ТЕМА 6. ИСТОЧНИКИ И ФОРМЫ ПРАВА.

1. Источники (формы права): понятие, соотношение понятий «форма права»

и «источник права».
2. Правовой обычай как источник права.
3. Правовой (юридический) прецедент как источник права.
4. Нормативный договор как источник права.
5. Юридическая доктрина как источник права.
6. Религиозные тексты как источник права
7. Нормативно-правовой акт (общие положения)

Рекомендуемая литература
1. Рассказов, Л.П. Теория государства и права: углубленный курс:
Учебник. – М.: РИОР: ИНФРА-М, 2015. – 559 с. – С. 245-263.
2. Теория государства и права : учебное пособие / под ред. А. В.
Юрковского. – Иркутск : Иркутский юридический институт (филиал)
Академии Генеральной прокуратуры РФ, 2016. – 620 с. – С. 270-290.
3. Теория государства и права: Учебник / О. В. Старков, И. В. Упоров;
под общ. ред. О. В. Старкова. – 4-е изд. – М.: Издательско-торговая
корпорация «Дашков и К°», 2015. – 372 с. – С. 160-167.

Контрольные вопросы
1. Дайте определение источника права и формы права.
2. Как соотносятся понятия «источник» и «форма права»?
3. Чем отличается источник права в материальном смысле от источника
права в юридическом смысле?
4. Как соотносятся понятия «содержание», «форма» и «источник» права?
5. Какие вы знаете источники права?
6. Что такое правовой обычай? Какими особенностями он обладает?
Является ли он источником права в Донецкой Народной Республике?
Приведите пример.
7. Что такое юридический прецедент? Какие виды юридического прецедента
вы знаете?
8. Какие существуют ограничения и исключения для обязательного
применения юридического прецедента в англосаксонской системе права?
9. Является ли юридический прецедент источником права в Донецкой
Народной Республике? В РФ? В Украине.
10.Какова структура юридического прецедента?
11.Дайте определение нормативного договора и назовите особенности,
отличающие его от нормативного правового акта. Приведите примеры
данного источника права.
12.Назовите условия, при которых договор будет являться источником права.
13.Значение религиозных писаний, юридических формул великих юристов,
доктрины, принципов права как источников права.
14. Дайте понятие нормативного правового акта. Какими признаками он
обладает?

Терминологический минимум к теме 6

Форма права, источник права, правовой обычай, правовой прецедент,
юридическая доктрина, договоры нормативного содержания (нормативные
договоры), религиозные тексты (как источник права), нормативный правовой
акт.

1. Источники (формы права): понятие, соотношение понятий «форма

права» и «источник права».
Внешнее выражение норм - источники права. Источники права
рассматривают в:
- материальном,
- идеологическом
- формально-юридическом смысле.
 Под источниками права в юрид. смысле подразумеваются сами
общественные отношения, поскольку принято считать, что право коренится в
самих общественных отношениях, вытекает из них и определяется ими. По
этому первоначальный исток находится в самих общественных отношениях.
По источниками права в идеологическом смысле подразумевается
определенные идеи, представления о праве т.е. это какие о правовые идеи.
Источники права в формально- юридическом смысле понимают способы
установления правовых норм и внешние формы их выражения.
Обычно источники права рассматривают в формально юридическом
смысле, в этой связи источники права отождествляются с внешними
формами права, и между понятиями источник права и форма права ставят
знак равенства.
Формы права - это способ выражения вовне государственной воли,
юридических правил поведения.
Соотношение понятий “форма права” и “источник права”. Если
исходить из общепринятого значения слова “источник” как всякого начала
или основания, корня и причины, исходной точки, то применительно к
юридическим явлениям следует понимать под источником права три
фактора: 1) источник в материальном смысле (материальные условия жизни
общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т.п.); 2)
источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины,
правосознание и т.д.); 3) источник в формально-юридическом смысле — это
и есть форма права.
В теории государства и права понятие «источник права»
рассматривается как форма права.
Виды форм права:
1. Нормативно-правовой акт (НПА) - это юридический акт, принятый
компетентным субъектом правотворчества и содержащий нормы права
(закон, подзаконный акт, статут). Является основным источником права в
романо-германской правовой системе.
 2. Правовой обычай - санкционированное государством исторически
сложившееся правило поведения; санкционирование осуществляется путем
отсылки к обычаю без текстуального закрепления правила в нормативно-
правовом акте, иначе обычай превращается в НПА. Является основным
источником права в странах экваториальной Африки и Океании.
3. Нормативный договор - это добровольное соглашение, достигнутое
субъектами правотворчества, содержащее обязательные для сторон нормы
права. Если договор заключен не субъектами правотворчества, он подлежит
государственной регистрации (договор о разграничении совместных
полномочий между федеральным центром и субъектами федерации) или
ратификации (международный договор).
4. Правовой прецедент (судебный или административный) - это
решение по конкретному юридическому делу, которое в дальнейшем
становится образцом для разрешения аналогичных дел. Является основным
источником права в англосаксонской правовой системе.
5. Доктрина (юридическая наука) - это труды ученых-юристов, на
основе которых правоприменительный орган принимает решение по
конкретному юридическому делу. Распространена в англосаксонской и
мусульманской правовых системах.
6. Правосознание - совокупность идей, чувств, эмоций, на основании
которых принимаются правоприменительные акты. Является единственным
источником права во время революций, когда старое право уже разрушено, а
новое еще не создано.
7. Религиозные тексты в настоящее время характерны для
мусульманского права; это Коран - священная книга, содержащая заповеди и
поучения Аллаха, Сунна - сборник жизнеописаний пророка Мухаммеда,
который воплотил в жизнь все заветы Аллаха. Библия является источником
права в Ватикане. В целом религиозные тексты являются источникам права в
теократических государствах.
 8. Общие принципы права - основополагающие начала правовой
системы, определяющие сущность и назначение права в обществе.
Применяются для преодоления пробелов в праве.

2. Правовой обычай как источник права.

Правовой обычай – понятие, определяющее один из существующих
источников права, который появился вследствие применения одной и той же
модели поведения.
Развитие правовых систем происходило постепенно и строилось
изначально на обычаях, которые на сегодняшний день в теории права
именуются как правовой обычай. Фактически, этот источник права
существует и сегодня, однако его значение в системе претерпело
определенные метаморфозы с учетом эволюции права до современного
состояния.
Понятие правового обычая и его место в системе источников права
Правовой обычай – понятие, определяющее один из существующих
источников права, который появился как следствие применения одной и той
же модели поведения, приемлемой в обществе, в однотипных ситуациях на
протяжении продолжительного временного промежутка и в настоящее время
закрепленный на государственном уровне.
В свое время обычай выступал основным источником права, однако
постепенно, с развитием отношений и утратой актуальности того или иного
правового обычая, утратил свои лидирующие позиции в пользу нормативно-
правовых актов, судебных прецедентов и иных источников права.
Однако обычай как источник права теперь встречается лишь в
отдельных отраслях:
 Семейном праве;
 Гражданском праве;
 Торговом праве;
 Конституционном праве.
 И, несмотря на то, что официально отечественная правовая доктрина
предусматривает правовой обычай как один из правовых источников, его
значение носит вспомогательный характер.
Виды и принципы правового обычая
Правовой доктриной выделяют следующие виды правового обычая:
 Прогрессивные
 Консервативные
 Реакционные
К принципам правового обычая, характеризующим его, относятся:
 Принцип локальности. Распространение применения зачастую
ограничивается территориально или этнически, либо по сфере применения.
 Принцип взаимодействия с иными соц.нормами.
 Принцип устности - базируется на фольклоре. Нередко правило
поведения имеет устойчивое выражение в народе в виде поговорки, афоризма
и т.д.
 Принцип консервативности. Поскольку обязательность
конкретного поведения сложилась в результате регулярного повторения
такого поведения в типичных ситуациях на протяжении определенного
времени и трансформаций не претерпевало.
 Обязательность приемлемого для государства правового обычая
передается за счет санкции.
Отличие правового обычая от других форм права
Обычное право следует рассматривать в единстве с другими его
формами, поскольку имеет место целая правовая система с определенной
иерархией источников, каждый из которых выполняет свои функции и
представляет значение в целом. Понятие правовой обычай наравне с другой
формой права выполняет функции определения правил поведения, ввиду
чего имеется определенное соотношение норм права и обычаев,
выражающееся в ряде общих признаков:
  Всеобщность. Правило поведения охватывает неопределенный,
неперсонифицированный круг лиц.
 Обязательность. Нарушение или неисполнение правила влечет
порицание со стороны общества и государства.
Помимо единства принципов, функций и черт, имеются и
отличительные особенности и признаки:
 Происхождение. Появление обычая связано с появлением
человеческого общества, а иные источники права возникли как следствие
государственно-организованного общества;
 Форма выражения. Обычаю присущ устный характер,
закрепленный на подсознательном уровне людей. Иные формы права
предусматривают письменное оформление.
 Способ обеспечения реализации. Правовой обычай, а точнее его
обязательность, подкреплен мнением общественности, иные формы
поддерживаются в первую очередь принуждением со стороны государства в
случае их неисполнения. Сам способ реализации правовых норм можно в
некотором роде рассмотреть в качестве обычая, поскольку соблюдение
писаных правил рассчитано на привычку законопослушных граждан массово
соблюдать нормы. Иное поведение расценивается, в том числе и обществом,
как неприемлемое.

3. Правовой (юридический) прецедент как источник права.

Юридический прецедент (судебная практика) - более
распространенный в современном мире источник права, чем правовой
обычай. "Под юридическим прецедентом понимается судебное или
административное решение по конкретному делу, которому государство
придает общеобязательное значение".
Иначе говоря, юридический прецедент - это следование не общему
правилу, установленному нормой права, а норма, сформировавшаяся в
результате практики разрешения аналогичных дел.
 Различают судебный и административный прецедент.
Судебный прецедент — решение суда по конкретному делу,
обоснование которого становится правилом, обязательным при решении
аналогичных дел. При этом вопрос о применении аналогии решается также
судом.
Административный прецедент — решение органа исполнительной
власти по конкретному делу, обоснование которого становится правилом,
которое применяется при решении аналогичных дел.
Характеристики правового прецедента как источника права:
- множественность - в правовой системе, использующей прецедент, его
создают несколько органов;
- казуистичность - прецедент всегда конкретен и максимально
приближен к жизненной ситуации;
- гибкость - позволяет правоприменительному органу выбирать тот
прецедент, который в наибольшей степени соответствует как
обстоятельствам дела, так и государственной политике в данной сфере.
Не всё судебное решение является прецедентом. В нём выделяют ядро,
то есть изложение правовых принципов, применяемым к правовым вопросам,
возникающим из конкретных обстоятельств дела - это и есть норма права,
заключённая в решении.
В странах англо-саксонского права судебный прецедент является
ведущим источником права. В России прецедент официально не является
источником права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто
принимаются во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в
некотором смысле выполняют постановления Пленумов Верховного и
Высшего Арбитражного судов по отдельным вопросам правоприменения.

4. Нормативный договор как источник права.

 Нормативный договор – это акт совместного волеизъявления двух
или более сторон, устанавливающий, изменяющий или отменяющий нормы
права.
Признаки:
-содержит нормы права
-субъектами нормативного договора могут быть только лица,
уполномоченные осуществлять правотворческую деятельность.
-предполагает свободное волеизъявление сторон
-взаимная ответственность сторон за выполнение принятых
обязательств.
-законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую
силу.
Нормативный договор - это соглашение с участием
уполномоченных государственных органов, содержащее правовые нормы.
Нормативные договоры обязательны для многочисленного или формально
неопределенного круга лиц. Существенным признаком, отличающим
договор от правового акта, является его санкционирование несколькими
субъектами правотворчества.

Виды нормативного договора:

1) международный договор (это регулируемое международным
правом соглашение, заключенное государствами и/или другими субъектами
международного права.);
2) федеративный договор (нормативный договор (а точнее
совокупность нескольких договоров), один из основных источников
конституционного права РФ в области регулирования федеративных
отношений.);
3) договоры между субъектами федерации (двусторонние либо
многосторонние внутригосударственные нормативные соглашения между
федеральными органами государственной власти РФ и органами власти
соответствующих субъектов РФ, регулирующие федеративные отношения в
пределах, установленных Конституцией РФ;
4) договоры между субъектами федерации и муниципальными
образованиями;
5) договоры между муниципальными образованиями;
6) коллективные трудовые договоры организаций

5. Юридическая доктрина как источник права.

Юридические доктрины на определенных исторических этапах также
выступали в качестве источников права. Например, научные труды наиболее
авторитетных римских юристов имели силу источников права. Их тексты,
даваемые разъяснения использовались судами при разрешении юридических
дел. В английских судах судьи также нередко использовали труды известных
юристов в качестве источников права. Юридические доктрины как
источники права известны индусскому и мусульманскому праву и др.
В настоящее время юридические доктрины, работы, мнения известных
ученых-юристов в большинстве стран не выступают как непосредственные
источники права, но являются источниками юридических знаний, идейным
источником права и играют большую роль в развитии правовых систем,
правовой культуры любой страны. Роль юридических воззрений, концепций,
доктрин чрезвычайно важна в формировании модели правового
регулирования, в выработке правовых понятий, совершенствовании
законодательства. Аналитические труды и разъяснения ученых играют
важную роль и оказывают помощь в процессе реализации правовых норм.
В современном мире в качестве непосредственного источника права
юридическая доктрина используется иногда в государствах с религиозными
правовыми системами, в частности, в мусульманских странах. Поэтому
некоторые авторы эти религиозные писания рассматривают в качестве
отдельного, самостоятельного источника права. В настоящее время в ряде
мусульманских стран по-прежнему достаточно распространенными являются
тексты священных религиозных книг – Корана, Сунны, Кияса.

6. Религиозные тексты как источник права

Религиозные нормы – правила поведения, регулирующие отношения
между людьми, возникающие на основе их религиозных представлений. Они
представляют собой своды правил, обычаев, направляющих человека к
формированию «правильного», проповедуемого конкретной религией образа
жизни – соблюдению религиозных ритуалов и обрядов (например, поста,
молитвенного распорядка дня и т.д.).
Религиозные нормы в современном светском государстве не оказывают
большого влияния на формирование права, хотя авторитет религиозных норм
может сыграть положительную роль в правоприменении. Однако иногда они
способствуют росту социальной напряженности, когда большая часть
граждан страны является светским населением.
Религиозные тексты как источник права имеют ограниченное
применение в мировой практике и обладают юридической силой в арабских и
некоторых других странах, входящих в систему мусульманского права.
Основными источниками мусульманского права являются Коран и
Сунна, которые не содержат в себе ясно выраженных правил поведения,
указаний на права и обязанности сторон.
Коран – главная священная книга мусульман. Он представляет собой
фундаментальный богословский труд, выступающий моральной и
религиозно-философской основой мусульманского государства и права,
отправным пунктом их возникновения и развития.
Сунна представляет собой сборник адатов, традиций, касающихся
действий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных рядом
богословов и юристов. Содержание Сунны составляют признанные
достоверными хадисы, каждый их которых является преданием о поступках
и изречениях Мухаммеда.
 Другим источником права выступает иджма – согласованное
заключение древних правоведов и знатоков ислама об обязанностях
правоверных. Иджма служит средством преодоления пробелов в
мусульманском праве в случаях, когда Коран и Сунна не дают ответ на
возникающие проблемы.
Религиозные тексты (священные писания) также выступают
источниками иудейского права. К ним относится Библия, представляющая
собой сборник священных книг христианства. Она делится на две крупные
части: Ветхий Завет, в составе которого находятся книги, написанные до
пришествия Христа, и Новый Завет, содержащий Книги, написанные после
появления Христа.

7. Нормативно-правовой акт (общие положения)

Нормативно-правовой акт занимает особое место среди
иных источников права и является ведущим источником права в
странах романо-германской правовой семьи, в том числе и в отечественной
правовой системе.
Нормативно-правовой акт специально создавался для того, чтобы быть
источником права, поэтому в него изначально заложены такие свойства,
которые позволяют ему быть оптимальной формой права.
По сравнению с другими источниками права нормативно-правовой акт
имеет ряд преимуществ. Достоинства нормативно-правового акта как
источника права:
1. Нормативный акт, благодаря определенным правилам изложения,
содержит точные, лаконичные формулировки правовых норм, которые
исключают возможность разночтений и обеспечивают единообразие
применения нормативного материала. Это качество соответствует такому
свойству права как формальная определенность;
2. Нормативные акты в совокупности образуют единую систему
законодательства; Каждый нормативный акт имеет свое определенное
место в иерархии нормативного материала, связан с иными актами,
рассчитан на комплексное применение правовых актов. Нормативные акты
издаются в соответствии с потребностями той или иной отрасли права, либо
же освещают определенный круг однотипных общественных отношений, т.е.
соответствуют в той или иной степени системе права. Это позволяет
беспрепятственно пользоваться нормативным материалом по мере
необходимости, облегчает поиск нужных нормативных предписаний,
помогает избегать противоречий, возможных в отдельных нормативных
предписаниях. Эти качества нормативно-правового акта соответствуют
такому свойству права как системность.
3. Нормативно-правовые акты могут быть быстро приняты,
изменены или отменены по мере необходимости; В результате они лучше
других источников права соответствуют потребностям общественного
развития, более соответствуют типу и уровню общественных отношений, чем
иные источники. Это качество нормативных актов называется
оперативностью и соответствует такому свойству права как динамизм.
Нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные
акты.
Все эти акты образуют иерархическую систему, во главе которой стоит
Конституция - основной закон государства, обладающий высшей
юридической силой.
Вообще юридическая сила акта зависит от места издавшего его органа
в системе органов государства. На сегодняшний день закон является
ведущим, хотя и не единственным источником права в РФ.