Вы находитесь на странице: 1из 62

04.09.

2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017

Арбитражная практика для юристов | 9 Сентябрь 2017

От редакции
-Увлекательное хождение банкротной практики за три моря…

Новости
-Обзор арбитражных споров
-Прецедент месяца
-Толкование или вменение? Дело о «золотой акции»

Интервью
-«От ФНС сейчас больше положительных сигналов исходит для налогоплательщиков и налоговой системы, чем от судов»

Главная тема
-Поворотное в банкротной практике решение по делу «Уралмаш НГО Холдинг против Свиридова и Юркова»
-Фактическая аффилированность кредитора и должника. Новый подход Верховного суда

Судопроизводство
-Ненадлежащий ответчик. Три способа избежать необходимости повторного обращения в суд
-Суд отменил решение об удовлетворении исковых требований. Как ответчику совершить поворот исполнения
-Доказательством по арбитражному делу выступает приговор, который постановлен в особом порядке. Три критерия, когда
это допустимо

Хозяйственные споры
-Претензионный порядок разрешения споров. Практика, которая способствовала изменениям
-Действие договора прекратилось. Можно ли взыскать неустойку за период после его расторжения
-Отмена бумажных свидетельств и единый реестр. Как складывается практика регистрации прав на недвижимость
-Торги по госзакупкам провели с нарушениями. Когда проигравшему участнику нет смысла их оспаривать

Банкротство
-Гражданин-банкрот действует недобросовестно. Как убедить суд не освобождать его от долгов
-Подрядчик-банкрот требует досрочно вернуть гарантийное удержание. Шесть аргументов в пользу заказчика
-Третье лицо выплатило долг кредитору, чтобы контролировать банкротство должника. Три позиции Верховного суда

Налоговые споры
-Налогообложение дивидендов в пользу иностранного участника. Новые разъяснения Верховного суда

Последняя полоса
-Без кота и жизнь не та

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 1/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
ОТ РЕДАКЦИИ

Увлекательное хождение банкротной практики за три моря…


А ндрей Владимирович Егоров
к . ю. н., главный ре дак тор журнала «Арбитражная прак тик а для юристов»

Недавно СК по экономическим спорам ВС РФ довольно радикально высказалась в пользу того, чтобы облегчить борьбу
полноценных кредиторов против участников юридических лиц, завернувшихся в овечью шкуру, как тот волк из сказки про
несчастных козлят.

Отечественная судебная практика достаточно давно начала реагировать на эту экономически неоправданную конструкцию.
Одним из первых стало дело Арбитражного суда Красноярского края № А33-16866/2013 (дело Красильникова). В нем суд
понизил в очередности требования участника ООО из договоров займа. Однако СКЭС ВС РФ не согласилась с данным
подходом, указав, что это требование не корпоративное, а гражданско-правовое (определение от 06.08.2015 № 302-ЭС15-
3973).

Тем не менее в более поздних актах СКЭС наметился отход от этой жесткой позиции. Например, интересно дело Михеева
(определение от 30.03.2017 № 306-ЭС16-17647(7)). В нем суд поставил вопрос: не было ли на самом деле дарения между
аффилированными лицами, когда одно из них выступило поручителем за другого? Оно обсуждалось на заседании
Банкротного клуба ИЦЧП 11.05.2017 (см. видеозапись по ссылке).

Но наиболее полно фактический отказ от позиции по делу Красильникова продемонстрирован в определении СКЭС по делу
Юркова (от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556(2)). Суд недвусмысленно указал на то, что следует переквалифицировать заемные
отношения в отношения по увеличению уставного капитала (по правилам о притворной сделке). Тем самым кредитор
оказался в еще более худшем положении, чем по делу Красильникова (требования участника удовлетворяются еще позже,
в самую последнюю очередь). Читайте замечательную статью про это дело в текущем номере.

До настоящего времени предметом рассмотрения высшей инстанции были только споры, когда заем компании предоставлял
сам ее участник. Однако формулировки, использованные СКЭС в новейших позициях, не препятствуют ее распространению
на более сложную ситуацию, когда между займодавцем и заемщиком нет прямой корпоративной связи, но есть
их вхождение в одну группу лиц.

Услышат ли это суды? Поживем — увидим. Хотелось бы.

НОВОСТИ

Обзор арбитражных споров


Суд не включит в реестр требования к аффилированному должнику из мнимых заемных отношений
Продажа права аренды облагается НДС, даже если расчет проводился путем зачета требований к третьим
лицам
Суд не вправе по своей инициативе снизить размер компенсации за незаконное использование товарного
знака
Если мировое соглашение утвердил третейский суд, взыскать проценты на долг по госконтракту не удастся
Отсутствие средств для оплаты третейского сбора не может служить основанием для подачи иска
в арбитражный суд
Дополнительные требования к участникам закупки не нарушают закон, если они обоснованы спецификой
закупки

БАНКРОТСТВО
Суд не включит в реестр требования к аффилированному должнику из мнимых
заемных отношений
Если должник получал заемные средства от аффилированного лица и направлял их третьим лицам в интересах
бенефициара, требования по таким договорам займа суд откажется включить в реестр.

В рамках дела о банкротстве российского общества иностранная компания обратилась в суд с заявлением о включении
в реестр ее денежного требования. Основанием данного требования стало неисполнение должником обязательств
по возврату займа.

Суды трех инстанций признали требование компании обоснованным и включили его в третью очередь реестра требований
кредиторов должника.

При этом суды отклонили возражения уполномоченного органа об аффилированности кредитора и должника. Суды указали,
что законодательство о банкротстве не содержит запрета на включение в реестр требований кредиторов долга перед
аффилированным лицом, вытекающих из заемных отношений.

Доводы уполномоченного органа о том, что должник перечислял денежные средства, полученные по договору займа,
на счета других организаций в счет оплаты материалов и работ, которые поставлялись в интересах контролировавших
займодавца лиц и не имели связи с экономическими интересами должника, суды признали неотносимыми к существу спора.

Верховный суд не согласился с выводами нижестоящих судов. Суд подчеркнул, что при наличии в рамках дела
о банкротстве возражений о мнимости или притворности договора суд не должен ограничиваться проверкой соответствия
представленных кредитором документов формальным требованиям закона. Суду необходимо принимать во внимание и иные
свидетельства, следуя принципу установления достаточных доказательств наличия или отсутствия фактических отношений
по сделке.

ФНС России, возражая по требованию иностранной компании, неоднократно обращала внимание на отсутствие заемных
отношений между данной компанией и должником. Так, по мнению налогового органа, иностранная компания являлась
единственным участником должника. Фактически она использовала расчетные счета общества в качестве транзитных. Под
видом выдачи займа иностранная компания перечисляла на счета должника средства, которые последний расходовал

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 2/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
не в собственных коммерческих целях, а направлял третьим лицам в интересах конечного бенефициара иностранной
компании. При таком обороте активы должника не пополнялись на сумму якобы привлеченного от иностранной компании
финансирования. Произошел безосновательный рост долговых обязательств общества перед аффилированным лицом без
получения встречного предоставления.

Кроме того, под видом частичного возврата займа со счетов должника на счета иностранной компании выводилась выручка
от продажи должником его основных средств. Сделки по отчуждению имущества должника заключались с одобрения
иностранной компании и ее конечного бенефициара по заниженной цене. Основным покупателем имущества выступила
организация, контролируемая тем же лицом, что и иностранная компания.

В ситуации, когда ФНС России представила доказательства и привела убедительные аргументы по поводу того, что именно
указанным ею образом выстраивались отношения между аффилированными организациями, контролируемыми одним
и тем же лицом, а кредитор представил лишь минимальный набор документов (текст договора и платежные поручения),
не раскрыв с достаточной полнотой все существенные обстоятельства заключения и исполнения сделки, у судов
не имелось оснований для вывода о реальности заемных отношений. В связи с этим Верховный суд направил дело на новое
рассмотрение.

Источник: определение ВС РФ от 11.07.2017 по делу № А40-201077/2015

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ
Продажа права аренды облагается НДС, даже если расчет проводился путем
зачета требований к третьим лицам
Если предприниматель реализовал право аренды земельного участка в обмен на погашение долга перед третьими лицами,
такая операция все равно облагается НДС и НДФЛ.

Налоговая инспекция провела выездную проверку индивидуального предпринимателя. В результате налоговики установили,
что предприниматель реализовал право аренды земельного участка в пользу общества по договору купли-продажи
за 14,9 млн руб. При этом взаиморасчет между сторонами осуществлялся с помощью зачетов встречных однородных
требований перед третьими лицами (задолженность предпринимателя была погашена в обмен на реализацию права аренды
участка).

Поскольку предприниматель не учел данную сделку в целях исчисления НДС и НДФЛ, инспекция доначислила ему
соответствующие суммы налогов, а также пени и штрафы.

Предприниматель оспорил решение инспекции в суде.

Суды трех инстанций удовлетворили требования предпринимателя. Они пришли к выводу, что подход налогового органа
к расчету налоговых баз по НДС и НДФЛ сведен к взаимоотношениям сторон спорной сделки без учета того, что расчет
между ними осуществлялся с вовлечением в него третьих лиц. Цепочку взаимоотношений между этими третьими лицами
контролирующий орган детально не проверял. При этом возврат займа путем передачи имущественного права аренды
земельного участка не облагается НДС и НДФЛ. Исходя из этого, суды пришли к выводу, что налоговый орган доначислил
предпринимателю налоги и соответствующие санкции незаконно.

Инспекция обратилась с кассационной жалобой в Верховный суд. Она ссылалась на то, что способы расчетов по договору
купли-продажи имущественных прав не имеют правового значения для исчисления НДС и НДФЛ.

Судебная коллегия по экономическим спорам поддержала позицию налогового органа и отменила решения судов
нижестоящих инстанций. Коллегия исходила из того, что реализация имущественного права является объектом
налогообложения НДС (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). Соответственно, в деятельности предпринимателя, реализовавшего
обществу право аренды земельного участка (имущественное право), возник объект налогообложения НДС.

Предприниматель, задолженность которого перед рядом лиц в результате спорной сделки была погашена, получил доход
от данной операции в размере погашенной задолженности.

Следовательно, в деятельности предпринимателя возник объект налогообложения НДФЛ. Таким образом, решение
налогового органа было законно и обоснованно.

Источник: определение ВС РФ от 11.07.2017 по делу № А78-2540/2016

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СПОРЫ
Суд не вправе по своей инициативе снизить размер компенсации за незаконное
использование товарного знака
Если ответчик не заявлял возражений по поводу размера компенсации, суд не вправе снизить ее ниже минимального
предела, установленного законом.

Общество-правообладатель обнаружило нарушение прав на свой товарный знак со стороны индивидуального


предпринимателя. Так, предприниматель осуществлял реализацию автоматического натяжителя цепи для автомобилей,
на упаковке которого имелись изображения, сходные до степени смешения с товарным знаком общества, а также предлагал
к продаже аналогичную продукцию.

Общество обратилось в суд с требованием взыскать с нарушителя компенсацию за нарушение его исключительных прав
в размере 200 тыс. руб. Компенсацию истец рассчитал на основании подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ, исходя из двукратной
стоимости права использования товарного знака. Впоследствии общество снизило размер требований до 100 тыс. руб.
(однократный размер стоимости права).

Суды первой и апелляционной инстанций частично удовлетворили требования правообладателя. При этом они снизили
размер заявленной компенсации в 12 раз.

Суды исходили из принципов разумности, справедливости, а также однократности нарушения и незначительной стоимости
товара (595 руб.). Кроме того, возможность снижения компенсации ниже установленного законом предела допускал ранее
Конституционный суд РФ в случаях, если заявленная сумма многократно превышает размер причиненных правообладателю
убытков, предприниматель совершил правонарушение впервые и реализация спорных товаров не являлась существенной
частью его предпринимательской деятельности (постановление от 13.12. 2016 № 28-П).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 3/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Верховный суд не согласился с позицией нижестоящих судов. Коллегия подчеркнула, что суды не вправе по своей
инициативе снижать размер компенсации ниже минимального предела, установленного законом. В данном случае такое
снижение было возможно только при наличии мотивированного заявления предпринимателя, подтвержденного
соответствующими доказательствами.

Предприниматель возражений против иска в суд не подавал, отзыв на исковое заявление не представлял. В отзыве
на апелляционную жалобу предприниматель признал решение суда первой инстанции законным и обоснованным. При таких
обстоятельствах суд при определении размера подлежащей взысканию компенсации не вправе по своей инициативе
изменять вид компенсации, избранный правообладателем (п. 35 обзора судебной практики по делам, связанным
с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утв. Президиумом ВС РФ 23.09.2015).

Однако суды при разрешении данного спора произвольно определили размер компенсации, разделив сумму вознаграждения
по лицензионному договору на 12 месяцев способом, не предусмотренным ни подп. 2 п. 4 ст. 1515, ни подп. 1 п. 4 ст. 1515
ГК РФ, немотивированно снизив размер компенсации ниже минимального предела, установленного законом. В связи с этим
Верховный суд отменил принятые по делу судебные акты и направил дело на новое рассмотрение.

Источник: определение ВС РФ от 11.07.2017 по делу № А53-22720/2016

СУДОПРОИЗВОДСТВО
Если мировое соглашение утвердил третейский суд, взыскать проценты на долг
по госконтракту не удастся
Администрация муниципального образования (заказчик) и общество (подрядчик) заключили муниципальный контракт
на строительство спортивного комплекса. Общество обязалось вложить в строительство 80 млн руб. При этом по условиям
контракта общество должно было получить право собственности на объект пропорционально объему затраченных средств.
Однако после окончания строительства администрация зарегистрировала право собственности на объект только на себя.

Общество обратилось в третейский суд, требуя признать право собственности администрации недействительным. Стороны
подписали мировое соглашение, по условиям которого администрация должна была вернуть вложенные в строительство
средства, после чего общество отказывается от притязаний на долю в построенном объекте. Мировое соглашение от имени
заказчика подписал глава администрации.

Администрация не вернула обществу денежные средства по причине отсутствия необходимых средств в бюджете.

Общество получило исполнительный лист на взыскание спорных средств, неоднократно предъявляло его к исполнению,
а затем отзывало. Затем общество обратилось в суд с иском о взыскании процентов за пользование чужими денежными
средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований. Суд подчеркнул, что при отзыве и повторном
предъявлении исполнительных документов процедура исполнения судебного акта начинается сначала. Взыскание процентов
за пользование чужими денежными средствами по своей правовой природе не может служить инструментом принуждения
к исполнению судебного акта по обращению взыскания на средства бюджета.

Апелляция пришла к противоположным выводам и удовлетворила требования общества. Суд признал доказанным
соблюдение обществом порядка предъявления исполнительного документа к исполнению. Кроме того, апелляционный суд
сделал вывод, что должник возвращал исполнительный лист без исполнения ранее даты отзыва исполнительного листа
взыскателем. Суд также указал, что возможность применения ст. 395 ГК РФ к бюджетным правоотношениям подтверждается
правоприменительной практикой. Исполнение судебных актов не может ставиться в зависимость от недостаточности
финансирования у публичного образования. Суд округа согласился с апелляцией.

Верховный суд пришел к выводу, что спор между сторонами был неподведомствен третейскому суду. Соответственно
общество, заявляя свои требования, не может быть признано действующим разумно, осмотрительно и добросовестно (ст. 10
ГК РФ).

О недобросовестности общества, по мнению суда, свидетельствует и то обстоятельство, что оно вступило в отношения
по расходованию значительного объема бюджетных средств с неуполномоченным лицом (главой администрации). Таким
образом, правовым основанием для взыскания с администрации процентов за пользование чужими денежными средствами
является подписанное неуполномоченным лицом мировое соглашение, которое не могло быть утверждено третейским судом.

При решении вопроса о взыскании процентов оценка законности основного требования не исключается. Учитывая данное
обстоятельство, дополнительное требование общества о взыскании процентов на основании данного мирового соглашения
не подлежит удовлетворению.

Источник: определение ВС РФ от 24.07.2017 по делу № А21-8516/2015

Отсутствие средств для оплаты третейского сбора не может служить основанием


для подачи иска в арбитражный суд
При наличии действительного третейского соглашения его сторона не вправе обращаться в государственный суд, ссылаясь
на отсутствие средств для оплаты третейского сбора.

Две компании заключили договор поставки. По условиям договора все споры по нему подлежат разрешению третейским
судом в соответствии с Регламентом Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма (далее — Регламент АИ Т. П.
Стокгольма).

Покупатель задолжал оплату за поставленный товар, поэтому поставщик обратился в арбитражный суд с требованием
вернуть долг и проценты за пользование чужими денежными средствами. При этом истец мотивировал обращение
в государственный суд тем, что у него нет необходимых средств на оплату третейского сбора.

Суд первой инстанции оставил исковое заявление без рассмотрения на основании п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ (наличие
действительного третейского соглашения между сторонами).

Суд указал, что довод поставщика о нарушении его прав на судебную защиту по причине отсутствия у него денежных
средств на оплату третейского сбора не является объективным фактором невозможности защиты своих интересов
в третейском суде при отсутствии исключений, установленных нормой п. 5 ст. 148 АПК РФ (третейское соглашение
недействительно, утратило силу или не может быть исполнено).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 4/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Апелляция не согласилась с решением суда первой инстанции. Суд указал, что Регламент АИ Т. П. Стокгольма
предусматривает уплату регистрационного сбора в размере 2 тыс. евро при подаче просьбы об арбитраже. Если заявитель
не оплатит регистрационный сбор в установленный срок, секретариат отклоняет просьбу об арбитраже. Из положений
Регламента следует, что возможность предоставления отсрочки или рассрочки уплаты регистрационного сбора
не предусмотрена.

Апелляционный суд указал, что отсутствие у поставщика средств для оплаты регистрационного сбора подтверждается
справками налогового органа и кредитных организаций об открытых счетах.

Поскольку поставщик принял все возможные меры для защиты своих прав и не имеет возможности осуществить взыскание
по договору поставки в АИ Т. П. Стокгольма, суд пришел к выводу, что оставление искового заявления без рассмотрения
не соответствует положениям п. 5 ст. 148 АПК РФ и нарушает право заявителя на судебную защиту.

Кассация указала на отсутствие обстоятельств недействительности, неисполнимости третейского соглашения либо утраты
им силы. Следовательно, по мнению суда округа, у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для отмены
определения суда первой инстанции об оставлении заявления поставщика без рассмотрения.

Верховный суд согласился с выводами первой инстанции и кассации. Суд подчеркнул, что отсутствие у заявителя
необходимых для оплаты сборов денежных средств не ограничивает его прав на доступ к правосудию. Факт тяжелого
финансового положения стороны — коммерческой организации не может сам по себе свидетельствовать о неисполнимости
третейского соглашения, а также не обязывает государственный суд рассмотреть заявленные требования по существу при
наличии действительной и исполнимой арбитражной оговорки. Исходя из этого, Верховный суд оставил в силе судебные
акты первой инстанции и кассации.

Источник: определение ВС РФ от 12.07.2017 по делу № А56-13914/2016

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ
Дополнительные требования к участникам закупки не нарушают закон, если они
обоснованы спецификой закупки
Объективно необходимые дополнительные требования к участникам закупки не нарушают антимонопольное
законодательство, даже если они ограничивают количество участников закупки.

Компания (заказчик) провела открытый запрос коммерческих предложений на право заключения договоров на строительство
дороги к месторождению.

Один из потенциальных подрядчиков подал жалобу в ФАС России, ссылаясь на отказ в допуске к участию ввиду отсутствия
документов, подтверждающих наличие не менее трех исполненных договоров, которые предусматривают выполнение
аналогичных предмету закупки работ.

ФАС признала жалобу подрядчика необоснованной, однако обнаружила в документации требований к участникам закупки
ряд нарушений. Так, антимонопольный орган счел неправомерным запрет на привлечение субподрядчиков, требование
обеспечить банковскую гарантию, выданную одним из указанных компанией банков и др. По мнению ФАС, данные
требования документации ограничивают количество потенциальных участников запроса коммерческих предложений. Между
тем, поскольку выявленные нарушения не повлияли на результаты запроса предложений, предписание об их устранении ФАС
выдавать не стала.

Не согласившись с решением ФАС, компания оспорила его в суде.

Суды трех инстанций отказали в удовлетворении требований компании. Они согласились с выводами ФАС и признали
действия компании по установлению в документации о закупке требований к участникам ограничивающими конкуренцию
и нарушающими цели и принципы, закрепленные в Федеральном законе от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров,
работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Верховный суд не согласился с нижестоящими судами. Суд подчеркнул, что закон о закупках не содержит конкретных
правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком участникам закупки. Заказчикам предоставлено
право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей деятельности, установив при необходимости
дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право согласуется с целями и задачами закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление лица,
исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников
финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены,
качества и надежности.

При оценке документации о закупке необходимо выяснять потребность в установлении заказчиком дополнительных
требований, учитывая его заинтересованность в рациональном расходовании средств и достижении максимального
результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует
задачам, возложенным на данный орган. Действия заказчика, которые приводят к ограничению количества участников
закупки, могут признаваться нарушением антимонопольного законодательства лишь в случае, когда они привели
к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при
реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. В итоге Верховный суд направил дело на новое
рассмотрение.

Источник: определение ВС РФ от 31.07.2017 по делу № А40-3315/2016.

НОВОСТИ

Прецедент месяца
Руководитель не несет субсидиарную ответственность по долгам общества-банкрота, если его план преодоления
финансовых затруднений был экономически обоснован (определение ВС РФ от 20.07.2017 по делу № А50-
5458/2015).

Суть дела

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 5/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
В рамках дела о банкротстве конкурсный управляющий общества обратился в суд с заявлением о привлечении бывшего
руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании п. 2 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002
№ 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ). Управляющий счел, что руководитель обязан
был обратиться в суд с заявлением о банкротстве общества еще в 2010 году, когда общество задолжало выплату страховых
взносов на сумму более 200 тыс. руб., однако не сделал этого. В дальнейшем долги общества перед государством
и контрагентами только увеличивались, что и повлекло инициацию его банкротства.

Позиция первой инстанции: руководитель обязан заявить о банкротстве


общества при появлении его формальных признаков
Суд первой инстанции удовлетворил требования конкурсного управляющего и привлек руководителя общества
к субсидиарной ответственности в размере более 18,6 млн руб.

Суд исходил из того, что с 2010 года на стороне должника образовалась задолженность по уплате страховых взносов
в размере 232 823 руб., о которой руководитель должника не мог не знать. По состоянию на 23.07.2010 общество стало
отвечать формальным признакам банкротства (по смыслу действовавшей в это время редакции п. 2 ст. 3, п. 2 ст. 6 Закона
№ 127-ФЗ). Поэтому руководитель обязан был подать заявление должника о собственном банкротстве в месячный срок —
не позднее 23.08.2010. Однако такого заявления он не подал.

После 23.08.2010 финансовое положение должника ухудшилось: на фоне убыточной деятельности произошло снижение
стоимости чистых активов, которая стала отрицательной величиной, размер задолженности, в том числе по обязательным
платежам, нарастал.

Позиция апелляции и кассации: наличие формальных признаков банкротства


не обязывает руководителя заявлять о банкротстве
Апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции. Суд указал, что согласно сложившейся в спорный период
судебной практике задолженность по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в силу ее особой
правовой природы не подлежала учету при установлении признаков банкротства. В связи с этим апелляция не усмотрела
оснований для вывода о возникновении на стороне руководителя обязанности по подаче в суд заявления о банкротстве.

Соглашаясь с судом апелляционной инстанции, суд округа дополнительно указал, что само по себе наличие у должника
формальных признаков банкротства в любом случае не является достаточным свидетельством возникновения обязанности
по обращению в суд с заявлением о банкротстве. Кроме того, должник не прекратил исполнения денежных обязательств
перед иными кредиторами ввиду недостаточности имущества и продолжал свою хозяйственную деятельность вплоть до 2015
года.

Позиция ВС РФ: руководитель освобождается от субсидиарной ответственности


за период, когда его план являлся разумным
Верховный суд не согласился с позицией всех трех инстанций.

Суд подчеркнул, что для определения признаков неплатежеспособности правовое значение имеет совокупный объем
возникших долговых обязательств, а не их структура. При анализе финансового состояния должника из общего числа его
обязательств не исключаются те обязательства, которые не позволяют кредитору инициировать процедуру банкротства.
Таким образом, выводы апелляции, исключившей задолженность перед внебюджетным фондом, ошибочны.

При наличии формальных признаков банкротства у кредитора возникает право инициировать банкротство должника. Но этих
признаков недостаточно для возникновения на стороне самого должника в лице его руководителя обязанности
по обращению в суд с заявлением о банкротстве.

Обязанность руководителя обратиться в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный
и разумный менеджер, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая
масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п. 1 ст.
9 Закона № 127-ФЗ.

Руководитель должника должен доказать, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности
не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости
чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате
обязательных платежей). При этом руководитель, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно
рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата,
выполняя экономически обоснованный план. В этом случае такой руководитель с учетом общеправовых принципов
юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается
от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

Вместе с тем Верховный суд подчеркнул, что использованный обществом метод ведения бизнеса: погашение задолженности
по тем гражданским обязательствам, которые непосредственно относятся к производственному процессу и реализации
продукции, и одновременно непринятие каких-либо мер к исполнению фискальных обязательств, — нельзя признать
отвечающим принципу добросовестности.

За период с 23.08.2010 по день введения первой процедуры банкротства задолженность общества перед бюджетом
многократно возросла. Основанный на таком методе план выхода из кризиса не является экономически обоснованным.
Поэтому ссылки окружного суда на длительное ведение должником хозяйственной деятельности не могли рассматриваться
в качестве основания освобождения руководителя от ответственности.

В итоге Верховный суд направил дело на новое рассмотрение, указав на необходимость установить конкретный момент
возникновения у должника признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества.

НОВОСТИ

Толкование или вменение? Дело о «золотой акции»


Сергей Львович Будылин
старший юрист к омпании R oche & Duffay

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 6/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
В этом деле речь шла об уставе компании. Встал вопрос о том, может ли суд в процессе толкования дополнить
уставные положения некими правилами, которые отсутствуют, но, по мнению истца, подразумеваются.
Возможности английских судов подобной корректировки договоров, уставов и прочих юридических документов
весьма ограничены. Английский суд не может просто взять и вменить сторонам не упомянутые в документе
обязанности, указав на принцип добросовестности: такого принципа в английском договорном праве нет. Однако
иногда суд все же может дополнить документ тем или иным положением, указав на то, что это в данном случае
«само собой разумеется». Именно так и произошло в рассматриваемом деле.

Суть дела1
Небольшое центральноамериканское государство Белиз, известное в колониальную эпоху как Британский Гондурас,
получило независимость в 1973 году. В следующем 1974 году правительство страны учредило государственное агентство,
которое стало монополистом в области телекоммуникаций.

Через 15 лет, в 1989 году, телекоммуникационная отрасль была приватизирована. Все телекоммуникационные активы были
переданы специально созданной корпорации (Belize Telecommunications Ltd). Государство стало одним из ее акционеров.
Предполагалось, что оно будет постепенно распродавать свои акции, но при этом сохранит за собой специальную
(«золотую») акцию, дающую ее владельцу некоторые специальные права по управлению делами компании, но не право
участия в ее прибылях.

Согласно уставу компании, помимо «золотой акции», у нее были акции еще двух классов: B и С. Акции класса B были
переданы частным инвесторам (British Telecom). Акции класса С изначально принадлежали правительству, но впоследствии
их тоже предполагалось продать частным инвесторам.

По уставу совет директоров состоял из восьми членов. При этом держатель «золотой акции» назначал двух членов совета
директоров, держатели акций класса B назначали еще двух, а держатели акций класса C — еще четырех. Директора,
по общему правилу, назначались большинством голосов соответствующих акционеров. Однако для защиты государственных
интересов устав содержал дополнительное условие: если держатель «золотой акции» также владеет пакетом в размере
не менее 37,5% акций класса С (пороговым пакетом), то он назначает двух из четырех директоров класса С.

Далее события развивались следующим образом. К 2004 году правительство решило окончательно избавиться
от телекоммуникационных активов и продало свои акции, включая «золотую», некой частной компании (Belize Telecom Ltd).
В результате эта компания получила «золотую акцию», а также большинство акций классов B и C, а потому назначила всех
восьмерых директоров.

Правда, денег на покупку акций у покупателя не нашлось. Так что он их взял взаймы. Угадайте, у кого? У самого же
правительства Белиза! При этом купленные акции были предоставлены займодавцу в залог — за исключением «золотой
акции», о которой, похоже, в суматохе как-то забыли.

Увы, уже через год покупатель оказался не в состоянии обслуживать долг. В результате правительство, согласно договору
залога, опять забрало себе основную часть обыкновенных акций, оставив покупателю лишь небольшой пакет акций класса
C (менее порогового). Но «золотая акция» так и осталась у неплатежеспособного инвестора!

И тут возник вопрос, а что же с директорами? Двух из них назначает держатель «золотой акции», то есть тот самый
инвестор. Но, кроме того, по букве устава получалось, что тех двух директоров, которых назначил держатель «золотой
акции», одновременно владеющий пороговым пакетом акций класса C, может сместить или заменить лишь держатель
«золотой акции», который одновременно владеет пороговым пакетом акций класса C. А такого в компании больше не было!

Значит ли это, что ситуация зашла в тупик и эти два директора, назначенные инвестором-неудачником, так и останутся
навсегда (по крайней мере, до тех пор, пока не умрут или не уйдут в отставку добровольно)? Или же суд может отклониться
от буквального прочтения устава?

Правительство Белиза (в лице генерального прокурора) предъявило иск в белизский суд, попросив его истолковать устав
таким образом, чтобы получилось, что если больше нет акционера, который одновременно является владельцем «золотой
акции» и порогового пакета акций класса C, то и назначенные таким акционером два директора теряют свою должность.

Судья первой инстанции иск удовлетворил. Апелляция не согласилась, справедливо отметив, что ничего подобного в уставе
не написано. После этого дело дошло до Тайного Совета (Privy Council) при английской королеве, который окончательно
разрешил дело в пользу правительства Белиза. Решение написал лорд Хофман (Hoffmann).

Суд не имеет права усовершенствовать документ, подлежащий толкованию


Прежде всего лорд Хофман напоминает о действующих в английском праве правилах насчет того, когда суд может признать,
что договор или иной юридический документ содержит некие «подразумеваемые условия» (implied terms),
не сформулированные авторами документа явно.

Суть этих правил состоит в следующем. Суд не имеет правомочий усовершенствовать подлежащий истолкованию документ,
будь то текст закона, договора или устава. Суд не должен добавлять в документ условия только потому, что они кажутся
ему справедливыми или разумными. Задача суда состоит лишь в том, чтобы разобраться, что именно означает документ.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 7/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Однако это не обязательно то, что имели в виду сами авторы документа. Суд должен интерпретировать документ в том
смысле, в котором его поймет разумное лицо, имеющее знания, разумным образом доступные для тех людей, которым
документ адресован.

Если документ не содержит явного описания того, что происходит в случае наступления некоторых событий, это, как
правило, просто означает, что ничего не происходит! Однако иногда разумное лицо может понять документ иначе. Тогда
наличие соответствующего положения документа подразумевается или вменяется (implied) судом сторонам.

Для этого должны выполняться следующие условия (в формулировке лорда Саймона (Simon) от 1977 года):

— положение — разумное и справедливое;

— оно необходимо для того, чтобы придать коммерческую эффективность договору;

— оно настолько очевидно, что «само собой разумеется» (goes without saying);

— его можно ясно выразить;

— оно не противоречит явно выраженным положениям договора.

Эти условия, впрочем, не следует понимать как независимые критерии, каждый из которых должен быть проверен судом.
Это скорее просто разные формулировки, с помощью которых суды пытались выразить одну и ту же мысль.

По мнению лорда Хофмана, все эти критерии имеют лишь вспомогательный характер. Решающее значение имеет только один
вопрос: что именно данный документ, взятый в целом и с учетом всей существенной информации, означает в разумном
понимании?

Суд решил, что недостающие положения документа можно дополнить как


разумеющиеся сами собой
Применив упомянутые принципы к уставу белизской компании, лорд Хофман приходит к довольно неочевидному выводу:
разумному лицу будет очевидно, что некоторые положения хотя и не включены в устав, но сами собой разумеются. Так,
например, в случае погашения «золотой акции» (а такая возможность предусмотрена уставом) назначенные ее владельцем
два директора должны автоматически утратить свою должность, хотя в уставе про это ничего не сказано.

Иной вывод, по мнению судьи первой инстанции, был бы абсурдным. Ведь весь смысл положений устава о назначении
и смещении директоров состоит в том, чтобы учесть интересы различных участников в соответствии со степенью
их участия в компании! И в том числе предоставить правительству правомочия, соответствующие его экономическому
интересу в компании на данный момент.

Следуя той же логике, лорд Хофман приходит к выводу, что и в случае утраты владельцем «золотой акции» порогового
пакета акций класса C назначенные им два директора автоматически теряют свою должность, и право выбора этих
директоров переходит к владельцам большинства акций класса C. Иное прочтение входило бы в противоречие с общей
целью всего механизма смещения и назначения директоров, а именно с отражением в составе совета директоров
экономического участия акционеров в компании.

В результате такого небуквального прочтения устава компании спор был разрешен в пользу правительства Белиза,
а не «безденежного» инвестора, то есть было восстановлено решение судьи первой инстанции.

Вывод. Формально решения Тайного Совета, не входящего в иерархию английских судов, не являются обязывающими
прецедентами в английском праве (в отличие от решений Верховного суда, а до 2009 года — судебного комитета Палаты
лордов). Тем не менее решения Тайного Совета весьма авторитетны и часто цитируются английскими судами, включая
и Верховный суд Соединенного Королевства.

Так, в решении2 от 2015 года о «подразумеваемых условиях» договора аренды (в итоге ВС признал, что таковых в этом
договоре не было), Верховный суд обильно цитирует обсуждаемое нами дело о «золотой акции». Впрочем, Суд счел нужным
в некоторых нюансах поправить лорда Хофмана.

Лорд Хофман, очевидно, исходил из того, что вменение условий договора (или другого правового документа) является
частью процесса толкования договора. По этому поводу между пятью судьями ВС, участвовавшими в принятии решения,
разгорелся нешуточный спор.

Председатель ВС лорд Ньюбергер (как и примкнувшие к нему лорд Сампшн и лорд Ходж) категорически не согласен. По его
мнению, договор вначале надо истолковать, а уже потом при необходимости пополнять «вмененными» условиями.

Как изящно выразился лорд Ньюбергер, тезисы уважаемого лорда Хофмана «допускают несколько толкований, некоторые
из которых не соответствуют праву». Так что данные тезисы следует считать «вдохновленными спецификой» того дела,
но не являющимися авторитетным источником права!

Лорд Карнват, однако, горячо вступился за лорда Хофмана. Он напомнил, что решение, написанное лордом Хофманом, было
единогласно принято Тайным Советом в весьма авторитетном составе, а в учебниках потом писали, что эти тезисы и есть
«право Англии и Уэльса». И нет причин покушаться на авторитет лорда Хофмана в связи с рассмотрением данного спора!

Лорд Кларк попытался примирить разгорячившихся спорщиков, заявив, что согласен с обоими. По его мнению, «вменение»
действительно является частью процесса толкования договора, но лишь «в широком смысле».

Так или иначе, ключевой тезис лорда Хофмана о том, что суд может добавить к договору (уставу, закону) некое
«подразумеваемое» условие лишь в тех редких случаях, когда это условие «само собой разумеется», остается в силе.

1 Attorney General of Belize v Belize Telecom Ltd [2009] UKPC 10.


2 Marks and Spencer plc v BNP Paribas Securities Services Trust Company (Jersey) Ltd [2015] UKSC 72 (2 December 2015).

ИНТЕРВЬЮ

«От ФНС сейчас больше положительных сигналов исходит для


налогоплательщиков и налоговой системы, чем от судов»
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 8/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
О закупочных процедурах, гарантирующих поставщиках и о том, как публикации помогают выигрывать дела
в судах, — рассказали Сослан Каиров, руководитель практик «Энергетика» и «Антимонопольное регулирование»,
и Юрий Мирзоев, генеральный директор юридической компании «Митра».

Коллеги, добрый день! Расскажите, что у нас происходит в налоговом праве? Я знаю, вас и антимонопольное
интересует. Но давайте начнем разговор с налогового. Последний разговор про налоговое право у меня был
с Сергеем Будылиным год назад. Поэтому давно хотел вернуться к этой проблематике.

Юрий Мирзоев: Могу обратить внимание на одно из последних писем ФНС России, от 23.03.2017. Кстати, от ФНС сейчас
больше положительных сигналов исходит для налогоплательщиков и налоговой системы, чем от судов. Мы знаем, что
в последнее время постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности
получения налогоплательщиком налоговой выгоды» применяется где только это возможно. Причем смысл постановления
трактуется существенно иначе, чем происходило при его принятии. Так вот, ФНС официально сказала своим сотрудникам,
что глубину проверки налогоплательщика следует ограничить первым звеном.

А что значит «первым звеном»?

Ю. М.: Если налогоплательщик заключил договор с компанией, которая не является однодневкой, платит налоги и т. п.,
то этому налогоплательщику не могут поставить в вину то, что указанная компания сотрудничает с такими однодневками.

А сейчас разве по-другому?

Ю. М.: Да, до недавнего времени практически невозможно было в судах выиграть, если налоговый орган обнаруживал
однодневку на глубине третьего-четвертого звена от налогоплательщика. И это при том, что было два определения
Верховного суда, где говорилось о том, что так делать нельзя, и свежий обзор его судебной практики 2017 года. ФНС как
раз сослалась на данные судебные акты и довольно грозно указала своим подведомственным структурам, что указанную
судебную практику следует соблюдать.

Ага, так все-таки не только от ФНС польза, но и от судов тоже. По крайней мере, от высшей инстанции. А ФНС,
скорее, молодец в том, что не упрямится, а уважает решение суда.

Ю. М.: Можно и так сказать. У меня как раз сейчас спор в суде один в один под это разъяснение ФНС.

Налогоплательщик закупал товар у совершенно прозрачной компании — поставщика удобрений, которая лет 10 как
является официальным регистрантом препаратов, разрешенных к применению в сельском хозяйстве (информация о которой
содержится на официальном сайте Минсельхоза России), а эта компания приобретала товар у классической однодневки.
И вот налогоплательщика хотят за это наказать.

Погодите, а кому вообще в голову могло прийти проверять глубже первого звена. Как я могу узнать, не химичит ли
мой контрагент с налогами? Даже если я у него запрошу информацию, он мне просто не даст ее, и все.
Коммерческая тайна. Это какое-то объективное вменение в чистом виде, оно нарушает базовые принципы
ответственности. Не может быть ответственности в отсутствие вины, особенно в публичном праве. Либо это
Средневековье какое-то…

Юрий Сергеевич Мирзоев

• В 2004 году окончил Пятигорский государственный технологический университет по специальности «Финансы и кредит»,
в 2008 — по специальности «Юриспруденция»

• С 2012 года — генеральный директор юридической компании «Митра»

• Основное направление практики — налоговые споры

• Автор более 20 научных публикаций по вопросам налогового администрирования и налогового права

• С 2004 по 2007 год читал лекции в Пятигорском государственном технологическом университете по предмету «Налоговое
администрирование»

Ю. М.: На самом деле, иногда может быть ответственность и за второе-третье звено. Но только если будет доказано, что
налогоплательщик контролировал указанных лиц.

Нет, разумеется. Если будет доказано, так хоть 50 звеньев. Это вина называется. Никаких проблем.

Если компании из второго или третьего звена были созданы сотрудниками налогоплательщика или его давними
партнерами по бизнесу, я могу согласиться, что есть косвенные признаки наличия его вины. Но в вашем же
примере наверняка у поставщика удобрений таких покупателей, как ваш налогоплательщик, был миллион.
И поэтому явно они не входили в схему, не снабжали производителя фирмами-однодневками и т. п.

Ю. М.: Конечно, это уже перебор. Хоть и странно, но наши нижестоящие судьи в спорных ситуациях все равно идут по пути
защиты бюджета и поддерживают налоговые органы.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 9/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Например, первую инстанцию по данному делу я проиграл. Несмотря
на ссылки на те же самые определения Верховного суда, которые
положены в основу письма ФНС. А апелляция вот уже три заседания
откладывает дело, не знает, видимо, как поступить. Вот как это
объяснить? Это как раз то, что касается положительного в налоговом
праве. А про отрицательные моменты можно рассказывать, конечно,
бесконечно долго…

Сослан Каиров: Подождите, так это мы сейчас положительные моменты


обсуждали? (Смеется.)

Ю. М.: Да, положительные. Потому что теперь есть возможность отсечь


неправильную практику еще на досудебной стадии. Что ни говори,
у меня к ФНС хорошее отношение.

У ФНС есть письмо, в котором сказано, что если судебная практика


сложилась, то не надо плодить судебные решения против налоговых
органов, надо все решать с налогоплательщиком на досудебной стадии.

О, выходу этого письма предшествовали длительные совещания


судей налогового состава ВАС РФ и ФНС, на которых сначала были
увещевания, а когда они не помогли, начались взыскания
судебных расходов с налоговых органов в полном размере
(и суммы исчислялись миллионами). После этого налоговая служба
«сдалась», выпустила то самое письмо, о котором Вы говорите,
а налоговый состав ВАС РФ — до того самый загруженный в суде
(прежде всего, из-за обращений ФНС по тождественным
спорам), — превратился в самый спокойный, с нормальной рабочей
обстановкой.

Ю. М.: Ну, сейчас о взыскании таких расходов с бюджета говорить точно


не приходится.

Так они уже привыкли. И поступают так просто по привычке,


а не потому, что за это грозит какое-то наказание (судебные расходы или еще что-то).

Я недавно видел на фейсбуке историю про необычный эксперимент. Сажают в комнату обезьян, ставят лестницу
и подвешивают банан. Но если какая-то обезьяна лезет за бананом, то всем остальным обезьянам достается
электроразряд. То есть всем плохо. Через некоторое время любому, кто лезет за бананом, свои же сотоварищи
раздают тумаков. А потом потихонечку, одну за одной, всех обезьян меняют. Приходит новая, хочет полезть
за бананом, но соплеменники ей наподдают, и она подчиняется. Потом наступает момент, когда все обезьяны
сменились, и они не лезут за бананом, и бьют новичков, которые хотят за ним полезть, не зная, а что же плохого
в том, чтобы достать банан из-под потолка. Вот такая история. Привычка…

Ю. М.: Так вот, был у меня случай.

Судья первой инстанции вынес решение в пользу бюджета по налоговому периоду 2013 года. В апелляции его поправили,
и кассация согласилась с апелляцией. Но судья попался принципиальный (в плохом смысле), и по аналогичному спору опять
привлек налогоплательщика к ответственности только уже за 2014 год. Апелляционный суд опять отменил его решение. Ну,
а кассация зачем нужна в такой ситуации? Опять же можно было заработать на этом за сопровождение дела
в кассационной инстанции. Но я поступил иначе. Решил написать письмо в ФНС (в наше территориальное управление
писать, увы, бесполезно). Приложил два постановления апелляции, подчеркнув там самое важное. Проходит 2 месяца,
кассационной жалобы нет. Потом я узнаю, что центральный аппарат запретил управлению ФНС по субъекту подавать
жалобу. Те в шоке. Судья в первой инстанции рвет и мечет. Видимо, он надеялся на кассацию, все же. Вот как после этого
не любить ФНС?

Мне кажется, Юрий, после нашего интервью количество писем налогоплательщиков в ФНС несколько подрастет.
Надеюсь, там не разберутся, в чем причина, и не придут к нам со злой камеральной проверкой.

Ю. М.: Перед тем, как уйти в консалтинг, мы с партнером и моим хорошим другом Заурбеком Ахметовым рассуждали
следующим образом.

Суды стали выносить решения в пользу предпринимателей, и вот уже 20% налогоплательщиков не боятся судиться
с государством. Да, часть остальных предпочитает просто не платить налоги, работая в серую, часть привыкла как-то
договариваться. Но ни то, ни другое законодательством особо не приветствуется. Значит, все больше и больше граждан
будет выбирать легальный путь, верить правосудию и обращаться к налоговым юристам…

Получилось ровно наоборот. Тот крен, который заложили суды в сторону защиты интересов бюджета, привел к тому, что
отношения государства и бизнеса в налоговой сфере больше всего напоминают до предела сжатую пружину. Дальше либо
она лопнет, либо с сумасшедшей скоростью раскроется. Все кассации пересмотрели свои прежние позиции по налоговым
спорам. Некоторые умудряются делать это раз в полгода. Это подрывает доверие к правосудию и приведет к откату в 90-е,
когда все кругом было серое. Как можно это не понимать, видя перед собой только сиюминутную выгоду от пополнения
бюджета, я диву даюсь.

Да, какой-то своеобразный этап мы сейчас проходим.

Ю. М.: Мне кажется, я этот поворот одним из первых почувствовал и написал об этом на zakon.ru.

Вот Олимпиада прошла у нас, а я стал суды проигрывать. До этого вообще не проигрывал. А тут один за одним. Наверное,
денег не хватает. А дальше еще хуже будет. Мне на это все написали в комментариях, мол, не нагнетай, все нормально и т.
п. А потом ликвидировали ВАС и все сказали: да, и у нас чего-то плохо все стало.

С. К.: В последнее время, когда Юрий рассказывает о налоговой практике, я часто вспоминаю одну историю.

В 2014 году в Греции мне один местный предприниматель — производитель маслин жаловался, что местные фискальные
органы доначисли ему большую сумму налогов, что почти полностью съело его прибыль. Я возмутился, почему бы
не попробовать оспорить решение налогового органа в суде. На что получил ответ: «Разве можно судиться с государством,
я же никогда не докажу свою правоту».

Про себя я подумал, «как же классно у нас в России с налоговой практикой». А вот теперь понимаю и все чаще слышу
истории от коллег, как мы «интегрируемся» с Европой.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 10/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Природа не терпит пустоты, где-то убудет, где-то прибудет.

Ю. М.: Мы переориентировались, у нас теперь налоговая практика важная, но не главная в фирме. Сослан у нас развивает
все остальное. Сослан, расскажи, где мы деньги зарабатываем. (Со смехом.)

Расскажите лучше, где храните…

С. К.: Деньги зло. От них нужно избавляться, но с умом. (Смеется.)

Как мне рассказали, в Третейском суде при РСПП, куда я попал арбитром недавно, все споры только по подрядам
идут. Причем довольно простые, я так понимаю. Расчетные.

Ю. М.: У нас такие же наблюдения и в арбиражных судах. Мы в рейтинг Право.ру в прошлом году попали по ЮФО из-за
чего? Вели несколько дел, где снизили неустойку с 3 млрд до 120 млн руб.

С. К.: Суды на этих кейсах фактически изменили ранее сложившуюся практику в округе о том, что неустойку надо
начислять на общую сумму контракта (как в договоре). Мы сформировали подход, согласно которому считать надо
от стоимости невыполненных работ.

Я видел не так давно, что и Верховный суд проводит такую практику по госконтрактам.

С. К.: В нашем случае закупки шли по закону о закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юрлиц. Однако сути
дела это не меняет, очень близкая тематика. Ситуация осложнялась еще тем, что подрядчики не заявляли возражений
против включения в договор условий о начислении неустойки на всю сумму контракта, а не только на объем невыполненных
работ. Тем самым у них сильно осложнялись возможности по защите от такого договорного условия как несправедливого
по ст. 428 ГК.

Я смотрел практику по госконтрактам и видел дела, в которых суды говорили, что возражать против условий
госконтракта бессмысленно, поэтому защиту по ст. 428 ГК сторона должна получать.

Более того, я вообще не понимаю, что у нас за система создана, при которой после торгов надо заключать еще
какой-то договор. По мне протокол по результатам торгов должен оформлять как бы акцепт оферты того, кто
признан победителем торгов. И тогда не будет споров о содержании договора. Оно должно быть одинаковым для
всех участников и известным для них заранее. Иначе вы чего-то выбросите из контракта потом на итоговой
стадии, и прибегут другие участники со словами, что без такого условия они торговались бы дальше.

По этой причине мне непонятно в принципе, какие могут быть переговоры на стадии заключения договора
по результатам торгов в России. Это просто какая-то формальность, подписание бумаг, но не переговоры.
И значит, ст. 428 ГК должна защищать лицо, выигравшее торги.

Сослан Арсэнович Каиров

• В 2006 году с отличием окончил Саратовскую государственную академию права по специальности «Юриспруденция»,
а также Пятигорский государственный лингвистический университет по специальности «Менеджмент»

• С 2013 года — руководитель практик «Энергетика» и «Антимонопольное регулирование» юридической компании «Митра»

• С 2017 года возглавляет офис Mitra Law Firm в Москве

• Входит в число лучших юристов по версии «КоммерсантЪ»

• Автор более 10 научных публикаций по банкротству, электроэнергетике, антимонопольному и уголовному праву

С. К.: Мне закупочные процедуры напоминают театр, где каждый играет


свою роль. Сначала заказчик находит себе подрядчика, а потом все
начинают «играть в театр». Иногда приглашают ФАС поиграть. Но вся
соль в том, что законодатель является режиссером лишь на бумаге. Ведь
цель регламентированных конкурентных закупок — выбрать лучшего
контрагента. А что у нас по факту получается? Наверное, каждая вторая
закупочная процедура по более-менее серьезной закупке заканчивается
судебным разбирательством и все время где-то рядом
правоохранительные органы ищут составы. В компании было несколько
споров по олимпийским стройкам, много споров по подрядам
в электроэнергетике. Абсолютно все подрядчики сейчас в процедурах
банкротства. У меня уже сложился стереотип, что это нормальный итог
для строительного бизнеса, который ищет заказы в регламентированных
закупках.

Получается, что споры по подрядам дают пищу для вашей


банкротной практики?

С. К.: В некоторой степени да. Однако подрядчики — не основная наша


аудитория.

А кто же тогда ваша аудитория?

С. К.: Энергетические компании. Вот как раз сейчас интересное дело


связано с зачетом встречных требований.

Ой, кажется, сейчас мне наступят на больную мозоль…

С. К.: Не исключено. У нас в конкурсной массе было требование к лицу,


которое являлось одновременно кредитором данного должника-банкрота.
Правда, наши требования были опоздавшими (зареестровыми).

Требования должника к нам из конкурсной массы реализовали с торгов,


и мы зачлись против нового кредитора. Первая инстанция нас поддержала, апелляция решила, что такой зачет нарушает
права других конкурсных кредиторов. Вот уже три недели мы сидим и думаем, чем же он может их нарушать.

Да, интересный вопрос. По-видимому, надо приравнивать опоздавшее в банкротстве требование к тому,
по которому пропущен срок исковой давности, и тогда зачет в принципе не должен допускаться не просто
на основе норм Закона о банкротстве, но и в силу общих принципов ГК РФ. И если встречное требование
незачетоспособно, то основное требование можно продавать без особого риска, получается. Его покупатель
не должен опасаться того, что он придет к должнику, а тот заявит о зачете, ссылаясь на правила ст. 412 ГК.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 11/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
не должен опасаться того, что он придет к должнику, а тот заявит о зачете, ссылаясь на правила ст. 412 ГК.
А в вашем примере о зачете он заявил, так ведь? Тогда апелляция права, на мой взгляд. Просто мотивировала
неверно. Нарушены не права кредиторов в деле о банкротстве, а права покупателя права, против которого был
заявлен зачет.

Если опоздавший кредитор не вправе был зачитывать свое требование в деле о банкротстве, то он точно так же
не вправе зачитывать свое требование против правопреемника своего предыдущего кредитора. Иначе
конкурсная масса продала покупателю фактически несуществующее требование (после заявления о зачете оно
становится именно таковым, поскольку требования прекращаются с обратной силой, то есть ретроспективно)
и будет нести за это ответственность перед ним по правилам ст. 390 ГК РФ. А кому это надо?

Или судьи признали сделку уступки недействительной, сохранив тем самым требование в конкурсной массе?
Может быть, его сильно задешево продавали?

Если нет, то странное решение. Выходит, конкурсному управляющему придется взыскивать задолженность
по данному праву требования с опоздавшего конкурсного кредитора. Это время и деньги. Стоит ли игра свеч?
Разумеется, это вопрос факта, но в целом я не вижу проблем с реализацией такого требования с соблюдением
общего порядка продажи конкурсной массы.

С. К.: Я на этот казус смотрю несколько под другим углом.

Возьмем классическую ситуацию, когда кредитор уступает долг третьему лицу. В свою очередь, должник, имеющий
встречные требования к предыдущему кредитору, вправе зачесть свои требования против нового кредитора. Вопрос,
есть ли здесь ограничения для должника? Думаю, что нет.

Касательно нового кредитора, его права могут нарушаться лишь в том случае, если он не знал о наличии встречных
требований у должника. Если знал или должен был знать — сделку по зачету это отменять не должно. Кроме того, как
я понимаю, если новый кредитор, зная о наличии встречных требований, долг купил, тема «кто же купит долг, против
которого зачтутся» не работает и работать не может.

Теперь классическую ситуацию усложняем тем, что первоначальный кредитор в банкротстве. Чем эта ситуация отягчена?

Тем, что должны соблюдаться общие принципы процедуры банкротства, в том числе очередность и пропорциональность
удовлетворения требований кредиторов. Иными словами, разрешено все, что не запрещено. Абсолютного запрета на зачет
в банкротстве нет. В случае, если из конкурсной массы переуступаются по рыночной цене права требования, а реестровые
кредиторы в установленном порядке получают удовлетворение от выручки за переуступленные права, я думаю, что в сухом
остатке разницы между классической ситуацией и ситуацией, где цедент-банкрот в правах должника, быть не должно.

Было ли у должника перед банкротом право на зачет? Да, было, при условии соблюдения очередности
и пропорциональности.

Из этого мы делаем вывод, что должник может зачесть против нового кредитора требования, которые он приобрел
у цедента-банкрота при двух условиях:

1) не нарушается очередность и пропорциональность реестровых кредиторов цедента (ведь должник (по цессии) получает
удовлетворение уже не за счет конкурсной массы), а стоимость права требования не учитывает наличия встречных
требований;

2) новый кредитор знал, что покупает требования, против которых есть встречные требования.

Поэтому конкурсная масса тут в любом случае страдать не будет, а осведомленный о встреченных требованиях кредитор
в принципе не сможет ссылаться на ст. 390 ГК РФ. В нашем деле новый кредитор являлся, по сути, и главным конкурсным
кредитором в деле о банкротстве, фактически прогнав через цессию деньги из одного кармана в другой. А мы получили
зачет против своего другого «очень живого» самостоятельного требования к новому кредитору.

Интересный кейс. Может, опубликовать более подробную информацию по нему в нашем журнале?

С. К.: Я думал об этом. Кстати, однажды мне это очень помогло. В прошлом году мы подхватили банкротное дело
энергосбытовой компании. Так получилось, что до того, как взялся за это дело, я опубликовал в «АП» статью
«Об особенностях процедуры банкротства гарантирующих поставщиков электроэнергии».

Ю. М.: Сослан Каиров спас от банкротства крупнейшего гарантирующего поставщика на Северном Кавказе путем
публикации статьи в журнале «Арбитражная практика для юристов»! Как вам такой заголовок? Причем положил свою
статью в основу апелляционной жалобы, а суд основывался на ней при написании постановления.

С. К.: Официально заявляем: «Это не была изначально спланированная акция». Правда, наши тезисы перекочевали
из статьи в дополнения к апелляционной жалобе, а из дополнений в судебный акт. Кассация поддержала.

Ю. М.: Тема на самом деле спорная, я до сих пор так считаю.

С. К.: Ничего спорного нет. Есть два момента, против которых невозможно что-то противопоставить.

Ю. М.: Это просто частный случай. Сетевая компания находилась в положении еще более худшем, поэтому к ней не могли
перейти функции гарантирующего поставщика. А в общем тема очень спорная.

С. К.: Не соглашусь. Хотя может я поверил в собственную гипотезу. (Смеется.)

Может быть, Вы в нее и поверили, Сослан, но я пока ничего не понимаю. Я, конечно, главный редактор и читаю все
статьи, но Вашу уже не помню. Оперативной памяти не хватает. Давайте подробнее.

С. К.: Ситуация следующая. Если банкротится субъект естественной монополии, то наблюдение в отношении него не может
быть введено раньше, чем приставы обратят взыскание на все его имущество, которое не участвует в его
естественномонопольной деятельности (п. 3 ст. 197 Закона о банкротстве). Условно, пока все его санатории, морские дома
отдыха и т. п. не распродадут приставы, наблюдение вводить нельзя. Что у нас получается с гарантирующими
поставщиками? Их деятельность состоит в продаже электроэнергии, и она не поименована в законе о естественных
монополиях как отдельный вид такой деятельности. В законе всего четыре таких вида деятельности, электроэнергетики
касается всего один из них — передача электроэнергии по электрическим сетям. Гарантирующий поставщик такой
деятельностью не занимался, соответственно, естественной монополией не являлся.

Теперь гарантирующий поставщик начинает банкротиться. Он имел 100-процентную долю рынка в регионе, не было других
энергосбытовых компаний в регионе, не было других участников оптового рынка электроэнергии в регионе. Единственная
организация со статусом гарантирующего поставщика.

А что это за статус?

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 12/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
С. К.: Гарантирующий поставщик отличается от простой сбытовой организации тем, что он реализует энергию по публичным
договорам и не вправе отказать потребителю, который к нему обратится за заключением договора. И вот в отношении него
возбуждается дело о банкротстве.

Первая инстанция вводит наблюдение. Мы подключаемся к делу на стадии апелляционного обжалования и говорим, что
наблюдение ввели неправильно, поскольку есть активы. Основной актив — дебиторская задолженность, которая
перекрывает почти всю кредиторскую задолженность. Вот когда приставы с этой дебиторкой разберутся, продадут
ее с торгов и выручки от продажи не хватит для расчетов с кредиторами, вот тогда и вводите наблюдение.

На это наши оппоненты стояли на формальной позиции о том, что мы не субъекты естественной монополии по закону
и поэтому такие правила применяться не должны.

Формально они правы. Видимо, про это говорил Юрий, что вопрос не однозначный.

С. К.: Конечно. И этот ответ сразу лежит на поверхности. Однако мы углубились в ситуацию, как сейчас модно говорить,
«с телеологическим толкованием закона о банкротстве». Мы подняли публикации В. В. Витрянского, относящиеся к периоду
принятия закона об особенностях банкротства субъектов естественных монополий, в которых он объяснял причину введения
такого специального регулирования. Мы провели компаративное исследование и доказали, что нигде в мире аналогов
такому регулированию нет. Разве что в Америке есть особенности банкротства железных дорог. Мы доказали суду, что
основная причина введения таких особенностей — риск ущемления публичных интересов, и поэтому публичные интересы
потребителей электроэнергии должны брать верх над частными интересами кредитора в данном случае. А дальше
мы доказали, что риск ущемления публичных интересов в том случае, если будет банкротиться единственный
гарантирующий поставщик в регионе как обыкновенное юридическое лицо, безусловно, присутствует. Это была первая
линия рассуждений.

Вторая линия базировалась на принципе единства производства и распределения энергии. Главным дебитором
гарантирующего поставщика были две сетевые компании, это они не расплачивались за энергию, которую должны
приобретать в целях компенсации потерь в сетях. Гарантирующий поставщик получил решение суда по одной из компаний
и пошел ее банкротить. Но суды дали ему от ворот поворот со ссылкой на п. 3 ст. 197 Закона о банкротстве. Сетевая
компания была субъектом естественных монополий, и у нее были непрофильные активы (такая же дебиторка,
но в отношении мелких потребителей и смежных сетевых организаций).

В этой связи мы и поставили вопрос о том, какой смысл в такой ситуации банкротить гарантирующего поставщика? Когда
наши кредиторы получат деньги?

Всем было понятно, что только когда нам заплатит сетевая организация. Экономического смысла в инициировании
процедуры не было. Все равно все бы ждали, когда гарантирующий поставщик разберется со своей дебиторской
задолженностью, иначе только суды загрузили бы работой на годы, которую должны выполнять приставы. Ведь нас
банкротили как простых смертных, а наших должников никак не хотели отключать от аппаратов обеспечения
жизнедеятельности. Где же справедливость? Ведь энергоснабжение — это единый производственный процесс.

В итоге апелляция согласилась с нашими доводами и отменила определение первой инстанции о введении наблюдения.

Ю. М.: Нужно отметить, что закон учитывает потенциальный риск банкротства гарантирующего поставщика и говорит о том,
что в случае введения в отношении него процедуры наблюдения статус гарантирующего поставщика переходит от данной
организации к сетевой организации. И это, по сути, все эти риски снимает.

С. К.: Это правда. Законодатель урегулировал этот вопрос. И проблем бы не было, если бы с момента введения наблюдения
статус гарантирующего поставщика был бы передан сетевой организации. А потом был бы конкурс на получение статуса
среди новых компаний. Однако это был исключительный случай. Территориальная сетевая организация была тоже
в банкротстве, статус не был передан, и еще одно наблюдение пустило бы энергетический корабль региона под воду,
а арбитражный суд превратился бы в выездной отдел энергосбытовой деятельности, который бы вел весь биллинг текущей
задолженности. (Смеется.)

Ага, теперь понял. А она давно и надежно лежит на боку и не банкротится только благодаря закону этому
защитному?

Ю. М.: Если бы было кому передать статус гарантирующего поставщика, то не могла бы сложиться такая практика. То есть
это частный случай и исключение из правил. Поэтому даже Верховный суд сначала истребовал дело по жалобе
(действительно, вроде как в лоб применен закон, не подлежащий применению), но потом разобрался во всей этой тонкой
специфике и не стал пересматривать судебные акты.

С. К.: А шуму по всей стране в определенных кругах этот кейс наделал много. Если на этой практике бездумно
основываться, то на первый взгляд получится, что вообще никого нельзя банкротить в электроэнергетике и среди других
поставщиков коммунальных ресурсов тоже. Но, по большому счету, мы дали шанс многим гарантирующим поставщикам
с неустойчивым финансовым положением.

А из-за чего они банкротятся? Из-за неплатежей? Кассовый разрыв у них получается? Население вовремя
не платит?

С. К.: Неплатежи и высокие потери в сетях.

Ю. М.: В сложных регионах 100% оплаты не бывает практически никогда, поэтому долги накапливаются постоянно.

С. К.: Если брать некоторые кавказские республики, то там к этим проблемам добавляется третья — неэффективное
тарифное регулирование, которое не позволяет зарабатывать энергоснабжающим компаниям.

То есть занижают тарифы, чтобы защитить население, при этом денег из бюджета на выпадающие доходы
не дают?

С. К.: Я давно провожу для себя гипотезу, что стоимость тарифа прямо пропорционально связана с пассионарностью
жителей региона. Чем выше риск, что народ пойдет с вилами на площадь, тем меньше тариф, тем жестче государство
контролирует динамику. Кстати, именно с этим я и связываю изменение подсудности по тарифным спорам. К примеру,
среднестатистический потребитель в Дагестане платит намного меньше за энергию, чем в Ставрополье, а тем более
в Москве.

Есть такой эксперт по Кавказу Денис Соколов. У него всегда рациональные ответы на кавказские проблемы, которые
не связаны ни с этносами, ни с религией, ни с чем-либо другим, что обычно приводят в обоснование специфики кавказских
республик.

Возвращаясь к истории с налогами. Самый наглядный пример — Дагестан. По некоторым оценкам, 50% бизнеса в республике
пребывает в тени. К примеру, стоит кирпичный завод, но ИНН он не имеет, ни для гражданского оборота, ни для налоговой
его нет. Раз его нет, он не может официально ни электричество купить, ни газ, заключив соответствующие договоры.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 13/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Энергию-то ему надо где-то брать?! Завод работает. Берет. Вот и сверхнормативные потери в сетях и газопроводах. Отсюда
и неэффективность энергетических компаний. Одна проблема рождает другую.

Понятно. В общем, это забавно. Раньше у нашего журнала был слоган: читайте «Арбитражную практику», чтобы
выиграть дело в суде. Похоже, его можно модифицировать: напишите статьи в «Арбитражную практику», чтобы
выиграть дело в суде.

С. К.: В моем случае помогло, хотя на статью я не ссылался.

Ю. М.: К нам обратились, когда проиграли первую инстанцию, мол, ребята, помогите в апелляции. Мы смотрим
на материалы, и тут Сослан говорит: коллеги, я же про это статью писал в «АП», тут все нормально должно быть.

Веселый эпизод.

С. К.: Причем у меня в статье не было решения, была лишь постановка проблемы. Разделение энергетических компаний
в результате реформы фактически искусственное, обусловлено необходимостью повышения эффективности по видам
деятельности. Раньше была одна компания, которая и вырабатывала, и транспортировала, и продавала электроэнергию.
Сейчас есть разделение по видам деятельности. Однако физически процесс остался единым и неразделимым. Поэтому
во всем сетевые компании и гарантирующие поставщики имеют очень похожий статус. Это видно и из антимонопольной
практики.

Допустим, потребитель не платит за энергию, и гарантирующий поставщик дает команду сетевой организации отключить
этого потребителя. А у сетевой организации может не быть на него отдельного «рубильника», и она отключает весь дом.
В результате страдают и добросовестные плательщики. Они обоснованно бегут в антимонопольный орган с жалобами. Кого
он наказывает? Обоих! Сетевую компанию — за такое невнимательное выполнение поручения. Сетевая всегда знает
о последствиях. А гарантирующего поставщика за то, что он как профессиональный участник рынка должен был предвидеть
такие действия сетевой компании.

Если уж говорить о том, как статьи помогают выигрывать дела, могу рассказать про свой пример.

Центр частного права давал заключение по одной проблеме банковской гарантии для «Норильского никеля».
Очевидное дело, мне казалось, но они потом проиграли в трех первых инстанциях. А я, чтобы не пропадать
материалу, опубликовал статью в нашем журнале весной прошлого года. Так вот, весной этого года, в апреле,
дело затребовал Верховный суд и удовлетворил требование «Норильского никеля». Так что справедливость
восторжествовала и, возможно, статья помогла.

С. К.: Вот Вы про банковские гарантии заговорили, и я вспомнил про одно свое дело. Очень интересное. Заказчик стал
выкручивать руки подрядчику, пугая его тем, что предъявит требования по банковским гарантиям. Гарантии были
безусловные и безотзывные.

Подрядчик этого очень не хотел, поскольку он имел значительные кредиты, выданные тем же банком, который выступал
гарантом. При этом из-за кассовых разрывов другими лицами уже было подано заявление о банкротстве подрядчика. Если
с мелкими кредиторами подрядчик бы еще разобрался, то совсем не хотелось ему получить досрочное истребование этих
кредитов (становилась крайне реальной угроза банкротства) от банка, и он пошел на совершенно кабальные условия.
Подписал соглашение о расторжении договора, в котором выполненные работы были оценены в 150 млн вместо 300 млн,
которых они реально стоили. Так заказчик его и в этом обманул, и банковские гарантии все-таки не отозвал. Было два
дела: о взыскании с гаранта сумм по гарантии (тот отказал в выплате, ссылаясь на злоупотребление правом со стороны
бенефициара) в условиях, когда договор расторгнут, и об оспаривании соглашения о расторжении договора.

Как кабальной сделки?

С. К.: Да. И одновременно ссылаемся на то, что была угроза правомерными действиями.

О, по поводу угрозы у меня большие сомнения. Очень рекомендую статью Дмитрия Жубрина на эту тему,
опубликованную в нашем журнале в прошлом году. Четко показано, что абстрактно угрозу правомерными
действиями суды признают, но при этом ни одного дела, где на этом основании сделка была бы успешно оспорена.
Что касается кабальности мои симпатии полностью на Вашей стороне. Это наш давний спор с Артемом
Карапетовым. Он считает, что предприниматель — это самурай. Умри, но не соглашайся на такие кабальные
условия. А если согласился, то не можешь оспаривать. Условно говоря, умри теперь.

Я ума не приложу, зачем это нужно, ведь мы поощряем тем самым явно недобросовестных людей, которые
пользуются не преимуществом своей продукции или знаниями, а слабостью другого лица, его тяжелым
положением. Отличный у Вас пример. Искренне желаю победы при оспаривании сделки. Надо учить тех, кто
злоупотребляет. Учить жестко.

Помню, в 2004 году Президиум ВАС РФ рассмотрел дело, где суд занял такую же самурайскую позицию: мол, если,
пользуясь твоей слабостью, тебя вынудили оценить работы по договору вместо 200 млн в 37 млн, то это твоя
проблема. А то, что к тебе приходил Госгортехназдор и создавались невыносимые условия, чтобы ты быстрее
согласился, это нас не волнует. Очень переживаю из-за этого дела. В ходе реформы гражданского
законодательства мы пытались изменить норму ГК про кабальные сделки путем расширения состава.
Но оппоненты не дали нам этого сделать. Поэтому максимум — это позиция в обзоре ВАС РФ от 10.12.2013 № 162
про то, что статья о кабальных сделках все-таки может применяться к предпринимателям. В общем, желаю удачи.
Давно пора сформировать такую практику.

Давайте, пожалуй, остановимся на этом. Спасибо большое за беседу. Думаю, те люди, которые знают вашу
компанию по работе на Северном Кавказе и доверяют ей ведение проектов уже и в Москве, делают правильный
выбор. Кстати, хочу поздравить вас с 5-летием компании. Желаю удачи!

На момент выхода статьи 16 ААС признал сделку недействительной (см. дело № А63-4745/2016).

Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП».

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Поворотное в банкротной практике решение по делу «Уралмаш


НГО Холдинг против Свиридова и Юркова»
Илья Вадимович Горбашев
юрист 1-го к ласса

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 14/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Что такое институт субординации требований аффилированных лиц
В чем разница между притворностью и обходом закона для целей отказа во включении в реестр
Какие аргументы помогут независимому кредитору отстоять свою позицию

Не так давно Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда РФ приняла два определения от 06.07.2017
№ 308-ЭС17-1556 по делу ООО «Уралмаш НГО Холдинг» против Свиридова и Юркова. В данных судебных актах затронут
важный для теории и практики банкротного права вопрос о допустимости включения в реестр требования участника
обанкротившегося ООО по договору займа.

Главное в статье СкрытьСуть дела


Фабула дела довольно проста и хрестоматийна.

Уставный капитал ООО поделен между двумя участниками (Свиридовым и Юрковым) поровну. В свое время они на общем
собрании приняли решение о распределении прибыли. Видимо, после этого (соответствующие обстоятельства
нижестоящими инстанциями не устанавливались) у общества стало недостаточно денег, чтобы осуществлять текущую
деятельность. Поэтому каждый из участников почти сразу после распределения прибыли предоставил обществу заем
на пополнение оборотных средств.

Через несколько лет у общество начались финансовые затруднения, и оно попало в банкротство, а участники обратились
в арбитражный суд с заявлениями о включении в реестр требований, вытекающих из заемных обязательств. Также
участники как поручители погашали обязательства должника по кредитным договорам с банком и потому попросили
установить в реестре еще и суброгационные требования.

Нижестоящие инстанции квалифицировали заем участников как обычное


гражданско-правовое обязательство
При рассмотрении спора суды заняли стандартную для нашей практики позицию.

Дело в том, что, исходя из буквального содержания абз. 8 ст. 2 и п. 1 ст. 148 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ
«О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ), не могут быть включены в реестр только требования
участников по обязательствам, вытекающим из такого участия. Суды же констатировали, что заем — это обычное
гражданско-правовое обязательство, а не корпоративное, основания для отказа во включении вытекающего из него
требования в реестр отсутствуют.

Суды формально проверили финансовое положение займодавцев на предмет возможности предоставления денежных средств
обществу в заявленном размере, поскольку факт передачи денежных средств по займам подтверждался расписками
к приходным кассовым ордерам (что само по себе заставляет задуматься над реальностью операций) (п. 26 постановления
Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел
о банкротстве»), и, сославшись на доход в виде той самой распределенной прибыли, включили требования участников
в реестр.

Попутно суд апелляционной инстанции, опровергая возражение об аффилированности заемщика с займодавцами, указал,
что взаимозависимость не свидетельствует о создании искусственной кредиторской задолженности. Напротив, данный факт
лишь подтверждает наличие у участника экономического интереса при предоставлении займа своему дочернему лицу.

Верховный суд сослался на притворность сделки и отменил судебные акты


Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ по жалобе независимого (как еще говорят, «внешнего») кредитора
компании «Уралмаш НГО Холдинг» отменила судебные акты нижестоящих инстанций и направила обособленные споры
на новое рассмотрение.

Начнем с того, что Коллегия дала более расширительное толкование абз. 8 ст. 2 Закона № 127-ФЗ, вразрез с мнением
о том, что требование, вытекающее из факта участия, может быть предусмотрено только специальным корпоративным
законом. Она указала, что к подобным может быть отнесено и требование, которое формально хотя имеет гражданско-
правовую природу, в действительности таковым не является.

Как далее следует из текста, Верховный суд позволил судам применительно к правилам о притворных сделках (или сделках,
заключенных в обход закона с противоправной целью — о разнице скажем далее) осуществлять переквалификацию
природы заявляемых участником требований из гражданско-правовых в корпоративные.

Кажется, данный вывод и является центральным во всем определении, он заслуживает исключительно положительной
оценки, с помощью него в российское право (хотя и осторожно) введен институт субординации требований
аффилированных лиц. Главное в статье Скрыть

Требования, которые вытекают из факта участия, суды начали оценивать


только в 2014 году
Очень в ажно в спомнит ь предшест в ующее регулиров ание и практ ику по рассмат рив аемому в опросу. Как бы ст ранно эт о ни казалось, но на прот яжении св оей
долголет ней практ ики Президиум ВАС РФ ни разу прямо не в ысказыв ался по пов оду допуст имост и в ключения т ребов аний участ ников должника-банкрот а
в реест р, а т акже понижения очередност и удов лет в орения данных т ребов аний, в ыт екающих из гражданско-прав ов ых обязат ельст в .

Рав ным образом эт а проблема не обсуждалась и в многочисленных разъяснениях на уров не Пленума ВАС РФ по в опросам несост оят ельност и.

Неизв ест но, в прочем, ст ечение ли эт о обст оят ельст в , или ВАС РФ намеренно обходил ст ороной данную проблему. В любом случае в перв ые она в ст ала
на разрешение в ысшей судебной инст анции уже после реформы 2014 года в т ак назыв аемом деле Красильников а (определение от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973*).

В указанном определении Судебная коллегия прямо в ысказалась по пов оду т ого, чт о т ребов ания, в ыт екающие из факт а участ ия, — эт о т ребов ания,
предусмот ренные Федеральным законом от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об общест в ах с ограниченной от в ет ст в енност ью» (далее — Закон № 14-ФЗ). А «сам по себе
факт т ого, чт о займодав цем в ыст упает участ ник должника, яв ляет ся недост ат очным для в ыв ода об от сут ст в ии заемных от ношений и направ ленност и
на реализацию в нут рикорпорат ив ных от ношений». Впоследст в ии эт а позиция (в озможно, и заслуженно) за несправ едлив ост ь по от ношению к обычным
кредит орам неоднократ но подв ергалась крит ике в лит ерат уре**.

Кроме т ого, к практ ике по обсуждаемой проблеме можно от нест и и ряд судебных акт ов (от 30.03.2017 № 306-ЭС16-17647) по делу о банкрот ст в е экс-депут ат а
Олега Михеев а. В них оценив алась допуст имост ь в ключения т ребов аний аффилиров анных лиц друг к другу по исполнению, учиненному одним из них по долгу

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 15/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
другого на основ ании ст . 313 ГК РФ, а т акже в ключению регрессных т ребов аний поручит еля к сопоручит елям в рамках одной группы компаний.

В деле Михеев а Судебная коллегия прямо указала, чт о «дейст в ующее законодат ельст в о о банкрот ст в е не содержит положений, согласно кот орым очередност ь
удов лет в орения т ребов аний аффилиров анных (св язанных) кредит оров по гражданским обязат ельст в ам, не яв ляющимся корпорат ив ными, понижает ся».
Несмот ря на эт о, Коллегия пришла к в ыв оду, чт о в основ е исполнения т рет ьего лица, аффилиров анного с должником, при определенных обст оят ельст в ах может
лежат ь безв озмездная сделка, а значит , основ ания для перехода прав а к т акому лицу по суброгации от сут ст в уют , чт о в лечет от каз в уст анов лении т ребов аний.

В эт ом св ет е принят ие судебных акт ов по жалобам ООО «Уралмаш НГО Холдинг» в ыглядит логичным продолжением формиров ания практ ики по определению
границ дозв оленного нахождения аффилиров анных лиц в реест ре наряду с обычными кредит орами. При эт ом очев идным образом напрашив ает ся в ыв од, чт о
Судебная коллегия произв ела некот орую рев изию собст в енных в зглядов или, по крайней мере, значит ельное их ут очнение по срав нению с делом Красильников а.

* Кстати, при новом рассмотрении требование Красильникова было включено только в части 1,6 млн руб. из заявленного
21 млн руб. Правда, суд сокращал размер требования уже потому, что Красильниковым не была доказана реальная
возможность предоставить заем на полную сумму, а не исходя из его квазикорпоративной природы.
** См., напр.: Стасюк И. В. Участники общества-банкрота как конкурсные кредиторы. Комментарий к Определению
Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973 // Вестник экономического
правосудия РФ. 2015. № 11. С. 22–26.

Понижение очередности требования участника — это реакция на плохое


и недобросовестное ведение бизнеса
Рассмотрим некоторые политико-правовые причины правильности позиции Верховного суда РФ.

Известно, что расстановка сил в деле о банкротстве зависит от того, кто включен в реестр. Несмотря на то, что дело
ведется под контролем арбитражного суда, мажоритарный кредитор (либо группа кредиторов с подавляющим числом
голосов) имеет возможность принимать ключевые решения, касающиеся дальнейшей судьбы должника (в том числе
по вопросу о том, следует ли вводить в отношении него ликвидационную процедуру — конкурсное производство, по какой
цене и в каком порядке продавать в данной процедуре имеющееся имущество).

Кроме того, включенные кредиторы участвуют в распределении вырученных при реализации имущества денежных средств:
и если такой кредитор аффилирован с должником, он «оттягивает» на себя пропорциональную размеру его требования
часть выручки, в результате чего деньги фактически остаются у самого должника (лиц, стоящих за ним).

Именно поэтому, обосновывая свой вывод о возможности переквалификации требований, Коллегия исходила из следующей
посылки: если участник плохо и недобросовестно управлял обществом, то больше управлять он не имеет права.
Корпоративное управление переходит в руки в некотором смысле обманутых кредиторов, которых менеджмент вовлек
в отношения с должником, а затем не исполнил свои обязательства.

Как отметил суд, если в результате действий участника должник стал несостоятельным, «на такого участника подлежит
распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление
последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных
(независимых) кредиторов».

При этом отдельного внимания заслуживает то обстоятельство, что приведенный вывод сделан исходя из требований
добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Радует то, что Судебная коллегия не побоялась
применить норму об аналогии права, которую так редко используют российские суды. Коль скоро институт банкротства
преследует цель хотя бы отчасти восстановить справедливость, толкование применяемых норм и восполнение пробелов
законодательного регулирования должно осуществляться с оглядкой на внутреннее понимание судом данной категории.

Из обязанности контролирующих лиц действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно (п. 3 ст. 53.1
ГК РФ) вытекает еще одна имеющая существенное значение для банкротства фидуциарная обязанность названной
категории лиц — действовать в интересах кредиторов.

Когда должник платежеспособен, обмануть можно, как правило, только акционеров, пустив причитающуюся им прибыль
на сомнительные операции. Поэтому при нормальном функционировании основные корпоративные проблемы находятся
вокруг взаимоотношений менеджеров с акционерами, а также акционеров с акционерами. Но когда общество испытывает
финансовые затруднения, названная выше группа лиц должна дать ответ перед кредиторами, почему получилось так, что
их требования остались неудовлетворенными. При этом формы ответа (ответственности перед кредиторами) могут быть
разными: повышенная чувствительность закона к сделкам с заинтересованными лицами перед банкротством (ст.ст. 61.2
и 61.3 Закона № 127-ФЗ), риск привлечения к субсидиарной ответственности.

В этом смысле введенный Верховным судом механизм отказа во включении требований аффилированных лиц в реестр
является логичным продолжением негативной реакции законодателя (вытекающей из духа закона — с этим никто спорить
не будет) на недобросовестное ведение бизнеса со стороны истца и нарушение им обязанности действовать в интересах
кредиторов, на что прямо указано в тексте комментируемого определения.

Не хотелось бы безапелляционно утверждать, что наша экономика построена только на недобросовестном способе
хозяйствования. Надеюсь, что в действительности это не так. Но то обстоятельство, что презумпция добросовестного
и разумного осуществления гражданских прав (п. 5 ст. 10 ГК РФ) рассматривается на самом деле не как презумпция, а как
некий призыв законодателя к участникам оборота и что когда встает соответствующий вопрос, данная «презумпция»
опровергается чаще, чем получает подтверждение, это факт. Можно заметить, что наша экономика во многих случаях
«болеет» недобросовестностью. В отношениях несостоятельности все усугубляется еще и тем, что организация-должник
находится на излете своего существования. Никакой речи о сохранении репутации, деловых связей, лица в глазах
контрагентов особо не идет. Архаично построенная конструкция возбуждения дела о банкротстве только по просуженному
требованию (за исключением требований кредитных организаций)1 дает возможность спокойно осуществить вывод многих
ликвидных активов и усугубить и без того не самое лучшее положение кредиторов.

В связи с этим отказ во включении требований аффилированных недобросовестных лиц является необходимым
«лекарством» на пути к «выздоровлению» института несостоятельности, позволяет ему стать немного более эффективным.

Таковы вкратце политико-правовые аргументы, которыми руководствовалась Коллегия. Необходимо также отметить, что
хотя в споре и рассматривалось требование участника, Коллегия в тексте использует и понятие «аффилированные лица»,
в связи с чем хочется верить, что данный подход, выработанный ею, применим не только к участникам. В противном случае
в будущем установленный судом запрет может быть легко преодолен через предоставление финансирования формально
не связанным с должником лицом, которое также контролируется бенефициаром бизнеса2.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 16/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017

Для отказа во включении в реестр достаточно установить злоупотребление


правом
Что касается юридических аспектов обсуждаемых определений, то обращает на себя внимание то, каким образом Коллегия
сочла возможным восполнить пробел в правовом регулировании.

Продолжая находиться в лоне позитивизма, суд, тем не менее, задействовал имеющийся в его распоряжении арсенал
законодательных механизмов и указал на возможность переквалификации заемных требований в требования об увеличении
уставного капитала по правилам о притворных сделках или сделках в обход закона с противоправной целью. При этом,
в какой ситуации и как применять конкретный механизм, а также где проходит водораздел между ними, Коллегия
не указала.

По смыслу п. 8 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела


I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», мнимость и притворность являются специальными случаями
обхода закона. Интересным видится высказанное в юридической литературе мнение о том, что между притворностью
и обходом закона, по большому счету, разница незначительная3.

Представляется, что в рассматриваемом случае для применения правильной нормы судам следует исходить из степени
недобросовестности сторон договора займа.

Если заемщик и займодавец заведомо преследовали цель навредить кредиторам (желали наступления результата,
запрещенного законом), забрав у них часть голосов на собрании и лишив части причитающейся выручки от реализации
имущества, то имеет место обход закона.

Если же стороны относились к судьбе кредиторов безразлично, не осуществляя приготовления к будущему банкротству,
а желали просто избежать сложностей, которые сопутствуют процедуре увеличения уставного капитала, либо
преследовали какие-то иные цели, не связанные с вредом кредиторам, то допустимо применять положения п. 2 ст. 170
ГК РФ (притворность).

При этом интересно проследить за судьбой применения каждого из механизмов. В случае с притворностью все видится
просто. Суд устанавливает, что заем прикрывал увеличение уставного капитала и констатирует, что прикрываемое
требование вытекает из факта участия, после чего отказывает во включении его в реестр.

В случае же с обходом закона, как представляется, должно быть иное решение. Положение ст. 10 ГК РФ после 1 сентября
2013 года в делах о банкротстве является неоднозначным. После изменения ст. 168 кодекса, как известно, противоречащие
закону сделки, по общему правилу, являются оспоримыми. Оспоримость же не может быть заявлена в качестве возражения
против требования, основанного на сделке.

Конечно, имеется разъяснение, изложенное в абз. 4 п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых
вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона „О несостоятельности (банкротстве)“», согласно
которому разрешено заявлять о злоупотреблении в качестве возражения. Вместе с тем данные разъяснения приняты
до изменения ст. 168 ГК РФ, а против признания в деле о банкротстве недобросовестной сделки ничтожной имеются
достаточно серьезные аргументы.

Например, согласно известной позиции Президиума ВАС РФ (постановление от 17.06.2014 № 10044/11) подозрительные
сделки и сделки с предпочтением (которые относятся к оспоримым) являются частным случаем злоупотребления. В этой
связи квалификация общего случая через ничтожность, а частного — через оспоримость, выглядит несколько
непоследовательно. Разумно предположить, что и сделки со злоупотреблением в банкротстве должны квалифицироваться
как оспоримые.

Как в таком случае применять обход закона в рамках обсуждаемой проблемы? Видится, что в подобной ситуации нет
необходимости высказываться о недействительности сделки. Достаточно, установив злоупотребление, применить положения
ст. 10 ГК РФ и отказать заявителю в защите его права, то есть отказать во включении требований в реестр4.

ЦИ ТАТА: «В случае несоблюдения т ребов аний, предусмот ренных пункт ом 1 наст оящей ст ат ьи, суд, арбит ражный суд или т рет ейский суд с учет ом характ ера
и последст в ий допущенного злоупот ребления от казыв ает лицу в защит е принадлежащего ему прав а полност ью или част ично, а т акже применяет иные меры,
предусмот ренные законом» (п. 2 ст . 10 ГК РФ).

Конечно, процесс доказывания недобросовестности не самый простой. Установить волю, желание или намерение сторон
по сделке многолетней давности с высокой степенью достоверности можно только в исключительных случаях.

В связи с этим как один из вариантов дальнейшего развития судебной практики представляется целесообразным признать,
что аффилированность всегда презюмирует недобросовестность при рассмотрении банкротных споров.

Эта идея уже заложена в законе применительно к оспариванию подозрительных сделок и сделок с предпочтением (ст. 61.2
и ст. 61.3 Закона № 127-ФЗ). По смыслу названных статей заинтересованность в соответствующий период свидетельствует
об осведомленности о факте неплатежеспособности контрагента по сделке, следовательно, о его недобросовестности
по отношению к иным кредиторам.

Отсутствуют какие-либо разумные основания не применять такой подход и к заявлениям о включении требований в реестр.
Однако не уверен, что суды готовы к столь радикальному выводу и изменению своей практики по обозначенному вопросу.
По крайней мере, соответствующий вывод в обсуждаемом определении отсутствует.

Главное в статье СкрытьНезависимому кредитору помогут доказательства,


которые указывают на корпоративный характер требования участника
Судебная коллегия отметила, что «при предоставлении доказательств, указывающих на корпоративный характер
заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем
доказывания гражданско-правовой природы обязательства».

Следовательно, первоначальное бремя все-таки лежит на лице, которое возражает против требования участника. Однако
какие конкретно доказательства помогут такому лицу переложить на своего оппонента бремя доказывания, из текста
определения не следует. Коллегия перечислила только косвенные признаки, на которые могут ориентироваться независимые
кредиторы при выстраивании собственной правовой позиции. В частности, необходимо подтвердить следующее:

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 17/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
— возникновение и существование заявленного требования «было бы невозможно, если бы займодавец не участвовал
в капитале должника»;

— условия обязательства экономически нецелесообразны для займодавца;

— заем предоставлялся с целью «временно компенсировать негативные результаты воздействия на хозяйственную


деятельность должника».

Развивая указанную мысль, следует заметить, что в качестве доказательств, подтверждающих направленность сделки
на обход закона (или ее притворность), могли бы также рассматриваться и следующие:

— значительный объем участия займодавца в уставном капитале должника;

— значительное превышение размера задолженности над размером собственного капитала заемщика;

— длительный невозврат заемных средств с систематической пролонгацией срока возврата;

— иные нерыночные условия привлечения финансирования (например, отсутствие процентов по займу, нахождение
должника в таком финансовом положении, которое бы не позволило ему привлечь денежные средства у независимых
субъектов оборота, и т. д.).

В свое время Верховный Суд США пришел к подобному выводу о необходимости тщательной проверки требований
аффилированных лиц и допустимости их субординации. В качестве одного из тестов он предложил изучать следующее:
использовало ли аффилированное лицо свою стратегическую позицию и властные полномочия (в том числе, например,
инсайдерскую информацию) для получения каких-либо выгод либо предпочтения по сравнению с иными кредиторами,
уважало ли оно правовую форму юридического лица как самостоятельного субъекта либо использовало его имущество как
собственный «кошелек»5.

Вместе с тем не нужно торопиться критиковать Коллегию по экономическим спорам ВС РФ за отсутствие предложений
и ориентиров по поводу развернутой системы доказательств по обсуждаемой проблеме. Дело в том, что приведенные выше
обстоятельства могут в равной мере как подтверждать, так и не подтверждать притворность сделки (ее направленность
на обход закона). Для того чтобы смело констатировать нерыночный характер сделки как безусловный фактор прикрытия
ею корпоративных отношений, нужно признать наличие у акционеров должника (его бенефициаров) обязанности
по капитализации, то есть обязанности наделить компанию имуществом, достаточным для ведения предпринимательской
деятельности6. И, как бы признание существования соответствующей обязанности ни выглядело справедливым и честным
по отношению к обороту, коллегия судей несомненно не могла не осознавать, что такое толкование норм корпоративного
законодательства прямо противоречит воле законодателя.

Разработчиками Концепции развития гражданского законодательства (далее — Концепция) предлагалось допустить


использование корпоративных форм, ограничивающих ответственность учредителя по долгам юридического лица, лишь при
условии существенного вклада учредителя в уставный капитал, минимальный размер которого, по их мнению, подлежал
увеличению для ООО в сумме не менее 1 млн руб. (порядка 22–25 тыс. евро), а для АО — в сумме не менее 2 млн руб.
(порядка 45–50 тыс. евро) (п. 4.2.2 Концепции). Однако эта идея не нашла поддержки в парламенте. Новой редакцией п. 1
ст. 66.2 ГК РФ, по сути, сохранено прежнее регулирование, которое предусматривает чисто символический размер
уставного капитала7.

Таким образом, закрепление в обсуждаемом судебном акте перечисленных критериев и тестов на притворность и обход
закона являлось бы явным толкованием contra legem (причем не только против буквы, а даже и против духа закона). Однако
такую ответственность Коллегия по экономическим спорам ВС РФ на себя не взяла.

Отказать во включении в реестр можно и по суброгационным требованиям


участников-поручителей
Что касается исхода обсуждаемого дела, то вопрос о допустимости включения требований Юркова и Свиридова Коллегия
направила на новое рассмотрение. Она пришла к такому выводу: «Если распределение между участниками прибыли
приводит к невозможности дальнейшего ведения хозяйственной деятельности ввиду недостаточности оборотных денежных
средств, то предоставление должнику обратного финансирования в форме займов должно квалифицироваться в качестве
обязательства, вытекающего из факта участия».

С этой позицией сложно не согласиться. При этом в качестве альтернативного варианта определения судьбы требования
можно было бы исходить и из иной посылки.

Предоставление обществу обратного финансирования через небольшой промежуток времени после распределения прибыли
не может не наталкивать на мысль, что никакой прибыли вообще-то и не было. Прибыль — это тот излишек, распределение
которого не должно затрагивать бизнес-деятельность общества. Изъятие же денежных средств в пользу участников
(хотя бы и под видом прибыли), которое влечет неплатежеспособность или несостоятельность общества, прямо запрещено
ст. 28 Закона № 14-ФЗ. Следовательно, можно было бы сказать, что отсутствовали основания для распределения прибыли,
ввиду чего не доказан источник реальности займа. Но это решение при всей своей правильности не имело бы
существенного значения для практики. Правовая аргументация относительно заемных отношений участника и должника
имеет более высокую ценность. Поэтому радует, что Коллегия от обсуждения данного момента уклонилась.

Последнее, на что обращается внимание в обсуждаемом определении, это возможность применения позиции по займам
к суброгационным требованиям участников-поручителей. Такая формулировка у некоторых может вызвать ряд вопросов.
Ведь если бы поручитель не исполнил обязательство, то в реестре «сидел» бы банк как независимый кредитор с такой же
суммой требований. Однако все не так просто.

Думается, в такой ситуации необходимо изучить причины неисполнения обязательства перед банком именно со стороны
заемщика. Представим, что общество получило кредит, и его единственный участник поручился перед банком по долгам.
Настало время платить, и банк предъявил требования к обоим. Единственный участник как лицо, определяющее действия
заемщика, в подобной ситуации решит, что платить выгоднее ему с целью последующего на случай банкротства
«попадания» в реестр. Конечно, это экономически оправдано. Но добросовестно ли? Не нарушает ли он как
контролирующее лицо обязанность действовать в интересах кредиторов?

Чтобы ответить на эти вопросы, необходимо оценить следующие факторы:

1) финансовое состояние заемщика на момент невозврата кредита;

2) мог ли участник, действуя разумно, предположить скорое банкротство подконтрольного лица;

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 18/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
3) использовал ли он компанию в качестве собственного кошелька (например, полученный кредит потрачен на нужды
участника либо еще какие-то нужды, не связанные с деятельностью заемщика), отделял ли он личность компании от своей
и в связи с этим уважал ли корпоративную форму и т. д.

Если участник мог устроить дела таким образом, чтобы долг погасил сам заемщик, однако недобросовестно использовал
поручительское исполнение с целью последующего участия в процедуре банкротства, то, по-видимому, в установлении его
требований в реестре следует отказывать.

Вывод. Хотелось отметить высокую практикообразующую ценность обсуждаемых определений, а также положительно
оценить содержащиеся в них выводы. Остается высказать надежду, что дело Юркова и Свиридова не останется
единственным, и суды начнут использовать позицию высшей судебной инстанции в качестве ориентира, а потому будут
более скрупулезно подходить к личности кредитора для целей установления требований в деле о банкротстве: исходя
из его статуса и предшествующих отношений с должником.

1 См.: Мифтахутдинов Р. Т. Судебный акт как условие возбуждения дела о банкротстве и гегелевская диалектика.
Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 12.10.2016 № 306-ЭС16-3611 // Вестник
экономического правосудия РФ. 2017. № 2. С. 9–12.
2 О толковании Судебной коллегией понятия «аффилированность» в банкротстве см. определение ВС РФ от 26.05.2017
№ 306-ЭС16-20056(6) по делу Промсвязьбанк против Цикл.
3 См. подробнее: Тололаева Н. В. Соотношение некоторых оснований недействительности сделки // Судья. 2015. № 10. С.
32–39.
4 Вполне возможно, что Коллегия исходила именно из такого подхода, поскольку в тексте определения отсутствует ссылка
на ст. 168 ГКРФ. Данной позиции при толковании ст. 10 ГКРФ в новой редакции придерживается, в частности, В. В.
Витрянский в кн.: Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. М.: Статут, 2016. С. 67
и далее. Также см.: Карапетов А. Г. Применение ст.10 и ст.168 ГК как основание недействительности сделки: резервный
вариант защиты от злоупотребления правом или фактор дестабилизации оборота? [Электронный ресурс]. Режим доступа:
https://zakon.ru/blog/2017/07/12/primenenie_st10_i_st168_gk_kak_osnovanie_nedejstvitelnosti_sdelki_rezervnyj_variant_zaschity_ot_zlou.
5 Pepper v. Litton, 308 U.S. 295, 309 f (1939).
6 В США, например, где эта обязанность признана прецедентным правом (см., напр.: Shea v. Leonis, L. A. No. 17079. In Bank.
November 30, 1939), проблема достаточной капитализации обсуждается преимущественно на рубеже корпоративного
и банкротного права, в том числе при установлении допустимости субординации требований аффилированных лиц,
прокалывания корпоративной вуали (аналог в российском праве — привлечение к субсидиарной ответственности
контролирующих лиц) и т. д.
7 См.: Суханов Е. А. Американские корпорации в российском праве (о новой редакции гл. 4 ГК РФ) // Вестник гражданского
права. 2014. № 5. С. 7–24.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Фактическая аффилированность кредитора и должника. Новый


подход Верховного суда
Илья Ю рьевич Софонов
арбитражный управляющ ий, НП С оюз С РО «С ЕМТЭК»

Почему Верховный суд не согласился с позицией нижестоящих судов


Что предполагает понятие аффилированности
Какие обстоятельства повлияют на отказ во включении в реестр

В конце мая Верховный суд РФ рассмотрел дело (определение от 26.05.2017 № 306-ЭС16-20056(6)), в котором раскрыл
дополнительные признаки аффилированности сторон. Это дело стало продолжением ряда правовых позиций,
сформулированных ранее и нацеленных на искоренение формального подхода к оценке поведения кредитора и должника
перед началом банкротства последнего. Проанализируем наиболее интересные выводы.

Суть дела
Фабула спора состоит в следующем. Индивидуальный предприниматель заключил договор аренды и принял в пользование
нежилые помещения значительной площади от нескольких компаний, пересдав их затем по договорам субаренды.

Основным видом деятельности предпринимателя выступала аренда и управление собственным или арендованным нежилым
недвижимым имуществом. Вероятно, данная схема применялась для оптимизации налогообложения. Задолженность
по уплате арендных платежей в пользу собственника помещений составила более 8 млн руб.

Через 5 лет с момента возникновения долга началось банкротство физического лица, в рамках которого арендодатель (его
цессионарий) предъявил долг к включению в реестр требований кредиторов должника.

Нижестоящие суды заняли формальную позицию: наличие долга подтверждается безусловными доказательствами
(подписанные договоры аренды с актами о передаче имущества в пользование, акты сверки, платежные поручения
с частичным погашением задолженности), в связи с чем, выяснение иных обстоятельств, по смыслу ст.ст. 100, 142
Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ), здесь
не требуется. Верховный суд не согласился.

Верховный суд решил, что у должника отсутствовал реальный экономический


интерес
Позиция Верховного суда заключалась в следующем: все стороны арендных отношений охватываются понятием «группа
лиц» и аффилированы между собой по фактическим признакам правоотношений, а именно:

— все участники, включая заявителя требования, принадлежат к одной группе компаний, которая контролировалась
супругом должника на момент возникновения долга;

— для должника отсутствовал реальный экономический интерес принимать в пользование нежилые помещения значительной
площади и затем не платить предусмотренную арендную плату;

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 19/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
— для арендодателей также не могло быть нормальным деловым обычаем воздерживаться от взыскания значительного долга
по арендной плате с должника на протяжении многих лет;

— одни и те же помещения выступали предметом аренды по нескольким однородным договорам, что могло указывать
на мнимость заключенных с должником договоров;

— есть подозрение, что должник организовал создание «подконтрольной фиктивной кредиторской задолженности» в целях
причинить ущерб остальным кредитором, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении
требования (ст. 10 ГК РФ).

В рассмотренном деле выяснялась реальность сделок и их исполнения: платежные поручения о частичном погашении
должником в статусе ИП задолженности по договорам указывают на действительное существование сделок в прошлом,
их не пытались искусственно создать накануне банкротства.

При таких обстоятельствах становится очевидным вывод скорее противоположный тому, который сделал Верховный суд:
крайне сомнительно, что должник и кредитор сознательно готовили контролируемый долг за 5 лет до начала банкротства.
Это бессмысленно по простой причине: заявленная таким «контролируемым» кредитором к включению в реестр сумма в 37
раз меньше долга перед инициатором банкротства, которого должник точно не контролирует (поскольку именно инициатор
банкротства подавал жалобу в Верховный суд). Никаким образом повлиять на ход процедуры банкротства такой
дружественный кредитор не может. Соответственно, суды не нашли признаков юридической аффилированности.

В подавляющем большинстве случаев создание контролируемой задолженности происходит либо накануне самого
банкротства, либо через выстраивание сделок ранними датами: иные варианты у менеджмента должника отсутствуют.
Впрочем, сейчас реалии гражданского оборота таковы, что в бизнес-планы некоторых компаний уже включается пункт,
по которому бизнес может контролируемо обанкротиться при необходимости через несколько лет после создания. Для
указанной цели бизнес начинают реорганизовывать, чтобы изначально продумать создание контролируемых долгов.
Подобные сделки, как правило, выводятся за рамки обычных хозяйственных (ст. 61.4 Закона № 127-ФЗ) и в любом случае
выделяются в общем потоке заключенных должником сделок — практически всегда при их анализе несложно обнаружить
признаки подозрительности и неравноценности по смыслу ст. 61.2 Закона № 127-ФЗ. В этом случае можно эффективно
противостоять подобным манипуляциям через назначение бухгалтерской экспертизы и заявление о фальсификации
документов (ст. 161 АПК РФ).

Отменяя решения нижестоящих судов, Верховный суд особо подчеркнул, что аффилированность может существовать и при
отсутствии тех юридических признаков корпоративного участия сторон в бизнесе друг друга, на которых сделан акцент
в ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948–1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных
рынках». В частности, само поведение лиц в хозяйственном обороте в виде заключения между собой сделок
и их исполнения на условиях «недоступных обычным (независимым) участникам рынка» может указывать на подобную
аффилированность.

Само по себе понятие аффилированности не поражает стороны в правах


Сформулированный Верховным судом подход не нов — это логическое продолжение более ранних правовых позиций,
направленных против сговора аффилированных сторон сделок (определения от 17.05.2016 по делу № А40-95123/2014,
от 30.03.2017 по делу № А12-45752/2015).

Факт аффилированности имеет важное значение для разрешения споров в рамках банкротства: позволяет защитить
конкурсную массу в ситуации, когда сомнительные сделки еще не были оспорены. Например, когда кредитор заявляет
требование в реестр в рамках наблюдения (когда оспаривать сделки не позволяется). Либо в ситуации, когда по правилам
гл. 3.1 Закона № 127-ФЗ оснований для признания сделок должника недействительными нет, но есть все основания
предполагать сговор между ее участниками для целей искусственного создания кредиторской задолженности.

Предположим простую ситуацию, которая часто встречается на практике: у крупной компании с активами накопилось
множество долгов. Менеджмент этой компании не смог (не успел) самостоятельно подготовить и ввести контролируемое
банкротство. Один из кредиторов, который первым успел добиться решения суда о взыскании суммы долга, инициирует
банкротство компании. Суд вводит процедуру наблюдения. Далее в реестр требований в установленный срок
предъявляются требования нескольких крупных кредиторов, суммы долгов перед которыми значительно превышают все
остальные (над реестром требований будет «установлен контроль»: судьба повестки всех будущих собраний кредиторов
будет предрешена). Какие действия могут предпринять остальные кредиторы и временный управляющий, подозревающие
сговор должника и таких заявителей, при полностью «чистых» документах в обоснование долга?

До недавнего времени юристы исходили из худшего варианта при подобном сценарии: шансы добиться отказа во включении
требований в реестр невелики. Причины — полный контроль над документацией и стратегией со стороны оппонентов.
Менеджмент должника и менеджмент таких кредиторов, действуя согласованно, могут разработать и воплотить практически
любую схему контролируемой задолженности. В условиях формального подхода при проверке обоснованности требований
большинство судей ограничивалось изучением только документов, не обращая внимания на аргументы о разумных деловых
целях и добросовестности поведения сторон.

Но в настоящий момент, благодаря активности Верховного суда, получает все большее распространение новый способ
защиты — через обоснование аффилированности сторон и отсутствия у сделок разумных экономических целей (ст. 10
ГК РФ).

Само по себе понятие аффилированности не несет негативного оттенка и не поражает стороны в правах: если все
заключенные между такими сторонами сделки преследовали разумные экономические цели и реально ими исполнялись.
Такие кредиторы всегда будут пользоваться равной с остальными защитой своих прав.

Аффилированность по своей сути — это всего лишь особая характеристика связанности сторон (их взаимозависимости),
при которой презюмируется ряд постулатов.

Во-первых, такие лица более проинформированы о реальном экономическом положении и интересах друг друга, в связи
с чем ссылка на свободу договора (ст. 421 ГК РФ) при отстаивании заключенных сделок здесь отходит на второй план.
В этом случае осведомленность кредитора о неправомерности заключаемых с должником сделок и их последствий
презюмируется.

Во-вторых, предполагается (пока не доказано иное), что действия всех сторон были согласованными (то есть не обладали
автономностью, независимостью друг от друга, это был один общий интерес).

Подход к применению норм об аффилированности сторон сделки применяется также при необходимости защиты
от требований, основанных на сильной доказательственной базе. Например, когда долг возник из предоставленного
должнику займа. В условиях, когда должник получает (а не отдает) в состав конкурсной массы активы (суммы займа),
остальным кредиторам крайне сложно защищаться даже при аффилированности. Но в судебной практике можно встретить

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 20/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
решения, которыми отказано даже по таким требованиям (постановление АС Центрального округа от 06.05.2015 по делу
№ А14-3729/2014).

В этом случае суды выясняют:

— какова деловая цель получения займа и насколько условия такого договора соответствовали интересам должника;

— на что были потрачены полученные деньги;

— насколько предшествующие действия аффилированного менеджмента должника повлияли на необходимость привлечения


займа (например, если перед этим должник заключил подозрительные сделки по реализации своего имущества без
получения фактической оплаты и в дальнейшем заем привлекался для погашения долга по возникшим от таких сделок
налогам).

Вывод. Общая идея правовой позиции Верховного суда состоит в следующем.

1. Фактическая аффилированность должника может проявляться в необычных условиях заключенных с кредитором сделок
и поведении сторон при их исполнении (отсрочка в погашении долга или длительное воздержание от требований погасить
задолженность, любые иные условия, которые «недоступны обычным участникам делового оборота»).

2. Возможны любые иные варианты установления фактической аффилированности сторон сделок, которые ранее не были
доступны в доказывании (например, при отчуждении физическим лицом имущества в пользу своей гражданской супруги при
наличии совместного ребенка, который родился через месяц после подписания сделок).

3. Если будут обоснованы признаки такой аффилированности, в этом случае кредитору предстоит доказать разумный
экономический интерес у должника в заключении сделки, чтобы избежать отказа в защите права (ст. 10 ГК РФ).

Следует отметить, что все более распространяющийся уклон судебной практики (по крайней мере, на уровне высших судов)
к выяснению общего делового смысла заключаемых сделок позволяет развивать правовое сознание нижестоящих судей:
формализованное мышление строго в соответствии с законом уступает место гибкости в оценке правоотношений. Это
неизбежный и принципиально важный шаг в развитии правоприменения. Проблема остается лишь в скорости и системности
такого развития.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Ненадлежащий ответчик. Три способа избежать необходимости


повторного обращения в суд
А лександр Владимирович Незнамов
к . ю. н., старший юрист к омпании Vinde r Law O ffice , пре подавате ль к афе дры гражданск ого проце сса УрГЮУ

Почему институт замены ненадлежащего ответчика фактически не работает


Когда множественность на стороне ответчика будет невыгодной
Чем отличается привлечение второго ответчика от соучастия

Помимо теоретических аспектов проблемы ненадлежащего ответчика, в достаточной степени разработанных наукой
гражданского процесса1, существует еще и практический аспект, исследованный не столь хорошо. Суть данного аспекта
заключается в следующем.

Действующее процессуальное регулирование вопроса замены ненадлежащего ответчика (ст. 41 ГПК РФ, ст. 47 АПК РФ, ст.
43 КАС РФ), как представляется, функционирует не в полной мере и применяется лишь в той части, которая указывает
на право истца просить о замене ненадлежащего ответчика2, что очевидно несколько отличается от задумки законодателя.

На деле это означает, что суд практически не использует свое полномочие предложить истцу заменить одного ответчика
другим. Причиной тому, вероятно, служит не только и не столько «лень» правоприменителя, сколько очевидное
несоответствие такого полномочия принятому пониманию состязательности в гражданском процессе3.

Кроме того, действие самого механизма замены ненадлежащего ответчика в арбитражных судах блокируется актуальной
редакцией ч. 5 ст. 4 АПК РФ. Из буквального прочтения этой нормы получается, что замена ненадлежащего ответчика
означает автоматическое оставление заявления без рассмотрения по причине несоблюдения обязательного досудебного
порядка урегулирования спора.

Таким образом, действующее правовое регулирование (по крайней мере, в его актуальном правоприменительном
понимании) нисколько не содействует истцу в вопросе ненадлежащего ответчика. По сути, узнать о том, что ответчик был
ненадлежащим, истец может только пост-фактум, из мотивированного решения суда.

С позиции доктрины это может быть и не критично (истец не лишается возможности защитить свое право, обратившись
с иском к надлежащему ответчику), но с практической точки зрения это, мягко говоря, неудобно. И вот почему:

— новое судебное разбирательство — это, во-первых, время, во-вторых, деньги, а в-третьих — утрата с трудом полученного
обеспечения по иску;

— срок исковой давности к моменту обращения с новым иском может уже истечь. При этом позиция правоприменителя
относительно возможности восстановления такого срока, пропущенного субъектами предпринимательской деятельности,
остается непримиримой (п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных
с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности»).

В результате — неверное определение надлежащего ответчика с практической точки зрения может привести к весьма
серьезным последствиям, вплоть до утраты возможности реальной защиты нарушенного права.

Тем не менее действующее процессуальное регулирование позволяет выделить несколько способов, которые помогут если
не снять, то, по крайней мере, минимизировать риски неверного определения ответчика. Рассмотрим, что это за способы,
к каким ситуациям они пригодны, а также в чем их достоинства и недостатки.

Способ № 1: соединение в одном исковом заявлении требований ко всем


возможным ответчикам
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 21/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Сущность. Данный прием предполагает соединение истцом в одном исковом заявлении одного и того же (по предмету
и основанию) требования, адресованного сразу ко всем лицам, которые предположительно могут по нему отвечать.

При рассмотрении и разрешении такого искового заявления суд выбирает из всех требований одно, наиболее обоснованное
с точки зрения субъекта, удовлетворяет его, а в остальных требованиях отказывает.

Таким образом, при использовании данного приема истец как бы соединяет во времени рассмотрение всех своих исков
ко всем возможным ответчикам.

Использование такого приема допустимо как с теоретической, так и с нормативной, и практической точек зрения.

В материально-правовом понимании, иск — это основанное на определенных фактических обстоятельствах и нормах права
материально-правовое требование, адресованное одним лицом (истцом) другому лицу (ответчику) через суд. В этом смысле
понятия «иск» и «исковое заявление» не идентичны. Исковое заявление может содержать в себе несколько исков,
различных по предмету, основанию и субъекту. Поскольку в силу диспозитивного начала гражданского процесса истец
свободен в формулировании своего иска (в том числе и в том, чтобы соединить в заявлении несколько исков к разным
ответчикам), с теоретической точки зрения использование описанной конструкции вполне допустимо.

Нормативное регулирование соединения истцом нескольких требований в ГПК РФ, АПК РФ и КАС РФ практически идентично.
Истец может соединить в одном исковом заявлении несколько требований, а суд — принять и рассмотреть данное
заявление, если:

а) такие требования связаны между собой;

б) иное прямо не предусмотрено законом (ч. 1 ст. 151 ГПК РФ, ч. 1 ст. 130 АПК РФ4).

Из толкования норм, устанавливающих основания для отказа в принятии заявления и прекращения производства по делу (п.
1 ч. 1 ст. 134, абз. 2 ст. 220 ГПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 127.1, п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 128, п. 1 ч. 1 ст. 194 КАС РФ),
также следует условие о том, чтобы все заявленные требования могли быть рассмотрены данным судом в рамках данного
вида судопроизводства.

Поскольку в рассматриваемом случае речь идет о соединении в заявлении нескольких требований с однородным предметом
и с одним и тем же фактическим основанием, никаких нормативных препятствий к практическому использованию
обозначенного приема также нет.

Наконец, возможность использования такого приема подтверждается многочисленной положительной судебной практикой
(постановления Президиума ВАС РФ от 21.02.2012 по делу № А41-36539/09, АС Поволжского округа от 09.06.2016 по делу
№ А55-19274/2014, Северо-Кавказского округа от 15.12.2016 по делу № А32-26582/2015).

Достоинства. Соединение в одном исковом заявлении требований, адресованных сразу всем возможным ответчикам,
не только соответствует базовым принципам гражданского процесса и актуальному правовому регулированию, но и удачно
соотносится с принципами процессуальной экономии и доступности правосудия, чему в последнее время уделяется особое
внимание.

Самым неоспоримым достоинством описанного приема является то, что все требования ко всем возможным ответчикам
будут рассмотрены в рамках одного дела. Например, в рамках одного дела истец сможет просить об обеспечении иска
в отношении сразу всех потенциальных должников, которые окажутся связаны выводами суда, отраженными в принятом
судебном акте. Это, по сути, лишит их возможности возражать против иска со ссылкой на неучастие в предыдущем деле —
так, как это было бы при повторном разбирательстве дела.

Кроме того, привлечение в дело всех возможных ответчиков способно оказать истцу неоценимую помощь в обосновании
своих требований к каждому из них в отдельности. В данном случае интересы ответчиков, по сути, будут противостоять
друг другу, и можно полагать, что каждый из ответчиков, по общему правилу, приложит максимум усилий для того, чтобы
доказать необходимость взыскания не с него, а с другого ответчика.

Недостатки. Недостатки изложенного приема неразрывно связаны с его достоинствами и являются их прямым следствием.

Во-первых, очевидно, что использование такого способа возможно только на стадии до принятия судом заявления к своему
производству. Дополнение заявления требованиями, адресованными другим ответчикам, после принятия его к производству
должно быть и будет квалифицировано судом как новый иск. В принятии такого дополнения судом будет отказано
со ссылкой на ч. 1 ст. 39 ГПК РФ, ч. 1 ст. 49 АПК РФ, ч. 1 ст. 46 КАС РФ (постановление 5ААС от 20.02.2016 по делу № А59-
2936/2015, определение АС Республики Крым от 10.02.2017 по делу № А83-4883/2016).

Во-вторых, поскольку в исковом заявлении будет соединено несколько самостоятельных требований, в соответствии с п. 3
ч. 1 ст. 333.22 НК РФ это повлечет за собой кратное увеличение государственной пошлины. Впрочем, это не будет иметь
особого практического значения в случае, если по отдельному требованию уже будет достигнут максимальный размер
государственной пошлины. Проще говоря, если размер требования к каждому ответчику превышает предельную сумму,
соединение в исковом заявлении нескольких таких требований, в силу п. 3 ч. 1 ст. 333.22 НК РФ, никак не повлияет
на окончательный размер государственной пошлины по делу5.

Неразрывно связан с вопросом государственной пошлины и третий недостаток данного приема — вопрос судебных издержек
лиц, участвующих в деле.

Поскольку разрешение подобного дела предполагает отказ истцу в части его требований (в части требований
к ненадлежащим ответчикам), по окончании разбирательства неизбежно возникнет вопрос о возмещении таким лицам
понесенных ими судебных издержек.

В рассматриваемом случае требования к ответчикам, по сути, будут носить альтернативный характер, обязанность будет
являться не общей, а самостоятельной для каждого из ответчиков. С учетом положения, обозначенного в п. 5
постановления Пленума Верховного суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства
о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», это означает, что каждый из ненадлежащих ответчиков,
в требовании к которому было отказано, сможет претендовать на полное возмещение истцом всех его расходов. А это, как
известно, могут быть очень значительные суммы.

Весьма иронично также и то, что чем активнее ненадлежащий ответчик будет вести себя в процессе (то есть, чем активнее
он будет помогать истцу доказывать вину надлежащего ответчика), тем на большее возмещение издержек, по смыслу
упомянутого положения постановления Пленума ВС РФ, он сможет претендовать.

Способ № 2: предъявление иска ко всем возможным ответчикам как


к солидарным должникам

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 22/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Сущность. Указанный прием предполагает, что исковым заявлением истец адресует свое требование всем возможным
ответчикам, но выражает множественность на стороне ответчика в форме единого, солидарного требования. Таким образом
истец как бы обозначает весь круг субъектов, которых он полагает обязанными, предоставляя суду возможность в рамках
заявленного требования выбрать надлежащего ответчика.

Достоинства. Для рассматриваемого приема в целом характерны те же самые достоинства, что и для предыдущего:
рассмотрение требований ко всем возможным ответчикам в рамках одного судебного разбирательства. Кроме того, данный
способ во многом лишен тех недостатков, которые были описаны выше.

Во-первых, возможность его использования не исчерпывается моментом принятия иска к производству. Изменение истцом
своих требований с единоличного взыскания на солидарное представляет собой изменение предмета иска, которое,
по общему правилу, никак не ограничивается судом. Таким образом, не видится никаких оснований к тому, чтобы такое
изменение нельзя было осуществить по уже начатому процессу.

При этом необходимо учитывать содержание ч. 5 ст. 4 АПК РФ, из буквального прочтения которой следует, что досудебный
порядок урегулирования спора должен быть соблюден в отношении любого ответчика: как изначального, так и ставшего
им впоследствии.

Основываясь на подобном подходе, суды нередко заменяют одного ответчика другим, после чего оставляют иск без
рассмотрения (определения АС Рязанской области от 15.12.2016 по делу № А54-2526/2016, Оренбургской области
от 17.01.2017 по делу № А47-6271/2016, Сахалинской области от 24.01.2017 по делу № А59-4050/2016, постановления
АС Северо-Западного округа от 28.11.2016 по делу № А13-17540/2015, 14ААСот 16.01.2017 по делу № А05-8369/2015,
решение АС Тульской области от 19.01.2017 по делу № А68-8386/2016).

Не вдаваясь в рассуждения относительно обоснованности такого подхода, укажем лишь, что вплоть до внесения высшей
судебной инстанцией полной ясности в различные вопросы применения ч. 5 ст. 4 АПК РФ использование рассматриваемого
приема в рамках уже начатого арбитражного дела неизбежно будет таить в себе определенные риски.

Во-вторых, поскольку солидарное требование к нескольким ответчикам все же представляет собой одно, единое
требование, государственной пошлиной оно будет облагаться как одно требование.

Недостатки. Распределение издержек, понесенных лицами, участвующими в деле, будет не столько комфортным для
истца, как вопрос с государственной пошлиной.

Несмотря на то, что при взыскании с одного из солидарных ответчиков материально-правовое требование, по сути, будет
удовлетворено в полном объеме, исковое заявление, тем не менее, будет считаться удовлетворенным лишь частично, что
повлечет (для целей распределения судебных издержек) те же самые последствия, что и в предыдущем случае.

Однако главным недостатком описанного способа, пожалуй, является его слабая теоретическая и нормативная
обоснованность для целей решения проблемы ненадлежащего ответчика.

Проблема заключается в том, что с позиций доктрины и закона процессуальная множественность субъектов должна быть
обусловлена соответствующей множественностью субъектов в материальных правоотношениях. Исходя из этого, при
формулировании истцом такого требования и при рассмотрении его судом истцу придется обосновать именно солидарный
характер обязательства.

В то же время нормы материального права, которые устанавливают основания для возникновения солидарных обязательств
(ст. 322 ГК РФ), в общем-то, не допускают широкого толкования. С учетом этого существует определенный риск того, что
судом может быть отказано в удовлетворении иска просто потому, что истец не доказал наличие у ответчиков именно
солидарной обязанности.

Время от времени суды применяют указанный подход при рассмотрении подобных дел (постановление ФАС Уральского
округа от 14.09.2009 по делу № А60-344/2009-С3, решение АС Забайкальского края от 21.09.2011 по делу № А78-
5002/2011).

Институт солидарной ответственности предназначен для несколько иных целей. Использование его для целей, отличных
от обозначенных в материальном законе, по большому счету, может рассматриваться как злоупотребление правом
(постановления ФАС Волго-Вятского округа от 10.08.2009 по делу № А43-257/2009-20-12, АС Поволжского округа
от 05.02.2015 № Ф06-19811/2013, Ф06-6306/2013 по делу № А12-24308/2013, Московского округа от 05.12.2016 по делу
№ А40-65396/2015).

Вероятно, именно по этой причине практика использования института солидарной ответственности во многом остается
противоречивой, а эффективность использования данного способа в конкретном деле будет зависеть от широты и гибкости
понимания тем или иным судьей норм процессуального права.

В противовес обозначенному подходу можно привести и то, что в силу известной правовой позиции суд не связан доводами
сторон и должен стремиться разрешить дело по существу исходя из установленных им фактических обстоятельств (п. 3
постановления Пленума ВС РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010; п. 1 информационного письма Президиума ВАС
РФ от 25.02.2014 № 165). Применительно к рассматриваемому вопросу это означает, что, если судом при рассмотрении
дела будут установлены обстоятельства, которые указывают на необходимость взыскания только с одного из солидарных
ответчиков, суд должен удовлетворить иск в части взыскания с такого ответчика, а в отношении остальных — иск
отклонить.

Такой подход вполне соответствует принципам процессуальной экономии и приоритета защиты нарушенных (оспоренных)
прав, вследствие чего в значительной мере признается практикой (постановления АС Северо-Западного округа
от 27.03.2017 по делу № А56-21138/2016, АС Уральского округа от 12.05.2017 по делу № А76-24514/2015, Московского
округа от 17.05.2017 по делу № А40-30388/2016, определение ВС РФ от 28.03.2017 № 41-КГ16-46).

Способ № 3: привлечение к участию в деле второго ответчика, который


предположительно является надлежащим
Сущность. Этот способ заключается в том, что для устранения существующих сомнений в надлежащем или ненадлежащем
характере ответчика истец, основываясь на ч. 2 ст. 47 АПК РФ, просит суд привлечь лицо, которое предположительно
может отвечать по иску в качестве второго ответчика по делу.

В случае если суд удовлетворяет такую просьбу, исковые требования рассматриваются как обращенные сразу к двум
лицам.

При этом важно отметить, что речь идет именно о втором ответчике, а не о соответчике.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 23/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Первый, в отличие от последнего, не является с первоначальным ответчиком субъектом одного и того же спорного
материального правоотношения. В результате этого при использовании обозначенного приема исковые требования как бы
«удваиваются», становятся альтернативными — наподобие того, как это имеет место быть при использовании первого
из описанных способов.

Теоретическая и нормативная обоснованность использования данного приема представляется дискуссионной.

С одной стороны, ч. 2 ст. 47 АПК РФ прямо не предусматривает право истца просить суд вместо замены ненадлежащего
ответчика привлечь к участию в деле второго ответчика.

Действующим процессуальным законодательством истцу предоставлен объем распорядительных прав, достаточный для
формулирования своего требования именно к тому лицу, которое он полагает ответственным по иску.

Истец может сделать это на стадии формулирования своих требований, он может просить суд о замене ненадлежащего
ответчика надлежащим. С этой точки зрения, использование истцом полномочия суда, обозначенного в ч. 2 ст. 47 АПК РФ,
может рассматриваться как избыточное.

С другой стороны, норма ч. 2 ст. 47 АПК РФ рассчитана как раз на случаи, когда у участников судопроизводства имеются
обоснованные сомнения в том, что первоначальный ответчик избран верно.

Она устанавливает взвешенный механизм для устранения таких сомнений без явно выраженного высказывания суда
о надлежащем ответчике до окончания рассмотрения дела по существу. И если такие сомнения могут возникнуть у суда,
то почему они не могут возникнуть у истца?

Если для привлечения судом второго ответчика требуется согласие истца, почему такое согласие не может быть выражено
истцом в форме ходатайства? Если возможность инициировать соответствующее процессуальное действие предоставлена
суду, почему такая же возможность не может быть предоставлена истцу, что гораздо в большей степени соответствует
принятому пониманию диспозитивности гражданского процесса?

Полагаем, что на все эти вопросы следует ответить положительно, в пользу возможности использования истцом положений
ч. 2 ст. 47 АПК РФ. Обоснованность данного утверждения подтверждается положительной арбитражной практикой
(постановления 15ААС от 14.04.2016 по делу № А32-32712/2015, 2ААС от 13.01.2017 по делу № А28-8664/2016, решение
АС Свердловской области от 21.04.2017 по делу № А60-52858/2016).

Достоинства. Описанный прием обладает достоинствами, во многом схожими с достоинствами предыдущего способа.

Во-первых, как ясно следует из его существа, этот способ может быть использован в рамках уже начатого процесса, что
в какой-то степени позволяет обойти ограничение на заявление новых требований, которые не были заявлены
в первоначальном в иске. Здесь, однако, следует сделать то же замечание, которое было сделано ранее — в отношении
второго ответчика также должен быть соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Во-вторых, поскольку второй ответчик привлекается в рамках уже начатого процесса, использование данного приема
не потребует доплаты государственной пошлины.

Недостатки. Не лишен рассматриваемый прием и недостатков: как общих, обусловленных пассивной множественностью
лиц, участвующих в деле (например, риск отнесения на истца судебных издержек ненадлежащего ответчика), так
и специфических.

Главный и, пожалуй, наиболее очевидный из них — это ограничение использования данного способа рамками арбитражного
процесса.

Дело в том, что норма, аналогичная ч. 2 ст. 47 АПК РФ, в ГПК РФ6 выглядит несколько по-иному: если истец не согласен
на замену ненадлежащего ответчика, суд продолжает рассматривать дело по заявленному иску — и все, без каких-либо
дополнений, необходимых для реализации рассматриваемого приема. Гипотетически можно, наверное, вести речь
о возможности применения к гражданским делам, рассматриваемым судами общей юрисдикции, положений АПК
РФ по аналогии (это допустимо на основании ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), но положительных примеров тому в практике обнаружить
пока не удалось.

Кроме того, не до конца ясно, имеет ли данный способ ограничения по количеству лиц, которые могут быть привлечены
в качестве вторых ответчиков.

С одной стороны, по смыслу ч. 2 ст. 47 АПК РФ, она предназначена скорее для ситуаций, когда выбор стоит между двумя
конкретными лицами, являющимися наиболее вероятными ответчиками по делу. С этой точки зрения привлекать более чем
одного альтернативного ответчика, основываясь на указанной норме, было бы не совсем корректно.

С другой стороны, количество альтернативных требований к различным ответчикам, которые могут быть соединены в одном
заявлении, с нормативной и доктринальной точек зрения ничем не ограничено. Поэтому если уж и допускать возможность
привлечения какого-либо лица к участию в деле в качестве второго (альтернативного) ответчика, то не видится никаких
причин, чтобы таких «вторых» ответчиков не могло быть несколько. Анализ правоприменительной практики четкого ответа
на данный вопрос не дает.

В целом же этот способ из числа описанных является, пожалуй, наиболее элегантным, но и теоретически наиболее
сложным. Все же он требует от суда прочтения процессуальных норм «между строк», что, к сожалению, не всегда
возможно. А поскольку для реализации данного приема, в отличие от предыдущих способов, необходима санкция суда,
возможность его эффективного использования во многом зависит от его же усмотрения. Это также следует учитывать при
выборе данного способа решения обозначенной проблемы.

1 См., напр.: Чечот Д. М. Участники гражданского процесса. М., 1960; Викут М. А. Проблема правового регулирования
процессуального положения и деятельности сторон в советском гражданском судопроизводстве: дис. … д-ра юрид. наук.
Свердловск,1971; Щеглов В. Н. Субъекты судебного гражданского процесса. Томск, 1979.
2 Исключение составляет, пожалуй, лишь административный судебный процесс по КАС РФ, что, вероятно, обусловлено
спецификой метода правового регулирования самого процесса и спецификой рассматриваемых судом спорных материальных
правоотношений.
3 См.: Абушенко Д. Б. Замена ненадлежащего административного ответчика: дискуссионные вопросы // Закон. 2016. № 7. С.
61–65.
4 Из этого ряда несколько выбивается КАС РФ, которым право истца на соединение в одном заявлении нескольких
требований прямо не предусмотрено. Однако допустимость такого соединения со всей очевидностью, на наш взгляд,
вытекает из содержания ч. 2 ст. 136 КАС РФ.
5 В плане замечания заметим, что решение данного вопроса по ГПК РФ будет несколько отличаться от описанного.
Поскольку в силу п. 10 ч. 1 ст. 91 ГПК РФ цена иска, состоящего из нескольких самостоятельных требований, будет

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 24/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
определяться по каждому из таких требований отдельно, то и госпошлина будет считаться по каждому из таких требований
в отдельности. Это означает, что конечный размер госпошлины по заявлению будет определяться не суммой всех
требований, а суммой всех пошлин, подлежащих оплате по каждому из требований, что может быть как выгоднее, так
и невыгоднее (в зависимости от количества соединенных в заявлении требований), чем при обращении в арбитражный суд.
6 В данном случае мы сознательно не затрагиваем КАС РФ, поскольку институт замены ненадлежащего ответчика, как
известно, обладает в административном судебном процессе значительной спецификой.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Суд отменил решение об удовлетворении исковых требований.


Как ответчику совершить поворот исполнения
А лена А лексеевна Бачинская
адвок ат АБ «S&K Ве ртик аль»

Когда ответчику удастся вернуть выплаченный долг


Вправе ли ответчик зачесть исполненное в счет суммы по итоговому решению
Начислит ли суд истцу проценты за пользование средствами ответчика

Вышестоящий суд нередко отменяет или изменяет судебный акт в пользу истца. Однако к этому моменту ответчик уже
может оплатить присужденную сумму или ее часть. В таком случае вернуть исполненное поможет институт поворота
исполнения судебного акта. Между тем на практике это не так легко: истцы злоупотребляют правом, взыскивая сумму
по итоговому акту до возврата уже выплаченной суммы; суды расходятся в вопросе, с какого момента начислять проценты
за пользование средствами ответчика. И это только часть возникающих вопросов. Рассмотрим механизм поворота
исполнения судебного акта, а также проблемы, которые чаще всего возникают при его реализации.

Суды оценивают наличие итогового судебного акта на момент рассмотрения


заявления о повороте исполнения
Необходимость поворота исполнения судебного акта возникает в ситуации, когда суд отменяет или изменяет исполненный
судебный акт и разрешает дело (полностью или частично) в пользу ответчика.

По общему правилу вопрос о повороте исполнения разрешает суд, принявший новый судебный акт, который отменяет или
изменяет ранее принятый судебный акт (ч. 1 ст. 326 АПК РФ). Если же суд не решил вопрос о повороте, то ответчику
необходимо обратиться с соответствующим заявлением в суд первой инстанции.

Отмена или изменение исполненного судебного акта может произойти при его пересмотре в порядке апелляционного
и кассационного обжалования либо в порядке надзора. Также поворот необходим, если суд отменил решение при
пересмотре дела по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

На практике поворот исполнения, как правило, требуется после того, как кассация изменяет или отменяет судебный акт,
поскольку на стадии апелляционного обжалования нет возможности принудительно исполнить решение (оно еще
не вступило в законную силу). В свою очередь, нередко случается так, что при рассмотрении дела в кассации ответчик
уже фактически исполнил обжалуемое решение.

Если суд округа частично или полностью отменяет решение суда первой инстанции, то возникает вопрос: с какого именно
момента ответчик вправе требовать поворота?

Обратимся к тексту закона.

ЦИ ТАТА: «Если прив еденный в исполнение судебный акт от менен полност ью или в част и и принят нов ый судебный акт о полном или част ичном от казе в иске,
либо иск ост ав лен без рассмот рения, либо произв одст в о по делу прекращено, от в ет чику в озв ращает ся в се т о, чт о было в зыскано с него в пользу ист ца
по от мененному или измененному в соот в ет ст в ующей част и судебному акт у» (ч. 1 ст . 325 АПК РФ).

Из прямого толкования данной статьи следует, что суд удовлетворит заявление о повороте только после рассмотрения дела
по существу и вынесения итогового судебного акта.

Следовательно, если вышестоящий суд изменит или отменит исполненное решение и одновременно с этим вынесет новый
судебный акт, то его постановление станет итоговым судебным актом в целях применения ч. 1 ст. 325 АПК РФ. После
вынесения такого постановления ответчик вправе требовать поворота исполнения.

Однако если кассационный суд направил дело на новое рассмотрение, то поворот возможен только после того, как суд
примет итоговое решение при новом рассмотрении дела.

Представим довольно распространенную ситуацию: суд удовлетворил иск о взыскании денежных средств. Апелляция
поддержала решение первой инстанции. В итоге решение вступило в силу и было приведено в исполнение. Однако ответчик
обратился с кассационной жалобой на данное решение. Суд округа прислушался к доводам ответчика и отменил решение,
направив дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановление кассации вступило в силу немедленно, и истец с отменой решения утратил основание получения денежных
средств, которые ответчик выплатил ему. Тем не менее суд откажет ответчику в повороте до момента разрешения дела при
новом рассмотрении. В таких обстоятельствах суды указывают на отсутствие правового основания для применения ст. 325
АПК РФ (постановления АС Дальневосточного округа от 29.07.2015 по делу № А73-3761/2014, Московского округа
от 02.12.2015 по делу № А40-62797/14).

При этом суды оценивают наличие итогового судебного акта именно на момент рассмотрения заявления о повороте
исполнения, а не на момент обращения с таким заявлением в суд.

Для осуществления поворота ответчик должен обратиться в суд первой инстанции с заявлением. В заявлении следует
указать данные об исполнении судебного акта, а также представить соответствующие доказательства: платежные
поручения, выписки по счетам и т. п.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 25/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Суд рассматривает заявление в месячный срок (в судебном заседании с вызовом сторон). Заявитель вправе обжаловать
определение, которое суд вынес по итогам рассмотрения заявления (ст.ст. 324, 326 АПК РФ).

Чтобы суд удовлетворил требование о повороте, необходима совокупность следующих условий:

— ответчик исполнил решение по делу;

— суд отменил исполненное решение;

— судебный акт об отмене решения вступил в силу;

— суд принял новое решение по делу, которым отказал в удовлетворении иска, оставил иск без рассмотрения либо
прекратил производство по делу.

По общему правилу ответчику не обязательно представлять доказательства того, что истец не вернул ему исполненное
после отмены решения. Исходя из распределения бремени доказывания, если истец уже вернул исполненное, он вправе
заявить возражения на заявление о повороте с представлением соответствующих доказательств.

На определение о повороте суд выдает исполнительный лист, который приводится в исполнение в общем порядке
исполнения судебных актов.

Ответчик вправе требовать поворот на разницу между исполненным


по отмененному акту и суммой итогового решения
Интересна ситуация, когда при новом рассмотрении дела суд частично удовлетворяет исковые требования и уменьшает
сумму взыскания, а не полностью отказывает в удовлетворении иска.

Например: первоначальным решением суд взыскал с ответчика задолженность в размере 1 млн руб. Решение было
исполнено, с ответчика принудительно взыскали данную сумму в пользу истца. Впоследствии суд округа отменил решение
и направил дело на новое рассмотрение. При новом рассмотрении суд частично удовлетворил требования и взыскал
с ответчика лишь 700 тыс. руб.

Каким образом происходит поворот в данном случае? Вправе ли ответчик требовать поворот на разницу между исполненным
по отмененному решению и суммой, которую суд взыскал по итоговому решению?

Из текста ст. 325 АПК РФ можно сделать вывод, что при повороте применяется формальный подход, поскольку ответчику
должно быть возвращено все исполненное по отмененному судебному акту.

Однако, исходя из общего смысла статьи, ответчик вправе просить фактического «зачета» исполненного в счет
подлежащей взысканию суммы по итоговому решению суда.

Механизм поворота исполнения призван восстановить права ответчика, нарушенные в результате исполнения судебного
акта, который впоследствии отменил вышестоящий суд или тот же суд в результате пересмотра дела по новым или вновь
открывшимся обстоятельствам. В связи с этим суды не видят препятствий для поворота на сумму исполненного, которая
превышает взысканную по окончательному решению сумму (постановления ФАС Московского округа от 19.07.2010 по делу
№ А40-46601/05-25-210, Северо-Западного округа от 18.06.2013 по делу № А56-51554/2010, АС Московского округа
от 20.05.2015 по делу № А40-32891/13-28-312).

В вышеизложенной ситуации ответчик вправе заявить к повороту сумму в размере 300 тыс. руб. (1 млн руб. исполненного
по первоначальному решению за вычетом 700 тыс. руб., подлежащих взысканию по окончательному решению).

Когда суд удовлетворит заявление о повороте, окончательное решение суда о взыскании с ответчика задолженности
в размере 700 тыс. руб. не будет приводиться в исполнение, поскольку будет считаться фактически исполненным.

Ситуация, при которой итоговым решением с ответчика взыскивается аналогичная или меньшая сумма по сравнению
с отмененным решением, приводит к следующей проблеме.

Истец может обратиться за принудительным исполнением итогового судебного акта до осуществления судом поворота
исполнения по делу. Это приведет к двойному взысканию задолженности с ответчика, поскольку, предъявляя
исполнительный лист на итоговое решение, истец продолжает удерживать денежные средства, полученные в результате
исполнения первоначального судебного акта.

Формально действия истца не нарушают положений законодательства, поскольку суд выдает исполнительный лист
на вступившее в силу решение суда о взыскании долга (ст. ст. 318, 319 АПК РФ). Закон не предусматривает право суда
не выдавать исполнительный лист на итоговое решение, если отмененное решение приведено в исполнение и истец
добровольно не возвратил исполненное ответчику на момент вынесения итогового решения.

Представляется, что такие действия истца обладают признаками злоупотребления правом, поскольку он добровольно
не возвращает ответчику полученные по отмененному решению денежные средства.

Подобная ситуация крайне невыгодна для ответчика, ведь он будет вынужден исполнить итоговый судебный акт, не получив
возврата изначально перечисленных средств. В свою очередь, исполненное по первоначальному решению он получит только
после того, как суд рассмотрит заявление о повороте исполнения.

Соответственно, ответчик изымает из своего коммерческого оборота денежные средства на «повторное» исполнение, без
гарантий того, что он сможет взыскать с истца денежные средства, возвращенные ему путем поворота. Ведь за время
рассмотрения дела финансовые показатели истца могут снизиться, он может попасть в предбанкротное состояние
и не сможет вернуть ответчику излишне исполненное в его пользу.

Если суд еще не выдал исполнительный лист на итоговое решение, то сразу после вынесения итогового решения ответчик
вправе обратиться с заявлением о повороте исполнения. В нем заявитель должен указать сумму к повороту, составляющую
разницу между суммой, взысканной по решению суда, и суммой, подлежащей взысканию по итоговому решению.
Определение о таком повороте фактически закрепит зачет данных сумм, а значит, итоговый судебный акт не будет
принудительно исполнен.

Проценты за пользование чужими деньгами начисляются с даты вступления


в силу итогового судебного решения
Немаловажен вопрос о компенсации потерь ответчика в связи с исполнением отмененного впоследствии судебного акта.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 26/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Вправе ли ответчик требовать взыскать с истца проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ)
на сумму исполненного? И с какого момента суд начислит такие проценты?

Наличие в АПК РФ специальных норм для возврата исполненного по отмененному или измененному судебному акту
не исключает возможности взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами. Соответственно, ответчик
вправе предъявить истцу иск о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ за пользование полученными средствами
по отмененному решению суда.

Однако суды не пришли к единому мнению по вопросу о сроке, с которого данные проценты начисляются. Основной
вопрос — правомерно ли пользование истцом денежными средствами, если он получил их по отмененному впоследствии
судебному акту?

В ряде дел суды удовлетворили требование о взыскании процентов, начисленных с момента исполнения отмененного
судебного акта.

Так, суд удовлетворил заявление ответчика о взыскании процентов с даты перечисления денежных сердств по отменному
решению. Истец возражал против этого, утверждая, что получил денежные средства на основании вступившего в силу
решения суда, а значит, пользовался ими на законных основаниях.

Суд округа с этим не согласился, подчеркнув, что оснований для получения денежных средств не имелось как на момент
рассмотрения данного дела, так и на момент уплаты. Наличие или отсутствие оснований для уплаты процентов не ставится
в автоматическую зависимость от принятых по делу судебных актов.

Мотивировка суда заслуживает прямой цитаты: «В том случае, если имеются судебные акты нижестоящих инстанций
об отказе в удовлетворении исковых требований, а впоследствии судебными актами вышестоящих инстанций эти исковые
требования удовлетворяются, вопрос о взыскании процентов и периоде пользования не ставится в зависимость от того,
имелись или отсутствовали вступившие в законную силу судебные акты об отказе в удовлетворении исковых требований.
При наличии судебных актов о взыскании денежных средств, впоследствии отмененных, вопрос о взыскании процентов
не должен разрешаться с использованием иного подхода, поскольку это ставит спорящие в суде стороны в заведомо
неравные условия» (постановление ФАС Уральского округа от 03.12.2013 по делу № А76-7108/2013).

ВАС РФ также рассматривал вопрос о сроке, с которого правомерно начислять проценты на денежные средства,
перечисленные по отмененному решению. Суд сформулировал подход, при котором оцениваются риски стороны при
предъявлении исполнительного листа. АПК РФ предусматривает принудительное исполнение судебных решений, которые
вступили в законную силу. Однако, даже если судебный акт вступил в силу, стороны вправе оспорить его, поскольку
не исчерпали все средства судебной защиты. При этом суды кассационной или надзорной инстанции могут отменить
решение суда.

В данном деле нижестоящие суды пришли к выводу, что правовых оснований для начисления процентов по ст. 395
ГК РФ не имеется, поскольку ответчик правомерно пользовался денежными средствами.

Верховный суд РФ не согласился с ними. При этом Президиум определил момент, с которого отпали основания для
исполнения первоначального судебного акта, — это дата, когда кассация отменила судебные акты по делу. Соответственно,
истец утратил правовые основания для использования перечисленных денег. ВАС РФ счел, что истец злоупотребил своим
правом, воспользовавшись ситуацией правовой неопределенности (постановление Президиума ВАС РФ от 21.01.2014
№ 9040/13).

В другом деле ВАС РФ также указал, что проценты за пользование чужими денежными средствами начисляются с даты
вступления в силу окончательного судебного решения. Суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты и направляя
дело на новое рассмотрение, не принимает окончательное решение по существу спора. Таким решением выступает только
судебный акт, вынесенный по результатам нового рассмотрения дела (определение от 07.06.2011 № ВАС-6660/11).

Верховный суд РФ не согласился с подходом ВАС РФ, возлагающим на истца ответственность за исполнение судебного акта,
по которому не были исчерпаны все средства обжалования (определение от 16.05.2016 по делу № А60-58232/2014).

Верховный суд сослался на правовую позицию, изложенную в п. 59 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7


«О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности
за нарушение обязательств». По общему правилу на перечисленную ответчиком денежную сумму во исполнение судебного
акта, отмененного впоследствии, начисляются проценты с момента вступления в силу итогового судебного акта (п. 2 ст.
1107 ГК РФ). В то же время с учетом обстоятельств конкретного дела (к примеру, при фальсификации доказательств,
которая привела к принятию решения, послужившего основанием для перечисления денежных средств) проценты могут
начисляться с более раннего момента. Например, с момента зачисления денежных средств на расчетный счет
недобросовестного взыскателя (п.п. 3, 4 ст. 1, п. 2 ст. 1107 ГК РФ).

Итоговым судебным актом по данному делу было апелляционное постановление, так как с этого момента итоговое решение
вступило в силу и подлежало приведению в исполнение (ст.ст. 318, 325 АПК РФ). Соответственно, проценты на исполненное
по отмененному решению должны начисляться только с указанного момента.

Просите отсрочку исполнения итогового решения до вступления в силу акта


о повороте исполнения по делу
Более сложная сит уация в озникает , если суд в ыдал исполнит ельный лист и на основ ании него прист ав ы в озбудили исполнит ельное произв одст в о. В т аком случае
необходимо помнит ь, чт о неисполнение т ребов аний судебного прист ав а-исполнит еля в добров ольном порядке в лечет применение к от в ет чику мер
принудит ельного исполнения. Например, арест имущест в а или принудит ельное в зыскание денежных средст в . Кроме т ого, эт о может пов лечь от несение
на от в ет чика обязанност и уплат ит ь исполнит ельский сбор.

Дов оды от в ет чика о т ом, чт о он уже исполнил от мененное решение и ист ец не в ернул ему данные средст в а, прист ав , скорее в сего, не примет по формальным
основ аниям (в едь основ анием для уплат ы денежных средст в яв ляет ся иной судебный акт ). Возможност ь зачет а в ст речных т ребов аний появ ляет ся у от в ет чика
т олько в случае, если он получил исполнит ельный лист на в зыскание с ист ца денежных средст в (ст . 88.1 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-
ФЗ «Об исполнит ельном произв одст в е»).

Таким образом, т олько после пов орот а исполнения по делу и получения исполнит ельного лист а о в зыскании с ист ца суммы, в ыплаченной по от мененному
решению, от в ет чик в прав е предъяв ит ь исполнит ельный лист в службу судебных прист ав ов для зачет а соот в ет ст в ующих т ребов аний.

От в ет чик т акже в прав е обрат ит ься в суд с заяв лением об от срочке исполнения ит огов ого судебного акт а, чт обы не допуст ит ь применение к нему мер
принудит ельного исполнения.

Арбит ражный суд по заяв лению в зыскат еля, должника или судебного прист ав а-исполнит еля в прав е от срочит ь или рассрочит ь исполнение судебного акт а при
наличии обст оят ельст в , зат рудняющих его исполнение (ч. 1 ст . 324 АПК РФ).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 27/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
С учет ом обст оят ельст в дела, а т акже в целях обеспечения баланса инт ересов в зыскат еля и должника суд в прав е предост ав ит ь от в ет чику от срочку до момент а
в ст упления в силу судебного акт а о пов орот е исполнения по делу (п. 25 пост анов ления Пленума ВС РФ от 17.11.2015 № 50 «О применении судами
законодат ельст в а при рассмот рении некот орых в опросов , в озникающих в ходе исполнит ельного произв одст в а»).

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Доказательством по арбитражному делу выступает приговор,


который постановлен в особом порядке. Три критерия, когда
это допустимо
А нтон Сергеевич Куликов
юрист Колле гии адвок атов г. Моск вы «Барщ е вск ий и Партне ры»

В каких случаях приговор не будет иметь преюдициального значения по арбитражному делу


Какие факты должен содержать приговор, чтобы выступать доказательством в арбитражном процессе
Когда приговор в отношении физлица имеет преюдициальное значение в отношении компании

В практике рассмотрения арбитражных дел встречаются случаи, когда обстоятельства дела уже рассматривались в рамках
уголовного процесса. Например, директора или иное должностное лицо общества привлекли к уголовной ответственности,
а в дальнейшем акционеры взыскивают убытки от их действий в арбитражном процессе. Чтобы не доказывать
обстоятельства совершенных такими лицами преступлений или правонарушений повторно, процессуальное
законодательство предусматривает институт преюдиции. Вместе с тем суды не всегда признают преюдициальное значение
приговоров, постановленных в соответствии со ст. 316 УПК РФ, то есть без проведения судебного следствия в полном
объеме в связи с согласием обвиняемого с предъявленным обвинением. Рассмотрим, когда установленные таким приговором
факты можно будет не доказывать в арбитражном суде.

АПК РФ допускает преюдициальное значение приговоров, постановленных


в особом порядке
Преюдиция была введена, чтобы сэкономить время на рассмотрение дел, обеспечить единство судебных актов
и их непротиворечивость. В этом случае сторона освобождается от необходимости повторно доказывать обстоятельства,
ранее установленные судом и нашедшие отражение во вступившем в силу судебном решении1. Другие авторы отмечают, что
преюдиция применяется для обозначения совокупности обстоятельств, которые не нуждаются в доказывании, поскольку
они установлены вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу2.

Конституционный суд РФ уже рассматривал содержание преюдиции применительно к ст. 90 УПК РФ (постановление
от 21.12.2011 № 30-П, далее — Постановление КС № 30-П).

Суд указал, что «для органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, не могут являться обязательными
обстоятельства, установленные судебными актами других судов, если этими актами дело по существу не было разрешено
или если они касались таких фактов, фигурировавших в гражданском судопроизводстве, которые не являлись предметом
рассмотрения и потому не могут быть признаны установленными вынесенным по его результатам судебным актом» (п. 3.3
Постановления КС № 30-П).

Эта правовая позиция может распространяться на иные виды судопроизводства, поскольку преюдиция возможна только
относительно фактов, получивших оценку в итоговом судебном акте.

Остается нерешенной проблема о межотраслевой преюдиции приговоров, постановленных в особом порядке (гл. 40 УПК РФ),
когда исследование и оценка доказательств в общем порядке не проводится. Исключение составляют обстоятельства,
смягчающие и отягчающие наказание и характеризующие личность подсудимого (ч. 5 ст. 316 УПК РФ).

В связи с этим следует рассмотреть существо таких судебных актов.

Суд, вынося приговор в особом порядке, не основывается лишь на голословном заявлении стороны обвинения. Последняя
должна представить полное обвинительное заключение со ссылками на доказательства виновности подсудимого.

При этом обвинение должно соответствовать принципам уголовного процесса, в частности презумпции невиновности (ст. 14
УПК РФ). Кроме того, постановления следователя должны быть законными, обоснованными и мотивированными (ч. 4 ст. 7
УПК РФ). А значит, обвинительное заключение должно основываться на всей совокупности доказательств виновности
соответствующего лица.

Вместе с тем отдельные суды указывают, что в основу таких приговоров положено лишь признание подсудимого, что
является некорректным (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.10.2009 по делу № А33-12426/08). Одного
согласия с обвинением недостаточно, чтобы проводить судебное заседание в особом порядке и, соответственно, вынести
обвинительный приговор.

В качестве гарантии от возможного самооговора и признания вины в том, что лицо не совершало, закон закрепил
полномочия судьи назначить рассмотрение дела в общем порядке.

Судья вправе принять такое решение по собственной инициативе (ч. 6 ст. 316 УПК РФ). При этом мотивы суда могут быть
различными: сомнения относительно добровольности согласия подсудимого с обвинением, явное непонимание лицом
существа предъявленного обвинения.

Так, Конституционный суд РФ указал, что, принимая решение об особом порядке рассмотрения уголовного дела, суд должен
удостовериться, что обвиняемый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства и добровольно принимает
на себя все его последствия (определение от 24.11.2016 № 2485-О).

Кроме того, постановление приговора в особом порядке возможно только в том случае, если обвинение обоснованно
и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу (ч. 7 ст. 316 УПК РФ). Соответственно, закон
предписывает суду изучать все материалы уголовного дела, что он и делает в рамках подготовки дела к рассмотрению.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 28/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Если же собранные доказательства порождают сомнения в причастности либо виновности лица в преступлении, суд обязан
рассмотреть дело в общем порядке.

Хотя особый порядок судебного разбирательства не предполагает исследования доказательств, тем не менее приговор
должен содержать описание преступного деяния (ч. 8 ст. 316 УПК РФ). Иными словами, в приговоре устанавливается
событие преступления с описанием его объективной стороны (внешнего выражения деяния). Суд должен указать, что
конкретное лицо совершило определенные действия (бездействие), которые содержат признаки состава преступления,
наступившие преступные последствия, причинную связь между ними, а также время, место, способ, средства, орудия
совершения преступления.

Таким образом, в приговоре, постановленном в особом порядке, должны содержаться факты совершения определенных
действий и доказательства их совершения определенным лицом.

ЦИ ТАТА: «Вст упив ший в законную силу пригов ор суда по уголов ному делу обязат елен для арбит ражного суда по в опросам о т ом, имели ли мест о определенные
дейст в ия и сов ершены ли они определенным лицом» (ч. 4 ст . 69 АПК РФ).

Соответственно такой приговор может иметь преюдициальное значение.

Вместе с тем в 2015 году в УПК РФ было ограничено преюдициальное значение приговоров, постановленных в особом
порядке.

ЦИ ТАТА: «Обст оят ельст в а, уст анов ленные в ст упив шим в законную силу пригов ором, за исключением пригов ора, пост анов ленного судом в соот в ет ст в ии
со ст ат ьей 226.9, 316 или 317.7 наст оящего Кодекса, либо иным в ст упив шим в законную силу решением суда, принят ым в рамках гражданского, арбит ражного или
админист рат ив ного судопроизв одст в а, признают ся судом, прокурором, следов ат елем, дознав ат елем без дополнит ельной пров ерки» (ст . 90 УПК РФ).

Действующая редакция ст. 90 УПК РФ вызывает неоднозначную оценку.

Возникает вопрос: презюмирует ли законодатель тот факт, что такие приговоры являются неправосудными?

Из содержания нормы ст. 90 УПК РФ должен следовать утвердительный ответ. Это говорит о том, что такие судебные
решения могут не соответствовать действительности.

Но законодатель не учел гарантии от подобного рода ошибок, указанные выше, предоставившие суду право и в отдельных
случаях возложившие на него обязанность проводить судебное разбирательство в общем порядке.

Если судебное разбирательство проведено с соблюдением норм гл. 40 УПК РФ, то должно презюмироваться соответствие
таких приговоров действительности. Но это не относится к случаям вынесения приговоров в особом порядке в отношении
лиц, уголовные дела которых были выделены в отдельное производство.

Как указал Конституционный суд РФ, такие приговоры не могут иметь преюдициального значения при рассмотрении
основного уголовного дела (определение от 17.07.2012 № 1456-О). В первую очередь это связано с уголовными делами
о преступлениях, которые были совершены в соучастии3.

Однако в практике арбитражных судов можно встретить случаи отказа в признании преюдициального значения приговоров,
постановленных в особом порядке, со ссылкой именно на ст. 90 УПК РФ.

Так, суд указал, что ст. 90 УПК РФ не допускает принятия без дополнительной проверки обстоятельств, установленных
в ходе постановления приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным
обвинением, а потому сведения, отраженные в приговоре суда, вынесенном в соответствии со ст. 316 УПК РФ, согласно ст.
90 УПК РФ, не признаются имеющими преюдициальное значения, так как исследование и оценка доказательств судьей
в ходе уголовного процесса не проводятся (решение АС Челябинской области от 04.05.2017 по делу № А76-31122/2016).

Действительно, такие приговоры не имеют преюдициального значения, но только в рамках производства по другому
уголовному делу4. При этом АПК РФ не содержит запрета на признание их преюдициального значения. Соответственно,
указанная позиция суда некорректна, поскольку нормы УПК РФ не являются источником арбитражного процессуального
права (ст. 3 АПК РФ).

Таким образом, приговор, постановленный в особом порядке, может иметь преюдициальное значение при рассмотрении
арбитражного дела. В связи с этим неверно мнение авторов о том, что такой приговор «не имеет преюдициального значения
в рамках иных производств»5.

Критерии допустимости использования приговоров, постановленных в особом


порядке
1. Приговор должен соотноситься с предметом доказывания по арбитражному делу

Норма ч. 4 ст. 69 АПК РФ не содержит исключений относительно преюдициальности приговоров, постановленных в особом
порядке. Иногда суд лишь на этом основании признает за ними преюдициальное значение.

Так, по одному из дел суд указал, что «факт вынесения указанных приговоров в особом порядке не влияет на возможность
применения ч. 4 ст. 69 АПК РФ» (постановление ФАС Уральского округа от 09.03.2016 по делу № А60-15454/2013).

В то же время не все такие приговоры могут иметь преюдициальное значение по арбитражному делу. Главным образом это
обусловлено различиями в обстоятельствах, подлежащих установлению, в двух видах судопроизводства. В связи с этим
показателен следующий случай.

В ходе рассмотрения дела о признании незаконным решения налоговой инспекции о доначислении обществу налога и уплате
пеней и штрафов было установлено, что ранее суд признал генерального директора общества виновным в уклонении
от уплаты налогов в особо крупном размере — 17 млн руб.

Однако согласно решению ИФНС сумма доначисленного обществу налога составила значительно больший размер — более
36 млн руб. В итоге суд отказался признавать преюдициальное значение этого приговора при обосновании правомерности

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 29/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
привлечения общества к налоговой ответственности (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.07.2007 по делу
№ А81-609/2005). С этим выводом согласился и Президиум ВАС РФ (постановление от 20.05.2008 № 15555/07).

В этом примере перечень обстоятельств, которые подлежали установлению в рамках уголовного процесса, не совпадал
с аналогичным перечнем при рассмотрении арбитражного дела в части размера неуплаченных налогов. Поэтому ссылка
на преюдициальность приговора являлась необоснованной. Этот судебный акт нельзя было использовать при обосновании
требования о взыскании недоимки по налогам в ином размере, не установленном приговором. Доказанность уклонения лица
от уплаты налога не может свидетельствовать об уклонении того же лица от уплаты налога в большем размере.

В свою очередь, это показывает пределы действия преюдициальности. Как указывается в Постановлении КС № 30-П,
предметы доказывания в разных видах судопроизводства не совпадают, а суды ограничены в исследовании фактических
обстоятельств своей компетенцией. Из этого следует, что в одном виде судопроизводства «установленные судом в рамках
его предмета рассмотрения по делу факты в их правовой сущности могут иметь иное значение в качестве элемента
предмета доказывания по другому делу» (п. 3.2).

Признание за приговором преюдициального значения должно соотноситься с предметом доказывания по арбитражному делу,
в частности, по вопросу о размере причиненного ущерба. Так, преюдициальное значение для арбитражного суда имеют
установленные приговором факт совершения преступных действий и лицо, их совершившее (определение ВАС
РФ от 29.04.2008 № 5240/08).

2. Приговор должен определять статус лица, которое выступает стороной по делу

В противном случае такой приговор не является преюдициальным. В частности, не может иметь преюдициального значения
приговор, постановленный в особом порядке, если лицо, являющееся стороной по арбитражному делу, выступало
в качестве свидетеля по уголовному делу, его действия, а также вопрос виновности в их совершении не были отражены
в приговоре (определение ВС РФ от 04.07.2016 по делу № А24-2528/2012).

Так, в одном из дел по результатам выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя налоговая инспекция
вынесла решение о привлечении его к налоговой ответственности за неуплату НДФЛ, ЕСН и НДС. Суд первой инстанции
частично удовлетворил заявление предпринимателя о признании решения налогового органа незаконным, указав
на преюдициальное значение приговора, постановленного в особом порядке, в отношении представителя предпринимателя.
Он установил, что представитель ввел предпринимателя в заблуждение относительно показателей хозяйственной
деятельности.

Однако суд округа указал, что в приговоре суда отражены лишь суммы неуплаченных представителем налогов, обязанность
по уплате которых была возложена на него на основании доверенности. При этом не установлены обстоятельства, имеющие
значение для разрешения вопросов о налоговой ответственности предпринимателя: периоды, за которые подлежали
применению налоговые санкции, и их суммы, ставки, которые должны применяться при исчислении налогов,
компенсационные меры в виде пеней. В этой связи кассация признала, что приговор в отношении представителя,
осужденного по ч. 1 ст. 198 УК РФ, не имеет преюдициального значения по вопросу привлечения предпринимателя
к ответственности за налоговые правонарушения (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.10.2009 по делу
№ А33-12426/08).

Таким образом, приговор, постановленный в особом порядке, может иметь преюдициальное значение в рамках арбитражного
дела при соблюдении двух критериев. Во-первых, круг обстоятельств, которые подлежали установлению по уголовному
делу, должен соотноситься с аналогичным кругом по арбитражному делу. Во-вторых, установленные приговором факты
должны относиться к лицу, которое является стороной арбитражного дела.

Это подтверждает следующая позиция арбитражного суда в споре между обществом и налоговой инспекцией. Общество
и гражданин (продавец) заключили два договора купли-продажи земельных участков общей стоимостью 743 млн руб.
По итогам налоговой проверки обществу доначислили налог на прибыль. По мнению ИФНС, общество завысило расходы
в целях исчисления налога, отразив в завышенном размере стоимость земельных участков и начисленных процентов
за кредит.

Однако суд первой инстанции признал незаконным такое решение налогового органа. Налоговики подали кассационную
жалобу, указав, что вывод судов об установлении приговором суда общей юрисдикции факта реализации гражданином двух
земельных участков общей стоимостью 743 млн руб. не соответствует обстоятельствам дела.

Данным приговором гражданина (продавца) осудили по ч. 2 ст. 198 УК РФ в связи с уклонением от уплаты НДФЛ в размере
96,3 млн руб. после продажи двух земельных участков. Рассматривая возможность признания преюдициального значения
этого приговора, суд округа указал, что в его основу легла оценка спорных договоров.

Далее суд установил, что общество представило обвинительное заключение в отношении продавца, в котором на основании
доказательств установлен факт продажи им спорных земельных участков по указанной цене. Как итог, суд кассационной
инстанции указал, что приговор в отношении продавца освобождает общество от обязанности доказывать факты
совершения им действий, с которыми связано привлечение общества к налоговой ответственности. Доводы налогового
органа о том, что вынесение приговора в особом порядке лишает его преюдициального значения, суд отклонил на основании
ч. 4 ст. 69 АПК РФ (постановление ФАС Поволжского округа от 01.10.2014 по делу № А06-10153/2013).

К аналогичным выводам пришел Третий арбитражный апелляционный суд в постановлении от 11.05.2017 по делу № А33-
1677/2013.

3. Приговор может иметь преюдициальное значение и в отношении юридического лица

Из материалов одного из дел следует, что таможенный орган провел проверку документов, которые общество представило
при таможенном оформлении автобусов, ввезенных на территорию Российской Федерации в качестве вклада в уставный
капитал. По результатам проверки таможенники пришли к выводу, что ввезенные транспортные средства не имели статуса
товара, ввозимого иностранным инвестором в качестве вклада в уставный капитал.

Арбитражный суд установил, что приговором Череповецкого городского суда, постановленным в особом порядке, К. и М.
были осуждены по ст. 188 и п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 194 УК РФ за контрабанду и уклонение от уплаты таможенных платежей.
Согласно приговору виновные внесли в декларации недостоверные сведения о собственнике автобусов и о процедуре,
характеризующей особенности ввоза перемещаемого товара. Они указали, что автобусы ввезены на территорию Российской
Федерации как имущество компании «Б." в качестве вклада в уставный капитал общества, что не соответствовало
действительности. Таможенный орган установил неправомерность предоставления обществу льготы по уплате таможенной
пошлины и выставил ему требование об уплате соответствующих таможенных платежей и пеней. Действия виновных были
совершены в интересах общества, что повлекло за собой незаконное освобождение общества от уплаты таможенных
платежей.

В итоге арбитражный суд установил, что привлечение общества к ответственности за уклонение от уплаты таможенных
платежей законно (постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.03.2011 по делу № А13-790/2010).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 30/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
В приведенном случае приговор не мог быть постановлен в отношении общества, поскольку юридические лица не являются
субъектом уголовной ответственности. Но в то же время суд верно указал, что виновные действовали в интересах
общества, которое, в свою очередь, привлекли к ответственности за таможенное правонарушение.

В связи с особенностями существа юридического лица, его действия можно оценить через действия отдельных физических
лиц. На этом основании арбитражный суд пришел к правильному выводу, что приговор имеет преюдициальное значение,
поскольку раскрывает сущность преступления, связанного с нарушением таможенного законодательства, и определяет лиц,
виновных в его совершении в интересах организации.

Вывод. Приговоры, постановленные в особом порядке, могут иметь преюдициальное значение при соблюдении критериев
допустимости использования таких судебных актов в процессе доказывания, а именно:

1. В приговоре должны содержаться сведения, например, о совершенных сделках, внесении недостоверных сведений
в документы, непредставлении налоговой декларации, уклонении от уплаты обязательных платежей в определенном размере
и др. Иными словами, должны найти отражение юридические факты, которые имеют значение для разрешения арбитражного
дела. При этом они должны находиться в логической связи с основанием требований (возражений) одной из сторон по делу.
Для этого круг фактов, установленных приговором, постановленным в особом порядке, должен соотноситься с кругом
соответствующих обстоятельств по арбитражному делу.

2. Приговор должен определять круг фактических обстоятельств, относящихся к лицу, действия которого имеют правовое
значение для разрешения спора. Это означает, что приговор, постановленный в отношении одного лица, не может иметь
преюдициального значения относительно другого лица, чьи действия не нашли отражение в приговоре. В частности, если
по уголовному делу установлен факт сделки (и, соответственно, ее условия), то такой приговор будет иметь
преюдициальное значение относительно каждой стороны договора. А если в приговоре дана оценка действиям только
одного лица, то он не будет иметь преюдициального значения в отношении иных лиц.

3. Приговор, постановленный в отношении граждан, может иметь преюдициальное значение для арбитражного дела,
стороной по которому является юридическое лицо. Для этого необходимо, чтобы были раскрыты факты связанности
физических лиц с организацией, осуществления ими действий в интересах юридического лица и наступления последствий,
относящихся к организации.

Приговор, постановленный в особом порядке, преюдициальный или нет?


Ислам Рамазанов, к. ю. н., глав ный редакт ор журнала «Уголов ный процесс»
glred@ugpr.ru

«Даже если суд рассмат рив ает дело в особом порядке (глав ы 32.1 и 40 УПК РФ), закон обязыв ает его удост ов ерит ься в т ом, чт о обв инение
обоснов ано и подт в ерждено собранными доказат ельст в ами. Случай с рассмот рением дела в от ношении обв иняемого, с кот орым заключено
соглашение о досудебном сот рудничест в е, ост ав им в ст ороне. Например, если суд рассмат рив ает дело, кот орое расследов ано в порядке
сокращенной формы дознания, т о св ой пригов ор суд в ыносит „на основ ании исследов ания и оценки т олько т ех доказат ельст в , кот орые указаны
в обв инит ельном пост анов лении“ (ч. 2 ст . 226.9 УПК РФ). Следов ат ельно, т еорет ически суд должен изучит ь доказат ельст в а. Теорет ически,
пот ому чт о на сегодняшний день Верхов ный суд РФ негласно ориент ирует суды на т о, чт обы дела, кот орые расследов аны по сокращенной
форме дознания, суды рассмат рив али без изучения доказат ельст в . То ест ь по прав илам гл. 40 УПК РФ при согласии обв иняемого
с предъяв ленным ему обв инением. Логика ВС РФ т акая: нет смысла суду в ест и полноценное судебное следст в ие, если его, по сут и, не в ел орган расследов ания.

Однако в делах, кот орые суд рассмат рив ает в от ношении согласных с предъяв ленным обв инением, судья т акже может в ынест и пригов ор, т олько если придет
к в ыв оду, чт о обв инение, с кот орым согласился подсудимый, обоснов анно, подт в ерждает ся доказат ельст в ами, собранными по уголов ному делу (ч. 7 ст . 316 УПК
РФ). Даже если учест ь, чт о в большинст в е случаев суды формально подходят к указанной норме, практ ика знает дост ат очно примеров , когда пригов оры судов
от менялись из-за необоснов анност и предъяв ленного обв инения.

Гов оря о преюдициальност и пригов ора, пост анов ленного в особом порядке, для арбит ражного процесса, можно согласит ься с т ем, чт о АПК РФ не делает для него
исключения. Вопрос т олько в т ом, в какой част и можно использов ат ь т акой пригов ор. Однозначный от в ет на него дат ь т рудно. Распрост ранит ь в арбит раже
аналогию запрет а использов ания пригов оров , пост анов ленных в особом порядке, уст анов ленного ст . 90 УПК РФ для уголов ных дел, нельзя. По в идимому, можно
гов орит ь т олько о т ом, чт о пост анов ленный в особом порядке пригов ор закрепляет факт в ины конкрет ного челов ека в деликт е. А т акие „дет али“, как
имущест в енные т ребов ания, св язанные с эт им деликт ом, прав ильнее доказыв ат ь и оценив ат ь в арбит ражном процессе по его прав илам.

Также нужно учест ь, чт о уже уст оялась практ ика, когда юрлицо от в ечает по ст . 19.28 КоАП РФ, если его т оп-менеджер осужден за дачу в зят ки чинов нику
в инт ересах компании.

Кст ат и, сов сем недав но Конст ит уционный Суд РФ в определении от 04.07.2017 № 1442-О сформулиров ал позицию, согласно кот орой преюдициальност ь
пригов ора — ест ь не чт о иное, как формальное средст в о доказыв ания в гражданском деле. Однако, как от мет ил КС РФ, необходимо от личат ь т акой пригов ор
от пост анов ленного с учет ом ч. 2 ст . 309 УПК РФ. Последним гражданский иск о прав е на в озмещение разрешает ся по сущест в у, а эт о значит , чт о суд в порядке
гражданского судопроизв одст в а обязан разрешит ь лишь в опрос о размере т акого в озмещения».

1 См.: Курс уголовного процесса / под ред. Л. В. Головко. М.: Статут, 2016. С. 478.
2 См.: Щерба С., Чащина И. Преюдиция в уголовном процессе России и зарубежных стран. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 15.
3 См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. Г. И. Загорского. М.: Проспект,
2017. С. 355.
4 См. также: Курс уголовного процесса / под ред. Л. В. Головко. С. 481.
5 Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: практ. пособ.: в 2 ч. / под ред. В. М.
Лебедева. М.: Юрайт, 2016. Ч. 2. С. 182.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Претензионный порядок разрешения споров. Практика, которая


способствовала изменениям
А лександр Владимирович Емелин
ве дущ ий юрист О О О «Те рра Ме не джме нт-3»

Какие изменения в действующий АПК РФ внес законодатель


В чем заключается цель применения досудебного порядка

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 31/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Когда суд решит, что направление претензии не обязательно

Обязательный претензионный порядок урегулирования споров появился в АПК РФ год назад. Это событие вызвало волнение
в профессиональном сообществе, массу неоднозначных мнений, большое количество публикаций, а также проблемы
в судебной практике. В связи с этим законодатель снова обратился к процессуальным нормам и внес изменения, которые
действуют с 12 июля текущего года. Обратимся к истории вопроса и проанализируем сложившуюся судебную практику.

Правило об обязательном претензионном порядке существенно ограничили


Досудебный порядок урегулирования споров — не новая конструкция для отечественного законодательства. Еще
до вступления в силу ч. 5 ст. 4 АПК РФ соблюдение претензионного порядка требовалось, если соответствующее положение
содержалось в договоре или было установлено законом. Надо сказать, что перечень законодательных установлений был
довольно обширным. Например, направление претензии требовалось в следующих ситуациях:

— оспаривание ненормативных актов налоговых органов, действий или бездействия их должностных лиц (п. 2 ст. 138
НК РФ);

— взыскание налоговых санкций (штрафов, пеней) с физических и юридических лиц (абз. 2 п. 1 ст. 104 НК РФ), недоимки
по налогам на физических лиц (ч. 1 ст. 48 НК РФ), обязательных платежей и санкций (ч. 2 ст. 213 АПК РФ, ч. 1 ст. 286 КАС
РФ), страховых взносов, штрафов и пеней (ч. 1 ст. 21 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах
в Пенсионный фонд Российской Федерации…»), таможенных платежей и пошлин (ч. 3 ст. 150 Федерального закона
от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации»);

— оспаривание решения регистрирующего органа об отказе в государственной регистрации юридического лица (п. 1 ст.
25.2 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных
предпринимателей»);

— споры, вытекающие из грузоперевозок (ч. 1 ст. 797 ГК РФ)1;

— споры, вытекающие из договоров об оказании услуг связи (ч. 4 ст. 55 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ
«О связи», ч. 7 ст. 37 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи»); и ряд других.

С 1 июня 2016 года в АПК РФ появился обязательный претензионный порядок урегулирования всех споров, суть которого
заключается в следующем: всякий заявитель перед обращением в суд обязан направить другой стороне процесса
претензию. Исковое заявление суд примет к рассмотрению только по истечении 30 дней с момента направления претензии.
Без соблюдения этого срока заявление подлежит возврату, а если претензия не была направлена вовсе, требование
оставят без удовлетворения.

Таким образом, закон оказался перевернутым в обратную сторону: он стал предусматривать лишь ряд исключений, при
которых досудебное урегулирование спора не обязательно. К такой категории относятся дела:

— об установлении фактов, имеющих юридическое значение;

— оспаривании решений третейских судов;

— о несостоятельности (банкротстве);

— о защите прав и законных интересов группы лиц;

— досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования;

— присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного
акта в разумный срок; а также корпоративные споры.

С 12 июля 2017 года ч. 5 ст. 4 АПК РФ действует в новой редакции.

Законодатель значительно сузил применение досудебного порядка: теперь направление претензии потребуется для
разрешения гражданско-правовых споров о взыскании денежных средств по требованиям из договоров, других сделок
и вследствие неосновательного обогащения. Иные споры, возникающие из гражданских правоотношений, административных
и других публичных отношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка
только в том случае, если последний установлен федеральным законом или договором.

Перечень исключений из обязательного претензионного порядка был расширен и дополнен делами:

— приказного производства;

— связанными с выполнением арбитражными судами функций содействия и контроля в отношении третейских судов;

— о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений;

— связанными с защитой публичных интересов прав и законных интересов организаций и граждан в сфере
предпринимательской и иной экономической деятельности при обращении в суд прокурора, государственных органов,
органов местного самоуправления и иных органов.

Суд должен исходить из реальной возможности разрешения конфликта


посредством претензии
В процессе обсуждения вопроса о необходимости соблюдения претензионного порядка при рассмотрении той или иной
категории дел суды выработали общий универсальный подход.

Его суть заключается в том, что в каждом конкретном случае суд руководствуется целями и существом института
обязательного досудебного урегулирования. Иными словами, анализирует, способствует ли претензионный порядок
реализации его целей или же, напротив, наносит ущерб интересам участников гражданского оборота.

Согласно выработанной судами правовой позиции «суд при изучении вопроса о возвращении искового заявления в связи
с несоблюдением претензионного порядка должен исходить из реальной возможности урегулирования конфликта между
сторонами в таком порядке при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных
на разрешение спора» (постановления АС Волго-Вятского округа от 06.10.2014 по делу № А43-6301/2014, от 29.07.2016
по делу № А41-106719/2015, Центрального округа от 13.04.2015 по делу № А14-5141/2015, Дальневосточного округа
от 11.11.2016 по делу № А24-3010/2016).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 32/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
При наличии доказательств, свидетельствующих о невозможности досудебного урегулирования спора, иск подлежит
рассмотрению в суде. Возврат заявления в данном случае не соответствует целям применения досудебного порядка
урегулирования споров (постановление 2ААС от 04.10.2016 по делу № А31-1287/2016).

Такая позиция оправданна, поскольку основная цель применения досудебного порядка урегулирования спора — побуждение
сторон к самостоятельному разрешению конфликтной ситуации и ликвидации неопределенности в их отношениях. Суд при
изучении вопроса о возвращении искового заявления должен исходить из действительной возможности удовлетворения
претензии в досудебном порядке.

Изменения привели в соответствие закон и судебную практику


Новый закон не устанавливает правил о действии измененной редакции ч. 5 ст. 4 АПК РФ во времени. Между тем вопрос
с применением обратной силы новой редакции закона является весьма актуальным. Обязательно ли соблюдение
претензионного порядка по требованиям, которые возникли в период действия старой нормы? Представляется, что ответ
нужно искать в судебной практике, которая сформировалась за период с 01.06.2016 по 12.07.2017.

Из-за неудачной формулировки ч. 5 ст. 4 АПК РФ в редакции, вступившей в силу с 1 июня 2016 года, пробелы в правовом
регулировании и неясные моменты в применении нормы решались судами индивидуально, в процессе рассмотрения той или
иной категории дел. Ниже приведена таблица, которая наглядно иллюстрирует основные судебные подходы,
способствовавшие изменениям действующей нормы.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 33/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017

Категория споров Необходимость Судебная практика, подтверждающая действие нормы


соблюдения обязательного закона
претензионного порядка

Норма АПК РФ,


действующая

с 01.06.2016 с 12.07.2017

Заявление Не требуется Требуется Требуется — п. 7 постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2016


о выдаче (ч. 5 ст. 4) (ч. 5 ст. 4) № 62 «О некоторых вопросах применения судами положений ГПК
судебного приказа, РФ и АПК РФ о приказном производстве».
направление Применяется с 27.12.2016
искового
заявления после
отмены судебного
приказа

Встречные иски Требуется <Требуется Требуется — постановления 9ААС от 03.12.2014 по делу № А40-
по гражданско- (ч. 2 ст. 132) (ч. 2 ст. 132) 133368/14, от 08.02.2017 по делу № А40-97252/16,
правовым спорам от 27.02.2017 по делу № А40-143218/16, АС Уральского округа
о взыскании от 07.08.2015 по делу № А60-31458/2014, Волго-Вятского
денежных средств округа от 15.02.2017 по делу № А11-446/2016.
Применяется, в том числе до 01.06.2016

Заявление Не требуется Требуется Не требуется — постановления 11ААС от 14.10.2016 по делу


об обеспечении (ч. 5 ст. 99) (ч. 5 ст. 99) № А55-21872/2016, от 27.10.2016 по делу № А55-21869/2016.
имущественных Применяется с 12.07.2017
интересов
по спорам
о взыскании
денежных средств

Заявление Требуется Не требуется Требуется — постановления 2ААС от 03.08.2016 по делу № А29-


о признании права, (ч. 5 ст. 4) (ч. 5 ст. 4) 2324/16, от 04.10.2016 по делу № А31-1287/16, 9ААС
признании права от 05.10.2016 по делу № А40-159988/2016, от 10.10.2016
отсутствующим, по делу № А40-145555/2016, АС Поволжского округа
признании сделок от 13.10.2016 по делу № А12-31862/16, Северо-Кавказского
недействительными округа от 30.11.2016 по делу № А32-25628/16, Московского
округа от 17.11.2016 по делу № А40-144935/16, от 23.01.2017
по делу № А40-151575/16, от 28.02.2017 по делу № А40-
205659/15, от 28.02.2017 по делу № А40-136061/16,
от 09.03.2017 по делу № А40-203849/16, определение
ВС РФ от 13.03.2017 по делу № А41-40252/16.

Заявление Требуется Не требуется Требуется — постановление 17ААС от 28.12.2016 по делу


об установлении (ч. 5 ст. 4) (ч. 5 ст. 4) № А60-50100/2016.
сервитута Не требуется — п. 1 обзора судебной практики по делам
об установлении сервитута на земельный участок (утв.
Президиумом ВС РФ 26.04.2017).
Применялся с 01.06.2016 до 26.04.2017.

Требования Требуется Не требуется Не требуется — постановления АС Северо-Кавказского округа


прокурора (ч. 5 ст. 4) (ч. 5 ст. 4) от 25.10.2016 по делу № А32-19170/16, Центрального округа
в защиту от 02.03.2017 по делу № А08-7223/16, определения
публичных ВС РФ от 17.02.2017 по делу № А32-22157/16, от 20.02.2017
интересов, прав по делу № А49-7569/16, п. 21 обзора судебной практики
и законных ВС РФ № 2 (2017), утв. Президиумом ВС РФ от 28.04.2017,
интересов других Применялся с 01.06.2016 до 17.02.2017.
лиц

Заявления Требуется Не требуется Не требуется — определения ВС РФ от 26.10.2016 по делу


о принудительном (ч. 5 ст. 4) (ч. 5 ст. 4) № А40-133703/2016, от 13.03.2017 по делу № А41-40252/16,
исполнении от 20.03.2017 по делу № А60-33490/16, от 20.03.2017 по делу
решений № А60-30619/2016, постановления АС Московского округа
третейского суда от 21.07.2016 по делу № А40-132970/16, от 21.07.2016 по делу
№ А40-131431/16, от 18.08.2016 по делу № А40-140434/16,
от 23.08.2016 по делу № А40-141195/16, Центрального округа
от 05.08.2016 по делу № А14-8095/2016, от 24.11.2016 по делу
№ А68-8514/2016, Уральского округа от 07.11.2016 по делу
№ А60-40662/2016, от 10.11.2016 по делу № А60-39975/2016,
от 23.11.2016 по делу № А60-35374/2016, от 24.11.2016 по делу
№ А60-42597/2016, от 25.11.2016 по делу № А60-33491/2016,
от 12.01.2017 по делу № А60-46050/2016.
Применялся с 01.06.2016 до 26.10.2016.

Три спорные ситуации, в которых соблюдение претензионного порядка


не потребуется
1. Требование о признании незаконным протокола об отказе заключения госконтракта не требует соблюдения обязательного
досудебного претензионного порядка, поскольку требование имеет исключительную судебную юрисдикцию. Оно заведомо
не может быть удовлетворено в досудебном порядке (постановление 4ААС от 21.03.2017 по делу № А58-226/2017,
определение ВС РФ от 26.04.2017 по делу № А56-7889/2016).

2. Требование о признании ничтожным в целом или в части договора, заключенного на торгах, не предполагает
необходимости соблюдения обязательного досудебного порядка разрешения спора (постановление 2ААС от 04.10.16 по делу
№ А31-1287/2016). Данная позиция применима и после 1 июля 2017 года.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 34/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
3. Вопрос об оспаривании постановления судебного пристава-исполнителя об оценке имущества должника, основанной
на отчете оценщика, может быть разрешен лишь в судебном порядке. Требование об обязательном соблюдении
претензионного порядка законодательство не содержит (постановления АС Дальневосточного округа от 17.01.2017 по делу
№ А04-9624/2016, Уральского округа от 28.02.2017 по делу № А47-10109/2016).

1 В частности, споры, вытекающие из авиаперевозок груза и почты (ч. 3 ст. 124 Воздушного кодекса РФ),
из железнодорожных перевозок груза (ст. 120 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного
транспорта Российской Федерации»), из перевозок пассажиров и грузов автотранспортом (ст. 39 Федерального закона
от 08.11.2007 № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта»),
из перевозок груза морским транспортом (ч. 1 ст. 403 КТМ РФ), из перевозок внутренним транспортом (ч. 1 ст. 161 КВВТ
РФ).

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Действие договора прекратилось. Можно ли взыскать


неустойку за период после его расторжения
А лина Геннадьевна Емельянова
адвок ат

Какую позицию по вопросу взыскания постдоговорной неустойки занял Верховный суд РФ


Как начислить неустойку за неисполнение гарантийных обязательств после расторжения договора
Как начислять неустойку, если с расторжением договора основное обязательство не прекратилось

В рамках недавней реформы Гражданского кодекса законодатель изменил подход к прекращению обязательств сторон после
расторжения договора. Теперь часть обязательств может продолжать свое действие и после его прекращения. Встает
вопрос: возможно ли теперь начислить и взыскать неустойку за период после окончания действия договора? Ранее
арбитражные суды в большинстве случаев отказывались удовлетворять подобные требования.

Рассмотрим, что изменилось в подходе судов и как формулировать условия договора, чтобы повысить шансы взыскать
с контрагента максимальную сумму неустойки.

До реформы ГК РФ суды отказывались взыскивать неустойку за период после


расторжения договора
Споры о возможности начислить неустойку после расторжения договора не прекращаются уже давно. Суды, в том числе
высшие, издавали противоречивые акты по данному вопросу. До реформы гражданского законодательства суды
отказывались взыскивать неустойку, начисленную после расторжения договора, ссылаясь на п. 2 ст. 453 ГК РФ (в ред.
до 08.03.2015).

ЦИ ТАТА: «При раст оржении догов ора обязат ельст в а ст орон прекращают ся» (п. 2 ст . 453 ГК РФ в ред. до 08.03.2015).

Они применяли правовые последствия расторжения договора в виде прекращения всех обязательств сторон, вытекающих
из такого договора вне зависимости от их правовой природы (постановления Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 № 1059/10,
ФАС Московского округа от 30.11.2011 по делу № А40-26830/11, Поволжского округа от 11.07.2013 по делу № А72-
4926/11).

Большинство ученых, анализируя законодательство в части возможности начислить неустойку после расторжения договора,
приходило к выводу о необходимости учитывать правовую природу каждого конкретного обязательства и не толковать ст.
453 ГК РФ излишне формально.

Так, по мнению А. В. Егорова, вывод о том, что неустойка за просрочку исполнения обязательств по договору может
взыскиваться лишь до момента, пока договор не расторгнут, не более чем дань механистическому применению п. 2 ст. 453
ГК РФ. Он не только сомнителен с точки зрения теории, но и приводит к практическим последствиям, которые очень трудно
объяснить тем, кто исходит не столько из теории и нормативной подготовки, сколько из житейской логики и здравого
смысла1.

А. Г. Карапетов отмечает: «Как это верно закреплено в ст. 453 ГК РФ, расторжение договора есть способ прекращения
обязательств, а отнюдь не аннуляции всех правовых последствий, которые этот договор породил. При этом как некоторые
договорные условия, по своей природе предназначенные для регулирования отношений сторон на стадии после
прекращения его действия, так и некоторые обязательства, имеющие аналогичную природу, расторжением договора
не затрагиваются. Это приводит к тому, что расторгнувший договор кредитор, в частности, не теряет право взыскать
с должника предусмотренные в договоре штрафные санкции за нарушение договора, начисленные, как минимум, до момента
расторжения.

Однако не теряет кредитор право начислять пени на нарушителя договора и после расторжения, если соответствующее
нарушенное обязательство должника в силу своей природы „переживает“ расторжение (например, обязательство
по возврату предмета аренды или предоставленного кредита после расторжения, а также обязательство по погашению
созревшего долга, ставшего поводом для расторжения длящегося делимого договора, такого как аренда или
энергоснабжение)»2.

В ходе реформы гражданского законодательства законодатель внес изменения в п. 2 ст. 453 ГК РФ, которые предполагают
необходимость учитывать в том числе и существо прекращаемого обязательства.

ЦИ ТАТА: «При раст оржении догов ора обязат ельст в а ст орон прекращают ся, если иное не предусмот рено законом, догов ором или не в ыт екает из сущест в а
обязат ельст в а» (п. 2 ст . 453 ГК РФ в ред. Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 35/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Правовая определенность в вопросах начисления неустойки после расторжения договора появилась с принятием Пленумом
Верховного суда РФ постановления от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса
Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее — Постановление Пленума ВС № 7).

При этом судебная практика по ряду вопросов по-прежнему не отличается единообразием.

Период начисления неустойки зависит от срока действия основного


обязательства
Верховный суд разъяснил: по общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство прекращается,
неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства (п. 4 ст. 329 ГК РФ). Например, отказ продавца
от договора купли-продажи транспортного средства, проданного в рассрочку, прекращает обязательство покупателя
по оплате товара и, соответственно, освобождает его от дальнейшего начисления неустойки за просрочку оплаты товара
(п. 2 ст. 489 ГК РФ).

Если при расторжении договора основное обязательство не прекращается, например, при передаче имущества в аренду,
ссуду, заем и кредит, и сохраняется обязанность должника вернуть полученное имущество кредитору и внести
соответствующую плату за пользование им, то взысканию подлежат не только установленные договором платежи
за пользование имуществом, но и неустойка за просрочку их уплаты (ст.ст. 622, 689, п. 1 ст. 811 ГК РФ) (п. 66
Постановления Пленума ВС № 7).

ЦИ ТАТА: «Прекращение основ ного обязат ельст в а в лечет прекращение обеспечив ающего его обязат ельст в а, если иное не предусмот рено законом или догов ором»
(п. 4 ст . 329 ГК РФ).

Таким образом, Верховный суд справедливо указывает на необходимость обратить внимание на существо основного
обязательства и факт его прекращения (непрекращения) при начислении неустойки после расторжения договора.

Еще раз внимательно ознакомимся с п. 66 Постановления Пленума ВС № 7: «если при расторжении договора основное
обязательство прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства».

Пленум определил момент, до которого начисляется неустойка в том случае, если основное обязательство прекращается
с расторжением договора.

Как быть в случае, когда договор расторгнут, основное обязательство прекратилось, но имеется неисполненное встречное
обязательство по оплате?

Например, при расторжении договора оказания услуг обязательство оказывать услуги прекратилось, но заказчик не оплатил
услуги. До какого момента исполнитель вправе требовать выплаты неустойки за несвоевременное исполнение
обязательства по оплате услуг? Следуя логике вышеуказанного пункта Постановления Пленума ВС № 7 и п. 2 ст. 453
ГК РФ, — до момента расторжения договора.

Судебная практика восприняла указанный подход. В одном из дел исполнитель обратился к заказчику с иском о взыскании
основного долга по оплате охранных услуг и неустойки на сумму задолженности. Суд требования удовлетворил частично,
взыскал основной долг, а также неустойку до момента расторжения договора (решение АС Тюменской области
от 24.05.2017 по делу № А70-4866/2017).

В похожем деле исполнитель обратился с иском о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты оказанных услуг,
начисленной за период после расторжения договора.

Суды указали, что в связи с расторжением договора прекратило действие и условие о начислении неустойки за просрочку
исполнения обязательства. Соглашений, фиксирующих сохранение условия о начислении неустойки на сумму
задолженности при прекращении договора, стороны не заключали. Соответственно, при расторжении договора заказчик
обязан уплатить задолженность по договору (основной долг) и пени, начисленные до момента его расторжения
(постановление АС Поволжского округа от 02.06.2016 по делу № А06-4412/15, определение ВС РФ от 22.08.2016 № 306-
ЭС16-9607).

Суды выработали противоположные позиции по поводу начисления неустойки


после расторжения договора
Пленум Верховного суда указал: «Если при расторжении договора основное обязательство не прекращается <…>,
то взысканию подлежат не только установленные договором платежи за пользование имуществом, но и неустойка
за просрочку их уплаты» (абз. 2 п. 66 Постановления № 7).

Таким образом, высшая инстанция констатирует возможность взыскать неустойку и при расторжении договора (в случаях,
когда основное обязательство не прекращается). Однако Пленум не указывает на момент, до которого может начисляться
неустойка.

Соответственно встает вопрос: до какого момента может начисляться неустойка, если при расторжении договора основное
обязательство не прекращается — до момента исполнения основного обязательства или до момента полного исполнения
всех обязательств должника по договору (если, например, имущество возвращено, но имеется задолженность по оплате
за пользование этим имуществом)?

Первая позиция судов: неустойка начисляется до момента фактического исполнения должником всех
обязательств по договору

Часть судов придерживается позиции, в соответствии с которой неустойку следует начислять до момента фактического
исполнения должником всех обязательств по договору. При этом прекращение основного обязательства (например, возврат
полученного имущества по договору аренды) не прекращает начисление неустойки.

Например, в одном из дел арендодатель уведомил арендатора о расторжении договора аренды помещения с 11.07.2016,
а также потребовал перечислить на его счет сумму задолженности по арендной плате. Арендатор возвратил помещение
в указанную дату, однако задолженность по арендной плате не погасил.

Арендодатель обратится в суд с требованием взыскать основной долг по арендной плате и неустойку. Суд взыскал
неустойку за период с 14.07.2016 по 22.11.2016 (то есть за период после возврата помещения).
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 36/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
неустойку за период с 14.07.2016 по 22.11.2016 (то есть за период после возврата помещения).
При рассмотрении этого дела суд сослался на п. 66 Постановления Пленума ВС № 7, а также на п. 8 постановления Пленума
ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» (далее — Постановление Пленума ВАС № 35).

Он, в частности, указал: «В случае расторжения договора аренды взысканию также подлежат установленные договором
платежи за пользование имуществом до дня фактического возвращения имущества лицу, предоставившему это имущество
в пользование, а также убытки и неустойка за просрочку арендатора по день фактического исполнения им всех своих
обязательств (статья 622 ГК)» (решение АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.03.2017 по делу № А56-
87092/2016).

В другом деле суд также удовлетворил требования арендодателя и взыскал задолженность по договору аренды и неустойку,
начисленную после расторжения договора и возврата помещений.

Суд мотивировал это так: «… отклоняя доводы ответчика о невозможности начисления неустойки после прекращения
договора, суд отмечает, что согласно разъяснениям, изложенным в абз. 2 п. 66 Постановления Пленума Верховного Суда
Российской Федерации от 24.03.2016 г. № 7 „О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской
Федерации об ответственности за нарушение обязательств“, если при расторжении договора основное обязательство
не прекращается, например, при передаче имущества в аренду, ссуду, заем и кредит, и сохраняется обязанность должника
по возврату полученного имущества кредитору и по внесению соответствующей платы за пользование имуществом,
то взысканию подлежат не только установленные договором платежи за пользование имуществом, но и неустойка
за просрочку их уплаты» (решение АС г. Москвы от 05.04.2017 по делу № А40-251099/2016).

Аналогичная позиция встречается и в других судебных актах (решение АС Смоленской области от 25.05.2017 по делу
№ А62-64/2017).

Вторая позиция судов: неустойка после расторжения договора не начисляется, если должник исполнил основное
обязательство

Между тем другие суды, применяя п. 66 Постановления Пленума ВС № 7, приходят к прямо противоположным выводам.

Так, в решении по одному из дел суд указывает: «Договор от 01.08.2014 г. № Ц712ГМФ расторгнут 01.04.2016 г., торговые
места возвращены из аренды, следовательно, начисление неустойки за период с 06.04.2016 г. по 20.06.2016 г. в данном
случае неправомерно, в связи с чем, суд отказывает в удовлетворении неустойки в сумме 94.996 руб. 20 коп. как
начисленной за пределами расторгнутого договора, при возврате имущества из аренды арендодателю» (решение
АС г. Москвы от 31.07.2017 по делу № А40-172658/16).

В другом деле арендодатель обратился с иском к арендатору о взыскании задолженности по арендной плате за период
с января по март 2016 года, неустойки за просрочку уплаты арендной платы по состоянию на 05.04.2016.

Суд установил, что договор аренды прекратил свое действие 19.12.2015, а помещения арендатор освободил 20.02.2016.
В связи с этим суд признал обоснованным начисление арендной платы за январь — февраль 2016 года. В отношении
неустойки, ссылаясь на абз. 2 п. 66 Постановления Пленума ВС № 7, суд указал следующее: «…требование Истца
о взыскании пени обоснованно до даты фактического возврата помещений 20.02.2016 г.». В связи чем во взыскании пени
за период после 20.02.2016 отказал (решение АС г. Москвы от 27.01.2017 по делу № А40-78298/16).

Аналогичная позиция встречается и в других делах (постановление АС Центрального округа от 30.11.2016 по делу № А62-
699/2016, решения АС Тюменской области от 28.12.2016 по делу № А70-11036/2016 суда Алтайского края от 30.12.2016
по делу № А03-14706/2016).

Если при расторжении договора основное обязательство не прекращается, наиболее верной позицией представляется
сохранение обязательства по выплате неустойки до момента полного исполнения должником всех обязательств.

В ином случае поощряется недобросовестное поведение должника. От этого стремился уйти законодатель, внося изменения
в п. 2 ст. 453 ГК РФ, к этому стремился и Верховный суд, принимая Постановление Пленума № 7.

В связи с этим по-прежнему актуальной остается рекомендация сторонам прямо предусматривать в тексте договора
сохранение обязанности должника выплатить неустойку до момента полного исполнения всех обязательств по договору
и после его расторжения.

Неустойка за ненадлежащее исполнение гарантийных обязательств может


начисляться и после расторжения договора
Судебная практика признает гарантийные обязательства после расторжения договора действующими (п. 3 постановления
Пленума ВАС № 35).

ЦИ ТАТА: «<…> услов ия догов ора, кот орые в силу св оей природы предполагают их применение и после раст оржения догов ора (например, гарант ийные
обязат ельст в а в от ношении т ов аров или работ по раст оргнут ому в последст в ии догов ору; <…>) <…>, сохраняют св ое дейст в ие и после раст оржения догов ора;
иное может быт ь уст анов лено соглашением ст орон» (п. 3 Пост анов ления Пленума ВАС № 35).

Решения судов по этому вопросу единообразны. Однако в отношении начисления неустойки за неисполнение данных
обязательств встречаются разные позиции судов.

Так, в одном из дел истец требовал взыскать пени за просрочку исполнения гарантийных обязательств по договору.
Ответчик возражал, поскольку стороны расторгли договор. Суд удовлетворил заявленное требование с учетом разъяснений
абз. 2 п. 3 Постановления Пленума ВАС № 35, п. 66 Постановления Пленума ВС № 7, а также того, что недостатки выявлены
и должны были быть устранены до расторжения контракта. Расторжение договора само по себе не влечет прекращения
обязательства ответчика по выполнению гарантийных обязательств. Следовательно, начисление неустойки после
расторжения договора правомерно (постановление 8ААС от 24.04.2017 по делу № А81-5348/2016).

Однако можно встретить судебные акты, где суды придерживаются иного подхода.

По одному из дел заказчик требовал взыскать неустойку за неисполнение гарантийных обязательств по договору подряда.
Отказывая в иске, суд в числе прочего указал: «Пунктом 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного
Суда РФ от 21.12.2005 № 104 „Обзор практики применения арбитражными судами Гражданского кодекса РФ о некоторых
основаниях прекращения обязательств“ разъяснено, что если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение
договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника
образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи
с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 37/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Следовательно, поскольку недостатки агрегата выявлены хоть и в пределах срока действия гарантии, но после расторжения
Контракта, доказательств согласования сторонами условия о возможности взыскания неустойки после даты его
расторжения истцом не представлено, договорная неустойка за период после расторжения договора взысканию также
не подлежит» (решение АС г. Москвы от 19.05.2017 по делу № А40-198072/16).

Наиболее верным и согласующимся с позицией Верховного суда представляется подход, согласно которому начислить
неустойку за неисполнение гарантийных обязательств в указанных случаях возможно. Гарантийное обязательство
признается действующим, а значит, должна действовать и мера, обеспечивающая его исполнение. В ином случае должник
получает возможность сколь угодно долго не исполнять обязательство и не нести за это ответственности.

Вывод. С принятием Постановления ВС № 7 судебная практика по вопросу взыскания неустойки после расторжения
договора стала более единообразной. Суды допускают возможность взыскания таких штрафных санкций, если
обязательства сторон после расторжения договора не прекратились. Хотя в практике еще встречаются альтернативные
позиции судов по некоторым вопросам, связанным с моментом прекращения обязательства по выплате неустойки в случае
расторжения договора, в основном суды уходят от формального толкования нормы ч. 2 ст. 453 ГК РФ, оценивая сущность
конкретного обязательства.

1 См.: Егоров А. В. Ликвидационная стадия обязательства // Вестник ВАС РФ. 2011. № 10. С. 16.
2 Карапетов А. Г. Основные тенденции правового регулирования расторжения нарушенного договора в зарубежном
и российском гражданском праве: дис.… д-ра юрид. наук: 12.00.03. М., 2011. С. 418.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Отмена бумажных свидетельств и единый реестр. Как


складывается практика регистрации прав на недвижимость
А нтон Петрович Новосельцев
старший юрист Lidings

Ксения Ю рьевна Степанищева


старший юрист, адвок ат Колле гии адвок атов г. Моск вы «Ковале в, Тугуши и партне ры»

Какие последствия повлекло упразднение свидетельства о праве собственности


Станет ли отсутствие обязательного согласия третьего лица основанием для приостановления
госрегистрации
К какому органу следует обращаться с иском при ненадлежащей регистрации прав на недвижимость

В 2016–2017 годах законодатель провел масштабную реформу в сфере регистрации прав на недвижимость. Отмена
бумажных свидетельств и объединение кадастра с реестром прав на недвижимое имущество вызывали опасения
у практикующих юристов и собственников объектов недвижимости. Часть из них оправдалась, однако многие оказались
домыслами. Рассмотрим, на что нужно обратить особое внимание при оформлении документов.

Образец новой выписки смотрите здесь

Выписка из ЕГРН, в отличие от свидетельства, не позволит увидеть срез


информации о предыдущем владельце
С 1 января 2017 года законодатель объединил кадастр недвижимости и реестр прав на недвижимое имущество
(Федеральный закон от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»; далее — Закон № 218-ФЗ).
В результате образовался Единый государственный реестр недвижимости (далее — ЕГРН), который включает реестр
объектов недвижимости (кадастр недвижимости), реестр прав, ограничений и обременений на недвижимое имущество
(реестр прав на недвижимость), а также реестр границ. Таким образом, ЕГРН объединил сведения о кадастровом учете
объектов с данными о регистрации прав на них. До 1 января 2017 года за кадастровый учет отвечала Кадастровая палата,
подведомственная Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии (далее — Росреестр).

Кроме того, с 15 июля 2016 года свидетельства о госрегистрации права на объекты недвижимости заменили выписками
о правах на объект недвижимого имущества (Федеральный закон от 03.07.2016 № 360-ФЗ). Выписка, как и ранее
свидетельство о праве собственности, правоустанавливающим документом не является, а служит подтверждением права
собственности на недвижимое имущество. Главное в статье Скрыть

Выписка из ЕГРН содержит сведения:

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 38/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
— о субъекте и объекте права;

— документе-основании возникновения права собственности;

— адресе и кадастровом номере объекта;

— об обременениях;

— дату внесения в реестр регистрационной записи.

Поскольку выписка из ЕГРН выдается на актуальную дату, она не позволяет, в отличие от свидетельства о регистрации
права, увидеть срез информации о предыдущем владельце, то есть получить доступ к истории владения конкретным
объектом. Также разница между документами заключается в том, что выписка не выдается на бланке строгой отчетности
с водяными знаками.

Понятие государственной регистрации и указание на нее как на единственное доказательство существования


зарегистрированного права содержатся в п.п. 3, 5 ст. 1 Закона № 218-ФЗ.

При этом согласно позиции Верховного суда РФ государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок
с ним представляет собой юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения
(обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ (определение
от 04.04.2017 № 4-КГ17-8).

При отсутствии свидетельства о праве собственности на объект недвижимости документарным подтверждением факта
госрегистрации, доказывающего наличие на определенную дату права на конкретный объект недвижимости, является
выписка из ЕГРН.

Об этом же свидетельствует судебная практика, которая прямо указывает, что государственная регистрация возникновения
или перехода прав на недвижимое имущество удостоверяется выпиской из ЕГРН (постановление 15ААС от 27.03.2017
по делу № А53-4823/2016).

При этом правоустанавливающими документами выступают непосредственно договоры купли-продажи недвижимости,


дарения, долевого участия в строительстве, инвестирования, завещание и проч. с проставленными на них специальными
регистрационными надписями, на основании которых вносятся соответствующие записи в реестр (ст. 28 Закона № 218-ФЗ).

Правоприменительная практика также подтверждает, что основаниями для государственного кадастрового учета и (или)
госрегистрации прав являются: договоры и другие сделки в отношении недвижимого имущества, совершенные
в соответствии с законодательством, действовавшим в месте расположения недвижимого имущества на момент сделки
(апелляционные определения Санкт-Петербургского городского суда от 07.02.2017 по делу № 33–2524/2017, от 06.03.2017
по делу № 2а-9713/2016, решение Феодосийского городского суда от 28.03.2017 по делу № 12–25/2017).

Таким образом, кадастровый учет, регистрация возникновения и перехода прав подтверждаются теперь выпиской из ЕГРН,
а регистрация договора или иной сделки — специальной регистрационной надписью на документе о сделке (постановления
8ААС от 16.02.2017 по делу № А46-9861/2016, 15ААС от 27.03.2017 по делу № А53-4823/2016, решение Ленинского
районного суда г. Ростова-на-Дону от 13.04.2017 по делу № 2–1343/2017).

Проведенная госрегистрация договоров и иных сделок с объектами недвижимости удостоверяется путем совершения
регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки (ст. 28 Закона № 218-ФЗ). Если такой документ
представлен в электронной форме, то специальная регистрационная надпись на нем выполняется усиленной
квалифицированной электронной подписью государственного регистратора. Аналогичное положение было закреплено
в прежней редакции Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним».

В своих нововведениях Росреестр последовал примеру ФНС России. Налоговики еще с 4 июля 2013 года отменили выдачу
свидетельств о внесении записей в ЕГРЮЛ и ЕГРИП, вместо которых стали выдавать лист записи ЕГРЮЛ или ЕГРИП (приказ
ФНС России от 13.11.2012 № ММВ-7-6/843@).

Объединение баз повлекло расхождения между ранее внесенными сведениями


и данными ЕГРН
Сведения из ЕГРН предоставляются за плату в бумажном или электронном виде (п. 2 ст. 63, п. 6 ст. 62 Закона № 218-ФЗ).
Минэкономразвития России установило размеры платы за предоставление таких сведений (приказ от 10.05.2016 № 291,
вступил в силу 01.01.2017). При этом стоимость выписки ставится в зависимость от лица, которое ее заказывает, а также
от ее формы (бумажная либо электронная).

Категория заявителя Получение сведений из ЕГРН Получение сведений из ЕГРН


в электронной форме в бумажной форме

Физическое лицо 300 руб. 750 руб.

Юридическое лицо 600 руб. 2 200 руб.

Главное в статье СкрытьВ настоящее время получить сведения из ЕГРН можно следующими способами:

— обратиться в любое территориальное подразделение Росреестра;

— подать заявление через официальный сайт Росреестра rosreestr.ru (чтобы получить сведения в электронном виде);

— подать заявление в многофункциональный центр «Мои документы» (письмо Росреестра от 07.04.2017 № 10-04476-АП/17).

Заявители и ранее могли получить электронную выписку из ЕГРН. Для этого нужно было заполнить в режиме онлайн
заявление на предоставление сведений с указанием идентификационных характеристик объекта недвижимости (приказ
Минэкономразвития России от 25.12.2015 № 975).

Порядок и сроки предоставления сведений из ЕГРН регламентированы ст. 62 Закона № 218-ФЗ. Срок предоставления
выписки из ЕГРН не может превышать 3 дней (п. 9 ст. 62 Закона № 218-ФЗ).

Течение срока на подготовку выписки из ЕГРН зависит от даты регистрации запроса. Регистрация запросов проводится:

— письменных — в день поступления;

— направленных по почте — в день поступления;


https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 39/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
— электронных — в день принятия или первый рабочий день после оплаты государственной пошлины (п. 68
Административного регламента Росреестра по предоставлению госуслуги по предоставлению сведений, содержащихся
в ЕГРН, утв. приказом Минэкономразвития России от 06.06.2016 № 357; далее — Административный регламент).

Если в реестре прав отсутствует запрошенная информация, Росреестр уведомляет об этом заявителя не позднее 3 дней
с момента получения запроса (п. 12 ст. 62 Закона № 218-ФЗ).

Основанием для отказа в оказании услуги по предоставлению сведений из ЕГРН является отсутствие в запросе сведений,
необходимых для однозначной идентификации данных об объекте или субъекте права (п. 60 Административного регламента).
Таким образом, отказ может носить формальный характер.

Неизбежным последствием объединения двух баз данных (о регистрации прав на объекты недвижимости и об их кадастровом
учете) являются расхождения между ранее внесенными в данные базы сведениями и информацией, указанной в настоящее
время в ЕГРН. Последнюю в таких случаях приходится приводить в соответствие с ранее внесенными данными о регистрации
прав на объекты недвижимости и об их кадастровом учете. В частности, практике известны случаи несовпадения данных
по этажности зданий, которые выявлялись только на этапе совершения очередного регистрационного действия
с конкретным зданием. Из-за таких расхождений регистрирующий орган был вынужден приостанавливать государственную
регистрацию прав (подп. 49 п. 1 ст. 26 Закона № 218-ФЗ) и вносить исправления в ЕГРН на основании соответствующего
заявления. Практикующие юристы отмечают, что подобная проблема существовала в 2012 году во время переноса данных
из БТИ в ГКН, а также то, что неизвестно, каким данным будет отдан приоритет: содержавшимся в кадастре или в ЕГРП1.
В связи с этим рекомендуем с особой тщательностью подходить не только к оформлению пакета документов
на регистрацию, но и к проверке уже содержащихся в ЕГРН сведений.

Объединение баз повлекло и такое последствие, как возможность отказа в регистрации прав на вновь созданное
(возведенное) здание по той причине, что в заявлении были указаны недостоверные (неподлинные) сведения (подп. 6 п. 1
ст. 26 Закона № 218-ФЗ), либо не представлены документы, которые необходимы для кадастрового учета (подп. 5 п. 1 ст. 26
Закона № 218-ФЗ) (обзор судебной практики по делам, связанным с оспариванием отказа в осуществлении кадастрового
учета, утв. Президиумом ВС РФ 30.11.2016, постановление 10ААС от 04.04.2017 по делу № А41-12271/16).

С 1 января 2017 года полномочия специалистов, в компетенцию которых входит принятие решений о постановке
на кадастровый учет, были расширены. Теперь они проверяют представленные документы на предмет их подлинности. Это
последствие является очевидным, принимая во внимание тот факт, что заявления о госрегистрации прав
и об осуществлении государственного кадастрового учета теперь подаются одновременно. В дальнейшем судебная практика
покажет, какой эффект это изменение будет порождать при принятии решений о государственной регистрации прав
и о государственном кадастровом учете. Описанное последствие неизбежно потребует от заявителя еще большей
внимательности при формировании пакета документов.

Отмена свидетельства о праве собственности не повлияла на риски


приобретателя недвижимости
Поскольку выписка из ЕГРН является единственным доказательством права собственности и иных прав на недвижимость,
на важное место выходит вопрос о достоверности ее сведений.

Принцип достоверности. Достоверность выступает одним из принципов ведения любого государственного реестра, что
закреплено в п. 1 ст. 8.1 ГК РФ. ЕГРН не является исключением: ст. 7 Закона № 218-ФЗ предусматривает, что ЕГРН ведется
на русском языке на основе принципов единства технологии его ведения на всей территории Российской Федерации,
достоверности и доступности его сведений.

В этой же статье указано, что ЕГРН представляет собой свод достоверных систематизированных сведений в текстовой
форме (семантические сведения) и графической форме (графические сведения).

Принцип публичной достоверности заключается в следующем. Недвижимость признается принадлежащей добросовестному


приобретателю с момента регистрации права в реестре. Исключение составляют случаи, когда собственник вправе
истребовать такое имущество у добросовестного приобретателя (ст. 223 ГК РФ). Зарегистрированное в ЕГРН право можно
оспорить только в судебном порядке (п. 6 ст. 8.1 ГК РФ).

Когда в ходу было свидетельство о праве собственности, его предъявление само по себе не означало, что в этот момент
информация из свидетельства совпадает с действительностью.

То есть достоверность сведений из реестра все равно приходилось подтверждать выпиской из ЕГРП и другими доступными
способами: проверкой правоустанавливающих документов (договоров купли-продажи и др.), осмотром самого объекта,
общением с соседями и обращением в государственные органы для получения справочной информации.

Это подтверждает Верховный суд РФ.

ЦИ ТАТА: «Суды учит ыв ают не т олько наличие записи в ЕГРП о прав е собст в енност и от чуждат еля имущест в а, но и т о, была ли прояв лена гражданином разумная
осмот рит ельност ь при заключении сделки, какие меры принимались им для в ыяснения прав лица, от чуждающего эт о имущест в о» (обзор судебной практ ики
по делам, св язанным с ист ребов анием жилых помещений от добросов ест ных приобрет ат елей, по искам государст в енных органов и органов мест ного
самоуправ ления, ут в . Президиумом ВС РФ 01.10.2014).

Такой подход Верховного суда РФ не воспринимается в литературе как оптимальный. Например, Р. С. Бевзенко
подчеркивает, что этот подход отрицает само существование Росреестра, и при таком подходе Верховного суда Росреестр
не нужен вообще: «Если вы не доверяете Росреестру, зачем он вообще существует?»2

То же самое нужно делать добросовестному приобретателю и сегодня: предварительно предприняв эти самые меры для
выяснения прав лица, заказывать выписку из ЕГРН и совершать сделку как можно в более короткий со дня выдачи такой
выписки, а в идеале — совпадающий с ним. Закон предусматривает, что предоставленные на основании запроса сведения
из ЕГРН, независимо от способа их предоставления, актуальны (действительны) на момент их выдачи (ст. 62 Закона № 218-
ФЗ). То есть чем больше времени пройдет со дня получения выписки, тем меньше вероятность, что данные в нем останутся
актуальными. В этой связи наличие или отсутствие свидетельства о праве собственности никак не влияет на риски
приобретателя недвижимости.

Экспертиза документов. Для обеспечения достоверности ЕГРН Росреестр проводит правовую экспертизу поступающих
на регистрацию документов на предмет отсутствия препятствий для госрегистрации, установленных в ст. 26 Закона № 218-
ФЗ.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 40/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Помимо прочего, регистрирующий орган проверяет наличие признаков ничтожности сделки, а также наличие решения суда
о признании оспоримой сделки недействительной (подп. 12, 13 п. 1 ст. 26 Закона № 218-ФЗ).

При выявлении таких препятствий Росреестр приостанавливает государственную регистрацию и предлагает заявителю
их устранить. Если в установленный срок заявитель не устранит выявленное препятствие, Росреестр отказывает
в госрегистрации.

Важно отметить следующее изменение. Если заявитель подает документы на регистрацию сделки при отсутствии
обязательного согласия третьего лица (супруга, залогодателя и др.) на ее совершение, это не станет основанием для
приостановления госрегистрации Росреестром (письмо Минэкономразвития России от 14.03.2017 № ОГ-Д23-2633).
До вступления в силу Закона № 218-ФЗ Росреестр не только приостанавливал процедуру, но и направлял уведомление
об этом лицу, которое должно было дать согласие (письмо Росреестра от 28.08.2013 № 14-исх/07892-ГЕ/13).

По замыслу законодателя, такая конструкция позволит минимизировать ошибки регистратора и обеспечить соблюдение прав
заявителей и достоверность содержания реестра.

Ответственность регистрирующего органа. Орган регистрации прав несет ответственность за ненадлежащее


исполнение своих полномочий, в том числе за полноту и достоверность сведений в ЕГРН (подп. 3 п. 1 ст. 66 Закона № 218-
ФЗ). Ответственность выражается в том, что если у лица в связи с ненадлежащим исполнением органом регистрации прав
возникли убытки, то оно вправе потребовать их возмещения за счет казны Российской Федерации, ее субъекта или
муниципального образования (постановления АС Московского округа от 09.02.2016 по делу № А41-25762/15, Поволжского
округа от 06.09.2016 по делу № А65-21352/2015).

Стоит обратить внимание, что суд отклоняет требования о начислении процентов на сумму убытков по ст. 395 ГК РФ, если
заявитель не является кредитной организацией или если он не доказал, что в обычной своей деятельности свободные
денежные средства размещает на банковском депозите (постановление 19 ААС от 06.06.2016 по делу № А14-14898/2015,
оставлено без изменения постановлением АС Центрального округа от 27.09.2016 № Ф10-3420/2016).

С иском о возмещении убытков при регистрации прав на недвижимость следует обращаться к Российской Федерации.
Верховный суд РФ подтвердил, что истец не должен бояться обратиться не к тому органу государственной власти, так как
выбор «неправильного» органа не является основанием для отказа в удовлетворении такого иска. В этом случае суд
привлекает в качестве ответчика по делу соответствующее публично-правовое образование и одновременно определяет,
какие органы будут представлять его интересы в процессе (п. 15 постановления Пленума ВС РФ № 25 от 23.06.2015).

Судебная практика также допускает замену ответчика судом даже без его согласия в делах о возмещении вреда,
причиненного незаконными действиями госорганов. Такая замена не будет являться заменой ответчика по смыслу ст. 47
АПК РФ (п. 1 обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного
государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами, информационное письмо
Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 № 145).

Перспектива организации ЕГРН — технология блокчейн


Отмена бумажных свидетельств и перевод реестра в электронную форму является далеко не последним этапом
совершенствования системы регистрации и хранения данных о недвижимом имуществе. В качестве перспективного
направления развития технологий обмена информацией, в том числе на уровне государственных баз данных, называют
технологию блокчейн. Уже сегодня Росреестр прорабатывает возможность внедрения в будущем этой технологии в работу
реестра недвижимости. По словам главы ведомства Виктории Абрамченко, «предварительно технология блокчейн может быть
реализована на следующем этапе развития электронных услуг, например, на вторичном рынке недвижимости по отношению
к квартирам с проверенной историей сделок»3.

Суть технологии блокчейн. Блокчейн (цепочка блоков) — технология, которая предполагает набор компьютеров,
объединенных в сеть. Они обмениваются информацией напрямую, без посредничества сервера, как в торрентах. На каждом
компьютере хранится список всех операций по передаче информации (транзакций), совершенных за все время
существования сети. Эти транзакции объединены в списки, называемые блоками. Каждый последующий блок содержит
информацию о времени его внесения и ссылку на предыдущий блок. Блоки хранятся на устройствах пользователей
и не предполагают наличия единого дата-центра.

Безопасность данных обеспечивается шифрованием транзакций по принципу ключа. Каждый компьютер имеет открытый
и закрытый ключи. Закрытый ключ позволяет зашифровать информацию таким образом, чтобы другие пользователи
открытого ключа могли ее прочитать, но не смогли изменить. Каждый компьютер в сети имеет открытые ключи остальных
компьютеров и свой собственный закрытый ключ. Передавая информацию (например, цифровую валюту или другую
ценность), компьютер шифрует оповещение о передаче с помощью закрытого ключа, помещает его в список транзакций
и отправляет другим компьютерам. Пользователь уверен, что его сообщение никто не сможет изменить.

Где используется блокчейн. Данная технология сегодня используется в первую очередь в сети «Биткоин», в которой
пользователи обмениваются одноименной цифровой валютой — биткоинами. В этой системе ключи открывают доступ
к адресам, на которых хранится валюта. С помощью блокчейн записывается факт передачи денег. Кроме этого, блокчейн
помогает подтвердить личность и поддерживает доверие между сторонами: пользователи могут просматривать информацию
о транзакциях, но не могут ее изменять, если не получат закрытый ключ других пользователей.

Наличие закрытого ключа — надежный способ защиты от мошенничества, ведь их невозможно украсть ввиду шифрования
(для шифрования используется криптографический метод хэширования).

Таким образом, блокчейн позволяет вести учет транзакций, идентифицирует стороны и отражает сделки. Причем
использование этой технологии позволяет учитывать и отражать операции быстрее и эффективнее, чем с использованием
контролирующего всю систему сервера (в случае с денежными операциями — банка).

Последняя функция — отражение сделок — позволяет использовать блокчейн не только в финансовой сфере, но также
в любой области, которая предполагает наличие базы данных.

Данная технология позволяет заключать так называемые «умные» контракты — программный код, который исполняется, если
пользователи вводят свои ключи (заключают контракт). Программный код исполняет ее при наступлении каких-либо
событий без вмешательства человека. Так, в России некоторое время назад Альфа-банк и S7 Airlines впервые совершили
сделку через блокчейн: аккредитив с использованием «умных» контрактов4.

Блокчейн и реестр недвижимости. Технология распределенных реестров, как еще называют блокчейн, может изменить
многие сферы жизни. Именно поэтому государственные органы, а также крупнейшие коммерческие организации всерьез
заинтересованы внедрением этой технологии в свою работу.

Росреестр не стал исключением. Как мы уже упоминали, ведомство в настоящий момент производит оценку возможностей
применимости данной технологии в своей работе.
https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 41/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
применимости данной технологии в своей работе.
И это не удивительно, поскольку создание реестров, распределенных среди пользователей, значительно снижает риск
потери информации, удешевляет администрирование и хранение данных, а также делает информацию и транзакции
доступными, прозрачными. При построении реестра недвижимости на основе блокчейна каждый пользователь сможет
увидеть информацию о тех или иных объектах, операциях с ними, в том числе передачу объекта в залог, наложение ареста
и иных обременениях.

Введение ЕГРН продолжает тенденцию перевода функций государства в электронную форму.

Хотя данная тенденция и уменьшает традиционные риски при подтверждении права собственности (в частности,
деятельность мошенников, которые подделывают бумажные документы), государству еще предстоит провести работу,
направленную на повышение доверия к электронным реестрам и выпискам из них.

Не секрет, что многим гражданам, особенно пожилого возраста, привычнее иметь бумажное свидетельство на гербовом
бланке. Новость о том, что теперь их право собственности подтверждается лишь распечатанной сотрудником Росреестра
выпиской, является для них в той или иной степени пугающей. Об этом, в частности, свидетельствуют и некоторые
законодательные инициативы о возврате бумажного свидетельства (законопроект № 112351–7 «О внесении изменений
в статью 28 Федерального закона „О государственной регистрации недвижимости“»)5.

Вывод. Переход к электронному ЕГРН, который ведется на основе единой технологии на всей территории России, является
шагом вперед. Причем, как в разрезе обеспечения права собственности, так и качества оказания госуслуг. Дальнейшее
внедрение в работу государства информационных технологий (в частности блокчейн) при условии информирования
и просвещения граждан в этой области позволит вывести на новый уровень обеспечение прав собственности
на недвижимость, а также в целом выполнение государством возложенных на него функций.

Вернуться в начало статьи

Главное в статье СкрытьРаздел 1. Сведения об основных характеристиках объекта


недвижимости
Выписка из Единого государственного реестра недвижимости об основных характеристиках
и зарегистрированных правах на объект недвижимости

На основании запроса от 07.03.2017, поступившего на рассмотрение 07.03.2017, сообщаем, что согласно записям Единого
государственного реестра недвижимости:

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 42/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017

Раздел 2. Сведения о зарегистрированных правах


Выписка из Единого государственного реестра недвижимости об основных характеристиках
и зарегистрированных правах на объект недвижимости

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 43/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Раздел 3. Описание местоположения земельного участка
Выписка из Единого государственного реестра недвижимости об основных характеристиках
и зарегистрированных правах на объект недвижимости

Раздел 4. Описание местоположения объекта недвижимости


Выписка из Единого государственного реестра недвижимости об основных характеристиках
и зарегистрированных правах на объект недвижимости

1 См.: Зарицкий А. Регистрация недвижимости: новые правила игры с 1 января 2017 года [Электронный ресурс]. Режим
доступа: http://regforum.ru/posts/2779_novye_pravila_registracii_nedvizhimosti.
2 Бевзенко Р. С. Регистрация прав на недвижимое имущество: новый закон и старые проблемы [Электронный ресурс]. Режим
доступа: http://www.uracademy.ru/video.php?vid=22793.
3 Режим доступа: http://www.kommersant.ru/doc/3263137.
4 Режим доступа: https://alfabank.ru/retail/2016/12/21/37627.html.
5 Режим доступа: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=112351–7&02.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Торги по госзакупкам провели с нарушениями. Когда


проигравшему участнику нет смысла их оспаривать
Глеб Владимирович Ситников
помощ ник адвок ата АБ «Юрлов и партне ры»

Как повлияет на оспаривание результатов торгов факт исполнения контракта

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 44/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Удастся ли оспорить госконтракт при невозможности двусторонней реституции
Зависит ли оспаривание торгов от объекта закупки

Специфика закупок для государственных и муниципальных нужд состоит в строгой регламентации процесса заключения
сделок на торгах и предоставления повышенных гарантий их участникам. Одной из таких гарантий выступает право
участника оспорить результаты торгов, если порядок их проведения был нарушен.

Однако не всегда возможность признать торги недействительными станет эффективным средством для восстановления
нарушенного права, а иногда и вовсе окажется бесполезной.

Рассмотрим, в каких случаях оспаривать торги нецелесообразно.

Если признание торгов недействительными не восстановит права истца, суд


откажет в удовлетворении требования
По иску заинтересованного лица суд может признать недействительными торги, проведенные с нарушением установленных
законом правил, в течение одного года с даты их проведения (п. 1 ст. 449 ГК РФ).

Основаниями для применения указанной нормы являются существенные нарушения процедуры закупки, которые повлияли
на ее результат. Такая позиция содержится в п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 101.

Принцип эффективности закупки предполагает выявление лица, которое в наибольшей степени отвечает целям
эффективного использования источников финансирования (п. 5 обзора судебной практики по делам, связанным
с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ
«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»,
утв. Президиумом ВС РФ 28.09.2016). И если эта цель достигнута при допущении незначительных нарушений, не повлиявших
на выбор победителя, то необходимость признавать торги недействительными отсутствует.

Между тем у существенных нарушений есть еще одно последствие, которое зафиксировано в п. 2 ст. 449 ГК РФ —
недействительность договора, заключенного с победителем торгов, и применение последствий, предусмотренных ст. 167
ГК РФ. Именно это последствие дает возможность заинтересованному лицу (которым, как правило, является проигравший
участник торгов) восстановить свое нарушенное право путем обращения в суд с иском о признании недействительными
торгов и заключенных по их результатам договоров.

Однако в судебной практике сложилось мнение, согласно которому удовлетворение требований о признании
недействительными торгов и договоров с победителем не всегда влечет восстановление нарушенного права истца, а,
следовательно, в удовлетворении таких требований следует отказывать.

Позиция Конституционного суда РФ


Конституционный суд РФ неоднократно рассматривал жалобы лиц, которые тщетно пытались в судебном порядке оспорить
проведенные с нарушениями торги и заключенные с победителями договоры (определения от 16.07.2009 № 739-О-О,
от 27.10.2015 № 2476-О). Заявители ссылались на то, что ст. 449 ГК РФ не соответствует Конституции РФ в той мере,
в какой не позволяет признать торги и заключенные на них договоры недействительными при невозможности применения
последствий недействительности сделок.

Однако Конституционный суд разъяснил, что положения ч. 1 и ч. 2 ст. 449 ГК РФ направлены на реальное восстановление
нарушенных прав заинтересованных лиц, а потому Конституции противоречить не могут. Суд не дал прямого ответа
на главный вопрос — поставлено ли признание торгов и заключенных с их победителем сделок недействительными
в зависимость от возможности двусторонней реституции между заказчиком и победителем?

Примечательно, что сама конструкция ч. 1 и ч. 2 ст. 449 ГК РФ прямо говорит об обратной зависимости: существенные
нарушения правил проведения торгов влекут недействительность заключенных с победителем таких торгов договоров
и применение последствий согласно ст. 167 ГК РФ.

Суды часто приводят позицию КС РФ в совокупности с разъяснениями информационного письма ВАС РФ от 22.12.2005 № 101
в обоснование позиции, согласно которой невозможность двусторонней реституции между победителем торгов и заказчиком
влечет невозможность восстановления нарушенного права лица, требующего признания торгов недействительными.

Так, например, ФАС Московского округа указал, что «суд не вправе констатировать только факт недействительности
размещенного заказа и заключенных по его результатам сделок, если при этом не преследуется цель восстановить
нарушенное право истца». Суд также отметил, что контракты на поставку товаров для нужд Минобороны частично
исполнены, продукция не может быть использована для иных нужд. Это исключает возможность возврата продукции
и уплаченных за нее денежных средств. Из представленных фактов суд округа заключил, что избранный истцом способ
защиты не приведет к восстановлению его нарушенных прав (постановление от 08.04.2014 по делу № А40-159972/12).

По другому делу суд также указал в качестве одного из аргументов для отказа в удовлетворении требований о признании
недействительными торгов и контракта на предоставление страховых услуг для Минобороны частичное исполнение
контракта ответчиками (постановление АС Московского округа от 22.12.2015 по делу № А40-16566/2015).

Позиция Верховного суда РФ


Новое слово в сфере подобных споров сказал Верховный суд РФ в определении от 28.01.2016 по делу № А29-506/2014.
Здесь суд отметил, что «признание торгов и, как следствие, договоров, заключенных с лицами, выигравшими торги,
недействительными не поставлено в зависимость от факта исполнения сделки». Однако Верховный суд также отметил, что
этот факт имеет значение при рассмотрении требования о применении последствий недействительности сделки, которого
истец не заявлял.

Таким образом, суд фактически разделил требования о признании недействительным договора, заключенного
по результатам проведенных с нарушением торгов, и о применении последствий недействительности сделки. Следовательно,
он отверг идею прямой зависимости между удовлетворением требований о недействительности и возможностью применить
ее последствия.

Данная позиция скоро нашла отражение в судебных актах по другим делам.

Так, суды удовлетворили требования о признании недействительными торгов, проведенных с существенными нарушениями,
и контракта с победителем, несмотря на доводы ответчиков о его частичном исполнении (постановление АС Московского
округа от 24.10.2016 по делу № А41-106478/2015).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 45/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
В другом деле суды посчитали, со ссылкой на вышеприведенное определение ВС РФ, что следует удовлетворить требования
о признании недействительными аукциона и договора аренды участка, отказав в применении последствий недействительной
сделки. При этом суды сослались на то, что с учетом возведенного на участке объекта, не завершенного строительством,
двусторонняя реституция не вернет стороны сделки в первоначальное положение (постановление АС Северо-Кавказского
округа от 27.10.2017 по делу № А61-3495/2015).

Если исполнение контракта не позволяет провести новые торги, суды


отказывают в признании их недействительными
Сопоставление представленных выше подходов высших судов приводит к следующему тезису: сама по себе невозможность
двусторонней реституции не влечет невозможность признания порочных торгов недействительными. Между тем
невозможность проведения новых торгов без двусторонней реституции может стать основанием для отказа
в удовлетворении требований непобедившего участника торгов.

Такой вывод согласуется с представленными выше примерами из судебной практики. В них прослеживается следующая
логика суда: если стороны не смогут вернуть исполненное по недействительной сделке, то нет смысла проводить новые
торги. Товар, работа или услуга уже закуплены, следовательно, истец не сможет предложить свои товары, работы или
услуги заказчику, а значит, его право не будет восстановлено, и у него нет материального интереса признавать торги
и сделки недействительными.

Так, направляя дело на новое рассмотрение, суд округа указал в том числе на обозначенную выше правовую позицию
ВС РФ. Однако вновь получивший дело суд первой инстанции в качестве одного из обоснований решения привел довод
относительно факта исполнения договора. По мнению суда, реализация строительного контракта и его оплата на 85%
делают невозможным проведение новых торгов, а значит, и восстановление нарушенного права истца (постановление
АС Западно-Сибирского округа от 21.07.2016, решение АС Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 28.10.2016
по делу № А75-10753/2015).

Здесь суд поставил отказ в признании торгов и сделки недействительными в зависимость от невозможности провести новые
торги, а последнее поставил в зависимость от невозможности двусторонней реституции.

Но от чего зависит невозможность двусторонней реституции? В пункте 1 ст. 167 ГК РФ в общем описан порядок
ее применения: при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное, а в случае
невозможности вернуть полученное в натуре, возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки
не предусмотрены законом. То есть возможность двусторонней реституции не зависит от объекта сделки.

Однако очевидно, что возврат всего полученного по сделке (или возмещение его стоимости) не всегда возможен. Например,
если была полностью оказана медицинская услуга и произведена ее оплата, то возможно лишь вернуть уплаченные
средства, а лицо, получившее услугу, ничего вернуть не сможет. Оно сможет возместить стоимость услуги, но это уже
было сделано при ее оплате. Следовательно, в первоначальное положение стороны уже не привести.

И отсюда вытекает проблема проведения новых торгов как способа восстановления прав участников торгов, проведенных
с нарушениями.

Зачастую объект закупки представляет собой услугу, которая была полностью оказана в ходе исполнения контракта, или
такой вид работ, результат которых невозможно вернуть исполнителю, или поставленный товар, который обладает такими
свойствами, которые не позволяют снова запустить его в оборот. В таком случае проведение новых торгов невозможно
в силу того, что заказчик уже получил то, ради чего проводились первые торги, и вернуть это не может. Тогда проведение
новых торгов только ради того, чтобы провести их по правилам, было бы абсурдной тратой бюджетных средств.

Из приведенных примеров судебной практики можно увидеть, что суды сочли целесообразным признать недействительными
порочные торги и заключенные по их результатам договоры только в определенных случаях. Например, когда победитель
спорных торгов частично оказал охранные услуги, суд счел, что возможно провести новые торги и заключить контракты
на охрану с новым победителем.

В другом случае суд признал недействительными торги и договор аренды участка, несмотря на то, что на нем уже было
возведено не завершенное строительством здание.

В таких случаях можно говорить о том, что исполненное по сделке сторонами в чистом виде не возвращалось,
но прекращались их отношения на будущее время.

Вероятно, в данных случаях можно говорить о применении п. 3 ст. 167 ГК РФ, в котором говорится, что, если из существа
оспоримой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку
недействительной, прекращает ее действие на будущее время.

Представляется, что не должно быть проблем с оспариванием порочных по процедуре торгов и заключенных на них
контрактов в случае исполнения сделки по поставке таких товаров, которые можно вернуть поставщику при условии
возврата их стоимости покупателю. Однако в одном из приведенных дел суд отказал в требованиях истца, в том числе
потому, что поставленный товар был изготовлен специально для нужд Минобороны, и поставщик не мог бы его использовать
в случае возврата.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 46/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017

Если вернуть исполненное по сделке нельзя, суд обязан установить


возможность ее прекращения на будущее время
Решение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Поэтому отказ в признании недействительными
порочных торгов и контрактов, который суд мотивирует фактом исполнения контракта и невозможностью двусторонней
реституции, должен быть основан на соответствующих доказательствах.

Суд обязан исследовать предмет заключенных договоров, его характеристики, влияющие на возможность двусторонней
реституции. Также суд должен установить, имеет ли место полное или частичное исполнение, и если исполнена часть
сделки, то в каком объеме. Эти выводы суд может сделать только изучив документы, которые подтверждают передачу
товара, выполнение работ, оказание услуг, обязанность представления которых должна возлагаться на ответчиков.

Установив, например, что контракт частично исполнен, и возврат к первоначальному положению сторон невозможен, суд
обязан рассмотреть вопрос о применении п. 3 ст. 167 ГК РФ и прекращении действия договора на будущее время. Это
обеспечит возможность проведения новых торгов в отношении неисполненной части контракта, а значит, предоставит
возможность истцу восстановить нарушенное право.

Таким образом, не является законным отказ от признания недействительными торгов и заключенных с победителем сделок
по основанию исполнения этих сделок, если суд не приложил максимальные усилия, чтобы установить возможность хотя бы
частично восстановить нарушенные права пострадавшего участника торгов.

Изложенные факты указывают, что суды в подобных спорах преследуют цель сохранить баланс между частными интересами
пострадавшего участника закупки и публичными интересами. Последние заключаются в эффективном и экономичном
процессе закупки товаров, работ и услуг, который исключает возможность проведения новых торгов, когда необходимое
заказчику уже получено и не может быть возвращено без ущерба.

Однако в данных спорах прослеживается обратная, не менее важная коллизия — отказ в признании торгов, проведенных
с существенными нарушениями процедуры, и заключенных по их результатам сделок недействительными по мотиву
их бесповоротного исполнения приводит к тому, что:

— пострадавшему лицу фактически отказывается в каком-либо восстановлении его прав без предложения альтернативы;

— вновь нарушаются публичные интересы, которые заключаются в соблюдении законности в сфере закупок. Ведь дела
такого рода редко рассматриваются быстро, и недобросовестные заказчики и участники закупки намеренно могут провести
торги с нарушениями, а затем обезопасить себя от последствий, успев исполнить контракт.

Показательной в этом отношении является ситуация с ремонтными работами по благоустройству тротуаров в г. Москве.
Комиссия УФАС по г. Москве установила существенные нарушения при проведении ряда закупок, связанные как с ошибками
в конкурсной документации, так и с несоблюдением процедуры принятия и оценки заявок. Однако антимонопольный орган
не выдал предписание об устранении допущенных нарушений, мотивировав это тем, что контракты заключены и исполнены,
и признание их недействительными к восстановлению нарушенных прав не приведет. Судебные разбирательства, связанные
с указанными закупками, пока не последовали, но вполне возможно, что суды разделили бы точку зрения антимонопольного
органа.

Такой подход к рассмотрению подобных споров наводит на мысль о фразеологизме «победителей не судят», суть которого
состоит в поощрении победы любой ценой, честной или нет, что противоречит основным началам законности и запрету
на злоупотребление правом, характерному для российского гражданского права. Поэтому представляется, что проблема
оспаривания проведенных с нарушениями торгов и заключенных по их результатам договоров все еще требует поиска
оптимального и законного решения.

Есть основания полагать, что новый поворот в практике рассмотрения подобных споров последует в связи с выводами
из обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,
услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017). Пункт 18 этого
документа содержит ряд существенных моментов, в том числе:

— указание на ничтожность контрактов, заключенных с нарушением Закона о контрактной системе и влекущих нарушение
принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки,
а следовательно, посягающих на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц;

— указание на то, что заключенные таким образом контракты нарушают явно выраженный запрет на совершение любых
действий, противоречащих требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводящих к ограничению
конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок;

— указание на нарушение прав третьих лиц, с которыми контракт не заключен, в результате несоблюдения процедуры
закупок.

Таким образом, Верховный суд отметил принципиальные моменты, касающиеся, прежде всего, публично-правового значения
соблюдения процедуры проведения торгов и заключения государственных и муниципальных контрактов, на которые раньше
суды закрывали глаза при вынесении решений об отказе в признании порочных торгов и контрактов недействительными. Как
новая позиция ВС РФ отразится на рассмотрении судами дел, покажет практика.

БАНКРОТСТВО

Гражданин-банкрот действует недобросовестно. Как убедить


суд не освобождать его от долгов
Лариса А натольевна Крыж ская
судья Арбитражного суда Ц е нтрального ок руга

Вправе ли суд частично освободить гражданина от долгов


Когда приговор в отношении должника не повлияет на освобождение его от долгов
Как суды оценивают доводы о нежелании должника трудоустроиться

Анализ судебной практики показывает, что судьи стали применять положения Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ
«О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ) в отношении граждан более «социально направленно».
В большинстве случаев суды удовлетворяют ходатайства должников о введении процедуры реализации имущества, чем

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 47/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
существенно сокращают сроки процедуры. Также суды охотно идут навстречу гражданам при исключении из конкурсной
массы денежных средств в размере прожиточного минимума и недвижимости, подпадающей под понятие единственного
жилья (даже если площадь такого жилья превышает учетные нормы).

При этом для кредиторов довольно острым продолжает оставаться вопрос освобождения гражданина-должника
от исполнения обязательств.

Рассмотрим, как суды оценивают доводы кредиторов о недобросовестности действий гражданина и в каких случаях удастся
убедить суд не применять к должнику правила об освобождении от долгов.

Заявление о недобросовестности должника играет роль на стадии


рассмотрения результатов процедуры банкротства
Закон № 127-ФЗ в качестве основной цели процедуры банкротства провозглашает удовлетворение требований кредиторов.
Между тем в деле о банкротстве гражданина целью должника, конечно же, является освобождение от долгов. Возможность
отказа в таком освобождении стимулирует добросовестное поведение гражданина и выступает грозным воздействием
на недобросовестных лиц.

Нормы гл. X Закона № 127-ФЗ предусматривают для арбитражного суда ориентиры, наличие которых влечет неосвобождение
гражданина от долгов.

Верховный суд разъяснил, что право гражданина использовать механизм банкротства нельзя ограничить только на том
основании, что у него нет имущества, составляющего конкурсную массу. Один лишь факт подачи гражданином заявления
о банкротстве не является безусловным свидетельством его недобросовестности (определение от 23.01.2017 № 304-ЭС16-
14541). Таким образом, устанавливается баланс между социально-реабилитационной целью потребительского банкротства,
достигаемой путем списания непосильных долгов гражданина, и необходимостью защиты прав кредиторов.

Соответственно недобросовестные действия должника могут свести все его усилия по освобождению от долгов к нулю.

По общему правилу суд разрешает вопрос о наличии обстоятельств, при которых должника нельзя освободить
от исполнения обязательств, при вынесении определения о завершении реализации имущества должника (абз. 5 п. 4 ст.
213.28 Закона № 127-ФЗ). Однако соответствующие обстоятельства могут быть установлены в рамках любого судебного
процесса (обособленного спора) по делу о банкротстве должника, а также в иных делах. Если такие обстоятельства
выявятся после завершения реализации имущества должника, соответствующее судебное определение, в том числе
в части освобождения от обязательств, может быть пересмотрено по заявлению конкурсного кредитора, уполномоченного
органа или финансового управляющего.

Вместе с тем на сегодняшний момент на уровне кассационных судов отсутствуют примеры пересмотра судебных актов
в части освобождения от долгов при выявлении недобросовестного поведения должника.

Предполагается, что по собственной инициативе суд вправе не применить правило об освобождении от долгов только при
наличии доказательств явной недобросовестности должника. Чаще всего с подобными заявлениями обращаются кредиторы,
реже — финансовый управляющий.

Хотя при подаче заявления о банкротстве гражданин вправе заявить только саморегулируемую организацию, из числа
членов которой утверждается арбитражный управляющий, на самом деле это практически означает, что управляющий
у должника «свой». Это зачастую мешает добросовестным кредиторам в полном объеме осуществлять свои права,
поскольку управляющий, например, «нечаянно» не оспаривает сделку или «случайно» не находит имущество, подлежащее
включению в конкурсную массу.

Как правило, доводы кредиторов о недобросовестности должника, заявленные при рассмотрении заявления о банкротстве
и введении банкротных процедур, не влекут отмену судебных актов в порядке апелляционного и кассационного
производства. В данном случае суды вышестоящих инстанций всегда разъясняют кредиторам право заявить о неприменении
правила об освобождении от долгов по результатам рассмотрения итогов соответствующей процедуры.

ПРАКТИ КА. В одном деле кредит оры оспорили решение суда о в в едении в от ношении гражданина процедуры реализации имущест в а. Они сослались на неуказание
должником в сех изв ест ных ему кредит оров , т ребов ания кот орых подт в ерждены решениями суда, а т акже на сокрыт ие информации об имущест в е и его
ст оимост и. По мнению кредит оров , ст оимост и имущест в а, принадлежащего должнику, дост ат очно для удов лет в орения т ребов аний в сех кредит оров , в св язи
с чем дело о банкрот ст в е подлежит прекращению.
И з дела следов ало, чт о в рамках процедуры реализации имущест в а финансов ый управ ляющий дейст в ит ельно в ыяв ил част ь имущест в а, о кот ором заяв ляли
кредит оры и о кот ором умолчал должник. Принадлежност ь должнику самого дорогост оящего имущест в а, на кот орое указыв али кредит оры, предст ояло в ыяснит ь
в ходе процедуры банкрот ст в а, поскольку прав оуст анав лив ающие документ ы на него от сут ст в ов али. Кредит оры т акже ссылались на т от факт , чт о финансов ый
управ ляющий, ут в ержденный по в ыбору должника, уклоняет ся от в ыяв ления эт ого имущест в а, оформления на него документ ов и в ключения в конкурсную массу.
Кассация ост ав ила в силе судебные акт ы о в в едении процедуры реализации. При эт ом суд разъяснил, чт о кредит оры в прав е подат ь жалобу на дейст в ия
(бездейст в ие) финансов ого управ ляющего и т ребов ат ь его от ст ранения, а т акже заяв ит ь о неприменении к должнику прав ила об осв обождении от исполнения
обязат ельст в при рассмот рении результ ат ов процедуры банкрот ст в а (пост анов ление АС Цент рального округа от 17.07.2017 по делу № А84-3735/2016).

Закон предусматривает три основания для отказа в освобождении гражданина


от исполнения обязательств
1. Освобождение гражданина от обязательств не допускается, если вступившим в законную силу судебным актом
он привлечен к уголовной или административной ответственности за неправомерные действия при банкротстве,
преднамеренное или фиктивное банкротство при условии, что такие правонарушения совершены в данном деле
о банкротстве гражданина (абз. 1 п. 4 ст. 213.28 Закона № 127-ФЗ)

Речь здесь идет о том, что в рамках уголовного судопроизводства или в деле об административном правонарушении должен
быть установлен состав преступлений, предусмотренных ст. 195 «Неправомерные действия при банкротстве», ст. 196
«Преднамеренное банкротство», ст. 197 «Фиктивное банкротство» УК РФ, либо состав правонарушений, предусмотренных
ст. 14.12 «Фиктивное или преднамеренное банкротство», ст. 14.13 «Неправомерные действия при банкротстве» КоАП РФ.

Данные составы в целях неосвобождения от долгов при банкротстве должны иметь непосредственную связь с этой
процедурой, то есть быть совершены в данной процедуре или накануне ее. При этом они должны быть установлены
вступившими в силу судебными актами.

Таким образом, при наличии заявления заинтересованного кредитора и судебного акта арбитражный суд обязан
пересмотреть судебный акт об освобождении должника от исполнения обязательств и принять новое решение не в пользу

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 48/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
гражданина.

Стоит отметить, что оба кодекса (УК РФ и КоАП РФ) раскрывают понятие неправомерных действий при банкротстве.
На практике кредиторы ссылаются на большинство данных действий в обоснование доводов о неприменении к должнику
правила об освобождении от долгов.

Но нельзя забывать, что абз. 1 п. 4 ст. 213.28 Закона № 127-ФЗ можно применить только при наличии вступившего в силу
приговора суда по уголовному делу или решения по делу об административном правонарушении.

На сегодняшний день примеры применения указанной нормы в судебной практике отсутствуют.

2. Суд не освободит гражданина от долгов, если он не представил необходимые сведения или представил заведомо
недостоверные сведения финансовому управляющему или арбитражному суду, рассматривающему дело о банкротстве
гражданина, и это обстоятельство установлено соответствующим судебным актом, принятым при рассмотрении дела
о банкротстве гражданина (абз. 2 п. 4 ст. 213.28 Закона № 127-ФЗ)

Оценивая ссылки кредиторов на непредставление или отказ в представлении необходимых сведений и документов
управляющему и суду, как правило, суд устанавливает: провел ли управляющий все необходимые мероприятия в ходе
реализации имущества; имеется ли у должника имущество; имеются ли обстоятельства, свидетельствующие
о недобросовестности должника при удовлетворении требований кредиторов. Таким образом, в основу решения суда
по вопросу об освобождении (неосвобождении) гражданина от обязательств по итогам процедуры реализации имущества
должен быть положен критерий добросовестности поведения должника по удовлетворению требований кредиторов.

Причем в данном случае под поведением должника по удовлетворению требований кредиторов понимается не только
их фактическое удовлетворение, ведь зачастую до этого не доходит, но и любые действия должника в процедуре, начиная
с представления точной и полной информации, сотрудничества с финансовым управляющим, а также до ее начала —
в разрезе анализа добросовестности действий, которые повлекли возникновение обязательств и привели к банкротству.
Суд также оценивает, насколько непредставленные должником документы и сведения затруднили поиск имущества
и формирование конкурсной массы, как это негативно отразилось на ходе процедуры в целом и возможности
удовлетворения требований кредиторов.

Стоит отметить, что суд зачастую отходит от правила абз. 2 п. 4 ст. 213.28 Закона № 127-ФЗ о том, что действия должника
по непредставлению или представлению заведомо недостоверных сведений управляющему или суду должны быть
установлены судебным актом, принятым при рассмотрении дела о банкротстве гражданина. Далеко не всегда подобные
действия должника подтверждаются судебными актами в рамках процедуры банкротства. Тем не менее суд при решении
вопроса о применении правила об освобождении от исполнения обязательств не лишен возможности дать оценку этим
фактам, если таковые имеются и (или) на них ссылаются кредиторы или финансовый управляющий.

В большинстве случаев суд, оценив совокупность доказательств по делу и последствия, к которым привело
непредставление должником документов, все же занимает сторону последнего.

Так, в одном из споров суд в качестве оснований для неосвобождения гражданина от долгов не принял во внимание доводы
банка-кредитора об уклонении от передачи необходимых документов финансовому управляющему, о сокрытии информации
об имуществе, в том числе денежных средствах на счете (постановление 14ААС от 26.04.2017 по делу № А52-4560/2015).

В другом деле суд первой инстанции не освободил гражданина от долгов, поскольку тот не представил документы,
подтверждающие отчуждение трех автомобилей и скотного двора. Апелляция отменила судебный акт в данной части,
установив, что два автомобиля проданы за пределами 3-летнего срока, предшествующего подаче заявления о банкротстве
должника. Третий автомобиль должнику никогда не принадлежал. Здание скотного двора было продано по цене меньше
300 тыс. руб., в то время как от гражданина требовалось предъявить документы относительно своих сделок на сумму свыше
данного порогового значения. В связи с этим непредставление должником сведений об отчуждении данного имущества
нельзя признать злоупотреблением правом в форме умысла (постановление 14ААС от 08.09.2016 по делу № А05-
11688/2015).

3. Суд не освободит гражданина от долгов, если доказано, что при возникновении или исполнении обязательства,
на котором кредитор или уполномоченный орган основывает свое требование, гражданин:

— действовал незаконно, в том числе совершил мошенничество, злостно уклонился от погашения кредиторской
задолженности, уклонился от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица;

— представил кредитору заведомо ложные сведения при получении кредита;

— скрыл или умышленно уничтожил имущество (абз. 3 п. 4 ст. 213.28 Закона № 127-ФЗ)

Как отмечает Э. Ю. Олевинский, легко заметить, что поименованные в этой норме правонарушения дословно воспроизводят
некоторые из составов преступлений, предусмотренных главами 21 и 22 УК РФ. Неясно, должен ли суд устанавливать
указанные действия в деле о банкротстве или же их нужно устанавливать в уголовном процессе1.

Так, злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности в разрезе уголовного права является преступлением
и подтверждается вынесением обвинительного приговора.

Однако в одном из дел арбитражный суд установил факт злостного уклонения от исполнения обязательств перед
кредиторами, сославшись на абз. 4 п. 4 ст. 213.28 Закона № 127-ФЗ.

При этом свою позицию суд мотивировал тем, что должник не представил доказательств расходования заемных денежных
средств, не доказал их направление на погашение ранее возникшей кредиторской задолженности. То есть у должника
имелась возможность полностью или частично погасить заем привлеченными средствами, но он злостно уклонился от этого.
В связи с этим должника нельзя освободить от дальнейшего исполнения обязательств перед займодавцем (постановление
8ААС от 30.01.2017 по делу № А46-16412/2015).

Рассмотрим более подробно остальные основания неосвобождения гражданина от долгов, перечисленные в абз. 3 п. 4 ст.
213.28 Закона № 127-ФЗ.

Должник представил кредитору заведомо ложные сведения при получении кредита. Парадоксально,
но в большинстве случаев банки не считают себя обманутыми заемщиками и не выдвигают таких доводов в обоснование
заявления о неосвобождении должника от долгов.

При этом суды неоднозначно относятся к доводам о представлении ложных сведений при получении кредита.

С одной стороны, банк в данном случае не является слабой стороной. Он всегда в силах проверить сведения, указанные
в справке 2-НДФЛ, обязательной для представления заемщиком — физическим лицом при получении кредита.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 49/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
С другой стороны, выдача кредитов — это коммерческая деятельность банка. Банки не всегда отказывают в выдаче кредита
гражданину, явно видя его определенные финансовые трудности, в чем нельзя обвинять самого гражданина.

Так, в одном деле суды трех инстанций, освобождая должника от исполнения обязательств, отклонили доводы банка
о представлении должником заведомо ложных сведений о своей заработной плате при получении кредита и незаконном
дарении своей матери квартиры, указанной в анкете для получения кредита.

Суды установили, что должник представил в банк справку по форме 2-НДФЛ. Банк мог проверить содержащиеся в ней
сведения. Справка о доходах должника содержала сведения о его заработной плате в размере 15 тыс. руб. Сделка дарения
квартиры должником своей матери не связана с оформлением кредита в банке. Более того, вступившим в законную силу
определением суда в удовлетворении требования банка о признании недействительным договора дарения квартиры
и применении последствий недействительности ничтожной сделки отказано (постановление АС Поволжского округа
от 24.04.2017 по делу № А57-25494/2015).

В другом случае суды первой и апелляционной инстанций, напротив, не освободили должника от исполнения обязательств.
Суды исходили из того, что заемщик при получении кредитов представил банку недостоверные сведения о доходах, принял
на себя заведомо неисполнимые обязательства, что свидетельствует о его недобросовестности. Суд также учел, что
должник сообщил суду неполные сведения о кредиторской задолженности — не указал задолженность перед банком
по кредитной карте на сумму более 1 млн руб. Должник не доказал наличие доходов, позволявших добросовестно
рассчитывать на надлежащее исполнение обязательств по кредитному договору, наличие имущества, за счет которого
задолженность перед кредитором могла быть погашена в ходе процедуры банкротства (постановление АС Уральского округа
от 27.07.2017 по делу № А07-1002/2016).

В другом деле суд округа отменил судебные акты первой и апелляционной инстанций об освобождении должника
от исполнения обязательств и направил дело на новое рассмотрение. Кассация указала, что доводы банка
о недобросовестности должника, выраженной в представлении заведомо ложных сведений о своем материальном положении
при получении кредитов, принятии заведомо неисполнимых обязательств по выплате кредитов, увольнении с работы
по собственному желанию после обращения в суд с заявлением о признании банкротом, аренде жилого помещения и его
оплате, не исследовались и не получили надлежащей оценки судов обеих инстанций (постановление АС Поволжского
округа от 27.12.2016 по делу № А72-1279/2016).

Должник принял на себя заведомо неисполнимые обязательства. Довольно часто кредиторы заявляют довод о том,
что должник принял на себя заведомо неисполнимые заемные или кредитные обязательства. Указанный довод является
разновидностью сообщения должником недостоверных сведений о своем имущественном положении.

Показательным примером судебной оценки обстоятельств подобного спора является следующее дело.

Суд первой инстанции не освободил должницу от долгов по той причине, что после выхода на пенсию, имея ежемесячные
платежи по кредитам, взятым в 2011–2012 годах, должница заключила еще три кредитных договора в 2013–2014 годах,
то есть приняла на себя заведомо неисполнимые обязательства. При этом должница совершила ряд сделок
с недвижимостью, в результате которых получила прибыль, однако действий по исполнению кредитных обязательств
не предприняла. Такие действия, по мнению суда, свидетельствуют о недобросовестном поведении в ущерб кредиторам,
а также о том, что, обращаясь с заявлением о признании себя банкротом, гражданка преследовала недобросовестную цель
освобождения от долгов.

Суды апелляционной и кассационной инстанций, освобождая должницу от долгов, указали, что при оформлении кредитных
договоров она не представляла в банки заведомо ложные сведения об источниках своих доходов и составе имущества;
в материалах дела отсутствуют возражения банков о представлении заемщицей ложных сведений при оформлении
кредитов, которые повлияли на возможность оценки кредитными организациями своих рисков.

Учитывая размер пенсии, имевшее место полное погашение одного из кредитов в 2013 году возможно было именно за счет
средств от продажи недвижимости.

Должница оплачивала кредиты вплоть до середины 2015 года, то есть в течение значительного срока с даты их получения
в 2011–2013 годах. Само же заключение кредитных договоров и сделок с недвижимостью имело место задолго до принятия
и введения в действие закона о потребительском банкротстве граждан, что также не позволяет сделать вывод об умысле
должницы на совершение действий во вред кредиторам (принятие неисполнимых кредитных обязательств для последующего
недобросовестного освобождения от них).

Более того, ни один из кредиторов должника и финансовый управляющий в суде первой инстанции не заявляли
о недобросовестности должницы и неприменении правила об освобождении от обязательств (постановление
АС Поволжского округа от 24.04.2017 по делу № А06-1435/2016).

Должник совершил незаконные действия. Как показывает практика, не стоит однозначно рассматривать факт наличия
приговора суда в отношении должника в качестве обязательного условия, которое суд расценит как основание для
неосвобождения от долгов. И, наоборот, в случае явной недобросовестности гражданина суду достаточно самого факта
любого уголовного преследования в отношении должника.

Так, суды трех инстанций освободили должника от долгов, отклонив ссылку уполномоченного органа на наличие
обвинительного приговора суда. Приговор устанавливал незаконные действия должника, который был руководителем
общества, по исчислению и уплате налогов и сборов в бюджеты различных уровней. Суды указали, что приговор должнику
вынесен как руководителю юридического лица, в то время как в деле о банкротстве рассматривается несостоятельность
должника как физического лица (постановление АС Дальневосточного округа от 28.04.2017 по делу № А73-4504/2016).

В другом деле суд округа не согласился с выводом нижестоящих судов о том, что приговор районного суда в отношении
должника является основанием для неосвобождения от долгов по кредитному договору. Суд указал, что обязательства
по кредиту не были следствием хищения должником денежных средств юридического лица путем присвоения
с использованием служебного положения. При этом банк не заявлял о представлении должником ложных сведений при
оформлении кредита, которые бы повлияли на возможность оценки им своих рисков. Также банк не заявлял в суде первой
инстанции возражения относительно освобождения должника от неисполненных обязательств по кредиту. Вывод судов
относительно того, что должник злостно уклонялся от исполнения кредитных обязательств, производя платежи
с нарушением установленного графика, сделан без оценки его доводов (постановление АС Поволжского округа
от 05.05.2017 по делу № А65-14688/2016).

Однако в одном из дел суды апелляционной и кассационной инстанций не нашли правовых оснований освободить должника
от части обязательств перед ФНС. Здесь постановлением СУ СК России о частичном прекращении уголовного преследования
было установлено, что должник уклонился от уплаты налогов, не представив декларации за определенные кварталы,
а также внес в декларации по НДС заведомо ложные сведения. По мнению судов, это свидетельствует о том, что при
возникновении и исполнении обязательств, на которых уполномоченный орган основывал свое требование в деле
о банкротстве должника, последний действовал незаконно (постановление АС Центрального округа от 01.03.2017 по делу
№ А48-4550/2015).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 50/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Таким образом, в законе прописан довольно четкий перечень случаев неосвобождения гражданина от долгов. Между тем
суд наделен широкими дискреционными полномочиями по оценке добросовестности действий должника как в рамках
процедуры банкротства, так и накануне ее.

Суды часто не считают нежелание должника трудоустроиться


недобросовестным
Кредит оры зачаст ую апеллируют к т ому, чт о нежелание должника т рудоуст роит ься либо ув ольнение с основ ного мест а работ ы в период банкрот ст в а яв ляет ся
злоупот реблением с его ст ороны.

Так, в одном из дел кредит оры ссылались на т о, чт о должник не работ ал длит ельный период, не имел доходов , не предпринимал никаких дейст в ий, направ ленных
на исполнение обязат ельст в перед кредит орами, а в наст оящее в ремя находит ся в от пуске по уходу за ребенком. Тем не менее суды т рех инст анций пришли
к в ыв оду о в озможност и осв ободит ь должника от долгов (пост анов ление АС Уральского округа от 14.02.2017 по делу № А60-63491/2015).

В другом случае в дейст в иях должника по ув ольнению с основ ного мест а работ ы и непост анов ке на учет в цент ре занят ост и суд т акже не усмот рел злост ного
уклонения от погашения кредит орской задолженност и, приняв в о в нимание дов оды должника в обоснов ание ув ольнения (пост анов ление АС Волго-Вят ского округа
от 15.05.2017 по делу № А43-31574/2015).

Однако имеют мест о и обрат ные сит уации.

Так, суд усмот рел недобросов ест ност ь в пов едении должника, кот орый на момент в озбуждения процедуры банкрот ст в а и ее зав ершения яв лялся безработ ным,
на бирже т руда не сост оял. По мнению суда, при значит ельном размере кредит орской задолженност и, наличии на иждив ении должника несов ершеннолет него
ребенка, с учет ом т ого, чт о супруга т акже яв ляет ся безработ ной, в сит уации иницииров ания процедуры банкрот ст в а должник намеренно сохраняет ст ат ус
неработ ающего (пост анов ление АС Западно-Сибирского округа от 23.06.2017 по делу № А27-20797/2015).

В другом деле суды т рех инст анций т акже не осв ободили должника от долгов . Они исходили из т ого, чт о должник от казался от т рудов ой деят ельност и в период
банкрот ст в а, не передал в конкурсную массу заработ ную плат у, не раскрыл обст оят ельст в а св оего банкрот ст в а. По мнению судов , указанные дейст в ия очев идно
св идет ельст в уют об от клонении участ ника гражданского оборот а от добросов ест ного пов едения.

Однако с т акой оценкой не согласился Верхов ный суд РФ, указав , чт о у судов в сех инст анций не было основ аний для неосв обождения гражданина от долгов ,
поскольку анализ финансов ого сост ояния должника св идет ельст в ует об от сут ст в ии признаков преднамеренного и фикт ив ного банкрот ст в а. Также
не уст анов лено, чт о должник скрыв ал или уничт ожил принадлежащее ему имущест в о, либо сообщил недост ов ерные св едения финансов ому управ ляющему или
кредит ору. При эт ом гражданин предст ав ил необходимые документ ы и св едения для пров едения в от ношении него процедур банкрот ст в а, в т ом числе
об обст оят ельст в ах, кот орые прив ели к его несост оят ельност и, об ист очниках сущест в ов ания, а т акже о принят ии мер по поиску работ ы и расходов ании
полученной в цент ре заработ ной плат ы на судебные расходы по делу о банкрот ст в е (определение от 10.05.2017 по делу № А03-23386/2015).

Суды допускают возможность освобождения должника только от части долгов


Актуальным вопросом выступает возможность частичного освобождения гражданина от обязательств, если суд установит
его недобросовестное поведение в отношении конкретного обязательства. Может ли суд освободить должника
от добросовестно принятых обязательств и не освобождать от недобросовестно принятых обязательств или обязательств,
при принятии которых должник злоупотребил правом?

По мнению Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Северо-Западного округа (по итогам заседания 22–
23.09.2016), частичное освобождение должника от обязательств недопустимо, так как его незаконные действия при
возникновении и исполнении одного обязательства повлекли невозможность исполнения других обязательств.

Однако практика вносит свои коррективы.

Так, суды отказали должнику в освобождении от долгов перед одним из кредиторов на том основании, что приговором суда
должник признан виновным в совершении преступления. Районный суд удовлетворил гражданский иск кредитора
о возмещении материального ущерба, причиненного данным преступлением. Арбитражный суд пришел к выводу, что
неисполнение обязательств перед данным кредитором стало следствием совершения должником наказуемого в соответствии
с УК РФ деяния (постановление АС Поволжского округа от 18.04.2017 по делу № А55-32057/2015).

В другом деле суды отказали должнику в освобождении от долгов перед двумя банками-кредиторами на том основании, что
при получении кредитов гражданин указал заведомо недостоверные данные о размере доходов (постановление
АС Московского округа от 12.05.2017 по делу № А41-92194/2015).

Однако представляется, что здесь банки, представившиеся слабой стороной кредитного соглашения, не предприняли всех
мер по оценке своего риска, не потребовали от заемщика справку 2-НДФЛ, то есть выдали кредиты без представления
основного документа, подтверждающего доходы гражданина. И в конечном итоге в этом оказался виноват сам заемщик.

Если кредиторы не вступили в дело о банкротстве должника, суд прекратит


производство
Вст речают ся нест андарт ные процессуальные сит уации, в кот орых должник прост о не может быт ь осв обожден от исполнения обязат ельст в .

Так, суд прекрат ил произв одст в о по заяв лению о банкрот ст в е в в иду т ого, чт о должника нельзя признат ь неплат ежеспособным по причине закрыт ия реест ра
т ребов аний за счет пост уплений в конкурсную массу, динамики пост уплений и нереализов анного имущест в а. Должник оспорил решение суда. По его мнению, дело
о банкрот ст в е подлежало зав ершению с применением прав ил об осв обождении от исполнения обязат ельст в .

И з мат ериалов дела следов ало, чт о из суммы признав аемых должником неисполненных обязат ельст в (более 700 т ыс. руб.) в ходе процедуры банкрот ст в а
в реест р в ключился т олько один кредит ор с суммой т ребов аний немногим более 200 т ыс. руб., т ребов ания кот орого в процедуре были погашены.

Суды т рех инст анций указали, чт о в ероят ност ь пополнения конкурсной массы должника сохраняет ся за счет пост упления денежных средст в в в иде доходов ,
имущест в о должника не реализов ано, т ребов ание единст в енного кредит ора погашено, плат ежеспособност ь должника в осст анов лена. Следов ат ельно, основ ания
для зав ершения процедуры реализации его имущест в а от сут ст в уют . При эт ом суды указали, чт о наличие неудов лет в оренных т ребов аний кредит оров ,
не в ключенных в реест р, не препят ст в ует прекращению произв одст в а по делу по указанным основ аниям. Прекращение произв одст в а по делу предост ав ляет
в озможност ь должнику в осст анов ит ь св ою плат ежеспособност ь, а т акже рассчит ат ься по обязат ельст в ам с ост альными кредит орами (пост анов ление
АС Вост очно-Сибирского округа от 02.12.2016 по делу № А33-29681/2015).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 51/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017

Кредиторы должны учитывать нормы семейного права, когда требуют


не освобождать должника от обязательств
Особенностью банкротства граждан является необходимость учета судом норм семейного законодательства. Зачастую
должник использует эти нормы, чтобы уменьшить шансы кредиторов на удовлетворение требований. Так, в преддверии
банкротства заключаются брачные контракты, согласно которым один супруг должен перечислять на содержание второго
чуть ли 90% своего месячного дохода, не говоря уже о содержании детей; либо все имущество, нажитое в браке за 30 лет,
причитается одному супругу, а должнику — долги перед кредиторами; имущество супруга-должника раздаривается близким
родственникам и т. д.

Финансовые управляющие активно оспаривают подобные сделки, но это не всегда приводит к положительному результату.

Так, кредитор оспаривал вывод судов об освобождении должника от исполнения обязательств. Он ссылался на то, что
гражданин более 5 лет не исполнял свои обязательства по погашению долга перед ним, умалчивал о наличии брачного
договора с супругой. В результате половина суммы, полученной от реализации имущества должника, была перечислена его
супруге. Указанные обстоятельства, по мнению кредитора, свидетельствуют о злоупотреблении правом должником. Однако
суды трех инстанций не установили обстоятельств для неприменения в отношении должника правила об освобождении
от обязательств (постановление АС Поволжского округа от 21.03.2017 по делу № А12-46986/2015).

Но не во всех случаях супруги, в том числе и бывшие, действуют заодно.

Так, суды не освободили должника от обязательств перед бывшей супругой, подтвержденных решением суда общей
юрисдикции по спору о разделе совместно нажитого имущества и долгов. Они усмотрели недобросовестность в поведении
должника: тот не погашал долг более 5 лет, будучи адвокатом и пенсионером МВД; имел возможность погасить долг,
но намеренно этого не делал; занижал свои доходы. Частичное исполнение решения суда производил судебный пристав
путем обращения взыскания на пенсию должника. Добровольно должник задолженность не погашал (постановление
АС Дальневосточного округа от 26.04.2017 по делу № А51-22795/2015).

В другом деле суд отказал в освобождении должника от долгов. Суд исходил из того, что должник путем заключения
брачного договора вывел из-под режима общего имущества супругов автомобиль. Однако апелляция установила, что
автомобиль приобретала супруга должника до вступления с ним в брак, в связи с чем его нельзя отнести к совместному
имуществу. Впоследствии супруг по договору купил у супруги данный автомобиль. Между тем, в связи с наличием более
выгодного предложения, супруги заключили договор купли-продажи, по которому супруга купила обратно свой автомобиль.
Согласно брачному договору автомобиль является личной собственностью супруги и разделу между сторонами не подлежит
(постановление АС Северо-Кавказского округа от 10.07.2017 по делу № А32-45903/2015).

1 См.: Олевинский Э. Ю. Правовое регулирование несостоятельности граждан — коротко о важном // Закон. 2015. № 12. С.
53.

БАНКРОТСТВО

Подрядчик-банкрот требует досрочно вернуть гарантийное


удержание. Шесть аргументов в пользу заказчика
А . Маликов
к . ю. н., ве дущ ий юриск онсульт О О О «Инве стиционно-финансовая строите льная к омпания “АРКС "»

Можно ли использовать гарантийное удержание для устранения недостатков работ в период банкротства
подрядчика
В каких случаях конкурсный управляющий не вправе оспорить условие о гарантийном удержании
Повлечет ли расторжение договора обязанность вернуть гарантийное удержание

В договоре строительного подряда стороны часто предусматривают условие о гарантийном удержании (или гарантийном
резерве). Суть его сводится к тому, что часть вознаграждения подрядчика (обычно 5–10% от суммы договора) заказчик
удерживает на период действия гарантийного срока. Если в этот период в работах обнаружатся недостатки, подрядчик
обязан их устранить. В противном случае заказчик вправе использовать сумму гарантийного удержания для устранения
данных недостатков. Даже если работы выполнены надлежащим образом, срок возврата гарантийного удержания
подрядчику может быть довольно значительным.

Возникает вопрос: вправе ли подрядчик досрочно получить гарантийное удержание в случае введения в отношении него
конкурсного производства? Практика показывает, что это возможно, но не так легко. При этом в ряде случаев у заказчика
есть все шансы отстоять гарантийное удержание.

Верховный суд признал незаконным возврат гарантийного удержания


подрядчику-банкроту до истечения гарантийного срока
Гарантийное удержание имеет интересную правовую природу, являясь по сути чем-то средним между удержанием вещи
и обеспечительным платежом. Суды называют гарантийное удержание непоименованным способом обеспечения обязательств
(постановление АС Северо-Кавказского округа от 04.12.2015 по делу № А32-27883/2015).

Необходимо отметить, что положение договора об определенном сроке возврата гарантийных удержаний не противоречит
законодательству. ВАС РФ признавал подобную практику легитимной.

ЦИ ТАТА: «Поскольку порядок оплат ы работ ы определен ст оронами в догов оре подряда, а срок окончат ельной оплат ы не наст упил, у подрядчика не в озникла
обязанност ь по оплат е в ыполненных работ в полном объеме» (пост анов ление Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 по делу № А40-131858/11-56-1157).

Договоры строительного подряда могут предусматривать различные сроки возврата заказчиком гарантийного удержания:

— после истечения гарантийного срока на выполненные подрядчиком работы;

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 52/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
— после ввода объекта в эксплуатацию;

— после получения заключения о соответствии построенного объекта.

На практике часто происходит так, что гарантийные удержания подрядчику не возвращаются достаточно долгое время
после выполнения им работ. Например, подрядчика привлекли на начальном этапе строительства, свою часть работ
он выполнил, однако гарантийный срок на них начинает течь с момента ввода объекта в эксплуатацию. В таких случаях
до возврата гарантийного удержания может пройти 6–7 лет и более.

Очевидно, что если подрядчика признают банкротом, он не сможет ждать столько времени и попытается взыскать
гарантийное удержание раньше времени возврата.

В последнее время суды не признают введение конкурсного производства основанием для досрочного возврата
гарантийного удержания (постановления АС Северо-Западного округа от 29.04.2016 по делу № А56-8764/2015, Западно-
Сибирского округа от 11.05.2016 по делу № А70-8804/2015, определение ВС РФ от 06.03.2017 по делу № А40-119471/2016).
Хотя еще в 2015 году кассационные суды признавали сам факт введения процедуры банкротства достаточным основанием
для досрочного возврата гарантийного удержания (постановления АС Московского округа от 23.06.2015 по делу № А40-
126583/14, от 07.10.2015 по делу № А40-200219/14).

Знаковым судебным актом по данному вопросу может стать определение Верховного суда РФ от 30.06.2017 по делу № А45-
3928/2016. Здесь суд признал незаконным возврат гарантийного удержания подрядчику-банкроту до истечения гарантийного
срока.

Стоит отметить, что факт введения в отношении подрядчика процедуры конкурсного производства очень важен, поскольку
Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ) создает
специальные условия для должника, которые могут иметь прямое отношение к его контрагентам. Необходимо учитывать, что
конкурсный управляющий имеет особые полномочия, которые шире полномочий единоличного исполнительного органа
и свидетельствуют о том, что управляющий действует в интересах не только должника, но и кредиторов. Так у конкурсного
управляющего есть право заявлять отказ от исполнения договоров и иных сделок в течение 3 месяцев с даты введения
конкурсного производства (ст.ст. 102, 129 Закона № 127-ФЗ).

Представляется, что данное право распространяется и на возможность досрочного возврата гарантийного удержания.
Таким образом, с момента отказа от исполнения договора конкурсный управляющий имеет право требовать возврата
гарантийного удержания раньше срока.

Однако на практике управляющие допускают немало ошибок при взыскании гарантийного удержания, поэтому у заказчиков
есть неплохие шансы отстоять свою позицию в суде.

Аргументы в поддержку позиции заказчика (ответчика)


1. Конкурсный управляющий подрядчика не заявил отказ от исполнения договора или заявил его несвоевременно

Конкурсный управляющий вправе заявить отказ от исполнения договоров и иных сделок в течение 3 месяцев с даты
введения конкурсного производства. Зачастую управляющий не успевает воспользоваться этим правом в срок, в связи
с чем утрачивает его.

Тем не менее часто это не останавливает управляющего, и он заявляет об отказе от исполнения сделки существенно позже
или вовсе взыскивает удержание, не заявив отказ. Некоторые суды считают, что срок, указанный в ст. 102 Закона № 127-
ФЗ, не является пресекательным и исчисляется с момента, когда конкурсный управляющий узнал или должен был узнать
о сделке. В связи с этим отказ от исполнения может быть заявлен даже спустя год после введения конкурсного
производства (постановление АС Северо-Западного округа от 28.01.2015 по делу № А56-28168/2012).

Есть разные позиции по поводу того, является срок по ст. 102 Закона № 127-ФЗ пресекательным или нет. При значительном
пропуске со стороны истца данного срока для ответчика не важно, пресекательный он или нет. Однако если отказ заявлен
спустя менее чем 6 месяцев с начала конкурсного производства, высока вероятность, что суд восстановит этот срок
по ходатайству конкурсного управляющего. Это особенно актуально, если в период наблюдения действовал другой
управляющий.

Истец будет отстаивать позицию, что срок по ст. 102 Закона № 127-ФЗ не является пресекательным, поскольку новому
управляющему нужно время, чтобы получить документы от прежнего управляющего и бывшего руководства должника
в добровольном порядке, либо исполнительного листа, чтобы получить соответствующие документы принудительно. В такой
ситуации суд может признать обоснованным отказ от исполнения договора, заявленный после истечения срока.

Если же подобный аргумент заявит конкурсный управляющий, который до этого был временным управляющим,
то у заказчика появится дополнительный довод в свою защиту. Временный управляющий имеет право получать любую
информацию и документы, касающиеся деятельности должника (ст. 66 Закона № 127-ФЗ). Органы управления должника,
в свою очередь, обязаны предоставить ему такую информацию.

В силу императивных норм закона временный управляющий обязан до введения следующей процедуры составить:

— заключение о финансовом состоянии должника;

— заключение о наличии или об отсутствии оснований для оспаривания сделок должника;

— обоснование возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, целесообразности


введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур.

Составление указанных документов, а также возможность запросить всю необходимую информацию о должнике указывают
на то, что к моменту конкурсного производства управляющий уже должен обладать всей информацией и документами для
полноценного управления должником в интересах кредиторов. В такой ситуации уважительные причины для восстановления
срока по ст. 102 Закона № 127-ФЗ отсутствуют.

2. Условия для отказа от исполнения договора отсутствуют

Вторым важным аргументом заказчика может стать отсутствие оснований для отказа от исполнения сделки (п. 2 ст. 102
Закона № 127-ФЗ).

Для отказа необходимы следующие условия:

— сделка не исполнена сторонами полностью или частично;

— сделка препятствует восстановлению платежеспособности должника;

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 53/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
— исполнение сделки должником повлечет убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми
при сравнимых обстоятельствах.

Делать ссылку на второе основание при отказе от исполнения договора конкурсный управляющий не вправе, поскольку
восстановление платежеспособности не является целью конкурсного производства.

Что касается третьего основания, то должник должен доказать, что исполнение сделки повлечет для него убытки, опираясь
на сравнение аналогичных договоров.

Учитывая, что практика гарантийного удержания достаточно распространена при заключении договоров строительного
подряда, доказать факт наличия убытков можно будет лишь когда заказчик явно «продавил» условия о чрезмерно
длительном гарантийном сроке в ущерб подрядчику, тем самым облегчая арбитражному управляющему возможность
доказать наличие убытков в сравнении с аналогичными сделками.

3. Расторжение договора не влечет обязанности возвратить гарантийное удержание

Условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (в том числе
гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору), сохраняют свое
действие и после расторжения договора (п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях
расторжения договора»).

Несмотря на наличие данного разъяснения, судебная практика по вопросу обоснованности возврата гарантийного
удержания при расторжении договора все еще достаточно противоречива (постановления АС Северо-Западного округа
от 16.10.2015 по делу № А56-50333/2014, Поволжского округа от 04.04.2017 по делу № А57-13194/2016).

Если же рассматривать данный аргумент в совокупности со всеми предыдущими, отзыв может пополниться еще одним
последовательным доводом в защиту позиции заказчика1.

4. С даты открытия конкурсного производства наступает срок исполнения денежных обязательств должника,
но не его контрагентов

Подрядчики часто апеллируют к тому, что находятся в банкротстве, и смысла дальше удерживать денежные средства нет.
При этом они ссылаются на тот факт, что с даты введения конкурсного производства срок исполнения возникших до его
открытия денежных обязательств и уплаты обязательных платежей должника считается наступившим (ст. 126 Закона
№ 127-ФЗ).

Некоторые суды соглашаются с доводами подрядчика.

«Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку в отношении истца введено конкурсное производство, то с учетом
норм ФЗ „О несостоятельности (банкротстве)“ обязательства по оплате гарантийного удержания наступили» (постановление
9ААС от 10.04.2015 по делу № А40-126583/14).

В то же время необходимо учитывать, что с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом
и об открытии конкурсного производства считается наступившим срок исполнения возникших до открытия конкурсного
производства денежных обязательств должника, а не его контрагентов (ст. 126 Закона № 127-ФЗ).

В данном случае для правильного понимания этой нормы можно привести аналогию с банкротством банков.

При банкротстве банков у них остаются заемщики по кредитным договорам, полный срок исполнения обязательств
по которым может исчисляться десятилетиями (например, при ипотеке). Между тем банк не вправе требовать досрочного
возврата кредитов в связи со своим банкротством, поскольку в договоре ясно прописан срок возврата денежных средств.

Такие требования кредитная организация может только уступить другим лицам. Но требовать возврата денежных средств
раньше срока банк не вправе, как и подрядчик в случае с гарантийным удержанием.

Возможно, что судьи в подобных делах чувствуют необходимость защиты слабой стороны по делу — должника. Однако Закон
№ 127-ФЗ уже защищает должника и для этого предоставляет ему возможность отказаться от убыточных договоров.

5. Заказчик частично использовал гарантийное удержание в связи с выявлением недостатков в период


гарантийного срока

Гарантийное удержание предусматривается для целей возмещения затрат заказчика на устранение недостатков,
выявленных в ходе гарантийного срока. Если заказчик уже частично использовал указанную сумму, необходимо обязательно
указать об этом суду. Тем самым заказчик покажет, что гарантийное удержание действительно необходимо и его уже
применяют, поскольку подрядчик выполнил работы некачественно.

Чтобы опираться на данный аргумент, заказчику необходимо следить за состоянием дел на объекте и выполненными
подрядчиком работами. В случае выявления недостатков должна быть проведена соответствующая подготовительная
работа.

Так, в качестве доказательств наличия недостатков можно представить следующие документы:

— письма с требованием явиться для освидетельствования недостатков;

— акты о неявке подрядчика (в случае неявки);

— письмо с ведомостью дефектов и требованием устранить недостатки самостоятельно в определенный срок;

— уведомление о том, что в связи с неустранением в указанный заказчиком срок выявленных дефектов работы
по устранению дефектов были поручены третьему лицу;

— уведомление о частичном использовании гарантийного удержания.

ПРАКТИ КА. В одном из дел суд уст анов ил следующее: «При обследов ании работ , в ыполненных ист цом, были обнаружены дефект ы и замечания, о чем
предст ав ит елями от в ет чика была сост ав лена в едомост ь дефект ов от 25.06.2015 и в адрес ист ца 07.07.2015 за исх. № 4617 от в ет чиком направ лено т ребов ание
об исполнении обязат ельст в по догов ору, в кот ором ист цу предлагалось в срок до 31.07.2015 уст ранит ь указанные в в едомост и дефект ы и сообщалось о т ом, чт о
в случае нев ыполнения эт ого т ребов ания, работ ы по уст ранению недост ат ков будут в ыполнены силами прив леченной генподрядчиком подрядной организации.
В от в ет на эт о т ребов ание ист ец письмом от 06.08.2015 предложил не позднее 10 дней со дня получения данного письма создат ь сов мест ную комиссию для
в ыяв ления недост ат ков , допущенных при ст роит ельст в е объект а. От в ет чиком в адрес ист ца была направ лена т елеграмма с просьбой прибыт ь 17 ав густ а в 9
часов на объект для решения в опроса по недост ат кам в ыполненных ЗАО „Геот он“ работ , однако в указанную дат у предст ав ит ели ист ца на объект не прибыли,
о чем сост ав лен акт от 17.08.2015.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 54/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Письмом от 18.08.2015 за исх. № 5844 от в ет чик изв ест ил ист ца о т ом, чт о в св язи с неуст ранением в указанный от в ет чиком срок в ыяв ленных дефект ов
в в ыполненных ист цом работ ах, работ ы по уст ранению дефект ов поручены прив леченной генподрядчиком субподрядной организации, чт о предусмот рено
услов иями п. 8.7 догов ора.
Ув едомлением от 29.10.2015 за исх. № 7749 От в ет чик ув едомил И ст ца об использов ании част и удержанной согласно п. 3.12 Догов ора суммы — 6 322 103, 52 руб.
с учет ом НДС, на уст ранение дефект ов и недост ат ков в в ыполненных ЗАО „Геот он“ работ ах» (пост анов ление 9ААС от 12.08.2016 по делу № А40-119320/15).

6. Гарантийное удержание как способ обеспечения обязательств дает право кредитору на преимущественное
удовлетворение

При банкротстве подрядчика помимо вопроса о допустимости удерживать гарантийный резерв возникает вопрос о том,
можно ли использовать гарантийное удержание для устранения выявленных недостатков работ? Иными словами, можно ли
квалифицировать использование гарантийного удержания как зачет, который запрещен Законом № 127-ФЗ?

Если смотреть на эту ситуацию лишь с той стороны, что у должника есть требование к кредитору, и у кредитора
к должнику, — то да, такие действия можно квалифицировать как зачет.

Однако нельзя забывать, что это не просто взаимные требования, одно из них служит способом обеспечения обязательств.

Для правильного понимания можно представить следующую ситуацию: в целях обеспечения обязательств по договору
строительного подряда стороны используют залог денежных средств, а не гарантийное удержание. Поскольку одним
из существенных признаков договора залога выступает возможность реализации предмета залога (информационное письмо
ВАС РФ от 21.09.1996 № 67), представим, что это был залог иностранной валюты, так как ее можно продать2. Таким образом
мы постараемся избежать явного противоречия с законом.

Можно ли теперь говорить, что возникнет преимущественное удовлетворение при выявлении недостатков? Представляется,
что нет, поскольку цель залога — обеспечение обязательства. Когда придет срок возврата залога — его вернут (при
ненаступлении определенных последствий). Но если эти последствия наступят, тогда будет действовать само обеспечение,
и кредитор (по закону) будет иметь право на преимущественное удовлетворение в оговоренных законом пределах (п. 1 ст.
138 Закона № 127-ФЗ). Таким образом, нельзя утверждать, что это просто требование об оплате, которое наступит
в будущем.

В таком случае гарантийное удержание, если оно используется как способ обеспечения обязательств, дает право
кредитору на преимущественное удовлетворение, как и в случае с залогом.

В отличие от гарантийного удержания, залог упоминается в Законе № 127-ФЗ, который предусматривает порядок действий
с ним. У гарантийного удержания нет подобного регулирования, что и порождает множество вопросов.

Между тем все приведенные аргументы не исключают возможности для подрядчика получить гарантийное удержание раньше
срока. Для этого управляющий должен подать отказ от исполнения договора в 3-месячный срок с даты введения
конкурсного производства и доказать, что исполнение сделки повлечет убытки для должника по сравнению с аналогичными
сделками.

1 Также см.: Адрианов Н. А. В договоре подряда стороны договорились о гарантийном удержании. Что будет с этой суммой,
если кто-то обанкротится // Арбитражная практика для юристов. 2016. № 8.
2 См.: Оськина И., Лупу А. Могут ли деньги быть залогом? // ЭЖ-Юрист. 2013. № 2.

БАНКРОТСТВО

Третье лицо выплатило долг кредитору, чтобы контролировать


банкротство должника. Три позиции Верховного суда
Данил А лексеевич Бухарин
адвок ат Бюро присяжных пове ре нных «Фре йтак и С ыновья»

Когда погашение долга третьим лицом считается неправомерным


В каком случае поведение кредитора будет свидетельствовать о его недобросовестности
Может ли третье лицо погасить долг перед кредитором в рамках трудовых отношений

Согласно новой редакции ст. 313 ГК РФ кредитор обязан в определенных случаях принять исполнение, предложенное
за должника третьим лицом (например, если должник допустил просрочку исполнения денежного обязательства). Такое
третье лицо вправе исполнить обязательство посредством внесения долга в депозит нотариуса или произвести зачет. При
этом к третьему лицу, исполнившему обязательство должника, переходят права кредитора по обязательству в порядке
суброгации (п.п. 2, 5 ст. 313 и ст. 387 ГК РФ). Недобросовестные лица стали использовать эту конструкцию, чтобы получить
контроль над процедурой банкротства должника, оплатив его долг перед соответствующим кредитором. Суды допускали
такую практику, трактуя ст. 313 ГК РФ формально. Защитить интересы кредитора в подобных ситуациях помогут выводы
Верховного суда РФ.

Правом выплатить долг без согласия кредитора стали пользоваться должники-


банкроты
Как отмечает А. В. Егоров, право третьего лица платить без согласия кредитора напоминает германское регулирование.
Однако нормы ГГУ не дают третьему лицу права по своей инициативе (без соответствующего возложения должника)
осуществить неденежное исполнение за должника, даже если тот находится в просрочке1.

С. В. Сарбаш и А. Г. Карапетов пришли к выводу, что измененная ст. 313 ГК РФ носит характер «легализованной
интервенции». Смысл ее обычно состоит в том, что третье лицо несанкционированным платежом пытается перехватить
права требования кредитора, поскольку на основании п. 5 ст. 313 ГК РФ исполнивший обязательство должника «интервент»
автоматически получит в порядке суброгации права кредитора к должнику со всеми обеспечениями2.

ЦИ ТАТА: «К т рет ьему лицу, исполнив шему обязат ельст в о должника, переходят прав а кредит ора по обязат ельст в у в соот в ет ст в ии со ст ат ьей 387 наст оящего

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 55/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Кодекса. Если прав а кредит ора по обязат ельст в у перешли к т рет ьему лицу в част и, они не могут быт ь использов аны им в ущерб кредит ору <…>" (п. 5 ст . 313
ГК РФ).

Авторы также высказали мнение, что данными поправками законодатель фактически легализовал выкуп просроченных
денежных требований, что является весьма сомнительной идеей, допускающей оборот имущества в отсутствие
добровольных соглашений между участниками гражданских правоотношений3.

Одним из проблемных вопросов, который к настоящему моменту нашел разрешение в позициях Верховного суда РФ,
является вопрос о возможности применения новой редакции ст. 313 ГК РФ к правоотношениям, возникшим до ее вступления
в силу.

Так, Верховный суд РФ указал, что юридически значимым обстоятельством в данном случае выступает не момент
возникновения основного обязательства, а момент исполнения обязательства третьим лицом, который влечет возникновение
прав и обязанностей у сторон правоотношений. Соответственно, если третье лицо погасило задолженность после
вступления новой редакции ст. 331 ГК в силу, то кредитор должен принять предложенное третьим лицом исполнение
и суброгация признается состоявшейся (определение от 13.10.2016 по делу № А41-61444/2015).

Интересен вопрос о применении указанных положений в ситуации, когда третье лицо погашает требования кредитора,
который инициировал процедуру банкротства должника, и получает права и обязанности такого кредитора.

Необходимо отметить, что лицо, обратившееся с заявлением о признании должника банкротом, фактически является
«специальным» кредитором, который имеет определенные права и несет определенные обязанности, отличные
от правомочий иных кредиторов.

Такой кредитор вправе предложить кандидатуру арбитражного управляющего, действия которого существенно влияют
на ход процедур банкротства (абз. 10 п. 2 ст. 9 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности
(банкротстве)»; далее — Закон № 127-ФЗ).

Законодательство о банкротстве на данный момент фактически не позволяет должнику при обращении с заявлением
о признании себя банкротом предложить суду ни саморегулируемую организацию (СРО), из числа членов которой должен
быть утвержден временный управляющий, ни конкретную кандидатуру арбитражного управляющего.

Порядок случайного выбора СРО, который должен применяться в соответствии с п. 5 ст. 37 Закона № 127-ФЗ,
регулирующий орган до настоящего времени не определил.

В связи с указанной ситуацией недобросовестные должники часто через аффилированное третье лицо перекупали
требования кредитора, который инициировал процедуру банкротства должника. При этом они получали возможность
предложить кандидатуру своего арбитражного управляющего, чтобы предотвратить оспаривание ряда «нужных» сделок или
предъявление иска к «своим» дебиторам.

Аналогичная ситуация может также возникнуть в ходе проведения собраний кредиторов, когда возникает необходимость
получить большинство голосов для принятия решения, нужного тем или иным кредиторам (группе кредиторов).

В делах о банкротстве, принимая во внимание присутствие конфликта интересов нескольких кредиторов, нередки ситуации,
когда даже незначительное требование одного из кредиторов изменяло расклад сил в ходе процедуры (например, при
принятии собранием кредиторов решения обратиться с ходатайством об отстранении арбитражного управляющего или
в вопросе об избрании членов комитета кредиторов).

При этом положения ст. 313 ГК РФ позволяют заполучить необходимый перевес в голосах без лишних попыток договориться
об уступке права требования или заключения иных соглашений: достаточно лишь перечислить денежные средства
по реквизитам кредитора или внести их на депозит нотариуса.

С. В. Сарбаш и А. Г. Карапетов отмечают в подобных ситуациях наличие «парадоксальной инверсивной ситуации»: при
нежелании кредитора мириться с уменьшением количества своих голосов он может вернуть полученные деньги
соответствующему кредитору — ведь после утраты требования в порядке суброгации изначальный кредитор сам
в отношении этого перешедшего требования становится третьим лицом и может реализовать с новым кредитором
зеркальную операцию4.

Такая ситуация, по выражению А. В. Егорова, вполне может образовать «нескончаемый круговорот платежей в природе»5.

Очевидно, что условия применения ст. 313 ГК РФ требовали определенных разъяснений со стороны высшей судебной
инстанции.

За 2016–2017 годы Верховный суд РФ вынес три показательных решения по рассматриваемому вопросу.

Позиция 1: оплата третьим лицом части долга с целью получить контроль над
банкротством является злоупотреблением
Впервые Верховный суд РФ высказался по поставленному вопросу в определении Судебной коллегии по экономическим
спорам от 16.06.2016 по делу № А33-20480/2016.

Фабула данного дела сводилась к следующему.

Предприятие подало в суд заявление о признании общества банкротом. При рассмотрении заявления третье лицо заявило
о процессуальном правопреемстве на стороне заявителя по делу. В обоснование своего заявления третье лицо указало, что
оно в порядке ст. 313 ГК РФ исполнило обязательство по погашению основной суммы долга общества в размере
887 788,18 руб. (при этом непогашенными остались финансовые санкции в размере более 2,3 млн руб.).

Возражая против заявления третьего лица, предприятие сослалось на то, что не давало своего согласия на суброгацию,
не приняло исполнение и возвратило полученные денежные средства на расчетный счет третьего лица.

Суды, формально подойдя к анализу возможности применения положений ст. 313 ГК РФ, решили, что исполнение третьим
лицом обязательства должника повлекло материальное правопреемство в гражданско-правовом отношении, что в силу ст.
48 АПК РФ является основанием для процессуальной замены.

Верховный суд не согласился с позицией нижестоящих судов. Суд пришел к выводу, что положения ст. 313
ГК РФ действительно направлены в том числе на расширение механизмов получения кредитором причитающегося ему
по обязательству исполнения, то есть, по сути, на защиту его прав. Однако указанной норме не может быть дано такое
толкование, в результате которого допускалось бы ущемление интересов самого кредитора против его воли.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 56/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Верховный суд счел, что действия третьего лица по перечислению предприятию суммы основного долга общества
фактически были направлены на принудительный выкуп отдельных прав к должнику в целях получить либо контроль над
ходом процедуры банкротства (так как предприятие являлось заявителем по делу), либо дополнительные голоса
на собрании кредиторов, без несения дополнительных издержек на приобретение требований по финансовым санкциям
(которые в силу п. 3 ст. 137 Закона № 127-ФЗ подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности
и причитающихся процентов).

Суд отметил, что, по сути, третье лицо использовало институт, закрепленный ст. 313 ГК РФ, не в соответствии с его
назначением (исполнение обязательства третьим лицом).

Также суд сделал вывод, что в действиях третьего лица прослеживаются явные признаки злоупотребления правом (ст. 10
ГК РФ).

В результате таких действий предприятие, будучи против своей воли, лишено прав требования к должнику, утратило
возможность влиять на ход процедуры банкротства. В связи с этим отказ кредитора от принятия предложенного третьим
лицом исполнения должен считаться законным, а суброгация — несостоявшейся.

Примечательным в указанном деле является факт исполнения третьим лицом только лишь части обязательств кредитора
(основного долга) и непогашение финансовых санкций. Представляется, что вследствие этого суд и применил правило
о злоупотреблении третьим лицом своим правом.

Аналогичную позицию Верховный суд использовал позднее в иных делах (определения от 16.07.2016 № 305-ЭС16-7422,
от 15.08.2016 № 308-ЭС16-4658).

Позиция 2: выкуп незначительного долга мажоритарным кредитором


правомерен
В другом деле компания инициировала банкротство должника и предложила кандидатуру конкурсного управляющего. Банк
обратился с ходатайством о замене заявителя по делу. При этом он полностью погасил требования компании к должнику
(основной долг, проценты за пользование чужими денежными средствами и расходы по оплате третейского сбора), внеся
денежные средства в необходимом размере на депозит нотариуса.

Суды трех инстанций отказали в удовлетворении ходатайства банка о процессуальном правопреемстве, сославшись
на вышеуказанную позицию Верховного суда РФ.

Они пришли к выводу о наличии в действиях банка злоупотребления правом с целью изменить очередность рассмотрения
поданных в суд заявлений о банкротстве и ввести «контролируемую» процедуру через утверждение собственного
конкурсного управляющего.

Однако в данном деле Верховный суд разрешил спорную ситуацию иначе.

Он подробно проанализировал действия банка и их мотивы, учел, что объем требований банка в данной ситуации
несопоставим с размером требований, выкупленных у первого заявителя по делу.

Банк, по мнению суда, действовал как разумный участник гражданского оборота экономически целесообразно. Его
опасения как мажоритарного кредитора утратить возможность влиять на процедуру несостоятельности свидетельствуют
о наличии законного правового интереса в применении положений ст. 313 ГК РФ, подлежащего судебной защите.

Также суд дал оценку недобросовестному поведению компании, которая возражала против принятия исполнения
за должника от банка при отсутствии к тому разумных и законных экономических оснований.

В частности, на предложения банка погасить задолженность в полном объеме компания первоначально сообщила, что она
уступила спорное требование в пользу третьего физического лица, которому впоследствии банк также предложил принять
исполнение обязательства.

В ответ на данный запрос от физического лица поступила телеграмма, в которой сообщалось об уступке права требования
иному лицу, без указания его личности.

Далее компания представила в материалы дела соглашение о расторжении договора уступки с физическим лицом. Это
обстоятельство обусловило поведение банка, исполнившего обязательства в пользу компании внесением денежных средств
на депозит нотариуса.

Верховный суд РФ напомнил, что по смыслу Закона № 127-ФЗ законный материальный интерес любого кредитора должника
состоит, прежде всего, в наиболее полном итоговом погашении заявленных им требований. Все предоставленные кредиторам
права, а также инструменты влияния на ход процедуры несостоятельности направлены на способствование достижению
названной цели.

Одним из таких инструментов является полномочие первого заявителя по делу о банкротстве (чье требование признано
обоснованным) предложить кандидатуру арбитражного управляющего либо СРО, из числа которой назначается арбитражный
управляющий для проведения первой введенной судом процедуры (п. 9 ст. 42 Закона № 127-ФЗ).

При этом интерес в осуществлении данного полномочия в любом случае должен быть обусловлен наличием конечного
интереса получить удовлетворение по включенному в реестр требованию (определение от 22.05.2017 по делу № А03-
6689/2016).

Этот принцип был ранее обозначен в определении Верховного суда от 25.01.2017 № 305-ЭС16-15945.

Позиция 3: третье лицо вправе погасить задолженность перед работниками


должника, возникшую в рамках трудовых отношений
Отдельно Верховный суд высказал позицию о возможности применить положения ст. 313 ГК РФ к трудовым отношениям.

Так, третье лицо погасило требования физических лиц к обществу-должнику по выплате выходных пособий. Верховный суд
указал, что хотя выплата выходного пособия составляет содержание трудового правоотношения, такое требование, будучи
заявленным в рамках дела о банкротстве, приобретает частноправовой характер (в силу специфики процедур
несостоятельности). В связи с этим ошибочно полагать, что третье лицо не может погасить соответствующую
задолженность до введения первой процедуры.

Принимая решение, суд, как и в иных аналогичных спорах, особое внимание уделил мотивам поведения каждой из сторон
спора. Он установил, что третье лицо, погашая требования работников, поступало экономически невыгодно для себя

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 57/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
в связи с опасением в недобросовестном подконтрольном должнику банкротстве (что в итоге могло привести к еще
большим имущественным потерям).

Примечательным в рамках данного дела является то, что один из работников, направивших заявление о признании должника
банкротом, был бывший генеральный директор должника и что продажа недвижимого имущества должника оформлена
в преддверии возбуждения дела.

Суд указал на отсутствие у бывших работников разумного мотива обжаловать судебные акты в связи с достижением
главной цели их участия в банкротстве — получение денежных средств (определение от 25.01.2017 по делу № А41-
108121/2015).

Таким образом, из судебной практики следует, что применение положений п.п. 2 и 5 ст. 313 ГК РФ к вопросу о возможности
перехода прав кредитора к третьему лицу в случае исполнения обязательств за должника всегда зависит от мотивов сторон
(как исполняющего обязательство третьего лица, так и кредитора) и экономического значения их действий, ожидаемого
от добросовестного участия в деле о банкротстве.

1 См.: Егоров А. В. Платеж третьего лица кредитору помимо его воли // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 8.
С. 154.
2 См.: Сарбаш С. В., Карапетов А. Г. Комментарий к постановлению Пленума Верховного суда РФ от 22.11.2016 № 54
«О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении» // Вестник экономического
правосудия РФ. 2017. № 3. С. 116.
3 См.: Сарбаш С. В., Карапетов А. Г. Указ. соч. С. 120.
4 Там же. С. 121.
5 Егоров А. В. Указ. соч. С. 159.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Налогообложение дивидендов в пользу иностранного


участника. Новые разъяснения Верховного суда
А лександр Витальевич Разгильдеев
сове тник юстиции 2-го к ласса

Каковы последствия смены иностранных акционеров для ставки налога с дивидендов


Будет ли применяться пониженная ставка налога к вложению в имущество российской компании
Какая ставка налога применяется при переквалификации процентов в дивиденды

По своей актуальности и остроте налоговые споры, связанные с применением международных договоров об устранении
двойного налогообложения, за последние годы вышли на первое место. К этому есть объективные предпосылки —
переоценка допустимых пределов налогового планирования при совершении трансграничных операций произошла
на глобальном уровне.

Попытка установить баланс в разрешении налоговых споров, осложненных иностранным элементом, нашла свое отражение
в двух обзорах судебной практики, которые утвердил Президиум Верховного суда РФ.

Первый из них — обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела v. 1
и статьи 269 НК РФ от 16.02.2017 (далее — Обзор от 16.02.2017) включает в себя ряд дел о переквалификации процентов
в дивиденды у недостаточно капитализированных компаний. Второй документ — обзор практики разрешения судами споров,
связанных с защитой иностранных инвесторов от 12.07.2017 (далее — Обзор от 12.07.2017) посвящен международным
аспектам налогообложения дивидендов. Рассмотрим разъяснения Верховного суда.

Продажа акций российской компании до выплаты дивидендов не препятствует


применению пониженной ставки налога
Типовая модель Конвенции по налогам на доход и капитал ОЭСР (далее — Модельная конвенция ОЭСР) оставляет
за государством — источником происхождения дивидендов ограниченное право на взимание налога с этого дохода.
Ограничение реализуется путем установления предельной ставки налога на уровне не более 15%. Для тех случаев, когда
доля участия иностранного акционера в капитале компании составляет не менее 25%, ставка еще ниже — не более 5%.

Большая часть международных договоров с Россией об устранении двойного налогообложения основана на Модельной
конвенции ОЭСР и предусматривает применение ставок 10 и 5% соответственно.

Использование максимальной ставки 15 или 10% позволяет частично устранить двойное налогообложение дивидендов
не только в юридическом смысле (одновременное взимание налога с одного и того же дохода в стране происхождения
дохода и в стране налогового резидентства получателя), но и смягчить последствия экономического двойного
налогообложения (налог с прибыли сначала уплачивается до ее распределения, а затем — при выплате распределенной
прибыли в виде дивидендов). Это способствует более свободному перетоку капитала между странами.

Таким образом, предусматриваемое в международных договорах ограничение по взиманию налога с дивидендов у источника
их выплаты служит не только собственно цели устранения двойного налогообложения, но в специальном смысле также
преследует цель поощрения иностранных инвестиций.

Что касается 5-процентной ставки налога, то ее использование должно еще больше усиливать эффект стимулирования
инвестиций. Необходимое для применения данной ставки участие иностранного акционера в капитале организации,
выплачивающей дивиденды, в доле не менее 25% означает, что участниками трансграничной операции являются
материнская и зависимая от нее компании. Иными словами, выплата дивидендов не выходит за пределы одной группы
компаний, являющейся единым хозяйствующим субъектом в экономическом смысле.

Отсюда становится ясно, что минимальная ставка налога с дивидендов 5% вводится в международных договорах в целях
поощрения прямых иностранных инвестиций — создания дочерних предприятий иностранных компаний на территории России.

Упоминание о такой направленности положений международных договоров, касающихся взимания налога с дивидендов,
можно обнаружить в п. 10 Комментариев к ст. 10 Модельной конвенции ОЭСР1. В зависимости от содержания конкретного

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 58/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
договора эти Комментарии рассматриваются в качестве документа, определяющего контекст договора, либо
дополнительного средства толкования его положений (ст. ст. 31–32 Венской конвенции)2.

Следовательно, за счет применения налоговых ставок 15 (10) и 5% к дивидендам вводится различный налоговой режим для
акционеров, являющихся портфельными инвесторами, и тех иностранных участников, которые в силу высокой степени
контроля и влияния, оказываемого на деятельность зависимой организации, могут считаться прямыми инвесторами3.

В Обзоре от 12.07.2017 на ряде примеров показано определяющее значение приведенного выше экономического основания
использования пониженных ставок налога на контрасте с буквальным текстом международных договоров.

Так, в п. 10 Обзора приведена ситуация, когда иностранный участник не дождался получения распределенных дивидендов
и продал акции российской компании.

Как известно, российская организация должна удержать налог с дивидендов в момент их выплаты иностранному участнику
(п. 1 ст. 310 НК РФ).

Более того, согласно буквальному содержанию некоторых международных договоров все условия для применения налоговой
ставки 5% к дивидендам должны быть соблюдены на момент их «начисления и выплаты», «фактического распределения
дивидендов» и т. п. (подп. «а» п. 1 ст. 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Финляндской Республики
об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы (заключено в г. Хельсинки 04.05.1996), подп. «а»
п. 2 ст. 10 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Королевства Швеции об избежании двойного
налогообложения в отношении налогов на доходы (заключена в г. Стокгольме 15.06.1993)).

Означает ли это, что иностранный участник всегда ограничен в своем праве распоряжаться акциями российской компании
в период между начислением дивидендов и их выплатой?

Возможно, момент выплаты дивидендов подчеркнули в международном договоре лишь для того, чтобы лишний раз обратить
внимание иностранных участников, которые желают воспользоваться налоговой льготой, на необходимость увеличения
своего уровня участия в капитале российской организации до того, как налог будет уплачен в бюджет?

По существу Верховный суд РФ выбрал второй вариант ответа. Как указано в п. 10 Обзора от 12.07.2017, если иностранный
акционер (инвестор) выполнил закрепленные в международном договоре условия, касающиеся достижения необходимой
доли участия в капитале российской организации, то цель поощрения прямых иностранных инвестиций считается
достигнутой. Следовательно, само по себе то обстоятельство, что к моменту выплаты начисленных дивидендов иностранная
компания перестала являться акционером российской организации, не препятствует применению пониженной ставки
налога.

Пониженная ставка налога применяется, если акционер — получатель


дивидендов сделал необходимое вложение в капитал
Международные договоры об устранении двойного налогообложения не содержат норм, которые бы определяли последствия
смены иностранных акционеров (участников) российской организации.

Сказанное дает основания утверждать, что при выплате дивидендов применяются те пониженные ставки (и соблюдаются
условия, необходимые для их использования), которые предусмотрены международным договором с государством,
являющимся местом налогового резидентства нового акционера.

Косвенное подтверждение тому можно найти в п. 16 Комментариев к ст. 10 Модельной конвенции ОЭСР: применение
пониженных ставок налога с дивидендов не требует, чтобы иностранная компания, получающая дивиденды, обладала
необходимой долей участия в капитале в течение относительно длительного срока до момента распределения прибыли4.

Само по себе наличие таких рассуждений в документах ОЭСР ориентирует на то, чтобы связывать право нового акционера
на применение ставки 5% к выплачиваемым ему дивидендам только с собственными действиями акционера, а не действиями
его правопредшественника.

Однако в большинстве российских международных договоров есть особенность, которая отличает их от Модельной
конвенции ОЭСР: обладание необходимым пакетом акций является не единственным условием применения налоговой ставки
5% к дивидендам. Второе условие — это вложение в капитал российской организации не менее определенной суммы
в абсолютном выражении.

Наиболее популярное в отечественной практике Соглашение об устранении двойного налогообложения между


Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 вообще предусматривает только второе из названных
условий: ставка 5% применяется в обмен на прямое вложение в капитал в сумме не менее 100 тыс. евро.

Как понимать это дополнительное условие?

Если применение пониженной ставки налога связывать с самим фактом вложения иностранной инвестиции в российскую
организацию в определенной сумме, то однажды сделанное вложение (например, взнос в уставный капитал при создании
организации) автоматически дает право применять пониженную ставку налога к дивидендам, которые выплачиваются всем
последующим иностранным акционерам, например, тем, кто приобрел акции по договору купли-продажи.

По существу это будет означать, что право применять пониженную ставку налога должно следовать за долей в уставном
капитале (акциями) российской организации. Однако при таком подходе возникает неразрешимая проблема в определении
того, какой из международных договоров должен применяться, если первоначальный и последующий акционеры являются
налоговыми резидентами разных государств.

По нашему мнению, обязательное вложение определенной суммы в капитал российской организации можно рассматривать
скорее в качестве своеобразной меры противодействия злоупотреблениям.

В пункте 17 Комментариев к ст. 10 Модельной конвенции ОЭСР приводится пример недобросовестной практики, когда
компания, которая не имеет необходимого пакета акций, увеличивает размер своего участия в капитале организации
к моменту выплаты дивидендов, преследуя при этом цель формального соблюдения условий для применения налоговой
льготы.

Необходимость осуществления инвестиций в абсолютном размере каждым новым участником российской организации может
в какой-то мере нивелировать результативность манипуляций с относительной долей участия в капитале.

В связи с этим правильным видится другой подход: по общему правилу пониженная ставка налога с дивидендов в размере
5% применяется, если необходимое вложение в капитал осуществил непосредственно тот акционер, который является
получателем дивидендов (новый акционер).

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 59/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
В пункте 11 Обзора от 12.07.2017 верность данного правила показана на примере исключения из него, основанного
на экономическом подходе к оценке факта появления нового акционера.

Согласно фабуле дела иностранный получатель дивидендов стал акционером общества в результате присоединения к нему
другой иностранной организации, являвшейся первоначальным акционером общества. При этом к новому акционеру
в порядке универсального правопреемства перешли все права и обязанности первоначального акционера, который вложил
капитал в российскую организацию при ее создании.

Исходя из применимого международного договора об устранении двойного налогообложения со Швецией, одним из условий
использования налоговой ставки 5% к дивидендам является вложение иностранного капитала в совместное предприятие
в сумме не менее 100 тыс. дол. США.

Как отметил Президиум Верховного суда РФ, из приведенных положений международного договора не следует, что
применение пониженной ставки налога в случае выплаты дивидендов правопреемнику первоначального акционера
обусловлено необходимостью повторного вложения капитала в российскую организацию.

При этом накопленный размер вложенного в общество иностранного капитала превысил 100 тыс. дол. США и к моменту
реорганизации первоначального акционера российская организация не вернула внесенные им инвестиции.

В такой ситуации налоговый орган был не вправе предъявлять требование об осуществлении инвестиций, поскольку
по существу это означало бы необходимость повторного вложения иностранного капитала в российскую организацию, что
не предусмотрено международным договором. Следовательно, отказ налогового органа в применении пониженной ставки 5%
при выплате дивидендов неправомерен.

Суды уже рассматривали схожие дела ранее и разрешали их в пользу иностранных инвесторов в ситуации, когда одна
иностранная компания вносила акции российской организации в уставный капитал другой иностранной компании
(постановления АС Центрального округа от 10.09.2015 по делу № А14-13723/2013, Московского округа от 15.01.2016
по делу № А40-187121/2014).

В отличие от приведенного в Обзоре от 12.07.2017 модельного дела, правопреемство между иностранными акционерами
здесь являлось сингулярным. Однако произошедшая перемена иностранного инвестора — акционера не привела к выходу
российской организации из одной группы компаний. Не привело это и к возврату инвестиций из российской организации
обратно шведской компании.

Таким образом, указанные выше цели введения 5-процентной налоговой ставки, связанные с устранением экономического
двойного налогообложения внутри одной группы компаний и поощрением прямых иностранных инвестиций, по-прежнему
были достигнуты.

Принимая во внимание положения п. 3 ст. 3 НК РФ (принцип экономической обоснованности налогов), следует признать, что
эти споры по существу были разрешены верно, хотя в судебных актах приведено другое обоснование.

Пониженная ставка налога применяется как при вложении в имущество, так


и в уставный капитал российского общества
В международных договорах не раскрывается, что именно понимается под «участием в капитале на сумму…», «вложением
в капитал», «инвестированием в капитал» и т. п.

Многозначительность формулировок может оказаться фатальной для иностранного инвестора, который рассчитывает
на определенные условия налогообложения выплачиваемых ему дивидендов. Примером этому является модельное дело,
отраженное в п. 12 Обзора от 12.07.2017.

Спор возник в связи с тем, что иностранный участник российской организации — налоговый резидент Швейцарии
осуществил вклад в имущество организации. По мнению налогового органа, для использования права на применение
налоговой ставки 5% к дивидендам участник должен был внести вклад в уставный капитал.

Мотив, по которому Президиум Верховного суда РФ признал неправильным подход налогового органа, также лежит в области
телеологического толкования норм международного договора с учетом принципа экономического основания налогов.

Как и в предыдущих примерах, Соглашение между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией об избежании
двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 15.11.1995 связывает возможность применения
пониженной ставки налога с дивидендов с абсолютным размером инвестированного капитала — не менее 200 тыс.
швейцарских франков или их эквивалента в любой другой валюте.

Само содержание данной нормы позволяет утверждать, что для целей налогообложения дивиденды рассматриваются
в качестве дохода от капитала, который был предоставлен организации ее акционерами (участниками), то есть
инвестиционного дохода.

С точки зрения ст. 27 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»
осуществление вклада в имущество российской организации участниками хозяйственного общества является
дополнительной формой инвестирования, функционально не отличимой от внесения взноса в уставный капитал.

Единственное отличие состоит в том, что вклад в имущество не изменяет соотношение долей участия в организации.

Однако в силу приведенного выше подхода к определению понятия дивидендов для целей налогообложения данное отличие
не является юридически значимым. Осуществив вклад в имущество, иностранная компания, как и в случае внесения взноса
в уставный капитал, предоставила российской организации часть своего имущества, рассчитывая получить положительный
эффект от его использования. В конечном итоге это должно выражаться в увеличении прибыли, подлежащей распределению
между участниками.

Поскольку из российского законодательства вытекает наличие взаимосвязи между внесением вкладов в имущество
и размером выплачиваемых иностранному участнику дивидендов, то при выплате данного вида дохода могла применяться
пониженная ставка налога 5%.

При определении права применять пониженную ставку учитываются


дивиденды, переквалифицированные из процентов
Положения п.п. 2–4 ст. 269 НК РФ предусматривают изменение квалификации процентов, выплачиваемых российской
организацией по долговым обязательствам перед иностранной материнской компанией (аффилированными с ней лицам).
Если долговое обязательство приняла на себя российская организация, чья капитализация объективно недостаточна для

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 60/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
привлечения аналогичного финансирования от независимых займодавцев, для целей налогообложения проценты
рассматриваются в качестве дивидендов5.

В связи с этим закономерен вопрос: применяется ли 5-процентная налоговая ставка к выплатам, признаваемым
дивидендами в порядке их переквалификации в соответствии с п.п. 2–4 ст. 269 НК РФ?

Международно-правовым основанием для переквалификации служат положения договоров об устранении двойного


налогообложения, посвященные корректировке прибыли ассоциированных предприятий в соответствии с принципом
определения условий сделки «на расстоянии вытянутой руки» (arm’s length principle). В различной формулировке эти нормы
имеются в каждом из заключенных Россией международных договоров об устранении двойного налогообложения и в целом
соответствуют тексту ст. 9 Модельной конвенции ОЭСР.

Суть корректировки, производимой в соответствии с указанным принципом, состоит не только и не столько в применении
рыночной ставки займа, сколько в устранении влияния взаимозависимости участников сделки, оказанной на тело займа —
в его снижении до того размера, который в сравнимых обстоятельствах мог получить налогоплательщик от независимого
займодавца.

В той мере, в какой корректировка величины процентов по правилам п.п. 2–4 ст. 269 НК РФ отвечает принципу определения
условий сделки «на расстоянии вытянутой руки», переквалификация избыточной части процентов в дивиденды носит
объективный (недискриминационный) характер и направлена на восстановление положения, которое имело бы место при
изначальном совершении трансграничной операции, без влияния взаимозависимости ее участников.

Изменение квалификации процентов в дивиденды здесь выступает так называемой вторичной корректировкой, вытекающей
из того, что часть тела займа, которая не отвечает принципу формирования условия сделки «на расстоянии вытянутой
руки», рассматривается в целях налогообложения в качестве вложения в капитал налогоплательщика.

Как известно, притворность сделки влечет применение к сделке, которую стороны действительно имели в виду,
относящиеся к ней правила (п. 2 ст. 170 ГК РФ).

Аналогичное правило последовательной переквалификации операций налогоплательщика, учтенных для целей


налогообложения не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, закреплено в п. 7 постановления
Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком
налоговой выгоды». В нем суды ориентированы на определение в подобных случаях объема прав и обязанностей
налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции (как если бы
налогоплательщик действовал без злоупотребления правом).

В связи с этим Верховный суд РФ в Обзоре от 16.02.2017 ответил утвердительно на вопрос о необходимости учета
дивидендов, переквалифицированных из процентов по правилам п. 4 ст. 269 НК РФ, при определении права иностранного
лица (налогового агента) на применение пониженной ставки для дивидендов, предусмотренной международным соглашением
об избежании двойного налогообложения (п. 14).

Как отмечается в названном обзоре, будучи последовательными в определении действительного экономического


содержания операций, налоговые органы должны учитывать сумму предоставленного российской организации займа
в соответствующей части в качестве вклада в ее капитал.

Однако, во-первых, приведенное в п. 14 Обзора модельное дело касается лишь оценки размера вложения капитала
и не предопределяет вывод о наличии как таковом права на применение налоговой льготы в виде пониженной ставки налога.
Ведь вложение в капитал должен сделать не просто налоговый резидент другого государства, а иностранный бенефициар
инвестиций.

Во-вторых, в данном пункте рассмотрена относительно «чистая» ситуация, когда заем российской организации предоставил
ее акционер, то есть лицо, которое обладает корпоративными правами в отношении организации. Между тем п. 2 ст. 269
НК РФ допускает и переквалификацию займов, полученных от аффилированных лиц акционера, либо от компаний, которые
участвуют в капитале налогоплательщика косвенным образом (через участие в других организациях).

Ряд международных договоров буквальным образом требует непосредственного участия акционера в качестве условия для
применения пониженной ставки налога к выплачиваемым ему дивидендам. Так, например, сформулирован соответствующий
пункт международного соглашения с Кипром. Следовательно, упомянутые выше случаи переквалификации могут
не подпадать под пониженную ставку налога, на что в недавней публикации справедливо обратил внимание Л. И. Машков6.

С другой стороны, вряд ли при заключении этих договоров подразумевалась сама возможность возникновения ситуации,
когда дивидендами будут признаваться выплаты, получателем которых оказывается лицо, в принципе не являющееся
акционером (участником) российской организации.

На этот вопрос, по-видимому, судебной практике еще только предстоит ответить.

Суды будут пресекать практику получения дохода преимущественно за счет


налоговых льгот
Можно утверждать, что в дальнейшем судебная практика вряд ли будет допускать толерантное отношение
к злоупотреблениям при использовании налоговых льгот, установленных международными договорами.

Свидетельством тому является п. 13 Обзора от 12.07.2017, тезис которого сформулирован следующим образом: налоговые
льготы, предусмотренные международными договорами Российской Федерации, не предоставляются в отношении
трансграничных операций, главной целью совершения которых являлось получение дохода ее участниками исключительно
или преимущественно за счет налоговой выгоды (создания благоприятных условий налогообложения) в отсутствие
намерения осуществлять экономическую деятельность.

Эта правовая позиция проиллюстрирована в указанном обзоре на примере освобождения от налогообложения доходов
в виде роялти, выплаченных в связи с использованием товарного знака российской организацией иностранному
лицензиату — налоговому резиденту Кипра.

Как указано в преамбуле Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998, целью
его заключения является поощрение экономического сотрудничества между государствами. В силу п.п. 1 и 2 ст. 31 Венской
конвенции данное положение преамбулы формирует контекст всего соглашения, то есть задает определенное направление
в толковании его норм.

Налоговые льготы, предусмотренные российско-кипрским соглашением об устранении двойного налогообложения,


применяются не по факту одного лишь кипрского резидентства получателя дохода, а в связи с осуществлением
им экономической деятельности, результатом которой является получение соответствующего дохода.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 61/62
04.09.2018 Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2017
Как видно из модельного дела, приведенного в п. 13 Обзора от 12.07.2017, доход в виде роялти признается заработанным
иностранной компанией в том случае, когда при заключении и исполнении лицензионного договора она действовала как
обычный участник оборота — преследовала свой собственный интерес, выполняя те или иные функции в отношении
объектов интеллектуальной собственности и принимая на себя сопутствующие риски.

Применительно к дивидендам аналогичный тест может быть сформулирован следующим образом: применение налоговых
льгот в виде пониженных ставок налога предполагает, что иностранный участник российской организации выступил
в качестве иностранного инвестора, то есть осуществил вложение иностранного капитала в российскую организацию
к своей выгоде и разделил риск неудачи инвестиций.

Вложение со стороны номинального держателя капитала, действующего в чужом интересе (например, в интересе
российского бенефициара), как представляется, достаточных оснований для применения налоговых льгот не создает.

1 Model Tax Convention (Condensed version). OECD, 2010. Р. 187.


2 См. по данному вопросу Harris P., Oliver D. International Commercial Tax. Cambridge, 2010. Р. 34–37; Винницкий Д. В.
Международное налоговое право: проблемы теории и практики. М.: Статут, 2017. С. 354–367.
3 См. Harris P., Oliver D. Op. cit. Р. 182.
4 Model Tax Convention (Condensed version). OECD, 2010. Р. 189–190.
5 См. подробнее: Разгильдеев А. В. Проблемные вопросы применения налоговых правил недостаточной капитализации //
Вестник ВАС РФ. 2014. № 4. С. 14–33.
6 См.: Машков Л. И. Заем в качестве вклада в капитал: сфера применения Обзора Верховного Суда РФ по недостаточной
капитализации // Налоговед. 2017. № 7.

ПОСЛЕДНЯЯ ПОЛОСА

Без кота и жизнь не та


В Перми судебные приставы арестовали кота должника, чтобы мотивировать его на выплату долга. Такой метод
оказался эффективным.

Задолженность хозяина кота составляла 120 тыс. руб. Погасить добровольно долг мужчина отказывался, никакого
имущества у него не было. Тогда пристав принял решение арестовать кота мужчины, чтобы «придать ему стимул для
скорейшего погашения задолженности».

Животное оценили в 1,5 тыс. руб. На следующий день мужчина внес эту сумму в счет погашения долга, добавив, что
не может продать кота. После этого арест с животного был снят.

https://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=26589 62/62