) , н е с о г л а ш а е т с я признать
за воровство д в а послѣдніе вида, усматривая в ъ н и х ъ лишь
особые случаи р а с п р о с т р а н е н а иска о в о р о в с т в е з а его нор-
мальные п р е д е л ы : в е д ь при furtum conceptum и oblatum мо-
ж е т ъ б ы т ь н а к а з а н о невиновное лицо. Ко времени Ю с т н н і а н а
иски furti concepti, oblati и prohibit! заменились чрезъ а .
furti m a n i f e s t ! в ъ т е х ъ с л у ч а я х ъ , когда о т в е т с т в е н н о с т и по
ІІИМЪ подлежалъ действительный злоумышленник!; такимъ
образомъ и на эти случаи распространилось д е й с т в і е нового
н а ч а л а , чего еще н е было при Г а е . — Д о с т о й н о вниманія еще
одно проявленіе недоверчивого отиошепія Г а я к ъ старыми,
п о с т а н о в л е н і я м ъ . Изложпвъ постановленія касательно furtum
prohibitum, которое, к а к ъ и з в е с т н о , приравнивалось по зна-
ч е н ™ своему к ъ f. m a n i f e s t u m , Гай продолжаете,: «на этомъ
основаніп н е к о т о р ы е у т в е р ж д а й т е , что furtum м. б. manifes-
(ига ИЛИ по з а к о н у , ИЛИ ІІО с у щ е с т в у самаго поступка. Именно
по закону за f. manifestum считается f. prohibitum, по суще-
с т в у ж е — с а м о е f. manifestum. Но было бы с п р а в е д л и в е е при-
з н а в а т ь f. manifestum только по с у щ е с т в у , ибо з а к о н ъ не мо-
ж е т * с д е л а т ь вором* mauifestus того, кто не т а к о в * , точно
т а к * же к а к ъ о н * вообще н е может* с д е л а т ь вором* т о г о ,
кто не в о р * , прелюбодеем* или убійцей того, к т о н е прелю-
бодей и н е убійца. Н о з а к о н * м о ж е т * постановить, что кто-
либо н а к а з ы в а е т с я , к а к ъ в о р * , прелюбодей или убійца, х о т я
бы и не б ы л * т а к о в ы м * на самомъ д ѣ л ѣ » . Гай не р е ш и л с я
признать п р е с т у п н и к о м * н е злоумышленника, но в м е с т е с ъ
т ѣ м ъ н е р е ш и л с я о т в е р г н у т ь окончательно и с т а р ы х * поста-
н о в л е н ^ , которыя п р о т и в о р е ч а т * в о з з р е н і ю , и м * в ы р а ж е н -
н о м у . — Д а л ѣ е разделеніе furtum н а manifestum и пес manifes-
tum н е было о т в е р г н у т о даже при Ю с т и п і а н ѣ ; старый крите-
рій с о х р а н и л * в ъ э т о м * с л у ч а е свою прежнюю силу. Но оігь
все таки б ы л ъ подорван* еще претором*, который у с т а н о -
в и л * особый и с к * противъ разбойников* ( а . vi bonorum rap-
torum) со штрафом* quadrnplum (который потом* б ы л * пере-
т о л к о в а н * в ъ ш т р а ф * tripli); по старому п р а в у , разбой отно-
сился к * f . п е с manifestum. Разбой (гаріпа) о б р а з о в а л * новое
а р е с т у п л е н і е в ъ ряду д р у г и х * , — о с н о в а н н о е на о с о б е н н о с т я х *
п р е с т у п н и к а , а н е пострадавшего. Р а з б о й н и к * к а з а л с я опас-
н е е обыкновениаго вора и составители ю с т и н і а н о в ы х * инсти-
гуцій н е скрыли своего удивленія по тому поводу, что раз-
б о й н и к * н а к а з ы в а е т с я в с е т а к и с л а б е е , чѣмъ fur mauifestus.
§ 2 3 2 . Не безъиитересно прослѣдигь, какая градація право- правой
нарушеній обнаружилась с ъ заменой стараго к р и т е р і я — м е с т и , Р> ш е в Ш -
н о в ы м * — с о о б р а ж е п і е м * со степенью виновности правонаруши-
т е л я . Мы з н а е м * ( § 8 7 ) , что первый ш а г * в ъ э т о м * отноше-
ніи с о с т о я л * в * т о м * , что добросовЬстнаго в л а д е л ь ц а стали
т р а к т о в а т ь особо о т * вора. С о з н а в * , что добросовестный вла-
д е л е ц * в и н о в а т * менѣе, нежели в о р * , юристы ограничили его
о т в е т с т в е н н о с т ь обязанностью в о з в р а т и т ь вещь собственнику
( с т р . 1 0 2 ) с * наличными плодами ( с т р . 2 4 8 ) и потом* еще
смягчили э т у о т в е т с т в е н н о с т ь т е м * , что возвращали в л а д е л ь -
цу почти в с ѣ издержки, с д ѣ л а н н ы я им* для вещи ( с т р . 5 1 0 ) .
Исторія гражд. права. 37
Дойти до той мысли, до которой дошло современное намъ тор-
говое право S 6 7 ) . — ч т о добросовестный в л а д ѣ л е ц ъ , по крайней
м е р е при наличности и з в ѣ с т н ы х ъ у с л о в і й , не виноватг вовсе,
римскіе юристы сначала не имели поводовъ, а потомъ, н е
смотря на большое развитіе своего торговаго оборота, все т а -
ки н е могли; эгоизмъ с о б с т в е н н и к о в ъ , воспитанный старыми,
порядкомъ. н е у с т у п а л ъ быстро в ъ борьбе с ъ нимъ ( с р . с т р .
4 5 5 ) . Но т а к ъ или иначе добросовестное в л а д е н і е чужою-
вещыо служило типомъ той группы правонарушеній, в ъ ко-
торой виновность к а з а л а с ь наименьшею и о т в е т с т в е н н о с т ь н а -
значалась в ъ слабейшей степени. Добросовестному в л а д е л ь ц у
с т а в и л с я к а к ъ бы в ъ укоръ его недоем о т р ь : ОІІЪ не д о с м о т р е . ™ , _
что н р і о б р ѣ т а е т ъ вещь отъ н е с о б с т в е н н и к а и потому долженъ
п о т е р я т ь ее. Эта необходимость р а з с т а т ь с я с ъ п р і о б р ѣ т е н н ы м ъ ,
не смотря на право потребовать вознагражденіе с ъ т о г о , о т ъ
кого вещь получена ( § 1 2 0 ) , была в с е же н е у д о б с т в о м ъ ,
невыгодой и п о т о м у — в з ы с к а н і е м ъ з а п р о в и н о с т ь , — В ъ обла-
сти обязательства, тоже в с т р е ч а л и с ь с л у ч а и , когда в и н о в н о с т ь
правонарушителя (неисправнаго должника) представлялась наи-
меньшею; в ъ э т и х ъ с л у ч а я х ъ о т в е т с т в е н н о с т ь ограничива-
лась вознагражденіемъ кредитора в ъ р а з м е р е только рыноч-
ной ц е н ы потеряішаго, б е з ъ вниманія к ъ какимъ-либо инди-
в и д у а л ь н ы м ъ условіямъ ( с р . § 2 0 4 ) . Т а к ъ было именно в ь

86т ) В ъ новѣйшемъ торговомъ праве сказывается тенденція къ ново-

му, сравнительно съ римскнмъ, порядку. Кто торговымъ способомъ
(напр., куилею вт, лавкѣ) пріобрѣтаетъ добросовестно в е щ ь , тотъ не-
медленно, ео ipso, становится ея собственпикомъ даже в ъ томъ с л у ч а е ,
если вещь была продана и передана ему не - собственпикомъ. Неспра-
ведливо требовать отъ нріобрѣтателей безусловной осмотрительности и.
осторожности; нахожденіе веши на р ы н к ѣ , в ъ к а ч е с т в ! , продажнаго то-
в а р а . достаточно уполномочиваетъ на пріобрТ.теніе ея. И какпмъ спо-
собомъ покупатель могъ бы удостовериться в ъ томъ, что купецъ, пу-
блично продающій свой т о в а р ъ , — действительный собственникъ его?
Никакого сираведливаго у к о р а нельзя сделать в ъ этомъ с л у ч а е добро-
совестному пріобрѣтателю и потому должно оградить его отъ всякой
ответственности за владѣніе чужою в е щ ы о ; и вотъ право погашаетъ на-
всегда виндикацію прежняго собственника и утверждаетъ собственность
з а добросовѣстнымъ владельцемъ.
н ѣ к о т о р ы х ъ с л у ч а я х ъ , когда должникъ принималъ на себя
о б я з а т е л ь с т в о не столько по своей в о л ѣ , сколько по в о л ѣ дру-
гаго л и ц а , и не могъ исполнить этого о б я з а т е л ь с т в а не столь-
ко по своей нерадивости, сколько по независящими, о т ъ него
причинами.. Если з а в е щ а т е л ь о т к а з а л ъ к о м у - н и б у д ь чужую
в е щ ь , з н а я , что она ч у ж а я , и н а с л е д н и к ъ в с т р е т и л ъ препят-
с т в і я в ъ пріобрѣтеніи этой вещи для л е г а т а р і я , то ему доз-
волялось ограничиться уплатою этому последнему рыночной
стоимости вещи 8 6 8 ). Е с л и одна и та же вещь была отказана
многимъ лицамъ, то одинъ изъ н и х ъ получалъ самую в е щ ь ,
другіе же удовлетворялись по рыночной ц е н ѣ ея 8 Ч 9 ). Когда
вещь была продана кому-нибудь по распоряженію судьи, тогда
в ъ с л у ч а е наступленія о т в е т с т в е н н о с т и по эвикціи продавецъ
о т д е л ы в а л с я в о з в р а щ е н і е м ъ ц е н ы вещи по рыночной стоимо-
сти ея 8 , 0 ) . Не однороденъ с ъ приведенными случаями, но
близко к ъ нимъ с т о и т ь il слѣдующій: если н а с л ѣ д н и к ъ , не
з н а я , что вещь о т к а з а н а кому-нибудь, употребилъ ее на по-
хороны покойного н а с л е д о д а т е л я , то онъ о б я з ы в а л с я упла-
т и т ь легатарію только рыночную ц е н у ея 8 7 1 ).
Отъ д о б р о с о в е с т н а ™ в л а д е л ь ц а чужой вещи и д р у г и х ъ пере-
ч и с л е н н ы х ! , правонарушителей отличался степенью своей ви-
новности вообще неисправный должникъ по о б я з а т е л ь с т в у .
Онъ о т в Ь ч а л ъ , если о б я з а т е л ь с т в о стало неисполнимо по его
нерадѣнію (culpa § 2 0 7 ) ; онъ о т в Ь ч а л ъ т а к ж е за простую
просрочку ( m o r a ) в ъ у п л а т е своего долга. Просрочивши
должникъ з а с л у ж и в а л ! , укора в ъ своего рода непредусмотри-
т е л ь н о с т и , легкомысліи, неосторожности и притомъ б о л е е ,
чѣмъ добросовестный в л а д е л е ц ъ ( с т р . 1 9 9 ) . — В з ы с к а н і е с ъ
неисправнаго должника определялось по индивидуальной оцен-
к е д о л г а , — о ц ѣ н к е , вообще б о л е е строгой н т я ж к о й , нежели
о ц е н к а но рыночной стоимости ( § 2 0 4 ) . Широкія нолномочія,
которыя были предоставлены с у д ь е в ъ этомъ с л у ч а е , давали

S6«) Dig. 32 fr. 14 § 2; 30 fr. 71 § 3; ср. 40. 5 fr. 31 § 4.

869) Dig. 30 fr. 33; 32 fr. 20; 30 fr. 36 § 3.
876) Dig. 21. 2 fr. 74 § 1.
871) Dig. 31 fr. 63.
 ему возможность приближать степень о т в е т с т в е н н о с т и к ъ сте-
пени виновности.
Правонарушитель б ы л ъ еще виновшье, когда в ъ его дѣй-
с т в і я х ъ з а м е ч а л а с ь н е д о б р о с о в е с т н о с т ь (mala fides) или зло-
умышленность (dolus m a l u s ) . В ъ и н ы х ъ с л у ч а я х ъ юридическая
норма о п р е д е л я л а о с о б ы я , относительно тяжелый послѣдствія
такой виновности ( т а к ъ , при н е д о б р о с о в е с т н о м ! владѣніи чу-
жою в е щ ь ю ) ; в ъ д р у г и х ъ — эти послѣдствія определялись
с у д ь е ю , который нмѣлъ наиболее полномочій относительно зло-
умышленнаго о т в е т ч и к а ( с р . iuramentum in l i t e m , с т р . 5 0 1 ).
Часто, кроме вознагражденія за в р е д ъ , з д ѣ с ь с л е д о в а л о особое
в з ы с к а н і е , которое имело х а р а к т е р ъ н а к а з а н і я ( н а п р . , штрафъ
по a. quod raetus c a u s a ) .
Такимъ образомъ простое гражданское правонарушеніе пере-
ходило в ъ уголовное престуиленіе. ІІреступленіе ( д е л и к т ъ )
представляло в ы с ш у ю с т у п е н ь правонарушенія и граница, ко-
торая о т д е л я л а его о т ъ нрочихъ видовъ этого послѣдняго бы-
ла у с л о в н а и подвижна. Съ конца республики народилось со-
знаніе т о г о , что преступление и н а к а з а н і е — в о о б щ е ближе к ъ
публичному, нежели к ъ гражданскому п р а в у . Публичное уго-
ловное право получило особенное р а з в и т і е , и в ъ области, гдѣ
прежде д е й с т в о в а л а по преимуществу частная иниціатива, т е -
перь в ъ той или другой степени выдвинулось впередъ пуб-
личное обвиненіе. По м е р е усложпенія з а н я т і й , расширенія
территоріи H увеличения с р е д с т в ! передвиженія для ч а с т н ы х ъ
лицъ становилось в с е болѣе и болѣе т я г о с т н о и затруднитель-
но самоличное преслѣдовапіе нарушителей ихъ безопасности и
спокойствія. Съ другой стороны, по м ѣ р ѣ развитія обществен-
н о с т и , болѣе и более ч у в с т в о в а л и непосредственный и посред-
с т в е н н ы й общественный вредъ о т ъ преступленій противъ част-
н ы х ъ л и ц ъ . Публично-уголовное преследованіе избавляло от-
д е л ь н ы х ! гражданъ о т ъ необходимости в ѣ д а т ь с я самолично с ъ
преступниками и гарантировало н а с т у н л е н і е судебнаго пресле-
д о в а л а в ъ н а и б о л ь ш е м ! чнслѣ с л у ч а е в ъ . — Т а к о в о именно
значеніе сказанного историческаго процесса. Было бы ошиб-
кою полагать, что о н ъ клонился к ъ какому-либо принципіаль-
ному разграничение уголовнаго преступленія и простаго (граж-
данскаго) правонарушения, что различный критергй опредт-
лялъ юридическія послѣдствгя тѣхъ или друіихъ; все разгра-
ниченіе основывалось исключительно на томъ ф а к т е , что один
правонарушенія казались опаснѣе для государства и общества
и потому нхъ преследовала государственная в л а с т ь , пресле-
д о в а л и же д р у г и х * оставлялось на усмотреніе частныхъ л и ц ъ .
Что же касается до критерія, которым* определялась отвЬт-
отвенность правонарушителя, то в ъ о б е и х * о б л а с т я х * онъ
б ы л * однороден* и состоя.ѣ въ ею виновности.

I I . Формализм* новаго ироиехожденія.

§ 2 3 3 . Помимо о с т а т к о в * стараго формализма, нндивидуа- "оные

, источиикн
ЛИЗМ*, С* ШИрОКИМ* раЗВИТіеМ* КОТОраГО МЫ уже ЗНаКОМЫ Формализма.
( г л . X X ) , н а х о д и л * себе ограннченіе в * формализме новаго
происхожденія. Т а к * , мы в с т р е ч а е м * некоторую обязательную
форму совершенія юридических* актовъ:
в о п е р в ы х * , в * интересах* государственна™ контроля н а д *
деятельностью ч а с т н ы х * л и ц * и в * в и д а х * затрудненія сво-
бодна™ совершенія н е к о т о р ы х * с д ѣ л о к ъ ; т а к ъ , напр., даре-
ніе подлежало предънвленію в * с у д * для з а с в и д е т е л ь с т в о в а -
нія ( с т р . 4 0 0 ) ;
в о в т о р ы х ъ , в * и н т е р е с а х * у с п е ш н а ™ отправленія право-
судія; обязательный формальности облегчают* суду распозна-
ваніе юридических* а к т о в ъ , с о д е й с т в у ю т * доказыванію акта
пред* судом* и потому в * особо в а ж н ы х * случаяхъ требова-
л о с ь , чтобы а к т ы облекались в * некоторую форму, напр.,
чтобы сдѣлка была изложена письменно, чтобы при соверше-
ніи ея были с в и д е т е л и ;
в т р е т ь н х ъ , то же самое могло требоваться в * т е х * в и д а х * ,
чтобы побудить совершающаго сдѣлку к ъ ббльшей обдуман-
ности его распоряженій и чтобы оградить его отъ к а к и х * либо
н е в ы г о д н ы х * для него вліяній со стороны т р е т ь и х * , заинте-
р е с о в а н н ы х * л и ц ъ ; такой с м ы с л * имѣли формальности з а в ѣ -
щанія;
» ч е т в е р т ы х * формализм* м о г * служить интересам*, кото-
рые мы н а з о в е м * интересами гражданскаго оборота. Формаль-

'Ч
 ный характеръ акта обезпечнвалъ его относительную безспор-
ность: менѣе могло быть спора объ его с у щ е с т в о в а л и , объ
его емыслѣ; частный лица в ъ своихъ разсчетахъ и д ѣ й с т в і я х ъ
могутъ опираться на такіе акты болѣе твердо, нежели на не-
формальный: гражданскому обороту формализмъ обезпечиваетъ,
стало-быть, твердость и уверенность. Вотъ почему, чѣмь раз-
витѣе оборотъ, т ѣ м ъ болѣе онъ нуждается в ъ формалыіыхъ
с д ѣ л к а х ъ . Т а к у ю роль играла въ Римѣ стипуляція. Юристы
настаивали на строгомъ соблюден«! стипуляціонной формы.
Ио Ц е л ь з у , умолчанное в ъ стипуляцін должно почитаться какъ
бы вовсе опущеннымъ 8 7 2 ) и, по П а в л у , только в ъ рѣдкихъ
с л у ч а я х ъ в ъ стипуляціп подразумевается что-либо, не в ы с к а -
занное в ь ней открыто, напр., срокъ или условіе, вытекаю-
щія и з ъ самаго смысла стипуляціи 8 Т З ). Е с л и , с ъ другой сто-
роны, имп. Антонинъ Ній ( о к . 1 5 0 г . ) в ы с к а з а л ъ ту мысль,
что опущенін, которыя стороны могли сдѣлать въ торжеетвен-
ныхъ а к т а х ъ , не должно поставлять имъ в ъ в и н у , к а к ъ скоро
то случилось не по не радѣнію ( c u l p a ) , а по какой-нибудь
другой прнчинѣ, — то это постановленіе нмѣло довольно
исключительное значеніе, относясь по преимуществу к ъ судо-
производственным!, а в т а м ъ ; само оно начиналось словами,
которыя признавали, какъ основное правило, что « в ъ тор-
жественныхъ а к т а х ъ ничто не должно служить нредметомъ
л е г к и х ъ измѣненій» 8 7 1 ).
стараго я § - 3 4 . И з ъ нриведеннаго обнаруживается различіе стараго
ВЭь"аІпзма°ГІ " н о в а і ' ° формализма. С т а р ы й — б ы л ъ порожден!, самымъ ха-
рактеромь юрндическаго мышленія, н о в ы й — в ы т е к а л ъ изъ онре-
д ѣ л е н н ы х ъ практическихь потребностей. Четыре категоріи та-
к и х ъ потребностей у к а з а н ы в ъ предшествующем!, п а р а г р а ф ! . —
Кроме этого разлнчія по проиехожденію, существенный раз-
личія мы находимъ в ъ с а м ы х ь проявленіяхъ формализма:
1 . Старый формализмъ облекалъ юридическіе а к т ы в ъ цѣль-
ную и притомъ торжественную обязательную форму, н о в ы й —

S72) Dig. 45. 1 fr. 99 pr.

"3) Dig. 45. 1 fr. 126 g 2 i. f.
юі) Dig. 4. 1 fr. 7.
состоялъ въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ изъ нѣкоторыхъ
о б я з а т е л ы і ы х ъ формальностей, совершаемыхъ обыкновенно безъ
особой торжественности. Эти формальности ограничивались
областью, имъ предназначенною, и совмѣщались, в ъ осталь-
ными частяхъ а к т а , съ неформальными его совершеніемъ.
К а к ъ и в ъ старое время ( с р . стр. 1 4 2 с л . ) , только при точ-
номъ соблюденіи предписанной формы (формальностей), а к т ъ
в е л ъ къ присвоеннымъ ему юрндическнмъ послѣдствіямъ; но,
в ъ отличіе отъ стараго, с о б л ю д е т е формы не вело непременно
къ предустановленнымъ послѣдствіямъ: допускалась, в ъ т ѣ х ъ
или другихъ предѣлахъ, отговорка заинтересованной стороны
с ь ссылкою на принужденіе,' обманъ и ошибку. Въ этомъ
отношеніи и формальные, н неформальные акты новаго права
занимали одинаковое положеніе: в ъ равной степени они под-
лежали отмѣнѣ, к а к ъ скоро обнаружились принужденіе, обмаігь
пли ошибка.
Однако былъ предѣлъ, далѣе котораго не шло вліяніе на-
з в а н н ы х ! . обстонтельствъ какъ в ъ томъ, т а к ъ и въ другомъ
с л у ч а ѣ . Этотъ предѣлъ обусловливался интересами граждан-
скаго оборота. Кто-либо входилъ в ъ сдѣлку по принужденію
или обману; дли него была выгодна отмѣна такой сдѣлки, но
не т а к ъ — д л я третьихъ л и ц ъ , который усиѣли пріобрѣсти
что-либо по ней, ничего не зная ни о принужденіи, ни объ
обманѣ ( с р . стр. 3 5 6 ) . Пли кто-нибудь в с т у п а л ъ в ъ сдѣлку
по собственной ошибкѣ; отмѣна такой сдѣлкн иротиворѣчила
интересами его контрагента. ІІтакъ интересы контрагента и
третьихъ лицъ или интересы гражданскаго оборота могли тре-
б о в а т ь , чтобы а к т ъ , совершенный однажды установленнымъ
порядкомъ ( б е з ъ различія формалыіыхъ и неформальны™
а к т о в ъ ) , оцѣнивался юридически по объективному критерію,
безъ отношенія к ъ субъективным!, обстоятельствамъ. Такую
оцѣнку мы называемъ объективною.
2. В ъ старомъ правѣ формализма, в е л ъ къ тому, что смыслъ
каждой произнесенной формулы толковался но непосредствен-
ному. общепринятому смыслу с л о в ь ( с т р . 1 4 3 ) . Въ новомъ
правѣ, когда хотѣлн остаться формалистами, ограничивались
т ѣ м ъ , что воспроизводили только т ѣ мысли, которыя были
прямо выражены контрагентами в ъ ихъ с д ѣ л к ѣ , не подразу-
м е в а я в ъ ней ничего или почти ничего сверхъ тогр, чтб было-
выражено прямо (стр. 3 8 2 ) . По далее смыслъ каждой произ-
несенной ф о р м у л ы , — б е з ъ различія с д ѣ л о к ъ ф о р м а л ь н ы х ! и
н е ф о р м а л ь н ы х ! , — истолковывался не по общепринятому смы-
слу с л о в ъ , но по тому смыслу, который имѣли в ъ виду сами
стороны в ъ каждомъ данномъ с л у ч а е . Общепринятый с м ы с л ъ
с л о в ъ с л у ж и л ъ только в с п о м о г а т е л ь н ы м ! с р е д с т в о м ! интерпре-
таціи: онъ предполагался, пока противное не было обнаружено-
Несмотря однако на весь индивидуализме т о л к о в а н і я , и въ
этой области нашла свое прнмѣненіе объективная оценка.
Е с л и , с ъ одной стороны, в ъ каждомъ о т д е л ь н о м ! с л у ч а е с л е -
довало открыть данный с м ы с л ъ сдѣлки, то, с ъ другой, —
к а к ъ скоро речь шла о с м ы с л е договора, онъ п о д л е ж а л ! опре-
д е л е н ^ только в ъ т ѣ х ъ п р е д е л а х ! , в ъ которыхъ обе дого-
ворившіяся стороны одинаково могли и должны были созна-
вать его ( с т р . 3 5 2 ) . Стало быть, смыслъ договоровъ опреде-
лялся по некоторой объективной м ѣ р к ѣ ; ссылка на обстоя
т е л ь с т в а , которыя сторона имѣла в ъ виду при своемъ всту-
пленіи в ъ договоръ, принималась лишь настолько, насколько
она выразила ихъ открыто в ъ самомъ договоре. Для этой
последней цЬли служило то, что вносилось в ъ сдѣлку но про-
изволу ( v o i u u t a r i a n e g o t i i ) и в ъ каждомъ о т д е л ь н о м ! с л у ч а е
могло быть и не быть. Срокъ (dies ), условіе ( c o n d i t i o ) и способа,
( m o d u s ) служили типичными формами, в ъ которыя выливалось,
по большей части, такое произвольное содержимое сделокъ.
ІІодъ срокомъ разумелось поставленіе юридическихъ иослѣдствій
сдѣлки в ъ ту или иную зависимость отъ даннаго момента вре-
мени; подъ условіемъ - п о с т а в л е н і е ихъ в ъ зависимость отъ дан-
наго, объективно-неизв1.стнаго и будущаго событія изъ числа
т ѣ х ъ , которыя не разумелись сами собой, какъ необходимая
юридическая часть данной с д е л к и . ІІодъ с п о с о б о м ! — у к а з а н і е
относительно способа, коимъ пріобрѣтаюіцій по с д е л к е дол-
женъ пользоваться своимъ иравомъ. Эти три формы выросли
в ъ практике сдЬлокъ новаго права; старому праву o n e были
вовсе н е и з в е с т н ы . Ііхъ постепенное историческое развитіе
скрыто источниками; ихъ окончательная разработка была дана
только литературою нашего столѣтія. Замѣтимъ здѣсь следу-
ющее объ и х ъ практическом* значеніи. Возможность внести
въ с д е л к у произвольным опредѣлеиія, в * виде срока, условія
или способа, служила к * вящей иидивидуализаціи сделки и
расширяла свободу сторонъ при ея заключеніи: кто, напр.,
в с т у п а е т * в * с д ѣ л к у р а д и извіъстной ціьли, т о т * п о ч у в с т в у е т *
себя наиболее свободным* именно тогда, когда о н * можетъ обо-
значить эту цѣль в ъ самой с д е л к е , нежели тогда, когда онъ
принужден*, не смотря ни на что, договариваться лишь в ъ
безусловной форме, не имѣя возможности ни иодт» к а к и м *
видом* отвязаться отъ о б я з а т е л ь с т в * , однажды п р и н я т ы х * .
Потому неправильно было бы в и д е т ь в ъ условіп и т. п . , ка-
кое-то «самоограниченіе» волн или «побочное» определеніе
въ с д е л к е . Принимая с р о к * , условіе или modus, лицо не огра-
ничивает* своей воли, но, н а п р о т и в * , обезпечиваетъ ими
свою свободу; в * нихъ оно в ы р а ж а е т * не какое-либо побоч-
ное опредѣленіе, но, н а п р о т и в * , — т у главную ц е л ь , то глав-
ное побужденіе, ради котораго совершается самая с д е л к а .
§ 2 3 5 . Объективная оцѣнка сделки состояла в * непосред- ооъектпв-
3 " ный крпте-

ственной связи с ъ древнѣйшимъ формализмом* и представ- ру-

лила начало, противоречащее индивидуализму и его ограничи-
вающее. Источники объективной оцѣики лежали в ъ интересах*
гражданскаго оборота; ея проявленія были достаточно разнооб-
разны. Т а к ъ , объективная оценка проявлялась в ъ способе тол-
к о в а л и договоров*; она проявлялась д а л е е в ъ и з в е с т н о м * от-
ношеніи суда к * принужденно, обману и ошибкѣ; она проявля-
лась н а к о н е ц * в ъ отношсиін суда къ т а к ъ - н а з ы в а е м ы м ъ от-
влеченным* с д е л к а м * . Отвлеченными н а з ы в а ю т * такія с д е л к и , отвлечен-
ІІЫЛ C R T N I -
изъ содержанія которым* не я в с т в у е т * и х * юридическое осно-
ваніе ( c a u s a ) ; н а п р . , когда одинъ передает* другому вещь
в * собственность ( t r a d i t i o ) , то и з ъ содержанія сделки не
видно, ради чего онъ п о с т у п а е т * т а к ъ : потому-ли, что онъ
продал* вещь, пли потому, что онъ дарить ее своему контра-
генту ( c a u s a d o n a n d i ) , или вообще о б я з а н * пред* н и м *
(напримѣръ, по з а в ѣ щ а н і ю . causa s o l v e n d i ) , или самъ ж е л а е т *
обязать его к * чему-нибудь (реальный к о н т р а к т * , causa соп-
t r a g e n d i ) . Традиція и стипуляція служили в ъ императорском*
правѣ главными представителями отвлеченныхъ сдѣлокъ. Спра-
шивалось, с л ѣ д у е т ъ - л и признавать действительными эти с д е л -
ки тогда, когда о н е совершены по недостаточному (юриди-
чески) или вовсе несуществующему основаиію? Мы показали
( с т р . 5 3 4 ) , к ъ чему клонилось разрѣшеніе этого вопроса
римскими юристами. Кто п е р е д а в а л ! другому в е щ ь , ложно по-
л а г а я , что онъ долженъ ему, тотъ д ѣ л а л ъ своего мнимаго
кредитора собственником! переданной вещи; стало быть, если
этотъ послѣдній п е р е д а в а л ! вещь в ъ третьи руки, то такой
переходъ былъ правомѣренъ и мнимому должнику оставалось
искать не вещь отъ ея владѣльца, но лишь вознагражденіе
за нее отъ мнимаго кредитора ( condictio indebiti); нрава же
третьяго пріобрѣтателя оставались неприкосновенными. То же
прнмѣнялось и в ъ томъ случаѣ, если вещь была передана по
какому-нибудь неправомѣрному основанію ( с . ob turpem vel
iiiiustam c a u s a m ) ,или в ъ ожиданіи какого-либо дѣйствія про-
тивной стороны, на самомъ д ѣ л ѣ неосуіцестшівшагося. Итакъ,
дѣйствнтельность традиціи не з а в и с ѣ л а отъ дѣйствительно-
сти ея юридическаго основанія и Юліанъ в ы с к а з а л и это в ъ
видѣ обіцаго правила на тотъ случай, когда стороны (пере-
дающій вещь и принимающій е е ) разногласили относительно
основанія, нанримѣръ, передающій думалъ, что онъ даетъ вещь
в з а й м ы , a иришімающій—что е е даютъ ему в ъ нодарокъ 8 " ) .
Подобное же принималось относительно стипуляціи и хотя
не в с ѣ юристы и не во в с ѣ х ъ случаяхъ держались изложен-
наго порядка 8 7 6 ) , однако, в ъ общемъ, его с л ѣ д у е т ъ признать
за господствуюіцій. Онъ обезнечивалъ относительную безспор-
иость традиціи и с т и п у л я ц і и , — о т н о с и т е л ь н у ю крѣпость нріоб-
рѣтенія. сдѣланнаго на ихъ основаніи, и потому былъ необ-
х о д и м ! ВЪ оборотѣ СЛОЖНОМ! И б ы с т р о м ! .
Кто получаетъ вещь отъ л и ц а , относительно котораго ему
извѣстно, что оно само пріобрѣло е е однимъ изъ з а к о н н ы х !

big. 4 1 . 1 Гг. 3 6 .
876 J Ср. Dig. 12 1 IV. 18 pr.; также Dig. 24. 1 f r . 5 § 1 8 , Гг. 3
§ 1 0 ; 16 1 Гг. 32 § § 1 . 2; 6 . 1 Гг. 3!) § 1, Гг. 40. Ср. также Dig. 22.
3 fr. 25 § 4 и Cod. 4 . 3 0 1. 1 3 .
способовъ. тому черезъ-чуръ затруднительно было бы справ-
ляться е щ е , — н а какомъ основаніи произошло это пріобрѣте-
ніе; и, чтобы не ставить новаго прісбрѣтателя в ъ невыгод-
ное и незаслуженное положеніе, право признаетъ вышеизло-
женный порядокъ: в с я к а я передача вещи в ъ собственность
признается безусловно-дѣйствительною, какъ скоро она со-
вершена собственникомъ. II в ъ нѣкоторыхъ другихъ случаяхъ
вступающіе в ъ сдѣлку былъ бы поставлено в ъ черезъ чуръ
тяжелое положеніе, если бы онъ долженъ былъ справляться
о наличности в с ѣ х ъ , безъ исключеиія, условій, которыя тре-
буются для дѣйствительности сдѣлки, и потому юристы при-
знавали иногда эту послѣднюю дѣйствительною, несмотря на
отсутствіе какого-либо изъ с к а з а н н ы х ъ условій, какъ скоро
такое отсутствіе оставалось незамѣченнымъ заинтересованною
стороною. Ограничимся немногими случаями. Кто получнлъ
взаймы отъ своего кредитора чрезъ его раба, тотъ имѣетъ
право возвратить долгъ рабу же 8 7 т ) ; кто принялъ поклажу
отъ раба, тотъ в о з в р а щ а е т е е е ему же 8 7 8 ) , — х о т я въ обоихъ
случаяхъ такой образъ дѣйствій былъ бы противень воли
господина раба. Но господинъ, если онъ ж е л а л ъ инаго образа
дѣйствій со стороны своего должника, долженъ былъ поста-
вить его в ъ и з в ѣ с т н о с т ь о т о м ъ ; в ъ противномъ случаѣ долж-
никъ имѣлъ право руководиться видимостью H в о з в р а щ а л о
деньги или вещи тому, отъ кого получалъ и х ъ . — Отношенія
по мандату ( § 1 3 8 ) обладали строго личнымъ характеромъ и
мандатъ прекращался со смертью одного изъ к о н т р а г е н т о в ! ;
основанный на идеѣ одолженія, мандатъ могъ быть отмѣненъ
по усмотрѣнію каждой и з ъ сторонъ, подъ условіемъ своевре-
менности такой отмѣны. Но между смертью поручившего и
полученіемъ о томъ и з в ѣ с т і я принявшимъ лорученіе могло
протечь достаточное время, в ъ которое этотъ послѣдній про-
должала. дѣйствовать на основаніи мандата; точно т а к ъ же
онъ продолжалъ д ѣ й с т в о в а т ь в ъ періодъ между состоявшеюся

87") Dig. 46. 3 f r . 3 5 ; ср. другой случай в ъ томъ же фрагмент? и

с н е р х ъ того: Dig. 4 6 . 3 fr. 3 2 ; 1 2 . 1 fr, 4 1
878 ) Dig. 1 6 . 3 f r . 11.
 отменой и полученіемъ извѣщенія о ней. Юристы призна-
вали законными в с ѣ такія дѣйствія.
Теперь мы прослѣднмъ поподробнее историческое развитіе
нѣкоторыхъ примѣневій объективна«) критерія в ъ его разно-
образныхъ сочетаніяхъ с ъ индивидуализможъ.

I I I . Ошибка въ юридической обстановвѣ сдѣлки

(постепенное развитіе объектинпаго критерін в ь ущербъ индивидуа-

лизму).

юридиче0 § '236. Гражданско-правовая власть гарантируетъ з а сдѣл-

СКОЙСДТЛКИ. к о ю и з в е с т н ы я юрндическія п о с л е д с т в і я ; стороны вступаютъ
в ъ с д е л к у , потому что желаютъ этихъ послѣдствій. Такимъ
образомъ юридическими сделками с л Ь д у е т ъ н а з в а т ь такія
д е й с т в і я субъектовъ гражданскаго права, правовыя послед-
ствія которыхъ по закону (употребляемъ законъ вообще в ъ
с м ы с л е выраженія воли той или другой в л а с т и , которая соз-
даетъ гражданское п р а в о ) , обыкновенно соответс/гвуютъ на-
мереніямъ и желаніямъ сторонъ, совершающнхъ действіе.
С д е л к а противополагается деликту или гражданскому преступ-
ленію. Правовым последствія деликта (напримѣръ, воровства,
обмана, оскорбленія) обыкновенно противоречат'], намѣреніямъ
и желаніямъ лица, которое его с о в е р ш а е т ъ ; напротивъ цель
совершенія юридической с д е л к и состоитъ именно в ъ томъ,
чтобы в ы з в а т ь и о с л е д с т в і я , которыя с в я з а н ы с ъ нею пра-
вомъ 8 7 ! | ). В ъ п р е д е л а х ъ , которые открыты санкціею власти,

8 " 9 ) Эти послѣднія слови напоминаютт. намъ, что признаніе со сто-

роны права с л у ж и т ъ сущестненнымъ условіемъ юридического сушест-
вованія сдЪлокъ. В л а с т ь каждаго в)>емсяи и мѣста опредіі.щетъ, какія
сдѣлкн должны пользоваться защитою и б ы т ь , слѣдовательно, юриди-
ческими.—Не надо у в л е к а т ь с я безплоднымъ споромъ о т о м ъ , основы-
вается-ли сила сдѣлки на зякон-й, который нризнаетъ ея с у щ е с т в о в а н і е ,
с в я з ы в а я с ъ нею т ѣ или другія правовыя послѣдствія, или же источ-
ннкъ этой силы з а к л ю ч а е т с я в ъ воли сторонъ, совершающих-!, сдѣль-у.
Э т о т ъ споръ безилоденъ потому, что онъ норожденъ смт.шеніемъ идей,
весьма разлнчныхъ. Ііризнаніе со стороны власти (ироявляетсн-ли
сдѣлкою признается такой а к т ъ , юрндическіа послѣдствія ко-
тораго с о о т в е т с т в у ю т * намѣреніямъ и желаніямъ сторонъ.
Однако всегда возможно, что юридическія послѣдствія сдѣлки
и з и ѣ н я т ъ первоначальным* разсчетам* сторонъ; в ъ такомъ
с л у ч а е в о з н и к а е т * вопрос* объ отношеніи с к а з а н н ы х * ио-
слѣдствій к ъ э т и м * р а з с ч е т а м * .
Индивидуализм* в ы д в и н у л * этотъ вопрос* и разрешение error iuris,
его началось еще при Цицероне. С д е л к и , которыя были про-
изведеніемъ обмана или принужденія, по э д и к т а м * Аквилія
и Октавія, подлежали отмѣнѣ ( с т р . 3 3 5 ) . Новую почву
для разрешенія того же вопроса представили случаи ошибки
в * юридической обстановке с д е л к и 8 S "). E r r o r iuris (iuris
i g n o r a n t i a ) с о с т а в л я л * простѣіішій в и д * ошибки в ъ юридиче-
ской обстановке с д е л к и . Сюда относилось незнаніе юридиче-
скихъ послѣдствіп с д е л к и , а также несогласное с ъ закономъ
ея наименованіе или соетавленіе. Какое вліяніе и м е е т * та-

она въ закон®, или в ъ какой-либо иной форм®) составляет® необхо-

димое условіе существования в с ® х ъ п р а в о в ы х ъ нвлсній, в ъ томъ числ®
и сд®ловъ. З а еимъ ничто не препятствует® искать видовые признаки
сд®лки в ъ какоыъ-либо соотношеніи ея с ъ волею сторонъ.
С"") В с е т о , что совершающий сд®лку ириннмаетъ в ъ соображеніе, —
что онъ предполагает® и на что р а з е ч и т ы в а е т ъ , — составляет® ея об-
с т а н о в к у . Одна ч а с т ь обстановки с о с т о н т ъ изъ юридических® нвленій
(юридическая обстановка): совершающій сд®лку сообразуется с ъ юри-
дическими нормами, которыя опред®лнютъ послѣдствія сдѣлки, с ъ сво-
ими и чужими правами, поторыя уполномочивают® его на сд®лку, съ
своею и чужою правоспособностью и д®сспособностыо, которыя о т к р ы -
вают® лицамъ самый доступ® в ъ гражданский оборотъ. Другая часть
обстановки образуется Фактическими явлениями (Фактическая обста-
н о в к а ; : совершнющій сд®лку принимает® ь ъ разечетъ с в о й с т в а своего
контрагента, его прежніе или ожидаемые в ъ будущем® иостуики, свои
отношепін к ъ нему, с в о й с т в а и ц ѣ в у предмета сд®лкп, своп отношенія
къ этому цредмету. Нснкое незнаніе или заблужденіе, которое отно-
сится к ъ чему-либо изъ перечисленнато, составляет® ошибку в ъ об-
етановк®.—Ошибку въ Фактической обетановк® называют® часто ошиб-
кою въ мотинахъ. Х о т я мотивы оиред®ляются обстановкой, однако
оба обозначенія не тождественны и обычное названіе, не обладая осо-
бенною выразительностью, служить источником® для путаницы по-
пятій.
кая ошибка на с д ѣ л к у — опредѣленное воззрѣпіе на этотъ
предметъ не сразу установилось в ъ императорской юриспру-
денции Но скудости и с т о р и ч е с к и х ! с в и д ѣ т е л ь с т в ъ 8 8 1 ) , мы
не в ъ состояніи возстановить в ъ подробностях!, к а к ъ разви-
валось это в о з з р ѣ н і е , но иыѣемъ несомнѣнныя данный утвер-
ждать, что не сразу оно сложилось в ъ т у форму, в ъ которой
мы встрѣчаемъ его в ъ Юстиніановой коыпиляціи. В о время
Лабеона относились к ъ ошчбкѣ в ъ п р а в ѣ , невидимому, сни-
сходительно и не извиняли е е только юристамъ или ли-
цамъ, которыя, но своему образованію, легко могли озна-
комиться съ содержаніемъ закона. Отголосокъ этого воззрѣнія
мы встрѣчаемъ елншкомъ черезъ сто л ѣ т ъ послѣ Лабеона, у
ІІомпонія, который впрочем! в м ѣ н я е т ъ каждому добропорядоч-
ному домохозяину в ъ обязанность с о в ѣ т о в а т ь с я съ юристами.
Папнніанъ, жившій еще ноздпѣе, о г р а н и ч и в а е т ! свою снисхо-
дительность одною категоріею ошибокъ в ъ правѣ 8 8 ' 2 ). Впро
чемъ смыслъ этого раздѣденія не совсѣмъ понятенъ, в ъ чемч.
в и н о в а т ъ , вѣроятно, не П а п и н і а н ъ , но позднѣйшіе компиля-
торы, которые урѣзали его слова. Наконецъ Павелъ совсѣмъ
о т к а з ы в а е т с я отъ прежняго, снисходителыіаго воззрѣнія. Онъ
отнесся с ъ большнмь сомнѣніемъ къ взгляду Лабеона и самъ
в ы с т а в и л ъ правило, которое рѣзко не согласовалось даже с ъ
п р а в и л о м ! Папиніана. Regula est, говорить П а в е л ъ , iuris
quidem i g n o r a n t i a m cuique иосеге. Ошибка в ъ правѣ никому
не и з в и н я е т с я ; с д ѣ л к а , которая совершена подъ вліяніемъ
этой ошибки, с о х р а н я е т ! свою силу.
Должно думать однако, что во время Павла его правило не
примѣнялось с ъ безусловною строгостью. Е с л и еще д о Ю с т и -
ніана сохранили силу нѣкоторыя исключенія изъ него, то
тѣмъ болѣе ихъ должно было существовать во время П а в л а ,
когда воспомішанія о порядкѣ иервыхъ годовъ имперіи были
относительно с в ѣ ж ѣ е . П а в е л ъ цитуетъ Лабеона съ оговоркой:
quod r a r o accipiendum est, Юстиніанъ находитъ нужнымъ удер-
881) big. 22. 6 fr 7. 8. 9.
882) big. 2 2 . 6 fr. 7 8. I u r i s i g n o r a n t i a non prodeet a d q u i r e r e vo-
lentibus, suum v e r o petentibus non n o c e t ; . . . o m n i b u s iuris error in
d a m n i s a m i t t e n d a e rei suae non nocet.
жать в ъ своей компиляціи и цитату, и прибавленную къ ней
оговорку. Стало быть, во в с е продолженіе амператорскаго
періода сохранила значеніе т а мысль, что при и з в ѣ с т н ы х ъ
у с л о в і я х ъ в с ѣ м ъ лицамъ извиняется незнаніе закона. Однако,
въ к а к и х ъ размѣрахъ она осуществлялась на д ѣ л ѣ , — мы не
знаемъ, т а к ъ какъ в ъ и с т о ч н и к а х ! нѣтъ ни одного примѣра
ея примѣненія. П з ъ этого с л ѣ д у е т ъ заключить, что къ концу
имперіи она не принадлежала к ъ числу распространенных!
мыслей. В о время Павла она могла быть живучѣй, чѣмъ
нозднѣе. Что же касается до эпохи Лабеона, т о пе трудно
уловить самую тѣсную с в я з ь его воззрѣнія на ошибку с ъ
обстоятельствами всей гражданской жизни. Въ то время еще
кипѣла творческая работа юрпстовъ, юрисконсульты господ-
ствовали в ъ обществѣ и былъ распространен! обычай с о в е -
товаться с ъ ними во в с ѣ х ъ с у д е б н ы х ! и иныхъ д ѣ л а х ъ . При
недостаточной ясности права, еще окончательно не вырабо-
таннаго, совѣщаніе с ъ юристомъ было для непосвященна™
положительною необходимостью. Невозможность получить юри-
дически! совѣтъ представлялась о б с т о я т е л ь с т в о м ! , которое
достаточно извиняло в ъ незнаніи права: доступность этого
совѣта в ъ громадномъ большинстве случаевъ гарантировала
отъ в с я к и х ъ о п а с н ы х ! послѣдствій, к ъ которымъ могло бы
повести правило, принятое з а руководство. Позднѣе обстоя-
тельства изменились. Правовой порядокъ установился, совѣтъ
юристовъ с т а л ъ ыенѣе доступеиъ. Выяснились соображенія,
по которымъ прежнее правило стало представляться все бо-
л е е и болѣе нераціоналыіымъ, и вотъ ІІавелъ формулирова.чъ
новое, строгое начало. Примѣненіе Лабеоновскаго правила
онъ о г р а н и ч и л ! редкими случаями, которые стали еще рѣже
ко времена Юстиніана.
Е с л и , хотя и рѣдко, сниехожденіе оказывалось всѣмъ ли- и с к - , І 0 ' ] е Е І Л
намъ, то легче заслуживали его л и ц а , которыя состояли во-
обще на иномъ положении Несовершеннолѣтніе (до 2 5 л ѣ т ъ ) ,
женщины, лица изъ простонародья ( r u s t i c i , s i m p l i c e s ) и воен-
ные пользовались привиллегіями" 8 3 ). Эти привиллегіи, несомнѣн-
881) Saviijny. System. I I I , стр. 4 2 9 — 4 4 0 (2 изд.).
но, широкіе вначалѣ, подъ конецъ тоже были ограничены и
сведены на несколько случаевъ.
И з ъ числа этихъ с л у ч а е в ъ во время Юстиніана только не-
мпогіе относятся къ предмету настоящего изследованія.
Намъ и з в е с т н о , что несовершеннолетий! могъ дать взаймы
чужому с ы н у , не рискуя подвергнуться невыгодньшъ послѣд-
с т в і я м ъ сенатусконсульта ( s c . Macedoriianuinj, онъ могъ так-
же, безъ невыгодиыхъ для себя послѣдствій, пропустить сроки
при отысканін bonorum possessio или представить в ъ процессе
поручителей, къ этому н е с п о с о б н ы х ъ , — е с л и только во в с е х ъ
э т и х ъ с л у ч а я х ъ несовершеннолетий! не з н а л ъ закона. Жен-
щины ставились первоначально на одну ногу съ несовершенно-
л е т н и м и , но в ъ 46!) г . пмпер. Л е в ъ предписалъ извинять
женщинамъ незнаніе права только тогда, когда это будетъ
прямо предписано закономъ. При Юстиніане для женщина,
с у щ е с т в о в а л а та же льгота относительно поручителей в ъ про-
ц е с с е , чтб и для несовершеннолетних!,. И с к ъ , предъявлен-
ный женщиной ( а также н е с о в е р ш е н н о л ѣ т н н м ъ ) , не терялъ
своей с и л ы , если одновременно съ нимъ не были представ-
лены письменныя д о к а з а т е л ь с т в а , к а к ъ это требовалось по
закону. Лица изъ простонародья могли безнаказанно впадать
в ъ e r r o r iuris относительно времени представления письмен-
ных!, документовъ и относительно сроковъ при bonorum pos-
sessio. Точно такъ же знаніе э т и х ъ сроковъ, равно какъ
сроковъ, установленных!, для составленія инвентаря на-
слѣдственнаго имущества, было необязательно для военныхъ.
Военному дозволялось также до самаго момента исполненія
рѣшенія представлять в ъ свое оправданіе доводы, которые
онъ опустилъ представить в ъ свое время (ими. ук. 2 1 2 г . ) . —
Во в с ѣ х ъ э т и х ъ случаяхъ недѣйствительное объявляется дѣй-
с т в и т е л ы і ы м ъ . Что же касается до отмены сдѣлки вслѣдствіе
ошибки в ь иравѣ, то мы знаемъ лишь два примѣра: жен-
щина, которая уплатила ио поручительству, не зная о се-
натусконсультѣ ( s c . Velleianum), можетъ требовать уплочен-
ное н а з а д ъ ; солдата, принявшій н а с л е д с т в о , можетъ отка-
заться отъ него, если оно окажется невыгодньшъ .(condictio
indebiti).
 § 2 3 7 . До Юстиніана, в ъ особенности во время классиче- освоваше
" * изложен-

ческой юриспруденціи, привилегш могли прияимать размѣры пр0аав'и°іа

болѣе иіирокіе. Но какой размѣръ мы ни приписали бы имъ,
р е з у л ь т а т * исторнческаго движенія несомнѣненъ: в ъ э т о м *
с л у ч а ! индивидуализм* былъ побѣжденъ формализмом*; по-
степенно римская юриспруденція отказалась о т * благосклон-
наго отношенія к ъ ошибкѣ в ъ правѣ и выработала начало,
по которому такая ошибка почти безусловно-неизвинительна.
Особенно строго применялось это правило тогда, когда рѣчь
касалась отмѣны сдѣлки, совершенной подъ вліяніемъ незна-
нія закона или заблужденія в * н е м * . Важныя соображенія
приводили к ъ такому началу. Юридическія нормы потеряют*
въ с в о е м * значеніи, если невѣдѣніе ихъ п о с л у ж и т * основа-
нием* для и х * непримѣпенія. Обязательный, правовой поря-
докъ предписывается именно для того, чтобы с у щ е с т в о в а л *
одинъ э т о т ъ порядокъ вмѣсто д р у г и х * в о з м о ж н ы х * . Съ Э Т О Й
точки зрѣнія незнакомство с ъ з а к о н о м * равносильно умыш-
ленному уклоненію его: оно п о д р ы в а е т * исключительно гос-
подство правоваго порядка. Говоря иначе, правило касательно
error iuris в ы т е к а е т * изъ тенденціи самосохраненія, прису-
щей правовому п о р я д к у . — С ъ другой стороны, з а к о н * состав-
л я е т * столь важное у с л о в і е при совершеніи с д ѣ л о к ъ , что
каждый у ч а с т н и к * в * гражданском* оборотѣ н м ѣ е т * полное
основаніе предполагать в ъ с в о е м * к о н т р а г е н т ! знаніе закона.
Извиненіе такого незнанія одной с т о р о н ! отзовется неспра-
ведливо на другой; в * е я и н т е р е с а х * с д ! л к а , однажды совер-
шенная, должна сохранить свою силу.
Оба мотива руководили, в ! р о я т и о , юристом* Н е р а ц і е м * ,
когда онъ произнес*; ins finitum e t possit esse e t debeat 8 M ) .
Право можетъ быть опредѣлено точно в ъ сознаніи каждаго,
а потому справедливо требовать знанія его; право должно
быть опредѣлено и в ъ сознаніи каждаго, и о б ъ е к т и в н о , ' - д р у г и м и
словами, правовой порядокъ долженъ быть непоколебим*.
Р а з у м ! е т с я , когда д ! л о касалось не о т м ! н ы с д ! л к и , когда, оеновавіл
J ' 1 ' исключен®
слЬдовательно, интересы лицъ, который соприкасались съ оши-
ss») Dig. 22. & fr. 2.

Иеторія гражд. права.

бившимся, были затронуты относительно менѣе, тогда право
могло быть менѣе ревниво къ своей неприкосновенности. Если
законодатель требуетъ безусловного знакомства в с ѣ х ъ и каж-
даго съ его повелѣніями, то, съ другой стороны, онъ обя-
з а н ! употребить в с ѣ мѣры къ распространению этого знаком-
ства в ъ народе. Чемъ особеннѣе его предпясаніе, т ѣ м ъ , при
ограниченности этихъ м ѣ р ъ , такое распространеніе затрудни-
т е л ь н е е и , стало быть, невольная ошибка каждаго возможнее
и простительнее. Законодатель не долженъ также упускать
изъ виду крайнихъ границъ в е д е н і я , с в о й с т в е н н ы х ! данному
в о з р а с т у , полу или положенію. Излишняя строгость подрыва-
е т ! а в т о р и т е т ! закона столь же, какъ и излишняя мягкость;
превращеніе н е д е й с т в и т е л ь н а ™ въ действительное иногда мо-
ж е т ъ спасти существенные интересы. Е щ е болѣе нецелесо-
образна безусловная строгость но отношенію къ п р е с т у п н ы м !
дѣяніямъ, г д е самая преступность невозможна безъ умышлен-
ности дѣянія. Римскіе юристы отличаютъ отъ дѣяній, пре-
ступность которыхъ должна быть понятна в с ѣ м ъ и каждому,
д ѣ я н і я , которыя объявлены незаконными по какимъ-либо осо-
б ы м ! соображеніямъ. Они прощаютъ н е с о в е р ш е н н о л е т н и м ! и
женщннамъ совершеніе проступковъ втораго рода, если только
это сделано но невѣдѣнію закона. Т а к ъ , имъ прощается въ
т а к и х ъ случаяхъ incestus iuris civilis ( н а п р . , бракъ с ъ агна-
томъ, не с о с т о я щ и м ! в ъ кровномъ р о д с т в е ) , — дЬяніе, неза-
конное только в ъ силу исторической традиціи. Несовершенно-
л е т н и м ! прощается также незнаиіе н е к о т о р ы х ! законовъ о
п о ш л и н а х ! . Несовершеннолетней женщинѣ и з в и н я е т с я , если
она, оставшись вдовою, не озаботится своевременно объ опе-
к у н е для малолѣтняго ребенка, и каждой женщинѣ прощается
упущеніе, по н е в ѣ д ѣ н і ю , формальностей, которыя установлены
на случай ея беременности, обнаруженной после развода. По-
добный же льготы получаютъ в ъ иныхъ случаяхъ солдаты
(освобожденіе отъ штрафа за л е т а т ь , написанный в ъ свою
пользу в ъ чужомъ з а в ѣ щ а н і и ) и лица изъ простонародья. Эти
послѣдаіе не подвергаются большому штрафу за порчу досокъ,
на которыхъ изложены п о с т а н о в л е н а м а г и с т р а т о в ! , или за пе-
я в к у но призыву въ судъ. Иногда прощеніе заслуживается всѣмп
 САМОУПРАВСТВО, МЕСТЬ И ФОРМАЛИЗМ!,. 595

лицами безъ отношенія к ъ ихъ возрасту или полу. Т а к ъ , кто

принимаете, н а с л е д с т в о по недействительному з а в ѣ щ а н і ю , т о т ъ
не считается з л о у м ы ш л е н н и к о м ! , если онъ, заблуждаясь в ъ
п р а в е , считалъ з а в ѣ щ а н і е д е й с т в и т е л ь н ы м ! . У з у ф р у к т у а р ъ ,
который не з н а л ъ , что partus ancilae не входите в ъ составъ
fructiis, не подлежите обвиненію в ъ в о р о в с т в е .
§ 2 3 8 . Ошибка в ъ юридической обстановке представлялась ошибка вг
1 1 правоспо-

еще в ъ видЬ ошибки в ъ своей или чужой правоспособности и с о б п о с г в .

дееспособности, в ъ своихъ или чужихъ полномочіяхъ. Т а к ъ ,
наприм., договаривающійся принимаете своего контрагента з а
свободнаго, тогда к а к ъ онъ рабъ, за собственника, тогда какъ
онъ не с о б с т в е н н и к ! , з а представителя кого-либо, тогда какъ
онъ не представитель, или кто-либо считаете себя родствен-
ником! умершаго,-не будучи т е м ь , н в с т у п а е т е в ъ его н а с л е д -
с т в о , установляетъ поручительство по несуществующему долгу
H т . п . С д е л к а , совершенная вследствіе подобна™ заблужде
нія, безусловно ничтожна. Личное мнѣніе кого-либо, хотя бы
составляющее р е з у л ь т а т е извинительна™ заблужденія, не мо-
жетъ изменить условій, которыя предписаны правомъ для дей-
ствительности с д е л о к ъ . З д е с ь с ъ новою силою проявляется
еще разъ тенденція самосохраненія, присущая правовому по-
рядку. В ъ римскомъ п р а в е н ѣ т ъ ни одного примера, в ъ ко-
торомъ действительная с д е л к а была бы лишена силы в с л е д -
ствіе ошибки в ъ полномочіяхъ. Р а з у м е е т с я , это происходите
п отъ того, что только в ъ относительно-редкихъ случаяхъ
с д е л к а действительна при ошибке в ъ полномочіяхъ. Примерь
приводите П а в е л ь : если кго-ннбудь получаете вещь, прини-
мая передающаго з а не-собствеиника, то т е м ь не менее онъ
получаете право собственности. Сделка должна остаться д е й -
ствительною также в ъ и н т е р е с а х ! передающаго, который, бу-
дучи собственникомъ, естественно, не можетъ предполагать, что
другіе сомневаются в ъ его нолномочіяхъ.—Гораздо чаще при
ошибке в ъ правоспособности, дееспособности и в ъ полномочіяхъ
сделка сама по себе о к а з ы в а е т с я недействительною и у сто-
ронъ родится желаніе превратить ничтожное в ъ действитель-
ное. В ъ и с к л ю ч и т е л ь н ы х ! случаяхъ к ъ такому желанію рим-
скіе юристы относились благосклонно. Е с л и , н а п р и м е р ! , к ъ
38*
 заклшченію с д е л к и , которая должна быть совершена с ь участіемъ
с в и д е т е л е й , были привлечены, в ъ качествѣ т а к о в ы х ъ , лица
неправоспособныя, то сдѣлка недействительна; но совершнвшія
сдѣлку, равно какъ и другія лица, могутъ желать ея действи-
тельности. Подобный случай восходил и иа разрѣшеиіе ими. Адрі-
анаи также ими. Севера и Антонина. Они предписали, что
завеіцаніе не должно почитаться н е д е й с т в н т е л ь н ы м ъ , если при
составленіи его в ъ числе свидетелей действовали вместо сво-
бодныхъ такіе рабы, которые в ъ то время всеми принима-
лись з а лицъ свободныхъ, т а к ъ что з а в е щ а т е л ю было про-
стительно то же заблужденіе.

I V . Практика запѣщаній.

(Постепенное раавитіе индивидуализма в ъ увіербъ объективному

критерію).

тол^овыііе § 2 3 9 . К а к ъ было указано ( § 1 5 3 ) , уже при Цицероне тол-

кованіе с д е л о к ъ но смыслу, возникшее в ъ практике нефор-
м а л ы і ы х ъ договоровъ, было перенесено в ъ практику завѣша-
ній. Во время имперіи з а в е щ а т е л ь н ы я распоряженія составили
обширную область для развитія толкованія ио смыслу. Одно-
с т о р о н н е характеръ этихъ распоряженій, в ъ противополож-
ность к ъ договорамъ, расширили самую задачу толкованія н
сообщили ему новый характеръ. Е с л и относительно догово-
ровъ толкователь долженъ б ы л ь держаться смысла договора
т. е. того смысла, который одинаково сознавался обеими сто-
ронами, и потому не могъ слишкомъ далеко проникать в ъ со-
кровенный мысли или намѣренія каждой стороны ( с т р . 3 5 1 с л . ) ,
то такого ограниченія не существовало относительно з а в е щ а -
ній. З а в е щ а т е л ь н о е распоряженіе—распоряженіе односторон-
нее; слова з а в ѣ щ а н і я — с л о в а з а в е щ а т е л я и только его, с л е -
довательно, для правильна™ примененія завѣщанія нужно
открыть сокровенную мысль з а в е щ а т е л я , насколько это вол
можно. З а в е щ а т е л ь н ы я распоряженія, безъ различія торже-
с т в е н н ы х ъ ( з а в ѣ щ а н і е в ъ строгомъ с м ы с л е ) и неторжествен-
н ы х * (фиденкоииссы), стали предметом* толкованія по мысли
з а в ѣ щ а т е л я . Т а к и м * образом*, если развитіе новаго способа
заключения с д е л о к * определялось, какъ это видно изъ пред-
ш е с т в у ю щ а ™ нзложенія ( § § 2 1 0 — 2 1 4 ) , противоположностью
с д е л о к * стараго ( цивнлыіаго) и новаго ( ц и в и л ь н а ™ и претор-
с к а г о ) права, то развитіе новаго способа толкования, опредѣля-
лось иною противоположностью, именно —противоположностью
сдѣлокъ односторонних* и двусторонних*.
Повидимому, п р а в и л о — т о л к о в а т ь з а в ѣ щ а н і е по мысли з а в ѣ -
щателн утверждалось легче в ъ т ѣ х ъ с л у ч а я х ъ , когда споръ
шелъ о предметѣ наслѣдованія или, особенно, о т к а з а , когда
было неясно, какія именно вещи надо понимать подъ' данным*
б ы т о в ы м * термином*, или чтб считать принадлежностями з а в е -
щанной вещи. Р а з р е ш а я именно подобные вопросы, уже Ту-
беронъ в ы с к а з а л ъ , что мысль ( m e n s ) завѣіцателя заслужи-
в а е т * предпочтенія предъ б у к в а л ь н ы м * смыслом* словъ ( v o x )
его 8 8 3 ) ; ио Педію, надо слѣдовать не смыслу с л о в ъ , но прежде
всего тому, чтб х о т ѣ л ъ с к а з а т ь з а в е щ а т е л ь , потом* же обра-
тить впиманіе и на мѣстное значеніе термина, употреблешіаго
з а в е щ а т е л е м * ^ 8 6 ). Конечно, с л е д о в а л о ожидать, что в * боль-
шинстве с л у ч а е в * з а в е щ а т е л ь употребит* ихъ в * общем* или
м е с т н о м * значеніи; и потому ю р и с т * с л е д о в а л * этому значе-
нію, если только не было указаній на то, что термин*, в ъ
у с т а х * з а в е щ а т е л я , и м е л * особый с м ы с л * ^ 7 ) . Юридическіе
термины, если т а к о в ы е употребил* з а в е щ а т е л ь , напротив*, тол-
ковались в * и х * юридическом* значеніи; т а к ъ , если з а в е щ а -
тель о т к а з а л * кому-либо право пользоваиія ( u s u s ) овечьим*
с т а д о м * , но не право узуфрукта ( u s u s f r u c t u s ) , то, но Лабе-
ону, отказывалось только право на нолученіе навоза, но ие
шерсть, не приплод*, не молоко. Ч е р е з * два с т о л ! т і я Ульпі-
а н * и з м е н и л * точку зрѣпія и г о т о в * былъ понимать сказан-
ное распоряжение — если того т р е б о в а л * его с м ы с л * — и н а ч е ,
з а м е т и в * при э т о м * , что нельзя т а к * строго интерпрегирс-

Щ Dig. 33. 10 fr. 7 § 2.

т ) Dig. 33. 7 fr. 18 § 3.
887) Dig. 28. 5 fr. 69 pr.
в а т ь последнюю волю у м е р ш и х ъ 5 8 8 ) . — П р е д м е т ъ завѣщателыіа-
го распоряженія могъ стать н е я с н ы м ъ , не в с л ѣ д с т в і е неопре
дѣленности термина, но потому, что наступили такія обсто-
я т е л ь с т в а , которыхъ з а в е щ а т е л ь не предвидела.; правильный
путь къ разрѣшеиію такихъ затрудиеній былъ указана., кака.
к а ж е т с я , только п о с л е Лабеона. Мужъ сконилъ для жены из-
в е с т н у ю сумму денегь и въ своемъ завЬщаніи о т к а з а л ъ ей
«деньги, которыя для нея приготовлены». По открытіи на
слѣдства обнаружилось, что изъ этой суммы самъ з а в е щ а т е л ь
с д ѣ л а л ъ расходы; т ѣ м ъ не м е н е е , но старому толкованию ( К в -
М. Сцевола), женѣ умершаго с л е д о в а л а вся сумма в ъ перво-
н а ч а л ь н о м ! ея р а з м е р е ; н а п р о т и в ! , но Цельзу и Помпонію.
надлежало н а с л е д о в а т ь , в ъ какнхъ видахъ мужъ растратила,
деньги, предназначенный ж е н е , п рѣшнть воиросъ о р а з м е р е
легата сообразно тому, что о т к р о е т с я т ) . Н е к т о написалъ в ъ
своемъ завещании. если у меня родится с ы п ь , то оставляю
ему 2 / з н а с л е д с т в а , а остальное моей жеігЬ; если же родится
дочь, то оставляю ей '/д. а остальное - женЬ. Между т е м ъ ро-
дились сына, и дочь; до Ювенція Цельза з а в ѣ щ а н і е в ъ такомъ
с л у ч а е почиталось н е д е й с т в и т е л ь н ы м ! , тогда какъ онъ ре-
ш и л ъ , что з а в Ь щ а н і е с л ѣ д у е т ъ оставить въ своей с и л е и отдать
сыну ж е н е — * / . и дочери ' / т 8 ' ) . — Наиболее затрудпеній
представляли тЬ случаи, в ъ которыхъ сомііѣпіе с у щ е с т в о в а л о
относительно лично;ти наследннковъ. К а к ъ можно в и д е т ь , изъ
н и ж е с л е д у ю щ п х ъ решеній, еще Лабеонъ руководился з д е с ь
формалистическою точкою з р ѣ н і я . Н е к т о н а з н а ч и л ! трояхъ
наследннковъ: первому онъ оставила. ' / « н а с л е д с т в а , второ-
м у — 7 , , третій же н а з н а ч е н ! имъ безъ определенія доли; по-
Лабеону, ему с л е д у е т е предоставить остальную 7 t наслед-
с т в а " - 1 ) . ІІЬкто оставила, о т к а з ъ «двумъ рабамъ» своимъ, Сти-
ху и Дамасу; после того Стихъ в ы ш е л ъ на волю; спрашива-
лось, кому п р и н а д л е ж и т ! отказъ? Уже Туберонъ р ѣ ш и л ъ в ъ
томъ с м ы с л е , что—обоимъ, хотя еще Лабеонъ держался фор
888) Dig. 7. 8 fr. 1-2 § 2.
889) Dig. 34. 2 fr. 34 § 1.
896) Dig. 28. 2 fr. 13 pr.
881) Dig. 28. 5 Гг. 20 § 1.
малистическаго воззрѣнія и отдавалъ весь отказъ одному,
оставшемуся в ъ р а б с т в е 8 ! ' 2 ). Лабеонъ выраженіе «сыновья»
понималъ в ъ строгомъ с м ы с л е , тогда какъ П р о к у л ъ , а за нимъ
Я в о л е н ъ , понимали это выраженіе, когда это отвечало мысли
з а в е щ а т е л я , в ъ общемъ с м ы с л е : « д е т и » 8 ! ' 3 ). Я н а з н а ч и л !
Тита и Сея своими наследниками в ъ той доле, в ъ которой они
назначать меня: одинъ изъ нихъ вовсе не и с п о л н и л ! этого
условія и , но Лабеону, оба в с л ѣ д с т в і е того теряютъ свое право
на наследованіе после меня; напротивъ, по ІІомпонію, это
право теряетъ только тотъ изъ нихъ. кто не нсполнилъ у с л о в і я ,
означеннаго м н о ю 8 9 4 ) .
Такимъ образомъ к ъ половине II столѣтія то правило, что
з а в е щ а т е л ь н ы й распоряженія толкуются по в о л е ( v o l u n t a s )
з а в е щ а т е л я , пріобрѣло общее значеніе ш ) . Эта воля ( v o l u n -
t a s ) разсматрпвадась какъ юридическое основаніе всего з а в е -
щанія. Отетупленія отъ общаго правила могли проявляться
еще или но недоразумѣнію, или въ качестве тенденціозныхъ.
Т а к ъ , напр., если з а в е щ а т е л ь назначала, н а с л е д н и к о м ! своего
раба, позабывая с к а з а т ь , что в м е с т е с ъ т ѣ м ъ ему даруется
свобода, то такое назначеніе вплоть до Юстиніана почиталось
за недействительное 8 % ) . Тенденциозность такого толкованія
вядна изъ того, что оно косвенно вытекало изъ закона Элія
Сенція, который, в ъ виде нсключенія, доиустилъ вышеизло-
женный способъ назиаченія на тотъ случай, когда дети на-
следодателя были несовершеннолѣтнія. Формализмом! и тен-
денціозностыо отличалось также толкованіе формулъ, которыя
относились къ лишенію н а с л е д с т в а ( e x l i e r e d a t i o ) ; в ъ этой обла-
сти вообще требовали, чтобы лишеиіе н а с л е д с т в а было прямо
высказано в ъ з а в ѣ щ а н і и , т а к ъ что часто не признавали з а
действительное такое лишеніе, которое однако обнаружива-
лось изъ самаго з а в ѣ щ а н і я 8 ! П ) .
892) І)ід. 3 2 . 1 Гг. 2 9 § 4 .
s«) Dig. 50. 16 fr. 1 1 6 .
s»4) Dig. 2 8 . 5 Гг. 29.
895) Dig. 50. 17 fr. 12 ( П а в е л ? ) : In tcstnnientis p l e n i n s vohmtalcs
testantiüm interpretnmnr.
s « ) I n s t . 1. 6 § 2.
897) См., напр., Dig. 28. 6 fr. 1 6 § 1 (Помп.); Dig. 3 5 . 1 fr. 8 3 ( П а в е л ъ ) .
Krror facti. £ Могло случиться, что, составляя свое з а в ѣ щ а и і е ,
з а в е щ а т е л ь ошибся относительно чего-либо, что входило в ъ
с о с т а в ъ фактической (см. примеч. 8 8 0 ) обстановки с д е л к и .
Юристы имперіи, начиная со II в е к а по P . X . , принимали в ъ
соображеніе это обстоятельство въ видахъ более точиаго опре-
деленія воли з а в е щ а т е л я . Т а к ъ , предметомъ отказа могла
быть и с в о я , и чужая в е щ ь ; отказъ чужой вещи обязывалъ
наследника пріобрѣсти е е для легатарія. Если з а в е щ а т е л ь
ошибся относительно принадлежности отказанной вещи и от-
к а з а л ъ чужую вещь з а свою, то, по Нерацію Ириску, такой
отказъ отменялся т ) в ъ томъ предположен«!, что з а в е щ а т е л ь
пе обременилъ бы наследника отказомъ, если бы имѣлъ в е р -
ное с в е д ѣ н і е относительно принадлежности вещи; д е й с т в у я еще
п о с л е д о в а т е л ь н е е , императоръ предоставилъ легатарпо доказы-
в а т ь , что з а в е щ а т е л ь , по особеннымь отношеніямъ к ъ нему,
все равно оставила, бы ему эту в е щ ь , если бы даже з н а л ъ ,
что она чужая. В ъ с л у ч а е у с п е х а подобнаго доказательства
отказъ оставлялся в ь своей с и л е 8 9 а ) В с л ѣ д ъ з а т ѣ м ъ вни-
маніе было обращено н а ошибки з а в е щ а т е л я относительно
свойствъ легатарія и наследника. Повидимому, еще Гай 9 0 9 ) не
допускалъ в ъ этомъ отношеніи никакнхъ л ь г о т ъ . Онъ остав-
л я л ! , в ъ с и л е о т к а з ы , мотивированные следующими ошибоч-
ными предположениями: «оставляю NN то-то, потому что онъ
заботился о моихъ д е л а х ъ » , или «потому что его братъ и з -
держался на мои д е л а » , — к у д а надо присоединить еще примеръ:
«потому что опъ помогь мне оправдаться ио обвиненію в ъ
уголовном!, преступлен«!» 9 0 1 ) . По мнѣнію ІІапиніана, отказъ
подлежалъ о т м е н е , если было доказано, что з а в е щ а т е л ь , ко-
торый ошибся относительно чего - либо, не оставил!, бы от-
к а з а , если бы былъ знакомъ с ъ истиннымъ положеніемъ в е -
щей ! ' 0 2 ) . Определить въ точности, какъ широко применялось

89S) Dig. 31. 1 f r . 67 § 8 .

8") Cod. 6. 37 1. 10, ср. Inst. 2. 20 § 4.
Dig. 3 5 . 1 f r . 17 § 2 .
'"I) Inst. 2. 20 § 31.
"О Dig. 3 5 . 1 fr. 72 § 6 : зі probetiir a l i a s l e g a t u r u s tioti fuisse.
это правило, мы ие въ состоиніи. Юстиніанъ у д е р ж а л * в *
дигестахъ и правило Г а я , и правило Папиніаиа. Н е и з в е с т н о ,
допускалась-ли в * этихъ с л у ч а я х * также ссылка на эксцепцію
doli. Легатарій вообще в с т р е ч а л * эту эксцепцію, когда ока-
зывалось, что о н * о т ы с к и в а л * свой о т к а з * противъ воли за-
в е щ а т е л я . наприм., когда з а в е щ а т е л ь , с о с т а в и в * з а в е і ц а н і е ,
о т м е н я л * о т к а з ъ хотя бы неформальным* способом*, впро-
чем* в ъ этомъ с л у ч а е легатарій т е р я л * свое право не вслѣд-
ствіе ошибки з а в е щ а т е л я , но просто потому, что о т к а з ъ ,
который первоначально б ы л * н а з н а ч е н * ему, потом* о к а з ы -
вался о т м е н е н н ы м * . — Относительно вліянія ошибки при на-
значен™ наследника наши свѣдѣнія полнее. Если кто-нибудь
ошибочно с ч и т а л * умершим* своего наследника по закону или
того, кто-былъ назначен* н а с л е д н и к о м * в ъ прежнем* з а в е щ а -
ніи, и подъ вліяніемъ таковой ошибки н а п и с а л * новое з а в ѣ -
щаніе, в ъ котором* н а з н а ч и л * новаго н а с л е д н и к а , то, по по-
становление императоров* II и III в в . , это последнее назначе-
ніе подлежало о т м е н е , какъ скоро обнаруживалась ошибка 9 в з ) .
П а в е л * и Африкапъ объявили н е д е й с т в и т е л ь н ы м * , когда на-
с л е д с т в а лишается с ы н ъ , котораго отецъ по заблуждение
с ч и т а л * умершим* или н е н а с т о я щ и м * , не своимъ 9 І Й ) . Обратно,
завеіцаніе недействительно и тогда, когда н а с л е д н и к * , на-
значенный в * немъ, принят* отцомъ ложно за сына (имп.
III в . ) 9 0 ! і ) . Во в с ѣ х ъ этихъ случаяхъ отменялось, собственно,
только назиаченіе н а с л е д н и к а , о с т а л ы ш я же распоряжения
сохраняли свою силу. Совокупность в с е х * и з л о ж е н н ы х * ре-
шен™ дала ю р и с т а м * повод* составить афоризм*, который гла-
с и л * . что при толкован™ завещангіі plus est in opinion« quam in
re. Афоризм* этотъ, несомненно, содержал* в * себе обобіценіе
несколько поспешное; т ѣ м ъ ие менее, с о с т а в и в * его, юристы
не удержались о т * соблазна — признать в ъ немъ некоторое
общее правило, характеризующее будто бы природу з а в е щ а -
т е л ь н ы х * распоряженій. Только такимъ вліяніемъ должно

Dig. 5. 2 fr. 28; 28. 5 fr. 93; Cod. 6. 21 1. 10 pr.

8 »«) Dig. 28. 2 fr. 29 pr.,,- fr. 14 § 2.
«W; Cod. 6 24 fr. 4
 объяснить раснространеніе афоризма за первоначальные пре-
д е л ы его области и примѣненіе его к ъ случаями ошибки в ъ
юридической обстановке з а в ѣ ш а н і я . Т а к ъ , это последнее при-
знавалось н е д е й с т в и т е л ь н ы м ! , если з а в е щ а т е л ь ошибался отно-
сительно своей правоспособности, наприм., будучи римскимъ
гражданином!, считали себя з а раба 9 ' , с ) . Е с л и н а с л е д н и к и ,
по заблужденію, с ч и т а е т ! себя з а lieres necessariiis, тогда
какъ онъ только lieres voliintariiis, и подч. в л і я п і е м ь такого
заблужденія в с т у п а е т ! в ъ н а с л е д с т в о , то онъ остается lieres
necessariiis, хотя бы ошибка была обнаружена 9 0 7 ) .

У. Практика двусторонних! сдѣловъ (договоровъ).

(Индивидуализм-ь, ограниченный объективны мь критеріемъ).

оговор- § - ' i ' « Н е т ъ контракта, н е т ъ обязательства, который не

« з а к л ю ч а л и бы в ъ с е б е соглашенія ( c o n v e i i t i o ) , — в с е равно,
« у с т а н а в л и в а е т с я - л и оно реальными способом! ( r e ) или тор-
«жественными словами ( v e r b i s ) ; ибо и с т и п у л я д і я , которая
«происходит! в ъ т о р ж е с т в е н н ы х ! с л о в а х ъ , не имЬетъ силы,
«если не с о д е р ж и т ! в ъ себе соглашенін ( c o n s e n s u s ) » 9 " 8 ) .
Т а к ъ у ж е ІІедій п р и м е н и л ! поиятіе договора-соглашенія ко
в с ѣ м ъ двусторонними сделками обязательственнаго права ( с р .
§ 2 1 5 ) . То же повторяется гораздо позднее у Ульпіана 9 0 9 ) и
Павла 9 1 ° ) . Согласно с ъ этимъ У л ы і і а н ъ находили, что если
торжественное, в ъ форме воироса и о т в е т а , уиичхоженіе обя-
з а т е л ь с т в а ( а к ц е п т и л а ц і я ) применялось к ъ обязательству не-
стнпуляціонному, напр., къ займу, оно имѣло силу простаго со-

Dig. 28. 1 fr. 14. 15.

Dig. 29. 2 fr. 15.
9°8) Dig 2 14 fr. 1 § 3 ... mi 11tiin esse c o n t r a c t u a l , nullum Obliga-
tionen), q u a e non h a b e a t in se c o n v e n t i o n e m , sive re sive v e r b i s fiat:
nam et stipulatio q u a e v e r b i s fit, nisi h a b e a t c o n s e n s n m , n u l l a est.
»"») Dig. 2. 14 ir. 1 § 3
Dig. 45. 1 fr. 83 § . 1 .
глашенія о прощеніи долга ( p a c t u m <!е поп petendo) '•"'). Мо-
жете. быть, то же попятіе было перенесено даже на вещныя
сдѣлки стараго права, к а к ъ - т о на манципацію и цессію 9 , : ! ) ,
и во всякомъ случаѣ не осталось безъ с л е д а в ъ практике
традиніи, т . е . не-торжественной передачи вещи. В м ѣ с т Ё съ толкован «
1 договорит
т е м ь толковаиію по смыслу было открыто широкое иоле в ъ
области д в у с т о р о н н и х ! с д ѣ л о к ъ . Ирм толкованіи соглашеній,
п р о в о з г л а с и л ! Папиніанъ, с л ѣ д у е т ъ обращать вниманіе более
на волю договорившихся, нежели па ихъ слова 9 | 3 ) . Обстоя-
тельства времени и м е с т а , в ъ томъ числЬ местные обычаи,
выступили к а к ъ вспомогательный средства толкованія; на
случай н е р а з р е ш и м ы х ! еомнѣній были установлены опреде-
ленный презумпции т а к ъ , изъ д в у х ъ в о з м о ж н ы х ! смысловъ
сделки принимался т о т ъ , который у с т а н а в л и в а л ! относитель-
но меньшую сумму долга, или т о т ъ , который склонялся в ъ
пользу обЬшавшаго (при стипуляціи), в ъ пользу покупателя
или нанимателя, или тотъ, напр., который ( в ъ случае спора
о приданомъ) более говорила, з а установленіе придаиаго.
Свойство договора, какъ двусторонней с д е л к и , сохраняло
за его толкованіемъ тотъ объективный, в ъ извѣстномъ смы-
с л е формальный, характера., который не дозволяла, толкова-
телю безгранично проникать в ъ сокровенный намѣренія сто-
ронъ. Слова договора—слова двухъ сторонъ, интересы кото- •
рыхъ часто вполне противоположны; слива каждой изъ сторонъ
следовало р а з у м е т ь в ъ томъ с м ы с л е , в ъ которомъ при дан
ныхъ условіяхъ другая сторона могла и должна была пони-
мать ихъ ( с р . стран. 3 5 1 с л . ) ; индивидуализмъ не могь идти
д а л е е того требованія, что в ъ каждомъ данномъ с л у ч а е с л е -
дуете. открыть смыслъ соілашенія, смыслъ общей воли дого-
ворившихся, оставляя въ стороне иамерепія необнаруженный,

91») Dig. 4 6 . 4 fr. 8 pr., 19 pr.

912) Dig. 4 4 . 7 fr. 55 ( Я и о л е н ъ ) ; Dig. 8. 4 fr. 6 § 3 (Марц.), Dig.
18. 1 fr. 78 pr. ( Л а б е о н і ) и друг.; iij едпплаіаетсн, что эти мТста от-
носилась первоначально къ манцвгаціи или цессіи,—чтб было у с т р а .
нсно составителями диге.стъ.
913) pig. ЬО. 16 fr. 2 1 9 : In crnventionibus c o n t r u h e r t i n m voluntutem
potins quam verba s] cctari plaçait.
 какъ с л ѣ д у е т ъ . Такого именно критерія, говоря в о о б щ е , » дер-
жались юристы и доказательство тому мы находимъ вплоть
"mep'ï'bs" 3 0 позднѣйшихъ временъ римской юриспруденціи. Римсгііе юри-
сты не подымали того вопроса, которымъ интересовались юри-
с т ы - с х о л а с т и к и , — каноники среднихъ в ѣ к о в ъ , — и м е н н о вопро-
са о томъ, имѣетъ-лн юридическую силу мысленная оговорка
( r e s e r v a t i o m e n t a l i s ) при совершеаіи с д е л о к ъ ; но если бы этотъ
вопросъ б ы л ь поднять в ъ Римѣ, то, конечно, его разрешили
бы т а к ъ , к а к ъ р а з р е ш а ю с ь в ъ наше время. Е с л и кто-либо,
вступая въ договоръ, оговорится мысленно, что онъ не желаетъ
его, то, несмотря на то, с д е л к а , р а з у м е е т с я , сохраняетъ свою
шутка, силу. Мимоходомь касается П а в е л ъ другаго, более серьознаго
вопроса, — в о п р о с а о значеніи договоровъ, которые одною и з ъ
сторонъ совершаются в ъ ш у т к у ; Павелъ з а н е ч а е т ъ о недей-
ствительности т а к и х ъ договоровъ 9 1 4 ) , а имп. Траян ь ( в ъ 2 5 0
г . ) , дозволяя солдатамъ словесныя з а в ѣ щ а н і я , поясняетъ, что
за таковое с л ѣ д у е т ъ считать серьозиое распоряженіе, сделанное
при соответствующей обстановке, ио не всякій, можетъ быть,
шуточный посулъ " ' ) . Замѣчаніе Павла настолько мимолетно,
что остается н е и з в е с т н ы м ! , , имѣлъ-ли римскій юристъ в ъ виду
всякія шутки; полное рѣшеніе этого вопроса должно было-бы
гласить с л е д у ю щ е е : если кто-либо вступилъ в ъ договоръ в ъ
ш у т к у , то исходъ ея долженъ з а в и с е т ь отъ того, в ъ какой сте-
пени шутливый характеръ сделки былъ понятенъ или долженъ
был ь быть понятенъ (при данной о б с т а н о в к е ) другими, лицамъ
и, в ъ особенности, его контрагенту. Е с л и ш у т к а понятна, то
договоръ н е д е й с т в и т е л е н ъ , в ъ противномъ же с л у ч а е онъ
simuiatio. обязателенъ д л я совершивших!, его. Относительно полнее
практика 111 к. по P . X . разработала вопросъ о симулиро-
в а н н ы х ъ с д е л к а х ъ ( s i m u i a t i o ) 9 И ) . Т а к ъ н а з ы в а е т с я сокрытіе
одной сделки подъ формою другой, напримѣръ, дареиіе или
залоговой договоръ скрывается подъ куплею, купля на 2 0

«I») Dig. 44. 7 f r . 3 § 2.

s") Dig. 29. 1 fr. 24.
si«) Г л а в н ы е источники ( І П в . ) : Cod 4. 22 1. 1 — 3; Cod. 4. 38 1. 3
Dig. 41. 6 fr. 6 ( Г е р м о г . .

/
тысячъ подъ куплею в ъ 10 тысячъ и т. п. Обѣ стороны же-
лаютъ скрытой сдѣлки, но с о в е р ш а ю т * явно другую. Это
можетъ происходить подъ вліяніемъ р а з л и ч н ы х * м о т и в о в * .
Стороны могутъ желать псчему-либо скрыть настоящую с д е л -
ку отъ вниманія т р е т ь и х * л и ц ъ , или же сиыуляція направ-
лена къ тому, чтобы обойти запреіценіе закона. К а к ъ скоро
симуляція обнаруживалась предъ с у д о м * , этотъ послѣдній
долженъ былъ признать в ъ совершившемся не явную с д е л к у ,
но скрытую. Е с л и , наприм., дареніе облечено в ъ форму
(мнимой) купли, то ю р и с т * п р и з н а в а л * в ъ этомъ с л у ч а е не
куплю, но дареніе. Дальнейшее рѣшеніе з а в и с е л о отъ того,
прииадлежала-ли скрытая с д е л к а , сама по себЬ, къ числу
д о з в о л е н н ы х * или недозволенных*. Въ первом* с л у ч а е она
признавалась действительною, во втором* н ѣ т ъ . Такимъ обра-
з о м * решалось, что, если м у ж * д а р и т * что-либо жене подъ
видом* продажи, то ни продажа, ни дареніе не д е й с т в и т е л ь н ы .
Первая сделка не имела значенія потому, что она симулиро-
ванная. вторая потому, что она запрещена законом*. Если же
м у ж * ж е л а л * , действительно, продать, потом* же покупную
сумму подарил* ж е н е , то продажа признавалась действитель-
ною, дареніе же недействительно 9 2 1 ). К * симулированным*
с д е л к а м * стояли близко такія мнимыя с д е л к и , которыя пред-
принимались сторонами с ъ ц е л ь ю провести третье лицо. Напр ,
А продал* В вещь под* т ѣ м ъ условіемъ, что купля-продажа
должна считаться недействительною, если в ъ продолжен'™
извѣстнаго времени кто-либо предложит* за вещь большую
ц е н у . Такого покупщика ие находится, но А р а з д у м ы в а е т *
продавать вещь. Чтобы избавиться о т * с в о и х * обязанностей
но отношенію к * В , о н * в с т у п а е т * съ своим* пріятелемъ С
в ъ мнимую с д е л к у и С для вида п р е д л а г а е т * большую ц е н у ,
ч е м * В. Тогда А т р е б у е т * уничтоженія договора, заклю-
ченного и м * съ В: В , в ъ свою очередь, имѣлъ право настаи-
вать на признаніи недействительною сделки А и С и эта
последняя не приводила к ъ последствінмъ, в ы з в а т ь который
желали А и С.
§ 2 4 2 . Общее начало определяло также отношепіе юриста » : r i ° r гас*
к ъ ошибке, если таковая происходила съ какой-либо стороны договор®.
(»00 гл A ІІ л хм.

при заключеніи договора. Ошибка одного изъ договорившихся,

если только она не была результатом!, обмана, употреблен
наго противною стороною, не должна была вліять на силу дого-
вора. Что думаетъ встунаюшій в ъ договоръ объ его фактической
о б с т а н о в к е , какіе факты онъ принимаешь въ соображеиіе, или
н е т ъ , — э т о обыкновении неизвестно н не должно быть нзвѣстно
другой стороне. Поэтому ошибка в ъ фактической обстановке не
должна приниматься во вниманіе и не даетъ ошибавшемуся
никакого права требовать отмены с д е л к и . Таково именно
было общее правило. Если договорившійен заблуждался отно-
сительно с в о й с г в ъ своего контрагента или своихъ отношеній
къ нему, также — относительно с в о й с г в ъ или достоинства
предмета ( e r r o r in s u b s t a n t i a ) и своихъ отношеній къ пред-
мету ( н а п р и м е р ъ , продавалъ чужую вещь за с в о ю ) , то такія
ошибки не вліяли на силу договора.
Однако юриспруденція не осталась безусловно-последова-
тельною во в с е х ъ своихъ р е ш е н і я х ъ и не провела общаго
правила во всей чистоте его. Практика завещаиігі оказала
несомненное вліяніе на практику договора и новое воззреніе
па с д е л к у , которое образовалось относительно з а в е щ а н і й , от-
разилось до некоторой степени на пониманіи договора. 11 до-
говоръ стала, оцениваться иногда но качеству скрытой воли
каждаго изъ договаривающихся, безъ отношсніи къ тому, в ъ
какой степени эта воля обнаруживалась предъ другими. Сна-
чала эта произошло, к а к ъ кажется, в ъ т а к и х ъ с л у ч а я х ъ , где
одинъ изъ договаривающихся впалъ в ъ ошибку относительно
одной изъ с у щ е с т в е н н е й ш и х ! принадлежностей с д е л к и , к а г ь -
то: личности своего контрагента, цены или предмета с д е л к и .
По мненію Ц е л ь з а , если кто-либо просите денегъ взаймы у
д в у х ъ лицъ и одно изъ нихъ п р и с ы л а е т е ему просимое, одна
ко т а к ъ , что онъ ошибается относительно личности прислав-
ш а я , то с д е л к а займа не в о з н и к а е т ! , хотя, конечно, полу-
чавшій обязана, возвратить полученныя деньги по принад-
лежности 9 П ) . Но мненію Помпонія, если собственника, от-
даешь свое и м е а і е в ъ аренду за десять, тогда какъ аренда-

9t') Dig. 12. 1 fr. 32.

торь п о л а г а е т * , что оно отдано з а п я т ь , — т о договор* при-
знается н е с у щ е с т в у ю щ и м * . Е с л и ж е , наоборот*, собствен-
н и к * с ч и т а е т * , что с д а л * имѣніе з а меньшую п л а т у , нежели
о томъ д у м а е т * а р е н д а т о р * , то аренда действительна в ъ
сумме, предположенной собственником* " 8 ) . Н а к о н е ц * , по
мнѣнію Ульпіана и друг., е с л и , по какому-либо случаю, между
договаривающимися сторонами произойдет* иедоразуменіе от-
носительно предмета и х ъ с д е л к и , такъ что одна сторона
и м е е т * в ъ виду одинъ предмет*, другая же п о л а г а е т * , что
дело идет* о другом* предмете ( e r r o r iu c o r p o r e ) , то с д е л к а
признается ничтожною 9 1 9 ) . Нерешительно в ы с к а з а л и с ь рим-
скіе юристы также относительно с л у ч а е в * , когда ошибка ка-
сается в а ж н ы х * с в о й с т в * предмета, н а п р и м е р * , когда медная
или позолоченная вещь принята за золотую, посеребренная
или оловянная з а серебряную, уксуеъ з а вино, поношенное
платье з а новое. Относительно этихъ с л у ч а е в * существовало
очевидное йротиворечіе не только между мнѣніями несколь-
ких!. юристовъ, но даже в ъ рѣшеніяхъ одного и того же
юриста 9 2 0 ). Какъ кажется, У л ь п і а н ъ былъ особенно вино-
в е н * в ъ этомъ колебаніи мнѣній, преувеличивая значеиіе
ошибки в ъ у щ е р б * истинным* потребностям* гражданскаго
оборота. Е щ е более онъ былъ не п р а в ь , когда, изменяя ос-
новному началу, которое должно было бы руководить всею
практикою договоров*, провозгласил*, что «кто ошибается,
тотъ не с о г л а ш а е т с я » 9 2 1 ) ; впрочем* ІІомпоній еще раньше
его р ѣ ш н л ъ , что «кто ошибается, тотъ не и м е е т * воли» 9 2 2 ).
Слѣдуетъ остеречься заблужденія — приводить в с е эти
рѣшенія в ъ с в я з ь со многими другими решеніями, которыя на
самомъ д е л е и м е ю т * с ъ ними мало обіцаго. В ъ э т и х * дру-
г и х * м е с т а х * или только произносится, в ъ виде общаго пра-
вила, что договор* не с у щ е с т в у е т * безъ обоюднаго соиасія,

918) Dig. 1 9 . 2 fr. 5 2 .

919) Dig. 18. 1 fr. 9 pr ; 4 1 2 fr. 34 pr.
»«О Dig. 18. 1 f r . 9 § 2 , fr. 1 1 § 1 , fr. 1 4 , fr. 41 § 1 , fr. 4 5 ; 19. 1
fr. 21 § 2.
921 ) Dig. 50. 17 f r . 116 § 2: non vidcnlnr qui e r r a n t conseutire.
Я2-) Dig. 3 9 . 3 fr. 20: nulla voluntas crrantis est.
или объявляются ничтожными договоры, совершение которыхч.
сопровождалось мошенничествомъ (напримѣръ, нѣкто просилъ
у меня денегъ для честнаго Т и т а , за полученіемъ же ихъ по-
дослали другаго Т и т а , мошенника), или же разрешается во-
просъ о томъ, какъ должно определить предмета, договора
(либо з а в ѣ щ а н і я ) , когда ошибка вкралась в ъ обозначеніе
лица, либо предмета. Мы впали бы еще в ъ б о л е е странное
недоразунѣніе, если бы с ъ вышеприведенными рѣшеніями
привели в ъ с в я з ь такія рѣшенія римскихъ юристовъ, в ъ ко-
торыхъ обсуждаются договоры, имѣющіе своимъ предметомъ
вещь не с у щ е с т в у ю щ у ю или погибшую. Однимъ сдовоыъ, рим-
скіе источники не даютъ незыблемаго основанія д л я того
правила, что вообще каждая существенная ошибка отнимаетъ
у договора его силу 9 2 3 ). Е с л и , к а к ъ показывает!, вышепри-
и з ) По новому учснію. существенна» ошибка касается или личности
контрагента (напр., я желаю заключить договоръ с ъ А , во по ошибкѣ
вступаю в ъ таковой съ В ) , или веши, служащей предм'етомъ сделки
( e r r o r in corpore), или накоиецъ самаги содержании сделк'и, ваиримЬръ,
желай продать, я переговариваюсь съ лицомъ, которое почему-нибудь
предиолагаетъ, что я желаю купить и т . п. Существенная ошибка
происходить особенно чисто при заключении договоровъ между отсут-
ствующими лицами вследствіе того, что письмо понадаетъ не по адре-
су, что содержаніс письма неправильно понимается или содержите
телеграфной депеши перевирается и т. п. Существенную ошибку отли-
чаютъ отъ обыкновенной ошибки и, в ъ противоположность этой по-
следней, соединиютъ с ь нею ничтожность самой сделки. — Это от-
ступленіе отъ основнаго начала возбуждаетъ новый вопросъ о возна-
гражден^) трстьяго лици. которое, будучи нрпчастно къ неосуществив-
шейся с д е л к е , страдаетъ вслѣдствіе объявленіи ея ничтожною. Если
важность самой ошибки даетъ для ошибившеюся достаточное осно-
ваніе потребовать унвчтоженіе совершенной едт.лки, то пзъ этого не
сл'Кдуетъ еще, что другіп лица, которыя пострадали отъ его ошибки
(они разечитывпли на сделку, которая оказывается ничтожною), должны
остаться безъ вознагрожденія. Отъ разрѣшенія этого вопроса въ томі.
или иномъ смысле завиеитъ участь самаго ученія о существенной
ошибке. Некоторые юристы, отчаявшись в ъ возможности удовлетвори-
тельного разрешенія его, относятся скептически и къ сказанному уче-
нію, предполагая, недолжно-ли существенную ошибку сравнить с ъ о б ы к .
новеннию Несомненно но крайней мере то, что вообще надо быть
очень осторожными при отнесеніи той или иной ошибки къ разряду
существенныхъ. Что же касается до вопроса о возиагражденіи лицъ,
«еденное, юристы были готовы в ъ нѣкоторыхъ случаяхъ изъ
у в а ж с н і я к ъ истинной волѣ одного изъ к о н т р а г е н т о в ! отме-
нить весь договоръ, то. с ъ другой стороны, в ъ этомъ кры-
л а с ь уже несправедливость д л я другой стороны и мы не
з н а е м ъ , какъ рпмскіе юристы вознаграждали э т у последнюю
за убытки, которые могла она потерпеть отъ того, что раз-
с ч и т ы в а л а на договоръ, не осуществившійся вовсе не но ея в и н е .
§ 2 4 3 . Не одно ученіе объ о ш и б к е с в и д е т е л ь с т в у е т ! намь АСШ»
. фічіі m e t i s

<о томъ, что в ъ ігмперіи нонимаше договора изменило своему causa,

первоначальному характеру и до известной степени склони-
лось к ъ тому, что в ъ договоре стали признавать не тоже-
с т в о д в у х ъ выражений волн, но тожество д в у х ъ воль, не
с п р а в л я я с ь о томъ, в ъ какой степени каждая изъ нихъ обна-
ружилась д л я другихъ. Именно, другое свидетельство в ъ
пользу этого содержите, ѵчеиіе юрпстовъ II и III в . о принуж
деніи. В ъ это время сталъ складываться новый, сравнительно
с ъ прежнпмъ ( с т р . 3 5 6 ) , взгляда, на пределы дѣйствія иска
о принужденіи и ко времени Юстиніана этотъ новый в з г л я д е
пріобрѣлъ несомненное господство. Искъ о принужденіи ( а .

который пострадали отъ такихъ о ш и б о к ? , то наиболее остроумвое

разрѣшепіе его было предложено 1'удольФомъ-Фонъ-Іерингомъ. По
о г о инѣвііо, пострадавшій не можетъ предъявить къ ошибившемуся
обыкновенного иска о вознагражденіи за убытки, потому что такой
искъ предполагает? договор?, который в? данном? случаѣ не су-
ществует?; но пострадавшему должно предоставить и с к ? о взысканіи
«отрицательного» интереса. Отрицательный и н т е р е с ? отличается о т ?
положительного интереса т е м ? , что нослѣдній определяется в ъ размере
полной ценности данного договора, первый же простирается настолько,
сколько потерял? пострадавшій именно отъ т о г о , что ложно разечиты-
оалъ на осущестн.іеніе н е с у щ е с т в у ю щ е г о договора (quod interfuit eins
ne decipcreturj. Обязанность ошибившегося платить такой интерес?
объясняется тѣмъ. что существенная ошибка предполагает? со стороны
лица, впавшего в ? н е с , никоторую провинность (culpa in c o n t r a h e n -
d o ) , безъ которой самая ошибка была бы немыслима. Х о т я это по-
следнее иредиоложеніе не обладает? безусловною достовѣрностыо и
хоти самое вычпслсніс отрицательного интереса можетъ в с т р е т и т ь на
практике затрудпенія, однако остроумная теоріи еонъ-Іеринга заслу-
ж и в а е т ? пнимаиія современного гориста. См. также сочиненіс, цитован-
ное в ъ примѣч. 3 9 4 ,

Псторіа гражд. права. 39

quod in el us c a u s a ) потеряла, свой строго-личный характера, н
его возможно было предъявить къ каждому, кто пріобрѣлъ
что-нибудь по вынужденной с д е л к е , хотя бы вовсе не былъ
причастенъ принужденію и даже не зналъ о немъ. Если она.
о т к а з ы в а л с я выдать пріобрѣтенное, то подобно самому винов-
ному подлежала, штрафу вчетверо t 2 ! ) . Такимъ образомъ вмѣсто
относительной недействительности с д е л к и , какъ это было сна-
чала. была признана ея безусловна:! недействительность. На-
прасно было бы стараніе объяснить такой перехода, какими-
либо разумными основаніямн и говорить, напримерь, что бо-
л е е извинительно стать о б ъ е к т о м ! принужденія, нежели объ-
е к т о м ! обмана, и что потому с д е л к а вынужденная заслужи-
в а е т ! более строгаго обсужденія, нежели с д е л к а обманная.
К а к ъ ни справедливо можетъ быть такое разсужденіе, оно
однако не о б ъ я с н я е т ! намъ. почему же третьи лица, вовсе
непричастным содеянному принужденію. должны отвечать за
чужую вину и р а з д е л я т ь чужое несчастіе. Справедливее было
бы иііое воззрѣніе на д е л о . Практика з а в ѣ щ а н і й пріучила
юриста искать юридическое основаніе с д е л к и в ъ в о л е совер-
шавшего ее, какъ таковой; то же невольно было перенесено па
договоры: юридическое основаніо договоровъ усмотрели в ъ в о л е
сторонъ. ГдЬ не было свободна™ желанія заключать договоръ.
тамъ вовсе не было никакого договора. О б ъ е к т и в и з м ! так-
же с ы г р а л ъ свою роль в ъ этомъ преобразовании Юристы
позабыли о соображеиінхъ, которыя в ы з в а л и первоначально
недействительность в ы н у ж д е н н ы х ! с д ѣ л о к ъ , привыкли кч.
этой недействительности н стали думать, что она с о с т а в л я е т !
непосредственное н исключительное послЬдствіе принуждепія.
Принужденіе. какъ таковое, б е з ъ в с я к и х ь ипыхъ посредству-
ю щ и х ! прпчинъ, в ы з ы в а е т ! , недействительность сдЬлокъ н
потому эту недействительность обязаны признать в с е лиц.:
безъ мсключенія. Придти къ этому взгляду было т е м ъ легче,
что прішукдеиіе, д е й с т в и т е л ь н о , с о с т а в л я е т ! значительное п
дерзкое нарушеніе справедливости. Обида, которую терпитъ
принужденный, по своему зиаченію, заслонила интересы треть-

921) Dig. 4. 2 fr. 14 §§ 3-5.

ихъ л и ц ъ , который страдали о т * признанія безусловной ни-
чтожности сдѣлокъ 9 9 г ').
§ 2 4 4 . Мы исчерпали римских* ю р и с т о в * по вопросам* о общш
зиаченіи ошибки и принуждения при заключенін юридическихъ J '

с д ѣ л о к * . Вопросы э т и — т о л ь к о часть болѣе общаго в о п р о с а —

объ отношешн юридических* послѣдствій сдѣлкн к ъ намѣре-
пію сторонъ, е е с о в е р ш а ю щ и х * ; то же самое значеніе при-
надлежит* вопросам* о б * обманѣ. ш у т к е , симуляціи. Римская
юриспруденція не сразу, но постепенно, подошла къ ним*: в ъ
практике к о н с е н с у а л ь н ы х * договоров* в о з н и к * вопрос* о «не-
добросовестности», который при Цицероне в ы д ѣ л п л ъ изъ себя
вопросы объ обмане и принужден™ ( § 1 5 2 ) ; потом* образовало!
вопрос* о значенш о ш и б к и — сначала о б * ошибке в * « п р а в е »
( e r r o r iuris § § 2 3 С — 2 3 8 ) , потом* объ ошибке в ъ « ф а к т е
( e r r o r l'acii § § 2 4 0 и 2 4 2 ) ; н а к о н е ц * были затронуты в о -
просы о ш у т к е к симуляцін ( § 2 4 1 ) . Однако в ъ конце кон-
ц о в * р а з р е ш е н і е в с ѣ х ъ э т и х * , постепенно наросших* вопро-
с о в * , подчинилось одному критерію, потому что, в ъ сущно-
сти, все это былъ одинъ и тотъ же в о п р о с * , — к а к ъ сказано вы-
ш е . — в о п р о с * объ отношенііі юридическихъ послѣдствій сделки
къ намеренію сторонъ. В т . каждомъ отдельном* с л у ч а е , в ь
котором* сказанный послѣдствія пе соответствовали намѣре-

Щ І і ь нѣмецкой литератур® с у щ е с т в у е т ® вопрос®, который с л ѣ д у е т ъ

признать плодом® недоразумѣнін. Спрашивают®, как® смотрѣли рнм-
citie юристы на вынужденную сдѣлку: врпзиавалн-лн они ее с у щ е -
ствующею до т т . х ъ пор®, нона она не будет® оспорена, или же счита-
ли ее ничтожною с® с а а а г о момента еовершенія. Полагают®, что в®
1'нм® с у щ е с т в о в а л и оба взгляда, и для объясневін такой двойствсняо-
сти приводят® весьма раздичныя соображения. Но весь вопрос® о «дѣй-
ствитедьноСти» п «оспорпмостн» сдѣлопъ вообще поставлен® неправильно
и в ъ сущности сводится на вопрос® о безусловной и условной нед®й-
ствительвостн, Сч. этой точки з р ѣ н і я , дѣло ие представляет® особых®
затрудненій, н на него с л ® д у е г ь смотрѣть так®, как® изложено ними
в® текст®, в® связи с® о т в ѣ т с т в е н н о с т ы о третьих® лиц®, п р і о б р ѣ в ш и х ъ
что-либо по вынужденным® сдѣлкам®. Существующее педоразуыѣніе
привело к ъ тому, что в® современной догм® возник® самостоятельный
вопрос® о том®, с у і ц е с т в у е т ъ - л и вынужденная сдѣлка, или же она ни-
чтожна с ъ самого момента ея совершения; па разрѣшеніе этого с х о л а -
стического вопроса затрачено Оезплодно не мало оетроумія.
 нію одной изъ сторонъ, интересъ ея требовалъ полной или
частичной отмѣны сдѣлкн и индивидуализмъ цаходилъ себѣ
в ъ такой отмѣнѣ полное удовлетвореніе. Два рода интересов!,
выступили однако противъ безгранична™ прнложенія индиви-
дуализма. В о п е р в ы х ъ , это былъ интересъ другаго контраген-
т а , отъ котораго могъ укрыться фактъ несоотвѣтствія и ко-
торый не долженъ былъ знать о немъ; это далѣе могъ быть
интересъ третьихъ лицъ, уже у с п ѣ в ш и х ъ нріобрѣсти что-
либо по с д ѣ л к ѣ , относительно которой первоначальные кон-
трагенты подымали спорь. В о в т о р ы х ъ , интересъ самого пра-
воваго порядка могъ говорить противъ, к а к ъ это было по
вопросу о значепін «ошибки в ъ правѣ» ( e r r o r iuris). Так i.
выяснились осиовапія для приЛоженія объективна™ критерін
рядомъ съ индивидуализмомъ. Юристу предстояло идти путемъ
болѣе или менѣе искуснаго сочетаиія д в у х ъ началь: пндиви
дуализма и формализма ( о б ъ е к т и в н а ™ к р и т е р і я ) и эту задачу,
по мѣрѣ силъ, и, к а к ъ показано в ы ш е , не безъ колебаиій и
не безъ противорѣчій, выполнила римская юриснруденція.
др.гів § 2 4 5 . Что касается в ъ частности до ошибки, то на основаніи
случаи 7

шпибки изложенныхъ н а ч а л ь р а з р ѣ ш а л с я вопросъ только о такой оиіиб-

к ѣ , которая оказалась невыгодною для ошибавшагося и потому
рождала в ь немъ стремленіе к ъ отмѣнѣ совершенной с д ѣ л к и .
Право знало многочисленные виды ошибки в ъ другихъ с л у ч а я х ъ ,
но иныя начала опредѣляли тамъ ея юридическое зпаченіе
и было бы плодомъ излишняго увлеченія соединять в м ѣ с т ѣ в с ѣ
случаи ошибки и разсматривать и х ъ подъ одною точкою з р ѣ -
и і я . Чтобы у к а з а т ь на эти другіе случаи, скажемь здѣсь с л ѣ
дующее. — Б ы в а л о , что ошибка, инѣя своимъ неизбѣжнымъ
нослѣдствіемь ничтожность сдѣлки, порождала стремленіс пре-
вратить иичтожное в ъ дѣйствитсльиое (примѣры на стр. 5 9 2 ) .
Далѣе в ъ с л у ч а я х ъ , разсмотрѣнныхъ в ы ш е , ошибка служила
какъ единственное основаніе для благопріятнаго р е з у л ь т а т а ,
котораго добивался совершившій сдѣлку (ошибпвшійся).
Иногда напротив!, ошибка рождала благопріятныя послѣд-
ствія не иначе, какъ в ъ с в я з и с ъ другими условіями. При-
мѣръ представляет!, давность ( u s u c a p i o ) . Кто пріобрѣтаетъ
вещь отъ не-собствениика, принимая его за собственника,
тотъ можетъ пріобрѣсти на нее право собственности, про-
в л а д ѣ в ъ ею извѣстное время. Его ошибка в ъ результат!» при-
носите ему в ы г о д у , но только в ъ связи с ъ прочими условія
ми, которыя требовались при давности. — Знаніе того или дру-
гаго обстоятельства составляло иногда существенное условіе
сдѣлки. Ошибка в ъ такомъ случаѣ лишала дѣйствіе его
юридической силы. Т а к ъ , отказъ отъ права предполагала,
знаніе своего права. Потому, если но ошибкѣ, я считаю свою
вещь за чужую, то отъ этого не теряю своего настоящего
п р а в а . — Н а к о н е ц ъ выше шла рѣчь объ ошибкѣ при совершенін
сдѣлокъ и не касалась ошибки, которая могла происходить
при совершенін другихъ актовъ. Отъ сдѣлокъ отличались в ъ
этомъ отношеніи особенно т ѣ а к т ы , в ъ которыхъ знаніе то-
го или другого обстоятельства представлялось существенною
частью, но опредѣленію самого права. Е с л и совершающій а к т е
в п а д а е т е в ъ ошибку касательно такого обстоятельства, то
самый актъ ео ipso теряетъ свое юридическое значение. Т а к ъ ,
значеніе с в и д ѣ т е л ь с к и х ъ показаній, п и с ь м е н н ы х ! доказа-
тельства., внѣ-судебныхъ нризнаній, к л я т в ы ( i u r a m e n t n m in
l i t e m ) , всякаго рода описей, оцѣнокъ, измѣреній, заключеній
с в ѣ д у щ и х ъ л и ц ъ , — вообще в с ѣ х ъ а к т о в ъ , назначеніе кото-
рыхъ состоите в ъ удостовѣреніи чего-либо, покоится на пред-
полагаемой ихъ достовѣрности. Ошибка, подрывая достовѣр-
ность, л и ш а е т е ихъ с и л ы . Е с л и я но заблужденію присягну
вт. томъ, что я патронъ, не будучи таковымъ, — говорите
ю р и с т е , — т о я не стану оттого патрономъ, quia iusiuraiidum
patronuni non t a c i t . Подобно этому ошибка, въ смыслѣ не-
умышленности д ѣ я н і я , отнимала у преступленій и другихъ
н е б л а г о в и д н ы х ! дѣйствій ихъ уголовный характеръ. Кто при
с в о и в а е т ъ себѣ чужую вещь, принимая ее за свою, тотъ не
наказывается за воровство или за иасиліе; кто женится на
вдовѣ, не з н а я , что ne прошло еще. года со смерти ея мужа,
тотъ не подвергается безчестію; кто дастъ взаймы чужому
сыну, состоящему еще подъ родительскою в л а с т ь ю , принимая
его за лицо самостоятельное, тотъ не лишается окончательно
права на обратное нолученіе денегъ ( s c . M a c e d o n i a i i u m ) , —
потому ЧТО ВЪ ЭТИХЪ II другихъ, подобных!, имъ с л у ч а я х ъ ,
невыгодны;! послѣдг.твія акта обусловлены непосредственно
его лрсдумышленностыо. Ошибка устраняетъ предумышлен-
ность. — Б ы в а л и еще случаи, когда съ зпаніемъ объ опре-
дѣлеиномъ событін начиналось теченіе срока, пазначеннаго
для пріобрѣтенія или потерн какихъ-либо п р а в ь . Т а к ъ , срокъ
для представленія ходатайства объ освобождении отъ опекун-
ской обязанности ( e x c n s a t i o ) начинается с ъ того времени,
когда назначенный в ь опекуны у з н а е т ъ о своемъ назиаченін;
срокъ для предъявленія требовапія о bonorum possessio ис-
числяется с ъ того дня, когда наслѣдшікъ у з н а е т ъ о смерти
наслѣдодателя и о самомъ оспованіи к ъ наслѣдованію ( з а -
ьѣщаніе, родство и т. п . ) ; точно т а к ъ же срокъ для составле-
нія наслѣдствешіаго инвентаря считается со дня, когда на-
слѣдникъ узнаетъ о смерти наелѣдодателя ( р а с п . ими. Шсти
п і а п а ) ; срокъ погашающей давности начинается со времени,
когда истецъ у з н а л ъ о правонарушенін. Во в с ѣ х ъ этихъ слу-
чаях!. ошибка, незианіе устраняла вчинапіе самаго срока.
 XXII.

Личное и общее обладаніе.

I. Начало лнчнаго обладанія въ ого крайшіхъ

проявленіяхъ.

§ 2 4 6 . l i e трудно понять, что прогрессивное развнтіе част-

ной собственности было и ближайшей причиной, и иеяоеред- с о б с т н и о -
ственнымъ р е з у л ь т а т о м ! того многосторонняго движенія, охва-
тить которое мы пытались в ъ длинномъ рядѣ предшествую-
щ и х ! г л а в ъ . Стремленіе къ личному, частному обладанію сти-
мулировало граждански! оборота, н каждый шагъ какъ в ъ
с м ы с л е расширения этого оборота, т а к ъ и в ъ смысле его
облегчеиія и обогащенія новыми формами, в ъ свою очередь,
с о з д а в а л ! новую пищу для сказанного стремления. Принципе,
названный выше нндивидуалпзмомъ ( г л . X X ) , служидь непо-
средственно этой ц е л и ; тамъ, г д е онъ оказывался бсзсиль-
н ы м ъ , — е г о роль переходила к ъ формализму (стр. •">86 с л . ) -
Бремя имперін было для Рима временем! высшаго развитія
частной собственности.
Оно сказалось прежде всего в ъ томь обстоятельстве, что норуаімоо
.. , . noJOJKCHiS
наибольшая часть вещей, д о с т у п н ы х ! для обладаиія, перешла пещи,
именно в ъ частную собственность о т д е л ь н ы х ! лицъ. Сообразно
съ этимъ у юристовъ образовалось то воззрЬніе, что при-
надлежность вещи кому-либо на праве частной собственности
есть ея наиболее нормальное иоложеніе. Съ этой точки зрѣ-
нія юристъ дѣлилъ в с е вещи на д в е категории; на состояния
в ъ «нашей собственности» (res in nostro patrimonio) и не с о -
 еостоящія в ъ ней ( r e s e x t r a nostrum P a t r i m o n i u m ) , при чемъ
вторая категорія не имѣла своего общаго ноложительнаго
обозначенія 9 2 5 ) . Ко второй категоріи причислялись вещи, ко-
торыя не находились в ъ собственности единичных* л и ц ъ ; та-
ковы были в с ѣ вещи «божественна™» права ( r e s divini i u r i s ) :
храмы с ъ ихъ принадлежностями ( r e s s a c r a e ) , мѣста погребений
( res religiosae) и различные предметы с ъ с в я щ е н н ы м * значеніемъ:
городскія етѣііы, пограничные знаки и т . п. ( r e s s a n c t a e ) ; и з ъ
вещей «человѣческаго» права ( r e s hiunani i u r i s ) ю р и с т * о т -
носил* къ той же категоріи вещи, такт, или иначе нрннадле-
жащія государству и общинам* ( r e s publicae). Обо в с ѣ х ъ
этихъ в е щ а х * онъ г о в о р и л * , что они суть «ничьи» вещи
( r e s nullius), — обозначеніе невѣрное (потому что в с ѣ o u t .
имѣли опредѣленное назначеніе, которое защищалось пра-
в о м ъ ) , но характеризующее в з г л я д * юриста на нормальное
иоложеніе вещей что не состояло в ъ личной собственности,
то представлялось ему « н и ч ь и м * » ,
произвол- Взгляду юрисііруденціи соотвѣтствовало настроен'™ обще-
ТОРІ, COÖ- о т в а . / К а ж д ы й и н с т и т у т * нрава в ъ ііродолжеіііи своего вѣко-
Етвеявогтя. г

ваго существованія в о с п и т ы в а е т * в ъ ч л е н а х * общества с о -

отвѣтствующія чувства и стремленія и потом* самое с у щ е -
ствованіе института вт> значительной степени опирается уже
на э т и чувства и стремленія. Т а к ъ и право собственности
воспитало, вопервыхъ, стремленіе каждаго вообще к ъ лич-
ному пріобрѣтенію, в о в т о р ы х ъ , — с т р е м л е н і е каждаго собствен-
ника к ъ н о в ы м * пріобрѣтеніямъ на основаніи своего п р а в а ,
и в т р е т ы і х ъ , — стремленіе каждаго собственника, вч. случаѣ-
сонрикосновенія его вещи с ъ чужими вещами, къ удержанію-
своего з а собою при возможно б о л ь ш е м * игнорирован™ инте-
р е с о в * д р у г и х * л и ц * ( с р . стр. 4 .'»;>, о 7 8 ) . К а к * относилась
къ э т и м * отремленіямъ гражданско-правовая в л а с т ь ? В ъ рядіѵ
с л у ч а е в * это отношеиіе было благосклонное; р я д * юридиче-
с к и х * норм* в ы т е к я л * непосредственно изъ этого и с т о ч н и к ^
Оккусація. § 2 і 7 . Оть «ничьих*» вещей в ъ вышеприведенном* с м ы с л ! ,
надо отличать дѣйствіітельно ничьи вещи ( r e s nullius), т . - е .

«<) Gai. II. 1; ср. Inst. 2. 1 § 1.

такін, который не и м ѣ ю г ь никакого обладателя, никакого
юрндическаго назначен«!. Съ точки зрѣнія господствовавиіаго
воззрѣнія на нормальное иоложенія в е щ е й , положеніе т а к и х ъ
ничьнхъ вещей казалось наименѣе нормальным!,; с ъ другой
стороны, господствовавшее в ъ о б щ е с т в ! стремленіе каждаго к ъ
личному пріобрѣтенію подсказывало желательный нсходъ: пер-
вый, кто о в л а д ѣ в а л ъ е ю , объявлялся ея с о б с т в е н н и к о м ! , , —
способъ пріобрѣгеаія, названный оккупаціей ( o c c u p a t i o ) 9 2 Т ) .
Издавна уже могли нріобрѣтаться такимъ образом!, дикіе
з в ѣ р и , рыбы, птицы ( o m n i a quae terra mari caelo capiiinfur)
х о т я , что касается до юристовъ, они спорили о м о м е н т ! , в ь
который возникает!, право на пойманных!, дикихъ звѣреіі '•'**);
т а к ъ же пріобрѣтались вещи, брошенныя ихъ прежнпмь хозяи-
ном!, (res d e r e l i c t a e ) , и вещи непріятельскіи ( r e s liostiles), о
которыхъ мы з н а е м ъ , что встарину они обращались в ъ соб-
ственность государственную или войсковую ( с т р . 4 9 , 0 4 с л . ) .
«Общепринятое убѣжденіе в ъ важномъ значен«!, принацле-
жавшемъ будто-бы оккупаціи в ь первый времена цивилиза-
ціи, противорѣчнтъ нстинѣ. Оккупація есть фнзическій и со-
знательный з а х в а т ъ владѣнін; утвержденіе же, что подобный
а к т ъ даетъ основаніе для права собственности па предметы,
никому не нринадлежащіе, далеко не согласуется со строемъ
первобытного общества и составляет!, по всей вероятности,
произведеніе усовершенствовавшейся юриспруденции и разви-
того права. Когда право собственности было уже освящено
продолжительным], соблюденіемъ его, и большая часть пред-
метов'! пользовапія перешла в ъ частную собственность, только
тогда приписали простому овладѣнію способность оставлять
вещь, не имѣвшую еще собственника, з а первыми владѣль-
цемъ ея. Ч у в с т в о , родившее этотъ в з г л я д ъ , совершенно несо-
вместимо с ъ рѣдкостыо H необезпеченностыо права собствен-
ности, в ъ н а ч а л ! цивилизаціи. К а ж е т с я , что настоящее осно-
ваніе оккунаціи, какъ способа пріобрѣтенія, заключается не в ь

9 »7) (іаі. И . 6 6 — 6 9 ; Di,у. 4 1 . 1 f r . 1 § I — 7 p r . ; Ir. 4 4 , 01 g 1 ;

Inst. 2. 1 § g 12—18. 47.
«*) Dig- 41. 1 f r . 5 § 1 .
инстиктивномъ стремленіи к ь у с т а н о в л е н ™ собственности, по
в ъ томъ предположен!», обусловленном!, долгимъ с у щ е с т в о в а -
ніемъ этого института, что каждый предмете долженъ имѣть
собственника. Когда дѣло касается владѣнія ничьею вещыо, т . - е .
в е щ ь ю , которая не имѣетъ пли никогда не нмѣла собственника,
тогда в л а д ѣ л ь ц у ея дозволяется сдѣлаться собственникомъ, по
тому что предполагается, что каждый полезный предмете дол-
женъ служить чьему-либо исключительному пользованію, а в ъ
данномъ случай не с у щ е с т в у е т е помимо владѣльца другого
л и ц а , которому могла бы быть отдана собственность. Резюми-
руя с к а з а н н о е , — п е р в ы й в л а д ѣ л е ц ъ становится собственником!»
ничьей вещи потому, что п р е д п о л а г а е т е , к т о каждая вещь должна
состоять въ чьей-либо собственности, п не замѣчаютъ никого, кто
н м ѣ л ъ б ы на присвоеніе вещи болѣе основаній, чѣмъ в л а д ѣ л е ц ъ
е я » ( М э н ъ ) . — М о ж н о прослѣдпть постепенное развитіе оккупацін
въ теченііі самой имперіи. Е с л и в ъ общественной р ѣ к ѣ (flii-
інеи publicum) возникали, новый островъ ( i n s u l a n a l a ) , то, по
мнѣнію Лабеона, онъ составлялъ общественное достолніе 9 2 9 );
но у нозднѣйшихъ юрпстовъ такой островъ, равно какъ
русло, оставленное рѣкою (alveiis d e r e l i c l u s ) , предоставлялся
в ъ собственность первому з а в л а д ѣ в ш е м у , — именно тогда,
когда прибрежныя владѣнія относились къ разряду agri limi-
tati ! ' 3 0 ) ; т а к ъ н а з ы в а л и с ь участки з е м л и , которые были
отмежеваны изъ пространства, в з я т а г о у непріятеля ( с р .
стр. 4 9 ) .
В ъ другихъ случахъ стремленіе каждаго къ личному иріоб-
рѣте&ію сталкивалось со вторыми., изъ числа наыѣченныхъ
в ы ш е стремлений: каждый, кто нмѣлъ уже какую-нибудь соб-
ственность (особенно недвижимую), желалъ во что-бы то ни
стало воспользоваться своими, положеиіемъ, какъ собственни-
ка, для новыхъ пріобрѣтеній. Они. могъ запретить охоту в ъ
предѣлахъ своего участка 9 3 1 ) и в ъ такомъ случай наруши-
тель его запрещенія хотя и оккупировали, свою добычу, но

1 Гг. к ;
отвѣтс/гвовалъ. в ѣ р о я г н о . по a . iiiianaruiu. Когда отыскивали пі.юбр*те-
„ g.,,-, ' nie мала-
кладь ( I h e n s a u r u s ) 8 3 і ) , то, согласно с ъ императорскими по-
становлеіііяміі II в е к а , половина клада доставалась находчику,
другая же отдавалась собственнику того у ч а с т к а , в ъ преде-
л а х ! котораго кладъ былъ найдешь; подъ кладомъ разуме-
л о с ь — с о к р о в и щ е (деньги п д р . ) , спрятанное в ъ старое время
и н е и з в е с т н о к Ь м ь , такъ что настоящій собственникъ его
былъ н е и з в е с т е н ! . Нріобретсніе собственника распространи-
лось на весь к л а д ъ , если находчике, б е з е его разрешения,
предпринимал! д л я отыскаиія клада особые розыски. Новый insula п,иа
и проч.
о с т р о в е , который вознпкъ в ъ общественной р е к е (insula ш
fluiiiiiie publico n a t a ) 8 3 3 ) , равно русло, оставленное такою ре-
кою ( a l v e n s derehctus, m u t a t u s ) ш ) , предоставлялись собствен-
н и к а м ! нрибрежныхъ участковъ, — если эти послѣдніе не от-
носились к ъ числу aдгі limilali ( с т р . 6 1 8 ) . Т а к ъ собственникъ
недвижимости, в ъ силу одного своего положенія, иріобрѣталъ
вещи, до него никому не принадлежавшія. Подобное же мы AIIUTIO.
в с т р е ч а е м ! еще в ъ одноме с л у ч а е . Е с л и вода намывала по-
степенно землю к ъ берегу, т а к ъ что происходило медленное
прпращеиіе прибрежнаго в л а д е н і я (аіінѵіо) ? 3 3 ) , т о , з а нсклю-
ченіемъ agri limilati, намытое принадлежало собственнику уча-
стка. Ппрочем ь, помимо стремленія собственника к ъ иріобре-
теиію, другія соображения могли еще оправдать этотъ способъ.
Но Гаю, намывъ происходить незаметно для г л а з ъ ; стало быть,
безъ особыхъ мѣръ невозможно было бы разграничивать каж-
дый разъ старое владѣніе отъ иамытаго. Кроме того положе-
ніе участка близь берега составляешь обыкновенно важное
качество его в ъ х о з я й с т в е н н о м ! отношении; было бы неспра-
ведливо в ъ каждомъ с л у ч а е намыва лишать участокъ этого
качества, отдавая намытое пространство постороннему лицу,
не- собствен и и ку участка.
ш«) Inst. 2. 1 Гг. 3 9 ( А д р і а н ъ ) ; Li д. 4 9 . 1 4 IV. 3 § 1 0 (divi f r a t r e s ) ;
4 1 . 1 fr. 31 § 1; Cod. 1 0 . 15 (474 г.).
Mi) (Jai. Dig. 4 1 . 1 Гг. 7 § 3 , 2 9 , 5 0 p r . , (і5 §§ 2. 3 ср. 3 0
II. 72;
§ 1; lust. 2. 1 § 22.
981) Inst. 2 . 1 § 2 3 ; Dig. 4 1 . 1 fr. 7 § 5 , 3 0 §§ 1. 2; особые случаи.
IV. 3 8 , 56 § 1 .
985) Gai. II. 70; Dig. 41. 1 fr- 7 § 1; Inst. 2. 1 § 20.
 § 2 4 8 . Стремлепіе собственника к ъ н о в ы м * пріобрѣтеніямъ
в с т р ѣ ч а л о ограииченія, к а к * скоро становилось в * р а з р ѣ з ъ
с ъ чьимъ-либо иптересомъ. В ъ в ы ш е п р и в е д е н н ы х * с л у ч а я х *
предметом* пріобрѣтенія служила новая вещь; но могло про-
изойти, что с о б с т в е н н и к * к а к * недвижимости, т а к * и движи-
мости, п о с т а в л я л с я в ъ близкое еоприкоеновеніе с ъ другою
в е щ ь ю , уже принадлежавшею кому-нибудь. По вопросу о при-
надлежности обѣихъ вещей легко возникала коллизія д в у х *
противоположных* и н т е р е с о в * ; какое-нибудь новое, посторон-
нее этимъ и н т е р е с а м * , соображеніе справедливости п р и з ы в а -
Avuisio. л о с ь д Л Я р а з р ѣ ш е н і я коллнзіи. Е с л и рѣка о т р ы в а л а часть
прибрежной земли, унося е е в ъ другое мѣето ( т . и. a v u i -
s i o ) 9 - 1 6 ) , то оторванное пространство продолжало принадлежать
своему прежнему с о б с т в е н н и к у ; но если оторванный к у с о к *
прироста.!* к ъ чужому у ч а с т к у , т о с о б с т в е н н и к * этого по-
слѣдняго становился и его с о б с т в е н н и к о м * . Очевидно, э т о т ъ
с п о с о б * пріобрѣтенія, но с в о и м * основаніямъ, имѣлъ много
общаго с * пріобрѣтеніемъ намыва ( a l l u v i o ) : к а з а л о с ь неспра-
в е д л и в ы м * отодвигать о т * воды т о т * у ч а с т о к * , к ъ которому
приросло принесенное водою пространство, а п о т е р я в ш а я сто-
' " ^ і і р у ' 1 " Р о н а п р и г л а ш а л а с ь подчиниться произволу с л у ч а и . — С о б с т в е н -
нику недвижимости принадлежало все построенное ( т . п. іиае-
d i f i c a t i o ) 9 3 : ) , посаженное ( т . и. p l a n t a t i o ) 9 1 3 ) и посѣяиное
( т . н . s a t i o ) ' - 3 9 ) на его з е м л ѣ , — б е з ъ различія кто бы ни
с д ѣ л а л ъ э т о , самъ-ли с о б с т в е н н и к * или другое лицо; впро-
чем* доброеосѣетный в л а д ѣ л е ц * чужаго имѣнія в о з н а г р а ж -
дался з а истраченное и м * на постройку, посадку и п о с ѣ в ъ ,
т а к * к а к * это с о с т а в л я л о полезный издержки ( i m p e n s a e uti-
les, с т р . 5 1 0 с л . ) . Недвижимость представлялась в а ж п ѣ е дви-
жимости и , з а и с к л ю ч е н і е м * случая давности ( § 2 1 0 с л . ) , н е
давалось возможности присвоить чужую землю п у т е м * ея об-
работки; етремленіе собственника с ѣ м е н ъ и т . д . воспользо-
ваться плодами ихъ отступало п р е д * етремленіем* собствен-

Gai. И. 71; Dig. 41. 1 fr. 7 § 2; last. 2 1 $ 21.

•К) Gai. II. 73; big. 41. 1 fr. 7 1 0 - 1 2 ; Inst. 2. 1 § 29. 30.
Gai. II. 74; Ilig. 41. 1 fr. 7 § 13, 26 § 1; Inst. 2. 1 $ 31.
9») Gai. II. 75; big. 41. 1 fr. 9 pr.; bist. 2. 1 § 32.
 пика земли сохранить надъ нею свое господство неограничен-
ным ь. Вмѣсто относительной важности вещей (иедвижимостей
и движимостей), при разрѣшеніи данной коллнзіи, конечно,
можно было бы руководиться и друтимь крптеріемъ, принявъ
в ъ соображеніе, н а п р . , интересы труда (интересы того, кто
построилъ, посѣялъ и т . д . ) и тогда все рѣшеніе получило
бы иное направленіе; но эти интересы не призывались в ъ
данномъ с л у ч а ѣ , т а к ъ что в ъ к о и ц ! концовъ право удовле-
творяло стремленію собственника вещи, наиболѣе важной,
удержать, в о что бы то ни стало, свою вещь з а собою и со-
хранить н а нес неограниченное г о с п о д с т в о . — Т о т ъ же исходъ
встрѣчается в ъ нѣкоторыхъ другихъ с л у ч а я х ъ . Е с л и матерія
одного лица окрашена пурпуромъ другаго, то собственнику
пурпура отдается самая матерія, потому что пурпуръ дороже
матеріи если что-либо написано на чужомъ п е р г а м е н т ! > про"»
г J г и друг

или нарисовано на чужой доскѣ, то собственникъ пергамента

или доска пріобрѣтала и написанное, и нарисованное 9 4 1 ). Во
в с ѣ х ъ случаяхъ пріобрѣтатель обязывался вознаградить дру-
гую сторону з а потерянную матерію, п е р г а м е н т а , доску; н а -
противъ трудъ писца и живописца не принимался во внинаніе,
можетъ быть, потому, что обыкновенно это былъ трудъ р а б а . —
В ъ извѣстномъ в з г л я д ! сабиніанцевъ на специфниацію ( с т р . specincatio.
4 7 7 ) также выразилось стремление собственника удержать свою
вещь во что бы то пи стало; но во в з г л я д ! на т о п , же пред-
мета ирокуліанцевъ мы в п р а в ! усмотрЬть уваженіе к ъ ин-
тересам!. труда. Относительно картины, написанной на чужой
д о е к ! , среди юристовъ имперіи существовала контраверза, по-
добная той, которая р а з д ! л я л а ихъ по вопросу о специфика-
ціи; и Юстиніанъ постановилъ, что картина должна принад-
лежать писавшему е е .
Поучительны еще р ! ш е н і я юристовъ по вопросу о принад-
лежностн е с т е с т в е н н ы х ! , произведен«! вещи (fruetus: плоды к>п'ь-
с ъ дерева, урожай с ъ поля, приплодъ скота и т . и . ) 9 4 ä ) .
910) Dig. 41. 1 fr. 26 § 2; Inst. 2. 1 § 26.
Mi) Gai. II. 77. 78; Dig. 6. 1 fr. 23 g 3; Inst. 21. 1 § g 33 34
9 « ) Dig. 7. 4 fr. 13; 2 2 . 1 fr. 25 § 1; 4 1 . 1 lr. 4 8 ; — 3 9 5 fr. 6 ; 19.
5 fr. 16 p r . ; 4 7 . 2 fr. 61 § 8 .
Попятно, что плодъ, который не отделился еще отъ произво-
дящей вещи, считался собственностью ея собственника, что
но отдѣленіи своемъ отъ вещи ( s e p a r a t i o ) , составляя новую
вещь, оиъ нерсходнлъ в ъ его же собственность или же тѣмъ
или другимъ способомъ предоставлялся тому лицу, для кото-
раго предназначался но в о л ѣ самого собственника ( к ъ нани-
мателю, узуфруктуаріго и т . п . ) . Но кому отдать плодъ, когда
производящая в е щ ь состояла в ъ чужомъ влацѣніи помимо воли
собственника? Интересъ вопроса состояли, в ъ томъ, что в л а -
дѣлецъ легко могъ передать (обыкновенно но к у п л ѣ - н р о д а ж ѣ )
полученные плоды в ъ третьи руки, и какой бы переполоха,
ироизошелъ тогда, если бы собственника, вещи вздумала, вин-
дировать и з ъ этнхъ рукъ свон плоды! Отличая добросовѣст-
наго владѣльца отъ недобросовѣстнаго, юристы признали, что
первый изъ нмхъ, подобно самому собственнику, пріобрѣтаетъ
плоды с ъ момента ихъ отдѣленія ( s e p a r a t i o ) . Такое правило
могло выработаться уже в ъ практике бонитарнаго обладаиія
( с т р . 4 4 0 ) , которое вообще послужило прототипомъ для права
добросовестного владѣнія ( § 2 2 8 ) , и в ъ значительной с т е -
пени удовлетворило практическими, нуждами, оборота, т а к ъ
к а к ъ добросовестность панбольшаго числа в л а д ѣ л ь ц е в ъ должна
была оставаться обыкновенно в н ѣ спора. Однако самое раз-
лнчіе добросовѣстнаго и недобросовестна™ владѣнія было вн.
настоящемъ с л у ч а е , какъ и в о многихъ другихъ, только ус-
тупкою эгоизму собственников'!,. Юстпніанъ, говоря о пріоб-
рѣтеніи плодовь, добросовестными в л а д е л ь ц а м и , сослался на
интересъ труда ^ 1 3 ) , но эта неосновательная с с ы л к а ни мало
не изменила существа дѣли. Съ точки зрѣнія труда, иоложе-
ніе в с ѣ х ъ в л а д е л ь ц е в ! , было бы одинаково, н также не з а -
чѣмъ было бы отличать отъ добросовЬстнаго в л а д е л ь ц а та-
кихъ пріобрѣтателей, каковы наниматель и узуфруктуарій;
между т ѣ м ъ объ э т и х ъ послѣдпихъ лицахъ юристы полагали,
что они, в ъ отличіе отъ добросовестного владельца (который
пріобрѣталъ плоды вч, моментъ ихъ о т д ѣ л е н і я ) , пріобрѣтэютъ
только с ъ момента овладенія плодами (регсерііо). С ъ точки

945) Inst. 2 . 1 f r . 3 5 : f r u e t u s . . . eius cs3e pro c n l t n r a et c u i a .

 ЛИЧНОЕ II ОЫЦЕЕ ОБЛАДАНІК. 6 2 3

зрѣнія интересов!, гражданскаго оборота гіоложеіііе в с ѣ х ъ

н а з в а н п ы х ъ лицъ тоже должно было бы казаться одинако-
вымъ. Яапротпвъ неодинаково было оно с/ь точки зрѣнія эго-
изма собственника, стремившегося во что бы то ни стало
удержать за собою к а к ъ самую в е щ ь , т а к ъ и ея произведе-
нія. Кто завѣдомо посягалъ на чужое нмѣніе ( к а і г ь недобро-
совестный в л а д ѣ л е ц ъ ) , тотъ былъ прямо враждебенъ прин-
ципу собственности и потому не пріобрѣталъ ничего; кто з а -
вѣдомо ( к а к ъ наниматель, у з у ф р у к т у а р ъ ) получалъ что-либо
изъ чужаго имѣнія, тотъ достигали этого с ъ б о л ы ш ш ь тру-
дом!. ( ч р е з ъ p e r c e p t i o ) , чѣмъ тотъ, кто добросовестно npu-
нималъ чужое имѣніе з а свое. Самое различеніе д в у х ъ мо-
ментовъ пріобрѣтенія: separatio и perceptio, не имѣло, к а к ъ
к а ж е т с я , особеннаго практического значенія, и н а д ѣ л ѣ оба
момента зачастую должны были совпадать в м ѣ с т ѣ . — п р и ч и н а ,
почему сами юристы не были очень точны в ъ своей термино-
логін и в з а м ѣ н ъ одного термина употребляли другой. Р а з л и -
чение обоихъ .мо мент ORT. было доктрицалыіаго происхожденія.
Для узуфруктуарія н нанимателя овладѣнія плодами ( p e r c e p t i o )
имело значеніе традицін, на которую собственник!, заранѣе
и з ъ я в и л и свое согласіе; нріобрѣтеніе же нлодовъ владѣль-
цемъ вещи в ъ момента п х ъ отдѣленія ( s e p a r a t i o ) не подво-
дилось ни иодъ одішъ и з ъ числа нрочихъ способов!,.
§ 2 4 9 . Покровительство, которое гражданско-правовая власть
о к а з ы в а л а стремление къ личному пріѳбрѣтеиію, в ь его т р е х ъ ,
перечислениыхъ в ы ш е ( § 2 4 0 ) формахъ, сказалось наконедъ
в ъ самомь поиііманііі правомочій собственника. Р а з у м ѣ е т с я , Ираном«»
, , . сойсгвеіі-
іі для римскаго права не годится то безусловное опредѣлеше, пика,
которое г л а с и т ь , что право собственности есть неограниченное
и полное юридическое господство лица надъ вещыо; но спра-
ведливо с к а з а т ь , что это право было менѣе ограниченное и
более полное господство, чѣмъ какое-либо д р у г о е — в ъ правѣ,
и что в ъ періодѣ развитія н процвѣтанія собственности по-
стоянно д е й с т в о в а л а тецдеііція с д е л а т ь ее господством!,, воз-
можно болѣе неограниченным!, и полным!,. Постепенно росла
свобода пользованія и расноряженія своею вещью; свобода
договора вообще и завѣіцанія была непосредственным!, про-
 ивлеиіемъ свободы распоряженія. предоставленной собствен-
нику. Важное условіе развнтія этой свободы состояло въ
томъ. что с ъ теченіемъ времени между областью права и
правами была проведена грань, гораздо болѣе р ѣ з к а я , чѣмь
она была в ъ н а ч а л е , такт, что, в ъ г л а з а х ъ юриста, но
большей части только юриднческія ограниченія получали обя-
зательную с и л у . Бытовой контроль надъ юридическими дѣи
ствіямн о т д е л ь н ы х ! лицъ оглабѣлъ до крайности, письменный
и тайныя сдѣлки устранили в с я к у ю возможность его прояв-
л е н і я , и индивидуализму былъ о т к р ы т ь полный иросторъ при
совершеніи с д ѣ л о к ъ , благодаря устраненію почти в с ѣ х ъ обя-
з а т е л ь н ы х ! формальностей. Е с л и обладатель вещи былъ пра-
в о с п о с о б е н ! и дѣесиособенъ, если в е щ ь не была и з ъ я т а изъ
граждаискаго оборота, то открывалось широкое ноле для воз-
м о ж н ы х ! юридическихъ дѣйствій. Эгонзмъ получалъ формаль-
ное юридическое признаніе. «Кто пользуется своимъ иравомъ.
тотъ не обвиняется в ъ злоумышленіи ( d o l u s ) , в ъ нанесеніи
вреда другому ( d a m n u m ) , в ъ насиліп ( v i s ) » , говорили юрис-
ты 9 4 і ) . «Согласно съ самою природою ( n a t u r a l e r ) право
дозволяешь покупщику заботиться о томъ, чтобы купить по-
дешевле то, чтб стоить дорого, и продавцу—продать подороже
то, чтб стоишь дешево, и такимъ образомъ прижимать другъ
д р у г а ; т а к ъ же и в ъ найме» 9 4 ; і ) .
залоговое s 2 5 0 . Интереса, собственника соблюдался но м е р е возмож-
право. '
поста и т а м ъ , г д е другіе интересы справедливо требовали
ограниченія его правомочій. Одну и ту же практическую ц е л ь
возможно было достигнуть различными формами ограничена!
и форма, легчайшая для собственника, представлялось наибо-
л е е п р е д п о ч т и т е л ь н о ю . — хотя не всегда такую форму юрис-
пруденціи удавалось найти с р а з у . Характеристичный примерь
ФВДІПІЯ. тому иредставляетъ исторія залоговаго права. Сначала для
залога была у к а з а н а форма фидуціи: должникъ обезпечнвалъ
предъ кредитором! свою исправность т е м ь , что отдавали ему
г'?"»"- свою вещь во временную собственность ( с т р . 2 1 7 ) ; потомъ,
911) Dig. 50. 17 Гг. 55, 151, 135 § 1.
9»5) Dig. 19. 2 fr. 22 § 3.
по заголовому договору ( с т р . 3 0 4 ) , кредитор* пріобрі.талъ
только держаніе вещи, которое поздиѣе получило однако ха-
р а к т е р * юридическаго владѣнія ( с т р . 3 6 8 ) . Бо втором* с л у -
ч а ! положеніе должника было выгоднѣе, чѣмъ при фидуціи,
в * т о м * отношеніи, что в ъ его власти оставалось самое пра-
во собственности на вещь. При наймѣ с е л ь с к и х * имуіцеетвъ invecta
вошло в * обычай, что наниматель ( а р е н д а т о р * ) з а к л а д ы в а л * mata,
помѣщику свой инвентарь ( i n v e c t a et i l l a t a ) в ъ обезпеченіе при-
н я т ы х * на себя о б я з а т е л ь с т в * ; в ъ э т о м * с л у ч а ! кредитор*
( д о м ѣ щ и к ъ ) становился в ъ положеніе залогопринимателя б е з *
в с я к а г о фактическаго обладаиія вещами и только в * с л у ч а !
неисправности своего должника ( а р е н д а т о р а ) п о л у ч а л * про-
т и в * него иски: int. S a l v i a n u m 9 4 0 ) — к а к ъ провизорное, в л а -
д ! л ь ч е с к о е средство защиты ( с т р . .'»57; истецъ приглашался
доказать, что в е щ ь заложена ему владѣлъцемъ е я ) , и a . Servi-
апа 9 4 7 ) , к а к ъ окончательное судебное средство ( и с т е ц * при-
глашался доказать, что вещь заложена ему собственникомъ
е я ) . Путемъ э т и х * и с к о в * кредитор* в ы т р е б о в ы в а л * с е б !
в л а д ! н і е заложенным* имуществомъ; выгода всей формы з а -
лога для собственника вещи ( д о л ж н и к а ) , очевидно, состояла в ъ
т о м ъ , что до наступленія момента судебной о т в ! т с т в е н н о с т и
онъ с о х р а н я л * за собою в л а д ! н і е , а , стало-быть, пользовался
вещью. А в т о р и т е т * греческаго права поддержал* эту новую, по
порядку третью форму залога, и она, подъ именем* гііпотеви «потека,
( и с к ъ : a . q u a s i — S e r v i a n s или a . h y p o t h e c a r i a ) , была распро-
странена на в с ! имущества, употребляясь в ъ особенности
при з а л о г ! недвижимостей. Свобода собственника гарантиро-
валась в ъ гипотекѣ наиболѣе, ч ! м * въ д р у г и х * формах*: о н *
оставался и собственником* и владѣльцемъ вещи; ему пре-
доставлялось заложить одну и ту же вещь по частям* и мно-
г и м * л и ц а м * ; все продажное — в е щ и и права ( с р . примѣч. 2 7 3 ) —
могло быть предметом* з а л о г а . — К а к * же согласовался с ъ этимъ
постепенным* расширеніемъ свободы собственника въ з а л о г ! —
и н т е р е с * залогопринимателя? Бначалѣ значеиіе залогового
права сводилось к ъ тому, что, удерживая вещь у себя, кре-
днторъ понуждзлъ этимъ своего должника к ъ у п л а т е ; но по
особому соглашенію с ъ нимъ кредитор ), могъ выговорить с е б е
право —продать заложенное и удовлетворить себя в ы р у ч к о ю 9 * 8 )
и такой порядокъ госиодствовалъ, повидимому, еще в ъ на-
чале II стол, по P . X . Практика гшютеки должна была из-
мѣнить его; к а к ъ скоро заложенная вещь не п е р е д а в а л а с ь в ъ
руки кредитора, з а л о г ъ терялъ свое понудительное дЪйствіе
и требовалось прннятіс какихъ-либо более р е ш н т е л ь п ы х ъ
м е р ъ . Юристы признали, что право кредитора, в ъ с л у ч а е не-
исправности должника, продать заложенную вещь подразуме-
в а е т с я само собою, если только стороны не договорились от-
крыто о протнвномъ. и наконецъ сказанное право было пре-
доставлено кредитору даже тогда, когда в ъ договоре было
постановлено иначе. Другими словами, в ъ н р а в е продажи з а -
ложенной вещи признали существенную часть с д е л к и , не под-
л е ж а в ш у ю произвольной о т м е н е ; отъ кредитора требовалось
лишь троекратное оповещеніе должника, когда онъ прнсту-
палъ к ъ продаже вопреки д о г о в о р у 9 " ) . В ъ 5 2 6 г . имп. Кон-
стайтинъ запретилъ договариваться о томъ, чтобы в ъ с л у ч а е
неисправности должника заложенная вещь безъ продажи по-
ступала в ъ собственность кредитора ( l e x c o m m i s s o r i a ) 9 3 ° ) :
другими словами, продажа вещи кредиторомъ в ъ с л у ч а е не-
исправности должника превратилась в ъ единственное средство
удовлетворенія, — м е р а , очевидно, принятая в ъ интересахъ
должника —собственника. Т а к ъ до конца законодатель н с у н у -
с к а л ъ и з ъ виду э т и х ъ пнтересовъ. — Иски: a . Serviana п а .
q u a s i — S e r v i a n a или hypothecaria принадлежали къ числу в е ш -
н ы х ъ и с к о в ъ , т . с . имели силу противъ каждого обладателя
заложенной вещи; гипотека, подобно сервитутамъ, была пра-
вомъ в ъ чужой вещи ( i n s in r e ) , но не простымъ отношені-
смъ по о б я з а т е л ь с т в у , — и в ъ этомъ обстоятельстве крылось
главпое обсзпеченіе пігютекарнаго в л а д е л ь ц а , которое в п о л н е

См. в ы ш е , стр. '219; также Gai. П. G4; Dig. 4 7 . 2 f r . 73.

«•'9) Dig. 1 3 . 7 f r . 4.
M") Corf. 8 . 3 4 ( 3 5 ) 1. 3 .
примиряло его со всѣми л ь г о т а м и , предоставленными в * т о
же время д о л ж н и к у - с о б с т в е н н и к у . По т о же обстоятельство
р а з в я з ы в а л о руки и с о б с т в е н н и к у . Право продажи и вещное
д ѣ й е т в і е гнпотечнаго иска ограничивали правоыочія собствен-
ника ровно н а с т о л ь к о , насколько требовалось э т о интере-
сами гнпотечнаго в л а д ѣ л ь ц а , о с т а в л я я д о л ж н и к у - с о б с т в е н -
нику з н а ч и т е л ь н у ю свободу д ѣ й с т в і й , к а к ъ относительно ноль-
з о в а н і я , такт» и раепоряженія в е щ ь ю : пока кредиторъ не по-
л у ч и т ь повода и не п о ж е л а е т * продать заложенную в е щ ь , ею
свободно п о л ь з у е т с я п распоряжается д о л ж н н к ъ ; о н ъ могъ
свободно отчудить е е ( п р о д а т ь , подарить и т . д . ) и креди-
т о р * б ы л * обезнеченъ на э т о т * случай в е щ н ы м * д ѣ й с т в і о м *
с в о е г о и с к а , который, к а к * с к а з а н о , имѣлъ с и л у п р о т и в *
каждаго обладателя заложенной в е щ и .

II. ІІредѣлы личнаго обладанія.

1. Естественные прсдѣлы.

§ 2 5 1 . «Противное з а к о н а м * природы не можетъ быть у с т а -

новлено н и к а к и м * предписанием*» 9 3 1 ) . Юридическое в л а д ы -
чество не и м ѣ е т * м ѣ с т а т а м * , г д ѣ н е с у щ е с т в у е т * или по-
т е р я н а физическая возможность господства. Т а к ъ , «природа»,
т . е . физическая недоступность предмета для личнаго облада-
нія и с к л ю ч а е т * его в о в с е и з ъ области гражданскаго о б о р о т а 9 3 2 ) ;
т а к о в о море 9 5 я ) . Иользованіе и распоряжение в е щ ь ю , к о -
торая с о с т о и т * в ъ личном* обладаніи, не простираются з а
п р е д ѣ л ы возможности; физическое уничтожеціе вещи в л е ч е т *
з а собою прекращение в с ѣ х ъ п р а в ъ , т а к ъ ИЛИ иначе к ъ ней
о т н о с я щ и х с я 9 3 і ) ; в о з в р а щ е н і е на свободу ( i n naturalem liber-
tatem) пойманнаго дикаго з в ѣ р я у н и ч т о ж а е т * право собствен-
ности того л и ц а , которое оккупировало п е р е д * т ѣ м ъ это жи-

971) Dig. 50. IT fr. 188 § 1.

9'») Dig. 18. 1 fr. 34 § T .
933) Dig. 1. 8 fr. 2 § 1; 8. 4 fr. 13 pr.; Ins!. 2. 1 § 1.
93«) Dig. 46. 3 fr. 107.
вотное 5 5 3 ) ; вообще продолженіе и прекращеніе права с о б -
ственности на животныхъ находится в ъ той или другой з а в и -
симости отъ «природы» этихъ животныхъ S 5 6 ) Далѣе только
возможное можетъ быть предметомъ обязательства 9 5 7 , ; обя-
зательство ничтожно, буде обѣщано невозможное " ' j , напр.,
продана не с у щ е с т в у ю щ а я вещь.
Римскіе юристы придавали в с ѣ м ъ этимъ положепіямъ зна-
ченіе юридическихъ нормъ; в ѣ р и ѣ е было бы признать в ъ н и х ъ
простое констатированіе естественного факта. Но в ъ и н ы х ъ
с л у ч а я х ъ этотъ ф а к т ъ подавала, поводъ и къ формулированию-
юридическихъ нормъ; именно, на нѣкоторые вопросы, которые-
соприкасались с ъ нимъ, разрѣшеніе не у к а з ы в а л о с ь само со-
бою естествеинымъ порядкомъ вещей, и требовалось ихъ юриди-
ческое разрѣшеніе. Такъ именно было в ъ области о б я з а т е л ь с т в ! , .
Прежде всего былъ интересъ придать условное содержат»-
самому понятію: невозможность. Когда должникъ не могъ
исполнить своего обязательства по личнымъ н е д о с т а т к а м !
( н а п р . , по неопытности) или по бѣдиости, то, строго говоря,
и здѣсь причиною неисполненія была невозможность; однако
право оцѣнивало такіе случаи иначе и сохраняло в ъ нихъ
отвѣтственность лица. Только объективная невозможность
признавалась таковою юридически; напротивъ субъективная
невозможность не устраняла отвѣтственности. Граница между
тою и другою не была ясна одинаково во в с ѣ х ъ с л у ч а я х ъ и ,
чтобы провести ее, требовалось иной разъ размышленіе 9 6 9 ) . —
Объективная невозможность наступала нерѣдко по винѣ с а -
мого должника, напр., по его винѣ гибла в е щ ь , и тогда в ы
ступало новое основаніе для отвѣтственностп : dolus, culpa
( § § 2 0 6 , 2 0 8 ) . — И л и объективная невозможность наступала
безъ всякой в и н ы заинтересованныхъ сторонъ; если дѣло
касалось двусторонняго обязательства, то спрашивалось, обѣ-

№ ) Dig. 4 1 . 1 fr. 3 § -2.

»») Dig. 4 1 . I fr. 3 §§ 2 — 6 .
957) Dig. 4 5 . 1 fr. 8 3 § 5 ; 50. 17 fr. 3 1 , fr. 185.
»3«) Dig. 1 8 . 1 fr. 15 p r . ; 4 4 . 7 fr. 1 § 9 ; 45. 1 fr. 35 p r . , fr. 6 9 ;
Jnst. 3 . 1 9 § 1 .
» » ) См. примѣры : Dig. 45. 1 fr. 137 §§ 4. 5 ; Dig. 18. 4 fr. 8.
Jiii стороны или только одна изъ нихъ освобождаются отъ
с в о и х ъ обязанностей. Т а к о в ъ былъ вопросъ о periciilum при
куплѣ-продажѣ ( с т р . 2 8 2 ) и наймЬ ( с т р . 2 9 0 ) . — Некоторое
затрудненіе возникало также тогда, когда право было уста-
новлено подъ условіемъ, а самое условіе было невозможное;
мы в и д е л и , к а к ъ юристы отнеслись къ этому вопросу ( с т р .
4 7 5 ) . Мнѣніе сабиніанцевъ обратилось со временемъ в ъ гос-
подствующее 9 S 0 ) .
Понятно, что обязательство оставалось н е в о з м о ж н ы м ! не-
зависимо оттого, знали или н е т ъ стороны объ его невозмож-
ности, предвидели o n e или не предвидели ее. Но знаніе и
незнаніе могли в ъ этомъ с л у ч а е повлечь къ особыми юриди-
ч е с к и м ! носледствіямъ. К о г д а , напр., кто-либо продавалъ
другому лицу в е щ ь , которая на самомъ д е л е не с у щ е с т в о в а л а ,
и покупатель не з н а л ъ объ этомъ п о с л е д н е м ! обстоятельстве,
то онъ могъ потребовать с е б е удовлетвореніе отъ продавца;
п р о д а в е ц ! долженъ б ы л ъ , в о п е р в ы х ъ , возвратить ему покуп-
ную плату, если она была уже уплачена и, в о в т о р ы х ъ , воз-
местить т Ь расходы, которые покупатель с д е л а л ъ в ъ видахъ
лріобретенія купленной вещи. Т а к ъ именно р а з р е ш и л ! юристъ
случай продажи н а с л е д с т в а , на самомъ дЬлѣ несуществую-
щаго o s ' ) , и отличилъ этотъ случай отъ другаго, когда кто-
либо продавал!, при т Ь х ъ же о б с т о я т е л ь с т в а х ! наследство,
с у щ е с т в у ю щ е е , но ему не принадлежащее. Но второмъ с л у ч а е
с д е л к а считалась действительною (примеч. 2 7 9 ) и п р о д а в е ц !
о б я з ы в а л с я вознаградить покупателя въ полном ь р а з м е р е по-
терянного интереса. Употребляя современную терминологии,
мы должны с к а з а т ь , что в ъ первомъ изъ п р и в е д е н н ы х ! слу-
ч а е в ! юристъ о п р е д е л и л ! в з ы с к а н і е « о т р и ц а т е л ь н а ™ » , а во
втором д. — взыскание «положительна™» интереса (прим. 9 2 3
на стран. 6 0 9 ) .
Отъ п р и в е д е н н ы х ! случаевъ надо отличать другой, когда
с т о р о н а м ! неизвестно, что вещь, о которой онѣ договарива-
ю т с я , на самомъ д е л е истреблена отчасти. З д е с ь вопросъ о

W») Jnst. 2. 14 § 10 и друг.

96») Dig. 8. 4 Гг. 8.
действительности сделки не р а з р е ш а е т с я самъ собою и ю р и с т ъ
пршшмаетъ з а мерило, в о п е р в ы х ъ , то обстоятельство, — в ъ
какой м е р е последовало истреблеиіе вещи, а , в о в т о р ы х ъ , кто-
изъ сторонъ з н а л ъ или не з н а л ъ о происшедшем!,. К поку-
пает!, у V домъ, который уже с г о р Ь л ъ , но оба, и продавсцъ
и покупатель, не з н а ю т ъ объ этомъ о б с т о я т е л ь с т в е ; если
домъ с г о р е л ъ не более, чемъ на половину, то с д е л к а остается
в ъ с и л е , но покупная плата уменьшается соразмерно потере;
если же с г о р е л а большая часть дома, то с д е л к а уничтожается
и вся плата возвращается покупателю. Когда о пожаре з н а л ъ
V, но н е з н а л ъ Е , то сделка д е й с т в и т е л ь н а , если у ц е л е л а
хоть какая-нибудь часть дома; покупатель же вознаграждается
продавцом!, по о ц е н к е . Когда, наоборот!,, Е з н а л ъ о п о ж а р е ,
а V оставался в ъ неизвестности, то с д е л к а сохраняла в п о л н е
свою силу и покупатель не получалъ никакой сбавки. Когда
наконец!, обе стороны знали о пожаре и д е й с т в о в а л и , скры-
вая это другъ отъ друга, то такой обоюдный обманъ в е л ъ
во всякомъ с л у ч а е къ недействительности сделки безъ права
сторонъ требовать другъ отъ друга вознаграждение m J .
2. Преслѣдованіс неправомерныхъ ннтересовъ.
§ 2 5 2 . Право отделилось отъ нравственности ( с р . стр. 6 2 3 .
сл. ) в ъ томъ с м ы с л е , что правовыя д Ьйствія людей подчинились
исключительно контролю законодателя и суда; но самый с у д ъ ,
понимая конечное назиаченіе права — служить нравстениымъ
ц Ь л я н ъ общества, преследовал!, по м е р е возможности в ь
каждомь отдельномъ с л у ч а е такія откошеиія, который были
основаны на интересе безнравственномъ или неправомериомъ;
это была критика, которую судъ вносили в ъ практику личнаго
обладаиін с ъ точки зрѣиія конечных!, ц е л е й права. Практика
римскихъ юристов!, была богата примерами этого рода 9 6 3 ) .
3. Законный ограничения свободы договора и проч.
§ 2 5 3 . Ими. А в г у с т а запретил!, замужннмь женщипамъ
принимать поручительство по долгамъ своихъ мужей; в ъ 4 6 г .

««) Dig. 18. 1 fr. 57.

,f 3 ) Подробности с и . Муромцевъ, Онредѣлекіе npanu,g82.
в ы ш е л ъ сепатускоиеультъ ( s c . Velleianuin) 9 3 і ) , который за-
претило в с ѣ м ъ жепщинамъ поручаться по какимъ-либо сдѣл-
камъ подъ страхомъ недействительности поручительства. Около
7 0 г. по P . X . другой сенатусконсультъ ( s c . M a c e d o n i a n u m ) 9 3 5 j
иостановилъ о безусловной недействительности займовъ, ко-
торые совершались лицами, состоящими подъ отеческою
властью (filii f a m i l i e s ) . Оба н а з в а н н ы е сенатусконсульта сдѣ-
лалнсь подъ перомъ юрпстовъ предметомъ обширнаго коммен-
тарія, при чемъ юристы допускали т ѣ или другія исключепія
изъ общаго правила. Оба они представляютъ намь примѣры
ограниченііі свободы договора,—ограннченій, которыя законо-
датель с д ѣ л а л ъ во вниманіе к ъ особенностямъ положенія
д в у х ъ классовъ лицъ: жешцинъ и подвластныхъ дѣтей.
Другія законный ограничепія той же свободы установля-
лись во вниманіе к ь особенностям ь особаго рода с д ѣ л о к ъ .
Именно нѣкоторыя сдйлкн служили вообще средством!, обшир-
ныхъ злоупотребленій н потому ограничивались или вовсе
запрещались. Сюда относятся: мѣры протнвъ ростовщичества
( § 9 3 ) , мѣра ими. Діоклетіана относительно купли-продажи
(прнмѣч. 2 7 4 ) , запрещеніе торговли ядами 9 С З ) , законъ ими.
Анастасія (lex A n a s t a s i a n a ) 5 0 6 г . 9 3 7 ) . который постановить,
что к у і ш в ш і й у кого-либо кредиторское право можетъ взыски-
вать с ъ должника не болѣе того, за что такое право куплено
имъ, и друг.
Наибольшую важность имѣлп т ѣ ограниченія, которыя от-
носились къ даренію н посмертному расноряженію имущест-
вом!.; нсторія ихъ изложена в ы ш е ( § § 1 7 0 — 1 7 5 ) .
Вч. исторін семействепнаго права ограниченія личной власти
имѣли то значеиіе, что в ъ концѣ концовъ изъяли самыя се-
мейственный отношенія изъ области гражданскаго права н
сообщили имъ государственный характеръ ( § § 1 7 6 — 1 7 9 ) .

»») [Яд. 1<>. I; Cod. 4. 29.

«<'3) big. 14. 6; Cod. 4. 28.
wet) IHg. 18. 1 fr. 35 § 2; ер. 10. 2 (г. 4 § 1.
*-'67) Cod 4. 35 I. 22, ср. 1. 23.
 III Форпы общаго обладанія.

1. Права по сопъдству.

§ 2 5 4 . В ъ силу своихъ е с т е с т в е н н ы х * с в о й с т в * и в * ин-

т е р е с а х * общежитія недвижимости не могли состоять в * и с -
ключительном* личном* обладаніи; составляя главный объ-
е к т * частной собственности, недвижимости были в ъ то же
время объектом* нѣкотораго общаго обладанія со стороны
сосѣдей-собственниковъ. Это — права но сосѣдству. Мы зна-
комы с ъ ихъ древнѣйшими формами ( § § 5 7 и 1 0 3 ) и теперь
прослѣдимъ ихъ позднѣйшую нсторію.
Правило XII т а б л и ц * о р а з б и р а т е л ь с т в ! м е ж е в ы х * споров*
ч р е з * посредников* и з * з е м л е м ! р о в ъ практиковалось вплоть
до имнеріи. Об* э т о м * п р е д м е т ! в ъ 5 1 5 году и. с . б ы л * и з -
д а н * особый з а к о н * ( I . M a m i l i a ) , о котором* н а м * извѣстно
только то, что в з а м ! н ъ т р е х * посредников* о н * у к а з а л * на-
значать одного. Но сочинеиіям* з е м л е м ѣ р о в * мы з н а е м * о
н ѣ к о т о р ы х ъ подробностях* производства, у с т а н о в и в ш а я с я по-
т о м * в ъ м е ж е в ы х * с п о р а х * . Р а з л и ч а л с я с п о р * собственно о
м е ж ! ( c o n t r o v e r s i a de fine) и спор* о смежном* у ч а с т к ! (соп-
t r o v e r s i a d e loco). В * первом* с л у ч а ! р ! ш и т е л е м ъ являлся
з е м л е м ! р ъ , который и возстановлялъ межу в * первоначаль-
н о м * е а в и д ! , не с т ! с н я я с ь давностью. Во втором* с л у ч а !
с п о р * р а з р ѣ ш а л с я с у д о м * , и направленіе межи и з м ! н я л о с ь
сравнительно с ъ первоначальным*, если давность измѣнила
первоначальные размѣры в л а д ! н і і і . Отъ юристовъ классиче-
с к а я времени мы у з н а е м * подробности относительно иска
(а. finium regimäorum) i ^ 8 ) который нмѣлъ м ! с т о в ъ т а к и х *
с л у ч а я х ъ . Это — a. duplex, т.-е. о б ! стороны могли одновре-
менно выступать со взаимными требованіами. С у д ь ! принад-
лежали особый нолномочія. О т к р ы в * настоящую границу в л а -
дѣній, судья могъ найти е я возстановленіе почему-либо н е -
удобным*; тогда онъ видоизмѣналъ ее своею в л а с т ь ю , н а -

«») Dig. 10. I ; Cod. :i. 3!).

значая потерявшей сторонѣ с о о т в е т с т в у ю щ е е вознагражденіе
на счетъ выигравшей. Такимъ образомъ оиъ п р и с у ж д а л ! одной
стороне то, чего она не имела ( a d i u d i c a t i o ) , н осуждали ее
на уплату и з в е с т н о й суммы денегъ в ъ пользу другой сто-
роны (condemnation ( с т р . 4 9 ! ) ) . Если не было возможности
найти истинную границу, то спорный участокъ признавался
общнмъ и р а з д е л я л с я между спорящими. — Императоры I V
в ѣ к а но P . X . в ъ своихъ ностаповленіяхъ коснулись меже-
в ы х ъ сиоровъ и между прочимъ вопроса о давности по отно-
шение к ъ межамъ; но сказанное ими по этому предмету оста-
лось н е я с н ы м ! а 6 9 ) .
Постановленіе X I I таблицъ о срубке в е т в е й , перекинув-
шихся з а межу, было повторено в ъ преторскомъ э д и к т е . Сюда
относится интердиктъ de arboribus caedendis 9 7 ° ) . Если хо-
зяинъ дерева не о б р е з ы в а л ъ в е т в е й но прнглашенію с о с е д а ,
то сосѣдъ могъ с д е л а т ь это самъ. В ъ г о р о д а х ! же, по пре-
торскому эдикту, с о с е д ъ и м е л ъ право требовать отъ хозяина
дерейа полной срубки его, если оно перекидывалось чрезъ
строеніе на чужой участокъ. При ііеіісполненіи этого требо-
ванія соседъ иолучалъ право срубить чужое дерево и упот-
ребить его в ъ свою п о л ь з у . В ы ш е н а з в а н н ы й интердиктъ слу-
ж и л ! в ъ т а к и х ъ случаяхъ к ъ тому, чтобы удержать хозяина
дерева отъ противодействія с р у б к е , предпринятой соседомъ.
Точно т а к ъ же преторскій э д и к т ь новторилъ правило о п р а в е
собственника собирать плоды, у п а в ш і е с ъ его д е р е в ь е в ! на
землю соседа. Для этой ц е л и ирегоръ у с т а н о в и л ! интердиктъ
de glande legenda 5 7 1 ) . Е г о действіе определялось тремя
днями.
В ъ п а м я т н и к а х ! императорского времени мы находимь еще
права но с о с е д с т в у , вовсе неупомянутая в ъ з а к о н а х ! X I I

969) Cod. 3 . 3 9 1. 5 ( 3 8 5 г . )
950) Dig. 4 3 . 2 7 : A i t pruetor: „ Q u a e a r b o r e x aedibus tuis in aedes
i l l i u s i m p e n d e t , si p e r te e t a t , quo m i n u s earn a d i m a s , tunc quo m i n u s
illi eum a r b o r c m a d i m e r e s i b i q u e h a b e r e l i c e a t , vim fieri veto".
951) Dig. 4 3 . 2 8 : A i t p r a e t o r : „ G l a n d c m , quae e x illius ugro in t u u m
c a d a t , quo m i n u s illi t e r t i o quoque die l e g e r e a u f e r r e l i c e a t , vim fieri
veto".
 таблицъ. Сюда относится правило, по которому собственнокъ
долженъ былъ т е р п е т ь , если сосѣдъ выдвинулъ на небольшое
пространство свою постройку з а межу (нанримѣръ, на полфу-
т а ) а : ' 2 ) , д а л ѣ е — п р а в и л о , но которому собственник!, долженъ
былъ воздерживаться отъ пронзведенія необыкновеннаго дыма,
пыли и т . п . , могущихъ перейти в ъ атмосферу еосѣднихъ
участковъ ( в ъ особенности л е ж а щ и х ъ в в е р х у ) 9 7 3 ). Точно
такъ же онъ не должеігь былъ устронвать каменоломень т а к ъ ,
чтобы обломки камней падали в н и з ъ н а чужіе участки 9 7 4 ).
В ъ имнераторскомъ постановленін начала II в ѣ к а , предписы-
в а в ш е м ъ предоставлять соседу к ъ его г р о б н и ц ! дорогу, если
таковой не было, мы встречаемся, очевидно, только с ъ зако-
нодательнымъ подтвержденіемъ стародавняго обычая 9 7 7 ) . Им-
ператор!, Юстиніанъ предписалъ ( 5 3 1 г . ) воздерживаться отъ
построекъ, которыя прекратили бы гечеиіе в о з д у х а , необхо-
димое соседу для в е й к и х л е б а на току 9 7 s ) . В ъ император-
ское ж е время ( 3 8 2 г . ) вышло иостаиовленіе, которыми
дозволялось вести рудники в ъ з е м л е с о с е д а , уплачивая ему 1 ',„
добываема«) 9 7 7 ) . Е с л и м ы с о п о с т а в и м ъ это ностановленіе съ в ы ш е -
приведеннымъ ( X I I т а б л . ) , по которому в ! т в н в ы ш е 1 5 футовъ
отъ земли могли выдаваться в ъ районъ с о с ! д н я г о участка 9 7 3 ) ,
то увидимъ, что, по понятіямъ римскихъ юристовъ, право соб-
ственности продолжалось в в е р х ъ и внизъ настолько, насколько
это было нужно в ъ виду х о з я й с т в е н н ы х ! , соображеній. Оши-
бочно было бы думать, что это право имЬло в в е р х ъ и в н и з ъ
безграничное нродолженіе.
l( phi\iae° e § 2 5 5 . Юристы н.мперін и между ними особенно Лабеонъ
arcendac. р а з р а ( ' і 0 х а л і 1 , - 0 вшіманіемъ правила касательно регулирования
дождевыхъ стоковъ ( с т р . 1 3 2 с л . ) . Споры но этому предмету

«'*) Dig. 8 . 5 f r , 17 pr.

r':<) Dig. 8 . 5 fr. 8 §§ 5-7.
ч" 4 ) Т а м ъ же.
"5) Dig. 1 1 . 7 fr. 1 2 pr.
"«) Cod. 3. 3 4 . 1. 14 § 1.
s " ) Cod. 1 1 . G 1. 3 и G.
Выше стр. 132.
разбирались но иску, который н а з ы в а л с я a . a q u a e plu viae a r -
cendae s 7 ' ) . Все отношеніе представляется н а я ъ в ъ слѣдую-
щемъ видѣ. Обладатель участка ниже лежащаго самою приро-
дою обязывается принимать на свою землю дождевые стоки ст>
участковъ, лежащихъ в ы ш е его участка. Поэтому онъ не имѣ
етъ права протестовать, когда сосѣдъ р а з р у ш а е т е какое-либо
искусственное сооруженіе, до т ѣ х ъ норъ удерживавшее воду,
и чрезъ то н а п р а в л я е т е е е к ъ нему, открывая такимъ обра-
зомъ потокъ, еще не с у щ е с т в о в а в ш и ! . Эта невыгода, у т ѣ ш а -
етъ Лабеонъ, вознаграждается т ѣ м ъ , что вода, спущенная в ъ
наши в л а д ѣ н і я , приносить н а л ъ плодородный смывъ съ чужой
земли. З л у противустояли обыкновенно посредствомъ ч а с т н ы х ъ
соглашеній, по которымъ обладатель нпжияго участка иолу-
чалъ право устроивать, для задержки воды, рвы или плотины
у сосѣда на верху. Е с л и же такіе рвы и плотины образова-
лись естественным!, путемъ, либо, будучи искусственными,
существовали с ъ незапамятнаго времени, то заинтересованная
сторона, по з а к о н у , нмѣла право заботиться своими средствами
объ ихъ поддержкѣ. В ъ такомъ случай верхній в л а д ѣ л е ц ъ
долженъ былъ терпѣть на своей землѣ застой воды изъ дож-
девых!. с т о к о в ъ . — С ъ другой стороны, обязанность принимать
стоки сч. чужой земли не была в ъ то же время и правомъ.
Обладатель нижияго участка, подьзовавшійся водою с в е р х у ,
не могъ воспретить сосѣду лишить его притока воды чрезъ
измѣненіе какимъ-лнбо образомъ ея иаиравленія. Искъ ( a . aquae
pluviae a r c e n d a e ) не давался протнвъ сосѣда, отнимавшего
какую-либо выгоду. ІІазначеніе иска состояло только в ъ томъ.
чтобы противодѣйствовать сосѣду,причинявшему прямой вредъ:
нижній сосѣдъ предъявлял'!, искъ к ъ верхнему, когда отъ дѣі!
ствій этого послѣдняго потокъ становился больше, б ы с т р ѣ е ,
с и л ь н ѣ е , грязнѣе. Вер.хній ішѣ.гь искъ прогивъ аижняго, если
благодаря нижнему сосѣду потокъ запруживался и р а з л и в а л с я .
И с к ъ касался только дождевыхъ потоковъ, т . - е . т а к и х ъ , ко-
торые существовали благодаря дождямъ, или в ъ которыхъ
отъ дождей вода прибывала. Измѣненіе в ъ окраскѣ воды могло

в7!І) Dig. 39. 3: B n r c k h n r d t , Die actio aquae pluviae arcendae, 1881.

 служить п р и з н а к о м ! такой прибыли. Р а з л и в ъ стоячаго водо-
хранилища, приключившійся отъ дождя, могъ тоже повести
к ъ иску. Поводомъ къ иску служило какое-либо сооруженіе
( o p u s ) или дѣйствіе сосѣда, и з м е н я в ш е е теченіе воды срав-
нительно с ъ нормальным!. За нормальное теченіе принима-
лось то, какое было установлено естественными свойствами
почвы или искусственными рвами и плотинами, с у щ е с т в о в а в -
шими съ незапамятнаго времени. Существующее с е р в и т у т а и
иныя обстоятельства юридического свойства ( l e a e s a g r o r u m )
принимались во вниманіе при определеніи нормальна™ тече-
нія дождевой воды. Н а п р о т и в ! искусственный сооруженія не
принимались при этомъ в ъ разсчетъ. Е с л и , н а п р и м е р ! , искус-
ственное сооруженіе на з е м л е верхпяго в л а д е л ь ц а задержи-
вало дождевой т о к ъ , то, в ъ с л у ч а е его разрушенія, нпжній
владЬлецъ не получалъ иска. Д е й с т в і я , необходимый при куль-
т у р е земли, также не допускали протеста; т а к ъ должно было тер-
п е т ь , если потокъ изменялся вслѣдствіе измѣнеиія в ъ на-
правленіи бороздъ прп п а ш н е ноля, или превращенія поля
в ъ л у г ъ и т. п. Но искъ д а в а л с я , наприм., противъ с о с е д а ,
который м е ш а л ъ мне прочищать с ъ моей стороны погранич-
ный ровъ; противъ нижняго соседа, когда онъ не п о п р а в л я л !
р в а . вырытаго съ незапамятна™ времени; противъ верхпяго
с о с е д а , когда у него прорвало искусственную плотину, суще-
с т в у ю щ у ю с ъ незапамятна™ времени. И з ъ последняго при-
мера видно, что иногда искъ давался также в ъ т ѣ х ъ с л у ч а х ъ ,
когда нормальное подоженіе токоиъ было нарушено есте-
ственными с о б ы т і я м и . — В о в с я к о м ! с л у ч а е искъ предъявлялся
противъ хозяина того у ч а с т к а , на к о т о р о м ! произошло мзмѣ-
неніе, но ne противъ виновника этого измененія, если тако-
в ы м ъ не былъ самъ хознниъ. Не надо было, для вчинаиія
иска, дожидаться того, чтобы грозящій вредъ паступнлъ: искъ
былъ у места уже тогда, когда сооруженіе, сделанное сосе-
домъ, грозило вредомъ. Во всякомъ с л у ч а е искъ былъ у м е -
ста только тогда, когда потокъ вредилъ полевой з е м л е ; если
же вредъ причинялся зданію. то юристы у к а з ы в а л и на дру-
гое средство ( а . n e g a t o r i a ) .
 2. Сервитуты.

§ 2 5 6 . Поземельные или предіальные сервитуты, по свое-

му происхождение и назначенію, суть не что иное, какъ доб-
ровольное распространеніе той общности обладанія, которая обя-
зательно для в с ѣ х ъ установлена уже правами по сосѣдству
( с т р . 1 3 3 ) . К ъ четырем* древнѣйшимъ формам* с е л ь с к и х *
сервитутовъ (стр. 1 3 4 с л . ) с ь теченіемъ времени прибавились
новыя формы. Юристы императорская времени упоминают*
еще многія другія права в ъ числѣ с е л ь с к и х * с е р в и т у т о в ъ .
Дорожные сервитуты пополнились правомъ переплывать чрезъ
чужое озеро ( s . n a v i g a n d i ) , водяные—правомъ спускать воду
на сосѣдній у ч а с т о к * ( s . aquae educeiidae sen i m m i t t e n d a e )
и правомъ, которое обязывало сосѣда не рыть колодезей и
т. п . у себя, дабы не уменьшить приток* воды на землю
управомочепнаго. С е р в и т у т * спуска воды измѣнялъ общія пра-
вила с о с ѣ д с к а я нрава относительно спуска воды ( с т р . 1 3 2
с л . ) и п а р а л и з о в а л * дѣйствіе a. aquae pluviae arcendae ( § 2 5 5 ) .
Скотоводство, которое развилось на латифундіяхъ в ъ форму
о б ш и р н а я промысла, породило право пасти скотъ на чужой
землѣ ( i u s p a s c e n d i ) и право поить скотъ нзъ ч у ж а я во-
допоя (pecoris ad aquam oppulsus). Съ этими правами с в я з ы -
валось право нмѣть шалаши для загона скота во время не
настья. К р о м ! того приводится рядъ д р у г и х * сервитутовъ,
каковы п. брать в * чужом* л ѣ с у подпорки д л я виноградин-
к о в * , п. рыть на чужой землѣ п е с о к * , мѣлъ и камень, жечь
известку, или при каменоломкѣ сбрасывать щебень на землю
сосѣда, п . хранить призведенія своего ноля въ чужом* строе-
ніи. К а к * можно заключить и з * ч а с т ы х * с с ы л о к * классиче-
с к и х * юристов* на Нерація 1 8 ° ) , который ж и л * около 1 0 0 л .
no P . X . , только ему принадлежало юридическое признание-
многих* и з ъ н а з в а н н ы х * форм*. — Съ формами городских*
сервитутовъ мы уже знакомы ( с т р . 2 2 6 с л . ) ; в м ѣ с т ѣ съ сель-
скими серситутамн они составили группу сервитутовъ позе-
м е л ь н ы х * или п р е д і а л ы ш х ъ ( с т р . 2 2 7 с л . ) . — В ъ п р а к т и к !

98«) Напр. Dig. 8. 3 fr. 3 .

завѣщаній образовались сервитуты личные; главный случай
этого рода п р е д с т а в л я л * узуфруктг,—предоставленіе кому-ли-
бо вещи в ъ пожизненное пользованіе с ъ правомъ потребления
плодов* (ср. стр. 2 8 8 с л . , 2 0 0 . 3 3 3 ) . Пожизненность состав-
ляла отличительное свойство л и ч н ы х * с е р в и т у т о в ъ ; но оче-
видно, что, съ точки зрѣнія своего назначенія; они имѣли
лишь отдаленное 'сходство съ прсдіалыіьши с е р в и т у т а м и . —
Императорское право выдержало до конца тотъ принцип*, ко-
торый д о л ж е н * былъ гарантировать с о б с т в е н н и к о в * отъ из-
л и ш н я я обреыеиенія: с е р в и т у т * не могъ состоять в ъ дѣй-
с т в і я х ъ самого собственника ( с т р . 1 3 ( і ) : что же касается от-
д ѣ л ь н ы х ъ в и д о в * с е р в и т у т н а я п р а в а , то с л ѣ д у е т ъ остеречься
отъ заблужденія — видѣть в ъ римской с и с т е м ! сервитутовъ
и ! ч т о строго-законченное; сами римскіе юристы такъ на нее
не смотрѣли. Если бы они полагали, что в ъ каждомъ о т д ! л ь -
ном* с л у ч а ! с е р в и т у т * можетъ быть у с т а н о в л е н * сторонами
только в ъ одной изъ форм*, уже п р и з н а н н ы х * правомъ, то,
конечно, в ъ такомъ п о р я д к ! з а к л ю ч а л а с ь бы своего рода но-
вая гарантія свободы собственности. Н а самомъ д ѣ л ! этого
не было. Сервитутное право находилось в ъ постоянном* раз-
вит™ и юристы всегда были готовы, в ъ с л у ч а ! нужды, по-
полнить с п и с о к * сервитутовъ. У Нерація, н а п р . , нхъ пере-
чень настолько д р о б е й * , что п о х о ж * с к о р ! е на п р н м ! р п ы й ,
нежели на систематическій. Довольно охотно допустили юри-
сты также разновидности узуфрукта: usus ( и . иользоваиіл б е з *
потреблеиія п л о д о в * ) , habita lia ( п . пользованія строеніемъ),
o p e r a e s e r v o r u m et animaliura ( п . пользованіа рабами и живот-
н ы м и ) , — т о г д а к а к ъ д в ѣ п о с л ! д п і я формы з а в ! щ а т е л и прак-
тиковали в ъ видахъ обхода закона, для того чтобы даровать
сервитутное право лицамъ, л и ш е н н ы м * гражданской пра-
воспособности ( c a p . d e m i n u t i o ) . Замѣтимъ т а к ж е , что т а к *
к а к * поземельные сервитуты тоже содержали в ъ себѣ различ-
ные виды пользованія чужою в е щ ь ю , то практика не провела
строгой грани между сервитутами личными п поземельными
и перѣдко первые назначались в ъ чью-либо пользу в ъ терми-
н а х * . которые относились ко в т о р ы м * 9 к | ) .
»st) Си. иримѣры: Dig. 7. 1 fr. 32: 8. 8 lr. 37
 3. Товарищества 582).

§ 2 5 7 . С ъ развитіемъ индивидуализма в ъ послѣдніе в ѣ к а

республики возникли добровольный соеднненія о т д е л ь н ы х !
лицъ с ъ цѣлями общаго пріобрѣтенія и обладанія. Сюда при-
надлежит'!. договоръ товарищества ( с т р . 2 9 1 ) ; исторію его,
к ъ сожалѣнію, надо считать утраченною. Это былъ консен-
с у а л ы і ы й договоръ, в ъ силу котораго лица соединяли свои иму-
щества или т р у д ъ , или то и другое в м ѣ с т ѣ , ради достиженія
извѣстной ц е л и , обыкновенно нмущественнаго свойства: ради
наивыгодиейшаго совершенія какой-нибудь сделки ( s o c . unins
r e i ) н а п р . , собственники лошадей соединяли ихъ в м е с т е в ъ
видахъ наивыгоднейшей продажи, обладатели к а п и т а л о в ! по-
купали вскладчину имѣніе и потомъ разделяли его между со-
бою и т . п . ; ради с о в м е с т н а ™ веденія промышленнаго пред-
нріятія ( s o c . n e g o t i a t i o n s ) , напр., два торговца заводили об-
іцую торговлю, два педагога—общую школу н т . п . Одна изъ
речей Цицерона ( p r o Roscio c o m m a e d o ) относилась к ъ про-
цессу, который вознпкъ именно между товарищами этого ро-
да. Н е к т о имѣлъ раба, замечательного комика и потому
встуиилъ вт. товарищество с ъ антрепренеромъ Росціемъ. Онъ
в н е с ь в ъ товарищество своего раба, 1'осцій же обязался обу-
чить его драматическому и с к у с с т в у , ст. т е м ъ чтобы потомь
д е л и т ь между собою прибыль отъ сценической практики этого
а к т е р а ; но в с к о р е сказанный рабъ былъ у бить третьимъ ли-
цомъ, и и з ъ разечетовъ но поводу дележа удовлетворенія,
полученнаго отъ убійцы, в о з н и к ь между бывшими товарищами
процессъ, юридическое значеніе котораго доселе остается не-
ясным!.. — Можетъ быть, в ъ той или другой связи с ъ отно-
шеніями в о л ь н о о т п у щ е н н и к о в ! между собою и к ъ патрону
( с р . стр. 441) возникли д в е формы болѣе полнаго товарище-
с т в а : товарищи соединялись ст. т е м ъ , чтобы делить между
собою все пріобретенное деятельностью каждаго ( s o c . lucri),
пли же оии вступали в ъ безусловное общеніе всемт. своимъ
и м у щ е с т в о м ! ( s o c . o m n i u m b o n o r u m ) , т а к ъ что доставшееся

98») Gai. I I I . 1 4 8 - 1 5 4 ; Dig. 17. 2; Cod. 4. 37; Inst. 3. 25.

 каждому изъ нихъ по иослѣдетву или по з а в ѣ щ а н і ю посту-
пало также в ъ общііі р а з д ѣ л ъ . — Д в а иска возникли в ъ связи
с ъ договоромъ т о в а р и щ е с т в а . Посредством» одного изъ н и х ъ
( a . pro s o c i o ) каждый ихъ участниковъ требовалъ отъ сво-
ихъ товарищей исполненія ихъ о б я з а т е л ь с т в ъ , отчета в ъ ихъ
д ѣ й с т в і я х ъ , дѣлежа с д е л а н н ы х » пріобрѣтеній и п р и в л е к а л ъ
muni '(іпТ І І Х Ъ к ъ У ч а с т » ю в ъ понесеиныхъ уіцербахъ и расходахъ. Иредъ-
dundo. явленіе другаго иска ( a . comrauni dividundo) э 8 3 ) означало
прекращеиіе товарищества и клонилось к ъ раздѣлу общаго
имущества. Этотъ искъ принадлежалъ къ числу р а з д ѣ л ь н ы х ъ
исковъ ( с т р . 4 9 7 с л . ) .
Общность обладанія, которая крылась в ъ т о в а р и щ е с т в ! , не
получила впрочемъ никакого юрндическаго опредѣленія. В з а -
имный отношенія товарищей определялись в с е ц е л о началам»
договорнаго права; право не знало «товарищества» к а к ъ объ
единеннаго ц е л а г о , имело дело с ъ отдельными товарищами
в ъ ихъ взаимныхъ отношеніяхъ. Товарищество у с т а н а в л и в а -
лось и прекращалось по взаимному соглашенію его членовъ;
взаимнымъ обязательствам!, ихъ приписывался строго личный
характеръ и потому они не передавались но н а с л е д с т в у , Такъ
что со смертью одного изъ членовъ уничтожалось все това-
рищество. Кроме того каждому ихъ нихъ предоставлялось при
жизни выйти изъ его состава (reniintiatio) и т е м ь прекратить
самое его существованіе, но, разумеется такой выходъ не
былъ вполне произволенъ и допускался лишь при соблюде-
на! и з в е с т н ы х ъ условій (renuntiatio не должна клониться к ъ
прямому ущербу прочихъ членовъ, д. б. з а я в л е н а своевременно,
не в ъ отсутствіи товарищей). Все в ъ т о в а р и щ е с т в е предпри-
нималось по единогласному рѣшенію товарищей, при чемъ от-
дельный товарищъ не могъ уклониться отъ признанія того,
что хотя и не было договорено открыто, но с о о т в е т с т в о в а л о
цѣли товарищества. Имущество товарищей рассматривалось
какъ общее и х ъ достояніе, состоящее в ъ ихъ собственности
( c o n d o m i n i u m ) или в ъ общем» пользованін; в с е прибыли и
убытки д е л и л и с ь между товарищами по разнымъ или инымъ

9») Dig. 10. 3; Cod. 3. 37; 3 38.

долямъ, к а к ъ было условлено в ъ договорѣ. Однимъ словомъ,
юридически товарищество представлялось просто какъ комби-
иація и з в ^ с т н а г о рода индивидуальпыхъ правъ и обязанностей
и з ъ области личнаго обладанія, и , невидимому юридическое
творчество не могло идти д а л ѣ е , пока оно ограничивалось т а -
кими формами и м у щ е с т в е н н а ™ общенія, которыя порождались
исключительно личными интересами. Интересы совершенно
инаго рода побудили юриспруденцію внести в ъ гражданское
право новое понятіе, в ъ которомъ общее обладаніе получило
открытое признаніе к а к ъ гражданская форма. Это было но-
нятіе фиктнвнаго или юридическаго лица; оно, к а к ъ увпдимъ,
возникло в ъ судебной нрактикѣ городскмхъ общинъ ( § 2 3 8 і .
f . ) и развилось в ъ практикѣ коллегій (корпорацій, § 2 5 9 ) .

4. Вещи вніь гражданскаго оборота; образованіе юридиче-

скаго лигга.

§ 2 5 8 . ІІослѣ того какъ уничтожилось древнее раздѣленіе

вещей на манципаціонныя и неманципаціонныя, гражданское
право, личное обладаиіе и гражданскій оборотъ совпадали в ъ
своихъ границахъ. Гражданский пскъ з а щ н щ а л ь только лич-
ное обладаиіе; в е щ и , которыя не подлежали частному освое-
пію, не состояли также в ъ гражданскомъ. оборотѣ. Эти вещи
составляли иредметъ общаго обладанія, которое относилось
к ъ публичному праву ( i u s publicum); ихъ юридическое помо-
ж е т е онредѣлялось и изменялось не гражданскими с д е л к а м и ,
но актами публична™ права. Гражданекія сделки ( к у п л я , за-
л о г е , стипуляція и д р . ) относительно такихъ вещей были бе-
зусловно недействительны 3 S 4 ) ; юридическая защита и х ъ не-
ирпкосновеішостн принадлежала органамъ государственной
власти. В ъ свое время э т о положеніе занимали в с ѣ части Res sacrae.
общественна™ ( г о с у д а р с т в е н н а ™ ) достоянія. В ъ позднѣйшемъ
правѣ его сохранили лишь «священный» вещи ( r e s s a c r a e ) 9 " ) .

98») Dig. 18. 1 Jr. 6 pr.; 45. 1 fr. 83 § 5; 137 § 6; Inst. 3. 19 § 2;

3 . 23 § 5 .
985) (lai. II. 4. 5; Dig. 1. 8 fr. 6 § 3; fr. 9; Inst. 2. 1 § 8.
lkTopiu гражд. права. 41

ч
Храмы с ъ ихъ принадлежностями составляли особую часть
общественнаго доетоянія, которую с в ѣ т с к а я власть определила
и жрецы посвятили д л я божественна«) к у л ь т а . Обязанность
юридической охраны этого имущества лежала на представп-
т е л я х ъ храма ( и и т е р д и к т ъ ne quid in loco s a c r o f i a t ) " S 6 ) .
Иначе определилось с ъ теченіемъ времени юридическое по-
ложеніе другихъ частей общественнаго ( г о с у д а р с т в е н н а « ) )
достоянія. По м е р е развитія гражданскаго права, граждааскія
формы становились незаметно господствующимь критеріемъ
во всей имущественно-правовой области; гражданскій искъ
казался удобнымъ средством!, для з а щ и т ы неприкосновенности
всякая имущества, гражданская с д е л к а — одинаково приме-
нимою для передач» всякая имущества и з ъ однихъ р у к ъ в ъ
другія. Отсюда начался замечательный исторический процессъ,
р е з у л ь т а т а котораго состоялъ в ъ томъ, что вещи, которыя
состояли в ъ общемъ обладаніи, продолжая оставаться в ъ немъ,
были введены в ъ строй гражданскаго нрава. Это произошло
двумя путями:
та часть общественнаго достоянія, которая была предна-
значена для постоянна«) общая пользования ( н а п р . , дороги,
р е к и ) , получила гражданскую з а щ и т у , но не была включена
въ гражданскій оборота. К а к ъ скоро произошло это, граж-
данское право стало шире личнаго обладапія, а это последнее
по прежнему совпадало с ъ гражданским!, оборотомъ;
та часть общественнаго достоянія, которая предназначалась
для постоянной траты на общественный нужды и потому и з м е -
няла свой фактнческій составъ (государственная к а з н а ) , по-
лучила не только гражданскую з а щ и т у , но была включена в ъ
гражданскій оборота, т . - е . к ъ ней применили гражданскія
с д е л к и . Это произошло в ъ с в я з и с ъ образованіемъ новаго
нонятія — фиктивного или юрндическаго лица. После такого
преобразованія границы гражданскаго оборота стали шире гра-
нишь личнаго обладанія.
В о т ъ некоторым подробности:
1 . Р я д ъ вещей состоялъ в ъ общемъ пользование безъ раз-
д е л а в ъ личное обладаніе и безъ включенія в ъ граждане кій
's«) /Ну. 43. G.
 оборот*. Гимскіе юристы группировали эти вещи в * двѣ раз-
личный категоріи. Одни и з * н и х * не могли состоять в ъ дич-
ном* обладаиіи по е с т е с т в е н н ы м * причинам*: море и его бе-
р е г * 9 8 7 ) . Свобода пользованія охранялась здѣсь за иеимѣиіемъ
о с о б ы х * с р е д с т в * посредством* общаго гражданскаго иска —
a. iniuriarum (прим. 9 4 ) ; частным* л и ц а м * дозволялось з а -
строивать морской б е р е г * съ т ѣ м ъ условіемъ, чтобы постройки
не стѣсняли общаго пользования, и по снесеніп нхъ простран-
с т в о , бывшее иод* строеніем*, вновь поступало в * общее
пользование ° 8 8 ) . — Д р у г у ю категорію представляли res publi- Rfico,«!l'ub
с а е publico usai d e s t i n a t a e ; таковы дороги и улицы, озера и
большія рѣки, мосты, площади, театры. Будучи особою формою
общаго обладанія, пользованіе этими вещами охранялось ря-
дом* и с к о в * 9 S ''), предъявлен™ которых* принадлежало в с ѣ м *
гражданам* ( a . p o p n l a r i s ) 9 9 , ) ) , государство ж е , не прини-
мая н а себя непосредственной заботы об* юридической не-
прикосновенности общаго пользованія, извлекало и з ъ в е -
щей, который состояли в * э т о м * послѣднемь, в ы г о д ы ,
каковыя можно было извлечь б е з * нарушенія о б щ и х * инте-
р е с о в * ; н а п р . , оно присвоило себѣ половину клада н а й -
д е н н а я в * общественной з е м л ѣ , п т ѣ м ъ к а к * бы притязало
на ноложеніе е я собственника. В ъ городских* общинах* над-
з о р * з а исправным* содержащем* у л и ц * , площадей и т . д .
л е ж а л * также н а п р е д с т а в и т е л я х * э т и х * общішъ, которые
дѣпствовали по собственной наиціативѣ 9 9 1 ) . Т а к и м * образом*

9S7) В ы ш е приыѣч. 9 5 3 ; также Dig. 5 0 . 16 Гг. 9 6 .

«"») Dig. 41. 1 f r . 14 pr ; 4 3 . 8 fr. 4 ; f r . 3 0 § 1 ; 4 1 . 1 fr. 50.
98») Dig. 4 3 . 8 ( i n t . ) : ne quid in loco publico vel i t i n e r e fiat; 4 3 . 9.
d e loco p u b l i c o f r u e n d o ; 4 3 . 1 1 : de v i a p u b l i c a et i t i n e r e publico refi-
cierulo; 4 3 . 1 2 : ne quid in fluraine publico ripave eins fiat, quo prius
n a v i g e t u r ; 4 3 . 1 3 : ne quid in fhimine publico fiat, quo a l i t e r a q u a fitiat,
a t q u e uti priore nestate l l n x i t ; 4 3 . 14: ut in tlumine publico navigare
iiceut; 43. 15: de ripa mnnienda. Также a . i n i u r i a r u m , см. стр 99.
ирииѣч. 94.
"') Dig. 4 3 . 7 fr. 1 . Объ историческом® значевіп a. popularis с®
точки зрТ.нія разгранпченія гражданскаго и публичного п р а в а см. Му-
ромцевъ, Опредѣлсніе п р а в « , § 87.
««) Dig. 4 3 . 1 0 ; Dig. 4 3 . 8 f r . " 2 § 17.
 гражданская защита п е р е м е ш и в а л а с ь з д е с ь с ъ публичною з а -
щитою и все отношеніе носило смешанный характера., что
представлялось и наиболее разумными..
Rps 2 . S ' J 2 ) . Имущество, предназначенное непосредственно на го-
11га°' сударственныя нужды ( r e s p u b l i c a e ) , или государственная казна
( a e r a r i u m p u b l i c u m ) состояло до конца республики в н е граж-
даискаго права н граждаискаго оборота. Особые акты публич-
наго права осуществляли з д е с ь переходи, вещей изъ ч а с т н ы х ъ
рукъ в ъ казну и обратно; особыми, административными, пу-
темъ р а з р е ш а л и с ь споры между казною и частными л и ц а м и . —
Съ развитіемъ муииципалыіаго устройства многочисленный
города представили собою какъ бы обособленный части госу-
дарства, которыя, принадлежа к ъ целому 9 9 3 ), практиковали
в ъ данной территоріи общегосударственный фупкціи, пере-
несенныя н а нихъ волею римскаго парода или императора
( l e x c i v i t a t i s , 1. m u n i c i p a l i s ) . Городское устройство н управ-
ление было к а к ъ бы сколкомъ с ъ г о с у д а р с т в е н н а ™ устройства
и управленія, и п о с л е того к а к ъ государство перешло отъ
республики к ъ имперін, подобное же преобразованіе произошло
въ городахъ. Подобно государству, города обладали своимъ
и м у щ е с т в о м ! и, подобно государственному, оно разсматрива-
лось какъ противоположность частному имуществу. Городское
имущество было какъ бы «ничье» ( с т р . 6 1 6 ) ; переходи, вещей
изъ лнчнаго обладаиія в ъ городскую казну и обратно, разный
с д е л к и городскихъ властей с ъ частными лицами ( а р е н д а , от-
купи. доходовъ) совершались вн. формахъ, отличныхъ о т ъ
с д е л о к ъ граждаискаго права. Т а к ъ ж е , какъ и государствен-
ный, городскія имущества исключались изъ граждаискаго права
и оборота. Но такой порядокъ не могъ продолжаться долго.
Административная компетенція г о р о д с к и х ! властей, ограни-
ченная пределами, территоріалыіымп н иными, не ограждала
и м у щ е с т в е н н ы х ! и н т е р е с о в ! городской общины во все.хн. слу-
ч а я х ъ , и городскія власти искали покровительства у римскаго
суда. Юристами, пришлось задуматься надъ положением! го-

99і) Ср. дли послѣдующаго излошеніп укаяаиін в ъ примѣч. 9 9 8 .

•J93) Dig. s o . 1 fr. 3 3 : R o m a c o m m u n i s nostra patria est.
 родскаго имущества. Съ одной стороны, оно, очевидно, было
отделено отъ государственной к а з н ы , съ д р у г о й — н е п р а в и л ь н о
было бы с м е ш а т ь его и съ личною собственностью горожане.
II вотъ городскія общины, какъ т а к о в ы л , были признаны « к а к ъ юрвмче-
, , „,, ' ' скос лицо.

оы> особыми лицами ' 9 1 ) , которыя наравне с ъ другими, жи-

выми лицами могутъ ( ч р е з ъ представителей) д е й с т в о в а т ь на
с у д ѣ и совершать юрнднческія сделки обыкновенными граж-
данскими путемъ. Это новое ионятіс, но современной терми-
нологіи, «юрнднческаго» лица не касалось внутренинхъ рас-
порядков!. общины, но значительно упростило ея имуществен-
ныя отношенія к ъ посторонними лицамъ. Постепенно в с ѣ
территоріальпыя обіцішы, городскія и сельскія были призна-
ны юридическими лицами. Такое лрнзпаніе, хотя н содержало
въ себѣ некоторое отвлеченіе, согласовалось однако с ъ обы-
денным!, воззрѣніемъ на предмете, которое не могло не усмат-
ривать в ъ городѣ, в ъ городской общинѣ нѣчто отличное отъ
горожапъ и т а к ъ или иначе различало, напр., собственность
общины о т ъ общей собственности ( c o n d o m i n i u m ) мпогихъ
лицъ. Однако в ъ нныхъ с л у ч а я х ъ обыденное воззрѣніе не
достигало той последовательности и тонкости, которыхъ тре-
бовало право, и мы видимъ, что императорами п юристами
не разъ приходилось р а з ъ я с н я т ь простымъ смсртнымъ, что,
н а п р . , рабъ города можетъ с в и д е т е л ь с т в о в а т ь на судѣ про-
т н в ъ о т д ѣ л ы і ы х ъ горожапъ, ибо не они, но городъ, — его
с о б с т в е н н и к ! 9 9 S ) ; что отпущенннкъ города можетъ безпре-
пятственно призывать в ъ судъ отдельных!, г р а ж д а н е , ибо не
они, но г о р о д ъ — е г о патроне 9 9 8 ) . — М е ж д у т ѣ м ъ и с ъ госу-
дарственною казною произошло немаловажное и з а ѣ и е н і е . Р я -
домъ с ъ нею сталъ фиске или казна императора; составляя
сначала личную собственность его, фиске фигурировал!, вч,
гражданскомъ обороте наравне со всякими частнымъ іімуіце-

^91) Dig. 4 6 . 1 IV. 2 2 . . . personne vice f u n g i t u r , sicuti m u n i c i p i u m et

d e c u r i a et societus; Dig. 4. 2 fr. 9 § 2: sive singularis sit persona,
q u a e m e t u m i n t u l i t , vel populus vel c u r i a vel collegium vel corpus;
Dig. 5 0 . 1(> Гг. Ill: civitates p r i v a t o r u m loco liabentur.
Dig. 1. 8 fr. 6 § 1 ; 4 8 . 18 fr. 1 § 7 .
"I.) Dig. 2. 4 IV. 10 § 4 .
 ствомъ. Это свое гражданское положеніе о т , сохранил!, и
потомъ, когда, ѵЛріобрѣтя государственный х а р а к т е р ! . , отде-
лился отъ личной собственности императора и поглотил ь собой»
первоначальную государственную к а з н у . Такимъ образомъ
казна, подъ именемъ фиска, оказалась в с е ц е л о в ъ области
гражданскаго права: она стала лицомъ среди другихъ л и ц ъ .
хотя юристы и не н а з ы в а л и е е этимъ именемъ и не включали
въ обіцій рядъ лицъ физическихъ или «юридическихъ», трак-
туя о ней к а к ъ о чемъ-то особенном!,. Поводимому до с а м а «
конца они были склонны заменить искусственное олицетво
реніе т ѣ м ъ предположеніемъ, что императорская казна есть
казна императора, и сами императоры еще во И в . н а з ы в а л и
ее « с в о е ю » 9 9 7 ) . IIa самомь же д е л е фискъ представлял!, собою
олицетвореніе всей совокупности имущественных!, отношенііі
государства к ъ третыімъ лицамъ.

5. Корпорации Я98).
зnasonic § 259. И з ъ вышепзложеннаго видно, что искусственное оли
юрвдиче-
скаго лица, цетвореніе пли юридическое лицо не было непосредственным!,
произведеніемъ гражданскаго права. Оно было формой, кото-
рая предназначалась для того, чтобы ввести в ъ гражданок«!
оборотъ имущественны« отношенія общипъ; в ъ этомъ состо-
ялъ г л а в н ы й интересъ новаго понятія для публичного права.
Для гражданскаго права е г о интересъ состоялъ в ъ другомъ
Юридическое лицо заключало в ъ себѣ юридическое признаніе
обіцаго обладанія, какъ формы, особой отъ личнаго обладанія.
но с ъ нимъ равноправной. Каждый п з ъ н а з в а п н ы х ъ двухч,
интересов!, с ы г р а л ъ свою роль в ъ далыіѣйшей исторін новаго
института.
I . Помимо городских!, и сельскихъ общинъ в ъ области ііѵб-
личныхъ отношеній с у щ е с т в о в а л и многочисленный к о л л е г « ! .
' ") Cod
,J J 11. 6 (5) I. 1: liscus meus..
Ms ) Dig 3. 4 ; 4 7 . 22-,—Saviguy, S y s t e m , I I , §§ 8 5 — 1 0 2 ; Zilelmanv.
Begriff und Wesen der sogenannten i u r 1 s t i 8 с h e >>
Personen, 1873; Gierke, Das deutsche 6- e n о s s e n s с h a f t s-
r e c h t , III, 1881, стр. 34—185; Юліаиъ Кулаковскій, К о л л е г і и в-ь
древ нем ъ Р и » ѣ , 1882.
на обязанности которыхъ лежало выполненіе той или другой
фупкціи государственна™ свойства. Т а к ъ . еще в ъ древности
жрецы были нодѣлепы но коллегіямъ: т а к ъ же р а з д е л я л и с ь
и ремесленники ( с т р . 5 4 ) . II позднее, по немногочисленности
чиновного персонала и но несовершенству административна™
механизма, правительство при выполненіи с в о и х ъ задачъ при-
б е г а л о к ъ содействію коллегій, с о с т а в л е н н ы х ! изъ частныхъ
ЛИЦЪ. В ъ конце республики сборъ г о с у д а р с т в е н н ы х ! пало- Soclrlales
' publieano-

г о в ъ , общественныя постройки, мощеніе у л и ц ъ , з а в Ь д ы в а ш е rum.

на м е с т е разработкою р у д н и к о в ! , сдавались па откунъ осо-
б ы м ! комианіямъ «публикановъ» и з ъ всадниковъ ( é q u i t é s ) , —
к л а с с а , который, к а к ъ и з в е с т н о , держалъ въ своихъ р у к а х ъ
капиталы. Эти комнаніи организовались на началахъ товари-
щества ( § 2 5 7 ) , каждый и з ъ товарищей и м е л ъ свой пай ( p a r s )
в'ь компанейском! и м у щ е с т в е . Отъ о б ы к н о в е н н ы х ! товари-
щ е с т в ! , компаніи публикановъ отличались т е м ъ , что отноше-
нія членовъ не носили такого личнаго х а р а к т е р а , какъ тамъ,
и приближались б о л е е къ общему типу о б я з а т е л ь с т в ! : членъ
компаніи не могъ по произволу в з я т ь свой пай обратно; в ъ
с л у ч а е смерти одного изъ членовъ паи переходили по н а с л е д -
с т в у , при чемъ ирочіе определяли степень личнаго участія
наследника в ъ д е л а х ъ компаніи 9 9 u ) . Но некоторый черты
придавали комнаніи своеобразный х а р а к т е р ъ . чуждый товари-
щ е с т в у . Государство, которое вступало съ компаніей въ дого-
воръ, и в с е носторошіія л и ц а , которыя приходили в ъ какое-либо
соприкосновение с ъ н е ю , имели д е л о съ немногими ея пред-
ставителями: учредителями ( m a u c i p e s ) , управителями ( n i a g i s .
t e r , proiuagistri); изъ нихъ иоследніе могли и не принадле-
жать къ самому т о в а р и щ е с т в у ; эти лица действовали за всю
компанію. Отсюда в ы т е к а л а и другая особенность: не было
нужды поддерживать в ъ компаніи одинъ н тотъ же личный
с о с т а в ъ ; дозволялась передача паевъ отъ одного лица другому
и онн ходили на р ы н к е , подобно нашимъ акціямъ повышаясь
и понижаясь в ъ к у р с е . Рнмекіе юристы называли такое у с -
тройство « c o r p u s » : компанія составляла какъ бы единое, ор-
'•W') Dig. 17. 2 fr. 59 pr.; 63 § 8.
ганизованное тѣло, но не простую совокупность о т д ѣ л ы і ы х ъ
ч л е н о в * , — к а к ъ это было в * простом* т о в а р и щ е с т в ! ( § 2 5 7 ) .
В * гражданском* о б о р о т ! c o r p u s было самостоятельным* (юри-
д и ч е с к и м * ) л и ц о м * . — Р а д * коллегій б ы л * о р г а н и з о в а н * пра-
в и т е л ь с т в о м * для р а з л и ч н ы х * ц ѣ л е й ; для с п о с п ! ш е с т в о в а н і я
о б щ е с т в е н н ы м * постройкам* в ъ 8 г. до P . X. была учреждена
коллегія п л о т н и к о в * ; для снабженія Рима х л ! б о м ъ существовали
в ъ н а ч а л ! имперіи коллегіи корабельщиков* н х л ! б о п е к о в ъ ,
а во И и III в . по P . X . возникли для той же ц ѣ л и колле-
гін лодочников*, барочников*, иріеміциков*. В о ! эти коллегіи
получили корпоративное устройство ( c o r p u s ) и, стало быть,
были юридическими лицами. Начиная съ IV в ! к а . послѣдовало
закрѣпощеніе ч л е н о в * коллеги); ноложеніе члена коллегіи было
объявлено н а с л ! д с т в е н н ы м ъ . Е щ е р а н ь ш е , с ъ ' / s Ш в . нача-
лось общее и обязательное распредЬленіе в с ! х * ремесленни-
к о в * но коллегіямъ ( ц е х а м * ) и в с ѣ о н ! считались з а cor-
pus. — Государственные чиновники и солдаты тоже р а с п р е д ! -
лялись ио коллегіямъ с * корпоративным* у с т р о й с т в о м * ( c o r -
pus). — Главное назначеніе в с ѣ х ъ перечисленных* коллегій
состояло в ъ т о м ъ , чтобы служить органом* государственной
в л а с т и ; но к ъ нему легко присоединялось другое — взаимное
вспомоществованіе ч л е н о в * . Т а к * , солдаты платили взносы в ъ
свои коллегіи п в з а м ѣ и ъ того получали вспомоществованіе
при о т п у с к ! I на дорогу) или в о время нужды и болѣзни,
также пенсіи и т . п . - - Н а к о н е ц * олицетвореніе пе минуло и
ж р е ч е с к и х * коллегій и было приложено даже к ъ некоторымь
х р а м а м * , — п о в и д и м о м у исключительно в * т ѣ х ъ в и д а х * , чтобы
они могли назначаться наслѣдниками в ъ з а в ѣ щ а и і я х ъ част-
ных* лиц*.
2 . Корпоративное устройство отделяло юридически общее
имущество отъ личнаго, д ! и т е л ь н о с т ь общества отъ д ѣ я т с л ь -
ностіі его членов*. « C o r p u s » представляло удобную форму,
благодаря которой добровольный соедииенія г р а ж д а н * могли
придать юридическій х а р а к т е р * своему 1 имущественному обще-
нію и в м ѣ с т ! с ъ т ѣ м ъ упростить своп отношенія к ъ окружаю-
щ и м * . Повидимому это было понято довольно рано и римское
общество конца республики было переполнено многочисленными
коллегіями религіозно-политичекаго характера ( s o d a l i t a t e s ) , ко-sodaiitatcs.
торыя в ъ той или другой степени претендовали па корпора-
тивное устройство. Но здѣсь обнаружилась новая сторона юри-
дическаго олицетворенія. Облегчая коллегін е я движеніе в ъ
гражданскомъ обороте, олицетвореніе придаете ей особую с и л у ,
особое вліяніе н а общественную и государственную жизнь,
которыхъ она не имѣла бы безъ олицетворенія. У правитель-
с т в а возникло стремленіе регулировать ф а к т е олицетворенія
и когда, с ъ одной стороны, коллегін втянулись, какъ д е я -
тельные участники, во в с ѣ политическія смуты, а , с ъ дру-
г о й — д е с п о т и з м е пошелъ впередъ решительными шагами, ихъ
столкновепіе окончилось крайнею мѣрою. Императорскія по-
становленія н сенатусконсульты запретили вовсе самовольное
образованіе коллегій с ъ корпоратнвнымъ устройством!.. От-
ныне учрежденіе коллегін с ъ корпоратнвнымъ устройствомъ
H юридическою личностью могло произойти только в ъ силу
особаго повелѣнія императора или сенатусконсульта; коллегіи,
которыя образовались самовольно, р а с п у с к а л и с ь , и ихъ иму-
щество разделялось между членами, какъ личное; о т к а з ъ по
з а в ѣ щ а н і ю в ъ пользу недозволенной коллегіи признавался не-
д е й с т в и т е л ь н ы м ! . ; виновные в ъ у с т р о й с т в е незаконныхъ кол-
легій подвергались уголовному наказапію, какъ за оскорбленіе
Величества " " ' " ) .
Исключеніе и з ъ общаго запрещенія было сделано только
въ пользу .похоронныхъ коллегій. В ъ былое время кладбища
составляли родовую собственность и на обязанности родовъ
лежала забота о погребеніи и поминовеніи. Съ паденіемъ ро-
доваго строя богатые люди заботились каждый о себѣ на слу-
чай смерти. Она пріобрѣтали з а городомъ места для погре- r e l i ^ s s 3 8 -
бенія своего и с в о и х ъ б л и з к и х ъ ; какъ скоро т р у п е былъ вне-
оенъ в ъ это мѣсто, оно исключалось и з ъ гражданскаго обо-
рота и объявлялось «рѳлигіознымъ» ( r e s religiosae) 1 " 0 1 ) . Право
пользованія имъ оставалось з а его собственникомъ и перехо-
д е « ) Jjiy. 3. 4 fr. 1 pr.; 47. 22 fr. 1. 2 3; 33. 5 fr. 20; 48. 4 fr. 1.
i°«) Gai. II. 6; IHg. 1. 8 fr. 6 § 4. 5, fr. 7; Inst. 2. 1; ср. шістп,
у к а з . г», првмііч. 9 8 5 .
 дило По наслѣдству 100 '-'). Т а к ъ образовались семейным гроб-
ницы. Но бѣдные люди не могли подражать богатымъ. Они
вступали в ъ товарищества или коллегіп ( s o c . t e n n i o r n m ) , ко-
торыя принимали на себя заботу объ у с т р о й с т в ! общихъ гроб-
ницъ ( к о л у м б а р і и ) , похоронъ и поігановенігі. З а к о н ъ призна-
в а л ъ з а такими коллегіями право на корпоративное устрой-
ство, и между прочимъ христіаискія общины съ ихъ катакомбами
находили нѣкоторую гарантію противъ преслѣдованій, прини-
мая формально образъ похоронныхъ коллегій. — Неприкосно-
венность гробницъ охранялась юридически искомъ, предъявле-
ніе котораго принадлежало всѣмъ гражданамъ: a . (le sepulcro
violato , u 0 3 ) . Стало быть, юридическое положение гробницч,
походило на положеніе одной изъ частей общественнаго достоя-
нія ( с т р . ( И З ) ; они состояли въ гражданскомъ п р а в ѣ , но не в ъ
гражданскомъ о б о р о т ! .
7и'!ескиіѵ is - 6 0 . Фискъ, городскія и сельскія общины, компаніи пуб-
J'"n" ликановъ и коллегін с ъ корпоративяымъ устройством!, состав-
ляют!, юридическія формы одного н того же к л а с с а ; къ нему
же принадлежать возникшія потомъ подъ вліяніемъ христиан-
с т в а церковный общины и разнообразный благочестивый и
благотворительный учрежденія (монастыри, б о г а д ! л ы і и и т. д . ) .
В с е это суть формы общая обладанія, которыя признаны т а -
ковыми в ъ гражданскомъ п р а в ! , включены в ъ его с о с т а в ь и
введены в ъ граждански! оборотъ. И х ъ юридически! строй сво-
дится к ъ слѣдующему:
обладатель j Обладателями в ъ общемъ обладаніи, т а к ъ же к а к ъ и в ъ
личномъ, я в л я ю т с я отдѣльпыя жпвыя лица, которыя вообще
только и могутъ быть обладателями п р а в ъ ; но в ъ личномъ
они обладают!, каждый о т д ! л ы і о отъ д р у г и х ъ , в ъ о б щ е м ъ —
сообща, личное обладаніе с л у ж и т ь личиымъ интересам!, каж-
даго, общее—общимъ интересамъ. В ъ к о н ц ! концовъ каждое
общее обладаніе р а з р ѣ ш а е т с я в ъ рядъ имущественных!, или
иныхъ в ы г о д ъ , которыя достаются его обладателям!,; т а к ъ ,
фискъ с л у ж и т ь к ъ у д о в л е т в о р е н ^ разнообразнѣйшихъ по-

Cod. 3. 4 4 1. 4 , 8. 14.
i"<'3) Dig. 47. 12; Cod. ü. 1 0 .
требпостеіі г р а ж д а н ! государства, общинное имущество — кт.
удовлетворенно разнообразнѣйшнхъ потребностей обитателей
данной местности и т . д . Отсюда — теиденція организовать
возможно совершеннее юридическое обезпеченіе с к а з а н н ы х ъ
выгодъ, и однпмь и з ъ средствъ к ъ тому с л у ж а т ъ гражданскіе
иски, которые принадлежать самимъ о б л а д а т е л я м ! ; импера-
торскій періодъ, при подозрительном! отношенін правитель-
ства ко всякой личной и н и ц і а т и в е , особенно в ъ д ѣ л Ь свобод-
н ы х ! ч е л о в е ч е с к и х ! союзовъ ( с т р . 6 4 9 ) не былъ благо-
пріятнымъ в р е м е н е м ! для образованія т а к и х ъ и с к о в ъ , однако
с о х р а н и л ! то, что досталось ему отъ республики ( о . i n i u r i a r u m ,
a. p o p u l a r i s ) .
2. Процессъ пріобрѣтенія и р а с п р е д е л е н а выгодъ, которыя организа-
общее имущество предназначено приносить своимъ обладате-
л я м ! , долженъ быть поставлен'!, в н е зависимости отъ личныхъ
и н т е р е с о в ! . — Роль каждаго участника в ъ с к а з а н н о м ! про-
ц е с с е определяется не пропорціопально е г о личному вкладу
въ общее имущество и не р а з м е р о м ! его личныхъ требованій
и ожиданій отъ общаго д е л а , но соответственно его способно-
сти служить той общей ц е л и , для которой предназначено са-
мое имущество. Потому деятельность по управление этимъ
и м у щ е с т в о м ! п р и н а д л е ж и т ! особой органнзацін ( c o r p u s ) , ко
торая, преследуя в ъ конце концовъ интересы о т д е л ь н ы х !
обладателей, с у щ е с т в у е т ! отъ нихъ независимо. О т с ю д а — с у -
ществованіе организаціи не з а в и с и т ! юридически отъ личнаго
состава самихъ обладателей, который иодлежитъ свободному
п з м е и е н і ю , — д а ж е и в ъ томъ с л у ч а е , если бы число членовъ
кориорацш снизошло до одного , , І 0 І ) . — Х а р а к т е р о м ! обладате-

[)ід. 3. 4 fr. 7 § 2: In decuriooibus vel aliis univereitatibus nihil

r e f e r t , u t r n m o m n e s idem m a n e c n t an pars m a n c n t vel o m n e s immntati
sint. seil ei univereitas ad n n n m redit, mugis a d m i t i i t u r pcsse e u m con-
v e n i r c et c o n v e n i r ! , cum ius o m n i u m in u n u m r e c c i d e r j t et stet nomeu
u n i v e r s i t a t i s , т.-е. когда число ч л е н о в ъ корпорадіи снизошло до одного,
то э т о т ъ одинъ можоть в ы с т у п а т ь въ судт. ( о т ъ имени корпораціи),
т а к ъ к а к ъ нрава всТ.хъ сконцентрировались в ъ одномъ лицѣ и понятіе
кориораціи (оргаиизаціи) ородолжаетъ с у щ е с т в о в а т ь ( Г и р к е ) . — С р . Dig.
5. 1 Гг. 7 6 .
vieil и родом* выгодъ ( ц ѣ л е й ) , къ которым* они стремятся,
опредѣляетсл в * каждом* данном* случаѣ и х * отношение к ъ
сказанной организаціи. Когда форма общаго обладанія скла-
дывается в ъ и н т е р е с а х * т а к и х * л и ц * , с о с т а в * к о т о р ы х * под-
л е ж и т * болѣе или мснѣе точному обозрѣиію ч р е з * указаиіе
того или д р у г а я признака ( н а п р . , обитатели такой-то мѣст-
ностн) или даже п у т е м * п р о с т а я перечиеленія личностей,
когда эти лица о б л а д а ю т * достаточною способностью к * само-
деятельности и когда н а к о н е ц * тому не противится прави-
тельственная в л а с т ь , тогда обладатели в ы с т у п а ю т * в ъ каче-
с т в ! чл вновь оргаішзаціи. За исключеніем* фиска, такова была
господствующая форма в ъ римском* п р а в ! . В ъ каждом* от-
д ѣ л ы ю м ъ с л у ч а ! рядом* съ членами могъ с у щ е с т в о в а т ь дру-
гой к л а с с * л и ц ъ , — заинтересованные в ъ общем* обладаніи,
но устраненные о т * участія в * организации т а к о в ы , напр.,
б ! д н ы е , больные, м а л о л ! т н і е , в ъ пользу которыхъ в * цер-
ковной нлн иной о б щ и н ! устраивается то или другое заведе-
ніе. Воспользуемся для ихъ обозначенія термином* Осетина-
теры. Двойственный с о с т а в * обладателей, изъ ч л е н о в * и де-
с т і ш а т е р о в ъ , былъ обычнымъ явленіемъ р и м с к и х * форм* об-
щаго обладанія в * христіанское время; но уже в ъ городских*
о б щ и н а х * , с * паденіемъ р е с п у б л и к а н с к а я устройства и х ъ ,
только привиллегироваиный к л а с с * я в л я л с я членами городской
корпораціи, о с т а л ь н ы м * же горожанам* надо приписать поло,-
жеіііе деетинатеровъ. ІІотому-ли,.что личный с о с т а в * и з в ! с т -
наго разряда л и ц * не подлежит* точному обозрѣнію ( н а п р . ,
« б о л ь н ы е » , < б ! д н ы е » и т. п . ) . или потому, что ю н * не обла-
д а е т * достаточною самодеятельностью, или н а к о н е ц * потому,
что в * виды правительства не входить поощрять в * немъ это
к а ч е с т в о , — ему предоставляется в ъ общем* обладанін мѣсто
деетинатеровъ. В * той оргашізаціп, которая н а з ы в а е т с я те-
перь, въ противоположность корпораціи,—учрежденіемъ, н ! т *
вовсе членов* и обладателями являются одни дестинатеры.
Но римское право не знало такой формы в ъ ея чистом* в и д ! ;
корпорація была господствующих!, типом*, причем* церковная
община служила опорою при юридической квалификаціи «учреж-
д е н ™ » , в ы з в а н н ы х * нобужденіями б л а я ч е с т і я и благотвори-
тельности ( Г и р к е ) . — Противоположеніе членовъ и дестинате-
ровъ в е д е т ъ еще к ъ с л е д у ю щ е м у различію: т а к ъ к а к ъ члены
входить в ъ организацію корпоранін, то наличность данного
состава членовь есть условіс возникновенія корпораціи; на-
противъ для возшпшовенія учреждения достаточно, чтобы во-
обще существовала достаточная вероятность того, что рано
или поздно появятся дестииатеры. Для вознпковснія учрежде-
пія достаточно, чтобы и з в е с т н о е имущество было отдельно
для общаго обладанія п чтобы составлена была надлежащая
организация,
3 . И з ъ того обстоятельства, что личная организація общаго оооспблмис-
. ' нмѵщества.

о б л а д а ш я но сливается с ъ совокупностью обладателей, с л е -

д у е т е , что в самое общее имущество обособляется юридически
отъ личнаго имущества его обладателей. Смотря по целями,
общенія, в ъ однпхъ случаяхъ между обладателями распреде-
ляются неносредственныя, имущественный выгоды изъ обіцаго
обладанія (дпвидентъ, какъ вч. товариществах'!, публнкановъ),
в ъ другихъ зтн выгоды промениваются предъ и х ъ распреде-
леніеыъ на идеальный б л а г а ; но во всякомъ с л у ч а е самое
имущество считается принадлежностью организаціи, какъ т а -
ковой: собственность корпорацін разделяется отъ собствен-
ности ея членовъ, обязательства е я — о т ъ и х ъ о б я з а т е л ь с т в е п
т. д . | 0 0 ; і ) ; потому между корпораціей. какъ таковой, и с я
членами, к а к ъ посторонними лицами, могутъ возникать граж-
д а н и н а отношенія: обязательства | и 0 , і ) , процессы 1 0 0 1 ) .
4 . Отделеніе общаго имущества отъ частяаго не ведетъ не- ^ 1 « ® " 0 -
премѣнно к ь его нсключенію изъ области гражданскаго права
и оборота. Напротивъ, споры о немъ р а з р е ш а ю т с я въ порядке
гражданскаго судопроизводства и , стало-быть, оно остается в ъ
гражданскомъ п р а в е ; и м у щ е с т в е ш ш я отношеиія къ посторон-
ним'!. лицамъ у с т а н а в л и в а ю т с я посредствомъ гражданскпхъ
1005) [Ид. 1. 8 . fr. G. § 1 : . . . пес servus c o m m u n i s c i v i t a t i s s i n g u l o r u m
pro parle i n t e l l e g i t u r . Dig. 3 . 4. fr. 7 § 1 : S i quid universilati debetur,
s i n g u l i s non d c b c t u r : пес quod debet, u n i v e r s i t ä r singuli debeni.—Ср.
Dig. 4 8 . 18. fr. 1 § 7; 34. 5 fr. 2; fr. 20.
i°06) Dig. 36. 1 fr. 1 § 1 5 .
1067) I Jig. 3. 4 Ii-, 9.
 а к т о в ъ и , с т а л о - б ы т ь , общее имущество состоять в ь граж-
данском!, оборот!. Организаціа ( к о р п о р а ц і я ) признается з а
личность (юридическое л и ц о ) и в с ! гражданскіе акты совер-
шаются отъ ея имени, или дичнымъ составом!, организацін
в ъ его совокупности (что было не всегда удобно и не всегда
осуществимо юридически, потому что единогласно в с ѣ х ъ дѣй-
с т в у ю щ и х ъ составляло но сложившимся понятіямь необходи-
мое условіе многих!, гражданских!, а к т о в ъ , o e , J . какъ это и
практиковалось в ь т о в а р и щ е с т в ! стр. 6 4 0 ) , или особымъ з а -
мѣстителемъ, к а к о в ы и ъ являлся или особый постоянный органъ
или временный уполномоченный. З а м ѣ с т и т е л ь юрндическаго
лица д е й с т в о в а л ! , отъ имени всей организацін и его положе-
иіе о п р е д ! л я л о с ь подобно положепію прочнхъ гражданских!,
з а м ! с т н т е л е і 1 ; отношенія юрндическаго лица к ъ его замести-
телю определялись по типу отношеніп мандата ( с т р . 3 1 5 с л . )
"ойность 11 о п е і п 1 ( С Т Р - с л . ) . — П р а в о с п о с о б н о с т ь юрндическаго лица
постепенно нмЬстила в ъ себя почти всю имущественную право-
способность физическаго лица; т а к ъ , юридическое лицо могло
пріобрѣтать для себя право собственности и владѣпіе, зало-
говое право H с е р в и т у т а , стать в ъ ноложеніе кредитора Н
должника по о б я з а т е л ь с т в у , получать по з а в ѣ щ а н і ю отказы н ,
в ъ к а ч е с т в ! патрона, в ъ законном!, порядкѣ наследовать сво-
имъ вольноотпущенникамъ и наконец!, принимать по з а в ѣ щ а -
нію также наслѣдство (liereditas). Эта правоспособность была
илодомъ постепеннаго исторнческаго развитія, с л ! д ы котораго
сохранились в ъ источникахъ. У ж е Варрону ( Y I I I с т . и. с . )
были и з в е с т н ы отпущенники муниципіЙ І 0 0 ! І ) и , можетъ быть,
еще в ъ республиканское время города Италіи получили право
отпускать своихъ рабовъ на волю с ъ полнымъ граждан-
ствомъ авторитетом!, юриста Н е р в ы младшаго ( о к . 0 0 г . )
loos) j ) i , j 41 2 fr. 1 S 2 2 ; Municipes per se nihil possidere possuiit,
quia u n i v e r s i c o n s e n t i r e non p o s s u n t ; Dig. 3 8 . 3 fr. 1 § 1; an o m n i n o
petere bonorum posscsionem possint ( m u n i c i p e s ) , dubitatur: m о vet enim
quod c o n s e n t i r e non possunt, sed per alinm pnssunt petita bonorum
posscssione ipsi a q a i r e r e .
io09j \arro, d c l i n g u a l a t i i i a , 8. 41.
i0Wj Cod. 7. 9 1. 3 : . . secundum legem v e t t i ' l i b i c i (vetcris rei pub-
licae?).
было установлено з а городскими общинами право на владѣніе
вещами ( с т р . 5 6 5 ) 1 0 П ) ; имп. Нерва (ок. 9 7 г . ) разрѣшилъ
городамъ принимать отказы по з а в е щ а н і ю І І И 2 ) в ъ связи с ъ
этою мѣрою в о з н и к ъ , в е р о я т н о , в ъ практике вопросъ о томъ,
могутъ-ли общины пріобрѣтать узуфруктъ и былъ р а з р е ш е н !
юристами в ъ томъ с м ы с л е , что у з у ф р у к т ъ , предоставленный
общине, продолжается сто л е т ъ , — высшій пределъ челове-
ской жизни , o u ) ; ими. Адріанъ ( 1 1 7 — 1 5 8 ) п о п о л н и л ! законъ
Нервы объ о т к а з а х ъ 1 0 1 4 J : сенатусконсультъ 1 2 9 г . распро-
с т р а н и л ! на п р о в и н ц і а л ы ш е города вышепомянутое право отиу-
іценія рабовъ с ъ иолнымъ г р а ж д а н с т в о м ! | 0 1 5 ) ; ими. Маркъ
Аврелій ( о к . 1 7 0 г . ) с о о б щ и л ! то же право в с ѣ м ъ коллегі-
ямъ | , 1 в ) ; оігь же р а з р е ш и л ! принимать отказы сельскпмъ
общипамъ 1 0 1 Т ) и коллегіямъ 1 0 , 8 ) ; признааіе корпорацій в ъ
роли наследника (lieres) встречало особое затруднение, по-
тому что онЬ, в ъ виду неизвестности ихъ личнаго состава,
представлялись какъ p e r s o n a e iucerlae и къ тому же не могли
совершать а к т ъ встугіленія в ъ права н а с л е д с т в а однако
два сенатусконсульта, упоминаемые Ульпіапомъ, установили иа-
следованіе городовъ после ихъ вольноотпущенников! какъ в ъ
порядке з а к о н н о м ! , т а к ъ и з а в е щ а т е л ь н о м ! 1 0 2 Л ) ; потомъ пре-
доставили городамъ право на пріобрЬтеніе по универсальному
фидеикомиссу ( s c . Aproniaiium) ! 0 2 1 j , коллегіямъ же право на-
JDig. 4 1 . 2 fr. 1 § 22 (ср. примѣч. 8 4 0 ) : ...sed N e r v a filius a i t ,
per s c r v u m q u a e p e c u l i a t e r ndquisierint et possidere et usucapere posse:
sed quidam c o n t r a p o t a n t , q u o n i a m ipsos serves non possideant; тамч.
же f r . 2: sed hoc i u r e u t i m u r , u t et possidere et usucapere munieipes
possint idque eis per s e r v u m et per l i b e r a m personam a d q u i r a t n r ; cp.
10. 4 fr. 7 § 3 ; 5 0 . 1 2 f r . 3 § 1 .
IOI«) Ulp. 24. 28.
Ю») Dig. 7 . 1 fr. 5 6 ; 33. 2 f r . 7 .
» I i ) L'ip. 24. 28.
» i » ) Cod. 7. 9 . 1. 3 .
10») Dig. 4 0 . 3. fr. 1.
10») Dig. 3 0 . fr. 73 § 1 .
» i » ) Dig. 3 4 . 5 fr. 20.
10») Ulp. 22. 5 .
»«о) Dig. 3 8 . 3. f r . 1 § 1 .
» И ) Dig. 36. 1 f r . 27 ( 2 6 ) ; ср. тамъ же fr. 6 § 4 ; 3 1 fr. 66 § 7 .
 олѣдоваиія предоставлялось еще в ъ концѣ III в . только к а к ъ
особая привиллегія " 2 2 ) Рѣшительиое вліяніе по этому во-
просу оказало хрнстіанотво, когда при К о н с т а н т и н ! В . церкви
и церковным* учрежденіяиъ была предоставлена полная сво-
бода пріобрѣтенія по з а в ! щ а н і я м ъ ш з ) ; в ъ к о н ц ! V в ѣ к а
право н а с л ! д о в а н і я было дано н а к о н е ц * городским* общи-
н а м * , 0 І , _). — Эти разрозненный данный не д а ю т * материала
для полной исторіи правоспособности юридических* л и ц ъ ; но
и з ъ н и х * с л ѣ д у е т ъ вывести то заключеніе, что расширеніе
этой послѣдней стояло в ъ значительной зависимости о т * успѣ-
х о в ь , которыя д ! л а л и в ъ исторіи права, в о п е р в ы х ъ , оргаии-
зація представительства корпорацій, в о в т о р ы х ъ , — н о н и м а н і е
корпораціи к а к * отвлеченнаго ц ! л а г о , н е з а в и с и м а я отъ ея
личнаго состава. Недостатком* организаціи представительства
объясняются, н а п р . , м н ! ц і я , что корпорація не может* прі-
обрѣтать владѣнія или в с т у п а т ь в * права н а с л ! д о в а н і я ; не-
достаточно отвлеченным* пониманіемъ предмета было обуслов-
лено то сужденіе, что корпораціи суть personne incertae | 0 2 К ) .
долгосрвч- § 2 6 1 . Относительно правоспособности городских!, общин*
ипп аренда. ° , - л

( а также ф и с к а ) необходимо еще одно у к а з а ш е . Войдя в *

область г р а ж д а н с к а я права, эти юридическія лица привели
съ собою нѣкоторыя отношепія, которыя прежде того граж-
данскому праву не были и з в ! с т н ы . Сюда принадлежали раз-
ные виды продолжительной и наследственной аренды земли.
Государственны я и городскія земли издавна отдавались в ъ та-
кую аренду частным* л и ц а м * подъ выстройку или для обра-
ботки; в ъ первом* с л у ч а ! отношеніе называлось суперфи-
ціемъ ( s u p e r f i c i e s ) , в о втором* мы и м ! е м ъ д ! л о с ъ age г ѵес-
tigalis. С * признаніемъ гражданской личности у государства
( ф и с к а ) и городовъ эти отношенія разсматривались с ъ точки
зрѣнія найма, но получили особую гражданскую защиту ( i n t
de loco publico fr u en do ш в ) , vectigalis actio in r e m ) l 0 2 7 ) .
i«() Cod. 6. 2 4 1. 8 (290 г.).
I"") Cod. 1. 2 1. 1 (321 г.).
i"*») Cod. 6 . 2 4 I. 1 2 (469 г.).
10И) (///>. 2 2 . 5 . . . q u o n i a m i n c e r t u m corpus est.
«•») Dig. 43. 9.
I " 2 7 ) Dig. 39. 2 Гг. 1 5 § 26.
Впрочемъ они не представляли бы особаго нсторическаго нн- источник?
, , новыіъ
тереса, если бы с ъ теченіемъ времени не стали оы прототн- образова-
помъ новыхъ образованій. ІІронсхождеиіе э т и х ъ послѣднихъ
состояло в ъ непосредственной связи с ъ иенормальнымъ на-
правленіемъ, которое получило распредѣленіе недвижимой соб-
ственности в ъ рпмскомъ обіцествѣ. Раснредѣленіе собственно-
сти в ъ о б щ е с т в е не происходите сообразно труду каждаго н
вообще, какъ и з в е с т н о , справедливое отношеніе к ъ труду
и г р а е т е лишь второстепенную роль в ъ исторіи собственности:
•однако, с ъ другой стороны, способе распредѣленія е я не дол-
женъ препятствовать обществу проявлять его трудовыя силы
в ъ томъ к о л и ч е с т в е , к а к ъ это необходимо в ъ виду с у щ е с т в у -
ю щ и х ъ экономпческнхъ потребностей. Распределеніе, которое
с л у ж и т е подобпымъ препятствіемъ, наносите ударь самому
институту собственности. Т а к ъ именно случилось в ъ Р и м е .
Сосредоточеніе земель в ъ немногих - !, р у к а х ъ , — образованіе
круппыхъ землевладѣній, отдалило собственниковъ отъ непо-
средственна™. пользованія ихъ собственностью; хозяйство са-
мого собственника или краткосрочна™ арендатора, по дого-
вору найма, заменилось на частныхъ з е м л е в л а д ѣ н і я х ъ долго-
срочною или даже вѣчною арендою. Собственнику оставалось
отъ его права главнымъ образомъ только полученіе и з в е с т -
ной арендной п л а т ы ; экономически его мѣсто занималъ арен-
д а т о р е , который становился фактическими собственникомъ,
о с у щ е с т в л я я на практике в с ѣ правомочія этого послѣдняго.
Это положеніе должно было отразиться в ъ правѣ. Было при-
знано, напр., что арендаторе установляетъ новые сервитуты
на время своей аренды, пріобрѣтаетъ плоды в ъ моменте от-
деления ихъ ( s e p a r a t i o , стр. 6 2 2 ) н самое отношеніе по аренде
пріобрѣло вещный х а р а к т е р е , стало вещнымъ правомъ. Г а н ѣ е superficies,
это произошло относительно аренды подъ выстройку или су-
перфиція ( s u p e r f i c i e s ) , 0 2 s ) . Преторскій эдиктъ императорскаго
времени даровали, арендаторами-суперфіщіарамъ для защиты
ихъ владѣнія особый интердикте ( i n t . de superficiebus) и для
защиты ихъ права особый вещный искъ па нодобіе и с к о в ъ ,

I»*8) Dig. 43. 18.

Исторіл I раж л. npara.

 которыми защищалось право собственности ( с м . также прим.
8 5 9 ) . Такимъ образомъ суперфицій отделился отъ найма,
какъ консенсуальнаго контракта, и с д е л а л с я подобно серви-
тутамъ иравомъ в ъ чужой вещи ( i u s in r e a l i é n a ) . Это право
в с л е д с т в і е своей долгосрочное™ было право наследственное
и отчуждаемое ( с р . стр. 2 8 9 ) ; его еодержаніе определяется
к а к ъ полное право пользованія чужимъ зданіемъ (потому что
зданіе, возведенное на чужой з е м л е , принадлежишь собствен-
нику земли) и сервитутами, принадлежащими этому зданію.
Арендная плата ( s o l a r i u m ) , которую платилъ суперфиціарій
собственнику земли, могла в ъ начале не отличаться отъ г о -
с у д а р с т в е н н ы х ! поеемелыіыхъ податей, тяжесть которыхъ ле-
жала также на суперфиціаре. З д е с ь мы касаемся государ-
ственной стороны изложеннаго института. Интересы самого
государства требовали возможно бблыпей гарантіи п р а в ь долго-
срочна™ арендатора, потому что онъ представлялся лучшимъ
плателыцикомъ податей, нежели собственникъ. Отсюда — за-
щита а р е н д н ы х ! правъ вещпымъ искомъ. В ъ копце I V в .
по P. X . ими. Зенонъ р а с п р о с т р а н и л ! эту защиту на эмфи-
Kmphyteu- т в в з и с ъ 1 0 ' 2 9 ) или долгосрочную аренду сельскихъ имМіій.
Sl *' Правительство покровительствовало вмфитевзису, видя в ъ немъ
средство поднять з е м л е д е л і е , которое пришло в ъ крайній
упадокъ. Юридическое положеніе эмфидевтера было вообще
подобно юридическому ноложенію суперфиціара; фактически
онъ замеіцалъ собою помещика-собственника; арендная плата
его представляла собою «не что иное к а к ъ облегченный и
фиксированный н а л о г ъ » . Постепенно п о с т а н о в л е н а объ эмфи-
т е в з и с е были распространены н а ager vecligalis, т а к ъ что оба
института слились в ъ одно. По правительственное покрови-
т е л ь с т в о , проявленное в ъ интересе нодатномъ, есть благо
обоюдоострое; обезпечивая арендатора, правительство, съ дру-
гой стороны, стремилось къ прикрепление его к ъ з е м л е , к ъ
коюоатѵ закрепощенію. Э т а тендепція с к а з а л а с ь со всею силою по

lossy Dig. 6. 3; Cod. 4 6 6 ; Винохрадовъ, Происхождение Фео-

дальных!, о т н о ш е н ііі в ъ Л а н г о б а р д с к о й И т а л і и, 1 8 8 0 ,
стр. 6 6 — 7 2 . Т а м ъ же см. о колонатѣ, стр. 2 1 — 6 6 .
отношенію к ъ мелкимъ сельскимъ арендаторам'!,. Съ разви-
тіемъ латифундій на с ч е т а мелкой собственности—масса нед-
кихъ и о з е м е л ы ш х ъ собствепниковъ превратилась в ъ долго-
срочных!, арендаторовъ ( к о л о н о в ъ , стр. 2 8 8 ) . Колоны обза-
водились прочнымъ х о з я й с т в о м ! , , сидѣли на з е м л я х ъ в ъ те-
ченіе ц ѣ л ы х ъ поколѣній и фактически приростали къ з е м л ѣ ;
и х ъ число росло ио мѣрѣ того, к а к ъ крупное хозяйство, чрезъ
посредство р а б о в ъ , отступало предъ выгодами, которыя пред-
ставляла система мелкихъ х о з я й с т в ! , колоновъ. Прикрѣпленіе
къ зеЛяѣ принизило личность колона и поставило его в ъ за-
висимость отъ помѣщика; уже в ъ р ѣ ш е н і я х ъ юристовъ III в.
но P . X . эта сторона колоната нашла себѣ нѣкоторое юриди-
ческое выраженіе ш о ) ; с ъ I Y в ѣ к а законодательство регла-
ментировало колоиатъ, к а к ъ особый и н с т и т у т а , и въ концѣ
понцовъ колоны явились, к а к ъ « к р е с т ь я н е , прикрѣплеішые
къ з е м л ѣ , з а пользованіе которою они платятъ извѣстный
оброкъ или арендную плату з е м л е в л а д е л ь ц у . По своему лич-
ному положеиію, это люди полусвободные; ими нельзя распо-
л а г а т ь , к а к ъ рабами, но и они не могутъ располагать собою,
к а к ъ свободные люди. Колоігь прикрѣпдеігь к ъ своей земдѣ
навсегда со в с ѣ м ъ потомствомь и входить какъ бы частью
ИЛИ органомт, в ъ в ы с ш е е живое недѣлимое — в ъ хозяйство
земельного у ч а с т к а ; самимъ господамъ запрещается переводить
колоновъ с ъ одного участка на другой, если при этомъ умень-
шается аграрное и, посредственно, фискальное значеніе пер-
вого участка. Помѣщикамъ былъ порученъ сборъ податей с ь
колоновъ и наблюденіе за т ѣ м ъ , чтобы отбывались натураль-
ный повинности, а также и з в ѣ с т н а я дисциплинарная в л а с т ь » .
Впрочем!, личное и имущественное положеніе не в с ѣ х ъ коло-
новъ было одинаково.

|»з») Н а п р . , Dig. 30. 1 fr. 112.

 XXIII.

Искусственное воззрѣніе на право 10 3| ).

§ 2 6 2 . Высокое умственное развитіс императорской юрнс-
пруденціи сказалось в ъ томъ, что она выработала искус-
ственное или условное воззрѣніе па право. Это воззрѣніе
имѣло техническое значеніе, облегчая юристу быстрое разрѣ-
шеніе юридическихъ к а з у с о в * ; оно неходило нзъ того пред-
положенія, что для юриста каждое отпошеніе ( п р а в о ) пмѣетъ
значеніе лишь настолько, насколько оно защищено юридиче-
с к и м * образомъ.
Установлс- 1 . Каждое право состоитъ н з ъ отношенііі з а щ и щ а е м а я
те права. £ П р а в о в а г о ) и з а щ и щ а ю щ и х * (юридическихъ). Первоначаль-
ная юриспруденпія признавала право установленным* лишь
съ установленіемъ отношений обоего рода: установленіе право-
мочій должно было совпадать съ установленіемъ ф а к т и ч е с к а я
господства. Отсюда требоваиіе — чтобы вещь находилась на
лицо прп передач! права на нее; права н а вещь пріобрѣта-
лись чрезъ нолученіе самой вещи (манцниація, цессія, тра-
диція). Противоположно этому в о з з р ! н і е императорской юрис-
пруденціи. З а моментъ установленія всего права оно пріши-
маетіі моментъ установленія юридическихъ отношеній. Права
въ чужой вещи ( с е р в и т у т ы , з а л о г * , суперфиціесъ, эмфитеп-
з и с ъ ) установлялись простым* соглашеніемъ. Для иріобр!-
тенія права собственности было необходимо овладѣпіе самою

I " 3 ' ) Болѣе подробное нзложеніе того же предмета см. М у р о м ц е в ® ,

Опредѣленіе права, §§ 3G—49.
в е щ ь ю , по актъ овладѣнія 'толковался довольно свободно —
уже юристами I в ѣ к а t 0 3 î ) . Слѣдуя этимъ юристамъ, владѣ-
ніе наслѣдствомъ пріобрѣтается в ъ моментъ декрета претора
( с т р . 3 4 8 ) . При передаче вещи ( т р а д и ц і и ) не было нужды —
касаться движимостей или вступать в ъ пределы недвижимо-
сти; передающему было достаточно, в ы р а з и в ъ свою волю на
передачу, показать передаваемый земельный участокъ и т . п .
( т а к ъ - н а з ы в а е м а я traditio longa m a n u ) . Складъ д в и ж и м ы х !
вещей передавался чрезъ врученіе ключей в ъ виду самого
склада; когда вещь находится уже у кого-либо в ъ держаніи
(стр. 3 6 8 ) , то достаточно простаго соглашенія для того, чтобы
передать ему ее в ъ собственность ( т а к ъ - н а з ы в а е м а я traditio
brevi m a n u ) . По императорской конституции 2 1 0 г . 1 Ш ) , пе-
редача документа, з а к р ѣ п л н в ш а г о раба, приравнивалась к ъ
передачѣ самого раба.
2 . Отношепіе и , стало быть, право не есть какой-либо кон- проемство
г въ правахъ.

кретиый предметъ, который можно оыло оы передавать и з ъ

р у к ъ в ъ руки. Смотря на дѣло реально, древніе юристы не
зпалн передачи права. Ыанципація и цессія в ъ квирнтскомъ
нравѣ представлялись к а к ъ одностороішіе а к т ы з а х в а т а : преж-
ній собственникъ о т к а з ы в а л с я открыто или молча отъ своего
права, а новый у с т а н а в л и в а л ! на вещь свое самостоятельное
право ( с т р . 5 8 , 1 5 1 ) . Когда иозднѣе образовался переводъ
права и долговъ по обязательству ( с т р . 3 0 8 — 3 1 1 ) , его раз-
личный формы представлялись или какъ одностороннее прі-
обрѣтеніе, или к а к ъ новація. Новація была уже искусствен-
н ы м ! , у с л о в н ы м ! понятіемъ, которое, не отвѣчая дѣйстви-
тельности, обладало т е х н и ч е с к и м ! значеніемъ. Понятіе пере-
дачи права и в м ѣ с т ѣ с ъ т ѣ м ъ преемства в ъ правахъ ( s u c -
c e s s i o ) возникло, повидпмому, в ъ практикѣ траднціи н рас-
пространилось в ъ практику манципаціи и цессіи; постепенно
и незамѣтно измѣнидось прежнее ввззрѣніе на эти а к т ы и за-
мѣшілось новымъ. Н е надо думать, что идея преемства не
1*3«) Си. Dig. 3 9 . 2 fr. 1 5 § 32 ( Л а б е о н ъ ) ; Dig. 41. 2 fr. 5 1 (Лабе-
онъ); Dig. 1 2 . 1 i r . 9 § 9 ( Н е р в а ц П р о к у л ъ ) ; Dig. 4 1 . 2 f r . 1 § 21
( Я в о л е н ъ ) ; Dig. 4 1 . 2 fr. 1 8 S 2 ( Ц с л ь з ъ ) .
i»") Cod. 8 . 5 3 fr. 1 .
 прилагалась к ъ владѣнію. Прямо это нигде не утверждается
в ъ источннкахъ; между т ѣ м ъ , вч, практике интердикта utrubi,
который былъ обусловлен - !, продолжительностью владенія ( с т р .
5 5 5 ) владѣніе каждаго лица признавалось за продолженіе в л а -
дѣіііа его предшественника. Точно т а к ъ же, когда институт - !,
давности стали применять в ъ провинціи, причемъ сроки прі-
обрѣтеиія были расширены (для пріобрѣтеніи д в н ж и м о с т е й —
3 года, недвижимостей — 1 0 и 2 0 л е т ъ ) , тогда к ъ владѣнію
каждаго пріобрѣтателя присчитывалось владѣніе его предше-
ственника ( a c c e s s i o possessionis).
преемство § 2 6 3 . Что касается до о б я з а т е л ь с т в а , то стипуляціонный
въ обяяа- J

тельствахъ. переводъ в ъ связи с ъ судебнымъ переводомъ представлял - !,

достаточно широкую почву, на которой рано или поздно должна
была выработаться идея передачи. Потомь сюда прибавились
и другіе важные случаи. Т а к ъ , при императоре А в г у с т е по-
лучила. юридическую силу фидейкомиссъ, т . - е . просьба н а с л е -
додателя, обращенная к ъ наследнику о томъ, чтобы этотъ
последній передал - !, кому-либо другому часть или все наслед-
ство ( с т р . 5 2 2 ) . И т а к ъ , в ъ с л у ч а е такого фидеикомисса на-
с л е д и и ™ ( l i e r e s ) долженъ былъ передать н а с л е д с т в о л и ц у ,
указанному фидеикоммисомъ,—фидеикоммиссарію.' Н а с л е д и и ™
но закону м о п . исполнить это в ъ форме іи iure cessio ( с т р .
1 5 3 ) , и а с л ѣ д и и к ъ но з а в е щ а и і ю могъ употребить только кос-
венный путь. Косвенный путь состоял - !, в ъ томъ, что на-
с л е д и и ™ к а к ъ будто бы продавалъ наследство фидеикоммис-
сарію. До продажа не переносила на фидеикоммиссарія свойствъ
н а с л е д н и к а , н а с л е д и и ™ по прежнему оставался наслѣдни-
комъ ( к а к ъ при traditio i c i maiicipi квиритекігі собственник - !,
о с т а в а л с я собственникомъ, стр. 4 4 0 ) и потому обязанъ былъ
отвечать по в с ѣ м ъ долгам - !, умершаго наследодателя, покуп-
щикъ же не могь воспользоваться его кредиторскими правами.
Въ виду такого неудобства наслѣдникъ и повунщикъ обме-
нивались стипуляціями: первый обѣщалъ второму возвратить
в с е , что онъ получить, в ъ к а ч е с т в е н а с л е д н и к а , а второй
о б е щ а л ъ вознаградить его за все то, что онъ м о п , бы упла-
тить, к а к ъ н а с л е д и и ™ . Кроме того нокунщшп, получало, право
искать с ъ должниковч. н а с л е д с т в а , д е й с т в у я к а к ъ бы проку-
 роръ или когннторь наслѣдиика , ( Ш ) . Наконецъ в ъ 6 2 г . но
P. X . былъ изданъ с е н а т у г ь коисультъ ( s c . Tiebelleianiun) 1 0 3 5 ) ,
который иредставилъ фидеикоммиссарію иски противъ долж-
никовъ наследственной массы и з а с т а в и л о е г о отвѣчать по
искамъ кредиторовъ этой массы. Напротивъ иски наслѣд-
никовъ и противъ него устремлялись посредствомъ эксцепціи.
Такимъ образомъ с ъ момента перевода наслѣдства на фидеи-
коммиссарія, этотъ послѣдиій в с т у п а е т ъ вполне в ъ положеніе
наслѣдника: ему передаются не отдельные предметы, а все
наследство ( h e r e d i t a s ) , онъ становится собственникомъ вещей,
принадлежащих !, к ъ наслѣдственной массѣ ( х о т я бы не полу-
чили владѣнія ими 1 0 3 6 ) , и кредиторомъ в с ѣ х ъ должниковъ
е я , даже ио т а к ъ - пазываемымъ естественнымъ обязатель-
ствам!, 1 ° 3 7 ) : в ь с у д ! фидеикоммиссарій д ! й с т в у е т ъ какъ на-
следник!, (licto se berede). Иереводъ наследства есть д е й с т в и -
тельная передача в с ѣ х ъ п р а в ь и обязательствъ; П а в е л ъ , , 1 3 ' t )
прямо н а з ы в а е т ъ его преемствомъ ( s u e c e s s i o ) , u 3 ä ) .
И з м ! н е н і е , происшедшее в ъ положеніи фнденкоммиссарія,
I повторилось в с к о р ! относительно того, кто нокупаль с ъ тор-
і о в ъ имущество неоплатного должника (bonorum e m p t o r , стр.
2 9 5 ) . Сначала такой покушцикъ могъ действовать предъ с у -
домъ только к а к ъ прокуратор ь того лица, чье имущество онъ
пріобрЬталъ ( a . l i u l i l i a n a j ; ногомь оігь получиль право в с т у -
пать в ъ судъ licto se berede ( a . S e r v i a n a , стр. 2 9 6 ) І 0 І 0 ) .
Такимъ образомъ в ъ д в у х ъ с л у ч а я х ъ выразилась ясно идея
передачи правь ио обязательствами. Новый кредиторъ К ' ,
запи.малт, з д е с ь положеніе прежняго, К , и в ы с т у и а л ъ въ с у д !

i l " ) Gai I I . 252

I " 3 ' ) Gai. П . 2 3 3 ; Dig. 3G. 1.
I"35) Dig. 36. I fr. 63.
10") Dig. 36 1 fr. 4 0 . 64.
юз«) 3 6 . 1 f r . з у . ,
ИЗО) Впоелидствіи дт,ііствіе изложенного с е н а т у с к о н с у л ь т а было нѣ-
скодько ограничено вслѣдствіе п о б о ч н ы х ъ соображеній, именно — въ
в п д а х ъ распространен!« Фальцидіева закона на ФИДСИКОММИССЫ (SC. РЕ-
g a s i a n i i n и др.); подробности не представляют-!, особаго интереса.
1010) J l u СТ р . 2!)6 с л ѣ д у е т ь исправить неточность; на строкѣ 9 вмѣ-
сто словъ „Вт. концѣ республики" надо читать „ в ъ I в. иішеріи.
отъ своего имени; передача совершалась по в о л ! К и К' и
не спрашивалось соглаеія должника; положеніе этого п о с л ! д -
пяго относительно К', оставалось такимъ, к а к и м * оно было
относительно It.
Юристы признавали, что право по обязательству может*
быть предметом* залога. Н а п р . , It. должен* нѣчто Ii' и в ъ
обезнеченіе этого долга з а к л а д ы в а е т * It' то, что ему самому
( К ) д о л ж е н * Д, т . е. обязательство It' — It обезпечивается
о б я з а т е л ь с т в о м * К — Д . Если К окажется пред* К ' неисправ-
н ы м * п л а т е л ь щ и к о м * , то It' п о л у ч а е т * a. in factum для в з ы -
сканія о т * своего имени с * Д того, что Д д о л ж е н * К
Стало быть, права It о к а з ы в а ю т с я переданными It'. А к т * за-
лога с о д е р ж а л * в * с е б ! условную передачу к р е д и т о р с к а я
права К.
ІІмп. Антонин* Ній (ок. 1 5 0 г . ) с р а в н я л * положеніе в с я -
к а я покупщика н а с л ! д с т в а с ъ положеніемъ фидеикоммисса-
рія , 0 І 1 ) . Раньше этого юристы допускали то же самое в ъ
нѣкоторыхъ частныхъ с л у ч а я х ъ , н а п р . , при покупкѣ наслѣд-
с т в а , д о с т а в ш а я с я к а з н ! " " ) . — Т а к и м ъ образомъ кредитор-
ш а права наслѣдника передавались покупщику, который
д ! і і с т в о в а л ъ в ъ с у д ! отъ своего имени ( a . u t i l e s ) .
Въ 2 0 0 году такое же юридическое положеніе получилъ но-
купщикъ какого-либо права по обязательству ( e m p t o r nomi-
Ilis) , 0 , 3 l
В ъ 2 9 4 г. оно сообщается тому, кто пріобрѣтаетъ креди-
торское право о т * легатарія 1 0 4 і ) ; напр., н а с л ! д о д а т е л ь отка-
з ы в а е т * It то, чтб ему долженъ Д, a It п е р е д а е т * право, по-
лученное т а к и м * образом*, К'.
В * т о м * же году то же положеніе пріобрЬтает* т о т * , кто
п о л у ч а е т * кредиторское право в * у п л а т у по обязательству
( d a l i o in soltiliim 1 9 4 : і ) ; н а п р . , It д о л ж е н * п ! ч т о It' и в *

»««) Dig. 2. 14 fr. 16 pr.

10«) Dig. 5. 3 fr. 54 pr.
wis) Cod. 4. 39 fr. 7.
•о») Cod. 6. 37 fr. 18.
10«) Cod. 4. 15 fr. 5.
у п л а т у этого долга уступаешь кредитору свое требованіе, ко-
торое онъ имѣетъ противъ Д.
Ю с т и и і а н ъ , и 4 6 ) допускаешь передачу нрава по о б я з а т е л ь -
с т в у в ъ даръ.
Т а к ъ постепенно распространился и н с т и т у т а передачи п р а в ъ
по о б я з а т е л ь с т в а м ! . Для д ѣ й с т в и т е л ь н о с т и передачи ( c e s s i o )
не требовалось ничего кромѣ взаимнаго с о г л а ш е н і я (nudus c o n -
sensus) цеденда К и цессіонарія К ' . Римскіе юристы в п р о ч е м !
не р ѣ ш а л и с ь н а з в а т ь этотъ а к т а передачей о б я з а т е л ь с т в а
( c e s s i o öbligationis), а н а з ы в а л и его передачей или уступкой
иска ( c e s s i o actionisj, но т а к а я тернинологія не препятство-
в а л а имъ в и д ѣ т ь и н с т и т у т а в ъ н а д л е ж а щ е м ! с в ѣ т ѣ . — Г а й ,
п о с л ѣ того к а к ъ онъ о к а н ч и в а е т ! перечисленіе т ѣ х ъ с л у ч а -
е в ъ , в ъ которыхъ употреблялась манципація и ц е с с і я , з а м ѣ -
чаетъ: « к ъ о б я з а т е л ь с т в а м ! н е примѣняется ни одна и з ъ
э т и х ъ формъ» Ш 7 ) . Ошибочно было бы т о л к о в а т ь эти с л о в а
в ъ томъ с м ы с л ѣ , что Гай в о в с е отрицаешь для о б я з а т е л ь с т в а
возможность и х ъ передачи. К а к ъ л е г к о в и д ѣ т ь по к о н т е к с т у ,
т а к о е толкованіе несогласно с ъ точнымъ с м ы с л о м ! с к а з а н -
ного Г а е м ъ ; онъ о т р и ц а е т ! только примѣнимость манципаці-
oiiiion и виндикаціоииой формъ к ъ о б я з а т е л ь с т в а м ! .
Но совершеиіп цессін пріобрѣтатель ( ц е с с і о н а р і й ) , во и з б ѣ -
жаніе в с я к и х ъ недоразумѣній долженъ б ы л ъ увѣдомить долж-
ника о происшедшей с м ѣ н ѣ кредитора , 0 4 S ) ; иначе могло с л у -
читься, что д о л ж н и к ъ , не з н а я г н і і ч е г о о ц е с с і и , п л а т и л ъ с в о й
долгъ прежнему кредитору и т ѣ м ъ о с в о б о ж д а л ! себя отъ в с я -
кой о т в ѣ т с т в е н н о с т и передъ новыыъ 1 ( І 4 Э ).
По совершенін цессіи иріобрѣтатель ( ц е с с і о н а р і й ) стано-
вился в п о л и ѣ в ъ юридическое Лоложеніе первоначальна™ кре-

»»6) Cod. 8 . 5 4 fr 33.

10t") liai. II. 3 8 : O b l i g a t i o n e s quoquo modo contractue n i h i l eorum,
( т . - е . Формъ, ошіеанныхъ Г а е и ъ передъ этимъ: манципацін, цеесія),
r e c i p i n n t : nam quod mihi ab aliquo d e b c t u r , id si v e l i m tibi deberir
nnllo eorum modo, q u i b o s res c o r p o r a l e s ad a l i u m t r a n s f e r e n t n r , id
elficere possum.
»»«) Cod. 8 . 1 7 fr. 4 .
»») Dig. 2. 1 5 f r . 1 7 .
 дитора ( ц е д е н т а ) . Цессіонарій пріобрѣталъ в с ! управомочія
цедента и былъ о т в е т с т в е н * но всѣмъ возражениям* ( х о т я
бы личнаго с в о й с т в а ) , которыя имѣли мѣсто противъ этого
п о с л е д н я я , но ие могъ воспользоваться своими личными нри-
виллегіями. Только но н е к о т о р ы м * , второстепенным* пунк-
там!., благодаря консерватизму, юристы ие допускали вполнѣ
в с ѣ х ъ послѣдствій преемства.
Н а к о н е ц * , что касается до перевода Оолювъ, то о н * огра-
ничивался вышеописанными тремя формами ( с т р . 3 1 0 ) , изч.
к о т о р ы х * первая в ы ш л а с * теченіемъ времени и з * у потреб-
леііія, а третья могла имѣть лишь исключительное аначеніе.
Мы в и д ѣ л и , что но первоначальной мысли ю р и с т о в * , эти
формы не представляли н а с т о я щ а я преемства; однако новая
идея получила потом* такое в л і я н і е , что современник* Гая
М а р ц о л л * (ок. ItiO г . ) н а з ы в а е т * стипуляпіоиный перевод*
долга преемством* (successio) 1 0 В 0 ) .
Уиивсрсаль- § і ( Л . Нѣсколько сложнее д о л ж е н * б ы л * быть процесс*
ное чрсем- . ,
ство. и с т о р и ч е с к а я развитія понятія преемства при наслѣдованш.
Преемство п р а в * и о б я з а т е л ь с т в * при наслѣдованіи представ-
л я е т * т у особенность, что совершается не моментально, к а к *
другіе, случаи преемства, но растягивается на болѣс или ме-
н е е продолжительное время. В * этотъ періодъ смерть уже
похитила у н р а в * и х * п р е ж н я я обладателя, а иной облада-
тель еще не п р и п а л * и х ъ . Подъ hereditas iaceus р а з у м е е т с я
состояніе н а с л е д с т в а , — совокупности п р а в ь и о б я з а т е л ь с т в *
у м е р ш а я , в ъ періодѣ между его смертью и принятіемъ на-
с л е д с т в а н а с л е д н и к о м * . Источники сохранили самый любо-
пытный указапія на постепенное образованіе у римских*
ю р и с т о в * обоих* понятій: преемства при наслѣдовапіи (siic-
cessio m Universum ius defuncdi) и liereditas iacens.
Понятно, что и х * развптіе должно было идти рука о б *
р у к у : ясное представлсиіе о б * универсальном* преемстве не-
возможно б е з * с о о т в е т с т в у ю щ а я представленія о природ!
liereditas j a c e n s . Пока ю р и с т * пе п р и ш е л * къ з а к л ю ч е н і ю , что
наследственный права с у щ е с т в у ю т * сами но с е б ! , безъ с у б ъ -

W"1) Dig. 1 3 . 5 fr. 24.

е к т а , во весь періодъ hereditas i a c e n s , до т ѣ х ь поръ оіть не
м о п . представить с ъ полною ясностью, какимъ образомъ на-
следник - !. принимаете именно права н а с л е д о д а т е л я , продолжая
его юридическую личность.
Должно думать, что во время Лабеона в о з з р е н і е на н а с л ѣ -
дованіе, к а к ъ на преемство, если и существовало, то было
плохо выяснено именно благодаря тому о б с т о я т е л ь с т в у , что
среди юристов - !, не составилось определенного мнѣнія о по-
ложена! hereditas iacens. Н ѣ к т о , А . , у м и р а е т е , оставляя сво-
имъ паследникомъ с ы н а , который находится еще вч. ѵтробѣ
матери. П о с л е смерти н а с л е д о д а т е л я , по до рожденія наслед-
ника какое-либо другое лицо н а з н а ч а е т е своимъ наследни-
ком!, раба, который принадлежите к ъ н а с л е д с т в у , оставше-
муся после А. Спрашивается, действительно-ли такое назна-
ченіе? Лабеонъ о т в е ч а е т е на вопроса, утвердительно, раз-
с у ж д а я , по с в и д е т е л ь с т в у Я в о л е н а , следующим!, образомъ:
« р а б ъ , который принадлежите къ наследственной массе ( s e r v u s
heredilaritis), можетъ быть назначаем!, наследником!, прежде,
нежели ііаслѣдніікъ в с т у п и т е в ъ н а с л е д с т в о , не смотря па
то, что во время составленія завѣінаніи рабъ был ь ни чей» 1 0 И ) .
Это выраженіе «ни чей» ( q u a m v i s servus iiullins s i t ) , конечно,
весьма двусмысленно. Можетъ быть, но Лабеону, наследствен-
ный отпошенія совсемч, не существуют - !.; можетъ быть, они
существуют - !, не смотря на то, что о т с у т с т в у е т е с у б ъ е к т е .
В ъ первомъ с л у ч а ѣ , юристъ близокъ къ истине, но не си-
лен - !. въ условно-техническомъ в о з з р е н і п ; во второмъ — па-
обороте. Въ другом - !, мйстЬ тотъ же Лабеонъ о т в е ч а е т е утвер-
дительно на вонрогъ: возникнетч.-ли обязанность платить не-
устойку в ъ томъ с л у ч а е , если просрочка, которую неустойка
обусловлена, п а д а е т е на время, когда наследодатель у м е р ь ,
а н а с л е д и и ™ еще не вступилъ в ъ наследство | 0 3 2 ) . И з ъ
утверднтелыіаго о т в е т а Лабеона мы должны заключить, что
онъ признаете существопаніе наследственных - !, отношеній безъ
с у б ъ е к т а , а, с л е д о в а т е л ь н о , и преемство,—Однако еще позд-

!"5І) Dig. 28. 5 fr. (>:,.

'»«) Dig. 22 2 fr. 9.
н ѣ е , во время Сабина и І і а с с і я , миогіе юристы ( и , к а к ъ уви-
диыъ мы, ученики того же Л а б е о н а ) плохо усвоиваютъ это
в о з з р ѣ и і е . Между прочимъ Сабинъ 1 0 3 3 ) и з л а г а е т ъ такой слу-
чай: з а в ѣ щ а н і е м ъ на наслѣднива в о з л а г а е т с я условный ле-
г а т ъ ; онъ в с т у п а е т ъ в ъ наслѣдство, у с т а н о в л я е т ъ поручите-
лей в ъ исправномъ исполненіи легата и умираетъ раньше,
чѣмъ о с у щ е с т в и л о с ь ' у с л о в і е . ІІослѣ его смерти, но до в с т у п -
ленія в ъ наслѣдство его наслѣдника, условіе о с у щ е с т в л я е т с я .
Легатарій получаетъ такимъ образомъ право требованія но
л е г а т у , которое онъ и п р е д ъ я в л я е т ъ к ъ п о р у ч и т е л я м ^ но
поручители, с с ы л а я с ь на то, что должникъ, за котораго они
ручались, умеръ, наслѣдниковъ же его еще н ѣ т ъ на лицо,
о т к а з ы в а ю т с я отъ уплаты. Сабинъ не признаетъ этого отказа
н п о л а г а е т ъ , что легатарію должно дать искъ противъ по-
ручителей, qttare omnimodo dare o p o r t e r e . Это мѣсто Сабина
представляетъ двоякій интересъ. В о п е р в ы х ъ , мы видимъ, что
в ъ его время еще существовало в о з з р ѣ н і е (вложенное Саби-
номъ въ уста поручителей), которое к а к ъ бы признавало,
что наследственный отношенія в ъ періодѣ hereditas iaceiis не
с у щ е с т в у ю т ъ , которое, с л е д о в а т е л ь н о , какъ бы вовсе не знало
еще того в з г л я д а , что наслѣдованіе есть преемство. Вовто-
р ы х ъ , самъ Сабинъ, хотя и оспариваетъ вышеозначенное воз-
зрѣніе, однако у к р ѣ п л я е т ъ свое сужденіе не на какомъ-либо
юридическомъ опредѣленіи, а просто на нрактическомъ сообра-
жении: «вѣдь во всякомъ случаѣ надо же исполнить л е т а т ь » !
Сабину ясна практическая ц ѣ л ь , которую надо достигнуть,
но онъ не выработалъ никакихъ технических!, средствъ к ъ
ея о с у щ е с т в л е н и и — Опредѣлеішѣе ноложеніе этого предмета
в ъ к о н т р а в е р з ѣ Прокула и Кассія, о которой намъ нередаетъ
Гай , 0 3 і ) . «Опрашивается»,^ говорить Г а й , «можетъ-лн рабъ,
п р и н а д л е ж а т « ! к ъ наслѣдствениоыу и м у щ е с т в у , стимулиро-
вать в ъ пользу будѵщаго наслѣдника? Прокулъ отрпцаетъ
это, потому что в ъ то время н а с л ѣ д н и к ъ — л и ц о постороннее.
Ыапротивъ К а с с і й отвѣчаетъ на вопросъ утвердительно, ибо

1W3) Dig. 36. 3 fr. 10.

Dig. 45. 3 fr. 28 § 4.
 т о т ъ , кто потомъ сдѣлается паслѣдяикомъ, считается преем-
н и к о м ! умершаго, начиная с ъ момента его смерти». И т а г ь ,
Кассій, послѣдователь Сабина по ш к о л ѣ , уже выработалъ по-
нятіе о паслѣдованіи, какъ преемствѣ; н а п р о т и в ! Прокулъ,
представитель другой ш к о л ы , держится еще стараго воззрѣ-
нія. Сабиніанцы опередили в ъ этомъ иунктѣ п р о к у л і а н ц е в ъ . —
В ъ соглаеін со взглядами своей ш к о л ы , Помпоній , 0 5 5 ) утвер-
ж д а л ! , что можно принимать и подтверждать чей либо долгъ
( c o n s t i t u t u m debiti aiieni), когда самъ должникъ у м е р ь , а его
наслѣдникъ еще не в с т у п и л ъ в ъ наследство. Стало-быть, по
Помпонію, наслѣдствеиныя отношенія с у щ е с т в у ю т ! безъ объ-
екта ( д о л ж н и к а ) , если они могутъ быть предметомъ consti-
tutum. Гай одобряете вышеприведенное сужденіе К а с с і я . Тѣмъ
не менѣе Папиніанъ спотыкается на случаѣ, который весьма
с х о д е а ъ с ъ в ы ш е п р и в е д е н н ы м ! с л у ч а е м ! Сабина; Папиніанъ
п р о и з н о с и т ! р ѣ ш е н і е , противорѣчащее Сабину , 0 5 6 ) . Но, не-
смотря на э т о противорѣчіе, изъ словъ Панипіана все-таки
видно, что онъ стѣсняется только особенностями дашіаго слу-
чая; вообще же онъ не прочь признать существованіе п р а в ь
б е з ъ субъекта 1 0 5 7 ) . Яволеігь , , и ) прямо у т в е р ж д а е т ! слѣ-
дующее: с у щ е с т в у е т ! большое отличіе раба, который при-
н а д л е ж и т ! къ наслѣдственной массѣ (servus liereditarius), отъ
раба, который брошенъ своимъ х о з я и н о м ! ( s . derelictus), по-
тому что первый подчпненъ насдѣдственному праву: нельзя
н а з в а т ь брошеннымъ того, на кого распространяется дѣйствіе
этого права.
К ъ этому объектпрованію наслѣдствеішыхъ правь ( и обя>
з а н п о с т е й ) присоединилось потомъ олицетворепіе. Ilereditas
iacens представлялось к а к ъ особое юридическое лицо. В ъ этомъ
олицетворены выразилась та полезная, в ъ у с л о в н о м ! смыслТ»,
идея, что надо допустить существованіе правъ безъ с у б ъ е к т а ;

»55) Dig. 13. 5 IV. 1 1 pr.

ms«) Dig. 36. 3 fr. 5 pr.

10T! ) Ср. его слова: lideiussores interioi tcneri n e g a v i , quia neqve
ius negue persona esset, ad quam verba stipulationis derigi possint.
»5«) Dig. 4 5 . 3 . fr. 3 6 .
 но самое олицетвореніе было совершенно и з л и ш н е , ибо оно ни-
чего не прибавляло к ъ этой идеѣ.
Ородстави- § Практика заключения с д ѣ л о к ъ чрезъ р а б о в ъ , по-
тедьство. .

в л і я в ъ на г р а ж д а н с т в оборот* между полноправными гражда-

нами, дала новый т о л ч о к * и с к у с с т в е н н о м у в о з з р ѣ н і ю . С *
конца республики р а б * , а за н и м * подвластный с ы н * с т а л *
г л а в н ы м * о р г а н о м * своего господина в ъ гражданском'* о б о р о т !
( с р . стр. 4 4 9 , 4 2 9 ) ; это о т р а з и л о с ь в * і і о с т а і і о в л е л і я х * э д и к т а .
К т о , но у к а з а н і ю самого господина ( i u s s u m , стр. 3 1 7 ) в с т у -
п а л * в * с д ѣ л к у с ъ его рабомъ или с ы и о м ъ , т о т ъ и м ѣ л ъ а .
quod iussu u ; i J ) противъ господина; э т о т ъ и о с л ! д н і й н е с * пол-
ную о т в е т с т в е н н о с т ь ио такой с д ѣ л к ѣ . Р а б а м * , а потом* и
с ы н о в ь я м * , господа поручали з а в ѣ д ы в а н і е различными про-
мышленными з а в е д е н і я м и , н а п р . , т а в е р н о й ; самое положеніе
такого з а в е д у ю щ а я ( i n s ( i f o r ) склоняло т р е т ь и х * л и ц ъ в с т у -
пать с ъ н и м * в ъ разный с д е л к и . Г о с п о д и н * б ы л * о б ъ я в л е н *
о т в е т с т в е н н ы м * 1 но в с ѣ м ъ с д е л к а м * с в о е г о i n s t i t o r ' a , н а с к о л ь к о
о н ! не выходили и з ъ к р у г а его в е д о м с т в а . О т в е т с т в е н н о с т ь
господина о с у щ е с т в л я л а с ь и с к о м * , который н а з ы в а л с я a . insti-
toria 1 0 l i e ) и б ы л * уже и з в е с т е н * в * концѣ V I I в . и. с . во
время Марцелла (ок. 1 6 0 г . ) онъ д а в а л с я т а к ж е господину
для о с у щ е с т в л е н а его требованій к ъ третьему л и ц у , в с т у -
пившему в ъ с д е л к у с ъ institor'oM*. Г о с п о д и н ъ , который же-
л а л ъ ограничить с в о ю о т в е т с т в е н н о с т ь , д о л ж е н * б ы л ъ в ы с т а -
в и т ь в * н а д л е ж а щ е м * м ! с т ! о б ъ я в л е н і е , в ъ котором* опре-
д е л я л * полномочія своего institor'a ( с р . с т р . 3 9 2 ) . Совершение
такія же отношенія были признаны между х о з я и н о м * ко-
рабля ( e x e r c i t o r n a v i s ) , ш к и п е р о м * - рабомъ ( i n a g i s t e r n a v i s ;
и третьими лицами, в с т у п и в ш и м и с ъ этимъ п о с л е д н и м * в ъ
с д е л к у . Они р е г у л и р о в а л и с ь и с к о м * , который н а з ы в а л с я а .
e x e r c i t o r i a ^ 6 1 ) и т а к ж е б ы л ъ и з в ѣ с т е н ъ в ъ к о п ц ! VII в .
Мало по н а л у в ъ ноложеніи з а в е д у ю щ и х * заведеніями и шки
перовъ с т а л и п о я в л я т ь с я свободный и полноправный лица и

1079) Dig. 15. 4

106') Dig. 14. 3; Cod. 4. 25.

1061) Dig. 14. 1; Cod. 4. 25.
на нихъ распространилось д ѣ і к т в і е обоихъ описанныхъ и с к о в ъ .
Такимъ образомъ совершилось юридическое нризнаніе пред-
ставительства. В ъ п р е д с т а в и т е л ь с т в ! одно полноправное
лицо з а м ! щ а е т ъ § 1 3 4 ) собою другое полноправное лицо, но
такъ, что дѣпствія замЬстнтеля (представителя; признаются
юридически дѣйствіями замѣщеинаго (представляемаго и по-
тому помимо в с я к и х ъ посредствующих!, актовч. (ср. стр. 3 1 5 )
представляемый ipso iure н р і о б р ! т а е г ь права и о т в ! т с т в у е т ъ
но д ! й с т в і я м ъ своего представителя, который, в ъ свою очередь,
Д ѣ й с т в у е г ь открыто не отъ своего, но отъ чужаго имени.—
Постепенно точка зрѣнія представительства была приложена
къ разнообразным'!, отношеніямъ по, з а м е с т и т е л ь с т в у , путемъ
раепространснія a . institoria и другихъ исковъ по аналогіи.
К а к ъ кажется, Папипіану 1 0 6 2 ) , принадлежала в ъ этомъ с лу-
ч а ! главная иниціатпва. Ионятіе представительства было при-
ложено к ъ общей п р о к у р а т у р ! (рг. опшішп r e r u m , стр. 3 1 3 ) ,
такъ что ио дѣйствіямъ прокуратора сталъ о т в ! ч а т ь непо-
средственно его д о в ! р и т е л ь ( a . qnasi-iustitoria). Далѣе в ъ III
стол, отиошенія но мандату стр. 3 1 5 ) также трактовались
к а к ъ представительство 1 0 6 : 1 ; ; a . institoria и з д ! с ь послужила
нрототипомъ. — И з ъ всего сказаннаго видно, что в ъ граждан-
ском!, оборот! в с ! г л а в н ! й ш і я и наибол!е употребительный
формы замѣстптельства стали трактоваться какъ представи-
тельство.
Въ с у д о п р о и з в о д с т в ! представительство не достигло такого
нолнаго развитія. Для того, чтобы процессуальное замѣсти-
тельство стало представительством!,, требовалось, чтобы искъ
или о т в ! т ъ ио иску замѣстителя погашалъ самъ собого право
пли долгъ) д о в ! р м т е л я . Т а к ъ издавна было при к о г н и т у р !
стр. 3 1 4 ; ; путемъ упрощеиія торжественной формулы когни-
туры (стр. 3 1 2 ) ее сблизили съ прокуратурой и наконецъ к ъ
п р о к у р а т у р ! прпмѣнили тотъ порядокъ погашонія права (или
долга) довѣрителя, который соблюдали при к о г н и т у р ! 1 , І 6 < ).

і° 5 2 ) Ср. Dig. 17. 1 fr. 1 0 § 5 ; 1 9 . 1 fr. 13 § 25; 14. 3 fr. 19.

•Ц Cod. 4. 25 1. 5 ( 2 9 4 г . ) .
1««) Dig. 5. 1 fr. 56 (Ульп.).
 Далѣе требовалось еще, чтобы сила судебнаго рѣшенія по
д ѣ л у , которое в е л ъ прокураторъ, само собою распространя-
лась на д о в е р и т е л я ; повндимому такой порядокъ установлена,
не б ы л ь и, стало-быть, судебное з а м е с т и т е л ь с т в о не стало
вполне представнтельствомъ. Одпако с ъ самою пдеею пред-
с т а в и т е л ь с т в а в ъ процессе («аііепо nomine a g e r e » ) юристы
освоились настолько, что называли представнтельствомъ даже
т е исключительные случаи замѣны одного лица другимъ, ко-
торые существовали еще в ъ старомъ процессе и на самомъ
д ѣ л ѣ - и м ѣ л и другое значеніе (см. стр. 8 1 ) , т ) .

І"65) С,ai. IV. 80; Inst. 4. 10 pr.

 XXIV.

Прекращеніе развитія.
§ 2 6 6 . Р а з л а д ъ юриспруденціи и жизни ( с т р . 1 6 0 , 4 6 1 ) не
могъ продолжаться очень долго; малопо-малу жизнь, расша-
танная в ъ ея основахъ и ослабевшая в ъ своей энергіи, по-
вліяла подавляющим! образомъ на [самую юриспруденцію; к ъ
тому же императоры преследовали в с е , чтб в ъ этой послед-
ней выдавалось какою-либо самостоятельностью. 111 столетіе
было временем! полптпческаго тоненія на юристовъ. Потомъ
отношеніе к ъ нимъ власти вновь стало изменяться к ъ луч-
шему, и это обстоятельство повліяло благотворно на школь-
ное преподаваніе права и на учебную литературу его: съ I V
в е к а учебная литература получила новое развіггіе, которое
опиралось главнымъ образомъ на труды Гая ( Ф и т т и н г ъ ) . Но
было уже невозможно воскресить погасшее юридическое твор-
чество. Лучшія силы отстранились отъ судебно-правовой де-
ятельности, лучшіе умы обратились в ъ область религіозныхъ
споровъ. I I I столетіе обозначило собою послѣдній пределъ
жнваго развитія права в ъ Гимѣ. В ъ промежутке времени
между ІІавломъ, Улыііаномъ и Модестнномъ (стр. 4 8 1 ) , с ъ
одной стороны, il имп. Юстииіаномъ (нач. V I с т о л . ) с ъ дру-
гой, встречаются еще немногія императорскія постановлен!я 1 0 6 1 1 )
іоііб) Т а к о в ы императорскін поетановленін о дареніи (стр. 3 9 0 , 4 0 0 ) ,
о порндкѣ маслѣдованін (стр. 4 1 1 — 4 1 3 ) , объ обязательной наслѣдствен-
ной доли ( с т р . 4 1 3 — 4 1 5 ) ; имя. постановления касательно пекулія дѣте.1
( с т р . 4 3 0 ) , отеческой власти ( с т р . 4 3 1 , 4 3 2 ) и опеки (стр. 4 2 7 , 429),
далт.е — касательно языка сдѣлокъ (стр. 5 3 1 ) и вообще способа и х ъ

Исторія гражд. права -13

и практическія нововведенія 1 0 6 7 ), на который мы вправѣ
смотрѣть к а к ъ н а продолжение предшествующаго движенія,
однако общее состояніе нрава у к а з ы в а л о всѣми своими при-
знаками па т о , что оно близилось к ъ омертвѣнію. Личный
с о с т а в ъ юрпстовъ, а д в о к а т о в ъ , судей у х у д ш а л с я в ъ качествен-
номъ отношеніи; дурныя стороны сложившагося порядка раз-
вивались, хорошія стороны его ослаблялись. Посредственности
овладѣли судебного практикою, и з ъ искусства юриспруденція
стала иростымъ ремесломъ, в ъ д е я т е л я х ъ его исчезъ живой
интересъ к ъ своему д е л у . Рѣчп адвокатовъ перешли в ъ ну-
стословіе, діалектика заменила собою а н а л н з ъ жизненныхъ
явленій. Свобода с у д ь и , — р а з н о о б р а з і е источниковъ, изъ ко-
торыхъ онъ черпалъ свое вдохновеніе, — с д е л а л а с ь причиною
судебнаго п р о и з в о л а . — П р а в и т е л ь с т в о в ъ ряде мѣръ стреми-
лось подавить этотъ произволъ; несомненно, что оно у с п е л о
убить в ъ конце всякое проявленіе самостоятельной юридиче-
ской мысли, но трудно с к а з а т ь , в ъ какой степени удалось
ему достигнуть своей непосредственной ц е л и . Наиболее ре-
шительная мера состояла в ъ преобразованіи гражданскаго
судопроизводства; оно последовало при имп. ДіоклетіаігЬ, в ъ
связи с ъ общимъ преобразованіемъ управленія имперіей. Р а з д е -
леніе суда на ins и iudicium было отменено; правительствен-
ный чнновнпкъ п р и з в а т ь былъ исполнять обе фуякціи, которыя
прежде распределялись обыкновенно между преторомъ и прн-
сяжнымъ судьею. Контестація иска окончательно потеряла
свое прежнее значеніе и означала собою не более к а к ъ мо-
ментъ процесса. Письменное производство д е л а в ы т е с н и л о
собою устное производство.—Однако и эта решительная мера
не спасла суда о т ъ произвола, д е й с т в и т е л ь н а ™ или кажу-
щ а г о с я . В ъ 3 1 0 году Констаитинъ обънвилъ, что интерпре-
тація (interpretation права, т . - е . преобразованіе е г о путемъ

совершеніи (стр. 4 7 2 , 5 3 0 , 6 0 4 ) , также—касательно ошибки (стр. 6 0 1 )

пли с и м у л и р о в а н н ы х ? с д ѣ л о к ? (стр. 6 0 4 ) . Ср. еще постановлены об?
ограничены о б я з а т е л ь с т в ? (стр. 6 3 1 ) , о п р а в а х ? но сосѣдетвѵ (стр.
6 3 4 ) , о правоспособности ю р и д и ч е с к и х ? л и ц ? (стр. 656).
І0й7) К а к ? , напр., нреобразованіе стицулиціи н? письменный кон-
т р а к т ? (стр. 531).
 ПРЕКРАЩЕН™ РАЗВИТІЯ.

к а з у а л ь н а я творчества принадлежит* только императору 1 0 6 8 )

В ъ 4 2 0 г . нмп. Валептіанъ III ограничил* ius r e s p o n d e n t че-
тырьмя, давно умершими юристами: Папішіаномъ, Ульпіаномъ,
П а в л о м * и Модестиномъ, пріобіцивъ к ъ ппмъ пятаго, Гая (ср.
стр. 4 8 1 ) 1 ( l 6 S ): судья лишь тогда долженъ былъ основать
свое рѣшепіе на мнѣціи юриста, когда оно принадлежало
одному и з ъ пяти в ы ш е н а з в а н н ы х * или, по крайней м ѣ р ѣ ,
приводились в ъ и х ъ сочипеніяхъ. При разногласін мнѣній,
спорь р а з р е ш а л с я большинством* г о л о с о в * , при р а в е н с т в !
э т и х ъ п о с л ѣ д н и х ъ — м и ! н і е м ъ П а ш ш і а н а ; когда же и у этого
послѣдняго н е отыскивалось н а д л е ж а щ а я о т в е т а , то предо-
с т а в л я л а с ь свобода собственному усмотрѣнію с у д ь и . — Широ-
кая власть карать и миловать, обсуждая д ! л о по с о в е с т и ,
не гармонировала с ъ новым* характером* суда. Неоднократно
законодательство строгим* тоном* у к а з ы в а л о с у д ь я м * и х *
•обязанность — не потакать виновным* 1 0 7 ° ) , Юстиніанъ же
н а ш е л * за нужное определить даже m a x i m u m денежной оценки
иска ( d u p l u m ) , 0 7 1 ) ; область примѣпенія этой последней мѣры
осталась впрочем* не я с н о ю . — Послѣдніе остатки творчества
гасли в ъ т а к и х * у с л о в і я х ъ ; только в ъ третейском* с у д ! жили
еще черты п р е ж н я я порядка. Разрозиениыя пмператорскія
п о с т а н о в л е н а не в ъ с и л а х * были оживить право, и то, что
подъ пером* юристовъ являлось когда-то к а к * выраженіе
и з в е с т н а я идеализма, в ъ императорских* поетановленіяхъ
звучало лишь напыщенною фразою. Оставалось у в е к о в е ч и т ь
труды п р е д ш е с т в у ю щ и х * покодѣиій, собрав* ихъ в ъ одно ц е -
лое, и эту ц ! л ь стремились достигнуть кодификаціп Ѳеодосія
II ( с т р . 9 ) и Юстиніана ( с т р . 7 ) .

«°es) Cod. 1 . 14 I. 1 .
Г'69) Cod. Theod. 1. 4 1. 3.
»70) Cod. Theod. 9. 10 1. 4 § 1 (390 г.); 16. 5 1. 65 (428 г.); Nov.
8 2 с. 1 0 ( 5 3 9 г . ) .
,0 " I ) Cod. 7 . 47 1. 1 : . . . . S n n c i m n s in omnibus c a s i b u s , qui certam
liaient quantitatem vel naluram, vcluti in venditionibus et locationibus
e t o m n i b u s c o n l r a c t i b u s , hoc quod i n t e r e s t dupli quantitatem minime
•excedero; ср. и остальное.
 Хронологически! указатель.
Г о Д ы.
Событія поли-
Личности. Нсторія права.
- -
Отъ до
оснопавія
Рожд. Хр.
тической исторіи.
Сима.

244 510 Изгнаніецарей; коп-

сулатъ.
260 494 Первая сецеесія пле-
беевъ; трибувагь.
267 487 Спурій Кассій, ков-
сулъ.
292 462 Терентилій А р с а , Первое предложеніе
трибуяъ. объ пзданіп зако-
новъ.
302 452 Назваченіе децеи-
вировъ для состав-
ленія з а к о н о в ъ .
303 451 Первый X таблицъ
законовъ.
304 450 Таблицы X I и X I I .
309 445 Lex Canuleia.
311 443 Учреждсвіе цевзо-
ровъ.
364 1 390 Нашествіе Г а л л о в ъ .
388 366 Законы Лицинія
Столона. Учрежде
ніе городскаго пре-
тора.
399 355 L e x Diiilia Maenia
о %•
402 352 L e x J l a r c i a de foe-
nore.
409 345 Законъ о °/ 0 ; кур.
эдилы преслѣдуютъ
ростовщиковъ.
411 343 L e x G e n u c i a о °/„.
416 338 Часть Латпнянъ по-
лучаетъ граждан-
ство.
 Г о Д ьі.
Событія поли-
Отъ до Личности. ІІсторія права.
оспованія
РОЯІД. Хр.
тической псторіи.
Рима.

1
188 или i l l 420 или 313 Lex Poetelia (? .
442 312 Аппій Клавдій—цен-
зор?.
44*7 307 Аппій Клавдій—кон-
сул?.
450 304 ІСпсй ФлавіЙ обна-
родывает? кален
дарь и Формулы.
454 300 Lex Ogulnia.
458 296 Курульскіс эдилы
иреслТ.дуютъ ро-
стовщиков?.
465 289 Très viri capitales. Lex Papiria (?).
467 287 Lex Aquilia (?).
479 275. Пораженіе Пирра
. при Бенсвснтѣ.
490 264 1 - я п у н и ч е с к . война.
499 255 Пораженіе в р и Ту
нисѣ ( А . Р е г у л ъ ) .
502 252 Тиберій Корун-
каній—ПОНТИФЪ.
507 247 Преторъ перетри
нов? (?)..
509 245 Тпберій ІСорун-
каній -j-.

510 244 Lex Silin.

513 241 Окончаніе 1 - й п у п и - L e x Саірш-nin ( ? ) .
ческой войны.
519 235 Lex Publilia (?) о
вольноОтпущ.
Марк? Пордій Kn-
520 234
т о н ъ род.

536 218 2-н пуническ. в о й н а .

538 216 Пораженіе при К а н -
нах?.
550 204 L e x C i n c i n de dnnis
553 201 Оковчаніе 2-й пу-
нической войны.
 Г о Д ы.
Событія поли-
Отъ до Личности. ІІсторія права.
ОСНПВЗПІЛ
Рожд. Хр.
тической исторіи.
Рима.

554 200 Секстъ Элій Петъ

эдилъ.
555 199 М. П. Китонъ эдилъ.
0 . Э. П е т ъ к о н с у л ъ .
556 198 М. П. К а т о н ъ пре-
торъ.
559 195 И. П. К а т о н ъ кон-
сулъ.
560 194 С. Э. ГІетъ цензоръ.
561 193 Курульскіе эднлы
ііреслѣдуютъ ро-
стовщнковъ.
565 189 L e x A t i l i a (?).
570 184 Ы. П. К а т о в ъ цен- L e x P l a e t o r i a (?).
зоръ. П л а в т ъ
571 183 L e x F u r i a testamen-
taria.
585 169 Lex Ѵосоніа.
587 167 Завоеваніе Македо-
ніи и отыѣна нму-
щественнаго нало
га с ъ гражданъ.
605 149 Ианій Манилій кон-
сулъ.
M. П. Катонъ -j-.
608 146 Взятіе КорпнФа
Мумміемъ и Кар-
фагена П. Корн.
Сцшііономъ.
613 141 И. М. Сцевола на-
родный т р н б у н ъ .
621 133 И. М. Сцевола кон-
сулъ.
Тнберій Гракхъ,
нар. трибунъ -j-.

623 131 П. М. Сцевола пон- »

ТИФЪ.

631 123 Кай Гракхъ, нар.

• трибунъ.
 Г о д ы.
Событія поли-
Отг до Личности. ІІсторія права.
! основаніл
РОЖД. X|J.
тической исторіи.
І'има.

638 116 В а р р о н ъ род.

643 111 Рутилій Р у о ъ пре-
торъ.
653 101 ЗавѣщаніеІІублицін
Мадлеолы.
659 95 К. Муцій Сцевола
консул®.
664 90 Начало союзничес-
кой в о й н ы .
665 89 L e x P l a u t i a de v i -
666 88 Окончаніе ея. Bct. Латиняне по-
лучают® граждан-
ство.
670 84 К. Л . С ц е в о л а пон-
ТИФ®.
672—675 82-79 С у л л а , d i c t a t o r p e r - К . М. С ц е в о л а f.
petuus.
673 81 Рт.чь Цицерона зн L e g e s Corneliae.
Квинтін.
680 74 Эдикт® о m c t n s .
684 70 О к т а в і й претор®. Lex Aurelia.
687 67 Помпой уничто- Lex Cornelia об®
жает® ниратовъ. эдикт®.
688 66 Процесс® всадника
Клуэнцін.
691 63 M. Т. Цицеронъ
консул®.
703 51 С е р в і й С у л ь п . Руф®
консул®.
704 50 Л а б е о н ъ род. ('?).
705 49 L e x l i ù b r i a de G a l -
lia cisnlpinu.
709 45 Юлій Ц е з а р ь , дик-
татор®.
710 14 Смерть его. Lex lulia de aere
f nlieno.

1
 Г 0 Д ы.
Событія поли-
Отъ до Личности. ІІсторія права.
основанія
Рожд. ,\р.
тической исторіи.
Рима.

711 43 Цицеронъ f.
714 40 Lex Falcidia.
725 29 Окт. А в г у с т ъ импе-
ратора..
727 27 Варронъ -{-.

U0
Рожд- Хр

4 Lex Aelia Sentia.

8 L e x Ful'ia Caninia.
9 Lex 1 и 1 i a et Рарів
Рорраеа.
14-37 Тиберій Клавдій, Массурій Сабинъ.
ими.
15 Лабеонъ -j-.
19 L e x lunia Norbana
21 Кашітонъ f.
30 Кассій Лонги в ъ ,
консулъ.
33 Кокцей Нерва
41—54 Кламдій имп. ІТрокулъ.
45 L e x Claudia объ one
•
кѣ надъ женщинами
46 Sc. Velleianum.
47 L e x C l a n d i a о боль
ныхъ рабахъ.
52 Sc. Claudianiim.
54—68 Иеронъ имп. Нерва сынъ - ;

61 Lex Petronia.
62 Sc. Trebcllianum.
64 Sc. Neronianum.
6 9 - 79 Веспасіанъ имп. П е г а с ъ , Ц . Сабинъ, S c . Macedonianum.
Педій.
75 Sc. Pegasianum.
81—96 Домиціаяъ имп. Фронтинъ землемѣр
98-117 Т р а н н ъ имп. Ю. Цсльзъ отецъ,
Нерацій.
Яволенъ Присвъ.
1 1 7 — 1 3 8 Адріанъ ими. Юліанъ, Афрнкаиъ
 Годы.
Событія поли-
Личности. ІІсторія права.
DO
Рожд. Хр.
тической исторіи.

121 S c . mi l e g e m Petro-
niam.
131 Edictum perpetuum.
138-161 Антонин? Пій ими. Марцеллъ, Помпоній. Sc. Tertullianum.
1 6 1 — 1 8 0 Марк? ЛвреліЙ. Гай, Цервидій Сце- Decretum divi Магсі

178 Sc. Orfitianiim.

1 9 3 - 2 1 1 Септимій С е в е р ? ими Тертуліан?,Папивіанъ.
2 1 2 - 2 1 7 Каракалла ими. ТрифОнин?,Кал.і с т р а т ?
212 Папиніан? f. Lex Antoniaria.
222—235 Александр? Север? Павел?.
ими.
228 Ульпіан? -f.
2 3 5 - 2 3 8 Максим? ими. Марціан?.
2 3 8 — 2 4 4 Гордіанъ I I I , ими. Мацер?, Модестнн?.
2 8 4 — 3 0 5 Діоклетіан? ими. Постановл. о laesio
; enormia.
323-337 Константин? В . ими.
438 Codex Theodosia-
I nus.
АнастасіВ ими.
527 —565 Юстивіан? ими. Трибоніан? t 5 4 5 г.)
 АЛФАВИТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ.

Ііризигіічаіііе. Числа о б о з н а ч а ю т страницы книги.

A b s e n t i a г е і р ч b l i c a e causa: Actio:
c u r a bonorum a b s e n t i s , 3 5 . — de peculio, 4 5 0 сл., 4 2 9 : 4 7 0 сл.
restitutio in i n t e g r u m , 369. — de pecunift c o n s t i t u a , 305.
Acreptilatio, 201; 533. — depensi, 1 9 5 сл.
Acccssio possessionis, 662. — deposit!: в ъ X I I табл. 1 0 1 , 1 6 3 ;
Accidentnlin negotii см. v o l u n t a r i a ne- в ъ э д и к т 3 0 4 , ср. 3 0 3 , 3 5 4 , 5 0 0 ,
gotii. 502; 431; 448.
A c c u s a t i o suspecti, 1 3 0 , cp. 4 1 6 . — depositi contraria, 303.
Acquisitio h e r e d i t a t i s , 3 4 8 . — de tigno iuncto, 9 5 , 1 0 1 , ср. 2 2 6 .
Actio: — empti, 273, 278, 280; 354; 385.
какъ часть правоспособности, 1 7 5 , — exercitoriu, 670.
4 3 4 сл. — e x stipula tu 3 5 4 ; 3 8 3 .
к а к ъ процессуальный а к т ъ , 242. — familiae erciscundae, 496, 252, 383.
— aquae pluviae arcendae, 634 сл., — licticia, 2 4 5 , 3 4 3 , 3 4 9 , 3 7 0 .
4 9 6 , 6 1 3 . ср. 1 3 2 сл., 2 6 1 . — fiduciae, 2 1 8 , 3 5 4 .
— arbitraria, 500—502; 476; 505. — finium r e g u n d o r u m , 4 9 6 , 2 5 2 , 6 3 2 с л .
— auctoritatis, 59, 9 5 , 1 0 1 , 1 6 4 , ср. — f u r t i , 1 0 1 , 1 0 2 , cp. 9 6 ; 2 3 2 ; 5 7 1 .
277. — lvypothecaria 6 2 5 , 3 9 0 .
— bonae fidei, 2 6 2 , 3 5 3 , 3 5 4 , 507 с л . ; — incerti, 253.
3 8 3 - 3 9 1 , 470; 476; 502. — in f a c t u m , 2 4 0 , 4 9 2 , 2 5 0 ; 2 9 2 ; 4 3 1 ;
— certae creditae pecuniae, 2 1 4 , 3 5 4 ; 448.
253. — in personam, 179 (cp. 1 6 1 ) , 2 9 3 .
— commodati, 304, 354, 431. — in r e m , 1 7 9 (cp. 1 6 0 ) , 2 9 3 (formu-
— c o m m u n i dividundo, 6 4 0 , 4 9 7 , 2 4 2 , la pelitoria, 253).
252; 390, 4 6 6 ; 571. — iniuriarum, 9 9 , cp. 5 7 6 ; 2 3 2 ; 4 3 1 ;
— conducti, 2 8 7 , 3 5 4 ; 506. 5 0 5 ; 568.
— de arboribns s u c c i s i s , 1 6 1 . — in i u s , 2 5 0 ; 2 9 2 ; 2 9 4 ; 4 3 5 .
— de dolo, 3 5 5 , 4 4 8 , 5 0 0 , 5 0 2 . — institoria, 671; 389; quasi-institoria,
— de in rem verso, 4 5 0 сл., 4 2 9 . 671.
 Actio: J A e q u i l a s , 234, 3 5 8 , 5 0 8 ; какъ синовии®
— i u d i c a t i , 1 9 5 сл. нравстиеннпго, 482.
— legis Aquiline, 232. ср. 214 сл.; Acs equcstre, i
492; 505; 571. — hordiarium, J 69.
— locati, 287, 3 5 4 . — militare, '
- mandat!, 315, 354; 448; 478. Aestimatio pecuninria, 294 сл.
— mamlati contraria, 315; 478. A g e r gentilicins, 23, 49.
— negatoria, 160, 572. — p u b l i c u s , 4 9 сл.
— negotiorum gestorum, 532, 354, 4 4 8 ; — assignatus, 49.
ср. 5 1 5 . — limitât,as, 6 1 8 , 6 1 9 .
— n o x a l i s , 9 3 ср. 2 5 ; 344. — qunestorius, 49.
— operarum, 441. — vectigalis, 49,
— pigneraticia, 304; 354. Agnalio, 27; 412; нпслѣдованіе агна-
— pigneraticia contraria, 389. т о в ® , 1 2 1 с л . , 4 1 1 . 4 1 2 ; опека а г в а -
— popularis, 3 5 , 131, 419. тонъ, 128; 428.
— praescriptis verbis, 520, 492; 354 и A l b u m , 237 сл., 2 4 0 ; 386.
прим.; 2 8 6 . 3 0 0 , 3 9 8 , 4 4 9 . Алфенъ ( В а р ъ , 265.
— pro socio, 6 4 0 ; 3 5 4 ; 441. Alieni iuris, 26; 429—433; стипуляціи
— P n b l i c i a n a , 3 4 2 сл., 5 7 0 — 5 7 2 , 3 8 4 ; 4 7 4 ; полученіе отказов® 475; вла-
492. д ѣ в і е , 5 6 1 , 5 6 3 , ср. рабство.
-- quanti minoris, 280. Alluvio, 619, 620, 247.
— quod i u s s u , 6 7 0 , 317. Альте])пативное обязательство 536 —
— qood metus causa, 357, 500, 502; 538.
385; 6 0 9 - 6 1 1 ; 567. 574. Alvcus derelictus, 619.
— rationibus distrahendis, 130, 1 0 1 . Amici, amicitia, 34. 230.
— redhibitoria, 280. Аиалогія,186-188; 268-270,363—365.
— sepulcri violati, 650. Анатоцизм®, 210.
— Serviana, 625 сл.; 391; quasi-Servi- A n i m u s donandi. 400.
ana, 625 сл.; — iniuriandi, 100.
— Stricti i u r i s , 3 5 4 сл., 381 сл.; 470; — novandi, 3 2 8 сл.
476. — r e m sibi h a b e n d i , 567.
— tributoria, 450; 429. Антояііі, тріумвир®, 246.
— tutelae. 426, 354. Аппій К л а в д і і і , ц е н з . . 2 1 2 с л . , 4 3 9 сл.
— utilis, 4 9 2 . Aquaednctus, 134; 468.
— vecligalis, 656. A q u a e h a n s l us. 134.
— venditi, 273. 288, 354. Aquilins (Гай Аквилій Галл®), юр..
— vi b o n o r u m r a p t o r u m , 577. 262-264; 355.
Actus, 135. Arbiter, 4 9 6 — 4 9 9 , 249; случаи назна-
A d d i c t i o in d i e m , 525. ченія: 4 9 6 , 132, 135.
A d f e c t u s furairdi, 543. Arbitrium litis a e s t i m a n d a e , 24S.
Adiudicatio. 242. 252, 499. A r r h a , 2 3 2 , 2 7 3 сл.
A d o p t i o , 2 8 , 1 5 2 сл., A r r o g a t i o , 2 8 , cp. 1 1 8 .
A d p r o m i s s i o , 2 0 2 сл., 3 3 6 . А у л і і і ОФИЛІЙ, 2 6 5 , 462.
Adstipulatio, 203 сл., 206, 316. Авентинъ, 18.
Aelitis, С е к с т ъ Элій П е т ъ , 357,484. Avulsio, 620.
Beneficium cedcndarnm actionum. 533. j Cassius (Кассій Лонгинъ), 469. 4 7 8 . 4 7 9 .
— divisionis, 533. j — (Саурій Кассій), 27.
— excussionis, 533. Casus:
Bona adventitia, 430. какъ юридическое событіе, ср. pe-
Bonn fides: riculum, 629—208.
какъ крптерій, 234, 352 сл., 5 0 7 I — Форма юрид. мышленія см. к а з у -
сл.; 501. альное творчество.
какъ синоним? нравствсннаго, 482. Cato ( М а р к ? Порцій К а т о в ? ) . 2 5 7 . 2 7 2 .
bonne fidei a c t i o n e s i — младшій ( L i c i n i a n u s ) , 258.
. . . . ; см. a c t i o .
„ „ ludicia I Causa possessionis, 544—545.
к а к ? у с л о в і е давности 5 4 5 с л . ; 2 8 2 , C a u s a с д ѣ л к и , 5 8 5 сл.
283. Causae probatio, 4 4 2 , 458.
bonne fidei possessio (давностное C a u t i o , к а к ъ письмен, д о к у м е н т ? i
владѣніе) 545; 5 7 0 — 5 7 2 ; 384. — discreta >298.
Boni mores, 482. — indiscreta '
B o n o r u m emptio л Cautio, к а к ? стипулнція, 3 3 3 i. f.
— emptor V 2 9 5 сл., 3 4 4 . — damni infecti, 333. 331, 228; 510.
— venditio ' — evicta liereditate legata reddi, 3 3 3 .
Bonorum possessio: — iudicio sisti, 3 3 1 , 3 3 6 .
первоначальная исторія. 346—350; — legatorum servandorutn causa, 3 3 * .
344; 367. — Muciana. 262.
в о я д н ѣ й ш а я исторіп, 4 0 4 — 4 0 6 . 4 0 8 — usulructuaria, 333.
сл.. 4 1 0 сл. Cuvere, 266.
шесть к л а с с о в ? , 4 1 0 , 411. Celsus ( Ц е л ь з ъ ) о т е ц ъ , ю р . (
д ѣ л е н і е но историч. значенію 411 — с ы н ? , юр. '
прим. Censura niorum (цензура н р а в о в ? ) , 395.
— contra tabulas, 409. C e n t u m v i r i , 1 5 8 нрим.
— s e c u n d u m t a b u l a s , 4 1 1 , ср. 3 5 0 . Ceres, б о г . 9 3 .
— unde c o g n a t i , 4 0 6 , 411. C e r t u m , 1 6 1 , ч ср. 4 9 5 ; 253.
— u n d e i e g i t i m i , 4 1 1 , 4 1 2 сл. Cessio in i u r e :
— unde iiberi, 4 0 8 , 411. оппсаніе, 1 3 8 .
— unde vir et u x o r , 4 1 1 . пропсхожденіе, 137—139. 149 сл.
— cum r e , sine re, 348. сродство с ? виндикпціей, 1 5 0 , 151,
Б р а ч н ы й Формы. 1 9 сл. 186.
В р у т ? ( М а р к ? Ю н і й ) , юр., 2 5 8 , 2 5 9 с л . позднѣйшая и с т о р і я , 4 3 5
i n i u r e c e s s i o в ? т ѣ с н . см., 1 3 7 с л . ,
Спесіпа ( Ц е ц и н а ) , п р о ц е с с ? его, 3 5 8 . 152, 54; 164.
Cannae (Канны), битва при Кпнппхъ, cessio bereditatis, 153, 471.
3 6 прим. cessio tutelne, 1 5 3 , cp. 1 5 1 , 428.
Capitis deminutio, 456. Cessio обазательств?:
— maxima, 37, 35, 444. п е р е в о д ? п р а в ? по о б н з а т . , 308 —
— media, 46. 310.
— m i n i m a , 27 с л . , 366. перевод? д о л г о в ? , 310—311.
Capito (Атей К а п и т о н г ) , юр., 4 6 5 , 4 6 9 . возднѣйшая исторія, 662—666
Cetcrae res, 539. Condictio:
Chirograph um—хирографъ, 298. — i n d e b i t i , 5 3 5 прим . 5 8 6 .
Cicero ( М а р т . Туллііі Цицеронъ), 2 6 2 . — incerti, 300, cp. 253.
264, 4 , 272; ръчь за Кнпнтін. 2 5 4 ; за — ob b o n e e t a m c a u s a m , 5 3 4 , 5 8 6 , 5 1 9 .
Цецину, 3 5 8 ; за Росція, 6 3 9 . — ob turpem vel ininstam causam,
Circumscriptio, 419, 420. 5 3 4 . 5 3 5 прпм., 5 8 6 .
Clausula doli, 383 сл., 322 — possessionis, 567.
Cleopatra (Клеопатра), 246. — triticaria, 214, 354.
Clientela (кліснтство) 38, 4 0 , 4 3 , 639 сл. — s i n e c a u s a , 5 3 5 прим.
Cluentius, процессъ Клуввція, 360- Conditio, 584; 475.
Codex Iastiniauus, 7. Condominium, 466; 515.
— Thedosianus, 9. C o n d u c t i o см. locatio.
Codices a c c e p t i e t e x s p e n s i , 211. C o n f a r r e a t i o , 19, 65.
Codio.illos ( к о д и ц и л л ъ ) , 5 2 2 сл. C o n f e s s i o in i u r e , 78.
Coemptio, 60. 146, 19, 52. 149, Confirmatio tutoris, 4 2 6 .
— fiduc.ine c a u s a , 2 6 8 , 428. Connubium, 457; 173.
Coemptionator, 28, 428. Consensus, 352, 532, 602; ионсенсуаль-
Coguatio, 4 0 4 ; нослѣдовавіс когватовъ, ныіі к о в т р а к т ъ , 2 8 0 ; 2 8 1 ; 2 7 5 ; 2 9 1 ;
403-406; 411, 412, 413. 521; особое з н а ч е н і е , 419.
— servil i s , 4 4 8 . Consilium cognatorum et umicorum,
Cognitores, »312, 380, 671. 1 6 6 сл.
Ooilatio, 332. Constitutum debit! proprii, 304 сл., 311.
Colnni, 288; полонатъ, 6 5 8 сл., 291. — debit! a i i e n i , 5 2 1 гл.
Comitia centuriata, 31, 118. Contcstatio, 382.
— curiata, 22, 31. — l i t i s см. l i t i s contcstatio.
— t r i b u t e , 4 2 , 44- C o n t r a c t u s см. договоръ.
C o m m e r c i u m , 1 7 3 — 1 7 5 ; 2 2 9 с л . ; 4 3 4 сл. Contractus a e s t i m a t o r i u s , 5 2 0 сл.
Oommodatum, 301 с л . , 291; ср. 354, — pigncraticius, 625, 304
431. Contumacia, 501.
Coudcmnatio: C o u v e n l i o i n i n a n u m см. coemptio.
кпісъ ч а с т ь Формулы, 2 4 2 , 2 5 2 . 2 5 3 ; Copunius ( К о в у н і й ) , процессъ его, 357
4 9 4 сл. C o r p u s . 6 4 7 с л . ; корпорпцін 616—656.
— certae pecuniae, 495. Corpus iuris civilis 6 .
— i n c e r t a e p c c u u i a e , 4 9 5 сл. Correi. 204; корреалитетъ, 204 — 207;
— i n c e r t a et i n f i n i t e , 4 9 6 , 5 0 0 сл.; 336; 533.
ограниченія, 387 сл. C o r i u i c a n i u s ( Т и б с р і й КорунканіЙ) 2 5 6 ,
Condictio: 259.
происхожденіе, 2 1 4 , 215. C r a s s n s ( Л и ц и н і й К р а с с ъ ) , ор і т . , 357,
иоздвѣйшее значеніе, 2 1 5 , 5 2 0 492. 358.
— c a u s a d a t a , c a u s a non s e c u t a или ob Cretio, 530.
c a u s a m d a t o r u m , 5 3 5 прим.; 398. Culpa, o i l —516; 4 8 9 , 492.
— cautionie, 3 8 2 , 385. — Aquiliana, 513
— ccrtae creditae pecuniae, 214, 354; — lata, 514
253; 137. — in c o n c r e t o , 5 1 5 сл.
C u l p a in c o n t r a h e n d o , 6 0 9 прим , 6 2 9 . Доброкачественность вещп нричкупле,
— in f a c i e n d o , 513. 2 7 9 сл.
Cura absentis, 35. — при н а й м е , 290.
— bonorum, curator bonorum, 296. Docere, 464.
— надъ с у м а с ш е д ш и м ъ , 81. Догматизація историческихъ понятій,
— minoris X X V annis, 419—421. 488-491.
C u r a t o r in l i t e m d a n d n s , 4 1 7 . Договоръ:
Custodia, 515. в ъ древнѣйшемъ п р а в е , 92.
вербальный, 281.
Damnum iniuria datum, 216. реальный, 2 0 9 ; 284 сл., 289; 304;
Dare, 292, 293, 161, 214; 137. 518-521.
D a t i o in u d o p t i o n e m , 152. литеральный, 211; 308, 310; 470.
— iu s o l u t u m , 386. н о н с е н с у а л ь н ы й , см. c o n s e n s u s ,
Decemviri l i t i b u s i u d i c a n d i s , 1 5 8 нрим. т е о р і я договора в ъ и м п е р і и , 5 3 1 , 6 0 2 .
D e c r e t u m divi M a r c i , 5 7 4 . Формальности при с о в е р ш е н і п , 2 9 7 .
Dedititii, 1 7 4 ; о т п у щ е н н и к и , 442. между о т с у т с т в у щ и м и , 2 9 8 сл.
Deductio, к а к ъ процесс, а к т ъ , 8 2 , с р . , односторонній и д в у с т о р о н н і й , 2 9 9 .
223 сл. Д о г о в о р ы с ъ и н о с т р а н ц а м и , см. f o e d u s .
— какъ защита ответчика, 166. Д о к у м е н т ы , см. c a u t i o ; письменная Фор-
— какъ установл. сервитута, 164. ма з а в Т . щ а н і й , 1 2 5 с л . , 3 5 0 , 5 2 9 .
Дееспособность лицъ alieni iuris, 26. Должники н е о п л а т н ы е , 3 8 , 9 8 , 2 9 5 сл.
Deiatio liereditatis, 348. Dolus, 352, 509; 262, 355; 369; 389; 501.
Delegatio, 317—319. D o m i n i u m , см. p r o p r i c t a s .

Делпвтъ: — ex iure Qiiiritium, 222, 340.

Домъ, 2 4 .
опредт.леніе, 9 2 , 5 8 8 ; 580.
Donatio, 396-400.
древнѣйшіе виды, 9 1 — 1 0 2 .
— inrevocabilis, 397.
позднейшая исторія, 214 — 216;
— remunerandi causa, 397.
575— 577
— s üb m o d o , 3 9 8 . *
Demonstratio, 242, 251 и след.
— условное, 398.
Depositum: Друаъ, преторъ, 4 4 1 .
по X I I т а б л , 1 0 1 , 163. Дуализмъ, 370—372.
в ъ Форме Фіідуціи, 217. Diiplicatio, 387.
по э д и к т у , 2 3 8 ; 3 0 2 - 3 0 4 ; 354. D u p l u m , 1 0 1 , ср. 502.
въ отношеніяхъподвластныхъ,431,
448. Edictum, 238. 239.
поклажа недвижиыостсй, 289. — perpetuum, 479, 4, 484.
Детенція ( д е р ж а н і е ) , 568. — tralaticium, 239.
Dies, какъ часть сделки, 584. Эдилы к у р у л ь с к і е , 1 9 3 , 2 7 8 , 279.
— fasti, nefusti, comitiales, 154. E m a n e i p a t i o , 29, 132.
Digest«, 6. Emphiteysis, 658. 291.
Diilgens pater families, 512, 518. Einptio-venditio:
Disput!itioncs, 482, какъ часть старыхъ сделокъ, 53,
Divisio p e r s o n a r u m , 4 5 5 с л . 5 8 сл., 139.
 к а к ъ особая сдѣлка, 272—286. E x c e p t i o rei v e a d i t a e et t r a d i t a e , 3 4 1 ,
онредѣленіе цѣны т р е т ь в и ъ л и ц о и ъ , 372, 382, 385.
468. — sc. Macedonian], 3 9 2 .
E m p t i o rei f u t u r a e , 275. — transactionis, 380.
— spei, 2 7 5 . E x c u s a t i o t u t o r u m . 4 2 3 , 4 2 4 сл., 6 1 4 .
E m p f o r familiae. 122—126. Exercitor, 670.
Epistola, 461, 482. Exheredatio, 127. 4 7 1 , 5 2 9 , 5 9 9 .
Ergastura, 446.
Error: опредѣленіе,_517—518. F a c e r e , 2 9 2 сл.
— ложныя обобщения, 4 8 3 с р . , 4 9 2 . Facta concludentia, 526.
— к а к ъ основаніе эксценціи, 3 8 1 . Factum, 565.
— к а к ъ о с н о в а в і е рестнтуціи, 3 6 9 . Ф а к т о р ? производный, 6 1 6 .
— iuris, 589—596. Faenus nauticum. 233.
— facti ври з а в ѣ і ц а н і я х ъ , БОО—602. F a m i l i a , 2 3 сл., 5 2 , 1 2 2 .
— facti при д о г о в о р а х ? , 605—609. — rustica, nrbana, 444.
— in c o r p o r e , 6 0 7 ; 6 0 8 прим. Favor libertatis, 451.
— in substantia, 6 0 6 . F e r o n i a , божество, 5 3 .
— другіе с л у ч а и , 6 1 2 — 6 1 4 Festuca, 82.
Этрусски, 18, 173. Festue ( Ф е с т ъ ) , иисатель 4 .
Evictio в ъ с т а р о й ? н р а в ѣ , си. a. аис- F i c t i o . 3 6 3 — 3 6 7 ; о т д ѣ л ь н ы е случаи: 2 3 2 ,
toritatis. 244, 3 4 3 , 3 4 9 .
— при куплѣ-продожѣ, 277 — 2 7 9 . — l e g i s Cornelian, 35.
— при нпймѣ, 2 9 0 . Fideicommissum, 522 — 524.
Exceptio, 372—393; 488. Fideiussio, 3 3 6 , 3 3 7 .
— cognitoria, 380. Fidepromissio, 336, 337.
— de p i g n o r e reddito, 3 8 9 . Fides. 1 6 6 , 2 3 4 ; c u . bona fides.
— dilatoria, 393. Fiducie, 216—220; 435.
— doli, 3 5 5 , 3 8 1 ; 3 8 2 , 5 0 9 сл.; отдель- Filins familias к а к ? опекун?. 4 1 8 ; см.
ные с л у ч а и : 3 2 6 , 3 4 4 , 4 4 9 , 5 1 1 , alieni i u r i s .
530. F i s c u s , 6 4 5 сл., 6 5 0 .
— iurisiurandi, 379. 387. F l a c c u s (Гранній Ф л а к к ъ ) , 1 0 6 .
— in ius, in f a c t u m , 3 8 6 ; 4 9 2 , Florcntinns, 7.
— iusti d o m i n i i , 3 8 4 , 5 7 1 , 385- F l a m e n publicum, 618.
— legis C i n c i a e , 3 8 5 , 3 9 9 сл. F o e d u s , f o e d c r a , 3 4 , 172.
— legis l ' l a e t o r i a e , 6 8 5 , 4 2 0 . F l a v i n s (Кней Ф л а в і й ) , 2 1 2 , 2 5 6 .
— litis dividnae, 38t). Формальный ограниченія завѣщаній,
— non n u m e r a t a e pecuniae, 381 126 сл., 402 сл., 409, 410.
— o n e r a n d a e libertatis, 4 4 1 . Формализм?, 140 — 168; 581 — 588 u
— pacti conventi, 3 2 6 , 3 8 2 . слѣд.
— peremptoria, 393. — отношеніе к?, оидуціи, 2 1 8 — 2 2 0 .
— quod m e t u s causa, 3 5 7 , 3 8 1 — вліяніе на новацію, 3 2 6 — 3 2 9 .
— rei in judicium deductue, 3 7 9 . Формальности, 297 сл., 5 8 3 .
— rei iudicatae, 3 7 9 , 3 8 7 . F o r m u l a y претора перегривовъ, 235—
— rei r e s i d n a e , 3 8 0 . 243.
F o r m u l a у городскою претора, 2 4 8 — ! Hospitium, 34.
249; 250-255. — p r i v a t u m , 170; 2 3 0 .
— Rntiliana, 296. I l y p o t h e c a , 6 2 5 сл.
— Serviana, 296.
F r o n t i n u s (Фронтпнъ), писат., 5. I a v o l e n u s ( Я в о л е н ъ Прискъ). 4 7 9 .
F r u c t u s , 1 0 3 , 247 сл.. 4 9 6 ; способы прі- I g n o r a n t i a , см. en-or.
обрѣтевія, 6 2 1 — 623. I m p e n s a e , 5 1 0 с л . ; 3 8 5 i. f.
Fundus, 539. Imperitin, 5 1 4 с л .
F u r t u m в® старом® правѣ, 9 6 , 9 4 , 9 2 ; i m p n b e r e s , 1 2 7 ; ср. 4 1 5 сл.; 4 7 7 ; 5 7 6 .
541. Inaedil'icatio, 6 2 0 сл.
— как® общій тип®, 1 0 0 , 1 0 1 ; 130. Indebitum. 534, 586.
— у Лабеона, 4 6 6 , 4 6 7 . In diem addictio, 5 2 5 .
— у классич. юристов®, 5 7 5 — 5 7 7 ; Индивидуализм®. 4 4 , 190, 4 9 3 .
543. — какъ руководящее начало, 481.
492-612.
G a i n s , 4 8 0 , 4 6 3 ; его институціи, 5 с л . ; ' In fan tes. 5 7 6 .
и х ъ система, 4 8 5 сл.; комментарій Infitiatio, 96.
на X I I таблиц®, 109. Ingenui, 438.
Галльскій пожар®. 1, 229. I n i u r i a , 9 4 , 9 8 , 5 7 5 сл.
Gens, 2 1 - 2 3 ; 3 1 ; 2 б 4 , 3 9 4 слТ.д. In i u r e cessio см. cessio.
Gentiles, как® наелТ.дппкп, 1 2 2 , 5 1 ; ср. ' In i n s vocatio, 6 9 — 7 1 ; 8 5 , 1 1 4 ; 1 1 2 .
2 2 5 ; 4 0 3 сл. Inquilini, 287.
Genna, 5 3 5 , 5 3 6 . In rem versio, 4 5 1 .
Гпгин®, писат., 5 . I n s i n u a t i o даренія, 4 0 0 .
Государственнац в л а с т ь ; ея отяошеяіе I n s u l a natu, 6 1 8 , 6 1 9 .
къ семь®, 2 4 — 2 6 ; к® гражданскому Institor, 670.
правосудію. 7 9 — 8 1 , 1 5 7 ; к® роду. 1 Institutio, 4 6 4 .
1 2 9 — 1 3 1 , 3 9 4 — 3 9 6 и слѣд. ; Institutiones, 6 .
Градація правонарушений, 577 — 5 8 1 , ; Intentio, 1 6 5 ; 242, 250—253.
ср. 197-200. Intercessio см. поручительство.
Гражданско-правовая власть, 6 2 — 64. Interdictn, 2 3 0 , 2 4 6 , 2 5 4 сл.
Грпжданскій оборот®, 47 сл®д. — adipiscendae possessionis, 5 5 6 .
Гражданское общество, 45. — popularia, 175.
Гражданское право, 4 7 . — prohibitoria, 574.
— recuperandae possessionis, 5 5 6 .
H a b e r e in bonis, 3 3 9 — 3 4 6 ; 349. — retinendae possessionis, 5 5 6 .
Habitatio, 6 3 8 . I n t e r d i u t u m de aqua, 5 6 9 .
H a s t o , 1 5 8 прим.,444. — de a r b o r i b u s caedendie, 6 3 3 .
H e r e d i s institution 5 2 9 , — de f o n t e , de fonte reficiendo, 5 6 9 .
Hereditas, 124. — de g l a n d e l e g e n d a , 6 3 3 .
— iacens, 666—670. — de i t i n e r e actuque privato, 5 6 9 .
Hcreditatie p e t i t i o , 1 6 0 , 3 8 3 , 5 1 1 . — de loco publico fruendo, 6 4 3 прим
— possessio, см. b o n o r u m possessio. de opere r e s t i t u e n d o , 7 2 .
Hnnestae, 4 8 2 . — de p r e c a r i o , 3 0 0 , 567 сл.

Псторіл гражд. np.ma. Vi44

 — (ІУО —

I n t e r d i c t u m de ripa m u n i c n d a , 6 4 3 прим. | искусственное впззрѣніе на при

— do, s n p e r f i c i e b u s , 657 прим. во, 6 6 0 - 6 7 2 .
— de v i a p u b l i c a e t c . , 6 4 3 прим. I u r i s quusi-possessio, 5 6 9 сл.
— ne qnid in f l n m i n c publico f i a t , 6 4 3 lus, 157, 158; 2 3 5 ; вч, прииѣнепіи к ъ
прим. владѣнію, 5 6 5 .

— ne qnid in f l n m i n e publico ripavc — Aeliantim, 257.

e i n s f i a t , 6 4 3 прим. — civile см. i n s Quiri'ium.
— no quid in loco publico e t c . , 6 4 3 up. — edicendi, 2 3 8 .
— ne vis fiat ftcdificanti, 72. — Flaviunum.213.
— quod l e g a t o r u m , 556. — gentium:
— quorum b o n o r u m . 3 4 9 , 5 5 6 . иервоначальпое зпачепіе, 233 —
— Salviauum, 557. 235; 243, 244; 489.
— unde vi, 5 5 5 . заимстповапіе городским ъ лрсто-
— ut in f l u m i n e publico n a v i g a r e li- ромт. 2 4 8 сл., 4 3 4 — 4 3 6 ; 489.
c e a t , 6 4 3 прии. догматизаши ого иовятія, 490;
— u t i possidetis, 5 5 5 . отожествлевіесъіив naturale,490сл.
— utrubi, 555. — honorarium, 265.
I n t e r e s s e , 5 0 4 , прим. 7 1 0 ; оцѣнка ин- — Lntii, 4 3 5 .
тереса 502-506. 578—579; 675; — naturale, 4 8 9 - 4 9 1 .
интересъ неправомерный, 6 3 0 . — n e x i mancipii que. 176.
Interpositio tutoris auctoritatis, 529. — osculi, 21.
I n t e r p r e t a t i o , 1 8 3 , 1 8 8 , 2 6 9 сл., 6 7 4 . — Papirianum, 105.
Intestatus, 119. — p e r e g r i n u m , 232.
I n v e c t a et i l l a l a , 6 2 5 . — p o s t l i m i n i i , 3 4 — 3 7 ; 2 6 1 ; 4 5 8 ; 565.
Ipso i u r e , 3 7 8 . — Q u i r i t i u m , 1 1 0 сл., 1 6 9 сл.. 177.
Iter, 135. 2 3 1 , 2 3 2 , ср. 4 3 4 - 4 3 6 .
Iteratio, 443. — respOndendi, 4 6 2 — 4 6 4 ; (І75.
I u d e x , indices, 1 5 8 и прим.; 2 3 5 , 2 4 9 ; — s i n g u l a r e , 494,.507 прим.
496, 497. ~ talionis, 92 сл.. 5 7 5 .
Indicium, 157, 158; 235. — togue, 4 3 5 .
— legitim um, 249, 379. — tollend!, 5 1 0 сл.
— quod imperio c o n t i n e t u r , 2 4 9 , 3 7 9 . vcudcndi, 2 5 , 41. 4 3 2 ; 4 7 4
I u l i a n u s (Саль ві il Ю л і а н ъ ) , ю_р.. 4 7 9 сл — vitae a c nccis, 2 5 , 4 1 , 4 2 . 431 сл.
Iuris auclores, 4 6 3 . Iusiurandttm,Ç167; 3 7 9 , 7 8 , 5 3 3 ; iura-
I u r i s d i c t i o c o n t e n t i o s a , v o l u n t a r i a , 149. mentuYn i n j l l f e m , 5 0 1 , 5 9 2 , 5 8 0 , 6 1 3 .
Iurisprudentia: I u s s u m , в ъ т в о р . над. i u s s u , 317 сл.
дрсвнѣіішіе юристы. 77 —79; Institua, 166.
періодъ квиритскаго ujiaвн. 177 —
189; Казуальное т в о р ч е с т в о , 67, 87, it>7,
послѣдиіе в ѣ к а республики, 257— 2 6 5 сл., 4 8 1 ; см. также: interpre-
270; tatio, a. in f a c t u m , с х с . i n f a c t u m .
императорскаяюрисирудепцін,460 - КодиФпкаціи:
491; 673—675. j; 7 leges X I I t a b . , 105 1 0 8 ; 108 lit);
сочииенія юристовъ. 5—7. 1—3.
 намѣрепіи С у л л ы , 4 6 2 Legis per manus iniectioncm, 68, 97.
c d i c t u m p c r p e t n u m , 4 7 9 сл.; 4 ; 4 8 4 . 115; 85, 96; 154, 156, 157, 179;
codex T h e o d o s i a n u s , 9 . последующая псторін: 193—196.
c o r p u s iuris. 6 . 161; 402.
— per pignoris capionem, 69. 1 1 5 ; 8 5 ,
Ііонесрватизмъ юриспруденции
1 5 4 , 1 5 5 , 1 5 7 ; последующая исто-
опредѣленіе, 1 8 3 , 1 8 4 . рія, 2 4 5 , 71.
генезисъ, 1 8 4 — 1 8 6 ; 267. — sacramcnti, 81, 102, 154. 160, 407;
аналогія, 186-188. отношеніе к ъ жрецамъ, 4 2 , 78.
— в ъ юрвд. с д ѣ л к п х ъ , 1 8 8 , 145 — 1 7 9 ; к ъ государств, власти, 80,
153; 2 6 8 сл. 162; къ началу мести, 9 6 .
— въ пнтерпретаціи, 188, 183, L e g i t i m i lieredes, 1 2 1 , 4 1 1 , 4 1 2 сл.
269 сл. L e x . 108, ср. 1 0 7 .
къ нреторск. стинуляціяхъ, — Acbulia, 248.
330-334. — Aelia S e n t i a , 4 4 1 сл.; 55, 344.
— в ъ ФИКЦІЙХЪ, 363—365. — Anastasiana, 631.
— въисторіи собственности,340 — — Antoniana, 436.
343. — A p p u l e i a , 205.
— наследственного права, 3 4 8 . — Aquilin, 2 1 4 - 2 1 6 ; 2 0 6 ; 1 7 8 , 232.
дуализмъ системы, 370—372- — A tili», 395, 4 1 7 - 4 1 9 , 421.
exceptio, 372—393; 488. — A t i n i a , 5 4 2 , 261.
догмптпзацін истор. идей, 488 — — A il relia, 3 6 0 .
491. — Calpurnia, 178, 214.
— Ci nein, 399 - 400; 343, 395, 55
Labco (Маркъ Антистій Л а б е о н ъ ) , 4 6 3 . прим., 4 0 1 .
4 6 5 - 4 6 7 , 4 7 8 сл. — civitatis, 6 4 4 ,
I.acsio enormis, 273 в ъ и р в а . — Claudia, 4 2 8 .
baux. 94 сл. — Claudia о рабохъ, 446.
Latini, 172. — commissoria, 525; 527; 626.
— Iuniuni, 442, 4 5 8 , 4 5 9 , — Cornelia de i u r e p o s t ' i m m i i , 35.
L e g a t u m ( о т к а з ъ по з а в ѣ щ а н і ю ) , 1 2 4 — -- Cornelia iudiciaria, 3 5 9 .
126; 1 4 7 - 1 4 9 ; 471, 472; 475. — C o r n e l i a о преторск. эдикте. 2 3 9 .
— aliinontonim, 447. — C o r n e l i a de siccariis et v e n e f i e i i s ,
Leges, 3. 359, 432, 446.
—• Inline de vi, 5 7 4 — Crcpereia, 247.
— X I I tabularum, 105 — 108; 108— — D u i l i a Maenia, 178, 1 9 2 .
110; 1-3. — Falcidia, 407, 332, 116.
— mancipationis, 524. — Fufia Caninia, 441.
— r e g i a e , 3, 1 0 6 . — F u r i a de sponsu, 1 7 8 , 1 9 4 , 2 0 6 .
L e g i s actio, 1 5 3 — 1 5 8 и сл., 4 3 5 . — Furia testnmeutaria, 395, 401; 116,
— per condictionem, 213, 214; 96; 195.
154, 157; 502. — Geuucin, 1 7 8 , 1 9 2 .
— per indicis p o s t n l a t i o n e m , 1 6 1 ; 4 2 , — H o s t i l i a , 35.
179; 154, 156. — imperfecta, 399, 419.
L e x Iulia, 2 4 8 ; объ опекѣ, 418. свпдѣтсли, 5 1 , 6 5 ; отношеніс кь
— I u l i a de aero a l i e n o , 1 9 2 . куплѣ, 5 3 , 1 4 9 ; отношсиіо к ъ цсс-
— I u l i a et Р а р і а Рорраеа, 4 2 8 . сін, 1 3 8 ; см. еще 1 9 , 1 3 8 .
— Iulia et Plautia, 542. Mancipium, какъ обіцій термин?., 5 2 ;
— Iulia ropetundarum, 542. как?, вещпос право, 1 7 9 ; к а к ъ соб-
— In nia, 4 4 1 , 4 3 8 , 3 4 4 . ственность, 57; пакъ кабальное
— Licinia, 178, 191. право, 2 5 , 4 1 .
— Mamilia, 632. Маній Мпнилій, ю р . , 2 5 8 , 2 5 9 сл.
— Marcia, 178, 192, 194. M a n d a t u m , 315 — 3 1 6 ; 2 9 1 ; 3 1 7 ; 338;
— Minicia, 4 5 7 . 587 сл.
— minus quam perfecta, 192. — qualificatiim, 478, 521.
— municipalis, 644. — судебной власти, 5 7 5 .
— Ogulnia, 256. Mannmissio, 152, 4 3 7 .
— Papiria, 84, 256. — e x mancipio, 29.
— perfecta, 408. M a n a s , 25.
— Petronia, 446. Марцеллъ Ноній, грам. 1 5 .
— Plaetoria, 4 1 9 — 4 2 1 ; 395; 369, 385. Межи, 1 3 1 сл., 2 2 6 , 6 3 2 сл.
P o e t e l i a , 1 9 6 с л . , 1 7 8 ; 51. Membrum r n p t u m , 9 4 .
— P u b l i l i a , 1 7 8 , 1 9 4 , 1 9 5 , 205. Менапдръ, 36 прим.
— Publilia о вліентахъ, 440. Mens, t 5 9 6 .
— Rliodia de i a c t u , 2 3 2 . Metus, 3 6 9 ; 516-517.
— R u b r i a , 3, 3 3 1 . Missio in b o n a , 2 9 5 , 5 7 3 ; 2 5 4 .
— Scriboniu, 167. Модестин?., т р . , 4 8 1 .
— Silia, 178, 213. Modus, 5 8 4 ; 3 9 8 .
— Titia, 418. Молчаніе,528 —529.
— Vallia, 195. Mora, 5 1 2 , 2 7 5 .
— Velleia,4|0. Mores, 1 6 6 , ср. 4 8 2 .
— Voconia, 395, 402; 116. Municipia, 6 4 4 .
L e x rei s u a e d i c t a , 5 2 4 . Mutuum, 2 0 8 — 2 1 1 , 233; 382.
Licium, 94, 95.
Libertini, 437—443. ІІасіѣдовавіе, 115—127; 146—149; 153;
Libripens; 65. 2 2 5 сл., 3 4 6 - 3 5 0 ; 4 0 1 - 4 1 5 ; 522-
Litis-contcstatio, 86, 155, 158—160, 65; 5 2 4 ; 5 2 9 сл.
3 7 8 ; п о з д н . измѣненін: 4 7 6 , 5 3 2 ; 6 7 4 . — патрона, 4 0 .
Литтеральный к о в т р а п т ъ см. договоръ. I Naluralis libertas, 627.
L i t t e r a P i e a n a , 7. Novatio, 3 0 9 , 3 1 9 - 3 2 9 ; 473.
Locatio-conductio r c r u i n , 286—291. Neceeearii h e r e d e s , 117, 1 2 1 .
Лонгвнъ юр., 4 7 9 . Negotia, 4 ; 520.
L u c e r c s , 1 8 сл. Negotiorum gestio, 5 1 3 , 515, 532; 354:
448.
Magister navis, 6 7 0 . Nemo pro parte testatus e t c . , 1 2 4 , 5 2 3 .
Малеолъ ІІублій, 407 нрпм. Ііеопредѣленныи о б я з а т е л ь с т в а , 536.
Mancipatio 5 7 , 1 4 5 , 1 3 7 ; отношсніс к ъ 1 N e r v a отецъ, ю р . , 4 7 8 , 4 7 9 .
res m a n c i p i , 54 прим., 104, 186; ! — сынъ, юр., 479.
Неустойка, 5 0 3 — 5 0 4 . Р а с tu m яроті;хт)Зсш;, : >-5.
Невозможность, 0 2 7 — 6 3 0 — reservati dominii, 524.
N e x u m , 5 0 — 6 0 , 6 5 , 9 7 , 5 3 ; отношсніе l'andcctae, 6 .
къ mancipium, 5 2 , 146, 179, 261; Papinianus, i o p . , 4 8 0 .
позднѣйшая исторія, 146, 149; см. Papirius, 105.
I. Poelelia, 1. a. per maims iniec- P a r r i c i d i n m , 432.
tionem. Partus ancillae, 2 6 0 .
Nomina nrcaria, 298. P a t e r families, 2 4 — 2 6 .
— trans scriptitia, 298. P a t r i a potestas, 25, 4 0 — 4 2 , 4 2 9 — 4 3 3 .
Noxac ileditio, 25, 9 3 , 4 7 5 сл. Патрпціи, 1 8 , 4 2 сл.
Novella, C X V , 1 1 6 , 4 1 4 - - 4 1 5 . P a x , 9 2 , 93.
— C X Y I I I , 413. P a u l u s , юр., 4 8 1 , 6 .
Нравственное начало, 4 8 2 . Peculium, 2 6 — 2 7 , 3 3 , 4 4 9 - 4 5 1 .
Nuiitii, 2 9 9 . — castrense, 4 2 9 — 4 3 0 ; 562.
— quasi-castrense, 4 3 0 ; 5 6 2 .
Obligulio, 91 прим., 2 9 2 — 2 9 7 . P e g a s n s , юр., 4 7 9
— n a t u r a l i s , 3 2 7 , 448. Perceptio, 622 сл.
Obsequium, 39. P e r e g r i n i , 1 6 9 - 1 7 6 ; 229 сл., 4 3 4 - 4 3 6 ;
Обстановка сдѣлки, 5 8 9 прим. 470
Объективная оцѣнка сдѣлки, 5 8 3 , 584 — P e r i c u l u m , 208 сл , 2 8 2 , 2 9 0 , 6 2 9 .
585. Permutatio, 285—286; 53, 473, 519.
Обычное право, 8 7 — 8 9 . P e r s o n a suspecta, 254.
Обязательная доля, 407, 4 1 3 - 415. Pic t a r a , 6 2 1 .
Occupatio, 6 1 6 — 6 1 8 Pietas, 482.
Officia, 40. P i s o , прет., 4 0 6 .
Охота, 618. Plantatio, 6 2 0 .
Октавій, преторъ, 355. Plautns, вис., 4 , 269-270.
Operue olTiciaios, 40. Плебеи, 18, 42 сл.
— servorum et a n i m a l i u m , 6 3 8 . Племеннып различія, 17 —21.
Operis novi n u n t i a t i o , 7 1 — 7 3 ; 2 2 8 ; 3 3 3 ; P l u s petilio, 9 6 , 1 6 1 ; 3 8 0 , 495.
573. P o n t i l i c e s , 4 2 , 7 6 - 7 9 и сл., 177 - 1 8 9 ;
Opiniones, 482. 212 с л . , 256 сл.
Opura, нроцсссъ его, 3 5 8 . Pomponius, 4 8 0
Os f r a c t u m , 9 4 . Pons S u b l i c i u s , 8 4 .
Поручительство, 2 0 2 , 2 0 5 — 2 0 6 , 336 —
Pacte, 291. 338, 316, 478, 521 - 5 2 2 , 5 3 3 сл.;
— adiecta, 291, 5 2 4 , 5 3 1 . ср. vadimonium.
— l é g i t i m a , 2 9 2 ; 400. Possessio, 540; 5 4 7 — 5 7 2 , 4 8 9 ; опрсдѣ-
— praetoria, 2 9 1 . девіе, 5 5 7 — 5 6 4 .
Pactum de non praestanda evictione, — civilis, naturalis, 5 6 4 .
525. — iusta, iniusta, 5 4 5 , 5 4 8 , 5 6 6 .
— de retroemendo, 525. — при дареніи, 4 0 0 .
— de retrovendendo, 5 2 5 . Postumi, 126 сл., 4 0 2 сл., 410.
— hypothecae, 525, — Aquiliani, 2 6 3 , 4 0 2 , 410.
F r a e d e s litis e t v i m l i c i a r u m , J03. Quariti c a res e s t , 5 0 4 , 5 0 5 .
Praedium dominans, 133, 227. Quanti interest, 504.
— serviens, 134, 227. Quasi contracta, 532.
PracGuitio, 496 — d e l i c t o , 5 3 2 прим.
Praeindicinm, 253-254. Querella inofficiosi testamenii, 406 —
Praestare, 2 9 2 сл. 4 0 7 ; 4 1 3 - 4 1 5 , 527 сл.
Praosumptio, 551 — 552. — поп n u m e r a t a e p e c u n i a e , 382.
— Muciana, 262. Q u i n t i u s , процессъ К в и н т і н , 254.
Praetor peregrinus, 231.
— nrbanus, 157, 162, 179; 2 4 3 сл. Рабство, 31—34; 443-455.
3 3 9 сл. Raranes, 17.
Precarium, 3 0 0 — 3 0 1 ; 567 сл. Rapina, 577.
Представительство, 81; 217; 306 -308, Реалпзмъ, 481.
311-315; 475; 670-672. Recuperatio, 175, 173.
P r e t i t i m ' 2 7 3 прим., 2 8 7 прим. Recuperatores, 235, 249.
Проценты, 1 9 1 — 1 9 3 ; 209—211: 631. R e d c m p t i o alt b o s t i b u s , 37.
P r o c a i n s , гор , 4 6 7 — 4 6 9 , 4 7 8 . R e g u l a Catoniana, 258,
Proculiatii, 469 478; 93. ; R e g u l a s , 3 6 прим.
Procnratores,34 2 3 1 5 ; 3 1 6 ; 3 8 9 ; 6 7 1 сл. Remotio tutoris, 130, 416, 423.
P r o b e r e d e g e s t i o , 4 6 8 сл., 5 2 6 . Replicatio, 387.
Proniinciatio, 79; 254. — doli, 389, 390.
P r o p r i é t é s — право частной собствен- — legis Cinciae, 400.
ности: Res eorporalis, incorporelle, 486, 135.
древиъйшее состонніе, 48 — 49- — derelicta, 617, 474.
51 - 52; 101. divini iuris, 616.
дрсвнт.йшій д у а л и з м ъ , 52—59. — e x t r a c o m m e r c i u m , 6 4 1 с л . , 54L.
уничтоженіо дуализма, 221 - 2 2 3 . — furtiva, 541.
новый дуализмъ, 339—346 — futura, 275.
позднт.йшее с о с т о н н і е , 6 1 5 — 6 2 4 . — hostilis, 617.
опредѣлсніе, 6 2 3 сл. — humani iuris, 616.
п р а в а по с о с е д с т в у , 1 3 1 с л . , 228', — in n o s t r o p a t r i m o n i o , e x t r a n o s t r u m
632-636. P a t r i m o n i u m , 6 1 5 сл.
способы пріобрѣтенія см. manci- — maiicipi, ncc maiicipi, 53 — 57;
patio, in iure cessio, traditio, 1 0 2 — 1 0 4 ; 2 2 1 — 2 2 3 ; 339 сл.; 470.
nsucapio, также стр. 616—623. — nullius. 616 сл.
способы з а щ и т ы см 1 0 1 сл. и т а к ж е -- omnium communis, 643.
rei vindicatio, actio negatoria, — publica, 616, 644.
a. Publiciana n possessio. — p u b l i c a in p u b l i c o u s a , 643.
Prorogatio fori tacita, 5 2 7 . — r e l i g i o s a , 6 1 6 , 6 4 9 сл.
Publicani, 647. — sacra, 6 1 6 , 641 сл.
Pupillae, 565. — sanctu, 616.
— vi p o s s e s s a , 542.
Quadruplum, 192, 419, 575, 577. Reservatio mentalis, 604.
Quaesliones, 482. Respondere, 265 сл.
Uesponsa, 4 6 1 , 482. Senatusconsultum Pegasianum, 523.
R e s t i t u t i o in i n t e g r u m , 3 6 8 — 3 7 0 ; 357, — Tcrtullianum. 412 прим.
393, 420. — Trebellianum, 345.
Reverentin, 39. — Velleiannm, 631, 592.
Rivus, 134. Sempronius, юр., 256.
Roscius commaedus, 639. Sententia, 79.
R u f u s (Сериifi С у л м ш ц і і і Py®®), гор.. Separatio, 6 2 2 сл., 571.
262, 264 ел. ^ S e r v i t u t e s , 1 3 3 — 1 3 7 , 2 2 6 — 2 2 8 , 6 3 7 ел.
— (Рутплііі Ру®®), прет., 441 Serv. navigandi, 637.
— aquoc educendae и проч., 637.
Siibini, 18 сл. — pascendi, 673.
Sabinas ( Ц е л і і і С а б и н ® ) , юр., 479. — p e c o r i s ad. a q u a m a p p n l s u s , 673.
— ( М а з у р і й Сабин®), 4 6 9 , 478. Servus publions, 4 4 7 , 454.
S a c r a , 2 5 9 , 2 6 1 , ср. 225. — nullius, 458.
S a c r a m e n t u m см. l e g i s actio. Simulatio, 604—605; 269.
Самоуправство, 70 — 71; 573—575. Система X I I таблиц®, 108—110.
Satio, 620. — эдикта, 4 8 1 .
Sntisdatio iudicalum solvi, 331 254, — сабиніанскан, 4 8 4 485.
310, 314. — иистнтуціонная, 4 8 5 — 487.
— legis Falcidiac causa, 332. Словопроизводство, 467.
— ratum rem habere, 333. 314. Societas, 6 3 9 — 6 4 1 , 4 9 7 , 291; 206.
rem pupilli s a l v a m fore, 3 3 3 , 426. — publicanornn., 647 сл.
Sun ovo la (Квинт® М у ц і й С ц е в о л а ) , юр., Sodalitates, 649.
260—202, 357. S o l u t i o : одно в м ѣ с т о д р у г а г о , 3 8 6 ; од-
— ( П у б л і й Муцій С ц е в о л а ) , ю р . , 2 5 8 ним® s a д р у г а г о , 473.
сл. — per aes et libram, 6 0 , 65, 146.
Scholae, 464. Soror, 407.
Схоліаеты, 5. С о е ѣ д с т в о — і і ] > а в а по с о с ѣ д с т в у . 131 -
S c i p i o ( К о р н е л і н Сциш'онъ Н а 8 и к а ) , ю р . , 133; 228; 632—636.
257. СовершеннодТ.тіе, 1 2 7 , 4 7 7 .
Scriptum, 621. Species, 535, 536.
Сдѣлпа, 6 6 — 6 7 ; 588-589. Speeificatio, 4 7 7 , 483, 621
— per aes e t l i b r a m , 1 4 5 149; 59—, Sponsio, 19.
60; 65. — poenalis, 84, 214, 246, 247, 255.
виндпнаціоннаи, 149 153; 137— — praeindicials, 84, 245 — 247, 253,
139. 254 сл.; 268.
— отвлечсннан, 585—586. Spousores, 202, 205 сл.; 337,
Seclne, 469. Stationcs, 464.
S e n a t n s c o n s u l t u m ad l e g e m P e l r o n i a i n , Statuliber, 439, 452
440. Status, 456; 254
— Clnudianuin, 452, 38. Stellionatus, 389.
— Macodonianum, 6 3 1 , 3 9 1 , 5 9 2 , 613. S t i p u l a t i o , 2(H) — 2 0 8 , 3 2 9 — 3 3 8 , 582;
Ncrouianum, 472. первоначальное назначеніе, 200,381
O r f i t i a i i u m , 4 1 2 прим. с л . ; упрощеніе Формы, 2 9 7 , 530—
 531; историческое значеніе, 207 Т о л к о в а н і с договоровъ в ъ новомъ нра-
с л . ; нри купле-продаже, 2 7 6 280; j в е , 3 5 1 - 3 5 2 ; 584; 603—609.
при наймѣ, 2 8 9 ; при переводе обя- ! — завещаний, 3 5 7 , 5 9 6 - 6 0 2 , 4G7.
зательствъ, 308, 310: при нови- Traditio, 168, 221, 233, 339 сл., 585
Щи, 3 2 2 . сл., 661.
Stipulatio Aquiliana, 263, 323 сл.: 327. — brevi m a n u , 6 6 1 .
— collationis, 332. — sollenis 1 4 6 , 4 3 5 .
— prnetoria, 330—336 Transactio, 380.
— pro praetle litis v i n d i c i a r u m , 247. . | Трсбацій, юр., 466.
331. Т р и б ы , 17 сл.
— secundum m a n c i p i u m , 277. Т р и б у н ъ народный, 4 2
— s i m p l a e vcl duplae, 3 3 3 , 2 7 7 . Trinoetium, 261.
Stirps, 120. Tripertita, 257, 484.
S u b s t i t u t i o , 5 2 3 прим. Т у с ц і а н ъ , юр., 4 7 9
Snccossio, к а к ъ преемство п р а в ь , 6 6 1 — Tutela, 1 2 7 - 1 3 1 ; 4 1 5 - 4 2 9 ; 81
670. — mu H e r u m , 127 с л . , 427 — 4 2 9 .
— g r a d u u m , 4 0 5 сл. Tutor Atilianus, 417, cessicius 151. 153,
— o r d i n u m , 347 сл. 428.
S u i h c r e d e s , 117, 1 2 0 - 1 2 1 ; 408. — dutivus, 4 1 7 , 4 2 1 .
S u i iuris, 26. — legitimus, 418, 128.
Sulla, 462. — optivus, 4 2 8 .
S u p e r f i c i e s , 657 с л . ; 2 9 1 ; 4 6 8 . — praetorius, 417.
— testamentarius, 418, 129.
Taxatio, 496. T n t o r i s datio, 529, 129.
T c s t a m e n t i f a c t i o , 4 3 5 сл. T u t o r i s auetoritatis interpositio, 5 2 9 .
T e s l a m e n t u m comitiis calatis, 5 1 , 118.
— in p r o c i n c t u , 5 1 , 1 1 8 U l p i a n u s , io]>., 4 8 1 , 6 .
— per aes e t l i b r a m , 1 2 2 124, 146— Universitos r e r u m , 536
148; 51, 149; 164; 396, 397. Usucapio, 5 3 9 — 5 4 7 , 4 8 2 , 612.
— въ позднейшенъ праве, 471, 529 ; 4 — pro b e r e d e , 2 2 5 с л . , 3 4 6 , 5 4 2
сл.; толкованіе, 3 5 7 , 4 6 7 5 9 6 — ! Ueusfructus, 6 3 8 , 2 8 9 , 2 9 0 ; 1 5 0 ; 5 9 7 ; 4 3 0 .
602;ограниченія,401—403;406— : «Usureccptio e x f i d u c i a , 5 4 2 , 2 1 9 .
408; 410; 413-415. « — ex praediatura, 543.
Testes, 65 - 6 7 ; 126; 401. Usus, 638, 597.
Thensaurus, 619.
Tignum iunctum, 226; 95, 101. Vadimonium, 73—76; 175; 335—336.
T i t i e s , 17 сл. V a l e n s ( А б у р н ъ Наленоъ), юр., 4 7 9 .
Titulus usucapionis, 545. Varro, 4 , 272.
— putativus, 546—547, Verecundia, 4 8 2
T o g a virilis, 127. Vetere^, 463.
Т о л к о в а н і е з а к о н о в ъ в ъ старомь п р а в е Vidua, 467.
см. i n t e r p r e t a t i o ; въ новомъ п р а в ѣ , Villicus, 444.
358—360. V i n d e x , 6 8 , 6 9 , 81 с л . , 9 8 ; позднейшія
— с д ѣ л о к ъ в ъ с и с т е 5 і е Формализма,143. изменеиія, 1 9 4 — 1 9 6 ; 7 0 .
Vindicatio hereditatis, 160, cp heredi- Vis c o m p u l s i v a , 5 1 7 .
tates petitio. Voluntnria negotii, 584.
in s e r v i t u t e m , 160. V o l u n t a s , 599.
— libertatis. 160. V o r . 597.
— rei. 8 1 — 8 4 , 1 6 0 , 1 0 2 - 1 0 4 , 1 9 ; 1 1 2 ; Volsiuii, 53.
доказываніе, 1 0 3 , 539'. владіініе.
547—580. Война, ей вліиніе, 2 9 — 4 2 ; 144.

— servituti», 1 3 6 .
Vindicta. 82. Шутка, 604.
Vis ас m e t u s , 5 1 6 . Юридическое лицо, 6 4 5 , 6 4 6 — 6 5 6 . 5 6 5 .
Vis absoluta, 517. Ярмарки, 52.
Залоговое право, 6 2 4 — 6 2 7 .
Въ нонторѣ редакціи журнала ,-Юридическій Вѣстникъ"
складъ слѣдующихъ изданій:
(Москва, Скатертный переулокъ, д . Муромцевой).
Объ основавіи з а щ и т ы в л а д ѣ н і я , Рудольфа-фот-Ifриша, перевбдъ
с ъ нѣхсцкаго. M. Цѣна 1 руб. 5 0 коп.
Г р а ж д а н с к о - п р а в о в ы е к а з у с ы безъ рѣшѳній, Рудольфа-фот-Іериш>
. псрсводъ с ъ нѣмёцкато. Цѣца 1 руб. 5 0 кои.
Основные вопросы фнлософіи исторіи, //. К а р а е в а . M. 1883. Цина
за два тома 6 руб.
К р е с т ь я н е и к р о с т ь я н с к і й вопросъ во Ф р а н ц і и в ъ послѣдвей ч е т в е р т и
X V I I I в ѣ к а II. Карцева. М. 1879. Цѣна 3 р. 5 0 к.
Очоркъ исторіи ф р а в ц у з с к и х ъ к р е с т ь я н ъ съ д р ѳ в в ѣ й ш и х ъ времонъ
до 1 7 8 9 г о д а , II. Карцева, П. 1881. Цѣна 1 руб.
П р о э к т ы жолѣзнодорожнаго з а к о н о д а т е л ь с т в а , составленные » об-
сужденные в ъ Моск. Юрид. ОбществТ. в ъ 1879—80 году. М. 1 8 8 2 .
Цт.аа ) руб.
П е р в ы й с ъ ѣ з д ъ р у с с к и х ъ юристовъ в ъ Москвѣ в ъ 1 8 7 5 г о д у . Издано
подъ редакціей С. Tl. Варшева, Н. В. Калачова, ('. А. Муром-
цева и А. М. Фамкоаскаго, 51. 1 8 8 2 г. Цт.на 2 руб.
О п ы т ы по исторін англійской конституции (Фрайанъ н Отебеъ).
ГТеррводъ с ъ англінекаго подъ редакціей M. Ковалевского. Цт.на
2 р . , дли с т у д е н т о в ! 1 р., с ъ пор. 1 р. 20 к.
Систематический сводъ у з а к о н е н і й и распоряжений п р а в и т е л ь с т в а
по аемскимъ, с у д е б н ы м ! (мнрѳвымъ), городсишъ и сельским ъ
(крестьаиекииь) учрежденный., сост. Д. II. ІІпкитѵтмъ и пз
даііъ Хсреонскимъ губ. земе-гвомъ, три тома. Цт.на 12 р.
Устройство к р е с т ь я н с к и х ъ суДовъ. II. Скоробоюѵіаю. Цт.на 0 0 коп.
Очерки к р е с т ь я н с к а г о суда. П. Скорѳбоіатаго. Цт.на 1 р.
Дрсвніо р у с с к і е смѣсныѳ или вобчіѳ с у д ы . Николая Jlauic. Цина 2 p.
Юрнспрудепція обыдѳпной жизпи. Собрапіе юридическихъ воироеовъ,
Рудо.гЩй-фоні-Іерпта. Иереводъ с ъ ііт.мсцкаго. Цт.на 75 к.
По поводу предстоящей реформы слѣдствѳнной ч а с т и . !••'• А. Пуш-
кина. Л. 1882. Цт.на 75 коп.
Л о г и к а общѳствеиныхъ п а у к ъ . Пе.реподь N'11 и N'111 елань нотой
...книги „Логики" Г.зпа с ъ приложеніемъ: „Доказательство в ъ нето-
рачеекпхъ наука x i.". Цт.на 5 0 кои.
Протоколы засѣданій Московскаго Юридическаго Общества: годъ
Х Ѵ П (1879 SO), цт.на 1 рубль; годъ X V I I I (188(1 — 8 1 ) , цѣна
1 рубль; годы X I X 11 X X (1881 — 83). ЦТ.на 1 рубль;

Гг. книгопродавцы пользуются уступкою 2 0 % я пер. на счетт. издателя.

 Того же автора:

Опредѣленіе и основное раздѣленіе права.

Цѣна 2 рубля.

Очерки общей теоріп гражданскаго права:

О научно-историческомъ изученіи граждан-
скаго права. — К ъ вопросу объ образованіи
гражданскаго нрава. Ц. 2 руб.