Честнов И.Л. - Постклассическая теория права-Алеф-Пресс (2012) PDF

ПОСТКЛАССИЧЕСКАЯ
ТЕОРИЯ ПРАВА
И.Л. ЧЕСТНОВ
АКАДЕМИЯ ГЕНЕРАЛЬНОЙ ПРОКУРАТУРЫ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ (ФИЛИАЛ)
АКАДЕМИИ ГЕНЕРАЛЬНОЙ ПРОКУРАТУРЫ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
И. Л. ЧЕСТНОВ
ллеФ - пресс
Слжт-ПетцЛург
ACADEMY OF GENERAL OFFICE OF PUBLIC PROSECUTOR
OF RUSSIAN FEDERATION
SAINT PETERSBURG LAW INSTITUTE (BRANCH) OF
ACADEMY OF GENERAL OFFICE OF PUBLIC PROSECUTOR
OF RUSSIAN FEDERATION
POSTCLASSICAL
THEORY OF LAW.
CHESTNOV I. L.
dL6F-PReSS
УДК 340
ББКХО
4 516
Рецензенты: д.ю.н., доц. А.А. Дорская, к.ю.н., доц. А.Б. Сапель-

ников
Постклассическая теория права. Монография. / Честнов

И.Л. Постклассическая теория права. Монография. СПб.: Издатель-
ский Дом «Алеф-Пресс», 2012. - 650 с.
ISBN 978-S-905966-02-6
В работе излагаются дискуссионные вопросы современной
теории права с позиций постклассической онтологии и методоло-
гии. Анализируются те изменения, которые вносит в теорию права
эпоха постмодерна. Предлагается антропологическая программа
правопонимания, способная ответить на вызовы постмодерна.
Работа рассчитана на преподавателей, аспирантов, магистран-
тов, студентов старших курсов всех интересующихся современны-
ми проблемами теории права.
Reviewers: Dr of Law, ass.professor A.A. Dorskaya,

Kandidat of Law, ass.professor A.B. Sapelnikov
Postclassical Theory of Law. Monograph / Chestnov I. L.

Postclassical Theory of Law. Monograph. St.Petersberg, 2012.
The paper covers debatable questions of modern theory of law
from the point of view of postclassical ontology and methodology.
Changes in theory of law introduced by the epoch of postmodernism
are analyzed. Anthropological program of understanding law able to
answer the challenges of postmodernism is offered.
The book is addressed to university teachers, postgraduate students,
students of magistracy, senior university students, everyone interested
in current problems of theory of law.
ББКХ0
ISBN 978-5-905966-02-6
©Честнов И. Л.,2012
© Издательский дом «Алеф-Пресс», 2012
Оглавление
Предисловие 9
Право в э п о х у п о с т м о д е р н а
1. Приход постмодернизма 20
2. Содержание постмодернизма в праве 29
2.1. Деконструкция права 29
2.2. Деконструкция рациональности права 35
2.3. Субъект права в постмодернизме 58
2.4. Правовой релятивизм 66
2.5. Контекстуализм и антифундаментализм
постмодернистской юриспруденции 75
2.6. Знаково-символичность и мифологичность права
в ситуации постмодерна 79
2.7. Конструируемость правовой реальности 87
3. Пост-постмодерн в юриспруденции как поиск
позитивной программы 101
Постклассическая т е о р и я права
Предисловие 119
Введение в курс постклассической теории права 120
Раздел 1. Постклассическая эпистемология права 130
1.1. Введение: особенности постклассической
эпистемологии 130
1.2. Предмет теории права с позиций постклассической
эпистемологии 135
1.3. Постклассическая методология права 151
1.4. Структура теории права с позиций постклассиче-
ской эпистемологии 181
1.5. Теория права в системе наук 211
1.6. Критерии научности теории права 216
Раздел 2. Исторические предпосылки и преемственность
права 236
2.1. Постановка проблемы 236
2.2. Возникновение первичной социально-политиче-
ской организации и древнейших социальных норм -
первичной формы права 246
2.3. Социально-исторические предпосылки дальнейшей
эволюции социально-политической организации
и древнего права 257
2.4. Содержание и виды норм древнего права этапа
вождества и ранней формы государственности 269
2.5. Формирование права индустриального
общества 274
2.6. Преемственность права как аспект
генезиса права 280
Раздел 3. Постклассическое правопонимание 296
3.1. Признаки права 296
3.2. Источник права 316
3.3. Формы внешнего выражения права 332
3.4. Постклассическое правопонимание 356
3.5. Диалогичность права 370
Раздел 4. Система права в постклассическом
измерении 379
4.1. Постановка проблемы 379
4.2. Субъект права как первичный элемент (аспект)
системы права 386
4.3. Нормы права и их знаковые формы 406
4.4. Структура нормативности права 443
4.5. Правопорядок как элемент (аспект)
системы права 476
4.6. Правовая культура как механизм воспроизводства
правовой реальности 493
4.7. Государство в правовой системе общества:
постклассическое измерение 515
Заключение 541
Современные т и п ы п р а в о п о н и м а н и я
Критерии правопонимания: вместо введения 549

1. Полемические размышления о либертарном правопони-
мании в контексте постклассической парадигмы 555
2. Экономический анализ права: теоретико-методологиче-
ские основания и перспективы научного направления 574
3. Критерии современности правопонимания: современна
ли интегративная концепция права? 602
4. Диалогическая антропология права как
постклассический тип правопонимания 612
5. Практический «поворот» в социологии
права XXI века 639
Contents
Preface 9
Law in t h e e p o c h of postmodern
1. Arrival of postmodern 20
2. Content of postmodernism in law 29
2.1.Deconstructionoflaw 29
2.2. Deconstruction of rationality of law 35
2.3. Subject of law in postmodernism 58
2.4. Relativity of law 66
2.5. Context dependency and fundamentalism opposition
of postmodernism jurisprudence 75
2.6. Sign- symbolism and mythology of law in the period
of postmodernism 79
2.7. Law reality construction 87
3. Postmodernism in jurisprudence as a search of positive
program 101
Postclassical theory of law
Preface 119
Introduction into postclassical theory of law 120
Part 1. Postclassical epistemology of law 130

1.1. Introduction: peculiarities of postclassical
epistemology 130
1.2. Subject of law theory from the point of view of
postclassical epistemology 135
1.3. Postclassical methodology of law 151
1.4. Law theory structure from the point of view of
postclassical epistemology 181
1.5. Theory of law in the system of sciences 211
1.6. Scientific criteria in the theory of law 216
Part 2. Historical premises and tradition in law 236
2.1. Raising of the problem 236
2.2. Origin of primary social-political organization and
ancient social norms as primary forms of law 246
2.3. Social-historical premises of further evolution of
social-political organization and ancient law 257
2.4. Contents and types of norms of ancient law of the
period of leadership and early form of state 269
2.5. Industrial society law formation 274
2.6. Succession of law as aspect of law genesis 280
Part 3. Postclassical understanding of law 296
3.1. Signs of law 296
3.2. Source of law 316
3.3. Forms of outer expression of law 332
3.4. Postclassical understanding of law 356
3.5. Dialogue form of law 370
Part 4. System of law in postclassical point of view 379
4.1. Постановка проблемы. Raising of the problem 379
4.2. Subject of law as primary aspect of system of law 386
4.3. Norms of law and their sign forms 406
4.4. Structure of norms in law 443
4.5. Order of law as aspect of system of law 476
4.6. Culture of law as mechanism of perception
of reality of law 493
4.7. State in the law system of society: postclassical measur
ement 515
Conclusion 541
Modern types of understanding law
Criteria of understanding law: instead of introduction 549

1. Polemic reflection on libertary understanding of law 555
2. Economic analysis of law: theoretic-methodology base and
perspectives of scientific trend 5 74
3. Criteria of modern understanding of law: is the integral
conception of law up-to-date? 602
4. Dialogic anthropology of law as postclassical type of law und
erstanding 612
5. Practical "turn" in sociology of law in XXI century 639
ПРЕДИСЛОВИЕ
Предлагаемая вниманию читателя монография посвя-

щена возникновению новой — постклассической — мето-
дологии (шире — эпистемологии) и ее применению к юри-
спруденции, теории права. Дейстительно ли конец XX - нач.
XXI вв. это принципиально новая эпоха, по сравнению с
обществом модерна? Что отличает современное (постсов-
ременное) общество от предшествующего его типа? Как
это сказывается на методологии и онтологии права? Эти
вопросы являются предметом научного интереса автора
последние 15-20 лет. Результаты авторских размышлений
публиковались (или ждут своего часа в издательствах) в
научных изданиях и некоторые из последних с незначи-
тельными изменениями и дополнениями помещены под
обложку данной работы. Неизбежные в таком случае по-
вторы - иначе нарушилась бы логика изложения материала
и увеличились затруднения искать предшествующую аргу-
ментацию - надеюсь, извинительны.
Наиболее важным мне представляется вопрос о научной
новизне, на которую претендует работа «Постклассическая
теория права». По этому поводу хотелось бы сказать следу-
ющее. Прежде всего, весьма непростым является вопрос о
научной новизне как таковой. Что вообще можно считать
новым словом в науке? Введение и описание нового исто-
рического источника, например, в истории права — это
действительно научная новизна? Новая классификация,
11
Л. И. ЧЕГ.ТНОВ
допустим, видов гипотез нормы права в теории права или

авторское уточнение какого-нибудь понятия, предложение
по изменению статьи нормативного правового акта — это
новизна в отраслевой юридической науке? Для некоторых
- возможно. Однако действительно новое, на мой взгляд -
это новизна концептуального уровня, т.е. изменение онто-
логии и методологии в соответствующей дисциплине. До-
стичь такой новизны мало кому удается. Кроме того, любая
новизна не может не основываться на прошлом знании.
Концептуально новое в науке не должно «отпугивать» на-
учное сообщество, но в то же время обладать качеством но-
визны.
Откуда берется научная новизна концептуального уров-
ня? По мнению ведущих современных философов (этой
точки зрения придерживается, например, B.C. Степин) -
из междисциплинарности или смежных областей знаний.
В любом случае это должен быть выход за рамки соответ-
ствующей научной области в метасистему (т.е. трансценди-
рование). Таким уровнем для теории права, на мой взгляд,
является социальная философия. Именно в ней во второй
половине XX в. происходили фундаментальные изменения
и именно они могут (и должны) стать основанием транс-
формации юридической науки, если последняя не хочет
оставаться догматической дисциплиной, служанкой власть
предержащих. Поэтому своей целью в этой книге (и других
своих работах) я вижу адаптацию современной социаль-
но-философской мысли, прежде всего, методологических
изысканий, применительно к теории права. Это связано с
принципиальным для меня положением: право - это со-
циальное явление (в чем мало кто сомневается), а поэтому
обладает лишь относительной автономностью. Право суще-
ствует только вместе с другими социальными явлениями
(«чистых» правовых явлений и процессов, без культуры, по-
литики, экономики, психики и т.д. в эмпирической реаль-
ности нет), оно обусловлено социумом как целым и изучать
его необходимо во взаимосвязи с ними.
Удалось ли мне сформулировать нечто новое? Конечно,
читателю, как известно, всегда виднее. Мне, по крайней
мере, кажется, что в работе показаны те изменения, кото-
рые произошли (и продолжают происходить) в социально-
12
философском знании, в социологии, которые именуются

ситуацией постмодерна и постклассикой и не могут не за-
тронуть юриспруденцию. В этой связи необходимо сделать
важное уточнение: сам по себе постмодернизм - это ради-
кальная критика (во многом справедливая) эпохи модер-
на, включая и правопонимание с его тремя (или четырьмя
- включая историческую школу права) основными направ-
лениями. Очевидна необходимось позитивной программы
ответа на вызов постмодерна. Такую программу предлагает
(или ищет) постклассическая эпистемология, в т.ч. теория
права в лице А.В. Полякова, Е.В. Тимошиной, А.В. Стовбы,
В.И. Павлова, М. ван Хука, А. Кауфмана, П. Шлага, с неко-
торыми оговорками Д. Кеннеди, и некоторых др. Постклас-
сика не отрицает научную рациональность, как это делают
(делали?) постмодернисты, но пересматривает ее, напри-
мер, как коммуникативную или диалогическую.
Что может предложить постклассическая эпистемоло-
гия теории права? На мой взгляд - прежде всего, приме-
нение к описанию и объяснению юридической реальности
трех «поворотов» в гуманитарном знании: лингвистическо-
го, антропологического и прагматического. Отсюда следу-
ет вывод, что право - это текст (в постструктуралистской
трактовке этого термина), создаваемый человеком и вос-
производимый действиями и ментальными представлени-
ями людей. Тем самым право - это не статичная структура,
редуцируемая либо к безличностному индивиду (методо-
логический индивидуализм теории естественного права),
либо воле законодателя (юридический позитивизм), либо к
основной норме (нормативизм в праве), а процесс воспро-
изведения правовой реальности.
Мой подход к правопониманию отличается от инте-
гративной (не путать с интегральной, разрабатываемой
А.В. Поляковым на основе теории коммуникации) теории
тем, что механическое объединение юснатурализма, по-
зитивизма и социологии (и исторического измерения) но-
вым подходом не является и не отличается от суммы со-
ставляющих его элементов. Признание многогранности
и многоаспектности правовой реальности - нечто другое,
по сравнению с механической интеграцией классических
типов правопонимания. Именно тут (в моей концепции) и
13
приходит на помощь диалог, в интерпретации B.C. Библе-

ра и позднего Ю.М. Лотмана (хотя я, конечно, с пиететом
отношусь к творчеству М.М. Бахтина и использую идею по-
лифоничности, но не могу согласиться с его отрицанием
возможности гуманитарной науки как таковой). Диалог - с
моей точки зрения - это взаимообусловленность противо-
положных моментов социальных дихотомий (должное и
сущее, идеальное и материальное и т.д.), проявляющаяся во
взаимодействиях между конкретными людьми, в принятии
точки зрения другого (как в фактической интеракции, так
и в мысленном соотнесении себя с другими, сопровожда-
ющим взаимодействие). Поэтому диалог, как справедливо
утверждал М.М. Бахтин - содержание социальности: без
диалога невозможна ни свобода, ни социализация, ни кол-
лективные действия.
Диалогическая методология позволяет прояснить сня-
тие дихотомии (антиномии) структура - личность, ос-
новного вопроса социальной философии, по мнению Л.И.
Спиридонова. В принципе, она описана в концепции со-
циального конструктивизма П. Бергером и Т. Лукманом.
Но они, как и А. Щюц, остановились перед проблемой, со-
циальных инноваций, так и не решив ее. Кто, как и почему
производит правовую инновацию, из каких этапов скла-
дывается этот процесс - один из важнейших вопросов, на
который я попытался ответить. Очевидно, что свести все к
воле законодателя - профанация. Как, впрочем, и к «объ-
ективности» исторической необходимости. На мой взгляд,
внесение инноваций в правовую реальность - это деятель-
ности правящей элиты и референтной группы, на первом
этапе, и широких народных масс по легитимации нововве-
дения, на втором.
Собственно говоря, в этом и состоит антропологизм
предлагаемой диалогики права: правая реальность воспро-
изводится, включая инновации, людьми - их действиями
и ментальными психическими процессами. Поэтому без
анализа того, как воспринимают право люди и действуют
в соответствии или вопреки правовым предписаниям не-
возможна адекватная наука о праве. Вся классическая юри-
спруденция, как это не парадоксально, «бесчеловечна» (по
терминологии А.Э. Жалинского): она обезличивает людей
14
до правового статуса, не принимая во внимание их инте-

ресы, потребности, механизмы социализации - то, от чего
зависит правопорядок в обществе и объясняет, почему одни
законодательные инициативы «работают», а другие оста-
ются на бумаге.
И последнее: сущностью права я, вслед за Л.И. Спири-
доновым, считаю его социальное назначение («генераль-
ную» функцию) - обеспечение целостности, нормального
функционирования общества. Конечно, можно сказать - и
что в этом положении такого? В выдвижении этого универ-
сального трансцендентного (находящегося не в праве, а за
его пределами - в социуме) критерия ничего выдающего-
ся нет (хотя именно в нем я расхожусь с коммуникативным
критерием взаимного признания как сущности права у А.В.
Полякова); гораздо важнее эксплицировать его, выявив по-
казатели и способы этой социальной функции права. Какие
из законов обеспечивают нормальное воспроизводство со-
циума, как определить это - важнейшая проблема социоло-
гии права, связанная с проблемой правовых экспектаций,
эффективности права и его легитимации.
15
ПРАВО В ЭПОХУ ПОСТМОДЕРНА
ПРАВО В ЭПОХУ П О С Т М О Д Е Р Н А
Посмодернизм - влиятельное направление современ-

ной социогуманитарной мысли, во многом определившее
содержание культуры конца XX в. и тем самым влияющее
на ситуацию в культуре, праве, политике, экономике и
других сферах социума XXI в. По прошествии некоторо-
го времени (большое, как известно, видится на расстоя-
нии) можно сформировать (сфокусировать) более или ме-
нее четкое представление об этом весьма неоднозначном
явлении. В настоящей статье предпринимается попытка
определить предпосылки постмодернизма, рассмотреть
его историю, определить содержание этого феномена при-
менительно к юриспруденции и его перспективы. Осталось
ли оно в прошлом (в XX в.) или продолжает влиять на (пост)
современность?1 В настоящей статье предлагается автор-
ский вариант ответа на это вопрос.
Призрак бродит (бродил?) по миру - призрак постмо-
дернизма 2 . Для одних - он новое мировоззрение, новая чув-
1. Мотивом к написанию настоящей работы стали ко всему прочему публикации П.

Шлага, считающегося лидером постмодернистской юриспруденции США (Шлаг П.
Эстетика американского права // Российский ежегодник теории права. № 3. 2 0 1 0
/ Под ред. А.В. Полякова. СПб., 2011. С. 112-180) и И.Н. Грязина (Грязин И.Н. Право
есть миф// Правоведение. 2011. № 5. С. 72-95), в которых рассматривается право
в эпоху постмодерна, а также их приезд весной 2012 г. в Санкт-Петербург, соот-
ветственно, на конференцию и выступление с открытой лекцией.
2. Успокоим проницательного и главное - бдительного - читателя: перед ним не
Манифест постмодернизма, а авторская попытка высказаться о поводу этого на-
19
Л. И . Ч Е Г . Т Н О В
ствительность3 как возможность (и приход) принципиаль-

ной новизны, инаковости, для других - индифферентное (с
их точки зрения) занятие небольшой группы чудаков, для
третьих - страшилка, мотивирующая с криком «Постмодер-
нисты идут!» не выброситься из окна Нью-Йоркского небо-
скреба, но обвинить оппонентов во всех смертных грехах
(в развращении молодежи), отстранить от преподавания и
занятия творческой деятельностью. Что же такое постмо-
дернизм? Парадокс данного вопроса в том, что на него (как
и на другие вопросы, относящиеся к онтологии) с позиций
постмодернизма не может быть «правильного» окончатель-
ного ответа, т.е., перефразируя Л. Витгенштейна, это «бес-
смысленный» вопрос. Но это не означает, что автор не мо-
жет высказать свое собственное суждение по поводу такого
рода вопросов. При этом не забудем, что любая констатация
факта всегда производится с позиций соответствующего
наблюдателя и предполагает оценочное (аксиологическое)
отношение к вопросу и возможному ответу на него.
1. Приход постмодернизма
Две - три вещи, которые я знаю о постмодрнизме (из не-

снятого Ж.-Л. Годаром и ненаписанного К. Гинцбургом).
Постмодернизм - конечно, не цельное учение, школа
или мировоззрение, а тем более идеология, а -различные,
правления интеллектуальной мысли.

Ъ. Отнюдь не все сторонники постмодернизма и те, кто о нем размышляют, связы-
вают постмодернистскую чувствительность с идеей хаоса, «созданием форм по-
рядка как беспорядка», «идеей тотального семантического хаоса, обозначенной
в свое время Кристевой как уверенность в «бессмысленности бытия»». - Можей-
ко М.А. Постмодернистская чувствительность //Постмодернизм. Энциклопедия.
Минск, 2001. С. 613-615. Многим постмодернистская чувствительность гораздо
ближе как «открытость структур» (См.: Автономова Н.С. Открытая структура: Якоб-
сон - Бахтин - Лотман - Гаспаров. М„ 2009) или невозможность задать целостную
метафизику мира, его фрагментированность, проблематизация онтологически
гарантированного смысла, свойственного для классического мировоззрения (Де-
лез Ж., Гваттари Ф. Тысяча плато: Капитализм и шизофрения. М., 2010). Ко всему
прочему, постмодернизм как образ бытия предполагает чувствительность ко всем
формам дискриминации, неравноправия, попрания человеческой свободы и до-
стоинства.
20
порой значительно отличающиеся идеи, высказываемые

философствующими мыслителями4. Общее, что их объ-
единяет - признание (с точки зрения произносящего или
пишущего это слово) разрыва с прошлым: как критика,
констатация факта или желаемое, а возможно все вместе
- в зависимости от идиосинкразии автора5. Новое - пост-
современность - отличается от классики (эпохи модерна,
который может квалифицироваться как «незавершенный»
или «радикальный», не так уж это и важно) невозможно-
стью зафиксировать векторы новизны: т.е. новое постули-
руется как то, что принципиально отличается от старого,
как возможность иного6. Действительно, новое невозможно
заранее просчитать и предсказать, на то оно и новое (если
оно, конечно, новое). Проявляется новое в стиле бытия и
мышления, в выражениях, характеризующих постмодер-
нистскую картину мира, например, в выражении «как бы»,
ровеснике семантики возможных миров7. Новизна одно-
временно предполагает радикальную критику прошлого.
По мнению исследователя генеалогии термина постмо-
дерна В. Вельша, первым употребил прилагательное «пост-
модерный» применительно к человеку немецкий философ
4. Перефразируя Л.И. Шестова, постмодернизм - не философия, а философы, фи-

лософствующие о постмодернизме.
5. Понятие «постмодерн», по мнению В.Л. Иноземцева, «применяется для подчер-
кивания разрыва человечества со ставшей традиционной эпохой; в силу этого оно
не обладает внутренней хронологической определенностью и может использо-
ваться исключительно широко». - Иноземцев В.Л. Постмодерн, постсовременность
//Новая философская энциклопедия. В четырех томах. Т. 3. М., 2010. С. 296.
6. В парадоксальной возможности «опыта невозможного» видел задачу «рацио-
нальной деконструкции» Ж. Деррида. - См.: Автономова Н.С. Философский язык
Жака Деррида. М„ 2011. С. 21, 24, 5 9 , 2 2 1 и др.
7. В.П. Руднев, один из немногих, кто заметил эту идиому постмодернизма, проти-
вопоставляет ее выражению «на самом деле», характерную, по его мнению, для
поколения, выросшее в 1960-х гг. и реализовавшееся в 1970-х гг., как «выраже-
ние мыслящих позитивно физиков, кибернетиков, семиотиков-структуралистов».
«Речевая стратегия К.б. - это стратегия неуверенности в неопределенности, но
претендующая на большую глубину по сравнению с разговором на языке Н.с.д....
Существование реальности и вообще существование чего бы то ни было для че-
ловека К.б. далеко не бесспорно. /.../ Сознание К. б., стирающее границу между
высказыванием и реальностью, - это сознание классического постмодернизма... В
настоящее время мышление К. б. себя исчерпало, но что будет дальше, неизвест-
но». - Руднев В.П. Словарь культуры XX века. М., 1997. С. 123-125.
21
Рудольф Паннвиц в книге «Кризис европейской культуры»

в 1917 г. Такой человек - что-то вроде «сверхчеловека» Ф.
Ницше, призванный историей преодолеть декаданс и ниги-
лизм - язвы модерна. Затем этот термин прозвучал в 1934
г. у испанского литературоведа Федерико де Ониса приме-
нительно к последнему периоду развития испанской и ла-
тиноамериканской словесности. Этот же термин обнаружи-
вается в 1947 г. в однотомном изложении Д. Сомервиллом
первых шести частей знаменитого «Исследования истории»
А. Тойнби и означает современную фазу западноевропей-
ской культуры (точкой отсчета является 1875 г., а призна-
ком - переход от мышления в категориях национальных
государств к политике, учитывающей глобальный характер
международных отношений)8.
Первоначально постмодернизм представлял собой яв-
ление архитектуры, живописи и литературы. Несколько
упрощая можно сказать, что постмодернисты ратовали за
усложнение текста и его восприятия за счет изысков фор-
мы. Отсюда смешение стилей и жанров, игровой характер
(перформативный) поиск аллюзий, гипербол и метафор,
позволяющих по-новому взглянуть на известное. В 60-е гг.
XX в. идеи, которые сегодня можно квалифицировать как
постмодернистские (хотя такая оценка всегда относитель-
на и приблизительна) проникают в философию, социаль-
ные науки. Именно в 60-е гг. заявляют о себе мыслители,
идеи которых стали основой9 постмодернизма: М. Фуко,
Ж. Делез, Ж. Деррида. В 70-е гг. выход «Манифеста постмо-
дернизма» Ж.-Ф. Лиотара10 и творчество вышеназванных
французских философов дало первые всходы в США в лице
Р. Рорти, Йельских критиков. В 80-е гг. увлечение постмо-
дернизмом становится повальным (среди значительной
части интеллектуалов Запада) и активно проникает в со-
8. Welsch W. "Postmoderne". Genealogie und Bedeutung eines umstrittenen Begriffs//

"Postmoderne" Oder der Kampf urn die Zukunft. Frankfurt am Main, 1988. S. 1 1 - 12;
Rose M.A. The Post-Modern and the Post-Industrial. Cambridge (Mass.), 1991. P. 171.
9. Если основа как таковая возможна в постмодернизме.
10. Имеется в виду его знаменитый доклад, сделанный по заказу Совета универ-
ситетов правительства Квебека «La condition postmoderne. Rapport sur le savoir»,
опубикованный в Париже в 1 9 7 9 г. В расширенном варианте русс, пер.; Лиотар
Ж.-Ф. Состояние постмодерна. М.; СПб., 1998.
22
циогуманитарные науки, в том числе, в юриспруденцию11.

К постмодернистской юридической мысли можно отнести
такие направления, как правовой феминизм, антиколо-
ниальная юридическая теория и антиглобализм, течение
«Право и литература», юридический мультикультурализм,
Школа критических правовых исследований США (с неко-
торыми оговорками), исследования П. Шлага, Г. Минда, С.Е.
Фиша. Сторонниками юридического постмодернизма яв-
ляются европейцы Д.Е. Литовиц (D.E. Litowitz), Э. Жеме (Е.
Jayme), А. Хаксли (A. Huxley), К.А. Ван Пурсен (С.А. Peursen
van) Л.-Х. Ледер (К.-Н. Ladeur), Г. Тойбнер (G.Teubner) и др.
«Сочувственно» относятся к постмодернизму М. Ван Хук,
И.Н. Грязин, Т.Л. Воротилина, Е.А. Чичнева, С.В. Моисеев,
А.В. Поляков, Е.В. Тимошина, А.В. Стовба, С.И. Максимов,
А.А. Мережко, В.И. Павлов, автор этих строк и некоторые
др. Достаточно популярны постмодернистские идеи в со-
временной западной (отчасти - и российской) криминоло-
гии. Среди влиятельных криминологов - сторонников пост-
модернизма следует назвать С. Генри, Д. Миловановича, М.
Ланье; поддерживают идеи постмодернизма Н. Кристи, Я.И.
Гилинский, Д.А. Шестаков. Близкие к постмодернизму идеи
высказывают также известные отечественные юристы -
«отраслевики» А.С. Александров и К.И. Скловский.
Постмодернизм, считает Е.В. Петровская, - это «тенден-
ции, проявившиеся в культурной практике и самосознании
Запада в течение двух последних десятилетий. Речь идет о
пересмотре кардинальных предпосылок европейской куль-
турной традиции, связанных с прогрессом как идеалом и
схемой истории, разумом, организующим вокруг себя весь
познаваемый мир, либеральными ценностями как этало-
ном социально-политического обустройства, экономиче-
ской задачей неуклонного прироста материальных благ.
11. Ф. Мутц в начале 90-х гг. X X в. утверждал: постмодернизм - последний крик

моды, предмет повального увлечения. Главная особенность постмодернистской
мысли, по его мнению, - характеристика современной культурной среды как по-
верхностной, оторванной от субстанциональной традиции этического и полити-
ческого знания. Для постмодернизма характерна антифундаменталистская фило-
софская ориентация, для которой отсутствуют фиксированные догмы и каноны.
- Mootz FJ. Is the rule of law possible in s postmodern world? // Wash. L. Rev. 1993.
Vol. 68. P. 250.
23
Л. И. Ч Е С Т Н О В
Такое переворачивание привычных - «модернистских»

- представлений (отсюда и термин «постмодернизм») ох-
ватывает самые разные сферы культурной деятельности,
и если в кон. 1960-х гг. постмодернизм ассоциируется по
преимуществу с архитектурными экспериментами, осно-
ванными на новом образе пространства и стиля ..., то со
временем этот термин получает более широкое хождение,
распространяясь на все области общественной жизни»12.
Постмодернизм был спровоцирован изменениями, про-
исходящими в социуме второй пол XX в. Многие мыслители
пытаются их обнаружить, прежде всего, в сфере экономи-
ки. Действительно, в области производства, обмена, рас-
пределения и потребления материальных благ произошли
серьезные изменения. Главное из них - беспрецедентное
влияние науки на производство. Такое общество в эконо-
мической теории и социологии именуют постиндустриаль-
ным обществом13 или информационным обществом14.
В связи с отмеченной тенденцией резко возрастает про-
изводство информации и сфера услуг. Все это изменяет
социальную структуру общества: среди социальных страт
количественно и качественно начинают доминировать
представители именно этих сфер. Основным критерием со-
циальной идентификации становится образование15.
Достаточно интересную картину «постэкономического
общества» рисует B.JI. Иноземцев. По его мнению, в эпоху
«экономического общества» доминировали материальные
интересы; важнейшим видом деятельности являлся труд;
все это предполагает возможность эксплуатации человека
человеком, а также возмездный обмен продуктами и де-
ятельностью16. Постэкономическое общество характери-
12. Е.В. Петровская. Постмодернизм // Новая философская энциклопедия. В четы-

рех томах. Т. 3. М„ 2010. С. 297.
13. См.: Bell D. The coming of post-industrial society. N.Y., 1 9 7 3 (пер. на русс, яз.:
Белл Д. Грядущее постиндустриальное общество. Опыт социального прогнозиро-
вания. М., 1999); Touraine A. La societe postindustrielle. P., 1969.
14. См.: Drucker P. Post-capitalist society. N.Y., 1993; Masuda Y. Information society as
post-industrial society. N.Y., 1982.
15. Белл Д. Указ. Соч. С. ХСУ1 (Предисловие).
16. Трансформации в современной цивилизации: постиндустриальное и постэко-
номическое общество (материалы «круглого стола») // Вопросы философии. 2000.
№ 1. С. 4.
зуется тем, что изменяется главная характеристика чело-

веческой деятельности: труд превращается в творчество.
Основным стимулом становится развитие личности. Ин-
формация (знание) становится не только определяющим
критерием социальной дифференциации, но и геополити-
ческой, а также новым способом господства. Поэтому со-
временное неравенство, делает вывод известный эконо-
мист, порождено не политическими или экономическими
факторами, а интеллектуальными17.
«Постмодерн, - по мнению B.JI. Иноземцева, - опреде-
ляется как эпоха, характеризующаяся резким ростом куль-
турного и социального многообразия, отходом от ранее
господствовавшей унификации и от принципов чистой
экономической целесообразности, возрастанием много-
вариантности прогресса, отказом от принципов массово-
го социального действия, формированием новой системы
стимулов и мотивов деятельности человека, замещением
материальных ориентиров культурными и др. Современное
производство трактуется как производство знаковых, или
символических, а не материальных ценностей. Постмодерн
воспринимается его сторонниками как постэкономическая
эпоха, для которой характерны демассификация потре-
бления и производства, преодоление фордизма и отход от
индустриального производства. Важнейшей составляющей
этой эпохи является преодоление редукции человека к про-
стому элементу производства, которая была присуща инду-
стриальному обществу. В этой связи постмодерн нередко
определяется как состояние, где растет внутренняя свобода
человека, преодолевается отчуждение и снижается его за-
висимость от хозяйственных и политических институтов»18.
Таким образом, можно констатировать, что главная
характеристика постсовременности лежит не в сфере эко-
номики, а в области культуры19. Изменения в современ-
17. Там же. С. 6; его же. Собственность в постиндустриальном обществе // Вопросы
философии. 2000. № 12. С. 10 - 12. Заметим, что идея о неэквивалентном обмене
как способе и показатели геополитического господства неоднократно высказыва-
лась В.В. Ильиным и А.С. Панариным.
18. Иноземцев В.Л. Постмодерн, постсовременность//Новая философская энци-
клопедия. В четырех томах. Т. 3. М., 2010. С. 296.
19. В этой связи возникает важный и сложный вопрос: является ли постмодернизм
явлением универсальным, или свойственным только западному обществу? Пока
не будем торопиться с ответом на него.
Л. И. Ч Е Г . Т Н О В
ном мире, по справедливому утверждению Р. Инглхарта,

невозможно объяснить без учета культуры20. Приход «зре-
лого индустриального общества» символизируют, по его
мнению, прежде всего нематериальные ценности, которые
постепенно становятся доминирующими в системе цен-
ностной ориентации большинства (или, по крайней мере,
значительной части) населения западных стран. На первое
место выходит не заработок, а интерес в той или иной ра-
боте, ее качество, престиж, а также свободное время21. Куль-
тура, по мнению маститого американского социолога, не
только обеспечивает связь между всеми сферами общества,
выступая субъективной стороной социальных институтов,
но и легитимирует весь социальный строй. Тем самым она
демонстрирует удивительную устойчивость к социальным
изменениям, сохраняя традиционное ядро общества22. Не
случайно Ф. Джеймисон - один из лидеров постмодерниз-
ма (постмарксистского толка) - постмодернизм определяет
как «логику культуры позднего капитализма»23. Акцент на
знаковой природе права как содержательной характеристи-
ки правовой культуры - визитная карточка юридического
постмодернизма, смыкающегося в этой вопросе с пост-
структурализмом.
В то же время в 90-е гг. XX в. «происходит отказ от ха-
рактеристики современного состояния как постмодерна....
Многие социологи и философы вообще отказываются от по-
нятия «постмодерн»»24 и подвергают его уничижительной
критике, ничуть не менее резкой, чем филиппики постмо-
дернистов25. Так, П. Бурдье пишет: «Постмодернизм произ-
20. Inglehart R. Culture Shift in Advanced Industrial Society. Princeton (N.Y.), 1990.
P. 5.
21. Idem. Modernization and Postmodernization. Princeton (N.Y.), 1997. P. 208 - 209.
22. Ibid. P. 1 7 - 1 9 .
23. Jameson F. Postmodernism, or, The Cultural Logic of Late Capitalism. Durhan,
1991.
24. Иноземцев В.Л. Постмодерн... С. 297.
25. Г.Л. Тульчинский пишет: сегодня «стали все более явственно осознаваться
кризис и тупики постмодернизма, который - в своем постструктуралистском вы-
ражении и деконструктивистской методологии - пришел в окончательный тупик
платонистского разрыва и противопоставления идеи и реальности, знаков и оз-
начаемых. Деконструкция логоцентризма обернулась его приумножением - фак-
26
водит опустошительное действие: от имени некой смеси Ф.

Ницше, М. Фуко, Ж. Дерриды, слегка приправленной Ж.Ф.
Лиотаром и Ж. Бодрийяром, он совершает что-то вроде ра-
дикального пересмотра оснований науки. ...большинство
тех, кому наклеивают этикетку постмодернизма, не при-
знают друг друга, не переносят взаимного сосуществования
под этим названием, особенно с теми, за кем их ранжиру-
ют. Я думаю, что Мишель Фуко, например, ужаснулся бы,
увидев себя в данной категории, к тому же он менее всего
подходит под сделанное мной описание...»26. Однако есть и
те, кто не согласен с «закатом» постмодернизма. Л.А. Ми-
кешина утверждает: «Мы уже работаем в контексте многих
постмодернистских принципов, не всегда осознавая, как
известный герой Мольера, что «говорим прозой»»27.
Приход постмодернизма, как уже отмечалось выше,
был подготовлен эволюцией западного общества, включая
(возможно, прежде всего) его культуру вместе с наукой.
Идеи неклассической науки - принцип дополнительности,
торизацией и логомахией, апофеозом грамматоцентризма, самодостаточностью

отсылающих друг к другу означающих. Выявился своеобразный шок гуманитарной
интеллигенции перед новой цивилизацией, требующей соответствующих изме-
нений в духовном опыте, метафизике, нравственности, художественной, научной,
политической практике. Все более ясными становятся как переходный характер
деконструкгивизма и постмодерна в целом,так и осознание необходимости ново-
го сдвига гуманитарной парадигмы, который стал бы одновременно развитием
и преодолением постструктуралистско-деконструктивистского подхода». - Туль-
чинский Г.Л. Возможное как сущее // Эпштейн М.Н. Философия возможного. СПб.,
2001. С. 7. Суть «инновационного», т.е. постмодернистского, процесса, - пишет Ю.Н.
Давыдов, - «осуществляемого «самой историей» (так что постмодернисту остается
лишь констатировать этот непреложный факт), - «руинизация» всего осмысленного,
выявление в «разумном» (это слово полагается употреблять лишь в кавычках) его
бессмысленных, иррациональных оснований. О результатах всякой (не только со-
временной западной) цивилизации следует судить прежде всего по ее отбросам,
по всему тому, что выбрасывалось на вселенскую свалку как мусор и хлам. Причем
эти «суждения» следует выносить без печали и гнева, которым были отмечены
модернистские свидетельства коренной «неудачи» цивилизации «буржуазного
Запада», с чувством облегчения, если не веселья. Таков основной тон, отличающий
«музыку» постмодернизма от заунывной модернистской додекафонии». - Давы-
дов Ю.Н. Ж. Деррида и маркиз де Сад//История теоретической социологии. В 4-х
т. Т. 4. / Отв. ред. и сост. Ю.Н. Давыдов. СПб., 2000. С. 709.
26. Бурдье П. За исторический рационализм // Социо-Логос постмодернизма' 97.

М., 1996. С. 10.
27. Микешина Л.А. Философия познания. Полемические главы. М., 2002. С. 53-54.
27
принцип неопределенности, ограничительные теоремы

К. Геделя, произвольность знака относительно референта,
антирационализм и релятивизм в логике, гипотеза линг-
вистической относительности, несоизмеримость научных
парадигм, антикуммулятивизм и экстернализм (в т.ч. соци-
ология знания) в эволюции науки, синергетика с постулата-
ми непредсказуемости, диссипативности и стохастичности,
мультикультурализм и многое другое, собственно говоря,
сформировали постмодернизм. По сути, постмодерн ра-
дикализировал идеи неклассической картины мира и тем
самым «подтолкнул» формирование потклассического (или
постнеклассического) мировоззрения и науковедения в
частности28.
Для становления постмодернизма ключевую роль сы-
грали идеи, сформулированные четырьмя ключевыми фи-
гурами: М. Фуко (диссипация микровласти в социальности
и ее амбивалентность), Ж.-Ф. Лиотаром (недоверие к мета-
нарративам), Ж. Деррида (деконструкция), Р. Рорти (замена
философии, прежде всего, гносеологии литературой).
Именно эти мыслители29 сформировали главные симво-
28. М.А. Можейко в этой связи полагает, что постмодернизм как тип философ-
ствования содержательно «дистанцируется не только от классической, но и от не-
классической традиций и конституирующего себя как пост-современная, т.е. пост-
неклассическая философия». - Можейко М.А. Постмодернизм // Постмодернизм.
Энциклопедия. Минск, 2001. С. 601.
29. Хотя сами они дистанцировались от того, чтобы самоидентифицироваться в
качестве постмодернистов. А.В. Дьяков - интерпретатор М. Фуко - пишет: «Фуко
принято считать одним из столпов постмодернизма в философии или, по крайней
мере, говорить, что последний период в его творчестве был «постмодернистским».
Этот вопрос весьма сложен и столь же неоднозначен, как и вопрос об отношении
Фуко к структурализму. Никакого отношения к «культуре постмодерна» (если по-
нимать под этим тенденции в искусстве 1980-х гг.) Фуко не имеет. Говорить здесь
можно лишь о том «постмодернизме», или «постмодерне», образ которого пред-
ложил Ж.-Ф. Лиотара./.../ Разговоры о «постмодерне» видятся Фуко продолжени-
ем старинной традиции напыщенных разглагольствований о своём времени как
о «самом главном», «переломном», «последнем» и т. п. Противоядие подобным
пустословиям он находит у Ницше, который учил, что то время, в которое мы жи-
вем, не уникально, т. е. не является ни «началом», ни «концом». Историческая и
философская скромность заставляет Фуко говорить, что наше время - такое же,
как и все другие времена, и в то же время - такое же уникальное и своеобразное,
как и все другие времена. Что же касается критики метанарративов - Фуко нашел
ее у Канта и Ницше, а не у «постмодернистов»». - Дьяков А.В. Мишель Фуко и его
время. СПб., 2010. Ж. Деррида и Р. Рорти также отказывались отлидерства в пост-
28
лы постмодернизма: деконструкция как критика метафи-

зического разума, релятивизм как принцип мировоспри-
ятия, как в научном познании, так и практической сфере,
а также новое - виртуально-конструктивистское представ-
ление о социальной реальности. Очевидно, что они обу-
словливают состояние юридической науки, прежде всего,
правопонимание.
2. Содержание постмодернизма в праве.

О юридическом постмодернизме всерьез
(из ненаписанного Р. Дворкиным)
2.1. Деконструкция права
Критический настрой постмодернистских исследований

проявляется, прежде всего, в радикальном опровержении
логоцентризма - господствующей западной метафизиче-
ской картины мира. Критика логоцентризма выражается
в методе деконструкции, используемом представителями
этого культурологического течения. Деконструкция (сам
термин) выступает своеобразной визитной карточкой
постмодернизма. Не будет, видимо, преувеличением ут-
верждение, что суть деконструкции состоит в критической
рефлексии в отношении, как объекта исследования, так и
самого субъекта, это исследование проводящего.
Термин деконструкция был введен в научный оборот Ж.
Деррида. Впервые он употребил его в работе «О граммато-
логии» (1967 г.), хотя и не подозревал, что оно станет зна-
ковым для всего постмодернизма. В буквальном переводе
с греческого оно означает «анализ». Однако у Деррида ни-
чего буквального не бывает. В «Письме японскому другу»30
он, прежде всего, предлагает негативные отграничения
деконструкции, определяя, чем она не является. Затем да-
ется достаточно широкая «позитивная» перспектива этого
понятия: вопрос деконструкции есть вопрос перевода и
модернизме, полагая себя уникальными философами, не поддающимися каким-
либо классификациям. Но это не мешает их современникам и постсоверменникам
считать названных мыслителей вдохновителями и идеологами постмодернизма.
30. Деррида Ж. Письмо японскому другу// Вопросы философии. 1992. № 4.
29
Л.И.ЧЕСТНОВ
языка понятий западной метафизики. Сам же термин «де-

конструкция» не имеет адекватного перевода как во фран-
цузском, так и в немецком языке (для него неприемлемы
Хайдеггеровские конструкции «деструкция» и «Abbau»)31.
Исходя из задачи перевода (понимаемого в самом ши-
роком смысле), Деррида дает инструментальное определе-
ние деконструкции как разбор слов согласно духу чужого
языка32. Однако далее, словно спохватившись, что любое
определение налагает определенные обязательства, а тем
самым ограничивает возможности творчества, он предо-
стерегает от отождествления деконструкции с анализом, с
критикой, с актом и методом. Каждое событие деконструк-
ции остается единичным, утверждает философ. Попытка
прояснить ее смысл оборачивается умножением трудно-
стей. И вообще деконструкции невозможно приложить ка-
кие-либо предикаты: они, как и «смысл», должны быть де-
конструированы33.
Более ясно охарактеризовал деконструкцию Дж. Р.
Серль, известный американский философ, подвергший
деконструкции текстовые стратегии самого Деррида34. Де-
конструкция, по его мнению, направлена, прежде всего, на
подрыв логоцентристских тенденций35. Она включает три
основных момента. Во-первых, деконструкция разрушает
(должна разрушать) бинарные оппозиции, на которых стро-
ится не только логика, но и западная система ценностей.
Во-вторых, деконструкция предполагает поиск ключевых
слов в исследуемом тексте, которые и навязывают читате-
лю (и автору) логоцентризм. В-третьих, основное внимание
деконструкции направлено на маргинальные особенности
текста. Именно эти маргинальные аспекты и объявляются
31. Там же. С. 53.

32. Там же. С. 54.
33. Там же. С. 56.
34. См.: Серль Дж. Р. Перевернутое слово // Вопросы философии. 1992. № 4.
35. Под логоцентризмом представители постмодернизма и, прежде всего, Дерри-
да, понимают способ мышления западной классической философии. Последний
же характеризуется тем, что мысль, запечатленная в слове, является гарантией са-
модостаточности мышления.
30
самым важным и существенным36. Впрочем, следует за-

метить, что сам Деррида, как и его комментаторы, видят в
деконструкции и «положительные» моменты, отличающие
этот метод от деструкции37.
Если отказаться от эпатажа радикальности некоторых
положений Деррида, то деконструкция может предстать как
метод (индивидуальные действия актора) критического ис-
36. Серль Дж. Р. Укав. Соч. С. 58 - 59.
37. Деконструкция, как утверждал Деррида, не может быть «описана как заданный
набор возможностей, правил, приемов или инструментов, которые следует приме-
нять по отношению ко всякой новой ситуации, ко всякому новому корпусу текстов.
Деконструкция не является, во-первых, простым логическим деструктурировани-
ем, логическим разоблачением противоречий. Деконструкция совершается глав-
ным образом не на уровне логики. Это не просто способ разоблачения противо-
речия или его деконструкции, критики. /.../ Деконструкция - это форма анализа не
только понятий и значений, но также и институтов, дабы что-то заново утвердить
и реконструировать». - Деконструкция и деструкция. Беседа с Жаком Деррида //
Рыклин М. Деконструкция и деструкция. Беседы с философами. М., 2002. С. 26-27,
28. Об этом же пишет и Н.С. Автономова: деконструкция, «наряду с первичным
разъятием, она собирает и организует, заботясь о том, чтобы нечто положительное
было возможно. Деррида не сбрасывает великих «с парохода современности», он
просто отступает на шаг из круга тех антиномий, в которых оформлена их мысль,
чтобы взглянуть на нее в других параметрах и иной оптике. /.../ Деконструкция
представляется нам формой анализа, а анализ мы не спрашиваем: «для чего?»
Для того чтобы исследовать некие «пред-артикуляции» уже выявленных артикуля-
ций, расчленений, различий. В любом случае это не апология разрушения, а экс-
перимент по выходу из традиции без отказа от традиции, прощупывание новых
возможностей мысли без нигилистического отказа от старого, но лишь с его «под-
вешиванием», приостановкой его рецептов, которые ошибочно кажутся самопод-
разумеваемыми. В целом этот ход мысли призван дать обновленный взгляд на то,
что мы привыкли считать своим, собственным, свойственным, присушим (ргорге):
все собственное уже является иным, чужим, отличным от нашей суверенной мысли,
все внутреннее уже заражено внешним, которое не явилось извне, но всегда уже
присутствовало там, где мы его не замечали». Тем самым, во всех формах «иссле-
довательского интереса Деррида ярко проявляет себя установка на то, что я назы-
ваю открытой структурой». - Автономова Н.С. Философский язык Жака Деррида.
М., 2011. С. 25,51,59. В другой работе Н.С. Автономова утверждает, что суть мето-
да французского философа состоит в том, что он берет системное и выявляет в нем
несистемное, скрытое, запрещенное. Для этого он строит генеалогию «заинтере-
сованного подавления». В итоге получается «нечто странное-традиционалистское
и даже архаическое изумление перед некоторым набором вечных и неизбывных
человеческих тем. /.../ Таким образом, деконструкция предстала как поиск того
невозможного, что удерживает человека в человеческом состоянии, а парадокс
парадокса обнаружился в том, что самое неразрешимое и самое традиционное
где-то смыкаются». - Автономова Н.С. Деррида и грамматология // Деррижа Ж. О
граммотологии. М., 2000. С. 70, 89.
31
следования объекта и самого субъекта, характеризующийся

двойной рефлексией. Прежде всего, это метод, который не-
возможно однозначно отграничит от самого представления
о реальности (от картины мира), так как последнее самым
непосредственным образом зависит от применяемого ме-
тода; с другой стороны, предмет во многом определяет
выбор того метода, который может быть адекватным ему.
Далее, «умеренная» версия деконструкции предполагает
«глубинную» критику объекта. Она должна быть направ-
лена на условия и предпосылки образования исследуемого
объекта и его изменений. Такой подход, как это не пара-
доксально, во многом созвучен Гегелевскому методу вос-
хождения от абстрактного к конкретному38. При этом под
абстрактным понимается не нечто отвлеченное от реаль-
ности, а неразвитая, зародышевая стадия эволюции объек-
та; конкретное же - это высшая точка его развития. Метод
восхождения предполагает воспроизведение в мышлении
фактического движения (изменения) исследуемого объекта
от его зарождения до высшего этапа эволюции.
Если перевести эти общие рассуждения в более практи-
ческую плоскость, то «глубинная критика» будет (должна)
включать в себя выявление условий (конкретной историче-
ской, политической и социокультурной ситуации), в кото-
рых был образован, например, исследуемый закон; интер-
текстуальный анализ текста закона; кто его автор (включая
социальную, национальную и т.п. его характеристику); ка-
кова мотивация автора текста; как этот текст был воспри-
нят современниками; каковы его «объективные» характе-
ристики (например, какие изменения в системе права и,
может быть, в обществе произошли в результате его приня-
тия); как этот закон изменялся во времени (тут речь должна
идти не только о внесении изменений и дополнений в текст
закона, но и об изменении практики правоприменения и
об изменении представления о нем в общественном созна-
нии); как он может быть оценен с позиций сегодняшнего
дня39. При этом следует иметь в виду, что намерение авто-
38. См.: Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Абстрактное и конкретное в советском
правоведении. Л., 1987.
39. Очевидно, что эта «программа», в принципе, не может быть реализована, т.к.,
например, интертекстуальность любого текста отсылает в бесконечность предше-
32
ра какого-либо текста и его результат, а также отношение к

нему современников и, тем более, потомков (если их можно
эксплицировать) никогда не совпадают.
Интересно, что Ж. Деррида в 1989 г. в юридической шко-
ле Кардозо прочитал лекцию о деконструкции и справед-
ливости40, в которой сформулировал идею утвердительной
или утверждающей деконструкции. Деконструкция, гово-
рил Деррида - это дискурс о справедливости или сам дис-
курс справедливости, а возможно и ее голос. Закон, по его
мнению, строится на основе каких-то позитивных структур
опыта, и потому он может быть деконструирован. При этом
деконструкция для закона - это не угроза его разрушения,
а «благая весть», т.е. его усовершенствование. «Деконстру-
ировать — значит освободить, открыть закон, сделать его
более гибким, внутренне доступным пересмотру и улуч-
шению, а без совершенствования языкового механизма это
невозможно. А потому деконструкция становится полно-
правным участником и условием динамики законов, одним
из механизмов их совершенствования»41.
В области права, полагает Н.С. Автономова, деконструк-
ции подлежат те слои текста, которые доступны интерпре-
тации и преобразованию, — с целью усовершенствования
права и закона; однако предельное основание закона, по
определению, не является обоснованным, а потому, види-
мо, и не может быть деконструировано. Способность за-
кона к деконструкции, по Деррида, это не схоластическая
материя, но условие исторического прогресса в области по-
литического. Что же касается справедливости как таковой,
вне права или по ту сторону права, то она деконструкции не
ствующих ему текстов, а интенция автора, как и отношение к тексту современни-

ков, всегда противоречивы и изменчивы, а любая оценка текста всегда субъектив-
на. Но это не значит, что к реализации такой программы не стоит и стремиться.
40. Она затем была опубликована отдельной книгой под заглавием «Сила закона:
«Мистическое обоснование авторитета»» . - Derrida J. Force de loi. "Le fondement
mystique de I'autorite". Paris, 1994. (См.: Автономова Н.С. Философский язык... С.
269). Об этом же мероприятии с комментариями идеи деконструкции Деррида
см.: Schlag P. A Brief Survey of Deconstruction // Cardozo L. Rev. 2005. Vol. 27:2. P.
741-752.
41. Автономова Н.С. Философский язык... С. 270.
33
доступна42. «Справедливость в себе, если нечто подобное су-

ществует, не является деконструктивной [не может быть де-
конструирована]. И сама деконструкция, если нечто подоб-
ное существует, не является деконструктивной [не может
быть деконструирована]. Деконструкция и есть справедли-
вость (Выд. Ж. Деррида)»43. В этой формуле, полагает Н.С.
Автономова, деконструкция и справедливость уравновеши-
вают друг друга как две недеконструктивные величины, как
два недоступных деконструкции языка. Справедливость
— это абсолютно недоступный предсказанию «про-спект»,
или взгляд вперед44.
П. Шлаг, рассматривая деконструктивизм в американ-
ской юриспруденции, отмечает, что школа критических
правовых исследований (ШКПИ), в принципе, использует
ее для выявления социальной ангажированности прини-
маемых законов, а также целостности системы американ-
ского права. Правда при этом, замечает Шлаг, левые поли-
тические убеждения самих сторонников ШКПИ, остались
вне досягаемости деконструкции45. В то же время реакция
американской академической мысли на деконструктивизм
Деррида оказалась как минимум настороженной, а отча-
сти - враждебной. Во многом это связано с тем, что кри-
тики (в частности, Д. Балкин) Деррида либо плохо читали,
либо не читали вовсе. Негативное представление о декон-
струкции, ко всему прочему, связано, по мнению П. Шла-
га с тем, что ее воспринимали как технический метод, по-
зволяющий достичь определенного результата. Между тем
сам Деррида предостерегал от такой аналогии, указывая на
уникальность и творческий характер деконструкции46. Де-
конструкция у Деррида, полагает П. Шлаг ссылаясь на его
лекцию - это «опыт невозможного». Так полагает и Д. Кор-
нелл - организатор симпозиума, на который и был пригла-
шен с лекцией Деррида. По ее мнению, деконструкция от-
крывает то, невозможное сегодня, но необходимое завтра,
42. Там же. С. 271.

43. Derrida J. Op. Cit. P. 35 - Цит. по: Автономова Н.С. Философский язык... С. 271.
44. Там же.
45. Schlag P. A Brief Survey of Deconstruction. P. 744.
46. Ibid. P. 747.
34
через анализ маргинальных аспектов текста, подавляемых

его смыслом47. Поэтому, полагает П. Шлаг, деконструкция
позитивного права восстанавливает в правах подавляемые
текстом закона такие маргинальные слои общества, как
женщин, детей, беспризорных, геев. Таким образом, де-
конструкция - это открытость другому, с точки зрения его
цвета кожи, национальности, социального статуса и других
критериев идентичности48. В то же время, идея деконструк-
ции противоречит нормативизму юридической мысли (су-
дебное решение не может быть открытым другому), а также
либерально-прогрессистской идеологии США49.
Важный аспект деконструкции - рефлексия над самим
автором исследования (в этом суть двойной рефлексии: не
только над объектом, но и над самим собой, то есть, включая
и саморефлексию). Это как раз тот момент, который не был
эксплицирован диалектикой Гегеля (хотя и предполагался).
Он напоминает герменевтическую процедуру интерпрета-
ции текста с позиции сегодняшнего дня (ведь исследователь
наделен той категориальной сеткой познания, которую ему
представляет конкретное, находящееся на определенной
ступени эволюции общество). Однако кроме чисто социаль-
ных - генерализующих - аспектов, деконструкция включа-
ет в себя исследование (самоанализ) идиосинкразических
характеристик (по терминологии Р. Рорти) автора: не толь-
ко среда воспитания, научная школа, социальный статус и
т.д. но и чисто личностные его характеристики.
2.2. Деконструкция рациональности права
Ситуация в эпистомологии (науковедении) в конце XX

- начале XXI века многими авторитетными философами,
мыслителями квалифицируется как кризисная. Класси-
ческая наука, ее гносеологические основания, оказались
поставленными под сомнение, как и весь проект Просве-
щения в связи с доминированием в науковедении ради-
47. Ibid. Р. 749.

48. Ibid. 750
49. Ibid. Р. 751.
35
кального релятивизма. Вера в силу человеческого разума,

в его возможность аподиктично описать и объяснить мир,
и на этой основе рационально его преобразовать сегодня
представляется не только завышенным ожиданием, но и
опасным предприятием, «пагубной самонадеянностью», по
терминологии Ф. Хайека. Сегодня ни одна точка зрения не
может быть содержательно обоснованна и претендовать на
абсолютную истину.
Во второй половине XX века в западной культуре прои-
зошло несколько важных событий, поставивших под вопрос
существование рациональной традиции, по крайней мере,
в том виде, в каком она сохранилась до этого времени. В
этом ряду, прежде всего, следует отметить антропологиче-
скую «революцию», о которой уже упоминалось выше.
Приблизительно до середины XX века на Западе господ-
ствовало представление о том, что народы Африки, Азии и
Океании являются отсталыми и качественно отличаются
от европейцев. Это отличие видели в характеристике их
мышления, которому чужды законы формальной логики.
Их сравнивали с мышлением «современных» детей из-за
«общего для них недостатка в сложном опыте»50. При этом
предполагали (разрабатывая соответствующие программы
под эгидой ЮНЕСКО), что такое невежество связано исклю-
чительно с низким уровнем экономического, социального
и политического развития их стран. Однако, как показали
многочисленные кросс-культурные исследования, характе-
ристика мышления зависит не только от уровня развития
экономики. С другой стороны, они выявили рациональ-
ность повседневной жизни «отсталых» народов, значитель-
но превышающую навыки евро-американцев в таком, на-
пример, виде деятельности, как определение объема риса
в мешках, счет специальными мерами и т.д.51. Таким обра-
зом, оказалось, что их мышление по-своему рационально
и логично. Это, в частности, утверждали многие авторитет-
ные антропологи еще в начале XX века, хотя их голос не был
услышан в хоре противоположных мнений. Так, например,
уже в 1910 году JI. Леви-Брюль полагал, что представления
50. Коул М. Культурно-историческая психология: наука будущего. М., 1997. С. 29.

51. Там же. С. 89 - 120.
36
«примитивных» народов являются коллективными, они до-

влеют над индивидуальными и выступают для индивида
предметом веры, а не продуктом его мысли. У них эмоции
неотделимы от познания, а отношения между событиями
носят скорее мистический, нежели причинно-следствен-
ный характер. Однако при этом Л. Леви-Брюль «не считал
эту форму мышления неполноценным предшественником
цивилизованного мышления, не приравнивал к мышлению
европейских детей, скорее рассматривал как качественно
иной вид мышления»52.
Все это нашло концептуальное воплощение в первой
программе культурного релятивизма М. Герсковица. Ему,
по видимому, принадлежит историческое первенство в си-
стематической и аргументированной критике существо-
вания единой закономерности в истории мировых куль-
тур, за образец которой взята западноевропейская модель
развития. По его мнению, самобытные культуры не могут
быть сведены к частым единого всемирно-исторического
процесса. Поэтому культурно-исторический процесс - это
сумма разнонаправленно развивающихся культур. Каждая
культура уникальна и неповторима, поэтому отсутствуют
единые критерии их развития и, более того, критерии для
их сопоставления (сравнения)53.
Параллельно и в одном русле с антропологическими ис-
следованиями складывалась концепция лингвистической
относительности. Как показали ее родоначальники Э. Сэпир
и Б. Уорф, структуры языка, организуя человеческое вос-
приятие и опыт, в значительной мере влияют на структуры
общественного сознания и, как следствие, - на мировоззре-
ние и мироустройство54. Так, например, в китайском языке
отсутствует предикат «есть», реализующий закон тождества
(А=А), имеющийся во всех индоевропейских языках, и ши-
рокое использование в китайской культуре прагматической
категории «ценности» (или «полезности») взамен категории
«истины», столь характерной для европейской традиции и
для выражения которой требуется закон тождества. Отсюда
52. Там же. С. 30.

53. Herskovits М. Cultural Anthropology. N.Y., 1955.
54. См. подробнее: Петренко В.Ф. Основы психосемантики. М., 1997. С. 28 - 37.
37
вытекает два принципиально важных вывода: разные язы-

ки (языковые группы) обусловливают различные картины
мира и невозможность полного перевода (семантической
тонкости, например, метафоры одного языка не могут быть
точно переданы средствами другого). «Не достроив Вави-
лонской башни, разноязыкое человечество взамен идеоло-
гического всеединства реализовало творческое многообра-
зие, создав Египетские пирамиды и Акрополь, Тадж-Махал
и Руанский собор, Московский кремль и небоскребы Ман-
хеттена, - пишет В.Ф. Петренко. Взамен целостности и про-
стоты человечество обрело разнообразие, необходимую
особенность любой сложной системы, обеспечивающую ей
выживание и эволюцию. Многообразие же языков и, как
следствие, множественность картин мира, присущих наци-
ональным культурам, - звено в этой цепи»55.
Господство релятивизма во второй половине XX века от-
мечается также и в философии. В конце 60-х годов склады-
вается и становится наиболее влиятельным направлением
постпозитивистская философия науки, лидерами которой
по праву являются Т. Кун и П. Фейерабенд. Их основные
усилия были направлены, прежде всего, против традицион-
ной «кумулятивной» картины истории науки. Согласно по-
следней, история науки - это поступательное движение от
незнания ко все более полному знанию - к абсолютной ис-
тине; каждое новое открытие дополняет старые, внося в ко-
пилку человеческой мудрости свой вклад. Такое представ-
ление полностью гармонирует с принципом прогрессизма,
сложившимся в Новое время. Постпозитивисты, и, прежде
всего Т. Кун, на богатом материале из истории естествозна-
ния опровергли это представление и заменили его концеп-
цией научных революций. По их мнению, каждое новое на-
учное открытие не дополняет предыдущие, но опровергает
их, новая парадигма полностью отбрасывает старую. Поэто-
му сама история науки - это история заблуждений.
Из идеи некумулятивности истории науки вытекает
одна из наиболее радикальных версий релятивизма. Дело в
том, что парадигмы у Т. Куна не сосуществуют (располагаясь
«горизонтально»), а сменяют (в «вертикальном» срезе) одна
55. Там же.
38
другую. У них принципиально различное мировосприятие

(например, геоцентричная и гелеоцентричная картины
мира), а следовательно, совершенно иной понятийный ап-
парат, делающий невозможным перевод с одного языка на
другой. Представители различных парадигм живут как бы в
разных мирах, они «подобны, вероятно, членам различных
культурных и языковых сообществ. Осознавая это паралле-
лизм, мы приходим к мысли, что в некотором смысле пра-
вы обе группы. Применительно к культуре и ее развитию
эта позиция действительно является релятивистской»56.
Не менее радикальную позицию в этом вопросе занима-
ет крупнейший представитель аналитической философии
В. Куайн, выдвинувший теорию онтологической относи-
тельности. Онтология, с его точки зрения, относительна, во-
первых, той теории, интерпретацией которой она является,
и, во-вторых, некоторой предпосылочной теории, в роли
которой обычно выступает «домашняя» система представ-
лений. Поэтому при всякой попытке перевести какое-либо
слово с одного языка на другой, возникает принципиально
неустранимая неопределенность57. В. Куайн распространяет
тезис неопределенности перевода даже на «родной» язык:
каждый человек имеет свой язык, который не может быть
однозначно переведен на язык другого человека.
Другое, не менее важное следствие постпозитивистских
изысканий - размывание критериев научности. Прежде
всего, был отброшен критерий научного метода вследствие
его исторической изменчивости. Затем «полетели в мусор-
ное ведро» факты. Постпозитивисты достаточно наглядно
продемонстрировали, что факты всегда теоретически на-
гружены, поскольку научное исследование начинается не с
их сбора, а с выдвижения гипотезы. Кроме того, отдельное
эмпирическое знание становится научным фактом лишь
вследствие его интерпретации какой-либо теорией. Одно-
временно кризис классической физики начала XX века
показал, что одни и те же факты могут образовать эмпи-
рический уровень различных теорий, а одна теория может
быть подтверждена совершенно разными (отрицающими
56. Кун Т. Структура научных революций. 2 изд. М., 1977. С. 267.

57. Quine W. Word and Object. N..Y., London, 1960. P. 27.
39
друг друга) фактами. Более того, ни одна теория никогда не

верифицируется полностью и окончательно. Эта же участь
постигла программу неопозитивистов, выдвинутую Д. Гил-
бертом, в которой роль фактов должна была играть логика.
Невозможность формализовать более или менее сложную
систему доказала ее невыполнимость.
Таким образом, по мнению постпозитивостов собствен-
но эпистемологических критериев научности не существу-
ет. Они, реабилитировав философию (которая по опреде-
лению не является наукой), вынуждены были либо вообще
отказаться от поисков демаркационной линии науки (этим,
в частности, отличался П. Фейерабенд, заявивший, что нет,
не только принципиальной разницы между наукой, ми-
фом, религией и т.д., но эти вненаучные знания должны
обогащать ее), либо искать их вне науки. Где? В социаль-
ной сфере. Именно постпозитивистами и примкнувшими
к ним исследователями социологии знания стала активно
разрабатываться социальная сторона науки. Им принадле-
жит пальма первенства в разработке концепции науки как
социального института. Поэтому критерии научности для
них, как правило, конвенциональны, - это нормы и принци-
пы, выработанные научным сообществом.
Критика классического рационализма шла и по другим
линиям. Так, например, было опровергнуто резкое проти-
вопоставление научного разума здравому смыслу, харак-
терное для эпохи Просвещения. Именно в ту эпоху сфор-
мировалось представление о науке как «законодательном»
разуме (термин 3. Баумана), претендующем не только на
монопольную истину при описании и объяснении действи-
тельности с помощью научных методов, но и, опираясь на
научный прогноз, - на предписание должного (истинного)
поведения. Такая установка, понятно, ориентирована на
критику здравого смысла и непрофессионального знания,
которому нельзя «доверять представлять истину»58.
Во второй половине XX века складывается и завоевы-
вает все больший авторитет иная эпистемология, ориен-
тированная на «интерпретативный» разум. Если законода-
58. Бауман 3. философские связи и влечения постмодернистской социологии //

Вопросы социологии. Т. 1. № 2 . 1 9 9 2 . С. 10.
40
тельный разум представлен монологом, и, как следствие,

- отношением господства - подчинения, то интерпретатив-
ный - диалогом, процессом взаимного информирования
(коммуникации) и отношениями партнерства. «Смыслом
существования законодательного «проекта», - пишет 3. Бау-
ман, - была возможность метода, то есть процедуры, гаран-
тирующей общезначимость результата просто тем, что ей
шаг за шагом скрупулезно следовали; и опора на принцип,
что результаты, полученные в конце методической про-
цедуры, обладают высшей познавательной общезначимо-
стью, на которую не могут претендовать никакие немето-
дические усилия»59. Интерпретативный же разум «исходит
из момента примирения с сущностно плюралистической
природой мира...»60.
Эту же тенденцию к обесцениванию повседневного от-
мечает Б. Вальденфельс: «Повседневное определяется как
смутное, дилетантское, импровизированное, окказиональ-
ное в отличие от... стандарта точного, методичного, экспе-
риментально проверяемого и повторно воспроизводимого.
Теперь невежде противостоит не универсальный философ,
а дилетантам противопоставляет себя специалист в узкой
предметной области - эксперт. /.../ Эксперт - это в первую
очередь прямой наследник философа, ученый как эксперт
знания. Сюда же относятся эксперты в области права и ис-
кусства. Они имеют свои почти сакральные места в форме
академий, дворцов правосудия и музеев. Эксперты вторга-
ются и подчиняют себе сферу политики, систему воспита-
ния и здравоохранения, они оплетают сетью формальных
предписаний возможности повседневности. Бюрократия и
технократия колонизируют «жизненный мир»»61.
Однако сегодня стало очевидным, что «формирование
и организация человека и общества» происходит именно
в процессе повседневности как процесса. «Оповседневни-
вание» означает воплощение и усвоение того, что входит в
плоть и кровь человека; «здесь знания и навыки приобрета-
59. Там же. С. 1 2 - 1 3 .

60. Там же. С. 14.
61. Вальденфельс Б. Повседневность как плавильный тигль рациональности // Со-
циологах:. М., 1991. С. 44.
41
Л. И. 4 F . C T H 0 B
ют надежность, которая никогда невосполнима полностью

посредством искусственных методов». Это воплощение и
есть вид опыта. «В конечном счете, оповседневнивание за-
трагивает все сферы, включая науку, искусство, религию,
так как они лишь в институционализации приобретают
форму, способную продолжительно существовать и сохра-
нять традиции»62. Поэтому повседневность характеризу-
ется Б. Вальденфельсом как «воплощенная и просачиваю-
щаяся рациональность», как «место образования смысла,
открытия правил» и, в конечном итоге, - как «сплавляющая
рациональность».
Таким образом, можно констатировать, что «репрессив-
ное» отношение к обыденности оборачивается во второй
половине XX века ее реабилитацией, особенно в философ-
ской и социологической феноменологии.
Еще одно направление критики классического рацио-
нализма связано с пересмотром его краеугольного камня
- принципа детерминизма. Классический рационализм,
пишет Н.Н. Моисеев, «имел в своей основе представление
о полном детерминизме. Полагалось (без обсуждения, как
само собой разумеющееся), что законы естествознания -
это только детерминированные утверждения, согласно ко-
торым запущенный однажды механизм делает затем все
остальное, все то, что происходит или должно произойти
вполне однозначным и предсказуемым»63.
Однако в XX веке представление о детерминизме было
подвергнуто кардинальному изменению. Сегодня мож-
но считать доказанным, что даже в химических процессах
преобладают состояния нестабильности. По мнению нобе-
левского лауреата в области химии И.Р. Пригожина это свя-
зано, во-первых, с открытием неравновесных структур, ко-
торые возникают как результат необратимых процессов и
в которых системные связи устанавливаются сами собой и,
во-вторых, с идеей конструктивной роли времени. Эти но-
вые идеи относительно динамичных, нестабильных систем
кардинально поменяли наши представления о детерминиз-
ме. В 1986 году сэр Д. Лайтхил, ставший позже президентом
62. Там же. С. 46.

63. Моисеев Н.Н. Расставание с простотой. М., 1998. С. 56.
42
Международного союза чистой и прикладной математики,

сделал удивительное заявление: он извинился от имени
своих коллег за то, что в течение трех веков образованная
публика вводилась в заблуждение апологией детерминиз-
ма, основанного на законах Ньютона, тогда как можно счи-
тать доказанным, по крайней мере, с 1960 года, что этот де-
терминизм является ошибочной позицией64.
Окружающая нас среда, климат, экология, наша нервная
система могут быть поняты, утверждает И. Пригожин, толь-
ко исходя из представлений о таких объектах, как о «стран-
ных аттракторах», сочетающих элементы стабильности и
нестабильности. Мы должны признать, делает он вывод, что
не можем полностью контролировать окружающий нас мир
нестабильных феноменов, как не можем полностью контро-
лировать социальные процессы65. Н.Н. Моисеев в этой связи
отмечает, что закон причинности «нельзя доказать логиче-
ски и вывести из каких-либо других аксиом. Или даже четко
определить! Принцип причинности еще только предстоит
сформулировать. А сейчас же нам следует набраться муже-
ства для того, чтобы отказаться от тривиального представ-
ления о причинности, когда нам кажется, что одни и те же
«причины», действующие на один и тот же «объект», обяза-
тельно должны порождать одни и те же следствия»66.
Гораздо более категоричны в критике логоцентриз-
ма - западного метафизического мышления - постсрук-
туралисты, основные положения которых легли в основу
постмодернизма. Ж.-Ф. Лиотар, например, считает, что от-
личительная черта современности - это недоверие к мата-
нарративам, определяющим культурное своеобразие эпохи
модерна, - глобальным теориям, которые принципиально
не могут быть не подтверждены фактами, не опровергнуты.
Р. Барт, а вслед за ним Ж. Деррида отрицают однозначность
и необходимость связи означающего и означаемого, в связи
с чем знаки приобретают самостоятельное существование
64. Пригожин И. Философия нестабильности // Вопросы философии. 1991. № 6.

С. 48.
65. Там же. С. 5 0 - 5 1 .
66. Моисеев Н.Н. Указ. Соч. С. 61.
43
Л. И . Ч Е С Т Н О В
и начинают тотально подчинять себе человека, его мышле-

ние (не человек говорит языком, а язык - человеком). Би-
нарные оппозиции, на которых зиждется все здание науки
Нового времени, оказываются, как минимум, взаимообра-
тимыми; они образуют не устойчивую структуру, а пребы-
вают в состоянии хаотичной подвижности.
Не со всеми приведенными выше критическими по-
стулатами можно безоговорочно согласиться (особенно это
касается радикального релятивизма современной постпо-
зитивистской эпистемологии). Но нельзя не признать, что
основы классического рационализма поставлены под со-
мнение, и нуждаются в пересмотре, адекватном реалиям
сегодняшнего дня.
В связи с этим оказались поколеблены претензии клас-
сической теории управления и юридической науки (кото-
рая в социологической версии основывается на положени-
ях научного менеджмента) стать «инженерией общества»67.
Осознание изменчивости, стохастичности, непредсказуе-
мости социального мира, его многомерности и взаимодо-
полнительности привело к разочарованию в рекомендаци-
ях классической теории управления. В частности, Н. Луман
аргументирует это тем, что независимо от рациональной
мотивации действий их функциональность внутри опре-
деленной социальной системы может оказаться иррацио-
нальной. И наоборот, иррациональные действия, например,
в условиях незнаний или даже аморального поведения мо-
гут выполнять в этой системе рациональные функции68. Как
бы высоко не оценивали люди свою научно-теоретическую
осведомленность, писал Л.И. Спиридонов, они до сих пор
пользуются по существу одним методом, который получил
название «метода проб и ошибок»69. При этом, как остро-
умно замечали Ю.Д. Блувштейн и А.В. Добрынин, «число
ошибок очень близко к числу проб, что свидетельствует о
67. Задачу социального контроля, обеспечивающего разумное («инженерное»)

преобразование общества, ставил перед юриспруденцией Р. Паунд. - Pound R.
Social Control through Law. New Haven, 1942.
68. Luhmann N. Zweckbegriff und Systemrationalitaet. Frankfurt am Main, 1973. S.
14.
69. Спиридонов Л.И. Социология уголовного права. М., 1986. С. 84.
44
крайней ненадежности этого метода»70. О том, насколько

может быть пагубной самонадеянность научного управле-
ния обществом, блестяще писал Ф.А. фон Хайек71.
Социальная жизнь, по мнению известного английского
историка Е.П.Томпсона, представляет собой «неуправляе-
мую человеческую практику». Другими словами, люди ведут
себя целеустремленно и осознанно, но не могут предвидеть
или управлять результатами собственной деятельности72.
Все это говорит о том, что человеческая рациональность, в
том числе формальная (процессуальная, коммуникативная,
дискурсивная и т.п.) всегда является ограниченной73.
Применительно к общей теории систем, особенно к
классической концепции социальных систем, которая пре-
ломляется в теорию управления, это имеет самое прямое
отношение. Последняя (в ее «классической» версии), как
уже отмечалось выше, опирается на методологию струк-
турно-функционального подхода. Суть его, несколько
огрубляя, состоит в том, что первичны задачи-функции,
которые однозначно (в связи с их рациональным осмыс-
лением) определяют структуру. Например, определяются
функции-задачи, возникшие на определенном этапе перед
государством, и под них подстраивается (учреждается) со-
ответствующий государственный орган, призванный их
решать. Однако оказалось, что у любого государственного
органа существуют как явные функции, так и латентные,
что явные функции всегда содержат в себе элементы дис-
функций, и что просчитать эффективность выполнения
какой-либо функции-задачи практически невозможно.
Последнее обстоятельство представляется наиболее важ-
ным. Дело в том, что эффективность деятельности любого
государственного органа до сих пор определяется отноше-
70. Блувштейн Ю. Д., Добрынин А.В. Основания криминологии. Опыт логико-фило-

софского исследования. Минск, 1990. С. 28. В связи с этим известные криминологи
заявляют, что до сих пор наилучшим методом краткосрочного прогноза в крими-
нологии является экстраполяция. - Там же. С. 33.
71. См.: Хайек Ф.А. фон. Контрреволюция науки. Этюды о злоупотреблениях раз-
умом. М., 2003. Его же. Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. М., 1992.
72. Thompson Е.Р. The Poverty of Theory. London, 1978. P. 30.
73. См. подробнее об ограниченной рациональности: Simon G. Rational Decision-
making in Business Organizations // Les Prix Nobel 1978. Stockholm, 1979. P. 285.
45
нием цели и результата. Однако конечный результат в силу

принципиальной амбивалентности любого социального
явления не может быть однозначно эксплицирован. Так,
например, рост народонаселения - очевидное, казалось бы,
благо. Однако прямая корреляция между ростом населения
и ростом преступности, ухудшением экологии уже указы-
вает на неоднозначность этого блага. С другой стороны, на
конечный результат, который формулирует политика (в том
числе, законодатель) влияют в той или иной степени все со-
циальные (и не только социальные, но и природные) факто-
ры. Поэтому однозначно просчитать в какой степени на из-
менение преступности, например, влияет принятие нового
уголовного кодекса, а не изменения в экономической, со-
циальной, политической или демографической ситуации,
невозможно.
В этой связи симптоматично заявление апологета ми-
рового либерализма Ф. Фукуямы о том, что «не существу-
ет оптимальной формы организации как в частном секто-
ре, так и в общественном /.../ не существует универсально
удовлетворительных правил создания организационных
структур, а стало быть, государственно-общественное ад-
министрирование - это, скорее, искусство, нежели наука.
Большинство удачных решений проблем общественного
администрирования, несмотря на наличие некоторых об-
щих черт в структурах формальных отношений, не могут
рассматриваться как несомненно «наилучшие практики»,
поскольку должны включать в себя огромное количество
специфически контекстуальных данных»74.
Интересно, что отмеченные кризисные явления совпали
с изменениями, происходящими в системе государствен-
ного управления в западных странах. Они были вызваны
скорее эмпирическими, а не концептуальными проблема-
ми, прежде всего, неудовлетворенностью существующей
системой управления. Так, Администрация США в 1993 г.
самокритично признала, что никогда еще вера в федераль-
ное правительство не была столь шаткой. Средний амери-
канец считает, что мы тратим впустую 48 центов каждого
74. фукуяма Ф. Сильное государство: Управление и мировой порядок в XXI веке.

М., 2006. С. 8 1 - 8 2 .
46
доллара, уплаченного в налогах. Пять из шести считают не-

обходимым «фундаментальные перемены» в Вашингтоне.
Только 20 процентов американцев доверяют федеральному
правительству в большинстве случаев - по сравнению с 76
процентами 30 лет назад. Главной проблемой, при том яв-
ляется не дефицит и рост национального долга, а огромные
пустые траты (так, министерству обороны принадлежат не-
нужные источники стоимостью 40 миллиардов долларов)75.
В общем и целом в большинстве развитых стран ощущает-
ся снижение доверия населения к государственной власти,
критическое отношение к затратному характеру государ-
ственного управления. В связи с этим произошли важные
изменения в системе государственного управления, кото-
рые могут быть квалифицированы как отказ от жесткого
администрирования в пользу гибкого менеджмента. При
этом авторы реформ исходят из того, что между публич-
ным и частным секторами общества нет принципиальной
разницы, и поэтому методы управления крупными фир-
мами могут быть использованы в сфере государственного
управления. Среди таких методов выделяются: децентра-
лизация (делегирование полномочий и ответственности на
нижний уровень управления, непосредственно связанный
с управлением); деконцентрация (создание множества не-
зависимых агентств и снижение иерархичности системы
управления); изменение критериев оценки эффективности
управления (за результат, определяемый удовлетворением
«потребителей» управленческих «услуг» - населением);
разбюрокрачивание системы управления в сторону фор-
мирования полуавтономных агентств; конкурентность си-
стемы управления (отказ от долговоременных контрактов
в пользу кратковременных)76. В работе «Пересмотр государ-
ственного управления» Д. Осборн (советник бывшего вице-
президента США А. Гора) и Т. Геблер выдвигают 10 принци-
пов обновленной системы государственного управления: 1)
75. Кэттл Д.Ф. Реорганизация государственного управления. Анализ деятельности

федерального правительства // Классики теории государственного управления:
Американская школа / Под ред.Д. Шафрица.А. Хайда. М., 2003. С. 723.
76. См.: Государственная политика и управление: Концепции и проблемы государ-
ственной политики и управления / Под ред. Л.В. Сморгунова. М., 2006. С. 212 -
222.
47
расширять конкуренцию между поставщиками управлен-

ческих услуг; 2) расширять права граждан в деле контроля
за деятельностью правительственных учреждений; 3) оце-
нивать работу государственных учреждений не по затра-
там, а по результату их деятельности; 4) руководствоваться
целями, а не законами и правилами; 5) сделать клиентов
свободными потребителями, предоставляя им выбор по-
ставщика услуг; 6) предупреждать возникновение проблем;
7) зарабатывать больше, чем тратить; 8) децентрализовать
управление; 9) отдавать предпочтение рыночным механиз-
мам перед бюрократическими; 10) сосредоточиться не на
оказании услуг, а на стимулировании решения возникаю-
щих в обществе проблем77.
Однако производимые эмпирическим путем реформы
до сих пор не получили методологического осмысления. Во
многом это связано с тем, что постклассическая парадигма
в науковедении пока преуспела преимущественно в крити-
ке классической эписемологии. Когда же дело доходит до
положительного, позитивного содержания, то оказывает-
ся, что заявить ей практически нечего. Практически един-
ственным позитивным моментом постмодернизма явля-
ется отказ от привилегированной точки зрения в пользу
самоорганизующегося многообразия78.
Таким образом, уже в 1970-е г.г. классическая эписте-
мология и методология общей теории систем были под-
вергнута серьезной критике. Во-первых, «ютссическая»
теория систем, основанная на биологических идеях Л. фон
Берталанфи, ориентирована на гомеостазис - равновесие
системы и среды. Если в биологии он, возможно, является
доминирующим состоянием органических систем, то в со-
циальных системах неочевиден, но выступает имплицит-
ным допущением. Р. Дарендорф показал, что большинство
социальных (политических) систем являются конфликтны-
77. Osborn D., Gaebler Т. Reinventing Government: How the Entrepreneurial Spirit Is
Transforming the Public Sector. Reading (Mass.), 1992.
78. В этом аспекте постмодернизм сближается с синергетикой, однако признание
синергетической парадигмы неизбежно приводит к обвинениям ее сторонников
в очередном логоцентризме, что противоречит исходным интенциям постмодер-
нистской деконструкции.
48
79
ми , а сторонники синергетики доказали их стохастичность
и неустойчивость80. С другой стороны, системный подход в
его классической версии, конкретизируемый в структур-
но-функциональном анализе, предполагающем однознач-
ность связи функции-задачи и структуры, призванной эту
функцию реализовывать, не учитывает наличие латентных
функций и эффекта дисфункциональное™ при осуществле-
нии любой социальной функции81. Кроме того, «классиче-
ская» теория систем (за исключением работ Г. Алмонда) не
принимает в расчет роль ментальных представлений, фор-
мирующих коллективную мотивацию и воспроизводящих
в массовом поведении все социальные структуры. Однако
ментальные представления, если они рассматриваются, то
воспринимаются в качестве предзаданной структуры без
объяснений ее формирования.
Вышеизложенное хотя и относится к сфере эпистемо-
логии, не может, тем не менее, не сказаться на состоянии
юридической науки. Правда, до самого последнего време-
ни, насколько можно судить, эти вопросы не стали пред-
метом обсуждения юридическим научным сообществом
(за последнее время этой проблеме посвящены лишь две
статьи в периодике82, хотя несколько лучше обстоит дело
в политологии). Но это не означает, что данной проблемы
нет. Рассмотрим две ее взаимосвязанные стороны - раци-
ональность правовой действительности и рациональность
юридического знания (юридической науки).
Рациональность правовой действительности (далее -
права), как правило, у юристов не вызывает сомнения и
предполагается как самоочевидная данность. «По самым
распространенным представлениям, - пишет К.И. Склов-
ский, - разделяемым и юристами, право - воплощение ра-
циональности. Это убеждение редко ставится под сомнение
и еще реже подвергается проверке, возможные методы ко-
79. Dahrendorf R. Out of Utopia: Toward a Reorientation of Sociological Analysis //
American Journal of Sociology. 1958. 64. P.115 - 127.
8 0 . См.: Bailey K.D. Social Entropy Theory. N.Y., 1990.
81. См.: Merton R. Social Theory and Social Structure. N.Y, 1968.
82. См.: Невважай И.Д Философия права: проблема рациональности права// Пра-
воведение. 1995. № 3; Скловский К.И. Право и рациональность//Общественные
науки и современность. 1998. № 2.
49
торой сами по себе в этом случае неясны»83. Однако далее

автор выдвигает мало понятное утверждение: «Можно за-
метить, что право претерпело заметное упрощение и де-
градацию, наступившие одновременно с торжеством не
знающего границ детерминизма...»84. Неясно, почему пра-
во «упрощается и деградирует». Может быть, речь идет о со-
временном российском законодательстве? Судя по нижес-
ледующим цитатам автора - это всемирно-историческая
тенденция. С другой стороны, о каком торжестве детерми-
низма идет речь? Эпохи Нового времени? Из контекста ста-
тьи - современности!
Хотя я полностью разделяю тревогу К.И. Скловского по
поводу проблематичности (и отсутствия адекватных ме-
тодов современной юриспруденции в решении этой про-
блемы) рациональности права, ситуация, на мой взгляд,
несколько иная. С развитие человечества политико-право-
вая сфера не может не усложняться. А усложнение системы
всегда сопровождается увеличением ее нестабильности, не-
устойчивости, неравновесности. Все это - показатели сни-
жения рациональности в классическом смысле (как упоря-
доченности, предсказуемости, соответствия разуму), если
не полное ее отсутствие.
Более последовательными представляются рассуждения
К.И. Скловского, изложенные в его фундаментальном труде
«Собственность в гражданском праве»85. «По самым распро-
страненным представлениям, - пишет известный адвокат -
цивилист - разделяемым и юристами, право - воплощение
рациональности. Это убеждение редко ставится под сомне-
ние и еще реже подвергается проверке, возможные методы
которой, впрочем, сами по себе в этом случае неясны. Гро-
мадное значение сохраняет система представлений, ориен-
тированных на отыскание где-то существующей абсолют-
ной истины посредством убедительных, но на самом деле
таинственных манипуляций. Скорее всего, это незримо и
неявно господствующий миф гностицизма...». Это связано,
83. Скловский К.И. Указ. Соч. С. 62.

84. Там же.
85. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд.. доп. и перераб.
М., 2008.
50
по его мнению, с тем, что логика не играет в праве той роли,

которая ей приписывается. Так, «наиболее стабильная из
известных новейшей истории правовых систем (англо-сак-
сонская - И.Ч.), которая даже внешне имеет вид могучего,
полного сил организма, очень мало зависимого от воли лю-
дей, по-видимому, не позволяет рациональности слишком
глубоко внедряться в свои основы, в то же время весьма ин-
тенсивно используя ее для подсобных целей. На самом деле,
как сейчас уже признано, между современным прецедент-
ным и статутным правом нет столь глубоких различий, как
это может показаться. Поэтому и нет оснований полагать,
что созданное законодателем право в противоположность
прецедентному — царство рациональности, вполне описан-
ное некоторым, пусть даже большим, количеством логиче-
ских операций»86.
Одна из главных проблем современной юриспруденции,
по его мнению, сводится к тому, что «невыразимость наи-
более важных понятий затрудняет строение силлогизма, в
основе которого должно лежать, как известно, тождество
(нетождество), что технически чаще всего имеет форму спо-
ра об ином названии того же, а в условиях изначальной нео-
пределенности основных понятий это обычно не очевидно
и приводит к мукам отождествления, когда «жестокий за-
кон тождеств и различий бесконечно издевается над знака-
ми и подобиями»; эти несовпадения в большинстве случаев
и составляют истинный источник юридических трудностей.
... Все это позволяет понять, что банальная ситуация юри-
дических разногласий — не плод недоразумений, но форма
бытия юриспруденции»87.
Поэтому чтобы доказать рациональность права, необхо-
димо показать, что право в общем и целом соответствует
разуму (то есть право олицетворяет разум). А это, в свою
очередь, предполагает, что право создается и функциони-
рует сознательно, в соответствии с законами разума88.
86.Там же. С. 4 3 - 4 4 .
8 7. Там же. С. 46.
88. Сторонник рациональности права Б.А. Кистяковский утверждал, что право - это
логика понятия, созданного разумом. См.: Кистяковский Б.А. Философия и социо-
логия права. СПб., 1998. С. 212.
51
На мой взгляд право, как и все остальные социальные

институты, - результат селективной эволюции культуры.
Развитие человечества вообще, так и в правовой сфере, по-
ливариантно вследствие отягощенности свободой. Поэтому
как у отдельного человека, так и общества всегда есть не-
сколько вариантов развития (движения). Однако это разви-
тие может реализовать только одну альтернативу. Отсюда
вытекает принципиальная важность механизма селекции
(отбора) из нескольких альтернатив какой-либо одной
- один из главных элементов процесса воспроизводства
права (политико-правовой сферы). В этом механизме (про-
цессе) представляется возможным выделить две основные
стадии: предложение инновационного проекта (нового
обычая, законодательного акта и т.п.) и легитимация, то
есть признание населением, когда внешнее правило пове-
дения распространяется, получает поддержку и становит-
ся элементом фактического правопорядка. Первая стадия
в современных условиях, как правило, содержит черты
сознательной(рациональной) деятельности при подготов-
ке законопроекта (оговорка «как правило» относится как к
возможности «случайного» формирования того или иного
варианта поведения, которое, при определенных условиях,
может стать обычаем, законом, прецедентом, а также к вли-
янию политической конъюнктуры, например, «зрительско-
го» эффекта). На второй же стадии главная роль отводится
не деятельности референтной группы или других «идеоло-
гов», ответственных за распространение нового правила
поведения в массах, а механизмам восприятия (подража-
ния, внушения и т.п.) из числа феноменов массовой психо-
логии.
Именно за массами (широкими слоями населения) по-
следнее слово в решении того, станет ли обычай, закон,
прецедент фактической нормой, реально осуществляемой
в массовом поведении, или останется на бумаге. Принятие
закона и даже его исполнение органами государственной
власти еще не означает, что этот акт стал «живым» правом.
Если население будет всячески избегать соблюдения, испол-
нения или, тем более, использования какого-либо правила
поведения, то все попытки навязать его силой будут обре-
чены на неудачу. Напомню, что любая власть, в том числе
52
облеченная в форму права, основывается именно на при-

знании ее населением. Талейран как-то сказал Наполеону:
«Штыки, государь, годятся для всего, но вот сидеть на них
нельзя»89. Такие коллективные действия, массовые процес-
сы, как следует из работ Д. Тарда, Г. Лебона, С. Московичи
и других социальных психологов, не отвечают критериям
классической рациональности.
Можно привести множество ссылок на работы филосо-
фов и историков (например, С.Л. Франка, Л.П. Карсавина,
X. Ортеги-и-Гассета, Ф. Хайека, К.Поппера и др.), можно
дополнить их утверждениями психоаналитиков (особен-
но К.Юнга), гештальт-психологов и разработчиков теории
установки (аттитюда) чтобы обосновать вывод: поведение
человека и человечества не может быть признано, рацио-
нальным (повторим еще раз - с точки зрения классического
рационализма), а значит и право как механизм воспроиз-
водства общеобязательных норм поведения, включающий
их образование, фиксацию, трансляцию и реализацию90 не
является рациональным феноменом. Близкую мысль раз-
вивает в своих последних работах, объединенных одним
названием «Метафизика власти и закона» И.А. Иваев. Он
пишет: «Предполагаемые цели и смысл нормы на стадии
ее применения часто полностью изменяют свои первона-
чальные качества. Норма и правоприменение расходят-
ся между собой категорически. Причина заключается не в
дефектах исполнения права (или не только в них), но в не-
коей онтологической сущности права, когда в результате
действия многообразных факторов право изменяет свою
направленность. Иррациональные элементы укоренены в
самом существе и структуре права, норме и правопримене-
нии. /.../В своем исследовании автор попытался подойти к
самым глубинным истокам закона: в недрах мифа и бессоз-
нательного лежат те пласты правовой реальности, которые
могут так никогда и не выйти на поверхность правового со-
89. Цит. по: Ортега-и-Гассет X. Восстание масс // Вопросы философии. 1989. №

4. С. 127
90. Право, на наш взгляд, не ограничивается лишь его нормативной составляю-
щей; последняя не отделима от процесса (механизма) формирования нормы и ее
реализации. Поэтому рациональность права связана прежде всего не со статикой
норм, но с их динамикой - механизмом воспроизводства.
53
знания, но которые оказывают на него решающее влияние.

Колоссальным ресурсом, порождающим закон, является
область священного и религиозного. Разорвать связь этих
факторов с правовыми явлениями невозможно, так же как
и абстрагировать право от всех сфер культуры, не опасаясь
превратить его в мертвую схему. На наш взгляд, само иссле-
дование проблемы может осуществляться только на грани
взаимодействия рационального анализа и иррациональной
по сути интуиции».
Этот же вывод, как представляется, может быть сделан
и относительно рациональности юридической науки. Все,
что говорилось выше о проблематичности обнаружения
объективных, надежных критериев научности, не в мень-
шей степени относится и к юриспруденции. Нет, видимо,
особой нужды доказывать с позиций ограничительных те-
орем невозможность полной и однозначной формализации
юридических знаний. Поэтому сосредоточим наше внима-
ние на применимости юридических знаний как возмож-
ном критерии их рациональности . Действительно, вполне
логично предположить, что знания соответствуют разуму
в том случае, если их реализация на практике приводит к
норм поведения, включающий их образование, фиксацию,
трансляцию и реализацию не является рациональным фе-
номеном. Близкую мысль развивает в своих последних ра-
ботах, объединенных одним названием «Метафизика вла-
сти и закона» И.А. Иваев. Он пишет: «Предполагаемые цели
и смысл нормы на стадии ее применения часто полностью
изменяют свои первоначальные качества. Норма и право-
применение расходятся между собой категорически. При-
чина заключается не в дефектах исполнения права (или не
только в них), но в некоей онтологической сущности пра-
ва, когда в результате действия многообразных факторов
право изменяет свою направленность. Иррациональные
элементы укоренены в самом существе и структуре права,
норме и правоприменении./.../В своем исследовании автор
попытался подойти к самым глубинным истокам закона: в
недрах мифа и бессознательного лежат те пласты правовой
реальности, которые могут так никогда и не выйти на по-
верхность правового сознания, но которые оказывают на
него решаюшее влияние. Колоссальным ресурсом, порож-
54
дающим закон, является область священного и религиозно-

го. Разорвать связь этих факторов с правовыми явлениями
невозможно, так же как и абстрагировать право от всех сфер
культуры, не опасаясь превратить его в мертвую схему. На
наш взгляд, само исследование проблемы может осущест-
вляться только на грани взаимодействия рационального
анализа и иррациональной по сути интуиции»91.
Этот же вывод, как представляется, может быть сделан
и относительно рациональности юридической науки. Все,
что говорилось выше о проблематичности обнаружения
объективных, надежных критериев научности, не в мень-
шей степени относится и к юриспруденции. Нет, видимо,
особой нужды доказывать с позиций ограничительных те-
орем невозможность полной и однозначной формализации
юридических знаний. Поэтому сосредоточим наше внима-
ние на применимости юридических знаний как возможном
критерии их рациональности92. Действительно, вполне ло-
гично предположить, что знания соответствуют разуму в
том случае, если их реализация на практике приводит к тем
целям, которые они преследовали. Другими словами, раци-
ональность юридических знаний может быть подтверждена
их эффективностью, под которой понимается соответствие
результата поставленной цели.
Сегодня считается аксиомой, что социальный институт
(а право, несомненно, - социальный институт) никогда не
создается «по плану» и не достигает полностью тех целей,
ради которых он задумывался (всегда, как минимум, неиз-
бежны побочные, эмерджентные эффекты). Это же касается
не только практических знаний, а право - это их воплоще-
ние, но и юридических теорий. Последние можно условно
разделить на теории - инновации, открывающие что-то
принципиально новое, вносящие в этот мир радикальные
изменения, и теории - традиции, оформляющие или объ-
ясняющие реально сложившееся положение дел.
Теории первого рода всегда навязываются населению
и поэтому никогда не достигают задуманного. Это, напри-
91. Исаев И. А. Теневая сторона закона. Иррациональное в праве: монография. М„
2012. С. 3-4,5-6.
92. См. подробнее: Честное И.Л. Действие и действенность юридических теорий //
Ученые записки СПб ИВЭСЭП.Т. 1. СПб., 1999. С. 94 - 105.
55
мер, теории прав человека, конституционализма и т.п., на-

вязанные незападным цивилизациям. Теории второго рода
«витают в воздухе» и опираются на реально сложившийся
правопорядок. К таковым, например, можно отнести кон-
цепцию разделения властей Ш. Монтескье, ставшей необы-
чайно популярной в странах континентальной Европы эпо-
хи Просвещения. Как известно, Ш. Монтескье изложил на
нескольких страницах XI книги трактата «О духе законов»
реальное положение дел в Англии, увиденное им во вре-
мя путешествия по туманному Альбиону93. Однако сам Ш.
Монтескье не придавал ей такого значения, как его совре-
менники, увидевшие в ней «разгадку тайны политической
свободы и средство превращения дурного государственно-
го устройства в хорошее». П.И. Новгородцев в этой связи
справедливо отмечал, что Ш. Монтескье «никогда не выда-
вал разделение властей за тот чудодейственный принцип,
за который его приняли. Он полагал основу всех законов в
правах народных и в той совокупности условий - естествен-
ных, политических и бытовых, которые определяют их ха-
рактер, определяют то, что он называл «духом законов».
Эта историческая точка зрения Монтескье не была усво-
ена его современниками; ее оценили позднее, в XIX веке»94.
Таким образом, даже теории - традиции зависят от кон-
текста их реализации и поэтому практически никогда не
достигают предполагаемого автором результата.
Может быть, на помощь придет верификация юриди-
ческих теорий? Однако и тут нас встречают уже рассмо-
тренные проблемы теоретической нагруженности фактов
и принципиальной ограниченности любого (как индиви-
дуального, так и коллективного) опыта. Не избежим ли мы
этих трудностей, если заменим изменчивый, всегда веро-
ятностный опыт всемирно-исторической практикой? На
первый взгляд это может помочь решению поставленной
задачи, так как позволяет элиминировать субъективность и
случайность единичных подтверждений политико-право-
вой теории, а проверка историей будет надежным гарантом
93. См. главу У 1 « 0 государственном устройстве Англии» // Монтескье Ш. Избран-
ные произведения. М., 1955. С. 2 9 0 - 300.
94. Новгородцев П.И. Лекции по истории философии права // Новгородцев П.И.
Сочинения. М„ 1995. С. 1 5 4 - 155.
56
ее рациональности. Но это только на первый взгляд. Дело

в том, что представить всемирно-исторический процесс
невозможно по двум, как минимум, соображениям. Во-
первых, потому, что такая оценка предполагает завершен-
ность всемирной истории. Действительно, лишь зная ко-
нец, можно сказать, какие законы, принятые парламентом,
прошли проверку истории, а какие нет. Но история, к сча-
стью, не имеет конца «по определению» (точнее, если этот
конец наступит, то мы об этом не узнаем). Во-вторых, объ-
ективность оценки предполагает позицию независимого
наблюдателя. Она возможна лишь в отношении какого-ли-
бо фрагмента истории, но не всемирно-исторического про-
цесса. Поэтому-то история переписывается каждым новым
поколением с позиций сегодняшнего дня.
Далее - механизм действия юридической теории неиз-
бежно включает в себя два вида их перевода перед вопло-
щением в жизни. Во-первых, они должны быть переведены
с языка дескриптивного (описывающего политико-право-
вую действительность, в том числе желаемую) на язык
прескриптивный (предписывающий). Это, в свою очередь,
предполагает селекцию (отбор) именно этой теории правя-
щей элитой, их интерпретацию политиками и выражение
в соответствующем решении. Такой перевод затруднен,
как по причине невозможности формально-логическими
средствами осуществить перевод описаний в предписания,
так и вследствие искажения ситуацией (расчетом средств
и политической конъюнктурой момента). Во-вторых, они
должны быть переведены с языка «высокой» культуры (ре-
ферентной группы) на язык обыденной повседневности
(«массовой» культуры). Следовательно, неизбежное иска-
жение юридической теории в процессе ее реализации, оче-
видно, является показателем ее нерациональности.
Можно ли вышеизложенное интерпретировать как от-
рицание классической рациональности права и юриспру-
денции? На первый взгляд все основания для этого нали-
чествуют. Но... Парадокс состоит в том, что равным образом
можно доказать и рациональность права, исходя из других
допущений. Аргумент лишь тогда можно считать аргумен-
том, пишет Д. Серль, когда он сам подчиняется канонам
рациональности. Нельзя оправдать рациональность или
57
приводить аргументы в ее пользу потому, что у рациональ-

ности как таковой нет содержания, аналогичного содержа-
нию тех утверждений, которые высказываются в ее рамках.
Какие-то из канонов рациональности могут опровергать
сами себя или являться внутренне противоречивыми, но
не существует способа «доказать» рациональность95. Это же
касается и сопутствующего рационализму реализма96. Их
существование относится к важнейшим условиям самой воз-
можности определенных видов практической деятельности и
поэтому их опровержение требует объяснения невозможно-
сти общезначимости нашей деятельности.
Подводя итог можно констатировать, что классический
рационализм уже не отвечает реалиям времени. Но это не
является основанием для того, чтобы его «сбросить с кора-
бля истории». Гораздо «рациональнее» - переосмыслить его
с точки зрения современной эпистемологической и исто-
рико-культурной ситуации данного конкретного обще-
ства. На мой взгляд доказательством рациональности по-
литико-правовой действительности и юридической науки
(по крайней мере ослабленной ее версией) является, как
минимум, сохранение целостности общества, а как макси-
мум - его процветание (хотя такая формулировка, конечно,
связана со многими нерешенными вопросами: что считать
целостностью общества, любая ли целостность, например,
тоталитарная, может быть критерием рациональности, ка-
ковы параметры процветания и т.п.). Эта проблема должна
получить заслуженное внимание со стороны юридического
научного сообщества.
2.3. Субъект права в постмодернизме
Проблема субъекта права - одна из актуальнейших в

современной юридической науке и не случайно она стано-
вится приоритетной в деконструктивистской программе
постмодернизма. Ее особая актуальность, как представля-
95. Searl D. Searl D. Rationality and realism, what is at stake? // Deadalus. Cambridge
(Mass.). 1993. Vol. 122. № 4. P. 78.
96. Ibid. P. 79.
58
ется, связана, прежде всего, с изменением представления

о человеке в современном мировоззрении и изменением
фактического положения человека в современном обще-
стве. С одной стороны, человек все больше отчуждается от
результата своей деятельности, в том числе, от политико-
правовых явлений и процессов. С другой стороны, возрас-
тает осознание недопустимости этой тенденции. В связи
с этим постмодернисты провозгласили «смерть субъекта»,
понимаемую как тотальное поглощение человека структу-
рой (начиная от грамматики и заканчивая политическими
институтами), которая не просто дисциплинирует его (в
смысле дисциплинирующих практик М. Фуко), но превра-
щает его в винтик, место или функцию в системе97. Одно-
временно они противопоставляли «реализм» тотального
господства структуры над человеком идеям просветителей,
полагавшим, что человек, наделенный Разумом, сам, по
своему усмотрению, творит социальные (материальные и
духовные) условия своего бытия. Собственно говоря, пафос
постмодернистской критики направлен на развенчание
этого просветительского мифа и, в конечном счете, на осво-
бождение субъекта от власти структуры98.
Первым заявил о «смерти субъекта (автора)» в 1968 г. Р.
Барт99, хотя эта тема во Франции известна еще со времен
Малларме. Кто говорит посредством письма: конкретный
человек, писатель, исповедующий определенные пред-
97. См. подробнее: Честнов И.Л. Субъект права: от классической к постклассиче-
ской парадигме // Правоведение. 2009. № 3. С. 24-26; Павлов В.И. Смерть субъ-
екта права, или о необходимости разработки концепции правового человека //
Павлов В.И. От классического к неклассическому дискурсу. Очерки общей теории
и философии права. Минск, 2011. С. 283-291.
98. «Если для структурализма структура - это самодостаточное целое, не нужда-
ющееся ни в адресате, ни в коммуникативной ситуации, ни в авторе, а сам автор
- не более чем простой исполнитель структурных предписаний, то с точки зрения
постструктурализма структура - это воплощенный логоцентризм, а авторское «я»
- тиран, осуществляющий - с помощью произведения - террор монологической
истины. Постструктурализм объявляет войну на два фронта - и против структуры,
и против автора как против двух «агентов логоса», подавляющих всякое разноре-
чие и чинящих насилие над «диссеминтальной» действительностью» - Косиков Г.
«Структура» и / или «текст» (стратегии современной семиотики) // Французская
семиотика: От структурализма к постструктурализму. М., 2000. С. 48.
99. Барт Р. Смерть автора // Барт Р. Избранные работы. Семиотика. Поэтика. М.,
1989. С. 3 8 4 - 392.
59
ставления или общечеловеческая мудрость? Узнать это нам

никогда не удастся, утверждает Барт, по той причине, что в
письме как раз и уничтожается всякое понятие о голосе, об
источнике100. В отличие от Нового времени, когда появляет-
ся идея автора (с ее помощью объяснение текста ищется в
его создателе), сегодня произошло обезличивание письма
и, как следствие, язык встает на место автора. Сам текст -
это многомерное пространство, сотканное из цитат, отсы-
лающих к многочисленным источникам. Поэтому во власти
автора лишь «смешивать» различные виды письма, а его
«внутренняя сущность» - уже готовый словарь, где одно сло-
во объясняется через другое слово101. Но это отчуждение ав-
тора от его произведения оборачивается «восстановлением
в правах» читателя, так как только в нем текст, «сложенный
из множества разных видов письма, происходящих из раз-
личных культур и вступающих друг с другом в отношения
диалога», в котором постоянно порождается и тут же улету-
чивается смысл, обретает единство. При этом сам читатель
- это обезличенный человек «без истории, без биографии,
без психологии»102.
Эта же мысль была изложена в 1969 г. М. Фуко в высту-
плении во Французском философском обществе в Коллеж
де Франс103. При этом эпатажное заявление о смерти автора
потребовало специальных разъяснений в развернувшейся
после выступления дискуссии (преимущественно с пред-
ставителем генетического структурализма Л. Гольдманом).
Суть выступления сам Фуко считал не в заявлении, что
автора не существует, а в том, что в современной темати-
ке, проявляющейся как в произведениях, так и в критике,
автор стирается в пользу форм, свойственных дискурсу.
Более того, вопрос об исчезновении автора «позволяет
обнаружить действие функции-автор», точно так же, как
смерть человека - это тема, которая «позволяет прояснить
тот способ, которым понятие человека функционировало в
100. Там же. С. 384.

101. Там же. С. 388
102. Там же. С. 390.
103. Фуко М. Что такое автор? // Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания,
власти и сексуальности. Работы разных лет. М., 1996. С. 7 - 47.
60
знании», понять, каким образом, согласно каким правилам

сформировалось и функционировало понятие человека104.
Структура, как утверждается в постмодернизме, фор-
мирует потребности человека, трансформируя личность в
члена аморфной массы105. Поэтому многие философы ста-
ли отказываться от понятия «субъект» в пользу «актор» или
«агент»106. С другой стороны, антропологический «перево-
рот», случившийся в 60-е г.г. XX в. привлек внимание к тому
очевидному факту, что социальный мир, тем не менее, фор-
мируется человеком. Эта же идея стала краеугольной в ме-
тодологии социального конструктивизма. Таким образом,
оказалось, что субъект изначально «раздвоен»: он воспри-
нимает себя как творческую личность и одновременно как
отчужденную от «своего первоначального сектора»107.
Таким образом, проблема субъекта в постмодернизме
имеет двойственный характер. С одной стороны, постмо-
дернизм (и постструктурализм) выступил против бессубъ-
ектности структурализма, программа которого была на-
правлена на поиск объективной самодетерминирующей
структуры, существующей за внешним проявлением любо-
го предмета (феномена). «Инструмент интеллектуального
действия и предмет анализа, соссюровский язык - пишет
о структуралистской программе Бурдье - это язык мерт-
вый, письменный, чуждый (о каком говорил еще Бахтин),
это самодостаточная система, оторванная от реального ис-
пользования и полностью выхолощенная, которая подраз-
умевает чисто пассивное понимание... Иллюзия автономии
104. Там же. С. 4 2 - 4 3 .
105. См. подробнее: Бодрийяр П. 1) Система вещей. М.,1995; 2) К критике полити-
ческой экономии знака. М., 2 0 0 4 ; 3) В тени молчаливого большинства, или конец
социального. Екатеринбург, 2000; 4) Символический обмен и смерть. М„ 2000;
Маркузе Г. Одномерный человек. М., 1994.
106. Так поступает, в частности, П. Бурдье в целях «отмежевания от структуралист-
ского и феноменологического подходов к изучению социальной реальности. Он
подчеркивает, что понятие «субъект» используется в широко распространенных
представлениях о «моделях», «структурах», «правилах», когда исследователь как
бы встает на объективистскую точку зрения, видя в субъекте марионетку, которой
управляет структура, и лишает его собственной активности» - Шматко Н. Введение
в социоанализ Пьера Бурдье // Бурдье П. Социология политики. М„ 1993. С. 11.
107. Хабермас Ю. Еще один выход из философии субъекта // Философский дис-
курс о модерне. М„ 2003. С. 311.
61
собственно лингвистического порядка, утверждающая себя

через предпочтение внутренней логики языка в ущерб со-
циальным условиям его целесообразного использования,
прокладывает путь всем последующим исследованиям,
которые делаются так, как если бы владение кодом давало
бы знание надлежащего способа использования; как если
бы из анализа формальной структуры языковых выраже-
ний можно было вывести способы их использования и их
смысл; как если бы правильный грамматический строй
фразы был достаточен для производства смысла...»108.
Поэтому задача постмодернизма, в некотором смысле, -
«вернуть» субъекта действия109, показать, что социальная
(и правовая) реальность, политико-правовые институты,
юридические тексты, юридически значимые действия и
т.д. - результаты действий конкретного субъекта. С дру-
гой стороны, постструктурализм и постмодернизм как его
продолжение, показывают, что субъект обусловлен (жестко
детерминирован) социокультурной и исторической ситуа-
цией. Его действия именно такие потому, что он - выходец
из такой-то среды, за пределы которой он не в состоянии
вырваться. Это насилие структуры над субъектом - главный
мотив исследований М. Фуко, Ж. Делеза, Р. Барта и других
основоположников постмодернизма. При этом необходимо
иметь в виду, что это - диагноз положения субъекта в мас-
совом обществе, а не постмодернистский идеал. Наоборот,
постмодернисты, как уже отмечалось, пытаются преодо-
леть объективирующую, отчуждающую функцию структу-
ры, разоблачая ее роль.
Проблему субъекта права неоднократно поднимает в
своих исследованиях П. Шлаг110. В работе, посвященной че-
тырем парадигмам в американской юриспруденции, име-
нуемой им «эстетиками» как способами восприятия, а по
сути - формирования, права 1 ", он пишет, что каждая эсте-
108. Там же. С. 62 - 63.
109. См.: Турен А. Возвращение человека действующего. Очерк социологии. М.,
1998.
110. См.: Schlag Р. 1) The Problem of the Subject//Tex. L. Rev. 1991. № 69; 2) Anti-
Inteilectuatism // Cardozo L. Rev. 1995. № 16.
111. Шлаг П. Эстетики американского права // Российский ежегодник теории пра-
ва. № 3. 2 0 1 0 / П о д ред. А.В. Полякова.СПб., 2011.
62
тика (парадигма)112 «в своем образе создает субъекта... Кро-

ме того, в конструировании субъекта различными способа-
ми каждая эстетика вовлекает субъекта в различные виды
проектов.
Сетка располагает субъекта вне его представлений о пра-
ве. Таким образом, она связана со стилем, который вычер-
кивает субъекта, оставляя только то, что я назову формаль-
ным субъектом. Это формальное представление о субъекте
остается распространенным сегодня среди судей, юристов,
профессоров и студентов юридических факультетов. В их
соответствующие формальные окрестности входят мнение,
изложение материалов дела, статья в юридическом журна-
ле, аргумент в учебном судебном процессе; эти профессио-
нальные юристы редко применяют «Я». Считается, что «Я»
просто не имеет значения. Эффект этого стирания состоит в
том, чтобы создать воображаемое и очень абстрактное объ-
единение правовых субъектов, якобы связанных друг с дру-
гом общим правом сетки. Предполагается, что профессио-
нальные юристы должны мыслить и создавать право, как
будто они все видели ту же самую вещь. Ценностью любого
формального субъекта является его функция властвования
над сеткой. Идеальный формальный субъект — наиболее
ценный — тот, что наделен самой усовершенствованной
способностью к принятию решения и самой полной вла-
стью над сеткой. Индивидуальность и личные особенности
формального субъекта должны быть или стерты, или хотя
бы подавлены. Понятно, что этот вид субъекта кажется кон-
тролируемым, подавляемым и немного холодным. Стол-
кновение с этим субъектом напоминает столкновение с
маской. Предполагается, что за маской кто-то есть, но фак-
тически очень часто там никого нет; субъект стал маской.
В своем усовершенствованном и недосягаемом состоянии
112. П. Шлаг выделяет четыре основные эстетики (парадигмы) в истории (и со-

временности) американского права: «сетка», или формалистический объективизм,
характерный для «научной» юриспруденции рубежа X I X - XX вв., «энергия», или
постоянная изменчивость права, проявляющаяся в правовом реализме и норма-
тивном и экономическом подходах к праву сер. XX в., «перспективизм», харак-
теризующийся принципом релятивности права, представленный критическими
правовыми исследованиями, индивидуалистической политикой и постмодернист-
ской юриспруденцией, «разобщение», как признак распада, преследующий все
перечисленные виды эстетик. - Там же. С. 118.
63
этот субъект был бы точным зеркальным отражением сетки

— чистым правом.
В эстетике энергии расположение субъекта неясно.
Субъект может быть истоком, движущей силой или даже
хозяином энергии права. Эстетика энергии мобилизует
субъекта к действию. Субъект в ее пределах является заин-
тересованным субъектом, тем, кто движим силами права,
переживанием влияния ценностей и принципов. Заинте-
ресованный субъект сам по себе является движущей силой.
Следовательно, эстетика энергии связана с предписываю-
щей или нормативной мыслью «должного» права»....
Эстетика перспективизма связана с децентрированным
субъектом. В условиях пространства можно вообразить
субъекта, помещенного во множество пунктов наблюдения,
рассматривающего объект в центре. Но описать децентри-
рованного субъекта таким образом означает вновь впасть
в эстетику сетки. Более радикальный перспективизм кон-
струирует субъекта, изображающего множество ролей и
персон. Нет никакого единственного, целого субъекта, а
есть, скорее множественность действий субъекта. В отличие
от заинтересованного субъекта эстетики энергии, очевид-
но, децентрированный субъект никуда не движется.
Разобщающая эстетика вносит распад субъекта — мо-
мент, в который субъект проходит через язык, мысль, пись-
мо и социальное поведение без какого-либо очевидного
чувства самообладания. С одной стороны, непонятно, как
этот вид субъекта будет связываться с правовой практикой.
С другой стороны, конечно, это момент мышления, момент,
когда отношение, или различие, или решение, которые
ранее имели большой смысл, не имеют никакого смысла
вообще»113.
Постмодернизм, представленный «эстетикой перспек-
тивизма», по мнению П. Шлага, «децентрирует» субъекта
права. Представьте, что «субъект, - пишет П. Шлаг, - больше
не является посторонним или неуязвимым для игры пер-
спектив, зато эта игра перспектив начинает формировать,
направлять и даже организовывать субъекта. С этим из-
менением казавшийся ранее единым, самонаправляемым,
113.Там же. С. 177-178.
64
последовательным интегрированный субъект теперь ста-

новится сущностью, изменяющейся в зависимости от игры
перспектив. Любые всеобъемлющие принципы или струк-
туры, которые однажды, казалось, организовывали субъ-
екта (душа, воля, автономия, индивидуальность и все что
угодно), теперь децентрированы.
Именно этот образ децентрированного субъекта (субъ-
екта без устойчивого центра и субъекта, более не являюще-
гося центром) позволяет постмодернистским философам
говорить о случайном, изменчивом и даже о нецелостном
характере субъекта. И этот же образ позволяет структура-
листам и постструктуралистам говорить с сожалением в
сверхдраматических тонах о «смерти» автора, человека,
возможно, даже субъекта.
Однако под угрозой в этих разнообразных утверждени-
ях является не столько ликвидация автора, человека, субъ-
екта, сколько развенчание определенного образа автора,
человека и субъекта как единого, самонаправляемого, по-
следовательного и интегрированного./.../
Как только обнаруживается, что субъект вовлечен в игру
перспективизма, появляется возможность нести ответ-
ственность за его действия. Судья больше не воспринимает
право как данность. Он понимает, что его понимание и вос-
приятие права зависят не только от перспективы, с которой
он видит право, но и от субъекта, который приводится в
действие, рождается, чтобы видеть право. Осмысление пра-
ва, создание права теперь включают работу над субъектом.
Эта работа над субъектом не является просто внутрен-
ним диалогом. Перспективист безоговорочно принимает
то, что представления и обязательства других уже форми-
руют право. В эстетике перспективизма право восприни-
мается как результат совместного производства многих
различных деятелей — судьи, законодателя, юриста, бюро-
крата, гражданина и т. д., объясняющих право с точки зре-
ния его значения для других»114.
В программной статье «Проблема субъекта», не уступа-
ющей по объему книге, П. Шлаг обоснованно утверждает,
что в американской юриспруденции имеет место «систе-
114. Там же. С. 148-149.
65
матическое и фундаментальное забвение субъекта»115. Он

пишет: «Американская правовая мысль концептуально, ри-
торически и социально сконструирована так, что избегает
конфронтационного вопроса - кто или что мыслит о праве
или продуцирует право»116. Объективация права, приводя-
щая к исчезновению субъекта, проявляется, в частности, в
использовании местоимений таким выдающимся для юри-
спруденции США теоретика, как декан Гарвардской шко-
лы права Кристофером Колумбусом Лангделлом. П. Шлаг
замечает, что когда Лагнделл говорит и пишет о влпросах
педагогики, он всегда использует личное местоимение
«Я». Когда же дело доходит до права, то он уже использует
безличные местоимения или обороты («таким образом»,
«представляется», «дебитор становится лично обязанным
кредитору» и др.), заставляя читателя не принимать в рас-
чет индивидуального субъекта117.
Постмодернизм в вопросе экспликации субъекта права
стремится к методологическому номинализму: субъектом
права является исключительно человек. Правовой статус
человека и коллективных образований как юридических
фикций может быть разным, но в любом случае носителем
правового статуса всегда выступает индивид.
2.4.Правовой релятивизм
Релятивизм как методологический ориентир постмо-

дернизма был подготовлен ходом эволюции науки и миро-
воззрения XX в. В научном плане он был обусловлен при-
знанием невозможности существования единственного
способа описания действительности, осмысленного в клас-
сической физике начала XX в. и привел к формулированию
принципа дополнительности.
Первоначально этот принцип имел узко-специальную
направленность на решение проблемы, вытекающей из
определения неопределенности В. Гейзенберга (точность
115. Schlag P. The Problem of the Subject//Tex. L. Rev. 1991. № 69. P. 1627.
116. Ibid. P. 1628.
117. Ibid. P. 1632-1653.
66
определения координаты частицы и точность определения

соответствующей компоненты ее импульса обратно про-
порциональны). Н. Бор не был согласен ни с континуально-
волновой позицией Э. Шредингера, ни с корпускулярной
позицией В. Гейзенберга. Для него исходным пунктом ана-
лиза была парадоксальная неотделимость двух аспектов,
которые в классической физике исключали друг друга118.
В более широком контексте (чем определение кванта как
волны и частицы) этот принцип включает и онтологиче-
ский и методологический аспекты: «Нельзя сколько-нибудь
сложное явление микромира описать с помощью одного
языка»119. Тем самым, принцип дополнительности означает
контекстуализм научного знания - его зависимость от по-
зиции наблюдателя, отсутствие привилегированной точки
зрения («Божественного наблюдателя» - X. Патнем), а, сле-
довательно, несоизмеримость научных парадигм. Поэтому,
например, научные факты всегда являются «теоретически
нагруженными»: они зависят от того, как их оценивают с
позиций соответствующей теории и сами по себе (без тео-
рии) ничего не доказывают.
Можно согласиться и с мнением В.В. Налимова о том, что
«принцип дополнительности меняет наше научное видение
Мира - постепенно оно становится все более и более поли-
морфным. Мы готовы одно и то же явление видеть в разных
ракурсах - описывая его теперь не конкурирующими друг с
другом моделями. Даже математическая статистика, тради-
ционно устремленная на выбор лучшей - истинной - моде-
ли, готова теперь согласиться на существование множества
равноправных моделей»120. Применительно к социальной
реальности (а право - момент, сторона социальной реаль-
ности) принцип дополнительности означает контекстуаль-
ность смысла, а также доминирующее положение целого
относительно частей (принцип холизма), проявляющееся,
например, в теории поля К. Левина, гештальтпсихологии М.
Вертгеймера или системном подходе (элементы системы не
118. См.: Кузнецов Б.Г. Принцип дополнительности. М., 1968. С. 6 - 8.

119. Моисеев Н.Н. Расставаясь с простотой. М., 1998. С. 5 1 - 52.
120. Налимов В.В., Дрогалина Ж.А. Реальность нереального. Вероятностная модель
бессознательного. М., 1995. С. 355.
67
Jl. И. Ч Е С Т Н О В
существуют вне системного - социального - контекста).

Таким образом, релятивизм - это относительность зна-
ния об объекте, включенном в субъект-субъектные инте-
ракции и межкультурный контекст. Знание об объекте яв-
ляется всегда неполным, ограниченным, обусловленным
господствующими ценностями, идеологией, общественной
доксой, научными традициями и т.п., следовательно - от-
носительное. Социальная эпистемология (Б. Варне, Д. Блур,
С. Фуллер и др.) начиная с 70-х гг. XX в. обосновывают за-
висимость научного познания от субъект-субъектных отно-
шений, от социокультурного контекста.
В юриспруденции принцип дополнительности пока
не получил долженствующего ему применения. Косвенно
он используется П. Шлагом121. В частности, американский
юрист поднимает проблему субъекта права и «взгляда из-
нутри» на право (с точки зрения судьи). Такой взгляд, по
его мнению, неизбежно является односторонним, и ведет
к радикальному упрощению права122. Из одной-единствен-
ной перспективе вытекает вера в то, что существует един-
ственно верная онтология права, которая не зависит от всех
субъектов права (за исключением судей)125. Отождествле-
ние права с позицией судьи позволяет охранять «границы
империи права» и формулировать онтологию права как
объективно существующую реальность в виде норм, док-
трин, принципов, прецедентов и соответствующих методов
их исследования и толкования. Такой «внутренний взгляд»
на право предполагает также, что судьи принимают реше-
ния для укрепления мира и справедливости, обеспечения
какой-либо другой нормативной цели. Для достижения
этих целей судьи должны быть наделены здравым смыслом,
здравыми суждениями, разумностью. В этой связи нельзя
не вспомнить критику Р. Познером этой классической ан-
глийской традиции, восходящей, как минимум, к Э. Коку,
полагать судью носителем особого разума, не подвластного
обывателю. Кок, как известно, утверждал: право есть разум;
121. Schlag P. The Problem of the Subject // Tex. L. Rev., № 69, 1991; Schlag P.
Normativity and the Politics of Form // U. Pa. L. Rev., № 1 3 9 , 1 9 9 1 .
122. Schlag P. Anti-lntellectualism // Cardozo L. Rev. 1995. № 16. P. 1115.
123. Ibid. P. 1 1 1 6 - 1 1 1 7 .
68
это особый вид разума, применяющий моральную фило-

софию или политический анализ; только юристы (судьи)
знают право124. У. Блэкстоун придал общему праву «транс-
цендентальную ауру», и приписывал судьям особые полно-
мочия, именуя их «оракулами права»125. Собственно, так же
поступает и Р. Дворкин, вводя мифическую фигуру «юриди-
ческого Геркулеса» в свои мыслительные эксперименты126.
Внутренний взгляд - с позиций судьи - на право, по-
лагает П. Шлаг, не просто радикально упрощает право и
«юридизирует правовую мысль», но наделяет судью не-
ограниченной властью над действиями других субъектов
права. Это устраняет из поля исследования различные вза-
имоотношения между разнообразными субъектами права:
адвокатами, клиентами, судьями, гражданами, свидете-
лями, экспертами и, тем самым, исключает возможность
видеть право из этих различных перспектив. Такой «осле-
пляющий» эффект самоотождествления заставляет судей и
других юристов верить, что право в виде норм и концепций
действительно существует и действует беспроблематичным
образом, регулируя соответствующие отношения127.
Я.И. Гилинский - один из немногих в отечественной
юридической науке, кто использует принцип дополни-
тельности в качестве методологии криминологических ис-
следований. По его мнению, вытекая из принципа относи-
тельности знаний (релятивизма) и необычайной сложности
даже самых «простых» объектов, принцип дополнительно-
сти в изложении Н. Бора состоит в том, что «contraria sunt
complementa» (противоположности дополняют друг друга):
лишь противоречивые, взаимоисключающие концепции в
совокупности могут достаточно полно описать изучаемый
объект; иными словами, не «преодоление противоречивых
суждений об объекте, а их взаимодополкительность)128.
В связи с принципом релятивизма нельзя не вспомнить
124. Ibid. Р. 12.

125. Posner R. The Problems of Jurisprudence. P. 10.
126. Ibid. P. 22-23.
127. Schlag P.Anti-lntellectualism//Cardozo L. Rev. 1995. № 16. P. 117.
128. Гилинский Я.И. Криминология: теория, история, эмпирическая база, социаль-
ный контроль. 2-е изд, перераб. и доп. СПб., 2009. С. 25-26.
69
ограничительные теоремы К. Геделя, опровергающие воз-

можность существования формализованных непротиво-
речивых и одновременно полных (завершенных) систем.
В частности, первая теорема Геделя гласит: если система
(множество) непротиворечива, то она неполна (незавер-
шенная); если же она полна (завершенная), то она противо-
речива.
Лингвистический «поворот» в социогуманитарном зна-
нии сформулировал зависимость социальной реальности от
представлений о ней: ситуация реальна настолько, насколь-
ко она воспринимается как реальная - гласит знаменитая
«теорема У. Томаса». Это же утверждают и сторонники со-
циальной феноменологии. Поэтому релятивизм в научном
познании одновременно оказывается онтологическим ре-
лятивизмом социального бытия: социальный мир не суще-
ствует вне знакового (языкового) его опосредования.
Таким образом, релятивизм преодолевает наивно-реа-
листическое представление о познании и мире: познание
не является отражением природы («зеркалом природы» по
Р. Рорти), т.к. мы никогда не сможет сравнить представле-
ние о реальности с самой реальностью (Т. Рокмор), ибо по-
следняя дана нам только как представление.
Все это относится и к юридическому знанию, которое
обладает лишь относительной автономностью в среде со-
циогуманитарного знания и обусловлено социокультур-
ным контекстом (прежде всего, господствующими типами
правопонимания), господствующей картиной мира, миро-
воззрением. Юридическая наука - это «частная социальная
теория», содержание которой определяется связью с соци-
альной философией и другими общественными науками,
обладающая лишь относительной автономией. В связи с
вышесказанным можно сформулировать онтологический
принцип релятивизма права: право - это социальное явле-
ние, обусловленное взаимодействиями с другими социальны-
ми феноменами, вне и без которых право не существует, и с
обществом как социальным целым (последнее - не более чем
социальное представление по терминологии С. Московичи,
объединяющее людей на определенной территории). От-
сюда напрашивается тезис, который для поборников клас-
сической юриспруденции может показаться эпатирующим:
70
нет «чистых» правовых явлений, как нет и не может быть

«чистой системы права» Г. Кельзена. Право, как и любой со-
циальный институт, хотя и не имеет единственного и еди-
ного референта - оно многогранно, многоаспектно - суще-
ствует в социальном мире в виде взаимодействий людей,
опосредованных социальными (интериоризируемыми в
индивидуальные) представлениями. В этих интеракциях
всегда сосуществуют психика (психические феномены),
культура, язык, часто - экономика, политика и т.п. Выде-
лить юридический момент, например, в договоре купли-
продажи, перевозки или в голосовании на избирательном
участке, в подаче жалобы и т.д. можно только аналитически.
Таким образом, нет правовых явлений (законов, индивиду-
альных актов, правоотношений), которые одновременно не
были бы психическими (как писал в свое время Л.И. Петра-
жицкий), экономическими, политическими и т.д. - в широ-
ком смысле - социокультурными феноменами.
Эту релятивность права применительно к таким ней-
тральным, казалось бы, для права явлениям, как пол, раса,
вероисповедание, политическая принадлежность и др. эм-
пирически доказали в 20-30 гг. XX в. «реалисты США» (К.
Ллевеллин, О. Холмс, Д. Фрэнк и др.). Они показали, что
даже пол, не говоря о расе, вероисповедании, а тем более
политической ангажированности, среднестатистически
влияет на выносимое судьей решение (если подсудимый
либо мужчина, либо женщина, либо белый, либо афроаме-
риканец).
Релятивизм права обосновывается философским реля-
тивизмом, сформулированным в сер. XX в. в аналитической
философии. Со времен У.О. Куайна постулируется, что такие
исходные принципы морали, как свобода, справедливость,
добрые нравы и др. принципиально по-разному трактуют-
ся в разные исторические эпохи и в разных культурах. Так,
А. Вежбицка - лингвист с мировым именем - доказывает,
что свобода (а право - это мера свободы практически при
любом типе правопонимания) для западного европейца -
это благо, выражающее возможность совершения действия,
ограниченная свободой другого. Для славянина (поляка
или русского) - это «вольность», вседозволенность, «пере-
шагивание границ» (хотя скорее тоже благо). А для японца
71
свобода - это антиценность, т.к. наделена значением про-

тивопоставления себя коллективу129. В связи с этим можно
согласиться с позицией И. Берлина, по мнению которого
не существует окончательных ответов на вопросы, относя-
щиеся к ценностям: нравственности, политики и др. По его
мнению, плюрализм является главным знамением нашей
эпохи, а поэтому «каждая культура имеет свои собственные
признаки. Которые должны быть поняты сами по себе»130.
О невозможности рационального выбора между различ-
ными моральными ценностями писал А. Макинтайр, для
которого понятия справедливости, морали, права следует
признать релятивными по отношению к конкретной тради-
ции. Поэтому с его точки зрения не существует теоретиче-
ски нейтральной, дотеоретической основы, позволяющей
рассудить спор конкурирующих мнений131. Эта проблема в
политологии с легкой руки У. Гэлли еще в 1955 г. получила
наименование «сущностной оспариваемости» («essential
contestability») таких понятий, как справедливость, свобода,
демократия в силу их принципиальной многозначности,
комплексности, ценностной природы критериев определе-
ния. Такого рода понятия, писал Гэлли, не имеют приорите-
та друг перед другом, поэтому каждая точка зрения может
быть теоретически обоснована и оспорена. Более того, уста-
новить эмпирическим путем адекватность этих принципи-
ально разных позиций невозможно. Поэтому спор между
ними в принципе неразрешим132. Р. Дворкин, который не
является ни сторонником юридического релятивизма, ни
тем более постмодернистом, тем не менее, в этой связи
заявляет, что у принципов права и судебных решений нет
прямой связи133, а неопределенность стандартов, лежащих в
129. См.: Wierzbicka A. Understanding Cultures trough their Key Words: English,
Russian, Polish, German, Japanese. N.Y., 1997.
130. Berlin I. The Crooked of Humanity. N.Y., P. 38.
131. Madntyre. Three Rival Versions of Moral Inquiry: Encyclopaedia, Genealogy and
Tradition. L., 1 9 9 0 P. 172 - 173. О невозможности обосновать какую-либо концеп-
цию методами, которыми она сформулирована, утверждал в своих ограничитель-
ных теоремах К. Гедель в 1 9 3 1 г.
132. Gallie W.B. Essentially Contested Concept // Proceedings of the Aristotelian
Society. Vol. 56.1955.
133. Дворкин P. о правах всерьез. M., 2004., С. 71.
72
основе Конституции, неизбежно вызывает разногласия при

их использовании «разумными людьми доброй воли»134.
Поэтому «слово «права» в разных контекстах имеет разную
силу»135. Известный антрополог Р. Д'Андрад утверждает,
что между конститутивными нормами (культурными ин-
ституциями, которые можно считать принципами права)
и регулятивными нормами нет связи, подчиняющейся за-
конам логики: многие конститутивные правила могут быть
связаны с совершенно разными нормами, относящимися к
разным субкультурам136.
Релятивность права (точнее - законодательства) не дает
возможность сформулировать универсальные содержа-
тельные критерии, например, уголовно-правовых запре-
тов. Я.И. Гилинский в этой связи справедливо замечает: «В
реальной действительности нет объекта, который был бы
«преступностью» (или «преступлением») по своим внутрен-
ним, имманентным свойствам, sui generis, per se (курсив
Я.И. Гилинского). Преступление и преступность — понятия
релятивные (относительные), конвенциональные («дого-
ворные»: как «договорятся» законодатели), они суть соци-
альные конструкты, лишь отчасти отражающие отдельные
социальные реалии: некоторые люди убивают других, неко-
торые завладевают вещами других, некоторые обманывают
других и т. п. Но ведь те же самые по содержанию действия
могут не признаваться преступлениями: убийство врага на
войне, убийство по приговору (смертная казнь), завладение
вещами другого по решению суда, обман государством сво-
их граждан и т. п.»137. В криминологии сегодня достаточно
широко обсуждается феномен «преступного закона»138. По
мнению автора данного термина (в отечественной крими-
нологии) Д.А. Шестакова, «Преступный закон — закон, ко-
134. Дворкин Р.Указ. Соч., С. 188.

135. Там же. С. 257.
136. D'Andrade R.G. Cultural Meaning Systems // Shweder R.A., LeVine R.A. (eds.)
Cultural Theory. Essays on Mind, Self and Emotion. Cambridge, L., N.Y., New Rochelle,
Melbourne, Sydney. 1984. P. 9 1 - 9 3 .
137. Гилинский Я. И. Криминология: теория, история, эмпирическая база, социаль-
ный контроль. 2-е изд., перераб. и доп. СПб., 2009. С. 37.
138. См.: Шестаков Д.А. Введение в криминологию закона. СПб., 2011.
73
торый содержит положение (положения), попирающее уго-

ловное право, а именно, нарушающее установленный под
страхом наказания международными уголовно-правовыми
нормами либо внутренним национальным законодатель-
ством запрет или представляющее для человека и общества
значительное зло, безотносительно к признанию такого
деяния в качестве преступления законом»139. В качеств ви-
дов преступных законов известный криминолог приводит
следующие: 1 Международную агрессию (подготовку, раз-
вязывание, ведение агрессивной войны); 2) разрушение
суверенитета, территориальной неприкосновенности и
целости собственного государства; 3) противодействие со-
циальной экономике; 4) противоправное лишение свободы,
пытки, жестокое обращение с заключенными; 5) причине-
ние вреда предполагаемым особо опасным для государства
преступникам вплоть до их уничтожения — вне права на
необходимую оборону и условий задержания преступни-
ка; 6) уничтожение в ситуации «вынужденного положения»
людей, не причастных к созданию этой ситуации, посред-
ством сбивания воздушного и потопления водного судов;
7) незаконную трансплантацию человеческих органов; 8)
смертную казнь140.
Таким образом, принцип релятивизма, сформулиро-
ванный в постмодернистской юриспруденции, означает
антиуниверсализм, а также исторический и социокуль-
турный контекстуализм. Антиуниверсализм - это отказ
от претензий юридической науки на поиск окончательных
ответов на вопрос о сущности права. Нет единого права
(сущности права) для всех времен и народов. Контекстуа-
лизм права - взаимообусловленность его историей, культу-
рой-цивилизацией: восприятием права элитой и населени-
ем (отсюда проблема транзита правовых институтов). При
этом вышесказанное не означает, что релятивность права
- это произвол и анархия. Как отмечалось выше, релятив-
ность права - это зависимость и обусловленность права
обществом.
139. Там же. С. 20, 62.

140. Там же. С. 24 - 42.
74
2.5.Контекстуализм и антифундаментализм
постмодернистской юриспруденции
Контекстуальность современного американского права

исследуется П. Шлагом. «Абсолютное пространство неиз-
менных правил и неподвижных прецедентов, - пишет П.
Шлаг, - которые характеризовали традиционную юриспру-
денцию, ушло. На его месте мы имеем «жизненное про-
странство» со многими «областями ценностей». Все, что
проходит от одной области к другой (правило, прецедент
или изложение обстоятельств дела), изменяет свой вес,
форму и направление в соответствии с «положением геоде-
зии» той области./.../ Взаимодействие между текстом и кон-
текстом позволяет множеству перспектив быть использо-
ванными, чтобы воздействовать на выражение и решение
правовых вопросов. /.../
Одним из первых примеров изменения структуры была
предложенная правовым реалистом Робертом Хэйлом ин-
версия характерной тенденции рассматривать право соб-
ственности с перспективы имущих (собственников), а не
неимущих (рабочих). Этим поворотом Хэйл показал, что
функция права собственности является не просто жалова-
нием прав собственникам, но и лишением несобственников
их прав»141.
Контекстуализм права, по мнению П. Шлага, проявляет-
ся также в том, что:
1. Никакая норма или стандарт не может контролиро-
вать или определять контекст, в рамках которого или из ко-
торого эта норма или стандарт интерпретируются.
2. Интерпретация нормы или стандарта (или любой ча-
сти текста) варьируется в зависимости от того, как изменя-
ется контекст.
3. Не существует какого-либо привилегированного (или
надежного) контекста, из которого какая-либо норма или
стандарт (или любая часть текста) должна быть прочитана.
4. Любая попытка использовать текст для того, чтобы
дать привилегию конкретному контексту для интерпрета-
141. Шлаг П. Эстетики американского права. С. 145,147-148.
75
ции нормы или стандарта (или любой другой части текста)

должна быть сама частью обсуждения142.
Релятивизм в постмодернизме проявляется также в ан-
тифундаментализме и антиэссенциализме как развенчании
претензий человеческого разума на возможность обосно-
вать научную теорию одним единственным аподиктичным
способом, которая отражала бы «природу вещей» в мире.
Об этом пишет Б. Мелкевик - канадский философ и теоре-
тик права: современная философия права должна освобож-
дать нас от «догматизма, который до настоящего времени
лежит тяжким бременем на нормальном развитии данной
научной дисциплины.... Так, мы хотим освободить фило-
софию права, во-первых, от неблагодарной роли «стороже-
вого пса» доктринального творчества юристов, во-вторых,
от вредной этатистской идеологии и, в-третьих, от любых
форм реификации права, которые угрожают автономии и
роли индивидов, и, в конце концов, от любых «фундирую-
щих» дискурсов по вопросам права. Выражаясь образным
языком, можно сказать, что именно в процессе самопозна-
ния философия права способна с уверенностью вписаться
в горизонт юридической современности»143. Наиболее ин-
тересным представляется рассуждение Б. Мелкевика по
поводу отказа от «столь распространенной в юридическом
мире иллюзии о том, что существует некий готовый к ис-
пользованию «фундамент» либо же возможность для права
создать себе подобное основание»144.
Фундированием, по мнению канадского теоретика, яв-
ляется «любое рассуждение о праве, которое так или иначе
задействует некую ссылку (явную или подразумеваемую)
на «основание», «фундамент», «обоснование», «априори»,
«принцип», «юридическое правило» и т. п.; ссылку, цель
которой — наполнить право смыслом, обосновать его. Сле-
довательно, в любом фундирующем рассуждении присут-
ствуют два момента: 1) факт мобилизации (сознательной
или нет) воли к «основанию» дискурса через отсылку к со-
142. Schlag P. Rules and standards // UCLA L. Rev. 1985. № 33. P. 405-406.
143. Мелкевик Б. Философия права в потоке современности // Российский еже-
годник теории права. № 1. 2008. С. 527-528
144. Там же. С. 538.
76
знанию, разуму, рациональности, априори, апостериори ит.

п.; 2) факт придания «объективности» (т. е. некоей основы,
верха-низа, «почвы», базы, разума, «позитивности» и т. п.)
или признака «конкретности» понятиям, которые будут ин-
тересовать нас в дальнейшем («этика», «наука», «справед-
ливость», «блага» и т. п.). Предположительно это позволяет
дискурсу найти себе основание, заявить о своей ценности,
оправдать себя, свое существование и т. п. Отметим, что в
фундирующем дискурсе эти два момента часто сливаются
в один монолитный философский стиль, что вызвано (по-
мимо всего прочего) тем, что его автору не хватает навыка
самопознания.
Добавим, что наиболее часто используемым в наши дни
риторическим приемом сторонников фундирующего под-
хода является постулирование того, что они могут своими
силами создать «разумное основание» права и что это ос-
нование будет иметь некую ценность. Тем не менее убе-
дительным доказательством невозможности достижения
данной цели является то обстоятельство, что не существует
материи, которую можно было бы использовать для разум-
ного «основания», и что до сегодняшнего дня никто еще не
смог ни узреть «право», ни распорядиться им как вещью»145.
Обращаясь к фундирующему дискурсу, который опи-
рается на термин «наука», Б. Мелкевик обнаруживает
«право-идею, которая пытается выйти на сцену. Вплоть
до настоящего времени ни одна из концепций, связанных
с «правом», не смогла соответствовать критериям научно-
сти, которые заложены в номотическом или аксиоматиче-
ском подходе, характерном для точных наук. Но сам по себе
этот факт не имеет никакого значения для фундирующей
идеологии. Она позволяет провести кажущиеся аналогии и
необоснованно использовать слово «наука» и его престиж,
не сильно-то заботясь о значениях и возможных способах
применения этого понятия. Речь идет о том, чтобы убедить
себя и других в том, что мы занимаемся наукой, используя
слова, фразы и стилистические обороты, заимствованные
из научного рассуждения, давая понять, что существует так
называемое научное «основание», которое обосновывает и
145. Там же. С. 538-539.
77
дозволяет такое использование. Иными словами, создавая

видимость того, что термин «право» (или его соответствую-
щий заменитель) сливается с термином «наука», получаем
якобы что-то новое. Это и есть новое понятие так называ-
емого «научного права», которое блестит ярким блеском
фальшивой монеты. Но нужно понимать, что новое поня-
тие не имеет научного смысла. Стоит лишь снять с него по-
золоту фундирования»146.
Подводя итог своему исследованию, Б. Мелкевик заклю-
чает: «С высоты птичьего полета, вырытые нами четыре
могилы позволили констатировать следующее: 1) губитель-
ным будет приписывать философии права роль хранителя
доктринального творчества в области права; 2) слепотой бу-
дет признание государственной монополии на понимание
современного права; 3) чудовищным будет желание мыс-
лить право в отрыве от его носителя, т. е. от индивида; такой
ход мысли также будет соучастием в преступлении необо-
снованной реификации индивида; 4) непоследовательно
и в интеллектуальном плане весьма ошибочно позволять
одурачить себя тем или иным фундирующим дискурсом,
относящимся к праву.
Нужно освободиться от всего этого! Философия права не
только не должна соглашаться с такими препятствиями и
догмами (а тем более способствовать их утверждению), но
и должна работать над их уничтожением во имя современ-
ной концепции права и общества»147. Думается, что более
последовательную критику классической философии права
трудно сформулировать.
Релятивизм как методологический принцип приводит
к формированию нового представления об обществе, ко-
торое непосредственно детерминирует соответствующую
картину правовой реальности. В общем и целом ее можно
описать (с постмодернистских позиций) как виртуальное,
ускользающее бытие конструируемых симулякров.
146. Там же. С. 539-540.

147. Там же. С. 544.
78
2.6. Знаково-символичность и мифологичность

права в ситуации постмодерна
Первым положением постмодернистской картины пра-

вовой реальности148 можно считать ее знаково-символиче-
ский характер. Право, как и любое социальное явление, не
существует само по себе, как некая объективная данность.
Вне и помимо социальных представлений, интериоризиру-
емых в индивидуальные смыслы, социальности как таковой
не может быть - в этом один из посылов лингвистическо-
го «поворота», активно педалируемого постмодернистами.
В признании зависимости реальности от представления о
ней (которое дано в языковой, знаковой форме) и состоял
пафос знаменитой книги Р. Рорти «Философия как зеркало
природы»149, в которой обосновывался отказ от восходящей
к Платону гносеологии и онтологии. «Современная куль-
тура, - комментирует американского философа Ю. Хабер-
мас, - настроенная лишь на самое себя в противовес ходу
сциентистского самоовеществления, лишь в том случае
сможет сохранить за собой последнее слово, если откажет-
ся сразу от двух вещей — как от допущения объективного
мира, существующего независимо от наших описаний, так
и от характерной для внутреннего мира трансценденции
всеобщих, выходящих за рамки контекста притязаний на
значимость»150. Поэтому онтология в постмодернизме не-
разрывна от ее репрезентаций.
В то же время гносеология не есть «отражение реаль-
ности». «Если понимание фактов может составляться лишь
в зависимости от пропозициональной структуры нашего
языка, - пишет Ю. Хабермас, - а мнения или высказывания
могут исправляться лишь другими мнениями или выска-
148. Этим выражением можно заменить классический термин «онтология», про-

тив которого направлены усилия постмодернизма.
149. В переводе на немецкий она имеет подзаголовок «Критика всякой (!) фило-
софии» (Der Spiegel der Natur. Eine Kritik der Philosophie). Об этом упоминает Ю.
Хабермас в своем выступлении памяти Ричарда Рорти в Стенфордском универ-
ситете. - Хабермас Ю. "...and to define America, her athletic democracy". Памяти Ри-
чарда Рорти // Хабермас Ю. Ах, Европа. Небольшие политические сочинения, IX.
М„ 2012. С. 22.
150.Там же. С. 26.
79
зываниями, то представление о корреспонденции наших

мыслей с фактами «внешнего мира» вводит в заблуждение.
Мы не можем описывать природу на таком языке, относи-
тельно которого мы могли бы предполагать, что это язык
самой природы. Поэтому, согласно прагматистской ин-
терпретации, на месте «отражения» реальности выступает
представление о том, как, решая проблемы, «справляются»
с вызовами реальности. Соответственно мы приобрета-
ем знание фактов в ходе конструктивного знакомства со
сверхсложной и ошеломляющей средой. Природа дает лишь
косвенный ответ, так как все ее ответы остаются соотнесен-
ными со структурой наших постановок вопросов. То, что
мы называем «миром», состоит не из совокупности фактов.
Скорее это общее обозначение когнитивно релевантных
ограничений, которым подчиняются наши попытки учить-
ся на ошеломляющих реакциях природы и посредством на-
дежных прогнозов сделать контролируемыми случайные
природные события»151.
Ф. Анкерсмит, один из бывших лидеров постмодерниз-
ма в исторической науке, утверждает, что научный язык не
является более «зеркалом природы», а представляет собой
такую же часть «инвентаря реальности, как и объекты, из-
учаемые наукой. Язык, употребляемый в науке, является
предметом; предметы реальности, в свою очередь, приоб-
ретают языковую природу»152. Поэтому если ситуация опре-
деляется как реальная, то она реальна по своим последстви-
ям - утверждает в знаменитой теореме У. Томас 153.
Постмодернистская картина мира является виртуаль-
ной. Виртуальное представление о реальности противо-
стоит господствующему до сих пор в европейской культуре
представлению об актуальности существующего. Если не-
что существует, то оно существует вечно; потенциально су-
ществующего нет, оно эфемерно и иллюзорно. Однако уже в
начале XX в. эта позиция стала пересматриваться благодаря
открытию виртуальных частиц в физике. Теория поля, ди-
151.Там же. С. 22.

152. Ankersmit F.R. Historiography and Postmodernism. Wesley, 1989. P. 59.
153. Thomas W. Das Kind in Amerika // Person und Sozialverhalten / E.Volkart (Hg.).
Neuwied, 1965. S. 114.
80
намическая теория вакуума, открытия в химии (о которых

уже упоминалось выше) и т.д. привели к отказу в наукове-
дении от лапласово-декартовской картины мира в пользу
признания неустранимости случайности, вероятностности.
Мир может быть принципиально иным - таков лозунг вир-
туалистики.
Эти представления имеют корреляционные связи с тео-
рией права. Так, например, в основе представлений о меха-
низме государства (его оптимизации) лежит классическая
теория управления, в соответствии с которой структура
полностью обусловлена (однозначно задана) функциями
этой системы. Таким образом, каждому государственному
органу - элементу структуры - соответствует определенная
функция; задавая последние, мы в состоянии спроекти-
ровать оптимальную структуру государственных органов.
Однако постклассическая теория управления исходит из
полифункциональности любого государственного органа,
из существования у них как явных, так и латентных (потен-
циальных) функций (Р. Мертон). Отсюда проблематичность
законодательного регулирования отраслей публичного
права.
Виртуальность может пониматься не только как вероят-
ностная (возможная, потенциальная) модель социальной
(правовой) реальности, но и как «параллельный» реально
существующему мир - аналог реальных механизмов вос-
производства общества (экономические и политические
акции в сети Интернет, общение с персонажами компью-
терных игр и т.п.). Его можно понимать еще более широко -
как формирование идеального, основанного на рефлексии
мира, параллельного физическому миру объектов (напри-
мер, это «третий мир» К. Поппера или мир коммуникаций,
основанных на аутопоэзисе - самоописании - Н. Лумана и
т.п.). Очень важно здесь то, что этот виртуальный мир ста-
новится более реальным, нежели мир физических объектов.
В этом - качественная специфика социальности: с точки
зрения постмодернизма (а с этим согласятся, например,
сторонники социальной феноменологии) социальный мир
- это мир смысла, в котором получают символическое зна-
чение не только наши действия, но и все окружающее че-
81
ловека. Более того, наше представление о реальности само

становится реальностью.
Итак, что же можно сказать о социальной (и правовой)
реальности, о бытии права? Что это - результат волюнта-
ризма самореализующихся личностей? Представители
постмодернизма пытаются «ухватить ускользающее соци-
альное бытие» с помощью двух концептов - метафор: ризо-
мы и симулякра154.
Метафора ризомы - корневища, клубня - в представ-
лении ее авторов Ж. Делеза и Ф. Гваттари символизирует
картину бытия, принципиально отличающуюся от класси-
ческой - «древесной»155. Основным принципом «ризомно-
го бытия» является гетерогенность: любая точка связана со
всякой другой и, как следствие, отсутствует иерархический
порядок. Здесь единичное доминирует над множественно-
стью (целым). И главное - это отсутствие жестко заданной
структуры, которую заменяет постоянно изменчивая кон-
фигурация становящегося бытия156.
Термин симулякр (cimulacra) известен еще со времен
Эпикура. Он обозначал копию, образ вещи. Несколько иное
звучание ему придали Ж. Делез и Ж. Бодрийяр. Симулякр -
это не копия, характеризующаяся своим сходством с рефе-
рентом, а «неверное подражание», главная черта которого
- отличие от отражаемого. Симулякр в силу своего нереаль-
ного, «ненастоящего» статуса представляет собой «пустую
форму», которая безразлична к любому, в принципе, со-
держанию. Но именно такой симулякр, приобретающий,
например, форму идеологии, картины мира, заставляет
человека видеть государство и право как реально существу-
ющие вещи, в то время как их реальность - «магически -
ритуальный язык системы»157.
154. См. подробнее: Честное И.Л. Диалогическая онтология права в ситуации пост-
модерна // Правоведение. 2001. N a 3. С. 47.
155. См.: Deleuze G.,Guattari F. Rhizome. Introduction. P., 1976.
156. Это положение весьма симптоматично и согласуется с новейшими достиже-
ниями синергетики и, прежде всего, работами школы И.Р Пригожина. В юриспру-
денции метафору ризомы использует Н.В. Андрианов при анализе субъекта права.
- Андрианов Н.В. Правосубъектность: резоны и ризомы // Российский ежегодник
теории права. № 1. 2008. СПб., 2009. С. 357 - 371.
157. Г.Маркузе по этому поводу писал, что люди не верят или даже не придают ему
82
Ж. Бодрийяр сформулировал важнейший для пост-

модернизма тезис: современная социальная реальность
превратилась в симулятивный процесс, воспроизводящий
симулякры первого, второго и т.д. порядков158. Он, в част-
ности, доказывает, что сегодня, в условиях тотальной ма-
нипуляции несуществующим фактически общественным
мнением фиктивная власть превращается в реальную. При
этом оппозиция реальное / воображаемое, свойственная
картине мира эпохи модерна, сегодня практически устра-
нена.
Знаково-символический характер правовой реальности
позволяет сторонникам юридического постмодернизма
выдвинуть достаточно эпатажный тезис: право есть миф159.
И.Н. Грязин полагает, что:
a) право должно быть текстом;
b) право есть нелинейный текст;
c) нелинейный текст есть миф160.
«Рассуждения права и о праве (приговоры, решения,
проклятия, трактаты, фельетоны, диссертации и т.п.), - по
его мнению, - могут весьма различаться чисто внешне, но
их внутренняя смысловая структура, сворачивающаяся в
миф, в принципе одна и та же, она мифологична»161. Крите-
рии сходства мифа и права коренятся в нелинейности и по-
стоянной повторяемости того и другого. «Индивидуальное
судебное решение остается рассказом, историей и заклю-
чает в себе ответственность, но рассказ, поддержанный и
пересказанный правовым сообществом, - это «миф», кото-
рый в своей постоянной повторяемости становится именно
значения, но при этом поступают в соответствии с ним. - Маркузе Г. Одномерный

человек. М., 1994. С. 135.
158. См.: Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000.
159. Так поступает, в частности, И.Н. Грязин. - Грязин И.Н. Право есть миф // Пра-
воведение. 2011. № 5. С. 72-95. Близкую позицию по данному вопросу занимает
В.П. Малахов. - См.: Малахов В.П. Миф о научности юридической теории // Стан-
дарты научности и homo juridicus в свете философии права: материалы пятых и
шестых философ. - правовых чтений памяти акад. B.C. Нерсесянца / Отв. ред. В.Г.
Графский. М., 2011.С.68-82.
160. Грязин И.Н. Указ. Соч. С. 73.
161. Грязин И.Н. Указ. Соч. С. 78. Для него миф не означает нечто нереальное, но
трактуется как определенное культурное, семиотическое явление.
83
самим мифом, т.е. объективным непесонифицированным

фактом, который исключает индивидуальную ответствен-
ность за свое содержание»162.
В принципе об этом же пишет В.П. Малахов, характери-
зуя мифологичность юридической теории163. «Мифический
компонент юридической теории определен самой ее при-
родой. Вообще всякая общественная теория есть в своей
основе миф, но обретший понятийно-рациональную фор-
му и освобожденный от крайностей (невероятностей); она
сдержка, предел за которым начинается то, что зовется
сущностью./.../
Одной из особенностей юридической теории являет-
ся нацеленность на конструирование реальности как мас-
штаба, нормы и должного для настоящей реальности. Сам
механизм такого конструирования, приводящего к замеще-
нию настоящей реальности приводящего к замещению на-
стоящей реальности виртуальной, — мифологизация.
Являясь самой древней формой общественного со-
знания (формой сознательной организации обшей жизни
людей), правосознание мифологично по своей природе.
Насколько в юридической теории присутствует правосо-
знание (в своих понятиях, идеях, оценках, логике), настоль-
ко эта теория мифологизирована.
Юридическая теория неотделима от идеологии. Идео-
логия — современная форма выражения мифов, она — ме-
ханизм мифологизации, сознательная, целенаправленная
мифология. Идеология питается мифами, воспроизводит
их как характеристику, имманентную своей позитивности,
вгоняет реальность в миф.
162. Там же. С. 89.

163. При этом миф известный философ права трактует «не просто как праоснову,
но прежде всего как матрицу, канву, глубинный слой всех форм духовной жизни
людей, в том числе и современной./.../
Миф есть очищенная от бессмысленного реальность. В этом смысле миф - основа
научного сознания (познания)./.../Если в ранних обществах миф выступал не про-
сто основой общественного сознания, но был 8 нем непременной актуализирован-
ной доминирующей составной частью, то теперь м и ф - л и ш ь
глубинный, но не актуализированный слой общественного сознания, которое в
значительной степени ориентировано уже на нейтрализацию своей мифической
основы или по крайней мере на придание ей вспомогательного, несущественного
значения». - Малахов В.П. Миф о научности юридической теории. С. 7 0 , 7 1 , 7 2 .
84
Опутанность идеологией неизбежно придает теорети-

ческим суждениям некритический характер. Отвержение
негативности не является критикой.
Некритичность (и несамокритичность) теоретических
рассуждений приводит к вульгарной наукообразности (к
игре понятиями) и к догматизации знания. В конце концов
все это через механизмы идеологии превращается в аполо-
гетику как современную форму мифологизации164.
Сегодня мифологизация юридической теории усили-
лась, и это — прямое следствие разложения духовной осно-
вы теории, тех ценностей, на которые она должна опирать-
ся. Утрата ценностей замещается воспоминанием о них, т.
е. мистификацией реальности, что и есть мифологизация».
Другим важнейшим положением постмодернистской
юриспруденции является включение человека в правовую
реальность. Критика объективизации права, о которой речь
шла выше, имеет «обратной стороной» признание неиско-
ренимости «человеческой составляющей» в праве. Право
не существует вне и без человека. Именно человек создает
(конструирует) право (хотя и не по своему усмотрению), и
воспроизводит его своими действиями и ментальной (пси-
хической) активностью. При этом следует заметить, что
постмодернистская юриспруденция в основном ограничи-
вается критикой объективизма правовой реальности.
Так, П. Шлаг критикует К. Лангделла за то, что право для
него «сконструировано как дискурс без индивидуального
субъекта»165. Для Лангделла право - это «объективный, су-
щественный порядок», открываемый «истинной наукой»166.
Для такого права и науки нет дела до индивидуального
субъекта, который вытеснен на периферию сознания. Бо-
лее того, субъект должен исчезнуть, чтобы позволить науке
«открыть» принципы и концепции «трансцендентального
порядка объекта - порядка права»167. «Деперсонификация и
депривилегирование субъекта, - пишет П. Шлаг, - является
достижением формального стиля», который требует от субъ-
164.Там же. С. 74-76.

165. Schlag P. The Problem of the Subject. P. 1632
166. Ibid. P. 1633-1634.
167. Ibid. 1634.
85
екта быть как можно менее индивидуальным. «Единствен-

ная вещь, которая требуется от индивидуального субъекта,
заключается в том, чтобы он играл свою роль, в как можно
более самоуничижающей [self-effacement] манере»168. Это и
понятно: если право заключено в объективированные фор-
мы (доктрины, принципы), то значение права будет «ста-
бильно, фундаментально, безопасно и определенно»169. И
напротив, вмешательство субъекта разрушит стабильные,
инвариантные значения доктрин и принципов права.
Таким образом, бытие права с позиций постмодерниз-
ма не имеет более или менее фиксированной структуры и
представляет собой мифически - идеальный вымысел, за
которым, по мнению сторонников критического дискурс-
анализа или критических правовых исследований скры-
вается претензия одной социальной группы навязать свое
видение реальности (а значит, и подчинить именно этому
видению) всем остальным социальным группам170. «Самые
грубые отношения силы в то же время всегда являются сим-
волическими, а действия подчинения, повиновения - ког-
нитивными актами...»171.
Одним из мировоззренческих принципов постмодер-
низма, на котором строится картина бытия, является идея
различения, которая проникла в постмодернистские иссле-
дования из постструктурализма. Принципиально важной
проблемой, на которой акцентируют внимание практиче-
ски все представители этого течения, выступает проблема
идентичности: индивида, группы, общества, культуры и
т.п., в том числе субъекта права, персонифицированного
и нетождественного другому «по определению». Мульти-
культурность современного общества ставит такую иден-
тичность под вопрос. В таких условиях постулируется раз-
мытость, подвижность границ, а единственным критерием
168. Ibid. Р. 1635.
169. Ibid.
170. Именно так «вскрывает» истоки формирования юридического поля П. Бур-
дье. Королевская власть при опоре на специфические интересы юристов, кото-
рые создают различного рода легитимирующие теории, формирует фактический
правопорядок. - См.: Бурдье П. Дух государства: генезис и структура бюрократи-
ческого поля // Поэтика и политика / Под ред. Н.А. Шматко. СПб., 1999. С. 146.
171. Там же. С. 152.
86
принадлежности к референтному объекту является именно

различение. Этот критерий, например, предлагает в каче-
стве единственного системного свойства Н. Луман, для ко-
торого системность фиксируется как различение системы и
среды172.
Интересный вариант видения различения предлагает
Ж. Деррида. Пытаясь разглядеть предметы не готовыми,
ставшими, а только становящимися, он придает катего-
рии различие первостепенное значение. Осознавая, что
плюрализм сам по себе оказывается столь же бесполезной
стратегией, как и гомогенное единство, так как не позволя-
ет разрешить основное философское противоречие между
единством и множественностью, он утверждает, что множе-
ственность должна быть заменена гетерогенностью, кото-
рая предполагает различие, расчлененность, разделенность
как условия установления отношений между людьми173.
Само различение, по мнению Деррида, изначально за-
дано антропологической конечностью человека, несовпа-
дением в нем конечного и стремления к бесконечному. По-
этому настоящее и наличное не тождественны друг другу: в
них сохраняется прошлое, но уже предначертано будущее174.
Знаково-символическая или текстуальная форма бытия
права, по мнению сторонников постмодернизма, не суще-
ствует как некая данность, как уже отмечалось выше, а кон-
струируется людьми и воспроизводится их действиями и
ментальными (психическими) образами. В этой связи пост-
модернизму чрезвычайно близка методология социального
конструктивизма.
2.7. Конструируемость правовой реальности
Конструктивистская эпистемология утверждает, что на-

ука не открывает явления, существующие до акта их описа-
172. Луман Н. Понятие общества // Проблемы теоретической социологии. СПб.,

1994.
173. Автономова Н.С.Указ. Соч. С. 23.
174. См.: Деррида Ж. Различение // Деррида Ж. Голос и феномен и другие работы
по теории знака Гуссерля. СПб., 1 9 9 9
87
ния и измерения, а создает - конструирует - их описанием

и измерением. Это связано с тем, что в акте описания уже
присутствует (как правило, имплицитно) исходная гипо-
теза и концептуальная схема, которые дают возможность
идентифицировать, классифицировать, категоризировать
изучаемое явление и именно таким, а не другим спосо-
бом описывать его175. Отсюда же вытекает «теоретическая
нагруженность» научных фактов. Все это дает основание
согласиться с X. Патнэмом, по мнению которого не суще-
ствует какой-либо реальности, независимой от человека и
человеческого сознания. Вопрос о том, из каких объектов
состоит мир, становится осмысленным только в рамках не-
которой теории или некоторого теоретического описания.
«Объекты», с его точки зрения, не существуют независимо
от концептуальных схем176.
Очевидно, что человек включен в процесс научного
познания. Эпистемологический конструктивизм, однако,
радикализирует этот тривиальный постулат, вводя субъ-
ект-объектное отношение в субъект-субъектный (интер-
субъектный) контекст. По мнению сторонников социологии
знаний, научная деятельность не обладает привилегиро-
ванным эпистемологическим статусом, а обусловлена теми
же целями и мотивами, что и любая другая деятельность,
например, культурными и идеологическими ценностями,
конкурентной борьбой за финансирование и социальное
признание и т.д. Так, Б. Варне рассматривает науку как
одну из институционализированных систем естественных
175. В этой связи справедливым представляется утверждение В.А. Лекторского,

что «теоретические понятия имеют «открытый» характер в отношении процедур
установления их связи с опытом, в том числе и с процедурами опытного измере-
ния, т.е. их содержание не задается «снизу», совокупностью экспериментальных
операций, а определяется «сверху», принятой системой онтологических допуще-
ний относительно исследуемой реальности». - Лекторский В.А. Реализм, антиреа-
лизм. Конструктивизм и конструктивный реализм в современной эпистемологии
науки // Конструктивистский подход в эпистемологии и науках о человеке / Отв.
ред. В .А. Лекторский. М., 2009. С. 13. О принципиально важной роли научной
картины мира, включающей онтологические допущения, см.: Степин B.C. 1) Теоре-
тическое знание. М., 2003; 2) Конструктивизм и проблема научных онтологий //
Конструктивистский подход в эпистемологии и науках о человеке / Отв. ред. В.А.
Лекторский. М„ 2009.
176. Putnam Н. Reason,Truth and History. Cambridge (Mass.), 1981.
88
- культурно обусловленных и поддерживаемых - верований,

но не как уникальный и безусловно высший по отношению
ко всем другим способ получения достоверного знания177.
Д. Блур, один из лидеров «Эдинбургской школы социологии
знания» сформулировал «сильную программу социологии
знания». Эта программа включает четыре требования: 1)
казуальность, что предполагает необходимость установле-
ния причин верования, т.е. общих законов, которые свя-
зывают верования с необходимым и достаточным образом
детерминирующими их условиями; 2) беспристрастность,
согласно которой программа должна объяснить как успех
научной теории, так и ее неудачу — программа должна быть
беспристрастной относительно истинности или ложности;
3) рефлексивность - создаваемые социологической теорией
модели обязаны быть применимыми и к интерпретации са-
мих социологических объяснений; 4) симметричность, что
предполагает объяснение содержания всякого (научного и
ненаучного, истинного и ложного) знания из порождающих
его социальных условий и вне зависимости от его оценки
познающим субъектом, иными словами, истинные и лож-
ные верования должны анализироваться симметрично, с
помощью одного и того же концептуального аппарата178.
Двадцатый век предоставил дополнительные аргумен-
ты в пользу конструктивистской эпистемологии. Прежде
всего, в этой связи необходимо назвать лингвистический
«переворот» в науковедении. Современная аналитическая
философия не просто постулирует опосредованность на-
учного знания языком, но демонстрирует подчиненность
языковым феноменам (включая не только язык как струк-
туру, но и его использование в речи, дискурсивной практи-
ке) всего процесса научного познания.
С другой стороны, концепция несоизмеримости пара-
дигм Т. Куна не дает возможности утверждать возможность
существования одного единственно верного представления
об объекте исследования.
Все это подрывает основы классической парадигмы ра-
циональности, основанной, прежде всего, на каузальной
177. Barnes В. Scientific knowledge and sociological theory. London, Boston, 1974.
178. Bloor D. Knowledge and social imagery. London, 1976.
89
причинности, и вызывает необходимость формирования

постклассической теории рациональности. На роль тако-
вой как раз и претендует конструктивистская научно-ис-
следовательская программа. «Культурной предпосылкой
классического конструктивизма, - пишет Н.М. Смирнова,
- является кризис великих метафизических систем Нового
времени (субстанциалистских конструкций мироздания) со
свойственным им представлением о рациональности как
лежащей в основе мира, которую Разум должен лишь обна-
ружить. ...Им на смену приходит более изощренная форма
метафизики - поиск первоначала не в традиционном для
европейской культуры смысле оснований бытия, а в базис-
ном слое человеческого знания... В отличие от совмести-
мого с научным реализмом умеренного конструктивиз-
ма, радикальному присущ своего рода методологический
солипсизм - представление о том, что все, что мы видим,
слышим, осязаем суть ментальные конструкции, созданные
на основе ресурсов языка и социально заданных образцов
восприятия (когнитивных паттернов). В таком понимании
исследуемая реальность предстает не как предшествующая
познанию, а как онтологическая проекция культурно де-
терминированных схем, а как познавательной деятельно-
сти человека»179.
Ставя под сомнение объективность и аподиктическую
познаваемость внешнего мира, постклассическая постмо-
дернистская парадигма указывает на границы человече-
ского разума, его возможные и желательные пределы вме-
шательства в окружающий мир, во многом для того, чтобы
уберечь его от неконтролируемой экспансии преобразова-
тельского инстинкта просвещенного разума180. «Мы живем
179. Смирнова Н.М. Когнитивные основания феноменологического конструкти-
визма // Конструктивистский подход в эпистемологии и науках о человеке / Отв.
ред. В.А. Лекторский. М„ 2009. С. 142 - 143,146.
180. Открытия диссипативных структур, нелинейных, неравновесных систем в
синергетике, латентных функций и дисфункциональное™, рефлексивности и сим-
воличности социального мира в социологии, принципиальной ограниченности
человеческого разума в эпистемологии и др. - все это привело к признанию прин-
ципиальной непредсказуемости будущего. Так, в синергетике можно предсказать
невозможные варианты развития, но определить единственное его направление в
принципе невозможно. В социальном мире, по справедливому утверждению Н.Н.
Моисеева, «властвуют случайность и правила отбора, изначально ему присущие,
90
в мире, который полностью сконструирован рефлексивно

примененным знанием, и мы никогда не можем быть уве-
рены, что любой его элемент не будет пересмотрен», - от-
мечает Э. Гидденс181. Тезис о том, что большее знание об
общественной жизни, даже подкрепленное опытом, равно-
сильно большему контролю над нашей судьбой, является,
по мнению Э. Гидденса, ложным. Он, может быть, справед-
лив относительно физических явлений182, но не универсума
общественных событий. Расширение нашего понимания
социального мира могло бы привести ко все более ясному
постижению человеческих инстинктов и, следовательно,
к возрастающему технологическому контролю над ними,
если бы общественная жизнь была либо полностью отде-
лена от человеческого знания о ней, либо это знание по-
стоянно проникало бы в мотивы социального действия,
производя шаг за шагом рос рациональности поведения в
отношении специфических потребностей.
Оба условия, считает Э. Гидденс, применимы к много-
образным обстоятельствам и контекстам социальной ак-
тивности, но ни одно из них не поднимается до того все-
объемлющего воздействия, которое провозглашалось бы в
качестве цели наследниками идей Просвещения. Так про-
исходит вследствие влияния нескольких факторов. Первый
заключается в дифференцированности власти. Присвоение
знания осуществляется не единообразно, зачастую оно в
разной степени доступно для тех структур, которые способ-
ны поставить его на службу групповым интересам. Второй
затрагивает роль ценностей. Изменения в этой сфере за-
висят от нововведений в познавательной ориентации, соз-
данных изменяющимися взглядами на социальный мир.
Третий фактор - влияние непредусмотренных последствий.
Никакой объем накопленных знаний об общественной
а не Промысел Высшего Разума». Из излагаемой им концепции самоорганиза-

ции следует вывод: «Будущность непредсказуема, она рождается из миллиардов и
миллиардов попыток и действий отдельных людей, громадное большинство кото-
рых неудачны (или, в лучшем случае, нейтральны)». - Моисеев Н.Н. Расставание с
простотой. М„ 1998. С. 258, 281.
181. Giddens A. The Consequences of Modernity. Stanford, 1990. P. 39.
182. Э. Гидденс предостерегает от аналогии с процессами микромира, в которых
вмешательство наблюдателя изменяет объект изучения. - Ibid. Р. 47.
91
жизни не может охватить всех обстоятельств их примене-

ния, даже если такое знание было бы совершенно отлично
от среды, к которой оно относится183.
Исходя из приведенных аргументов, а их можно продол-
жить, следует согласиться с общим выводом английского
социолога о том, что рефлексивность модерна приводит не
к стабилизации общества, а, наоборот, к росту его неустой-
чивости и, как следствие, неуправляемости. Риск в пост-
современном обществе становится имманентным самому
существованию184.
Представляется, что именно конструктивистская эпи-
стемология, снимающие такие антиномии классической
метафизики, как объективное/субъективное, сущность/
явление, реализм/идеализм и т.д., в состоянии ответить
на отмеченные вызовы и сформулировать адекватную из-
менившимся (и изменяющимся) социально-культурным
условиям постклассическую научно-исследовательскую
программу.
Суть социального конструктивизма как общего онто-
логического допущения одними из первых представили П.
Бергер и Т. Лукман в 1965 г., с точки зрения которых соци-
альный мир является сконструированным человеческими
действиями, а не предзаданной естественной сущностью185.
По мнению К. Джерджена социальный конструктивизм (или
конструкционизм)186 выражается в следующих посылках.
Во-первых, понятия, которыми люди объясняют внешний
им мир и самих себя, не задаются предметом объяснения,
а представляют собой социальные артефакты - продук-
ты взаимообмена между членами социальных сообществ.
183. Ibid. Р. 4 6 - 4 7
184. См.: Гидденс А. Судьба, риск, безопасность//Thesis. 1994. № 5; Бек У. Обще-
ство риска. М., 2000.
185. Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по со-
циологии знания. М., 1995.
186. Термин «конструкционизм» используется в современной социологии и со-
циальной психологии для размежевания с конструктивистским направлением в
искусстве начала X X в. - См. подробнее: Фарман И.П. Проективно-конструктивный
и коммуникационный подходы к социально-культурной реальности // Конструкти-
вистский подход... С. 316 - 337; Черткова Е.Л. От поиска истины к конструирова-
нию реальности: этапы эволюции идеи конструктивизма //Там же. С. 338 - 353.
92
Во-вторых, понятия приобретают свое значение исключи-

тельно в контексте текущих социальных взаимодействий.
Поэтому все научные понятия являются конвенциями соот-
ветствующих значений, включающими, в том числе, способ
оперирования ими. В-третьих, степень устойчивости обра-
за мира не зависит от объективной ценности предлагаемых
объяснений, а определяется превратностями социальных
процессов. Отсюда вытекает, в частности, то, что ценность
метода научного познания обусловлена исключительно
степенью его распространенности в локальном научном
анклаве. В-четвертых, семантика производна от социаль-
ной прагматики. Это означает, что понятия обретают цель-
ность и целостность внутри конкретного типа социальных
отношений, а не являются «зеркалом природы» (термин Р.
Рорти). В-пятых, оценка существующих понятий - это одно-
временно оценка принятых образцов жизнедеятельности
(потенциал расширения существующего набора форм жиз-
недеятельности). В-шестых, социальный конструктивизм
расширяет сферу диалога оппозиционных точек зрения,
исключая тем самым право на доминирование какой-либо
из точек зрения. Задачами науки, резюмирует К. Джерджен,
являются: деконструкция (отказ от безоговорочного приня-
тия постулатов истины, рациональности и добра как абсо-
лютных критериев оценки научной практики; демократи-
зация, предполагающая приобщение к научному дискурсу
все новых участников; реконструкция, или моделирование
новых форм социальной реальности и практики187.
Социальный конструктивизм (или конструкционизм) в
обобщенном виде, по мнению К. Джерджена, предполагает,
во-первых, критический подход к знанию, принимаемому
на веру и представление о том, что знание - не отражение
реальности, а результат ее классификации посредством ка-
тегорий; во-вторых, что знание исторически и культурно
обусловлено, то есть его условность и зависимость от обсто-
ятельств, следовательно, антифундаментализм; в-третьих,
связь знания и социальных процессов, то есть утверждение,
что способ понятия мира задан и поддерживается социаль-
187. Gergen К. Realities and relationships: soundings in social construction.

Cambridge (Mass.); L , 1994. P. 184.
93
ными процессами (знания возникают и конструируются в

процессе социального взаимодействия); в-четвертых, связь
знания и социального поведения, то есть, что тип мировоз-
зрения определяет естественность или неприемлемость
определенного типа поведения, что знания имеют социаль-
ные последствия188.
Социальный конструктивизм включает многие положе-
ния социальной феноменологии. В частности, это касается
критики позитивизма и, шире, классической социальной
философии и науки. «Классическая философия, - пишет
Н.М. Смирнова, - задававшая культурные рамки класси-
ческой науки, выносила человеческое бытие в подстроч-
ный комментарий к логике Ratio, Абсолюта, объективного
духа. Единичное человеческое сознание и мышление при-
нимались во внимание лишь «под залог» всеобщего, Идеи,
Абсолютного разума.... Социальная феноменология ори-
ентирована не на исследование структурно-институцио-
нального каркаса - скелета социального организма, но на
его всеобщие смысловые характеристики - интерсубъек-
тивную смысловую структуру. Именно в ней социальный
феноменолог усматривает трансцендентальное основание
социальных коммуникации»189. Социальная реальность, в
таком случае, не данность, предшествующая человеку, его
действиям и представлениям, а жизненный мир, констру-
ируемый системой социальных значений. «Феноменологи-
чески интерпретированный смысл социального определен
не его онтологической реальностью, но «значимостью». В
феноменологической перспективе такие социальные объ-
екты, как мотив, план, проект, намерение, преступное не-
деяние, упущенная возможность и т.п. столь же «реальны»,
сколь и любые другие творения ума и рук человеческих»190.
Таким образом, социальный конструктивизм заявляет сня-
тие антиномии объективное/субъективное: социальная ре-
альность - это люди, их действия, объекты материального
188. Gergen К.The social constructionist movement in modern social psychology//

American Psychologist, N» 4 0 (3), 1985. P. 266 - 269.
189. Смирнова Н.М. Социальная феноменология в изучении современного обще-
ства. М„ 2009. С. 3,8.
190. Там же. С. 19.
94
мира и одновременно значения, приписываемые людям

(в том числе и самим себе), их действиям и объектам ма-
териального мира. При этом осмысление (означивание)
придает социальное бытие объекту или действию, так как
вне ментальной интериоризации объекты или действия в
социальном смысле не существуют, если о них общество не
осведомлено.
В общем и целом можно сказать, что антиномия струк-
тура/действие, выступающая другой стороной оппозиции
объективное/субъективное представляет собой фундамен-
тальную проблему социальной философии, ее «основным
законом». Что первично: структура или действие? С точки
зрения структурализма (или функционального структура-
лизма, представленного, в частности, фундаменталистской
концепцией Т. Парсонса) первична структура, которая за-
дает границы возможностей человека и определяет его со-
циальное бытие. Радикальный конструктивизм приоритет
отдает действию, произвольно формирующему социальные
институты - структуру191.
С точки зрения умеренного конструктивизма, пред-
ставленного, например, генетическим структурализмом П.
Бурдье или теорией структурации Э. Гидденса действие и
структура взаимообусловливают друг друга. Так, по мнению
П. Бурдье в основе любого социального института лежит
первоначальный произвол192, который с помощью меха-
низма социальной амнезии по прошествии некоторого вре-
мени начинает выдаваться за «естественный ход вещей».
191. Ф. Хайек по этому поводу пишет: «Современному человеку кажется непри-

емлемой идея, что мы не вполне вольны как угодно комбинировать свойства,
которые мы находим желательными для нашего общества, и что не любой набор
таких свойств окажется жизнеспособным целым: иными словами, что мы не имеем
возможности создавать желательный общественный порядок из особенно при-
влекательных для нас элементов на манер некой мозаики и что многие благона-
меренные начинания могут тянуть за собой длинный хвост непредвидимых и не-
желательных последствий. Он воспитан в убеждении, что все, сделанное им, может
быть с легкостью переделано заново, и, наоборот, что все, что он в состоянии изме-
нить, в силу этого может быть сделано заново». - Хайек Ф. Право, законодательство
и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и
политики. М.. 2006. С. 77 - 78.
192. «Основа закона есть не что иное, как произвол», - Бурдье П. За рационали-
стический историзм // Социологос постмодернизма. М., 1996. С. 15.
95
Принципиально важную роль в объективации и реифика-

ции первичного действия и, тем самым, его превращения в
структуру - социальный институт - играет механизм опри-
вычивания (хабитуализации и седиментации - в терми-
нах социальной феноменологии) нового. Новый феномен,
с которым сталкивается человек в конкретной жизненной
ситуации, «приписывается» к ранее известному и соци-
ально одобренному типу, что «означает объективацию его
субъективного значения»193. Механизм хабитуализации и
седиментации предполагает наличие «социального запаса
знания». «Он слагается из накопленного социального опыта
- как нашего собственного, так и социально унаследован-
ного. Социальный запас знания не только устанавливает
мировоззренческие презумпции культурного сообщества,
его представления о природном и социальном универсуме,
но и функционирует как принятая им схема референции,
т.е. придания объективных, социально санкционированных
значений.... Седиментация значений характеризует гене-
зис персонального запаса наличного знания. Это «осажде-
ние» (sedimentation) восприятий, организация их в практи-
чески достаточный для жизни корпус «подручного» знания.
Он структурирован типически и содержит набор практиче-
ских рецептов для достижения типичных целей типичными
средствами. Новые восприятия соотносятся с практически
апробированным запасом наличного знания посредством
«пассивного синтеза осознания». Наличный запас знания
содержат антиципации того, что последующие'восприятия
будут типически сходны с предыдущими в пределах эле-
ментов, типизированных в конструктах. И до тех пор, пока
такие антиципации подтверждаются новым опытом, не вы-
ходящим за пределы предвосхищенного в запасе налично-
го знании, мир понятен, предсказуем и воспринимаем как
«неоспоримая фактичность»»194.
В результате этих операций новое правило поведения,
в том числе, имеющее юридическое значение, номиниру-
ется, фиксируется в знаково-символической форме (зача-
стую метофоризируясь) и приобретает более или менее от-
193. Смирнова Н.М. Социальная феноменология... С. 188.

194. Там же. С. 1 9 0 , 1 9 1
96
четливый образ в общественном сознании. Тем самым оно

(правило поведения) типизируется195 и входит в массовую
культуру, в том числе, в правопорядок.
Суть конструирования символической властью социаль-
ной реальности замечательно сформулирована П. Бурдье в
следующем пассаже: «Познание социального мира, точнее,
категории, которые делают социальный мир возможным,
суть главная задача политической борьбы, борьбы столь же
теоретической, сколь и практической, за возможность со-
хранить или трансформировать социальный мир, сохраняя
или трансформируя категории восприятия этого мира.
Способность осуществить в явном виде, опубликовать,
сделать публичным, так сказать, объективированным, ви-
димым, должным, т.е. официальным, то, что должно было
иметь доступ к объективному или коллективному суще-
ствованию, но оставалось в состоянии индивидуального
или серийного опыта, затруднения, раздражения, ожида-
ния, беспокойства, представляет собой чудовищную соци-
альную власть — власть образовывать группы, формируя
здравый смысл, явно выраженный консенсус для любой
группы. Действительно, эта работа по выработке катего-
рий — выявлению и классификации — ведется беспрерыв-
но, в каждый момент обыденного существования, из-за
той борьбы, которая противопоставляет агентов, имеющих
различные ощущения социального мира и позиции в этом
мире, различную социальную идентичность, при помощи
различного рода формул: хороших или плохих заявлений,
благословений или проклятий, злословий или похвал, по-
195. Типизации представляют собой, по мнению А. Щюца, основной механизм по-

ведения человека в его повседневной жизнедеятельности, из которых складыва-
ется интерсубъективный мир повседневности, воспринимаемый как естественная
данность, не подвергаемая сомнению. В основе типизации - ритуализированных
способов поведения - лежат две идеализации, два способа восприятия окружаю-
щего мира и себя в нем. Первая идеализация может быть названа как взаимоза-
меняемость точек зрения. Она предполагает, что любой другой человек на моем
месте воспринимает мир так же, как и я. Вторая идеализация формулирует со-
впадение систем релевантностей. Она касается того, что различия между людьми,
обусловленные уникальностью биографических ситуаций, не являются существен-
ными и не влияют на восприятие мира. Эти идеализации, определяющие повсед-
невное общение, считается само собой разумеющимся. - Schutz A. The problem of
social reality. Hague, 1962. P. 1 1 - 12.
97
здравлений, словословий, комплиментов или оскорблений,

упреков, критики, обвинений клеветы и т. п. Неслучайно
kategoresthai, от которого происходят категории и катего-
ремы, означает «обвинить публично»»196.
Следует заметить, что с точки зрения социального кон-
структивизма конструктами являются также этносы, нации,
традиции197 и даже человеческая самость (self). Последний
аспект особо значим для ситуации постмодерна - «раско-
лотости» личности198. В XX в. на смену классическому пред-
ставлению о Я приходит его постклассическая концепция,
главными характеристиками которой выступают непро-
зрачность, утрата очевидности и целостности199. «Я» ока-
зывается концепцией200, нарративом, совокупностью всех
жизненных сюжетов, в которых оказывается Я. Содержани-
ем Я-конструции выступает идентичность, связывающая
прошлое, настоящее и предвосхищаемое будущее, припи-
сываемая себе человеком. «Под идентичностью в контексте
нарратива и дискурса, - пишет Е.О. Труфанова, - мы можем
понимать способ, которым различные жизненные сюжеты
конструируются в единую последовательную жизненную
историю, автором которой является Я»201.
При этом выбор идентичности ограничен как истори-
ческими и социокультурными рамками контекста, так и
действиями власти по конструированию социальных субъ-
ектов - ранжированию определенных качеств людей по co-
rn. Там же. с. 6 6 - 6 7 .
197. Все коллективные социальные образования, с легкой руки Б. Андерсена на-

званные «воображаемыми сообществами», являются социальными конструктами,
«изобретенными традициями». - См.: Андерсен Б. Воображаемые сообщества. Раз-
мышления об истоках и распространении национализма. М., 2 0 0 1 ; Hobsbawm Е.,
Ranger Т. (eds.) The Invention of Tradition. Cambridge, 1983.
198. О «расколотости я» (или «децентрированности субъекта»), т.е. потере чет-
ких идентичностей человека см. подробнее: Butler J. Gender Trouble: Feminism and
Subversion of Identity. N.Y., 1 9 9 0 ; Benhabib S. Situating the Self: Gender, Community
and the Postmodernism in Contemporary Ethics. N.Y., 1992.
199. См. подробнее: Труфанова Е.О. Я как конструкция // Конструктивистский под-
ход... С. 290.
200. Д.К.Деннет определяет Я в качестве абстракции, вводимой для удобства опи-
сания различных феноменов человеческого сознания. - Там же. С. 298.
201. Там же. С. 306
98
циально значимым (с точки зрения власти) типам. Важную

роль в этом процессе играет используемая властью идеоло-
гия, которая, как отмечает Л. Альтюссер, осуществляет уз-
навание и интерпелляцию (запрос, призыв) субъекта, а тем
самым его рекрутирование. «Идеология «действует», или
«функционирует» так, что среди индивидов она «рекру-
тирует» субъектов (она рекрутирует их всех); или «транс-
формирует» индивидов в субъектов (она трансформирует
их всех). Происходит это в той самой операции, которую я
называю интерпелляцией, или окликанием. Эта операция
стоит за самыми обычными действиями, например, когда
полицейский (или кто-нибудь другой) окликает тебя: «Эй,
ты!»... Индивид, которого только что окликнули на улице,
обернулся. В результате этого «психологического поворота
на сто восемьдесят градусов» он превратился в субъекта.
Почему? Потому что он распознал, что оклик был «действи-
тельно» адресован ему и что «окликнули действительно
его» (а не кого-то другого)... И вы, и я всегда уже субъекты
и как таковые постоянно исполняем ритуалы идеологиче-
ского узнавания, гарантирующего, что мы действительно
есть конкретные, индивидуализированные, различимые и
(естественно) незаменимые субъекты»202.
Вышеизложенные рассуждения дают основание для
того, чтобы предложить следующую конструктивист-
скую «картину» правовой реальности: 1) любое право-
вое явление (процесс, институт) существует в трех модусах
бытия - в виде массового поведения, знаковой формы и
ментального образа, включая индивидуальные, групповые
и коллективные (социальные, общественные) формы про-
явления, взаимодействующие друг с другом; 2) правовое
явление является результатом предшествующей практи-
ки, в том числе, означивания, в определенном смысле ре-
зультатом произвола (по отношению к предшествующим
явлениям и практикам), который, впрочем, не может быть
каким угодно, выступая, в то же время, относительно устой-
чивой структурой - массово повторяющимся поведением,
зафиксированным знаком и общепринятым ментальным
202. Althusser L. Ideology and Ideological State Apparatuses (Notes towards an

investigation)//Mapping Ideology. London, 1994. P. 130 - 131.
99
образом; 3) оно никогда не является окончательно завер-

шенным, а находится в состоянии постоянного переосмыс-
ления, а тем самым, трансформации; 4) правовое явление
(институт) как целостность является символическим (вооб-
ражаемым) восприятием массово воспроизводимых обще-
ственных интеракций, в то время как его внешнее прояв-
ление, фактическая данность - не что иное, как действия и
представления конкретных людей.
Социальный конструктивизм, отрицая заданость право-
вого мира, утверждает его многообразие, возможность изме-
нения к лучшему и, следовательно, личную ответственность
за его современное состояние. Выступая в оппозиции к «наи-
вному социальному реализму» он запрещает выдавать част-
ные, индивидуальные интересы и стремления за обществен-
ные и, тем самым, говорить от имени социального целого205.
Подводя промежуточный итог, можно заключить, что
постмодернизм вскрывает важные, актуальные проблемы
адекватного сегодняшнему дню правопонимания - по-
нимания правовой реальности. При этом он не предлага-
ет свой вариант ответа на выявленную проблематичность
ускользающего правового бытия. Но уже сама «постановка
диагноза» несет потенциальную возможность «лечения за-
болевания».
203. К. Шмит по этому поводу заметил, что тот, кто говорит «человечество», тот
хочет обмануть, т.е. все выдаваемые за универсальные ценности (права человека,
демократия и т.п.) суть средства господства -Schmitt С. 1) Glossarium ( 1 9 4 7 - 1 9 5 1 ) .
Berlin, 1991. S. 76; 2) Понятие политического // Вопросы социологии. 1992. Т. 1.
№ 1. С. 54. И. Уоллерстайн заявил еще резче: универсализм - это средство капита-
листической эксплуатации третьего мира. - Wallerstein I. Culture as the ideological
battleground of the modern world-system // Theory, culture and society. London,
1990. VoL 7. № 1/3. P. 46. «Узурпация, заключающаяся в факте самоутверждения
в своей способности говорить от имени кого-то, - это то, что дает право перейти
в высказываниях от изъявительного к повелительному наклонению» - утверждает
П. Бурдье. - Бурдье П. Делегирование и политический фетишизм // Социология по-
литики. М„ 1993. С. 247.
100
3. Пост-постмодерн в юриспруденции
как поиск позитивной программы.
За пределами постмодернизма
(из ненаписанного Г. Берманом)
Постмодернизм, как и другие течения, начинающие-

ся с «пост», утверждает, что общество конца XX - нач. XXI
вв. принципиально отличаются от эпохи модерна. Так ли
это? Является ли современность (постсовременность) ра-
дикально иной, или это «доразвитие» «незавершенного
проекта модерна»? При метафизичности этого вопроса, т.е.
его недоказуемости (можно привести массу доказательств
данного тезиса, но столько же, плюс один опровержений),
полагаю, что такие изменения присутствуют. Прежде всего,
это осознание сложности реальности и невозможности ее
полного познания. Признание ограниченности человече-
ского разума, который не в состоянии охватить - описать,
объяснить и предсказать - внешний мир и человека в нем,
и, как следствие, требование осторожности при принятии
решений - вот главный вывод постмодернистской критики.
При этом упования на развитие науки и техники, которые
якобы сами по себе приведут к человеческому процвета-
нию, обернулись осознанием их амбивалентности (полива-
лентности). И то и другое (наука и техника) могут привести
к росту комфорта, но они же привели и к катастрофиче-
скому состоянию экологии, росту неравенства в мире. Не-
предсказуемость последствий от инженерных (в широком
смысле слова) нововведний оборачивается постоянными
угрозами, исходящими от общества риска и его государства,
которые по идее должны защищать индивида. Более того,
по мнению представителей Франкфуртской школы, именно
проект Просвещения (вера в неограниченные возможности
человеческого Разума) привели человечество к Освенциму.
Отсюда и вопрос: как возможна наука, каким должен быть
человеческий Разум после Освенцима?
Все эти положения имеют самое прямое отношение к
представлению о правовой реальности. Отказ (или осоз-
нание необходимости кардинального пересмотра) от при-
тязаний на истинность, аподиктичность, шире - научную
101
обоснованность вследствие размытости критериев науч-

ности привел к концептуальному вакууму, в которой се-
годня оказалась доктрина правопонимания (как в филосо-
фии, так и теории права). Ранее - до второй половины XX
в. - дискуссии о правопонимании не колебали уверенность
в достижении если не истинной доктрины права, то, по
крайней мере, в более обоснованной, которая в состоянии
продемонстрировать более весомые, по сравнению с кон-
курирующими концепциями, аргументы. Сегодня ситуация
коренным образом изменилась. Такой уверенности в своем
превосходстве не может продемонстрировать ни юридиче-
ский позитивизм, ни концепция естественного права, ни
историческая школа права, ни социология права. Все они
претендуют лишь на относительную истинность своих опи-
саний и объяснений, и у каждой есть положения, опровер-
гающие альтернативные доктрины. Более того, нет уверен-
ности и в то, что какая-либо из них в перспективе сможет
изыскать такие аподиктические, трансцендентальные ос-
нования, ибо поколеблены сами критерии аподиктичности.
Таким образом, заявления философов, что современный
мир переживает новую «неолитическую революцию»204, как
минимум, не лишено оснований. Если происходят карди-
нальные изменения в социуме, то они, очевидно, не могут
не затронуть и сферу права. Поэтому стремление к пере-
смотру классической «картины правовой реальности» - не
забава нескольких интеллектуалов, и не дань конъюнктуре
момента, но насущная необходимость обновления права и
юриспруденции.
Постмодернизм, как уже неоднократно отмечалось
выше, за прошедшие десятилетия с момента своего «рож-
дения» не предложил (возможно, и не может предложить)
какую-либо позитивную программу трансформации со-
временного социума и права, в том числе, за что подвергся
справедливой критике205. В этой связи чрезвычайно акту-
204. По мнению А.А. Зиновьева, современный социальный перелом не имеет рав-

ных себе в истории. Его суть - возникновение «качественно иной формы социаль-
ной материи». - Зиновьев А.А. Великий эволюционный перелом // Зиновьев А.А.
Запад. М„ 2000. С. 4 5 1 , 4 5 2 .
205. Е.В.Тимошина в этой связи пишет: «Последовавшая во второй половине XX в.
постмодернистская критика классической науки в известном смысле выплеснула
102
альной становится задача формирования такой програм-

мы, которая учитывала бы «вызов» постмодерна, давала бы
на него позитивный ответ. Такая программа (или програм-
мы) должна стать основанием правопонимания и самого
права в новую эпоху - пост-постмодерна206.
Формирующаяся постклассическая научно-исследо-
вательская программа признает, что в результате транс-
формации научной картины мира и типа рациональности
принципиально изменяется статус научного знания как
одного из видов культуры, не имеющего привилегирован-
ного статуса, что приводит к снижению значимости науки в
обществе207. Объективность, универсальность, истинность,
вместе с водой и младенца. Осуществив деконструкцию ценности научной раци-
ональности и ее привилегированного эпистемологического положения в культуре
модерна, онтологически гарантированных понятий истины и объективного смысла
и провозгласив социальный конструктивизм, лингвистический прагматизм, кон-
венциональный и контекстуальный, а следовательно релятивный, характер так
называемого знания о так называемой реальности, постмодернизм вместе с ми-
ровоззренческими основаниями классической науки последовательно уничтожил
и науку как таковую. Превратив социальную реальность в текст, а знание о ней в
интерпретационную технологию, истину - в старомодную условность, смысл - в
социокультурную переменную, постмодернизм не предложил критериев выбора
между конкурирующими интерпретациями, — их и не должно, и не может быть в
ситуации после смерти - Бога и субъекта, точно описываемой известным постмо-
дернистским лозунгом «Все дозволено!». - Тимошина Е.В. 1) Стандарты научности
в теории права: классическая и неклассическая парадигмы в социогуманитарном
знании // Стандарты научности... С. 30; 2) Стили философско-правового мышления
и типы правопонимания//Право Украины. 11-12/2011. С. 53.
206. Время, в котором мы сегодня живем, - утверждает редколлегия серии «Гу-

манитарное знание - X X I век», - «ситуация «после постмодернизма» (post-post-
mo), зафиксированная в культурном пассаже, появившемся около пяти лет назад
и поначалу не обратившем на себя особого внимания, сегодня стала реальностью
и требует к себе внимательного и вдумчивого отношения. Сегодня уже нельзя иг-
норировать тенденции повсеместного «воскрешения» и «реабилитации»: истины,
субъекта, красоты, рациональности - провозглашения концептов «новой серьезно-
сти», «новой искренности», «новой религиозности». Все это усиливается ситуацией
свершившейся медиареволюции, появлением и завершением новых фундамен-
тальных поворотов: лингвистического, иконического, антропологического, меди-
ального, перформативного и пр., - в итоге нам необходимо заново продумывать
границы и специфику гуманитарного знания. Однако на вопрос «где мы теперь?»
в ситуации отсутствия исторической дистанции ответить нелегко; к тому же многие
вопросы, возникшие в связи с изучением феноменов модернизма и постмодер-
низма, продолжают оставаться открытыми». - Доманска Э. Философия истории по-
сле постмодернизма. М., 2010. С. 5.
207. На это важное положение обращается внимание в социальной психологии
103
Jl. И . Ч Е С Т Н О В
доказуемость - критерии научности (научного знания) эпо-

хи Просвещения превращаются в плюрализм различных
точек зрения (пролиферацию), неустранимость вненаучно-
го компонента в науке (мифов, предрассудков, стереотипов
как предпосылок науки), множественную (двойную или
тройную) рефлексию: как в отношении объекта познания,
так и саморефлексию субъекта и его контекста. Классиче-
ская рациональность превращается в коммуникативную
интерсубъективную рациональность, а корреспондентская
теория истины если не отбрасывается, то трансформиру-
ется в когерентную и прагматическуя, разновидностью
которой (с некоторыми оговорками) выступает коммуни-
кативная - истина как общезначимость (К.-О. Апель, Ю. Ха-
бермас). Постклассика - это новый тип мышления: на смену
бинарным оппозициям (принципу или/или), характеризу-
ющим логоцентризм западной метафизики, основанный
на противопоставлении сущности и явления, должного и
сущего и т.д., приходит их взаимодополнительность, диа-
лог (принцип и/и). Ю. Хабермас именует новый тип мыш-
ления «постметафизическим», для которого характерны:
процессуальная рациональность, ситуирование разума,
смена парадигмы сознания на парадигму языка и инверсия
характерного для метафизического мышления преоблада-
ния теории над практикой208.
Применительно к юридической науке это означает ра-
науки и социологии знания. Так, на первой конференции по социологии научного
знания, состоявшейся в 1972 г. утверждалось, что наука - это разновидность куль-
турной деятельности (Social processes of scientific development / Ed. By R. Whittley.
London; Boston, 1974. P. 1). Социология науки должна отказаться от образа нор-
мативной науки в пользу интерпретативной и обратиться к изучению культурных
образцов, которые детерминируют поведение ученых (LawJ. Theories and methods
in the sociology of science: an interpretative approach // Social science inform. 1974.
Vol. 13, № 2). По мнению одного из лидеров социологии знания Б. Барнса наука -
не что иное, как система культурно обусловленных верований, а теория представ-
ляет собой метафору понимания новых объектов (Barnes В. Scientific knowledge
and social theory. London; Boston, 1974. P. 43,49). M. Фуко редуцирует науку к от-
ношениям власти, пронизывающим все ткани общества. Воля к знанию, по мнению
одного из идеологов постмодернизма, есть выражение воли к власти, а действия
науки, направленные на овладение истиной, являются одновременно и действи-
ями власти (Foucault М. Die gesellschaftliche Ausweitung der Norm // Mikrophysik
der Macht. Berlin, 1976. S. 87).
208. Habermas J. Nachmetaphysisches Denken. Frankfurt am Main, 1988.
104
дикальную смену правопонимания (онтологии права) и

познания права (гносеологии юриспруденции), а также их
связи (они не противопоставляются друг другу, а представ-
ляют собой взаимообусловливающее единство).
В качестве принципов постклассической научной
юридической картины мира и рациональности можно
наметить следующие: многомерность права, сконструи-
рованность правовой реальности, релятивизм и неопреде-
ленность.
Многомерность права предполагает его несводимость
к одному модусу бытия, например, к нормам или право-
отношениям, правосознанию и т.д. Право (система права),
прежде всего, включает человека, производимые им знаки,
в которых означиваются и осмысляются действия и их ре-
зультаты. Благодаря знаково-символической деятельности
человека производятся нормативные юридически значи-
мые знаки и квалифицируются конкретные жизненные си-
туации в качестве юридически значимых.
Сконструированность правовой реальности предпо-
лагает не только «созданность» права первичным «произ-
волом» (а не его открытие в природе), который объективи-
руется, реифицируется и в процессе социальной амнезии
выдается за «естественный ход вещей», но и - тем самым
- историческую и социокультурную изменчивость, контек-
стуальную обусловленность права обществом. Правовая
реальность создается и воспроизводится как инноваци-
онными, так и (чаще всего) традиционными действиями,
сопровождаемыми ментальными процессами, людей. При
этом следует иметь в виду, что первичный «произвол» в
свою очередь обусловлен множеством обстоятельств, нала-
гаемых на него жесткие ограничения (так называемое «со-
противление вещей», по терминологии Б. Латура)209.
209. Latour В. When things strike back: a possible contributions of "science studies"
to the social science // British Journal of Sociology. 2000. Vol. 51. № 1. Об этом же, в
принципе, пишет Я.И. Гилинский применительно к конструированию девиантности:
«Общество «конструирует» свои элементы на основе некоторых онтологических,
бытийных реалий. Так, реальностью является то, что некоторые виды человече-
ской жизнедеятельности причиняют определенный вред, наносят ущерб, а потому
негативно воспринимаются и оцениваются другими людьми, обществом». - Ги-
линский Я.И. Конструирование девиантности: роблематизация проблемы (вместо
предисловия) // Конструирование девиантности / Монография. Составитель Я. И.
105
Принцип релятивизма в онтологическом и гносеологи-

ческом смыслах состоит не во «вседозволенности» (как это
иногда трактуют), а в обусловленности права социальным
целым (господствующими в социуме социальными стату-
сами, ценностями, мировоззрением) и во взаимообслов-
ленности с другими социальными явлениями, вне которых
права как такового не существует. Поэтому можно утверж-
дать, что нет «чисто» правовых явлений (и соответствую-
щих понятий), все они суть социальные феномены, вклю-
чающие несколько пластов - аспектов: экономический,
политический, правовой и т.д. Это конкретизирует прин-
цип многомерности права.
Неопределенность как незавершенность юридической
теории продолжает принцип релятивизма. В современных
условиях не может быть одной единственной точки зрения.
Это, в свою очередь, приводит к антидогматизму совре-
менной теории права. Принципиальная неопределенность,
«доказанная» ограничительными теоремами К. Геделя,
проявляется также в сущностной оспоримости всех обще-
юридических понятий, так как они образуются в процес-
се метафоризации и включают общесоциальное значение
(норма, отношение и т.п.).
Ко всему прочему, «победа» научной теории сегодня
определяется конкурентной борьбой в поле научного вос-
производства, а не объективными ее характеристиками210.
Сохраняются ли в ситуации «постклассики» такие кри-
терии научности, как объективность, универсальность,
истинность, достоверность знания? Дабы не впадать в не-
умеренный радикализм и не призывать к их «сбрасыванию
с корабля истории», следует еще раз заметить, что крите-
рии классической науки наполняются другим значением,
принципиально отличающимся от традиционного. Други-
ми словами, можно сохранить старые названия, но в новом
контексте их содержание значительно иное, по сравнению
с «классическим».
Гилинский. СПб., 2011. С. 10-11.

210. «правильная» социологическая теория, провозглашающая истины событий,
есть всего-навсего победившая теория», - пишет Ю. Л. Качанов. - Качанов Ю. Д. Со-
циология социологии: антитезисы. М., СПб., 2001. С. 31.
106
Объективность научного знания становится интерсубъ-

ективной, ментальной конструкцией. Объективно сегодня
то, что приобрело значение объективного в общественном
сознании. В основе так понимаемой объективности лежит
конструктивистская деятельность референтной группы по
формированию ментальных (социальных) представлений
и соответствующих «воображаемых сообществ» (по терми-
нологии Б. Андерсона). Но будучи сформированным, соци-
альное представление (докса) существует как (или как бы)
независимая от воли и желания отдельно взятых индиви-
дов. Требуются серьезные усилия по изменению или лик-
видации (устранению) таких правовых явлений (чаще всего
- институтов), которые одновременно являются научными
понятиями. Тем самым правовое явление (институт) суще-
ствует неразрывно с социальным представлением о нем,
зачастую приобретающим понятийную форму.
Универсальность в условиях постклассического на-
уковедения вытесняется контекстуальностью (как истори-
ческой, так и социокультурной). На статус универсального
может претендовать только самая «голая» (поэтому бессо-
держательная) абстракция: идея необходимости норматив-
ного регулирования общественных отношений и его вос-
приятия в общественном сознании.
Истина трансформируется от корреспондентской те-
ории (соответствие знака референту) к когерентной (со-
ответствие знака другим знакам) и к коммуникативной
(значение знака как общезначимого в научном дискурсе)211
или прагматической (истинность знака - это вера в его
эффективность)212.
Достоверность научного знания сегодня не может быть
полной, окончательной. О достоверности можно говорить
211. Apel К.-О. Diskurs und Verantwortung. Frankfurt am Main, 1988; Habermas J.
Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 1, 2. Frankfurt am Main, 1981.
212. Один из наиболее радикальных вариантов критики репрезентатизма (и кор-
респондентской теории истины) принадлежит Р. Рорти, который вслед за У. Джейм-
сом и Д. Дьюи предложил заменить понятие «истина» как соответствие объектив-
ному положению вещей в природе тем, во что лучше (полезнее) верить («лучшая
идея, которую мы принимаем для объяснения происходящего»), и вообще отка-
заться от теории познания в пользу теории полезности. - Rorty R. Philosophy and
the Mirror of Nature. Princeton (NJ.), 1979; его же. Случайность, ирония и солидар-
ность. М., 1996.
107
лишь применительно к определенному контексту и с не-

которой степенью вероятности. Граница между наукой и
иными формами культуры стирается, пролиферируется.
Возможно, именно поэтому наука утратила свой привиле-
гированный социальный статус в современном мире.
Подводя итог, можно констатировать, что в условиях
постклассического науковедения кардинально изменились
(изменяются) критерии научности, в том числе, юридиче-
ской теории. Чтобы претендовать на статус научной, юри-
дическая теория должна учитывать многомерность права,
его сконструированность референтной группой и постоян-
ное воспроизведение ментальными образами и действия-
ми широких народных масс, относительность, то есть об-
условленность, применительно к социальному целому и
другим социальным явлениям и принципиальную незавер-
шенность, неполноту (а значит - антидогматичность) на-
шего знания о правовой реальности. При этом уместно го-
ворить об интерсубъективной, ментальной объективности
знания о праве, универсальности как необходимости этого
знания само по себе (как и права), о коммуникативной ис-
тине этого знания, контекстуальная и вероятностная досто-
верность которого обретается в качестве общезначимости в
предельно широком социально-научном дискурсе о праве.
Одним из вариантов постклассической научно-иссле-
довательской юридической программы является социаль-
но-феноменологическая. Видимо, осознав невозможность
достижения какого-либо концептуального единства среди
представителей юридического научного сообщества, сто-
ронники социологической феноменологии и некоторые
представители постмодернизма (3. Бауман) обратили вни-
мание на обыденное правопонимание, жизненный мир
правовой реальности. Основными аргументами в данном
случае являются отрицание четкой, однозначной границы
между научным и практическим, обыденным знанием (на-
учное знание - это здравый смысл и рефлексия над ним),
а также тот несомненный факт, что право ориентировано
именно на простого среднего человека, а не юриста-про-
фессионала, так как правопорядок складывается из типизи-
рованных юридически значимых действий такого «средне-
статистического» человека.
108
Такой феноменологический проект достаточно привле-

кателен. Он продолжает одну из наиболее перспективных
программ социологии права XX в. - концепцию «живого
права» Е. Эрлиха. Сюда же могут быть добавлены весьма
плодотворные для юриспруденции идеи психологического
изучения как коллективных форм бессознательного (на-
пример, правовых установок или архетипов правового кол-
лективного бессознательного), так и механизмов обыден-
ного восприятия права (например, механизмы группового
восприятия, этнические стереотипы восприятия или меха-
низм каузальной атрибуции).
При всей привлекательности этих идей, нельзя не обра-
тить внимание на проблематичность их реализации исходя
из «постмодернистского мировоззрения». С точки зрения
последнего, современное общество (представление о кото-
ром учитывает плодотворные феноменологические идеи
жизненного мира) является мультикультурным. Его струк-
туру образует симбиоз субкультур, каждая из которых за-
дает свою нормативную ориентацию, свою нормативную
картину социального мира. В таком случае (если верно это
общее предположение) неизбежен конфликт норм, который
может вылиться в аномию. Поэтому проблема обоснования
нормативного (в том числе правового) регулирования при-
обретает сегодня первостепенное значение. Один из вари-
антов ее решения предлагается сторонниками концепции
формальной рациональности, среди которых нельзя не
выделить крупнейшего немецкого социолога Ю. Хабермаса.
Пытаясь избежать неразрешимой на сегодняшний день
проблемы применения гносеологических положений к нор-
мативным феноменам (парадокс Юма), он достаточно по-
следовательно проводит принципиальное различие между
внешней реальностью (предметом восприятия), внутрен-
ней реальностью (выражающей намерение субъекта) и нор-
мативной реальностью, главная черта которой не истина
или ложь, а социальная и культурная приемлемость - глав-
ная проблема «универсальной прагматики»213. «Норматив-
ные предложения невозможно верифицировать или фаль-
213. Habermas J. Was heisst Universalpragmatik? Sprachpragmatik und Philosophie/

Hrsg. von K.-O. Appel. Frankfurt am Main. 1982.
109
сифицировать, то есть проверить по тем же правилам игры,

что и дескриптивные...»214. В нормативной реальности
(действительности) всегда имеет место перформативная
установка, выражающая намерение субъекта, включая вза-
имную ориентацию на те притязания на значимость, кото-
рые субъект выдвигает в ожидании приятия или неприятия
со стороны другого субъекта215. Следовательно, норматив-
ная ситуация предполагает интерсубъективное признание,
а не истину или ложь.
Ю. Хабермас предлагает универсальный, формальный,
рациональный процесс дискурсивного обсуждения тех аль-
тернатив, которые выдвигает политически активная часть
населения - Oeffentlichkeit. К нормам права при этом отно-
сится не выдвижение этих альтернатив, а лишь их обсужде-
ние и принятие, которое уподобляется научно аргументи-
рованной дискуссии. С таким подходом можно согласиться
лишь применительно к демократической процедуре при-
нятия законов. Но фактически действующее право форми-
руется отнюдь не осознанно, оно распространяется скорее
на основе внушения, манипулирования общественным
мнением, в силу привычки и других иррациональных фак-
торов.
Другой вариант формальной рациональности пред-
лагает Р. Рорти. Отказывая в праве на существование не
только истине, но и гносеологии, он уповает на метод проб
и ошибок. По его мнению, распространение обычаев евро-
американской демократии по миру - случайность216. Не ис-
тина («правильность»), а постоянная возможность практи-
ческого переописания себя и окружающего мира является
гарантией надежного правопорядка и развития личности и
общества217.
Может ли формальная рациональность служить надеж-
ным критерием - основанием правопонимания на уровне
массового обыденного правопорядка? Скептические со-
214. Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2000.

С. 84.
2 1 5 . Там же. С. 42.
216. Рорти Р. Случайность, ирония и солидарность. С. 128.
217. Там же. С. 1 3 4 и след.
110
мнения в этом, высказываемые, в частности, Ж.-Ф. Лиота-

ром, представляются достаточно весомыми. С одной сторо-
ны, достижение единства, о котором «мечтает Хабермас» в
условиях «фрагментаризации» социальной структуры, рас-
пада «целостности жизни на независимые специальности,
представленные узко компетентными экспертами» выгля-
дит более чем проблематичным218. С другой стороны, даже
если согласие населения будет (временно) достигнуто бла-
годаря манипулятивным средствам СМИ, то можно ли его
считать критерием обоснованности для важного, имеюще-
го глобальное значение решения? Вопрос, как представля-
ется, риторический.
Другими, как представляется весьма перспективными,
вариантами постклассической юридической программы
являются коммуникативная, развиваемая А.В. Поляковым219
и примыкающая к ней диалого-антропологическая220.
Содержат ли эти (и другие, например, герменевтическая,
экзистенциальная парадигмы) направления новые и эври-
стически ценные положения, или представляют собой оче-
редную версию юридического позитивизма221 и банальные,
218. Лиотар Ж.-Ф. Ответ на вопрос: что такое постмодерн?// Ступени. Философский
журнал. 1994. N a 2 (9). С. 87 - 88
219. См. программную статью А.В. Полякова: Поляков А.В. Нормативность право-
вой коммуникации // правоведение. 2011. № 5. С. 27-45, а также публикацию
Е.В. Тимошиной: Тимошина Е.В. Концепция нормативности Л.И. Петражицкого и
проблема действительности права в юридическом позитивизме XX в. // Там же.
С. 46-71.
220. К этому направлению примыкают Е.М. Крупеня, Л.А. Харитонов, А.Э. Черно-
ков, В.И. Павлов, И.Л. Честнов. См.: Честное И.Л. Диалогическая антропология пра-
ва как постклассический тип правопонимания: к формированию новой концепции
// Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. СПб., 2009.
221. Так полагает, в частности, Н.В. Варламова: «На деле большинство нетради-
ционных (неклассических) подходов к пониманию права оказываются разновид-
ностью вполне традиционных социолого-позитивистских представлений о праве,
изложенных в терминах какой-либо постмодернистской философской парадигмы.
/.../ В общем, любые попытки преодолеть позитивистскую или непозитивистскую
парадигмы интерпретации права либо через соединение отдельных их элементов,
либо посредством конструирования «принципиально новой» концепции права не-
избежно оборачиваются возвращением (порой неосознаваемым) в лоно одного
из этих базовых типов правопонимания. Увы, обычно позитивизма». - Варламова
Н.В. Неклассические концепции права: смена парадигмы?//Типология правопо-
нимания и современные тенденции развития теории и права. М., 2010. С. 89,119.
111
тривиальные выводы?222 Во-первых, нельзя не заметить

критикам постклассической программы, что, в отличие от
метафизической догматизации и реификации свободы и
формального равенства, а тем самым, эссенциализма права
в либертарной концепции, диалогическая и коммуникатив-
ная парадигмы представляют варианты диалектики (если
язык классической философии и науки применим к эпохе
постклассики). Именно в них эксплицируется и предлага-
ется решение основной антиномии (апории) права - основ-
ного вопроса философии права (Л.И. Спиридонов) - проти-
воречие личности («человека юридического») и структуры
(правового института). Диалог в праве - это, по сути, меха-
низм воспроизводства правовой реальности во взаимном
222. Отрицая перспективы герменевтики, коммуникативного и диалогическо-

го подходов к преодолению мировоззренческого «перепутья» отечественного
правоведения, инспирированного потерей влияния марксистско-ленинской фило-
софии и в деле поиска новой парадигмы, И.Ю. Козлихин постулирует бесперспек-
тивность этого занятия. Аргументация известного ученого любопытна: «Признают
это наши авторы (А.И. Овчинников, А.В. Поляков и И.Л. Честное - И.Ч.) или не при-
знают, но, воспитанные в традициях отрицаемой ими ныне «единственно верной»
марксистско-ленинской общей теории государства и права, они ищут ей адекват-
ную замену. Занятие бесперспективное» (Козлихин И.Ю. О нетрадиционных под-
ходах к праву // Гревцов Ю.И., Козлихин И.Ю. Энциклопедия права. СПб., 2008.
С.643. Первое издание статьи: Правоведение. 2006. № 1). Получается, что главный
аргумент бесперспективности - воспитание, полученное в Советском Союзе? Ин-
тересно, относит ли Игорь Юрьевич процесс воспитания к высшему образования,
или, в духе психоанализа - и к дошкольным учреждениям тоже? Однако более
важно другое. Ниже читаем: «Опору, стержень своих рассуждений они находят да-
леко от правоведения. Это философия, социология, история, литературоведение,
культурология и т. д. С чем это связано, я уже писал в начале статьи. И еще раз под-
черкиваю, что выступаю за взаимодействие между науками и взаимное использо-
вание достижений. Я против бессмысленного или даже вредного использования
«чужой» терминологии, терминологии, сложившейся в лоне иных наук и там имею-
щей свой особый смысл, но теряющей его при переносе на другую почву. Поэтому
в результате терминологического «переодевания» получается либо путаница, либо
банальность» (там же). По поводу «путаницы» и «банальности» - судить, конечно,
читателю. Сейчас же замечу, что научная новизна как раз и предполагает выход за
рамки существующего знания, как правило, в междисциплинарную область. Она-
то, как раз, и лежит за пределами юридической науки в философии, социологии,
культурологи, лингвистики, семиотики и т.п. В частности, когда физика в начале XX
в. столкнулась с еще более серьезным кризисом, произошла ее революционная
трансформация от «классической» физики к неклассической, что подтолкнуло к
смене типов рациональности. Поэтому выход из создавшегося положения следует
искать в «прививке» (по терминологии П. Рикера) к теории права (юриспруденции)
плодотворных идей из других областей научного знания.
112
признании (как через ментальные, психические процессы,

так и через поведение, фактическое взаимодействие), а тем
самым, конструировании, позиции социально значимого
Другого, которая выражает безличностный институт, пред-
ставленный всегда конкретным человеком (индивидами).
Во-вторых, диалектическая многогранность права
включает и другие противоположности, антиномии: долж-
ного и сущего, материального и идеального и т.д. Очевидно,
что все это нуждается в переформулировке в связи со скла-
дывающимся «словарем» новой эпохи (Р. Рорти) и требует
новых подходов к их разрешению. Коммуникативная пара-
дигма, как и диалогическая, предлагают свои решения223, в
то время, как традиционная юриспруденция их практиче-
ски не замечает.
В-третьих, право - это не статичная структура - некая
данность, а постоянно изменчивая «субстанция», констру-
ируемая и переконструируемая людьми. Постклассическая
программа предлагает свое видение механизма воспроиз-
водства правовой реальности224.
В-четвертых, неустранимссть «человеческого измере-
ния» правовой реальности формулирует антропоцентрист-
ский, антропологический подход к праву. Его продолжает
практический «поворот», привлекающий внимание к моти-
вации и действиям людей в конкретных юридически зна-
чимых ситуациях, которые руководствуются, конечно, не
абстрактными идеями свободы и формального равенства, а
седиментированными и хабитуализированными в личном
опыте социальными представлениями о должном. Насколь-
ко успешно он реализуется в современной юриспруденции
- судить, конечно, читателю.
В-пятых, право контекстуально обусловлено обществом,
социокультурным его аспектом. Множественность культур-
цивилизаций или обществ, обличающихся культурой, за-
223. После «лингвистического поворота» и переомсысления идей Л.И. Петражиц-

кого с позиций постклассической эпистемологии очевидно присутствие психиче-
ского измерения в бытии права.
224. См. подробнее: Честнов И.Л. Диалого-антропологическая концепция источ-
ника права в контексте постклассического правопонимания //Источник права:
классическая и постклассическая парадигмы: монография / Под общей ред. И. Л.
Честнова. СПб., 2011. С. 126-170.
113
дает множественность правовых систем. Культурную обу-

словленность права опять-таки разрабатывает социальная
антропология права как постклассический тип правопони-
мания.
Можно, конечно, не замечать происходящих изменений
в современном (постсовременном) обществе, что многие
ученые-юристы благополучно и делают. Однако неумение
ответить на вызов времени, стремление отгородиться от
насущных проблем юридической науки и практики схола-
стическими догмами, коими веет не только пандектисти-
кой, но и эпохой глоссов (комментариев на полях текстов
законов) превращает юридическую науку в служанку власть
предержащих225.
Сегодня многими современными учеными, которые не-
предвзято пытаются исследовать состояние теории права (и
всей юридической науки), высказывается озабоченность ее
догматичностью226. Обвинения в адрес юридической науки
225. Вопрос о взаимоотношениях науки и власти гораздо сложнее описанного. На-
ука сама является разновидностью власти, в науке существуют властные центры,
ведущие постоянную борьбу за «легитимную монополию номинации» (по терми-
нологии П. Бурдье). В то же время конкуренция между учеными за влияние на
государственную власть, как показал П. Бурдье, определяет их социальный статус
и напрямую сказывается на формировании угодных власти научных концепций
(пример теории государственного суверенитета, разработанная для обеспечения
автономности и социального авторитета сословия юристов - тому наглядное под-
тверждение). - Бурдье П. От «королевского дома» к государственному интересу:
модель происхождения бюрократического поля // Бурдье П. Социология социаль-
ного пространства. СПб., 2005. О знании-власти и власти знания см.: Foucault М.
Power/Knowledge: Selected interviews and other writings, 1 9 7 2 - 1 9 7 7 / Ed. by C.
Gordon. N.Y., 1980.
2 2 6. Н.В. Варламова, например, утверждает, что «вся учебная литература по теории

права и государства» может быть отнесена к легистской догматике. - Дискуссия.
Первые философско-правовые чтения памяти B.C. Нерсесянца (либертарно-юри-
дический проект) // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1. 2007. С.
77. Об этом же пишет В.А. Четвернин, по мнению которого полному пересмотру
подлежит старая легистско-потестарная догматика, начиная с вопроса о том, что
такое норма права и кончая юридической ответственностью. Необходимо «заново
создавать юридическую догматику вместо той, которой уже - 1 5 0 лет, которая в
какой-то мере отражает российскую реальность, поскольку эта реальность име-
ет мало отношения к праву, но которая в Европе по существу устарела еще 100
лет назад». - Четвернин В.А. Вторые философско-правовые чтения памяти B.C.
Нерсесянца (либертарно-юридический проект) // Ежегодник либертарно-юриди-
ческой теории. Вып. 2. 2008. С. 6. В другом месте он высказывается вместе с А.В.
Яковлевым еще резче: «...при формалистическом "подходе"... происходит подмена
114
и теории права, сохраняющей нормативистско-догматиче-

ские основания, в принципе, справедливы. Но социальная
критика в гораздо большей степени должна быть отнесена
к отраслевым юридическим наукам, нежели к теории права.
Это связано с тем, что если в общетеоретическом правове-
дении имеет место многообразие подходов, направлений
и школ, то в отраслевых дисциплинах принципиальных
столкновений точек зрения практически нет, так как по-
следним аргументом в них практически всегда выступает
«воля законодателя», а точнее - буква закона. Расхожде-
ния позиций, конечно, в науках уголовного права, в циви-
листике или среди конституционалистов имеют место. Но
подавляющее большинство из них касаются не принципи-
понятия. В якобы юридическом сообществе о том, чего нет, принято рассуждать так,
как будто оно есть, ибо это выгодно группам, захватившим власть и ощущающим
правовую ущербность своего положения. А те, кто идеологически обслуживают ин-
тересы этих групп, продуцируют правовой нигилизм, определенную его разновид-
ность представление о праве как о фикции». - Четвернин В.А., Яковлев А.В. Инсти-
туциональная теория и юридический либертаризм //Там же. С. 216. А.В. Кашанин
и Ю.А. Тихомиров отмечают, что господствующее в отечественной теории права
позитивистско-догматическое понятие права не может быть априорно принято из-
за «излишнего формализма данной позиции, которая отрывает теорию права от
реальных проблем правоприменения». - Правоприменение: теория и практика /
Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М., 2008. С. 8. А.В. Кашанин в соавторстве с С.В. Третья-
ковым утверждают: «Формальный подход игнорирует необходимое влияние ряда
факторов, влияющих на принятие правовых решений, что определяет их частую
неадекватность, выражающуюся в том числе в принятии «мертворожденных» либо
неприемлемых с общественной точки зрения нормативных актов, а также реше-
ний по конкретным делам, возмущающих общественные представления о спра-
ведливости». -Там же. С. 69.
Применительно к науке уголовного права об этом, в частности, пишет A 3 . Жа-
линский: «Консервация уголовно-правовой науки (выд. A 3 . Жалинским) приво-
дит к отставанию в логике социального развития, а быть может, осознанному или
неосознанному сопротивлению происходящим переменам, вместо их понимания
и научно-информационного сопровождения, что противоречит самой роли нау-
ки как социального института на службе общества. Во многом это обусловлено
природой уголовно-правовой мысли, ее осторожностью и инерционностью. Но так
или иначе теория уголовного права и ее носители, как мне кажется, во многих
случаях просто не заметили или не пожелали заметить, что они оказались в иной
эпохе, в иной экономико-социальной и политической ситуации. Возникновение
новых проблем без какой-либо аргументации, а ее в науке уголовного права и не
может не быть, объявляется "глубоким экономическим, социально-политическим
и духовным кризисом"». - Жалинский A 3 . Уголовное право в ожидании перемен:
теоретико-инструментальный анализ. - 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 107-
108.
115
альных вопросов правопонимания, возможности судебного

усмотрения или полноты правоприменения кодифициро-
ванного акта, либо даже статуса решений высших судебных
инстанций как источника права, а затрагивает вопросы
преимущественно специфики квалификации того или ино-
го состава преступления, гражданско-правового договора
или полномочий государственного служащего227. В любом
случае основной аргумент, который кладут в обоснование
своих «теорий» представители отраслевых дисциплин, сво-
дится к законодательству - высшей догме, принимаемой в
качестве аксиомы.
Если юриспруденция стремится преодолеть затянув-
шийся кризис догматизации и реификации права, то она
должна искать новые пути. Таковые, как раз и находятся в
рамках постклассической научно-исследовательской про-
граммы.
227. Можно на пальцах одной руки пересчитать действительно серьезные научные

исследования в отраслевых юридических дисциплинах, в которых затрагиваются
фундаментальные проблемы соответствующей науки. К ним я бы отнес работы
А.С. Александрова, К.А. Арановского, В.А. Белова, A 3 . Жалинского, К.И. Скловского.
Особняком в этом ряду располагаются научные исследования таких отечественных
криминологов, как Я.И. Гилинский и Д.А. Шестаков в связи с особым статусом кри-
минологии в уголовно-правовом цикле наук: криминология, на мой взгляд, должна
быть (и в лучших примерах таковой и является) теоретическим основанием этих
дисциплин, (например, обосновывая основания уголовного запрета, разрабатывая
проблемы уголовной политики и социального контроля за преступностью), что вы-
текает, в частности, из программы социологии уголовного права Л.И. Спиридонова.
При этом следует заметить, что многие оригинальные размышления приведенных
выше авторов относятся как к теории права, так и философии права.
116
ПОСТКЛАССИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
117
118
Предисловие
Идея написать самостоятельную работу с проблемным

изложением основных вопросов теории права возникла у
автора несколько лет назад, когда более или менее четко
сформировалось осознание собственной позиции по мно-
гим (в определенном смысле - по всем) вопросам теории
права и неудовлетворительности существующими учеб-
никами. В подавляющем большинстве случаев учебники и
учебные пособия по теории государства и права повторяют
традиционные, «азбучные» положения, доставшиеся совре-
менной юриспруденции в наследство от позитивистской
догматики1. При этом авторы этих учебников не утруждают
себя прояснением оснований тех положений, которые из-
лагаются. Принципиально важным представляется то, что
современная наука и науковедение давно показали несо-
стоятельность позитивизма. Может ли он, в таком случае,
продолжать господствовать в юриспруденции? Ответ, дума-
ется, очевиден.
Именно такого рода соображения и подтолкнули авто-
1. Исключение составляют курс лекций Л.И. Спиридонова, фундаментальная рабо-

та А.В. Полякова (в том числе, его учебник в соавторстве с Е.В.Тимошиной) и рабо-
ты B.C. Нерсесянца {и его школы), хотя не все их положения автор безоговорочно
разделяет. Существуют, конечно, и другие оригинальные, интересные, основанные
на современной методологии работы по общеправовой проблематике, однако на
уровне учебников их практически нет.
119
ра взяться за нелегкий труд по написанию работы по тео-

рии права, соответствующего уровню современной науки
(общественной, прежде всего) и его продвижению к опу-
бликованию. Главная сложность состоит в том, как суметь
адаптировать положения постклассической науки (онтоло-
гии и гносеологии) применительно к юриспруденции и сде-
лать их доходчивыми для восприятия студентами и науч-
ной общественности. О том, насколько это удалось - судить
читателю2. Исходные теоретические положения, в которых
раскрывается авторская позиция по основополагающим
методологическим вопросам теории права, излагаются во
введении.
Введение в курс постклассической

теории права
Любое научное исследование (автор настоящей работы

надеется именно на такой ее статус) покоится на мировоз-
зренческих основаниях. Последние относятся как к господ-
ствующим в обществе представлениям о мире и человеке
в нем, так и к идиосинкразическим соображениям автора
биографического толка. Бесспорно, что коллективные пред-
ставления диалектически связаны с индивидуальными
идеями (причем эта связь двусторонняя, включающая вза-
имообусловленность того и другого).
Конец XX в. совпал с будоражащим многие умы ощуще-
нием смены господствующего мировоззрения, по крайней
мере, западного общества. В философии, шире - в гумани-
тарном знании - это умонастроение получило наимено-
вание сперва постпозитивизма, затем постмодернизма и
постструктурализма. Параллельно - будучи во многом об-
условленным этим процессом - происходили и продолжа-
ют изменяться философские основания науки, именуемые
эпистемологией. Если постмодернизм - это радикальная
критика исходных положений культуры (в самом широком
смысле слова) эпохи модерна (индустриального общества),
2. «Настоящему писателю должно наплевать на всех читателей, кроме одного - бу-
дущего, который, в свою очередь, лишь отражение автора во времени». - Набоков
В. Дар. М., 1990. С. 324.
120
то очевидна необходимость переформулировки оснований

науковедения, выработка позитивной (но не позитивист-
ской) программы науки.
Что же изменяется в мировоззрении (пост)современ-
ного общества? Главное - проблематизируются понятия
«общество» и «человек». Из самоочевидных данностей, на
которых строился каркас всех общественных наук, они пре-
вратились в самые спорные, не поддающиеся референции
многомерные, постоянно изменчивые феномены 3 . Так,
крупнейший немецкий социолог XX в. Н. Луман основное
и непреодолимое противоречие видит в невозможности со-
отнести человека и общество в одном целом (в системе)4 и
приходит к выводу о необходимости сформулировать кон-
цепт общества без индивидов. При этом коммуникация,
выступающая содержанием социальности5, объявляется ау-
3. «...современная культурная ситуация заставляет с подозрением относиться к са-
мой идее общества. Размывание территориальных границы, формирование общей
информационной среды, унификация норм и стандартов жизни делают пробле-
матичным то, что с конца XIX столетия и до недавнего времени оставалось ак-
сиомой социологии, - неколебимость общества как самостоятельной суверенной
реальности. Социология вынужденно адаптируется к такой трансформации своего
объекта. Чтобы преодолеть разрыв между базовыми социологическими концепту-
ализациями и изменяющимся объектом исследования энной теории приходится
либо прибегнуть к радикальному переосмыслению этого объекта («переопреде-
лить общество»), либо произвести рефокусировку своего исследовательского ин-
тереса («уйти от общества»), - Вахштайн B.C. Социология повседневности и теория
фреймов. СПб., 2011. С. 8.
4. «Если исходить из различения система/окружающий мир, то человека - как жи-
вое и осознано переживающее существо - следует локализовать либо в системе,
либо в окружающем его мире. (Его разделение на две, на три и т. д., части и соот-
ветствующие распределение между системой и окружающим миром эмпирически
неосуществимо.) Если человека можно было бы рассматривать как часть системы
общества, то теорию дифференциации пришлось бы формулировать как теорию
распределения людей - будь то слои, нации, этносы или группы. Это привело бы
к вопиющему противоречию с концепцией прав человека, в особенности - с по-
ниманием равенства. Подобный «гуманизм» рухнул бы, следовательно, не вынеся
собственных идей. Остается лишь возможность рассматривать человека в его це-
лостности, с его душой и телом, как часть окружающего мира системы общества».
- Луман Н. Общество как социальная система. М., 2004. С. 26.
5. Для Н. Лумана все проявления социального объемлются понятием «общество»:

«В социологии должно иметься понятие единства всего социального - называют
его ныне (в зависимости от теоретических предпочтений) совокупностью соци-
альных связей, процессов, действий или совокупностью коммуникаций. Мы ис-
пользуем для этого понятие общества. Общество есть всеобъемлющая социальная
121
топойетическим феноменом, способным к самовоспроиз-

ведению без какого-либо участия человека, его сознания6.
Возникает вопрос: кто и как производит сообщение, его пе-
редачу, расшифровку и другие операции, традиционно от-
носящиеся к коммуникации? Такой подход представляется
радикальной версией структурализма, против которого как
раз и восстали постмодернизм и постструктурализм, через
демонстрацию всесилия подчиняющих человека структур.
Не лучше обстоит дело и с другим вариантом пере-
формулировки понятия общества, предложенного либе-
ральными контрактуалистами. Сторонники новой теории
общественного договора 7 - от Д. Ролза до либертарианцев,
включая представителей неоинституциональной теории
общественного выбора - исходят из первичности чело-
века, который по своему усмотрению в целях максимиза-
ции собственной индивидуальной выгоды заключают по-
литический контракт об исходных принципах устройства
общества. Не вдаваясь в детали так понимаемого обще-
ственного договора , следует заметить, что эта позиция не
выдерживает критики с позиций коммунитаризма. Послед-
ние справедливо заявляют, что индивидуальные суждения
система, включающая в себя все социальное и поэтому не имеющая какого-либо
социального окружающего мира. Если сюда привходит еще что-либо социальное,
если возникают новые партнеры или темы коммуникации, то общество разраста-
ется вместе с ними». - Луман Н. Социальные системы. Очерк общей теории. СПб.,
2007. С. 531. Однако если индивид выводится за рамки общества - как можно
увидеть далее - то, следовательно, он не может быть социальным существом. Такой
подход представляется малоубедительным. Поэтому более предпочтительно все
проявления социального именовать социальностью.
6. Необходимо заметить, что Н. Луман провозглашает «структурную сопряжен-

ность коммуникации с сознанием» (Общество..., С. 109), но далее утверждает: «И
все-таки, сознание не является ни «субъектом» коммуникации, ни ее «носителем»
в каком-то ином смысле. Оно не привносит в коммуникацию никаких операций
(скажем, в смысле некоторой последовательности мысль-речь-мысль-речь)./.../По-
этому мы должны отказаться от классической метафоры, где коммуникация пред-
стает в виде «перенесения» семантических содержании из одной психической
системы, которая ими уже обладает, в другую. /.../ Не человек способен коммуни-
цировать - коммуницировать способна лишь коммуникация». - Там же. С. 109,110.
7. Из последних публикаций см.: Кукатас Ч. Либеральный архипелаг: теория раз-
нообразия и свободы. М., 2011; Таллок Г. Общественные блага, перераспределе-
ние и поиск ренты. М„ 2011. Критический обзор неоинституционализма, теории
рационального выбора и экономического анализа права см.: Шапиро И. Бегство от
реальности в гуманитарных науках. М„ 2011.
122
о благе зависят от коллективной оценки общих практик.

Эти суждения становятся субъективными и произвольны-
ми, будучи оторваны от коллективного обсуждения. Само-
реализация, формирование индивидуальной идентичности
и чувства ориентации в мире зависят от деятельности со-
общества. Этот общий процесс есть гражданская жизнь, и
корень ее — взаимодействие с другими: другими поколени-
ями, другими типами личности, чьи отличия важны, пото-
му что они делают свой вклад в целое, от которого зависит
наше частное самоощущение8. Лидер коммунитаризма Ч.
Тейлор утверждает, что либеральные теории основаны на
«атомизме», на «крайне поверхностной моральной психо-
логии», согласно которой индивиды самодостаточны вне
общества. Индивиды, в соответствии с атомистическими
теориями, не нуждаются ни в каком социальном контексте
для того, чтобы реализовывать и развивать свою способ-
ность к самоопределению. Тейлор вместо этого выдвигает
«социальный тезис», утверждающий, что эта способность
может проявляться только в обществе определенного типа
с определенной социальной средой9.
Таким образом, возникает антиномия индивида и
структуры, или - основной вопрос социальной философии:
что первично - общество или человек? На него пытались
ответить все сколько-нибудь значимые философы, начи-
ная с Античности (или - может быть - Древнего мира) и до
наших дней. При этом практически все придерживались
монистической точки зрения, аргументируя в пользу либо
одной позиции, именуемой методологическим холизмом,
либо другой - методологический индивидуализм. Пред-
ставляется, что постклассика вносит свою лепту в решение
этого вопроса, отказываясь от противопоставления этих
полярных позиций в пользу их взаимной дополнительно-
сти, взаимообусловленности или диалога. Индивида не-
возможно вынести за пределы общества, как это делает Н.
Луман, как и невозможно обособить интеракцию и рамку
(фрейм), речь от языка и т.д. Необходимо показать, как
8. Sullivan W. Reconstructing Public Philosophy. Berkeley; Los Angeles, 1982. P. 158.

9. Taylor Ch. Philosophy and the Human Science. Philosophical Papers. Cambridge,
1985. P. 190-191.
123
первичное действие (в широком смысле слова, включая

ментальную активность человека) порождает коллектив-
ные представления (или социальные представления по С.
Московичи), в которых закрепляются социальные статусы
и связи между ними, и которые, в свою очередь, реализу-
ются в последующих действиях людей как некоторая тра-
диция. Такую программу в свое время предложил П. Бурдье:
«Единственно возможное основание закона — в истории,
которая, если быть точным, уничтожает любое основание.
Б. Паскаль напоминает, что история есть идеальное оружие
против абсолютизма любого сорта, поскольку абсолютизм
всегда базируется на абсолютизации или натурализации
исторических принципов. Какими бы ни были принципы,
включая и самые рациональные принципы самого «чисто-
го» разума, например, математического, логического или
физического, они всегда сводимы в конечном итоге к их
происхождению, а значит — к произвольному истоку. Осно-
ва закона есть ни что иное как произвол, т. е. по Б. Паска-
лю — «правда узурпации». А видимость естественности, не-
обходимости закону придает то, что я называю «амнезией
происхождения». Рожденная из привыкания к обычаю, она
скрывает то, что формулируется приведенной выше тавто-
логией «Закон есть закон, и больше ничего». А как только
мы хотим докопаться до корней, как писал Б. Паскаль, рас-
смотреть смысл существования закона и идем к самому его
истоку, возвращаемся к его началу, то обнаруживаем один
лишь произвол. У истока закона нет ничего, кроме обычая,
т. е. исторического произвола исторического разума»10. Со-
циальная реальность, порождаемая первичным произво-
лом, есть «множество невидимых связей, тех самых, что
формируют пространство позиций, внешних по отноше-
нию друг к другу, определенных одни через другие по их
близости, соседству или по дистанции между ними, а также
по относительному положению: сверху, снизу или между,
посредине»11. «Социальный мир в значительной мере есть
10. Бурдье П. За рационалистический историзм //Социологос постмодернизма' 97.

Альманах Российско-французского центра социологических исследований Инсти-
тута социологии Российской Академии наук. М., 1996. С. 15.
11. Бурдье П. Социальное пространство и символическая власть// Социология со-
циального пространства. М.; СПб., 2005. С.68.
124
то, что делают в каждый момент его агенты; но разрушить

и переделать сделанное можно лишь на основе реального
знания о том, что из себя представляет социальный мир и
какое влияние агенты оказывают на него в зависимости от
занимаемой ими позиции»12.
Социальные статусы или классы, по мысли выдающе-
гося французского социолога, не могут быть сведены ни
к объективной данности, ни к субъективному произволу:
«...субъективизм предрасположен редуцировать структу-
ры к взаимодействиям, объективизм стремится выводить
действия и взаимодействия из структуры. Таким образом,
главная ошибка, ошибка теоретизирования, которую мы
находим у Маркса, заключается в рассмотрении классов на
бумаге как реальных классов, в выведении из объективной
однородности условий, обусловленностей и, следовательно,
диспозиций, которые вытекают из идентичности позиций
в социальном пространстве, их существования в качестве
единой группы, в качестве класса»13. Все социальные группы
суть позиции в социальном поле, порожденные борьбой за
«монополию легитимной номинации как официального —
эксплицитного и публичного — благословения легитимного
видения социального мира»14 и процессом «пресуществле-
ния», «узурпации делегирования» и «самоосуществления
доверенных лиц»15. «Чтобы изучить, как создается и учреж-
дается власть создавать и учреждать, власть, имеющая офи-
циального представителя, например руководителя партии
или профсоюза, недостаточно учитывать специфические
12. Бурдье П. Социальное пространство и генезис «классов» // Социология соци-

ального пространства. М.; СПб., 2005. С. 32.
13. Там же. С. 71-72. Важно заметить, что П. Бурдье, придерживающийся пози-
ции социального конструктивизма, подчеркивает: «Но это не означает, что можно
сконструировать все что угодно и неважно каким способом: ни в теории, ни на
практике». - Там же. С. 72.
ального пространства. М.; СПб., 2005. С. 27.
15. Для этого используется «эффект оракула»: «Эффект оракула являет собой
предельную форму результативности; это то, что позволяет уполномоченному
представителю, опираясь на авторитет уполномочившей его группы, применять по
отношению к каждому отдельному члену группы признанную форму принуждения,
символическое насилие». - Бурдье П. Делегирование и политический фетишизм//
Социология политики. М., 1993. С. 248.
125
JI. И. Ч Е С Т Н О В
интересы теоретиков или представителей и структурное

сходство, которое их объединяет на основе полномочий.
Необходимо также анализировать логику, обыкновенно
воспринимаемую и описываемую как процесс делегирова-
ния, в котором уполномоченное лицо получает от группы
власть образовывать группу. Здесь можно следовать, преоб-
разовывая их анализ, историкам права (Канторович, Пос и
др.), когда они описывают мистерию министерства — лю-
безную юристам канонического права игру слов mysterium
и ministerium. Тайна процесса пресуществления, которая
совершается через превращение официального предста-
вителя в группу, чье мнение он выражает, не может быть
разгадана иначе, как в историческом анализе генезиса и
функционирования представления, при помощи которого
представитель образует группу, которая произвела его са-
мого. Официальный представитель, обладающий полной
властью говорить и действовать во имя группы, и, вначале,
властью над группой с помощью магии слова приказа, за-
мещает группу, существующую только через эту доверен-
ность. Персонифицируя одно условное лицо, социальный
вымысел, официальный представитель выхватывает тех,
кого он намерен представлять как изолированных инди-
видов, позволяя им действовать и говорить через его по-
средство, как один человек. Взамен он получает право рас-
сматривать себя в качестве группы, говорить и действовать,
как целая группа в одном человеке: «Status estjiiagistratus»,
«Государство — это я», «Профсоюз думает, что...» и т. п16.
Сложность определения общества, как и любого соци-
ального явления, института, состоит в том, что социаль-
ность не имеет непосредственной референции (указания на
что-то материальное, фактическое, представляющее собой
«общество»). Любое единичное проявление социальности
никогда полностью не объемлют ее. Но в то же время без
воплощения в единичном - можно сказать в «человеческом
субстрате» - социальное не существует.
Вышеизложенное дает основание заключить, что обще-
ство - это сложившиеся на основе первичного действия

ального пространства. М.; СПб., 2005. С. 40-41.
126
представителя элиты и/или референтной группы соци-

альные статусы (роли, позиции) и их воспроизводство
(в том числе, и видоизменение) конкретными людьми
- широкими народными массами. Это же касается и со-
циальных образований более «мелких», по сравнению с
обществом, охватывающим все формы социальности шире
сообщества (общины)17: социального института, малой
группы, субкультуры.
В чем же проявляется бытие социальности как того
общего, что разделяют и воспроизводят своими действия-
ми отдельные индивидуумы? Тут мы подходим ко второй
антиномии общественного бытия (первой выступала дихо-
томия структуры и человека, включая его единичное дей-
ствие) - взаимодополнительность материального и идеаль-
ного (психического). Специфика социального состоит в его
знаково-символическом опосредовании: это не мир людей,
их действий и вещей, а значений и смыслов, которые при-
писываются людям, действиям и вещам. Означивание и
осмысление выступает содержанием культуры, которая, в
свою очередь, и есть содержание социальности.
Человек в постклассической картине мира - не вынесен-
ная за скобки субстанция, а активное начало всех социаль-
ных образований. При этом человек, в свою очередь, есть
продукт социализаторской деятельности общества - соци-
ально значимого Другого, или, референтной группы.
Переход от классической картины мира к некласси-
ческой и постклассической (постнеклассической) связан
ко всему прочему с изменением типов рациональности18.
Классическая рациональность, соединяющая познаватель-
ный и онтологический аспекты19, ориентирована на объ-
ективность познания внешнего мира трансцендентным
17. 0 6 обществе позволительно говорить применительно к нации, локальной

культуре-цивилизации, человечеству как таковому, в то время как сообщество, по
терминологии Ф. Тенниса, имманентно общине, близким клановым или семейно-
родственным связям.
18. См. подробнее: Постнеклассика: философия, наука, культура: Коллективная
монография / Отв. ред. Л.П. Киященко, B.C. Степин. СПб., 2009.
19. «Научный Метод должен обеспечивать взаимное соответствие мышления и
социальной действительности» - описывает Декартову установку Ю.Л. Качанов. -
Качанов Ю.Л. Социология социологии: антитезисы. М.; СПб., 2001. С. 39.
127
субъектом, воплощающим научный разум как таковой, а

тем самым постулирует универсальность и аподиктичность
научного знания. Она четко описывается схемой субъект-
объект. Неклассическая рациональность проблематизирует
объективность познания, признавая зависимость представ-
ления об объекте от используемого метода (шире - позиции
субъекта). Она вписывает в субъект-объектное отношение
опосредующий его метод. Постклассическая (или постне-
классическая) рациональность вводит субъект-объектное
отношение в социокультурный контекст, определяемый
историей, ценностями, интересами и потребностями субъ-
ект20. Ближе всего к постклассическому типу рационально-
сти, как представляется, примыкает парадигма социальной
эпистемологии21, а также социологии знания22.
20. Отличия классической, неклассической и постнеклассической научной картины

мира, включающей соответствующий тип рациональности, связаны также с типами
объектов исследования (конструируемые научной картиной мира): простые меха-
нистические системы, сложные саморегулирующиеся системы и сложные самораз-
вивающиеся системы. - Степин B.C. Классика, неклассика, постнеклассика: крите-
рии различения // Постнеклассика. С. 2 5 0 и след.
21. См.: Социальная эпистемология: идеи, методы, программы / Под ред. И.Т. Ка-
савина. М., 2010.
22. По мнению сторонников социологии знаний, научная деятельность не обла-
дает привилегированным эпистемологическим статусом, а обусловлена теми же
целями и мотивами, что и любая другая деятельность, например, культурными и
идеологическими ценностями, конкурентной борьбой за финансирование и со-
циальное признание и т.д. Так, Б. Барнс рассматривает науку как одну из институ-
ционализированных систем естественных - культурно обусловленных и поддержи-
ваемых - верований, но не как уникальный и безусловно высший по отношению
ко всем другим способ получения достоверного знания. (Barnes В. Scientific
knowledge and sociological theory. London, Boston, 1974). Д. Блур, один из лидеров
«Эдинбургской школы социологии знания» сформулировал «сильную программу
социологии знания». Эта программа включает четыре требования: 1) казуальность,
что предполагает необходимость установления причин верования, т.е. общих зако-
нов, которые связывают верования с необходимым и достаточным образом детер-
минирующими их условиями; 2) беспристрастность, согласно которой программа
должна объяснить как успех научной теории,так и ее неудачу - программа должна
быть беспристрастной относительно истинности или ложности; 3) рефлексивность
- создаваемые социологической теорией модели обязаны быть применимыми и к
интерпретации самих социологических объяснений; 4) симметричность, что пред-
полагает объяснение содержания всякого (научного и ненаучного, истинного и
ложного) знания из порождающих его социальных условий и вне зависимости от
его оценки познающим субъектом, иными словами, истинные и ложные верования
должны анализироваться симметрично, с помощью одного и того же концепту-
128
Таким образом, можно резюмировать, что «человеко-

центристское» измерение социальности, сформированное
постклассической картиной мира, основанное на методо-
логии социального конструктивизма23, а также близких ему
теоретических направлениях дискурс-анализ24 и теории со-
циальных представлений25 предлагает следующую «карти-
ну» социальной реальности: 1) любое социальное явление
(процесс, норма, институт) существует в трех модусах
явления, взаимодействующие друг с другом; 2) социальное
явление является результатом предшествующей прак-
тики, в том числе, означивания, в определенном смысле
результатом произвола (по отношению к предшеству-
ющим явлениям и практикам), который, впрочем, не
может быть каким угодно, выступая, в то же время,
относительно устойчивой структурой - массово повто-
ряющимся поведением, зафиксированным знаком и обще-
принятым ментальным образом; 3) социальное явление
(институт) не есть некая данность, объективная сущ-
ность, открываемая в «природе вещей», а представляет
собой социальный конструкт, обусловленный и ограни-
ченный хабитуализацией (опривычиванием) предшеству-
ющих практик; 4) оно никогда не является окончатель-
но завершенным, а находится в состоянии постоянного
ального аппарата. (Bloor D. Knowledge and social imagery. London, 1976). He все
из приведенного выше является бесспорным (тем более, что ничего бесспорного
быть не может в принципе). Однако представляется очевидным, что социальные
факторы влияют на научную деятельность - на производство, фиксацию, транс-
ляцию и применение знания. Более того, сам элементарный акт перцепции, как
доказано в современной социальной психологии, социально детерминирован.
23. Честное И.Л. Конструирование социально и правовой реальности //Конструи-
рование девиантности. Монография / Под ред. Я.И. Гилинского. СПб., 2011; Gergen
К. Realities and relationships: soundings in social construction. Cambridge (Mass.);
Ljndon, 1994. P. 1 8 4
24. Fairclough N. Critical Discourse Analysis. London, 1995; Laclau E. Discourse
// The Blackwell Companion to Contemporary Culture / Ed. By R. Goodin, P. Pettit.
Oxford, 1993; Lactau E, Mouffe C. Hegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical
Democratic Politics. London, 1985.
25. Moscovici S, Farr R. (eds.) Social Representations. Cambridge, 1984.
129
переосмысления, а тем самым, трансформации; 5) любое

социальное явление контекстуально и релятивно: оно за-
висит от исторического и социокультурного контекста,
то есть, его содержание определяется связью с другими
социальными явлениями и обществом как целым.
Эти исходные методолого-мировоззренческие посылки
станут основанием для последующего изложения постклас-
сической теории права.
1. Постклассическая эпистемология права
1.1. Введение: особенности постклассической

эпистемологии
Эпистемология - это «раздел философии, в котором ана-

лизируется природа и возможности знания, его границы и
условия достоверности»26. Термин «эпистемология» был
введен в научный оборот шотландским философом Дж.Ф.
Ферье в работе «Основы метафизики» (1854 г.), в которой
он различил философию на онтологию - учение о бытии,
и эпистемологию - учение о познании. В англо-американ-
ской литературе предпочитают использовать именно тер-
мин «эпистемология», тогда как в отечественной - гносе-
ология. Долгое время оба эти термина употреблялись как
тождественные (или, по крайней мере, как синонимы). Од-
нако сегодня наметилось некоторое различие между ними.
По мнению авторов «Новейшего философского словаря»,
они различаются исходными оппозициями: субъект - объ-
ект (гносеология) и объект - знание (эпистемология). По-
этому последняя исследует знание, его структуру, функци-
онирование и развитие, и исходит не из субъекта познания,
а из объективных (?) структур знания27. Думается, что эли-
минировать субъекта (как это сделал, например, К. Поппер,
введя в научный оборот «третий мир» - мир объективных
знаний) из проблематики знания в современных условиях
бесперспективно, так как не учитывает постоянный про-
26. Энциклопедия эпистемологии и философии науки. М„ 2009. С. 1160.

27. Новейший философский словарь. Минск, 2001. С. 1232.
130
цесс воспроизводства знания, вне которого оно не может

существовать28. Философское знание, которое само по себе
научным не является, входит в структуру любой научной
дисциплины (о чем будет сказано ниже) и потому не может
не привлекать внимание теоретиков права. Таким образом,
представляется, что эпистемология - понятие несколько
более широкое, нежели гносеология или теория познания,
так как включает всю проблематику знания.
Если суммировать многочисленные высказывания со-
временных мыслителей о том, чем современная эпистемо-
логическая ситуация отличается от классической, то мож-
но выделить следующие ее характеристики29. Во-первых,
наука уже не занимает того положения, которое ей при-
писывалось в «эпоху сциентизма». После работ постпози-
тивистов (прежде всего, «методологического анархиста»
П. Фейерабенда), социологов знания, социальной феноме-
нологии и исследований Римского клуба стало очевидно,
что наука не обладает привилегированным эпистемологи-
ческим статусом, не является основной формой знания, а
наоборот ответственна за многие (если не за все) глобаль-
ные проблемы современности. Во-вторых, «антропологи-
ческий поворот»30, произошедший во второй половине XX
28. Критику «эпистемологии без познающего субъекта» см.: Брушлинский А.В. О

деятельности субъекта и его критериях// Объект, познание, деятельность. К 70-ле-
тию В .А. Лекторского. М„ 2002. С. 359 - 361.
29. О постклассической эпистемологии см.: Лекторский В.А. Эпистемология клас-
сическая и неклассическая. М., 2001; его же. Научное и вненаучное...; Микешина
Л.А. Философия познания. Полемические главы. М., 2002; Степин B.C. Научное
познание и ценности техногенной цивилизации // Вопросы философии. 1989. ;
10; его же. От классической к постклассической науке (изменение оснований и
ценностных ориентаций)// Ценностные аспекты развития науки. М., 1990; его же.
Теоретические знание. М., 2000. В «Энциклопедии эпистемологии и философии
науки» приводятся следующие характеристики неклассической эпистемологии,
которая постепенно складывается в последние десятилетия 20 в.: пост-критицизм;
отказ от фундаментализма; отказ от субъектоцентризма; отказ от наукоцентризма.
- Энциклопедия эпистемологии и философии науки. С. 114-1165. Как видим, вы-
деленные признаки во многом соответствуют тому, о чем речь идет в настоящей
работе. Замечу, что B.C. Степин и некоторые другие философы предпочитает про-
водить отличие неклассической эпистемологии и постнеклассической.
30. «Этот поворот к новому философскому обоснованию гуманитарных и социаль-

ных наук, в котором произошла не только апелляция к проблематике человека во
всей ее широте, но и произошла радикальная смена методологического оснаще-
131
в., привел к важнейшему (и до конца не осознанному в на-

уковедении) изменению основного эпистемологического
отношения: от субъект - объектного к субъект - субъектно-
му, включающему в себя субъект - объектное. Это говорит
о том, что научное познание является социокультурно и
исторически обусловленным, как сам процесс познания,
так и использование знания (все элементы воспроизведе-
ния научного знания)31. Отсюда перенос интереса совре-
менных исследователей от знания как такового к процессу
его воспроизводства и к научному сообществу - главному
субъекту производства знания, а также опосредующим его
социокультурным и историческим условиям (контексту).
Для постклассической эпистемологии характерна так-
же проблематизация познаваемости мира и шире - рефе-
ния гуманитарных и социальных наук, потребовал и от самой философии карди-

нальной перестройки своего объекта и средств рефлексивного анализа сознания
и знания». Огурцов А.П. Философия науки: двадцатый век: Концепции и проблемы:
В 3 частях. Часть третья: Философия науки и историографии. СПб., 2011. С. 259-
260.Об антропо-экзистенциальной эпистемологии см.: Микешина Л.А. Философия
познания. Полемические главы. М., 2002. С. 52 и след.
31. На это важное положение обращается внимание в социальной психологии
науки и социологии знания, утверждая, что на результаты научной деятельности
влияет историческая эпоха, специфика культуры среды обитания ученого, научная
политика государства, биографические особенности ученого, его ближайшее окру-
жение (малая группа) и другие социокультурные и психологические факторы. Так,
на первой конференции по социологии научного знания, состоявшейся в 1972
г. утверждалось, что наука - это разновидность культурной деятельности (Social
processes of scientific development / Ed. By R. Whittley. London; Boston, 1974. P.
1). Социология науки должна отказаться от образа нормативной науки в пользу
интерпретативной и обратиться к изучению культурных образцов, которые де-
терминируют поведение ученых (Law J. Theories and methods in the sociology of
science: an interpretative approach // Social science inform. P., 1974. Vol. 13, № 2).
По мнению одного из лидеров социологии знания Б. Барнса наука - не что иное,
как система культурно обусловленных верований, а теория представляет собой
метафору понимания новых объектов (Barnes В. Scientific knowledge and social
theory. L ; Boston, 1974. P. 43, 49). M. Фуко редуцирует науку к отношениям вла-
сти, пронизывающим все ткани общества. Воля к знанию, по мнению одного из
идеологов постмодернизма, есть выражение воли к власти, а действия науки, на-
правленные на овладение истиной, являются одновременно и действиями власти
(Foucault М. Die gesellschaftliche Ausweitung der Norm // Mikrophysik der Macht.
Berlin, 1976. S. 87). Многие идеи представителей социологии знания и иже с ними
представляются чрезвычайно радикальными, так как не учитывают относительной
самостоятельности «поля науки», но это не свидетельствует о бесперспективности
анализа науки в рамках историко-социокультурного контекста.
132
рентности (отношения знака и предмета, опосредованного

означаемым)32. Отсюда вытекает знаменитый тезис Ж.-Ф.
Лиотара о том, что современность (постмодерн) - это недо-
верие к метанарративам33, которые сегодня утратили свое
легитимирующее значение. На вопрос о том, существует
ли объективный мир, «природа вещей», с которой должно
быть соотнесено научное знание, представители постклас-
сической эпистемологии отвечают в большинстве своем
отрицательно. Образ мира для них - это скорее конвенции,
соглашения научного сообщества, хотя и не произвольные,
а такие, которые демонстрируют большую познавательную
эффективность.
Постклассическая эпистемология акцентирует внима-
ние на росте знаний и предлагает некумулятивную концеп-
цию его приращения. Одним из первых такую точку зрения
высказал Т. Кун в знаменитой работе «Структура научных
революций», в которой показал, что нет поступательно-
го (кумулятивного) развития научного знания; оно растет
(изменяется) «революционно», в силу наукой не экспли-
32. Постструктуралисты - предшественники постмодернистов - утверждают, что

между знаком и означаемым нет и не может быть однозначной связи (Барт Р. Из
книги «0 Расине» // Барт Р. Избранные работы. Семиотика. Поэтика. М„ 1989; Дер-
рида Ж. Голос и феномен и другие работы по теории знака Гуссерля. СПб., 1999).
Поэтому социальное бытие все больше и больше превращается в «игру означаю-
щих», в бытие симулякров - копий без оригиналов, существующих сами по себе,
без соотнесения с оригиналом. Другими словами, это «пустая форма», которая
принимает форму идеологии и заставляет человека видеть, например, государство
и право как реально существующие объекты (вещи), в то время, как их реальность
- магически-ритуальный язык системы (Baudrillard J. Simulations. N.Y., 1983).
33. Метанарративы - это концепции предельной общности (теории К. Маркса, Т.

Парсонса, П. Сорокина и др.), которые легитимируют общественный порядок эпохи
модерна. - Лиотар Ж.-Ф. Состояние постмодерна. СПб., 1998. В связи с утратой
ими своего легитимирующего значения радикализируется проблема «короткого
замыкания» - перехода от философских конструкций к эмпирическому уровню на-
учного исследования и практическим действиям. «Социальная прагматика, пишет
Ж.-Ф. Лиотар, - не обладает «простотой» научной прагматики. Это чудище, образо-
ванное наслоением сетей гетероморфных классов высказываний (денотативных,
прескриптивных, перформативных, технических, оценочных и т.д.). Нет никаких
оснований считать, что можно определить метапрескрипции общие для всех язы-
ковых игр, и что один обновляемый консенсус (тот, что в определенные моменты
главенствует в научном сообществе) может охватить совокупность метапрескрип-
ций, упорядочивающих совокупность высказываний, циркулирующих в обществе»
(там же. С. 155).
133
цируемой креативности. Между научными революциями

осуществляется всего лишь «подгонка» новых фактов под
парадигму - образец. К. Поппер, выдвинув принцип фалли-
билизма (опровержимости) в качестве критерия научности,
утверждал тем самым что наука - это собрание заблужде-
ний, так как каждое научное открытие неизбежно когда-
нибудь будет опровергнуто. Это, как минимум, заставляет
критически относиться к самым казалось бы очевидным
истинам.
Постклассическая эпистемология также развенчала
догму эмпиризма, то есть требование верификации (под-
тверждаемое™ теории опытом). Ни одна теория не явля-
ется полностью верифицируемой, так и невозможна ее
окончательная фальсификация, - утверждает У. Куайн34.
Активное развитие синергетики привело к тому, что совре-
менное науковедение отказалось от краеугольного принци-
па классической науки - принципа причинности. Все это,
как будет показано ниже, имеет самое непосредственное
отношение и к познанию государства и права. И еще одно
отличие постклассической эпистемологии от классической.
Последняя основывалась на дихотомических антиномиях
индивидуализм - холизм, идеализм - материализм (реа-
лизм), сущее - должное и т.д. При этом все классические те-
ории познания исходили из принятия в качестве основания
какого-либо одного из двух полюсов антиномий доказывая
недостаточность противоположной точки зрения. Совре-
менная (постклассическая) теория познания в качестве сво-
его основания берет не одну из двух противоположностей,
а процесс их снятия, то, что условно говоря, располагается
между ними, демонстрируя их взаимообусловленность. Та-
кая эпистемология может быть названа диалогической35 и
ее интенции применительно к юриспруденции будут рас-
крыты ниже.
В общем и целом посткласическая эпистемология
предполагает «переоценку фундаментализма, признание
многомерного образа реальности, а также неустранимой
34. Quine V.W.O. Ontological Relativity and Other Essays. N.Y., 1969.
35. Косвенно эта проблематика раскрывается в: Честное И.Л. Право как диалог. К
формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000.
134
множественности описаний и «точек зрения», отношения

дополнительности и взаимодействия между ними. Пре-
одоление тотального господства одной (любой) доктрины
- это, по существу, не только идеологическое, но и методо-
логическое требование для философии познания XXI века.
Мы уже работаем в контексте многих постмодернистских
принципов, не всегда осознавая, как известный герой Мо-
льера, что «говорим прозой»»36.
1.2. Предмет теории права с позиций

постклассической эпистемологии
Предмет любой науки, в том числе и юридической - это

то, что она изучает. Так, по крайней мере, считается в клас-
сическом науковедении. Такой подход проистекает из идеи
репрезентатизма и корреспондентской теории истины,
сформулированной А. Тарским37. Отсюда вытекает имею-
щее мифо-религиозную основу38 идея о том, что предмет
науки образуют объективные законы бытия (соответствую-
щей формы материи). Однако с позиций постклассической
эпистемологии, которая ставит под сомнение эти исходные
постулаты классического науковедения, предмет науки сле-
дует рассматривать как рефлексивное отношение субъек-
та и объекта, включенное в процесс интерсубъективной
коммуникации. Предмет науки, следовательно, это не сама
по себе объективная реальность (в таком случае предмет
науки не отличим от объекта), и даже не ее рефлексивный
36. Микешина Л.А. Философия познания... С. 53 - 54. Авторы коллективной моно-

графии «Социальная эпистемология», которую смело можно квалифицировать как
постклассическую, выделяют следующие ее характерные черты: контекстуализм,
герменевтическую истолковательность, дискурсивность, интерсубъективность,
смысловую направленность, релятивизм, акцент на практическое знание и экзи-
стенциальный опыт, категориальные едвиги в неклассическом мышлении. - Соци-
альная эпистемология: идеи, методы, программа /Под редакцией И. Т. Касавина.
— М., 2010. С. 15 - 257.
37. См. подробнее: Никифоров А.Л. Понятие истины в теории познания // Понятие
истины в социогуманитарном познании / Отв. ред. А.Л. Никифоров. М., 2008. С.
5-29.
38. Имеется в виду принимаемая на веру античная и христианская идея о том, что
мир устроен разумно, гармонично.
135
образ39, а гносеологическое отношение познания (восприя-

тия, описания, объяснения, интерпретации и, насколько это
возможно, предсказание) субъектом выделяемой из объек-
та его определенной части (стороны, аспекта) с последую-
щей практической деятельностью по его использованию.
Другими словами, объект науки - это независимая от воли,
желания и поведения отдельных субъектов реальность. Для
юридической науки - это право. Предмет же юриспруден-
ции (как науки) - это та сторона или момент объекта, ко-
торый попадает в поле зрения субъекта познания в силу
обстоятельств, о которых будет сказано ниже.
Таким образом, предмет науки вообще, и юриспруден-
ции в частности, определяется как объектом (в нашем слу-
чае - спецификой правовой реальности), так и субъектом
(факторами, с субъектом связанными)40. Рассмотрим эти
факторы, определяющие предмет юридической науки
подробнее.
Прежде всего, предмет юриспруденции зависит соб-
ственно от того, что изучается. Очевидно, что изучать пра-
вовую реальность - это одно, а звезды на небе - несколько
иное. Однако образ права формируется «позднее» (после
его описания, объяснения и интерпретации) и на основе тех
обстоятельств, которые были обозначены как субъективные
39. Одним из первых на это, казалось бы, очевидное различение объекта и пред-
мета применительно к теории права обратил внимание В.А. Козлов. - Козлов В.А.
Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989. Так же, в общем
и целом, решают данную проблему B.C. Нерсесянц и Н.Н. Тарасов. Первый прово-
дит различие между тем, что еще предстоит познать (объект науки) и познанными
сущностными свойствами объектами (предмет науки). - см.: Нерсесянц B.C. Юри-
спруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1998. С. 58.
По мнению Н.Н. Тарасова, «Обращаясь к познанию законов мира, наука с помо-
щью своих познавательных средств «выделяет» в данной картине мира некоторый
фрагмент (объект науки) в процессе исследования которого и формируется теоре-
тическая модель данного фрагмента реальности - предмет науки». - см.: Тарасов
Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 156.
Однако большинство теоретиков права продолжают отождествлять предмет науки
с закономерностями объекта. См. дискуссию по этому вопросу между Ю.И. Грев-
цовым и А.В. Поляковым: Коммуникативная концепция права: вопросы теории.
Обсуждение монографии А.В. Полякова. СПб., 2003. С. 2 5 , 1 0 2 - 1 0 3 .
40. То, что познание (как процесс, так и результат) зависит от социокультурных и
исторических, а также психологических факторов, считается доказанным в социо-
логии знания и социальной психологии науки (и когнитивной психологии).
136
(относящиеся к субъекту, а не к креативной воле субъекта)41.

Предмет юридической науки, далее, зависит от уровня
накопленных знаний, связанного с историей соответству-
ющего общества. Очевидно, что по мере «взросления»42
социума представления о праве изменяются в сторону их
уточнения43. При этом изменяется акцент субъекта позна-
ния на те или иные стороны объекта в силу их актуальности
для данного социокультурного контекста - соответствую-
щего общества. Смена актуализации той или иной стороны
объекта обусловлена как объективными обстоятельствами
(спецификой состояния общества), так и сменой доминант
(универсалий, по терминологии B.C. Степина или эпистем,
если следовать словарю М. Фуко) культуры - господствую-
щих в данное время в данной цивилизации представлений
о мире, человеке в нем и т.д. Так, например, эпистема Ново-
го времени (эпохи Просвещения) определила юснатурали-
стическое представление и праве и, соответственно, пред-
мет юридической науки. Позитивистская эпистема - это
ориентация на внешние признаки права, вследствие чего
изменяются и границы предмета юридической науки.
Принципиальное значение для определения предмета
юриспруденции играет тип цивилизации, в которой суще-
ствует эта дисциплина и к которой принадлежит субъект,
его конструирующий. Разные типы цивилизаций обуслов-
ливают различные образы правовой реальности44 и отлича-
4 1 . 0 том, как возникают представления о праве,требуется специальный разговор.

Сейчас же заметим, что они формируются субъектом (на основе его креативной
воли), но к ней не сводятся, так как становятся социальными представлениями на
основе процессов объективации и реификации.
42. Термин «взросление» общества в эпоху постмодерна представляется более
убедительным, чем традиционное слово «развитие» вследствие отсутствия на се-
годняшний день общепризнанных критериев такового.
43. В силу некумулятивности науки говорить о росте знаний достаточно проблема-
тично. Более того, по мере накопления знаний (расширения, предположим, границ
предмета науки) расширяется и граница непознанного.
44. Несомненный интерес в этой связи представляют исследования Ю.М. Лотма-
на, Б.А. Успенского и Ю.С. Степанова, в которых показывается специфика русской
культуры и ее отличия от западной культуры, прежде всего, в восприятии социаль-
но-политических явлений. - Лотман Ю.М., Успенский Б.А. Роль дуальных моделей
в динамике русской культуры (до конца Х У 1 1 1 века)//Успенский Б.А. Избранные
труды. Т. 1. М., 1996.; Степанов Ю.С. Константы. Словарь русской культуры. Опыт
137
ющиеся друг от друга правовые системы. В результате пред-

мет юридической науки (как и ее существование) получает
специфическое именно для данной культуры - цивилиза-
ции характерные черты. Несмотря на процессы глобали-
зации культурные различия продолжают (а может быть, и
усиливают) оказывать определяющее воздействие на на-
учную деятельность и ее предмет45. Это доказывается тем
несомненным фактом, что наука не может существовать
вне научного сообщества. А последнее является носителем
специфических культурных особенностей соответствующе-
го социума. Это же касается и специфики социальной стра-
тификации данного общества, того места, которое в нем
занимает наука (и юриспруденция в частности). В социаль-
ной психологии доказано, что классовая принадлежность
во многом обусловливает специфику восприятия любого
социального явления46, в том числе, и права. Вышеизло-
женное необходимо отличать от вульгарного социологизма,
коим страдают наиболее радикальные концепции социоло-
гии знания. Социальный контекст, несомненно, оказывает
значительное влияние как на отдельного представителя
исследования. М., 1997. Небезынтересным является также российско-француз-
ское исследование восприятия образа права: Курильски-Ожвен Ш., Арутюнян
М.Ю., Здравомыслова О.М. Образы права в России и Франции. М., 1 9 9 6 ; Арутюнян
М., Здравомыслова О., Курильски-Овжен Ш. Образ и опыт права. Правовая соци-
ализация в изменяющейся России. М., 2008. См. также: Правовая культура совре-
менного российского общества // Материалы научно-практической конференции,
посвященной 55-летию общества «Знание» (31 января 2002 г.). СПб., 2002; Место
российской правовой системы среди правовых систем современности // Труды
теоретического семинара юридического факультета СПб ИВЭСЭП / Под ред. И.Л.
Честнова. Вып. 6. Ч. 1 - 2. СПб., 2003.
45. На том, что именно культурные различия, вытекающие из религиозных осно-

ваний, являются определяющими в X X I веке, настаивает сегодня один из осново-
положников теории модернизации С. Хантингтон. - Huntington S.P. The Clash of
Civilizations and the Remaking of the World Order. N.Y., 1996.
46. Так, например, в серии ставших знаменитыми экспериментов Дж. Брунера по-
казано, что дети из разных социальных групп по разному воспринимают размер
монет одного достоинства (менее обеспеченные явно его переоценивают). - Бру-
нер Дж. Психология познания. М., 1977. В социальной психологии также доказано,
что люди с более низким социально-экономическим статусом отличаются более
низким локусом контроля: склонны относить происходящее с ними на счет при-
чин внешнего порядка и что внешние обстоятельства определяют судьбу человека,
а не он сам. - Gurin P., Gurin G, Morrison В.М. Personal and ideological aspects of
internal and external control // Social Psychology. N a 41. P. 275 - 296.
138
научного сообщества, так и на всю совокупность ученых.

Однако это воздействие не прямое, а опосредованное, в
частности, существующими ценностями и нормами науки,
ее внутренней структурой, категориальным аппаратом и
др., преломляющими и адаптирующими социокультурное
воздействие. В то же время нельзя не обращать внимание
и на процесс трансляции и даже переноса и заимствования
научных знаний, как в исторической ретроспективе, так и в
кросс-культурном аспекте (речь идет о навязывании образ-
цов науки, в том числе юридической, Западом всем осталь-
ным регионам мира). В любом случае отрицать влияние
социокультурного контекста на формирование предмета
теории права (юриспруденции) невозможно, как и не сле-
дует его переоценивать, считать, что он прямо и непосред-
ственно его (предмет) определяет47.
На предмет юриспруденции влияет также отношение
социума к данной дисциплине, выражающееся как в при-
менимости соответствующих знаний на практике, так и в
институционализации этой дисциплины. Важным показа-
телем востребованности научной дисциплины в этой связи
выступает ее престиж в общественном сознании и как след-
ствие - ее выбор абитуриентами и процесс образования.
Парадоксальным образом возникновение юридической
науки самым непосредственным образом было связано с
преподаванием римского права в первых средневековых
университетах48, что свидетельствовало о востребованно-
сти юридических знаний.
Необходимо обратить внимание и на зависимость пред-
мета науки (а, следовательно, и юридической) от господ-
ствующих социальных и научных представлений, суще-
ствующих в данном обществе. Эта зависимость прекрасно
показана представителями школы П. Бурдье, продемон-
стрировавших, что даже статистика, казалось бы, неангажи-
рованная наука, оперирующая «объективными» данными,
является «ставкой в борьбе за символическое доминирова-
47. Следует заметить, что проблема социокультурной детерминации научного по-
знания, несмотря на многочисленные публикации, далека от разрешения.
48. См. подробнее: Берман Г. Западная традиция права. Эпоха формирования. М.,
1994; Честнов И.Л. Общество и юриспруденция на исходе второго тысячелетия.
СПб., 1999. Глава 1.
139
ние». Выбор объекта социологического исследования, спо-

соб классификации явлений внешнего мира и их номина-
ции всегда избирательны и зависят от позиции субъекта в
поле символического капитала49.
Предмет юриспруденции зависит и от того, какой тип
правопонимания господствует в данную эпоху, в данной
культуре и в данном научном сообществе50. Представитель
юснатурализма основной акцент будет делать на природу
человека, обусловливающую вечные и неотчуждаемые пра-
ва личности; сторонник позитивизма - на внешние формы
права; социолог права - на влияние общества на право и
права на общество. Между этими подходами к определению
предмета юриспруденции, несомненно, существуют точки
соприкосновения. Все они, например, не могут не включать
в предмет этой дисциплины нормы права. Однако воспри-
нимаются они (нормы права) сторонниками различных
концепций правопонимания по-разному: как «природа че-
ловека», статья нормативно-правового акта или обычай.
Таким образом, вышеизложенное позволяет сформули-
ровать промежуточный вывод: предмет юридической науки
не является заданным, но конструируется51 субъектом в рам-
ках объекта. Определение предмета науки - это активная
деятельность субъекта, но отнюдь не произвольная: она об-
условлена как объектом, так и историческим и социокуль-
турным контекстом, о котором речь шла выше.
После рассмотрения контекста предмета юриспруден-
ции необходимо обратиться к анализу субъекта, конструи-
рующего предмет. Проблема субъекта социальной (и право-
вой) реальности и ее познания актуализируется в конце 60-х
г.г. XX в. в постструктурализме а затем в постмодернизме и
связывается с утратой субъектом социокультурной иден-
тичности. В 1968 г. Р. Барт провозгласил «смерть субъекта
49. Так, например, от того, каков официальный возраст выхода на пенсию, под-
считывается количество пенсионеров. То же самое касается уголовной статистики:
она напрямую зависит от того, что закон объявляет преступным. - См. Ленуар Р.,
Мерлье Д., Пэнто Л., Шампань П. начала практической социологии. М.; СПб., 2 0 0 1
50. О связи правопонимания и эпистемологической проблематики см.: Поляков
А.В. Общая теория права. 1-е изд. С. 14 - 108.
51. Характеристика и содержание социального конструирования применительно к
правовой реальности будут даны ниже.
140
(автора текста)»52, а в 1969 г. эту же мысль развил М. Фуко53.

Постструктуралисты и постмодернисты показывают, что
субъект обусловлен (жестко детерминирован) социокуль-
турной и исторической ситуацией, за пределы которой ему
не вырваться. Насилие структуры над субъектом - главный
мотив исследований Р. Барта, Ж. Делеза, М. Фуко и других
основоположников постмодернизма54.
Вышесказанное имеет самое непосредственное отно-
шение к юриспруденции: кто создает и познает право, кто
ответствен за последствия того и другого? Насколько депу-
таты Государственной Думы являются действительными
авторами познанной необходимости в законотворчестве
и ее реализации в нормативно-правовом акте? Насколько
произволен судья в принятии судебного прецедента? По
мнению Ю. Батлер автономность субъекта - иллюзия, так
как он является продуктом социальности55. Эту же мысль
несколько иначе выразил Л.И. Спиридонов в работе «Соци-
ология уголовного права»56. Общественные отношения, по
52. Кто говорит посредством письма: конкретный человек, писатель, исповедую-
щий определенные представления, или общечеловеческая мудрость? Узнать нам
это никогда не удастся, - утверждает Р. Барт, по той причине, что в письме как раз
и уничтожается всякое понятие о голосе, об источнике. - Барт Р. Смерть автора //
Барт Р. Избранные работы. С. 384.
53. Суть знаменитого выступления М. Фуко в Коллеж де Франс не в заявлении, что
автора не существует, а в том, что в современной тематике, проявляющейся как в
произведениях, так и в критике, автор «стирается» в пользу форм, свойственных
дискурсу. - Фуко М. Что такое автор? // Фуко М. Воля к истине: по ту сторону зна-
ния, власти и сексуальности. Работы разных лет. М., 1996. С. 7 - 47.
54. Сегодня произошло обезличивание письма и, как следствие, язык встает на
место автора. Сам же текст - это многомерное пространство, сотканное из цитат,
отсылающих к многочисленным источникам. - Барт Р. Указ. Соч. С. 388. Эту же идею
выразила в концепции интертекста Ю. Кристева.
55. Batler J. Contingent Foundations: Feminism and the Question of Postmodernism
// Feminists Theorize the Political / Ed. by J. Batler, i. Scott. N.Y., 1992. P. 15. Ю.Е.
Пермяков по этому поводу замечает: «У правового мышления и языка нет ни соб-
ственника, ни автора...». - Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука //
Юриспруденция в поисках идентичности: Сборник статей, переводов, рефератов /
Под ред. С.Н. Касаткина. Самара, 2010. С. 154-155.
56. Спиридонов Л.И. Социология уголовного права. М., 1986. В последней, остав-
шейся неопубликованной при жизни, работе под условным названием «Филосо-
фия права» Л.И. Спиридонов пишет: «Проблема «единицы» в изучении того или
иного предмета: общество изучает человека или человек изучает общество; че-
ловек овладевает языком, или язык овладевает человеком; человек овладевает
141
его мнению, определяют социальную обусловленность уго-

ловного права, как и всего правопорядка, и, следовательно,
любого социально-значимого поступка каждого отдельно-
го индивида и, в конечном счете, даже его биографические
особенности. Это не означает, что индивид «запрограмми-
рован» ими на конкретные поступки. Они (господствую-
щий тип социальных связей) определяют рамки поведения,
выйти за которые индивид не может (как нельзя быть тем,
статус кого еще не возник). Свобода воли существует только
внутри этих рамок. Изменить их отдельному человеку, даже
харизматическому лидеру, не под силу.
Субъект права и его познания, конструирующий пред-
мет юриспруденции, внутренне диалогичен. Диалогичность
субъекта состоит не просто в его противоречивости, но в по-
стоянном воспроизведении им взаимообусловленности и
взаимного перехода противоположных его моментов, сто-
рон. Главной характеристикой так понимаемого субъекта
выступает диалог индивидуального и общественного, явля-
ющийся главным противоречием социального мира. М.М.
Бахтин выразил это термином «полифоничность» (много-
голосие субъекта), включающий, как минимум, два «голоса»
- личности и общества. Напряжение (диалог) между ними
является основанием нетождественности индивида самому
себе57, и, добавим от себя, трансцендентности - выхода за
собственные (обусловленные социумом) рамки.
Эта диалогичность раскрывается Л.И. Спиридоновым
применительно к диалектике индивидуального и обще-
ственного правосознания58. В процессе индивидуальной
правом, или право овладевает человеком?» // Спиридонов Л.И. Избранные произ-
ведения. С. 25 (см. комментарий С. 33 - 34).
57. «Я... становлюсь самим собою, только раскрывая себя для другого, через друго-
го и с помощью другого» - Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1979. С.
311. (Об интерпретации этой идеи М.М. Бахтина см.: Махлин В.Л. «Из революции
выходящий»: Программа // Бахтинский сборник. Вып. 3. М., 1997. С. 199 и след.)
При этом другой - это не просто второй субъект общения, а вообще внешняя со-
циальная реальность, которая обращается к «Я» с определенными императивными
требованиями и вынуждает адекватным образом реагировать на него, преобразуя
в то же время самого себя. Так понимает «другого» (Ты) О. Розеншток-Хюсси. - Ро-
зеншток-Хюсси О. Речь и действительность. М., 1994. С. 55 и след.
58. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995. С. 122
- 124.
142
социализации общественное правосознание - господ-

ствующие идеи и представления - доминируют над инди-
видуальным, формируя его. После завершения правовой
социализации, когда правосознание, принадлежащее выда-
ющимся мыслителям, религиозным, политическим деяте-
лям сформировалось, оно «опережает» общепринятые кон-
цепции и представления, если в них вносится нечто новое.
Внесение правовой инновации и есть проявление процесса
трансцендирования субъекта правотворчества. Таким об-
разом, автономность субъекта познания права состоит в его
«опережающей рефлексивности» по отношению к господ-
ствующей точке зрения.
Каково содержание предмета юридической науки, те-
оретической частью которой выступает теория права59,
определяющая границы юридического, в том числе и пред-
мета юриспруденции? Классическое науковедение одно из
главных отличий науки от «ненаучных» форм знаний видит
в том, что именно наука изучает закономерности соответ-
ствующего объекта. Другими словами, предмет науки, с
этой точки зрения, образуют закономерности, изучаемые
наукой. Поэтому предмет юриспруденции образуют за-
кономерности возникновения, развития и функциониро-
вания правовых явлений. При этом закономерность (или
закон) - это связь сущностей явлений, процессов, порядок
или последовательность их возникновения, изменения и
развития, действующие при определенных условиях60.
По поводу приведенной точки зрения следует заметить,
во-первых, что предмет юридической науки образуют не
сами по себе, допустим, закономерности, но знания, пред-
ставления о них субъекта. Не случайно В.М. Сырых гово-
рит о «познанных закономерностях», утверждая далее, что
59. Именно так определяет теорию права У. Твайнинг: «Теория права, как теоре-
тическая часть правоведения, в качестве самостоятельной научной дисциплины
имеет определенный набор задании или функций, которые позволяют обеспечи-
вать научное «здоровье» науки о праве». - Твайнинг У. Общая теория права // Рос-
сийский ежегодник теории права. № 3. 2010. СПб., 2011. С. 235.
60. Сырых В.М. Указ. Соч. С. 49. Ниже он (что весьма симптоматично) указывает не
только на условность законов, но и на их вероятностный, статистический характер.
- С. 53. При этом в предмет общей теории права, по мнению В.М. Сырых, входят
закономерные связи права с неправовыми явлениями, - С. 63.
143
структуру правовой науки образует не юридическая прак-

тика, а знания61. Во-вторых, большинство сложных систем
(а право, несомненно, относится к числу таковых) являются
диссипативными62, то есть, открытыми (постоянно обме-
нивающимися веществом и энергией со средой), неравно-
весными (характеризующимися неустойчивой внутренней
структурой) и нелинейными (способными к самооргани-
зации). Устойчивое состояние в таких системах образуется
из синтеза порядка и хаоса, которые не могут существовать
один без другого, так как являются условиями существова-
ния друг друга63. Такие системы можно представить также в
виде аутопойетических64, характеризующихся постоянным
самосозиданием, осуществляющимся в процессе комму-
никации. В них нет заранее предопределенного единства и
иерархичности (ее элементы - не атомы, а события - не объ-
единены в фундаментальную целостность)65. Идеи аутопой-
езиса использовал в своих исследованиях Н. Луман. В част-
ности, его знаменитое определение права как «продолжение
коммуникации другими способами» свидетельствует о том,
что задача права состоит в редуцировании до минимума
сложности (контингентности) перенасыщенного возмож-
ностями мира через разрешение конфликтов66. Все это сви-
детельствует о том, что признание существования законов
(по крайней мере, в их классическом варианте), наиболее
важным из которых является причинно-следственная зави-
61. Там же. С. 296.

62. «Диссипация» - рассеяние вещества и энергии.
63. Порядок в такой системе сопровождается снижением в ней энтропии. Но это
происходит за счет увеличения беспорядка в окружающей среде, что оказывает
на систему обратное воздействие в силу ее «оперативной открытости». См.: При-
гожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса. Новый диалог человека с природой. М.,
1986.
64. Этот термин, буквально означающий самотворчество, самопроизводство, вве-
ден в научный оборот чилийским биологом У. Матураной. - Матурана У. Биология
познания//Язык и интеллект. М., 1995.
65. См. подробнее: Чичнева Е.А. Философия права в эпоху постмодернизма, или
новое правовое мышление // Историко-философский ежегодник' 99. М., 2001. С.
4 1 6 и след.
66. Luhman N. Ausdifferenzirung des Rechts. Beitrage zur Rechtssoziologie und
Rechtstheorie. Frankfurt am Main. 1981. S. 511.
144
симость, сегодня достаточно проблематично. Н.Н. Моисеев

в этой связи пишет, что закон причинности «нельзя дока-
зать логически и вывести из каких-либо других аксиом. Или
даже четко определить!... Нам следует набраться мужества
отказаться от тривиального представления о причинности,
когда нам кажется, что одни и те же «причины», действую-
щие на один и тот же «объект», обязательно должны порож-
дать одни и те же следствия»67. Р. Будон небезосновательно
заявляет, что крах теорий социального изменения, которые
стоились на основе прогнозов и были опровергнуты самой
жизнью, произошел из-за господства в классической науке
закономерностей, рассматривавшихся как универсальные
и вневременные. Это заставляет пересмотреть теорию при-
чинности и, соответственно, представление о социальных
(добавим от себя - и правовых) закономерностях68.
Если можно говорить о правовых закономерностях, зна-
ния о которых образуют предмет теории права, как и всей
(всех) юридической науки, то лишь как об условных и веро-
ятностных тенденциях. Такого рода тенденции, несомнен-
но, существуют в науке (собственно этим наука отличает-
ся от собрания нарративов - рассказов). Но они действуют
только при определенных исторических и социокультур-
ных условиях, и проявляются как закон больших чисел. В.М.
Сырых по этому поводу пишет: «Одна и та же объективная
закономерность в различных конкретно-исторических ус-
ловиях проявляет себя по-разному, действует инвариант-
но. И доказать преимущество какого-либо одного варианта
перед другим, апеллируя к познанным объективным зако-
номерностям, не представляется возможным.... Методом
проб и ошибок, последовательно проверяя научные теории,
государство устанавливает более или менее эффективную
67. Моисеев Н.Н. Расставание с простотой. М., 1998. С. 61. В 1 9 8 6 году сэр Д. Лайт-
хил, ставший позже президентом Международного союза чистой и прикладной
математики, сделал удивительное заявление: он извинился от имени своих коллег
за то, что в течение трех веков образованная публика вводилась в заблуждение
апологией детерминизма, основанного на законах Ньютона, тогда как можно счи-
тать доказанным, по крайней мере с 1 9 6 0 года, что этот детерминизм оказался
ошибочной позицией. - Пригожин И. Философия нестабильности // Вопросы фи-
лософии. 1991. № 6. С. 48.
68. Будон Р. Место беспорядка. Критика теорий социального изменения. М., 1998.
С. 5 , 2 1 6 и др.
145
систему действующего права»69. Тенденции функциониро-

вания правовой реальности, описываемые, объясняемые и
интерпретируемые категориями юридической науки и об-
разуют содержание ее предмета.
Предмет теории права и юриспруденции, если подхо-
дить к нему с позиций постклассической эпистемологии,
как уже отмечалось выше, является внутренне диалогич-
ным. Классическая наука, в том числе и юридическая, исхо-
дила из примата одной стороны наиболее важной антино-
мии социального мира (личность - общество). В результате
господствовал либо методологический (превращающийся
в онтологический) индивидуализм, представленный, на-
пример, индивидуалистическими теориями естественно-
го права70 или общественного договора, либо органицизм,
выраженный в концепциях исторической школы права или
институционализма. Первые постулировали приоритет са-
моволящего индивида, который по своему разумению уста-
навливает социальные институты, тогда как вторые в каче-
стве основания утверждали социальное целое, выводя его
из постулируемой объективной потребности (духа нации
или солидарности)71.
Диалогическая эпистемология (и онтология) в качестве
основания считает не один из аспектов (сторон) социаль-
ного образования, а процесс их взаимообусловленности и
взаимоперехода. Так, социальный (и правовой) институт
есть безличностная связь между социальными (правовыми)
статусами (характеристика органицизма), воспринимаемая
в правосознании и воспроизводимая конкретными дей-
ствиями персонифицированных субъектов. Государствен-
ный служащий, например, в таком случае - это «диалог»
(взаимообусловленность) юридического статуса и конкрет-
ного человека - носителя должностной компетенции. При
этом взаимообусловленность социальных (и правовых)
явлений предполагает их взаимную зависимость, а также
69. Сырых В.М.Указ. Соч. С. 325.
70. Имеются в виду западные теории естественного права Г. Гроция или Д. Локка,
но не концепции Б.Н. Чичерина или B.C. Соловьева.
71. Проблема оснований социальной теории созвучна герменевтическому «кругу»
- проблеме того, что должно изучаться вначале: части, из которых складывается
целое, или само целое?
146
связь с социумом как целым. Другой не менее важной ан-

тиномией социального мира является противоречие иде-
ального и материального. Их диалогичность проявляется в
том, что любое социальное (и правовое) действие, процесс,
явление «сопровождается» (воспроизводится, моделиру-
ется, при этом всегда частично, но включая характеристи-
ки, не присущие материального объекту) его идеальным
образом. Последний всегда «домысливает» те стороны и
аспекты социального явления, которые остаются непо-
средственно не наблюдаемы72. Так как любой образ (знак)
имеет материальный референт, объективированный хотя
бы словесно (когда речь идет, например, о симулякрах), то,
следовательно, право - это не фикция, но система знаков,
которая реализуется в определенных объективированных
и потому материальных формах и фактических действиях,
производящих изменения в материальном мире73. Все это
свидетельствует о необходимости учитывать (вводить в
предмет юриспруденции) как объективные (материальные)
характеристики права, так и представления о них субъекта
правовой реальности.
И последнее замечание, касающееся предмета теории
права и юридической науки. «Право - неоднократно по-
72. Активный характер идеального (психического, знакового) - отличительная
черта постклассической эпистемологии и онтологии. Он проявляется в так назы-
ваемом «опережающем отражении»,то есть в восприятии социального явления на
основе уже существующей категориальной «сетки», которая формулирует образ
объекта (возможно на основе принципа ассоциативной связи,то есть по аналогии)
исходя из принципиально неполной о нем информации, «...настоящее детермини-
ровано будущим», - указывал Л.И. Спиридонов (Спиридонов Л.И. Философия пра-
ва. С. 22), воспроизводя синергетическую идею об определяющей роли потенци-
альности (возможного будущего состояния системы) в определении актуального.
В социальной феноменологии общетеоретическое значение приобрела теорема
У. Томаса (как назвал один из его афоризмов Р. Мертон): «Если ситуация опреде-
ляется как реальная, то она является реальной по своим последствиям» (Thomas
W. Das Kind in Amerika // Person und Sozialferhalten / Hrsg. von E. Volkart. Neuwied,
1965), подчеркивая активность наших представлений относительно материально-
го аспекта реальности.
73. По мнению А.С. Александрова, право - это не действующий закон с раз и на-
всегда установленным смыслом, а дискурс, текст, т. е. совокупность самопроиз-
водных, сменяющих друг друга, конкурирующих друг с другом речевых практик,
опосредующих, легитимизирующих применение насилия в обществе. - Алексан-
дров А.С. Введение в судебную лингвистику. Н.-Новгород, 2003. С. 5. И далее: «Эф-
фект «права» производится языком, речью». - Там же. С. 20.
147
вторял вслед за Гегелем и Марксом Л.И. Спиридонов - лишь

момент общества, реально существующий как элемент (сто-
рона) социально-экономической формации. Оно не имеет
собственной истории, отдельной от истории социальной»74.
В другом месте он отмечает: «Право, нравственность, ис-
кусство или религия не могут быть воспроизведены в само-
стоятельной, т.е. несоциологической, а лишь юридической,
этической и т.д. теории, не признающей общество непре-
менной предпосылкой всех своих последующих рассужде-
ний. Не обладает такой «самостоятельностью» и экономика.
Все общественные науки социологичны по самому своему
существу...»75. Это говорит о том, что право (и предмет юри-
спруденции) обладает лишь относительной самостоятель-
ностью и не может быть отгорожен «китайской стеной» от
политики, экономики и других социальных явлений. Или
можно сказать по-другому: не существует «чистых» право-
вых явлений, которые не были бы одновременно психи-
ческими, экономическими, политическими и т.д. феноме-
нами. Право - это границы поведения человека, а потому
представляет собой рамки для иных социальных связей и
отношений. Не случайно В.М. Сырых к предмету юриспру-
денции относит и неправовые явления: «Невозможно по-
знание предмета общей теории права без системного и
целенаправленного вторжения в сферу неюридического»76.
Значительный интерес в этой связи представляют иссле-
дования американской школы «Правового реализма», и их
продолжателей, показавших, что на принятие судебного
решения оказывают огромное влияние политика, эконо-
мика, биографические особенности судьи, его личност-
ные пристрастия и другие обстоятельства «человеческого
фактора»77.
Единственным объектом юридической науки, как и те-
74. Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Абстрактное и конкретное в советском право-

ведении. Л., 1987. С. 11.
75. Там же. С. 91.
76. Сырых В.М. Указ. Соч. С. 75. Особую роль он придает связи права с экономикой
и социальной психологией. - С. 66 - 7 2 , 7 4 и др.
77. American court system: Readings in judicial process and behavior / Ed. By S.
Goldman, A. Sarat. San Francisco, 1978.
148
ории права, является право78. Поскольку оно не существует

как самостоятельное явление (таковым его можно пред-
ставить лишь аналитически, абстрагируясь от множества
социальных связей, в которые право вплетено), а всегда
проявляется вместе с политикой, экономикой и другими
социальными явлениями, процессами, постольку в пред-
мет юриспруденции неизбежно входят представления о
государстве, экономике, демографических процессах и т.д.
Однако неюридические явления (представления о них) вхо-
дят в предмет юриспруденции не в «полном объеме», и не
непосредственно, а опосредованно и в том объеме, в каком
они влияют на право. Каков этот объем - решает научное
сообщество. Все это заставляет отказаться (хотя бы на уров-
не научного текста) от определения общетеоретической
юридической дисциплины как «теория государства и пра-
ва» в пользу традиционного (в дореволюционной России и
зарубежных государствах) наименования «теория права».
Позволительно напомнить, что термин «теория государства
и права» возник в СССР после 1-го совещания юристов, на
котором восторжествовало (практически всех не согласных
с этим подходом расстреляли) узкоэтатистское правопони-
мание79. Суть последнего - государство порождает право,
поэтому изучать их надо вместе: невозможно же отрывать
следствие - право от причины - государства. Сегодня, как
представляется, особой проблемы в наименовании дисци-
плины нет - более важно как она излагается.
Таким образом, содержание предмета теории права об-
разует система принципов, категорий, эмпирических суж-
дений, описывающих, объясняющих и интерпретирующих
диалогичность правовой реальности.
Подводя итог вышеизложенному, представляется воз-
можным и необходимым заметить следующее. Предмет
любой науки, и теории права, в частности, не есть некая
объективная данность, непонятно кем и когда созданная,
а представляет собой конструкт, обусловленный объектом,
потребностями социума (точнее - представлениями о по-
78. О том, что представляет собой право, что такое правовая реальность - речь
пойдет в соответствующем разделе работы.
79. См. подробнее: Нерсесянц B.C. Философия права. Учебник для вузов. 2-е изд.
М„ 2006. С. 364 и след.
149
JI. И . Ч Е С Т Н О В
требностях социума), господствующими представлениями,

включая мировоззрение, картину мира данной культуры,
а также научными предпочтениями субъекта, прежде все-
го, принятой им методологией, конструирующего предмет
научного исследования80. Акцент на ту или иную сторону
объекта со временем изменяется вместе с трансформацией
философских, методологических, мировоззренческих ос-
нований науки и может предстать в виде социологически
ориентированной тории права, антропологической или
культурологической, лингвистической или какой-либо дру-
гой; хотя возможно, что усилия ученых по переформули-
ровки предмета теории права приведут к возникновению
новых научных дисциплин - антропологии, культурологи
или семиотики права. Наиболее перспективна, как пред-
ставляется, такая переформулировка предмета науки тео-
рии права81 в связи с приходом постклассической картины
мира, которая предполагает акцент на междисциплинар-
ности и сравнительном правоведении и наполнении новым
содержанием основных категорий теории права, которые
достались ей в наследство юридической догматики как ре-
ификация человеческой жизнедеятельности в безличност-
ную объективную данность82.
80. Предмет научного исследования превращается в предмет науки, инкорпориру-

ется в него тогда, когда референтная группа (например, экспертный совет мини-
стерства науки и образования или представители «Лиги плюща» в США) признают,
что сконструированный этим субъектом - ученым (или группой ученых) предмет
научного исследования актуален, перспективен, а потому заслуживает социальной
поддержки.
81. «Теория права ищет свой предмет, ищет лениво и пока не находит», - несколь-
ко эпатирующее заявляет Ю.Е. Пермяков, и добавляет: «Признание того обстоя-
тельства, что у теории права имеется свой предмет, к сожалению, не вызывает у
правоведов интереса к вопросу о том, каким образом предмет ограничивает и
организует научный спор и научное исследование. Сам предмет молчит, и о нем,
как об ушедшем, говорят безбоязненно. Опровержения не последует. Рассуждения
об эмпирических основаниях юридической науки и предметности утвердитель-
ных суждений ученых теряются в дискуссии о специфике юридической науки и
невозможности эмпирической проверки гуманитарного знания». - Пермяков Ю.Е.
Стандарты научности в современной юридической теории // Стандарты научности
и homo juridicus в свете философии права. Материалы пятых и шестых философ.-
правовых чтений памяти акад. В. С. Нерсесянца / отв. ред. В. Г. Графский. - М.,
2011. С. 26,21-22.
82. Честное И.Л. Теория права: постклассическое измерение //Российская наука
150
1.3. Постклассическая методология права
Методология - учение о методах научного познания, о

том, как происходит процесс научного познания, в каких
формах он воплощается. Современная постклассическая
методология, как уже отмечалось выше, отличается от клас-
сической указанием на принципиально важной роли внеш-
них - социокультурных - факторах, обусловливающих на-
учное познание, признанием контекстуальности, то есть,
исторической и социокультурной изменчивостью научного
знания, его принципиальной неполноты. Более того, совре-
менная наука не в состоянии ответить на вопрос как имен-
но происходит научное открытие, но может пролить свет на
способы фиксации нового знания, его распространения и
применения.
Методы, как и предмет науки, имеют сложную объект-
субъектную структуру. Они объективны, так как обуслов-
лены предметом и контекстом познания. Но в то же время
в данном конкретном исследовании они выбираются кон-
кретным субъектом (хотя выбор как таковой не является
произвольным, но его результат, в свою очередь, не может
быть заранее предопределен). Так, сторонник юридическо-
го позитивизма и представитель социологии права, скорее
всего, изберут разные методы исследования права.
Методы науки, в том числе, и юридической83, обуслов-
теории и истории государства и права в начале XXI века. Сборник научных статей
/Сост.А.А.Дорская,Н.Ю. Иванова.-СПб.,2010.С. 1 0 . 0 принципиальной важности
сравнительно-правовых исследований в рамках теории права (как ее методоло-
гии), предполагающей анализ «незападных» правовых систем и концепций права,
пишет У. Твайнинг. «Видение права в масштабах мира, сфокусированное только на
праве национальных государств и публичном международном праве, было бы по
многим причинам слишком узким. Например, достаточно трудно оправдать исклю-
чение исламского права или других более важных традиций религиозного права
из такой перспективы./.../Движение в направлении расширения концепции права
за счет расширения круга тех основных социальных феноменов, которые тради-
ционно рассматривались в качестве предмета нашей научной дисциплины, несо-
мненно, вызывает ряд концептуальных затруднении. Однако эти обстоятельства
не являются достаточным основанием для возвращения к знакомому уже кругу
внутригосударственного права, дополненного несколькими «правообразными»
аналогиями». -ТвайнингУ. Указ. Соч. С. 256-257.
83. Более того, если согласиться с тем, что право - это социальное явление, момент,
«сторона» общества,то нельзя не признать правомерным и тезис о том, что методы
151
лены историческим и социокультурным контекстом84. Они

предопределены господствующим в данную эпоху в кон-
кретной культуре-цивилизации мировоззрением 85. Струк-
турно универсалии культуры (мировоззрение) можно пред-
ставить в виде эпистемы (если использовать в несколько
видоизмененной интерпретации термин М. Фуко86), то
есть господствующих представлений о мире и человеке в
нем. Именно они задают соответствующую картину мира и
специфику методов его (мира) восприятия - описания, объ-
яснения и интерпретации. Так, например, для античности
характерно целостное восприятие мира, вытекающее из
постулата предзаданной гармонии (отсюда античный юс-
натурализм, в котором право воспринимается буквально
как право природы, природы вещей). То же самое, в прин-
ципе, свойственно и для средневекового мировоззрения:
это та же целостность, но являющаяся божественным тво-
рением. Новое время в западной культуре-цивилизации
юридической науки - это трансформация общенаучных методов применительно к

исследованию правовой реальности.
84. Историческая обусловленность методов научного познания блестяще показана
в курсе лекций Л.И. Спиридонова. - Спиридонов Л.И. Теория государства и права.
Гл.1.
85. B.C. Степин по этому поводу пишет, что тип культуры задает «способ видения
реальности в науке, стили мышления, которые формируются в контексте культуры
и испытывают воздействие самых разных ее феноменов». - Степин B.C. Специфика
научного познания // Наука: возможности и границы. С. 11. В другой работе он
отмечает, что у каждого типа культуры существует специфический для него кате-
гориальный строй сознания, соединяющий в себе моменты абсолютного и относи-
тельного, изменчивого - присущие именно этому типу общества формы и способы
общения и деятельности, хранения и передачи социального опыта, принятую в
нем шкалу ценностей. Каждый тип культуры, другими словами, характеризуется
специфическими для него универсалиями, которые обеспечивают квантификацию
и сортировку социального опыта, выступают базисной структурой человеческого
сознания и образуют обобщенную картину человеческого мира (мировоззрение).
- Степин B.C. Философия как рефлексия над основаниями культуры // Субъект, по-
знание, деятельность. С. 145 - 1 4 6 , 1 4 9 .
86. См.: Фуко М. Слова и вещи. Археология гуманитарных наук. СПб., 1994. Эпи-
стема, с его точки зрения, - это исторически конкретная дискурсивная практика,
позволяющая представить соответствующую систему мышления: эпистема обу-
словливает всевозможные формы эмпирического познания, задает условия фор-
мирования рассуждений об объектах знания, снабжает наблюдателя определен-
ными теоретическими возможностями, устанавливает способ бытия объектов в
пространстве знания, вычленяет в сфере опыта пространство возможного.
152
отличается атомистической картиной мира, обусловливаю-

щей метод индукции, конкретизируемый количественным
измерением реальности. Эпистема нового времени задает
господствующий индивидуалистический тип правопони-
мания, четко согласующийся с атомистической картиной
социального мира. Новейшее время сохраняет атомизм как
тип мировоззрения и радикализирует его в основной науч-
но-исследовательской программе 87 - позитивизме.
Позитивизм, сыгравший принципиально важную роль
в деле становления и институционализации теории права,
исходил из наиболее радикальной версии сциентизма. Сто-
ронники этого направления, начиная от О. Конта, прово-
дили резкое противопоставление науки и ненаучных форм
восприятия мира. Это отличие для позитивистов касает-
ся, прежде всего, метода научного познания (не случайно
сам термин «позитивизм» впервые был предложен К.А. де
Сен-Симоном именно для обозначения метода науки). Суть
позитивистского метода состоит в требовании подтвержде-
ния научных суждений фактами - эмпирическими данны-
ми. Так как последние выражают внешние признаки изуча-
емого объекта, то исследовать что-либо (например, право)
необходимо именно по его внешним проявлениям88.
Эта программа способствовала бурному росту наук, в
том числе и общественных, которые строились по образу
и подобию естественных, прежде всего, физики. Однако в
начале XX века позитивистская программа (методология)
столкнулась с целым рядом серьезных проблем, поставив-
87. Последние, по мнению автора этого термина И. Лакатоса, представляют собой

связанную последовательность теорий, обусловленных единством нормативных
правил. Структуру научно-исследовательской программы образуют положительная
эвристика (способы новых исследований), отрицательная эвристика (определение
того, каких путей следует избегать), жесткое ядро (исходные фундаментальные
допущения) и защитный пояс (вспомогательные гипотезы, которые могут пере-
сматриваться). - Лакатос И. Методология научных исследовательских программ
// Вопросы философии. 1995. N 8 4. Другими словами, научно-исследовательская
программа - это трансформация эпистемы в конкретно-научное исследование, об-
условленное, в том числе, определенным методом познания.
88. Анализу позитивизма посвящена огромная философская литература. Из работ,

в которых рассматривается позитивизм в юриспруденции, следует отметить: Зорь-
кин В.Д. Позитивистская теория права в России. М„ 1978; Нерсесянц B.C. Фило-
софия права.
153
ших под сомнение ее эвристическую ценность. Главной

из них можно считать недостаточность фактического под-
тверждения как единственного (и единственно возможно-
го для позитивистов) критерия научности. Проникновение
физики в микромир (мир элементарных частиц) поставило
под сомнение возможность описать любое явление (как,
например, электрон, так и более сложный объект) одним
единственным (единственно верным) способом. Другими
словами, любое описание (и объяснение, а также интерпре-
тация) всегда неполно и избирательно. В этом суть прин-
ципа неопределенности, сформулированного В. Гейзенбер-
гом89, имеющий значение не только для физики, но и для
науки как таковой. Столкнувшись с проблемами квантовой
механики (прежде всего, с корпускулярно-волновым дуа-
лизмом электрона) Н. Бор выдвинул знаменитый принцип
дополнительности, утверждая, что понятия частицы и вол-
ны, используемые для описания электрона, не противоре-
чат, а дополняют друг друга. Этот принцип также утверж-
дает зависимость результата исследования от избираемых
средств и методов90.
89. Принцип неопределенности гласит, что относительно микрочастицы никог-

да нельзя знать все ее параметры, а можно только какой-то один. То есть, если
установлена скорость движения микрочастицы, то невозможно установить ее ко-
ординаты, и наоборот. Вся совокупность параметров микрочастицы оказывается
принципиально неопределенной и неопределяемой.
90. Первоначально этот принцип имел узко-специальную направленность на ре-
шение проблемы, вытекающей из определения неопределенности В. Гейзенберга
(точность определения координаты частицы и точность определения соответству-
ющей компоненты ее импульса обратно пропорциональны). Н. Бор не был согла-
сен ни с континуально-волновой позицией Э.Шредингера, ни с корпускулярной
позицией В.Гейзенберга. Для него исходным пунктом анализа была парадоксаль-
ная неотделимость двух аспектов, которые в классической физике исключали друг
друга. (См.: Кузнецов Б.Г. Принцип дополнительности. М., 1968. С. 6 - 8). В более
широком контексте (чем определение кванта как волны и частицы) этот принцип
включает и онтологический и методологический аспекты: «Нельзя сколько-нибудь
сложное явление микромира описать с помощью одного языка» (Моисеев Н.Н.
Расставаясь с простотой. М., 1998. С. 5 1 - 52). Можно согласиться и с мнением В.В.
Налимова о том, что «принцип дополнительности меняет наше научное видение
Мира - постепенно оно становится все более и более полиморфным. Мы готовы
одно и то же явление видеть в разных ракурсах - описывая его теперь не конкури-
рующими друг с другом моделями. Даже математическая статистика, традиционно
устремленная на выбор лучшей - истинной - модели, готова теперь согласиться
на существование множества равноправных моделей» (Налимов В.В., Дрогалина
154
Поэтому ни одна научная теория не может считаться

окончательной, непогрешимой, аподиктичной. А научные
факты, с одной стороны, всегда частично подтверждают на-
учную теорию и, с другой стороны, зависят, в свою очередь,
от интерпретации с точки зрения той или иной теории91.
Все это заставило позитивистов пересмотреть основные
положения своей программы. В результате в начале XX
века формулируется неопозитивистская научно-исследо-
вательская программа с соответствующей методологией.
Взяв за основной критерий научности формальную логику
и проводя на ее основе демаркацию науки и метафизики
(последняя использует псевдопонятия, не поддающиеся
проверке логическими нормами языка42), представители
Ж.А. Реальность нереального. Вероятностная модель бессознательного. М., 1995.

С. 355). Применительно к социальной реальности (а право - момент, сторона со-
циальной реальности - неоднократно подчеркивал Л.И. Спиридонов) принцип до-
полнительности означает контекстуальность смысла, а также доминирующее поло-
жение целого относительно частей (принцип холизма), проявляющееся, например,
в теории поля К.Левина, гештальтпсихологии М. Вертгеймера или системном под-
ходе (элементы системы не существуют вне системного - социального - контек-
ста). В юриспруденции принцип дополнительности пока не получил долженствую-
щего ему применения. Косвенно он используется одним из лидеров критических
исследований в юриспруденции США, профессором школы права университета
Колорадо П. Шлагом (См.: Schlag P. The Problem of the Subject // Tex. L. Rev., № 69,
1991; Schlag P. Normativity and the Politics of Form // U. Pa. L Rev., N a 139,1991).
В частности, американский юрист поднимает проблему субъекта права и «взгляда
изнутри» на право (с точки зрения судьи). Такой взгляд, по его мнению, неизбеж-
но является односторонним, и ведет к радикальному упрощению права. (Schlag
P. Normativity... Р. 1115). Из одной-единственной перспективе вытекает вера в то,
что существует единственно верная онтология права, которая не зависит от всех
субъектов права (за исключением судей) (ibid. Р. 1 1 1 6 - 1117). Принцип допол-
нительности включает в методологию соременной криминологии Я.И. Гилинский.
- Гилинский Я.И. Криминология: теория, история, эмпирическая база, социальный
контроль. 2-е изд. СПб., 2009. С. 25-26. Признавая справедливость многих поло-
жений, связанных с принципом дополнительности,тем не менее отметим, что пока
он несет в себе преимущественно критический заряд. Позитивный же его аспект
представляется (пока, по крайней мере), достаточно ограниченным, так как смена
«гештальтов» (других описаний) не может привести к исчерпывающему представ-
лению объекта (квант - и волна, и частица, и еще что-то третье, пятое, десятое...).
91. Подробнее о недостаточности научных фактов в качестве единственного кри-

терия научности будет сказано ниже.
92. Метафизические пропозиции (высказывания), по мнению неопозитивистов, не
являются истинными или ложными, но бессмысленными. - См.: Айер А.Дж. Язык,
истина и логика. М.. 2010, С. 10 - 11. См. подробнее: там же. С. 13 - 29.
155
неопозитивизма сформулировали в качестве основы своей

методологии принцип верификации.
Принцип верификации - это требование сведения тео-
ретических суждений к совокупности протокольных пред-
ложений, фиксирующих опытные эмпирические данные
. При этом верификация бывает прямая, под которой по-
нимается проверка утверждений, формулирующих данные
наблюдения, и косвенная, предполагающая установление
теоретических (логических) отношений между нескольки-
ми верифицируемыми утверждениями. Верифицирован-
ные суждения (утверждения) являются основой для по-
строения логически истинной, непротиворечивой теории.
Именно так - на основе логической непротиворечивости -
пытался построить «чистую» (основанную исключительно
на логике) систему права Г. Кельзен93.
Однако претензии неопозитивистов на обнаружение
единственно истинного метода научного исследования
оказались тщетными. Наиболее серьезная критика, кото-
рая, по сути, развенчала неопозитивистскую методоло-
гию, была высказана К. Геделем, который был участником
Венского кружка, сформулировавшего неопозитивистскую
программу. В 1931 -1932 г.г. им были доказаны знаменитые
теоремы неполноты и непротиворечивости формальных
систем. Согласно первой из них, если арифметическая фор-
мальная система непротиворечива, то она неполна. Если
же она полна - то она противоречива94. Вторая теорема
гласит, что если формальная система непротиворечива, то
невозможно доказать ее непротиворечивость средствами,
93. См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., 1987. Вып. 2. М., 1988.
Интерпретацию его учения см.: Нерсесянц B.C. философия права. С. 586 - 606.
94. Первая теорема о неполноте формальных систем была впервые сформу-
лирована им в статье «О формально неразрешимых предложениях Principia
Mathematics и родственных систем» в 1 9 3 1 г. в качестве отклика на знаменитую
одноименную работу А.Н. Уайтхеда и Б. Рассела. Она формулируется следующим
образом: существует такое суждение А в X, что ни А, ни - А (отрицание А) не могут
быть доказаны посредством аксиом из X, если эта система непротиворечива. Дру-
гими словами, в содержательных формальных системах имеются неразрешимые
или мнимые предложения, то есть такие, которые одновременно являются недо-
казуемыми и неопровержимыми. - См.: Гедель К. Об одном еще не использован-
ном расширении финитной точки зрения // Математическая теория логического
вывода. М., 1967.
156
формализуемыми в этой системе. Все это свидетельствует

о том, что право не может быть замкнутой непротиворечи-
вой формальной системой.
Другим вариантом развития позитивизма в XX веке вы-
ступил структурализм как еще одна авторитетная научно-
исследовательская программа. Его становление приходится
на 30 - 50 г.г. прежде всего в лингвистике. В 50 - 60 г.г. струк-
туралистская методология распространяется на другие об-
ласти знаний, в частности, в антропологию 95 .
Суть структурализма состоит в поиске инвариантной
универсальной структуры, которая выражается во внешней
форме объекта. В связи с этим может создастся впечатле-
ние, что структуралистская методология является разно-
видностью диалектики, напоминающей, например, поиск
эйдосов Платона или знаменитый тезис Парменида. Одна-
ко структура в структурализма рассматривается как статич-
ное образование, представляющее собой внутреннюю фор-
му объекта. Поэтому можно обнаружить схожесть исходных
установок структурализма и позитивизма 96 .
Структура - это целое, образованное взаимосвязанны-
ми элементами таким образом, что каждый зависит от дру-
гих и целого как такового; именно целое определяет место,
роль, значение и основные характеристики отдельного эле-
мента. Структура выступает формообразующим механиз-
мом, порождающим внешний символический уровень объ-
екта. «Структура - это инвариантно-статичное, замкнутое
в себе абстрактное и императивное по отношению к своим
пользователям целое, обладающее уровневой организаци-
ей и образованное конечным числом составляющих и пра-
вил их комбинирования, поддающихся систематизации и
инвентаризации»97. Тем самым обнаруживается несомнен-
но сходство структурализма и неопозитивизма, представ-
95. «Структурная антропология» К. Леви-Строса считается классической работой,

излагаемой и реализуемой структуралистскую программу
96. Если же позитивизм отождествлять исключительно с атомизмом, как это делает,
например, Г.К. Косиков (см.: Косиков Г.К. «Структура» и/или «текст» (стратегии со-
временной семиотики) // Французская семиотика: От структурализма к постструк-
турализму. М., 2000. С. 13), тогда различие между этими программами несомнен-
но, так как в структурализме целое доминирует над отдельным элементом.
97. Косиков Г.К.Указ. Соч. С. 25.
157
ленного, например, «чистой» системой права Г. Кельзена,

так как обе они ориентированы на текст как главный объект
анализа.
В структурализме (прежде всего, в структуралистской
лингвистике) под текстом понимается связная и полная
последовательность знаков. При этом в структурализме
акцент делается именно на внешней связанности знаков, в
результате чего происходит обособление языка в систему,
существующую «в себе и для себя». В «позднем» структу-
рализме текст понимается несколько шире - как культур-
ный код, в соответствии с которым организуется знаковое
многообразие культуры98. Наиболее существенным в струк-
турализме представляется идея Ф. Соссюра, восходящая к
классическому разграничению в картезиантстве субъекта и
объекта, то есть установка на однозначную номинативность
или референцию языка (и любую другую знаковую систе-
му, например, право) и его упорядоченность - включение
в систему отношений с другими элементами. При этом ак-
цент делается на синхронном аспекте языка (структуры),
а не на диахронном. Из связи означающего и означаемого
вытекают смысл и значение текста (через анализ смысла и
значения знака), рассматриваемые в структурализме ис-
ключительно формально: отношение знака (означающего)
и означаемого выступает значением знака (шире - текста),
а отношение знака и контекста или объема понятия, вклю-
чающего совокупность означаемых, отнесенных к одному
классу, выступает смыслом знака (текста)99. Иногда значе-
98. См. подробнее: Усманова А.Р. Текст// Постмодернизм. Энциклопедия. Минск,
2001. С. 822.
99. По поводу определения смысла и значения знака существуют различные под-
ходы. Так, уже стоики пытались учесть роль знака, опосредующего субъект-объект-
ные отношения в своем «семантическом треугольнике». В нем выделялись теле-
сное обозначающее, бестелесное (мыслимое) обозначаемое и телесный предмет,
на который указывает знак. Этот треугольник получил второе рождение в XX в.
благодаря усилиям Ч. Огдена и А. Ричардса. Г. Фреге несколько изменил эту ис-
ходную посылку определяя смысл знака как особый способ включения понятия о
предмете в систему других понятий, не зависящий ни от индивидуальных особен-
ностей мышления субъекта, ни оттого, принимает ли он данную систему понятий,
или нет. По мнению Ч. Морриса смысл знака (или интенсионал) играет роль пра-
вила, определяющего при каких условиях знак применим к объекту или ситуации.
Класс объектов, удовлетворяющих этим условиям, он назвал условием означива-
ния или десигнатом - См.: Чертов Л.Ф. Знаковость. Опыт теоретического синтеза
идей о знаковом способе информационной связи. СПб., 1993. С. 269 - 271.
158
ние обозначается термином десигнат, а смысл - денотат.

Главная проблема, с которой сталкивается структура-
лизм в этом аспекте, является конвенциональный характер
знаков, из которых состоит текст. Если означающее условно,
то его связь с означаемым также является условной100. От-
сюда проблематизируется существование универсальной и
замкнутой структуры, репрезентируемой в «план выраже-
ния». Письменная фиксация права создает «возможность
расхождения действительного права и его официальной
формы», - справедливо утверждает И. Грязин101. Это же сви-
детельствует о невозможности однозначного толкования
(интерпретации) знака (текста), что доказывается поли-
семией многих знаков102 и открытостью текстов. Ко всему
прочему следует добавить, что семантическая концепция
текста, его смысла и значения в праве должна быть допол-
нена прагматическим его (текста) аспектом103. А это дока-
100. По мнению Ж. Деррида «в нынешней ситуации обнаружилось, что всякий знак

(и устный, и письменный) есть лишь знак знака, след следа, означающее означаю-
щего, звено в бесконечной цепи отсылок, никогда не достигающей означаемого».
- Автономова Н. Деррида и грамматология // Деррида Ж. О грамматологии. М.,
2000. С. 33.
101. Грязин И. Текст права (Опыт методологического анализа конкурирующих тео-
рий). Таллин, 1983. С. 32.
102. О полисемии юридических понятий, проявляющихся в форме метонимии,
метафоры, катахрезы и синекдохи см.: Власенко Н.А. Проблемы точности выраже-
ния формы права (лингво - логический анализ) // Диссертация в форме научного
доклада на соискание ученой степени доктора юридических наук. Екатеринбург,
1997. С. 2 4 - 26.
103. О Так как право (правовая система) в любом случае включает взаимное по-
ведение субъектов (например, правоотношения), следовательно, прагматический
аспект в нем занимает значительное, если не доминирующее положение. Более
того, сама семантика невозможна вне отношения лиц в процессе коммуникации
- вне отношения знака к означаемому. Признавая, что язык (как и любая знако-
вая система) является средством коммуникации, нельзя не признать, что семанти-
ческий треугольник (знак - означаемое - носитель знака) должен быть вписан в
коммуникативное отношение производитель знака - воспринимающий знак. - См.
об этом: Смирнова Е.Д. Логика и философия. М., 1996. С. 26 - 27. Если рассма-
тривать знак (и текст) в прагматическом аспекте, то его значением будет способ
практического использования знака. Значимость идеи «языковых игр» «позднего»
Л. Витгенштейна состоит именно в этом: слова означаютлишьто, что они означают
в данной «языковой игре», то есть в процессе их практического употребления. -
Wittgenstein L. Philosophical Investigations. Oxford, 1953. Контекстуальность- важ-
нейшая характеристика «лингвистического поворота» в аналитической филосо-
159
зывает контекстуальность и смысла и значения текста . По

мнению У. Куайна смысл языкового выражения нельзя рас-
сматривать вне определенной аналитической гипотезы, как
и истинность положений научной теории вне самой теории,
вне определенной концептуальной системы. В этом состоит
суть его теории онтологической относительности104.
Все вышеизложенное свидетельствует о явной недоста-
точности структуралистской методологической программы
и претензиях аналитической юриспруденции, или догма-
тической методологии права, сформированной на ее осно-
ве105. Догматический метод - или «доктринальное изучение
права (Rechtsdogmatik) - предстает не более (и не менее),
чем как строгая понятийная проработка любых опреде-
лений в юридических целях (по крайней мере, в некото-
рой степени) - посредством дефиниции, классификации и
систематизации»106. Сам по себе - это метод не научного
фии, ознаменовавшего формирование «постметафизической философии». - См.:

Dummett М. Origins of Analitical Philosophy. Cambridge (Mass.), 1996. На контек-
стуальность права как текста обращает внимание И. Грязин, и отмечает, что смысл
правового текста может быть различным в различных культурах. - Грязин И. Указ.
Соч. С. 36. То или иное прочтение одного и того же предложения естественного
языка,та или иная его интерпретация как приписывание ему одних или других ус-
ловий истинности существенно зависит от контекста употребления предложения,
- утверждает П. Строссон. - Strawson P. Entity and Identity// Contemporary British
Philosophy / Ed. H. Lewis. L„ 1976.
104. См.: Quine V.W.O. Ontological Relativity and Other Essays. N.Y., 1969.
105. Известный английский антрополог Э. Лич в этой связи пишет, что любое со-
циальное (в том числе, юридическое - например, законность или преступность)
понятие наделяются различным смыслом в разных контекстах: преступным может
стать законное и наоборот. Поэтому, по его мнению, не может быть вечных за-
конов человеческого общежития и неотъемлемых прав человека. - См.: Leach Е.
Fundamentals of structuralism theory // Sociological approaches to law. / Ed. By A.
Podgorecki.ChJ.Whelan. London, 1981. P. 30. Критическое отношение к аналитиче-
ской теории права высказывает немецкий исследователь К.-Л. Кунц. Он утвержда-
ет, что структуралисты не в состоянии объяснить право потому, что не принимают
в расчет его ценностную природу, а также субъективность в построении любой
научной теории; более того, они не принимают в расчет и принципиальное разли-
чие социальной теории от естественнонаучной. По мнению К.-Л. Кунца адекватной
может быть только герменевтическая теория права, акцентирующая внимание на
интерсубъективном анализе правовой реальности. - см.: Kunz K.-L. Die analitische
Rechtstheorie: Eine "Rechts" theorie ohne Rechts? Systematische Darstellung und
Kritik. Berlin, 1977.
106. Варга Ч. Природа права и правовое мышление//Российский ежегодник тео-

рии права. № 1. 2008. С. 354.
160
познания права, а практической деятельности юриста107.

Даже если относить формально-логические способы опи-
107. Об этом подробно и обстоятельно пишет A.M. Михайлов. - Михайлов A.M.

Генезис континентальной юридической догматики. М., 2012. С. 5 1 и след. Другой
современный исследователь Д.Ю. Полдников пишет: «Смысл догмы в юридической
науке не так очевиден, как может показаться на первый взгляд». Догма в интер-
претации С.А. Муромцева «дает юристу профессиональный набор инструментов
для толкования правовых норм и тем самым является непременным условием
существования юриспруденции как особого рода деятельности». ... «Однако, у
понятия догмы имеется и отрицательная сторона, достаточно хорошо известная
широкой общественности. И связана она с идеологической окраской слова «дог-
матизм». Как известно, приверженцами догмы (догматиками) принято называть
либо специалистов в области догматики, то есть раздела богословия, в котором
дается систематическое изложение догматов какой-либо религии, либо тех, чье
мнение отличается догматизмом - схематичным, односторонним мышлением,
опирающимся на слепую веру в авторитет, защищающим какие-либо устаревшие
положения и оперирующим догмами»./../Догматизм в советской юриспруденции
«был признан заблуждением в научном познании. Его главным пороком счита-
лось одностороннее отношение к истине, признание ее абсолютного, абстрактного
характера и игнорирование относительного. Непременный признак догматизма
- отрыв теории от практики. Догматизму противопоставлялся марксизм, который,
согласно советской идеологии, в теории исходил из конкретности любой истины,
ее зависимости от времени и места/.../ Качественно новый, хотя и скоротечный
этап в изучении догматизма наступил в период перестройки во второй половине
1980-х гг. Над проблемой догматизма в контексте переоценки коренных посту-
латов марксистско-ленинского учения стали размышлять философы, социологи,
экономисты. Предпринимались отдельные попытки провести целостный анализ
феномена догматизма в единстве его предпосылок и проявлений. В указанный
период догма в целом мыслилась как антипод Истине, а догматическое мышле-
ние - мышлению диалектическому. В то же время некоторые ученые-философы
делали вывод о неизбежности образования догм в научном мышлении и извечно-
сти догматизма как отражения присущей человеческому сознанию консерватив-
но-охранителъной функции, насущной потребности хранить и передавать истин-
ную информацию, обеспечить ее преемственность. По их мнению, любой субъект
стремится к сохранению, закреплению, а после и к универсализации исходных,
основополагающих принципов. Такое стремление обусловлено психологической
потребностью людей к стабильности (жизни, знания), а также личными интересами
и пристрастиями, которые называют верой. Догма решает проблему обобщения
и сохранения «атомарных утверждений» базисного истинного знания (термин Л.
Витгенштейна) и в этом значении создает важные и необходимые звенья здорово-
го («нормального», по Т. Куну) развития науки.
Таким образом, научное познание объективно может порождать догму, нуждается
в ней. Но общественно полезная я догма оборачивается вредным догматизмом,
когда она приобретает самодостаточный характер, статус абсолютного знания
(«абсолютизация абсолютного»), истины во всей полноте и завершенности, в кото-
рую верят, не ожидая доказательств». - Полдников Д.Ю. Договорные теории клас-
сического ius commune (Х1П-ХУ1 вв.). М., 2011. С. 30-31,33, 34-36.
161
сания, систематизации нормативно-правового материала к

научной деятельности, как и решение «трудных дел»108, то
ограниченность юридической догматики, тем не мене, не-
сомненна: она оперирует с уже существующим правом109 и
108. Практически ориентированный вариант юридической догматики в свое вре-

мя предложил С.А. Муромцев, полагавший, что «догма права есть часть юридиче-
ского искусства». Она «описывает, обобщает, определяет и классифицирует, т. е.
занимается теми процессами, которые ничего общего с исследованием законов
не имеют. В догме нет ничего индуктивного и ее обобщения суть не более как
обобщения понятий и предложений; в самой догме нет и силлогизма, и строить
силлогизмы приходится лишь юристу-практику, когда отдельные догматические
положения он применяет к разрешению казусов». - Муромцев С.А. Что такое дог-
ма права?//Юриспруденция в поисках идентичности. С. 165. Практическая интен-
ция юридической догматики обнаруживается и у Н.Н.Тарасова, который включает
в ее состав фундаментальные правовые установления и конструкции, средства и
методы правового регулирования, формы и правила юридической деятельности,
формирующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся в
конкретных правовых системах. - Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юри-
дической науки. Екатеринбург, 2001. С. 83.
109. Даже если признать справедливость позиции A.M. Михайлова, что «для дог-
матической юриспруденции право не выступает социальным явлением. Его при-
рода - духовная, и его содержание заложено в авторитетных книгах», (Михайлов
A.M. Указ. Соч. С. 37.) то остается открытым вопрос о том, как и кем, почему и т.д.
были созданы эти «авторитетные книги». Кроме того, объявлять духовность «несо-
циальным» феноменом представляется сомнительным. Справедливости ради надо
заметить, что A.M. Михайлов несколько непоследовательно идет на попятную в
своих рассуждениях (собственно это и есть предмет его исследования в цитиру-
емой работе) относительно отсутствия оснований у юридической догмы и пишет,
что изменения в юридической догматике и юридическом мышлении профессио-
нального сообщества и интеллектуальной элиты в целом претерпевали значимые
изменения, которые соотносимы с изменениями господствующих «картин мира».
- Там же. С. 79. И далее: «При всей значимости проблематики профессионально-
го юридического мышления и юридической догмы для развития теории права и
сравнительного правоведения нельзя считать их генезис незримым «внутренним
вызреванием», механизм которого заложен исключительно внутри и может быть
полноценно рассмотрен без привлечения социокультурного контекста. Полноцен-
ное научное исследование континентальной юридической догматики не должно
ограничивайся интерналистской исследовательской установкой, воспринимать
источник воспроизводства и развития мысленного содержания положитель-
ного права как исключительно внутренний, заложенный в структуры самого ius
positivum и развиваемый исключительно юристами-догматиками. Будучи отно-
сительно самостоятельным социокультурным институтом, право вместе с тем не-
разрывно связано с определенным типом культуры, историческим временем, го-
сподствующим философским мировоззрением». - Там же. С. 81. Тем самым автор
волей-неволей встает на позиции релятивизма и контекстуализма, с которыми он
ведет непримиримую борьбу на страницах своего исследования.
162
ничего не говорит о том, каково это право. Отсюда вытека-

ет возможность догматически выверенного тоталитарного
законодательства, что стало предметом критики нормати-
визма в сер. XX в. Более того, ограничительные теоремы К.
Геделя развенчали претензии догматики права на его (пра-
ва, как и теории права) завершенность и непротиворечи-
вость 110 Поэтому сегодня многими современными учены-
ми, которые непредвзято пытаются исследовать состояние
теории права (и всей юридической науки), высказывается
озабоченность ее догматичностью111. При этом критика в
110. Ограничительные теоремы, о которых уже упоминалось выше, сыграли прин-

ципиально важную роль в формировании постклассической методологии, для ко-
торой, как уже отмечалось, характерны неполнота, относительность (релятивность)
и контекстуальность знания об объекте, неисчерпаемом в своих проявлениях.
Кроме того, вторая теорема К. Геделя говорит о невозможности выведения знания
об объекте из самого объекта. Поэтому несбыточными мечтами разума эпохи про-
свещения можно считать требование «строгости» юридической науки отвечать на
вопросы исключительно юридические, ограничивая пространство юриспруденции
«пределами легитимных суждений». - Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая
наука // Юриспруденция в поисках идентичности. С. 157-158. Это же характерно
и для высказывания В.П. Малахова: «...выразить природу, содержание и логику
правосознания в предельной глубине можно только средствами самого правосо-
знания». - Малахов В.П. Концепция философии права. М., 2007. С. 12.
111. Н.В.Варламова, например, утверждает, что «вся учебная литература по теории
права и государства» может быть отнесена к легистской догматике. - Дискуссия.
Первые философско-правовые чтения памяти B.C. Нерсесянца (либертарно-юри-
дический проект) // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1. 2007. С.
77. Об этом же пишет В.А. Четвернин, по мнению которого полному пересмотру
подлежит старая легистско-потестарная догматика, начиная с вопроса о том, что
такое норма права и кончая юридической ответственностью. Необходимо «заново
создавать юридическую догматику вместо той, которой уже - 150 лет, которая в
какой-то мере отражает российскую реальность, поскольку эта реальность имеет
мало отношения к праву, но которая в Европе по существу устарела еще 1 0 0 лет
назад». - Четвернин В.А. Вторые философско-правовые чтения памяти B.C. Нерсе-
сянца (либертарно-юридический проект) // Ежегодник либертарно-юридической
теории. Вып. 2. 2008. С. 6. В другом месте он высказывается вместе с А.В. Яков-
левым еще резче: «...при формалистическом "подходе"... происходит подмена по-
нятия. В якобы юридическом сообществе о том, чего нет, принято рассуждать так,
как будто оно есть, ибо это выгодно группам, захватившим власть и ощущающим
правовую ущербность своего положения. А те, кто идеологически обслуживают ин-
тересы этих групп, продуцируют правовой нигилизм, определенную его разновид-
ность представление о праве как о фикции». - Четвернин В.А., Яковлев А.В. Инсти-
туциональная теория и юридический либертаризм //Там же. С. 216. А.В. Кашанин
и Ю.А. Тихомиров отмечают, что господствующее в отечественной теории права
позитивистско-догматическое понятие права не может быть априорно принято из-
163
гораздо большей степени должна быть отнесена к отрасле-

вым юридическим наукам, нежели к теории права112. Это
связано с тем, что если в общетеоретическом правоведении
имеет место многообразие подходов, направлений и школ,
то в отраслевых дисциплинах принципиальных столкнове-
ний точек зрения практически нет, так как последним ар-
гументом в них практически всегда выступает «воля зако-
нодателя», а точнее - буква закона. Расхождения позиций,
конечно, в науках уголовного права, в цивилистике или
среди конституционалистов имеют место. Но подавляющее
большинство из них касаются не принципиальных вопро-
сов правопонимания, возможности судебного усмотрения
или полноты правоприменения кодифицированного акта,
либо даже статуса решений высших судебных инстанций
как источника права, а затрагивает вопросы преимуще-
ственно специфики квалификации того или иного состава
преступления, гражданско-правового договора или полно-
мочий государственного служащего113. В любом случае ос-
за «излишнего формализма данной позиции, которая отрывает теорию права от

реальных проблем правоприменения». - Правоприменение: теория и практика /
Отв. ред. Ю.А.Тихомиров. М., 2008. С. 8. А.В. Кашанин в соавторстве с С.В.Третья-
ковым утверждают: «Формальный подход игнорирует необходимое влияние ряда
факторов, влияющих на принятие правовых решений, что определяет их частую
неадекватность, выражающуюся в том числе в принятии «мертворожденных» либо
неприемлемых с общественной точки зрения нормативных актов, а также реше-
ний по конкретным делам, возмущающих общественные представления о спра-
ведливости». - Там же. С. 69.
112. Применительно к науке уголовного права об этом, в частности, пишет А.Э. Жа-
линский: «Консервация уголовно-правовой науки приводит к отставанию в логике
социального развития, а быть может, осознанному или неосознанному сопротивле-
нию происходящим переменам, вместо их понимания и научно-информационного
сопровождения, что противоречит самой роли науки как социального института
на службе общества. Во многом это обусловлено природой уголовно-правовой
мысли, ее осторожностью и инерционностью. Но так или иначе теория уголовного
права и ее носители, как мне кажется, во многих случаях просто не заметили или
не пожелали заметить, что они оказались в иной эпохе, в иной экономико-соци-
альной и политической ситуации. Возникновение новых проблем без какой-либо
аргументации, а ее в науке уголовного права и не может не быть, объявляется "глу-
боким экономическим, социально-политическим и духовным кризисом"». - Жа-
линский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный
анализ. - 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 107-108.
113. Можно на пальцах одной руки пересчитать действительно серьезные научные

исследования в отраслевых юридических дисциплинах, в которых затрагиваются
164
новной аргумент, который кладут в обоснование своих

«теорий» представители отраслевых дисциплин, сводится к
законодательству - высшей догме, принимаемой в качестве
аксиомы.
Однако главная проблема структурализма и, соответ-
ственно, аналитической (догматической) теории права (и
юриспруденции), для которой характерны наивные нату-
рализм, универсальность, вера в причинность и предсказу-
емость - реификация или гипостазирование общеюриди-
ческих понятий (возможно, это относится и к категориям
отраслевых юридических наук). Суть реификации состоит
в овеществлении абстрактных понятий, в представлении
их как некой материальной сущности, обладающей само-
стоятельными бытийными свойствами, в т.ч. воздействия
на отношения между людьми. Если вспомнить марксизм, то
овеществление (реификация) состоит в том, что отношения
между людьми принимают видимость отношений между
вещами, в чем состоит, в частности, товарный фетишизм.
Гипостазирование - это приписывание свойств существо-
вания идеальным объектам, понятиям и теориям, т.е. их
онтологизация. К этим категориям социальных наук при-
мыкает антропоморфизм (по терминологии Ф. Хайека114)
или персонификационные метафоры или метонимии (по
терминологии Дж. Лакоффа и М. Джонсона115) - перенесе-
ние человеческих характеристик на неодушевленные пред-
меты. Ф. Хайек пишет: «Современному человеку кажется
неприемлемой идея, что мы не вполне вольны как угодно
фундаментальные проблемы соответствующей науки. К ним я бы отнес работы

А.С. Александрова, В.А. Белова, К.И. Скловского, К.А. Арановского, А.Э. Жалинского.
Особняком в этом ряду располагаются научные исследования таких отечественных
криминологов, как Я.И. Гилинский и Д А . Шестаков в связи с особым статусом кри-
минологии в уголовно-правовом цикле наук: криминология, на мой взгляд, должна
быть (и в лучших примерах таковой и является) теоретическим основанием этих
дисциплин, (например, обосновывая основания уголовного запрета, разрабатывая
проблемы уголовной политики и социального контроля за преступностью), что вы-
текает, в частности, из программы социологии уголовного права Л.И. Спиридонова.
При этом следует заметить, что многие оригинальные размышления приведенных
выше авторов относятся как к теории права, так и философии права.
114. Хайек Ф. Право, законодательство и свобода. Современное понимание либе-

ральных принципов справедливости и политики. - М., 2006. С. 4 5 , 4 6 2 .
115. Lakoff G.,Jonson М. Metaphors we live by.-Chicago, London, 1980.
165
комбинировать свойства, которые мы находим желатель-

ными для нашего общества, и что не любой набор таких
свойств окажется жизнеспособным целым; иными слова-
ми, что мы не имеем возможности создавать желательный
общественный порядок из особенно привлекательных для
нас элементов на манер некой мозаики и что многие бла-
гонамеренные начинания могут тянуть за собой длинный
хвост непредвидимых и нежелательных последствий»116.
Практически все понятия классической юриспруден-
ции - норма права, система права, субъект права, дей-
ствие права и т.д. - суть реифицированные категории,
коим приписывается (атрибутируется) свойство объек-
тивного надличностного (безличностного) бытия. А уче-
ный-юрист олицетворяется юридическим Гераклом (по У.
Блекстону), знающим ответы на все вопросы. В связи с этим
насущной задачей постклассической теории права ста-
новится переописание юридической догматики: не отказ
от нее, но наполнение чловекоразмерностью и практиче-
ской ориентированностью117.
Преодолению кризиса позитивизма и структурализма
в гуманитарном знании способствовали три «поворота»
- лингвистический, антропологический и практический.
Лингвистический «поворот» акцентирует внимание на зна-
ково-символическом опосредовании всех социальных (и
правовых) явлений. Любое действие, предмет, сам человек
становятся социальными явлениями, только будучи озна-
ченными и осмысленными в знаково-символических фор-
116. Хайек Ф. Указ. Соч. С. 77-78.
117. Об этом же, в принципе, пишет и С.Н. Касаткин: «Одними из ключевых про-
блем современной российской юриспруденции представляются эссенциалистская
трактовка права и правовых явлений, а также связанная с этим непроясненность
методологических оснований собственного правового теоретизирования. В ее
сегодняшнем состоянии отечественную юриспруденцию можно во многом уподо-
бить классической физике, наблюдающей за объектами («вещами»), очевидность
которых несомненна. Право мыслиться здесь как данность sui generis с четкими
границами, свойствами, функциями, закономерностями и пр., данность, по отно-
шению к которой миссия исследователя и социального деятеля заключается в ее
открытии, (достоверном) описании, (положительной) оценке и принятии, вопло-
щении в жизнь». - Касаткин С.Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект
юридической догматики // Юриспруденция в поисках идентичности. С. 10. В связи
с этим он и формулирует программу юридичской догматики в качестве проекта
юридического языка.
166
мах. Язык (точнее - человек, использующий язык) обозна-

чает актами номинации, классифицирует, категоризирует и
квалифицирует социальные ситуации, превращая некото-
рые из них - представляющиеся наиболее значимыми - в
правовые. Таким образом, конструирование и воспроиз-
водство правовой реальности происходит с помощью зна-
ковых форм, наиболее важной из которых является язык118.
Антропологический «поворот» полагает человека во всех
его проявлениях, прежде всего, как существа социокультур-
ного, центром социальности и, тем самым, правовой систе-
мы. Именно человек создает правовую реальность, он же ее
воспроизводит своими действиями и ментальной (психи-
ческой) активностью. Поэтому субъектом права эмпириче-
ски всегда является человек - носитель статуса физического
или должностного лица, либо коллективного субъекта.
Суть практического «поворота» применительно к юри-
спруденции состоит в том, что право существует только в
том случае, если оно (его знаковое выражение) действует,
т.е. претворяется в практиках людей - носителей право-
вых статусов. Действие (а значит - и бытие) права - это по-
ведение и ментальные (психические) активности людей,
взаимодополняющие и взаимообусловливающие друг дру-
га как идеальное (психическое) значение и персональный
смысл дополняет практическое действие и его результат.
Соотнесение своего представления, выраженного в ожида-
нии, с нормой права - обезличенным (обобщенным и со-
циально значимым) Другим (его образом), воплощаемым
персональным человеком и типизированной ситуацией - и
реализация его (представления - ожидания) в юридически
значимом поведении и есть бытие права.
Такой подход предполагает переосмысление практиче-
ски всех юридических категорий с формально-догматиче-
ской на социолого-практическую. Система права, в таком
случае, - это ментальные представления (и ожидания), во-
площаемые в массовые практики в масштабах социума,
118. Не случайно П. Бурдье полагал главным критерием социальной группы и

социального статуса право официальной номанации мира (его классификации,
категоризации, а также юридической оценки), а социальная жизнь - это борьба
за такое право. - См.: Бурдье П. Социальное пространство и генезис «классов» //
Социология социального пространства. М.; СПб., 2005.
167
соотносимые с господствующими (официальными) систе-

мами знаков. При этом действия и социальные представле-
ния референтной группы конструируют и трансформируют
систему знаков (законодательство). То же самое касается
и отдельной нормы права: это социальное представление,
выражающее правовые статусы применительно к типовой
ситуации и их воплощение в массовых практиках. Важно
иметь в виду, что социальные представления и практики
складываются из представлений и действий отдельно взя-
тых индивидуумов и включают их личностное, неявное
(или фоновое) знание119. Механизм преломления законо-
дательства в социальные представления и господствующие
практики всегда соотносимый с этим личностным знанием
должен стать объектом пристального внимания социоло-
гии права, если она претендует на то, чтобы стать основой
практической юриспруденции.
Структурализм в конце 60-х г.г. XX в. вытесняется пост-
структурализмом. Пытаясь освободиться от тотальной
власти абсолютного логоса - центра, сторонники этого на-
правления (из которого, во многом, вырос постмодернизм)
занимаются преимущественно деконструкцией120, разо-
блачением веры в существование трансцендентного нача-
ла - упорядочивающего и управляющего центра. Однако
постструктурализм (может быть, имплицитно) содержит и
некоторые «положительные» моменты. К таковым следует
отнести утверждаемую ими диалогичную природу текста.
Диалогичность текста, по мнению постструктуралистов, со-
стоит во взаимообусловленности автора, получателя текста
(или персонажа), читателя и письма, образованного куль-
119. О личностном, фоновом знании см.: Searle J. The Background of Meaning //

Speech Act Theory and Pragmatics / Ed. by J. Searl et al. - Dortrecht, 1980; Райл Г. По-
нятие сознания. М., 1999; Полани М. Личностное знание. М., 1985.
120. Деконструкция - это выявление бинарной оппозиции, составляющей структу-
ру логоцентризма западной метафизики и демонстрация ее ущербности, прежде
всего, вследствие имманентной связи с властью и идеологией. В результате та-
кого разоблачения порождается «новая конфигурация философско-эстетического
поля, чьей доминантой становится присутствие отсутствия, открытый контекст, сти-
мулирующий игру цитатами, постмодернистские смысловые и пространственно-
временные смещения». - Маньковская Н.Б. Эстетика постмодернизма. СПб., 2000.
С. 22. Авторское разъяснение термина «деконструкция» см.: Деррида Ж. Письмо
японскому другу// Вопросы философии. 1992. № 4.
168
турным контекстом. Тем самым текст рассматривается как

переплетение множества разнородных кодов, дискурсов121.
Он приобретает диахронную глубину, недоступную струк-
туралистскому анализу, выступает памятью кодов культу-
ры и является принципиально открытым, безграничным и
постоянно обновляемым пространством, так как допускает
добавление новых элементов и переструктурирование ста-
рых. Все это предполагает вариативность и множествен-
ность прочтений (интерпретаций) текста.
Вышеизложенное имеет прямое касательство к анали-
зу права, понимаемого как текст122. Метод деконструкции
предполагает соотнесение намерения автора правово-
го текста (его индивидуальный «голос») с кодом (кодами)
культуры, выступающим синхронным и диахронным кон-
текстом, во многом обусловливающим намерение автора
и «голос» читателя - то есть способ его прочтения. Особую
важность в современных условиях представляет задача
выявления заимствований чужой, преимущественно за-
падной, правовой культуры (институтов, норм и т.д.) и ее
преломление (аккультурацию) в правовой культуре реци-
пиента. Однако это уже другая - антропологическая - на-
учно-исследовательская программа.
«Вызов» постмодерна актуализировал потребность в
поиске новых, непозитивистских123 методологических на-
121. Такое пересечение кодов и дискурсов в одном тексте получило название «ин-
тертекст» у Ю. Кристевой. Он возникает как результат процедуры «чтения - пись-
ма»: он пишется в результате считывания чужих дискурсов и поэтому всякий текст
и даже слово есть пересечение других текстов и слов. - Кристева Ю. Разрушение
поэтики // От структурализма к постструктурализму. С. 45 8 . 0 диалогичное™ текста
- главного и по мысли М.М. Бахтина единственного объекта гуманитарной науки -
см.: Касавин И.Т. Текст. Контекст. Дискурс. Введение в социальную эпистемологию
языка. М.. 2008. С. 95 - 102.
122. В современных условиях «внетекстовой реальности вообще не существует», -
утверждает Ж. Деррида. - Деррида Ж. О грамматологии. С. 3 1 3 . 0 праве как тексте
см.: Поляков А.В. Коммуникативная концепция права (генезис и теоретико-право-
вое обоснование) //Диссертация в виде научного доклада докт. юрид. наук. СПб.,
2002. С. 9 и др. В этой связи необходимо оговориться, что речь идет именно о
социальной (социально-правовой) реальности. Она существует только как текст,
переводя в знаковую форму физическую, химическую, биологическую и т.п. реаль-
ности.
123. Хотя современная юриспруденция, по справедливому замечанию В.М. Сырых,

является преимущественно позитивистская. - Сырых В.М. Указ. Соч. С. 39.
169
правлений. Среди них наиболее перспективными пред-

ставляются социальная феноменология права, герменев-
тика, синергетика права и юридическая антропология.
Значительную эвристическую ценность представляют так-
же методология социального конструктивизма, социаль-
ных представлений и дискурс-анализ.
Феноменология как метод у ее основоположника Э. Гус-
серля представлена в основном редукцией, которая состоит
в остранении (заключении в скобки) всего внешнего, не-
существенного. Делается это для представления неиска-
женной природы вещей. Эти идеи, наиболее активно раз-
рабатывавшиеся А. Райнахом124, были восприняты такими
юристами, как Г. Радбрух, Г. Коинг, Г. Фехнер, В. Майхоффер
и некоторыми другими, предложившими достаточно ори-
гинальные варианты концепции естественного права. Од-
нако существенных результатов получено не было. Главная
проблема так называемой «трансцендентальной» феноме-
нологии права заключается в том, что поиск эйдоса права
(правовой «природы вещей») основывается на интуитивиз-
ме, а потому лишен даже той объективности, на которую
претендовала позитивистская юридическая наука.
Во второй половине XX века наибольшее влияние полу-
чила не философская феноменология, а социологическая,
воспринявшая идею позднего Э. Гуссерля о том, что перво-
причина социального коренится в «жизненном мире». По-
этому современная социальная феноменология пытается
прояснить (понять, а не объяснить) мир социальной обы-
денности. Это предполагает необходимым выявить значе-
ния, которыми простой, средний человек наделяет типич-
ные жизненные ситуации. Для этого используется диалог,
соучаствующее (включенное) наблюдение, вживание в
роль, ассоциативный эксперимент, этнометодологические
методики и другие нетрадиционные методы125.
124. См.: Райнах А. Априорные основания гражданского права // Райнах А. Собр.

Соч. М., 2001. В отечественной теории права наиболее оригинальную попытку
сформулировать современную феноменологическую (именно эйдетическую) кон-
цепцию права предпринял А.В. Поляков. См.: Поляков А.В. Общая теория права;
Обсуждение идей А.В. Полякова см.: Коммуникативная концепция права: Вопросы
теории. СПб., 2003.
125. Такие методы сегодня в социологии зачастую именуют «качественными». См.:
170
Выявлением смысла и значения действий индивидов,

а не количественной объективацией социального, занима-
ется герменевтика, продолжающая линию феноменологии.
Герменевтика - это наука об интерпретации текста (а всё в
мире может быть представлено как текст). При этом широ-
ко используются методы лингвистики, двойной или трой-
ной рефлексии (когда интерпретируется не только текст,
но и его автор, а также конкретно-историческая ситуация),
помещения в контекст и др126. Перспектива этих методов
особо очевидна как для выработки нового типа правопони-
мания, так и в разделе юридической техники - толковании
законодательства127.
Наиболее интересную методологию герменевтического
анализа правовых текстов разработал еще в 50-е г.г. XX в.
итальянский философ и юрист Э. Бетти. Он сформулировал
четыре герменевтических канона, активно используемых в
юриспруденции. 1) Канон имманентности герменевтиче-
ского масштаба - это требование соответствия герменевти-
ческой реконструкции точке зрения автора: автор должен
исходить из духа, объективированного в соответствующем
источнике, а не привносить его туда. 2) Канон тотальности и
смысловой связанности герменевтического исследования,
суть которого - зависимость целого от частей, а частей от
целого (это так называемый герменевтический круг, кото-
рый разрешается постулируемым «предзнанием» о целом
до его расчленения на части). 3) Канон актуальности по-
нимания - это требование соотнесения интерпретируемо-
Семенова В.В. Качественные методы: введение в гуманистическую социологию.

М., 1998. Из работ по социологической феноменологии см.: Щюц А. Смысювая
структура повседневного мира. Очерки по феноменологической социологии. М.,
2003; Гофман И. Представление себя другим в повседневной жизни. М„ 2000;
Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности: Трактат по соци-
ологии знания. М., 1995; Смирнова Н.М. Социальная феноменология в изучении
современного общества. М.. 2009.
126. См.: Барковский П. Феномен понимания. Контуры современной герменевти-
ческой философии. Минск, 2008; Инишев И.Н. Чтение и дискурс: трансформации
герменевтики. Вильнюс, 2007; Шульга Е.Н. Понимание и интерпретация. М., 2008.
127. См.: Овчинников А.И. Указ. Соч.; Он же. Правовое мышление в герменевтиче-
ской парадигме. Ростов-на-Дону, 2002; Алекси Р. Юридическая аргументация как
рациональный дискурс // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008. С. 447
-456.
171
го объекта (явления) с его духовным горизонтом. 4) Канон

смысловой адекватности понимания или смыслового соот-
ветствия позиции интерпретатора с импульсами, исходя-
щими от интерпретируемого объекта128.
Несмотря на несомненную эвристическую ценность
методов феноменологии и герменевтики, необходимо от-
метить, что эти методы далеки (может быть, пока) от того,
чтобы претендовать на аподиктичность. Главная проблема,
которая ими пока не может быть решена, состоит в отсут-
ствии возможности верифицировать идеи трансценден-
тальной феноменологии (Э. Гуссерля, М. Хайдеггера, М. Ше-
лера) или герменевтики (Г.-Г. Гадамера), с одной стороны,
и в отсутствии надежных критериев успешной коммуни-
кации (интеракции) - критериев права - у представителей
социологической феноменологии (П. Бергера, Т. Лукмана) и
инструментальной герменевтики (Э. Бетти), с другой сторо-
ны.
Синергетика - это активно развивающаяся комплексная
наука о самоорганизующихся, стохастических (неравновес-
ных, слабо детерминированных) системах, поведение кото-
рых крайне затруднительно предсказывать. Такими харак-
теристиками, по мнению многих исследователей, обладают
все сложные социальные системы, в том числе и право. Этот
метод достаточно активно разрабатывался применительно
к правовым явлениям А.Б. Венгеровым, сегодня - Г.В. Маль-
цевым129, однако сколько-нибудь серьезных достижений на
пути построения «синергетической теории права», претен-
дующей на новую правовую отологию и гносеологию, пока
не видно130.
На роль квинтэссенцией методологии современной
юриспруденции, как представляется, может претендовать
антропологическая научно-исследовательская программа.
В общем и целом131 ее суть сводится к «человеческому из-
128. Betti Е. Hermeneutik als Weg heutiger Wissenschaft. Salzburg, 1971. S. 1 6 - 2 1 .

129. Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 85 - 115.
150. См. подробнее: Синергетика и право//Труды теоретического семинара юри-
дического факультета СПб ИВЭСЭП. Вып. 5. СПб., 2001.
131. Более подробно об антропологии права в онтологическом смысле см.: Ру-
лан Н. Юридическая антропология. М., 1999; Ковлер А.И. Антропология права. М..
172
мерению» правовых явлений. Антрополого-правовая ме-

тодология на сегодняшний день не является однородной
научно-исследовательской программой. В зависимости
от используемой методологии антропология права (как
и культурная антропология вообще) может быть класси-
фицирована на структуралистскую и рефлексивную, ха-
рактерную для состояния этой дисциплины в ситуации
постмодерна. Если первая ориентирована на выявление
смысловой структуры репрезентируемой культуры (в том
числе правовых феноменов), то вторая предполагает диа-
логический анализ отношения Я (исследователь) - Другой
(исследуемый) для прояснения не только последнего, но и
самого себя. Другими словами, понять специфику чужой
правовой системы важно, прежде всего, для того, чтобы
лучше выяснить специфику своей собственной132.
Как видим, антрополого-правовой подход является им-
манентно диалогичным. Суть диалога, в данном случае,
- это изучение взаимодействия, взаимообусловленности и
взаимоперехода противоположных сторон явления (напри-
мер, должного и сущего, единичного, группового и обще-
ственного, материального и идеального, статики и динами-
ки, трансцендентного и имманентного применительно к
праву), а также аналогичных диалогических отношений из-
учаемого явления и однопорядковых ему явлений (права и
экономики, политики и т.д.) и во взаимоотношении с мета-
2002; Социальная антропология права современного общества. Монография /

Под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2006; Социология публичного права: антропологи-
ческая парадигма. Монография / Под ред. С.А. Сидорова, И.Л Честнова. СПб., 2009;
Честное И.Л Современные типы правопонимания: феноменология, герменевтика,
антропология и синергетика права. СПб., 2002. С. 59 - 72; Честное И.Л. Антропо-
логическая онтология права // Проблемы понимания права. Сборник научных ста-
тей. Саратов, 2007; Честное И.Л. Диалогическая социальная антропология права
// Актуальные проблемы теории и истории права и государства. Сб. ст. / Под ред.
О.В. Поскониной. Ижевск, 2009.
132. Являясь интерпретациями второго, третьего и т.д. порядков, антропологиче-
ские тексты представляют собой фикции не в плане того, что являются полным
вымыслом, но в смысле их «сделанности», таким же творением автора, как и
история мадам Бовари, то есть дают важное, значимое представление о самом
авторе текста не в меньшей степени, чем об исследуемом объекте. - Geertz К. The
interpretation of cultures. N.Y., 1973. P. 15 - 16.
173
системой относительно данного явления (с обществом)133.

Наиболее существенной проблемой, стоящей перед антро-
полого-диалогической методологией является уяснение та-
кой взаимообусловленности человека и социальных инсти-
тутов, при которой человек сохраняет свою идентичность и
при этом сохраняется целостность института. Ее решение
- дело будущего.
Методологическую программу социального конструк-
тивизма одними из первых представили П. Бергер и Т.
Лукман в 1965 г., с точки зрения которых социальный мир
является сконструированным человеческими действиями,
а не предзаданной естественной сущностью134. По мнению
К. Джерджена социальный конструктивизм (или конструк-
ционизм) выражается в следующих посылках. Во-первых,
понятия, которыми люди объясняют внешний им мир и
самих себя, не задаются предметом объяснения, а пред-
ставляют собой социальные артефакты - продукты взаимо-
обмена между членами социальных сообществ. Во-вторых,
понятия приобретают свое значение исключительно в кон-
тексте текущих социальных взаимодействий. Поэтому все
научные понятия являются конвенциями соответствующих
значений, включающими, в том числе, способ оперирова-
ния ими. В-третьих, степень устойчивости образа мира не
зависит от объективной ценности предлагаемых объясне-
ний, а определяется превратностями социальных процес-
сов. Отсюда вытекает, в частности, то, что ценность метода
научного познания обусловлена исключительно степенью
его распространенности в локальном научном анклаве.
В-четвертых, семантика производна от социальной праг-
матики. Это означает, что понятия обретают цельность и
целостность внутри конкретного типа социальных отно-
шений, а не являются «зеркалом природы» (термин Р. Рор-
ти). В-пятых, оценка существующих понятий - это одно-
133. Такой метод, основанный на эвристически ценных идеях М.М. Бахтина, М.

Бубера, 0. Розеншток-Хюсси и других представителях диалогической философии
пока только формируется. О возможности его применения к исследованию права
см.: Честнов И.Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой
реальности. СПб., 2000.
циологии знания. М., 1995.
174
временно оценка принятых образцов жизнедеятельности

(потенциал расширения существующего набора форм жиз-
недеятельности). В-шестых, социальный конструктивизм
расширяет сферу диалога оппозиционных точек зрения,
исключая тем самым право на доминирование какой-либо
из точек зрения. Задачами науки, резюмирует К. Джерджен,
являются: деконструкция (отказ от безоговорочного приня-
тия постулатов истины, рациональности и добра как абсо-
лютных критериев оценки научной практики; демократи-
зация, предполагающая приобщение к научному дискурсу
все новых участников; реконструкция, или моделирование
новых форм социальной реальности и практики135.
Социальный конструктивизм, отрицая заданность соци-
ального мира, утверждает его многообразие, возможность
изменения к лучшему и, следовательно, личную ответствен-
ность за его современное состояние. Выступая в оппозиции
к «наивному социальному реализму» он запрещает выдавать
частные, индивидуальные интересы и стремления за обще-
ственные и, тем самым, говорить от имени социального це-
лого136.
Отсюда следует вывод, что право - это социальный
конструкт, создаваемый и воспроизводимый практиками
конкретных людей, хотя и не какими угодно произволь-
ными. Это, например, господствующая точка зрения в со-
временной (преимущественно западной) криминологии.
135. См.: Gergen К. Realities and relationships: soundings in social construction.
Cambridge (Mass.); London, 1994. P. 184. О конструктивистской постклассической
эпистемологии см.: Конструктивистский подход в эпистемологии и науках о чело-
веке /Отв. ред. В.А. Лекторский. М., 2009; Познание,понимание,конструирование
/ Отв. ред. В.А. Лекторский. М., 2008.
136. К. Шмит по этому поводу заметил, что тот, кто говорит «человечество», тот
хочет обмануть, т.е. все выдаваемые за универсальные ценности (права человека,
демократия и т.п.) суть средства господства -Schmitt С. Glossarium (1947 - 1951).
Berlin, 1991. S. 76; Он же. Понятие политического // Вопросы социологии. 1992.
Т. 1. № 1. С. 54. И. Уоллерстайн заявил еще резче: универсализм - это средство
капиталистической эксплуатации третьего мира. - Wallerstein I. Culture as the
ideological battleground of the modern world-system // Theory, culture and society.
London, 1990. Vol. 7. № 1/3. P. 46. «Узурпация, заключающаяся в факте самоут-
верждения в своей способности говорить от имени кого-то, - это то, что дает право
перейти в высказываниях от изъявительного к повелительному наклонению» - ут-
верждает П. Бурдье. - Бурдье П. Делегирование и политический фетишизм // Со-
циология политики. М., 1993. С. 247.
175
Я.И. Гилинский по этому поводу пишет: «...преступность

не онтологическое явление, а мыслительная конструкция,
имеющая исторический и изменчивый характер. Преступ-
ность почти полностью конструируется контролирующими
институтами, которые устанавливают нормы и приписы-
вают поступкам определенные значения. Преступность -
социальный и языковой конструкт. /.../Отсутствие четких
(онтологических!) критериев того, что же по своему содер-
жанию является «преступлением», приводит к тому, что оно
оказывается всего-навсего «конструктом», более или ме-
нее искусственным»137. И далее: «В реальной действитель-
ности нет объекта, который был бы «преступностью» (или
«преступлением») по своим внутренним, имманентным
свойствам, sui generis, per se. Преступление и преступность
— понятия релятивные (относительные), конвенциональ-
ные («договорные»: как «договорятся» законодатели), они
суть социальные конструкты, лишь отчасти отражающие
отдельные социальные реалии: некоторые люди убивают
других, некоторые завладевают вещами других, некоторые
обманывают других и т. п. Но ведь те же самые по содер-
жанию действия могут не признаваться преступлениями:
убийство врага на войне, убийство по приговору (смерт-
ная казнь), завладение вещами другого по решению суда,
обман государством своих граждан и т. п.»138. Однако ска-
занное «не означает, что социальное конструирование во-
обще, преступности в частности, совершенно произвольно.
Общество «конструирует» свои элементы на основе некото-
рых онтологических, бытийных реалий. Так, реальностью
является то, что некоторые виды человеческой жизнедея-
тельности причиняют определенный вред, наносят ущерб,
а потому негативно воспринимаются и оцениваются дру-
гими людьми, обществом. Но реально и другое: некоторые
виды криминализированных деяний не причиняют вреда
другим, а потому криминализированы без достаточных он-
тологических оснований. Это, в частности, так называемые
«преступления без жертв», к числу которых автор этого тер-
137. Гилинский Я.И. Криминология: теория, история, эмпирическая база, социаль-

ный контроль. 2-е изд. СПб., 2009. С. 37, 39.
138. Там же. С. 37.
176
мина Э. Шур относит потребление наркотиков, доброволь-

ный гомосексуализм, занятие проституцией, производство
врачом аборта»139.
Программу социального конструктивизма уместно до-
полнить эвристически ценными, позволяющими наглядно
представить процесс превращения социальной инновации
в привычное, идеи С. Московичи, связанные с формирова-
нием социальных представлений. В основе этого механиз-
ма, представляющего собой превращение «незнакомого в
знакомое»140, лежат два процесса: анкоринг (заякоривание)
и объективизация.
Суть анкоринга состоит в «постановке на якорь» новых,
странных, неожиданных идей (добавим от себя - и образ-
цов поведения). То есть эти идеи (и действия) сводятся к
привычным категориям и образам, помещаются в знако-
мый контекст. Это позволяет свести до минимума пугаю-
щее воздействие нового, неизвестного (именно для этого
используются старые формы или их элементы)141. «Заяко-
рить», по мнению С. Московичи, означает, во-первых, про-
извести наименование неизвестного явления (идеи), а тем
самым, описать его, наделив определенными характери-
стиками; во-вторых, произвести отграничение его от дру-
гих явлений; в-третьих, превратить его в объект конвенции
тех, кто имеет к этому явлению непосредственное отноше-
ние142. Благодаря включению нового явления (идеи) в мир
традиций соответствующей группы с помощью анкоринга
меняются сами эти традиции.
Второй механизм превращения «незнакомого в знако-
мое», дополняющий анкоригн, называется С. Московичи
объективизацией. Суть его состоит в преобразовании аб-
страктного представления в конкретный образ. При этом
139. Гилинский Я.И. Конструирование девиантности: проблематизация проблемы
(вместо предисловия) // Конструирование девиантности / Монография. Состави-
тель Я. И. Гилинский. - СПб., 2011. С. 11.
140. Moscovici S.The phenomenon of social representations//Social Representations.
Cambridge, 1984. P. 24.
141. На это, в частности, обращает внимание К. Бергер. - Berger C.R. A plan-
based approach to strategic communication // Cognitive Bases for Interpersonal
Communication. Hillsdale, 1996.
142. Moscovici S. Op. cit., P. 34.
177
Л. И . ЧЕГ.ТНОВ
происходит перевод иконической сущности нового явле-

ния (идеи) в образ, а затем осуществляется соотнесение его
с комплексом образов или с его прототипом143.
В результате этих операций новое правило поведения
номинируется, фиксируется в знаково-символической фор-
ме (зачастую метофоризируясь) и приобретает более или
менее отчетливый образ в общественном сознании. Тем са-
мым оно (правило поведения, имеющее юридическое зна-
чение) типизируется144 и входит в массовую культуру, в том
числе, в правопорядок.
Дискурс-анализ - это одно из наиболее популярных се-
годня междисциплинарных направлений, выражающих
квинтэссенцию постклассической гуманитарной науки145.
Дискурс можно рассматривать как порождающая практи-
ка146, непосредственно связанная с использованием язы-
ка. Э. Лаклау утверждает, что в основе любого социального
института лежит учреждающий его акт власти, который в
условиях фундаментальной неразрешимости социально-
го, состоит в предпочтении одного правила организации
практик всем существующим альтернативам, («первичный
произвол» - по отношению к действующей нормативной
143. Ibid., Р. 38 - 39.

144. Типизации представляют собой, по мнению А. Щюца, основной механизм по-
ведения человека в его повседневной жизнедеятельности, из которых складыва-
ется интерсубъективный мир повседневности, воспринимаемый как естественная
данность, не подвергаемая сомнению. Б основе типизаций - ритуализированных
способов поведения - лежат две идеализации, два способа восприятия окружаю-
щего мира и себя в нем. Первая идеализация может быть названа как взаимоза-
меняемость точек зрения. Она предполагает, что любой другой человек на моем
месте воспринимает мир так же, как и я. Вторая идеализация формулирует со-
впадение систем релевантностей. Она касается того, что различия между людьми,
обусловленные уникальностью биографических ситуаций, не являются существен-
ными и не влияют на восприятие мира. Эти идеализации, определяющие повсед-
невное общение, считается само собой разумеющимся. - Schutz A. The problem of
social reality. Hague, 1962. P. 1 1 - 12.
145. «Термин «дискурс» выступает... как лозунг и символ новой гуманитарно-на-

учной парадигмы, формирование которой происходит в наши дни», - утверждает
И.Т. Касавин. - Касавин И.Т.Текст. Дискурс. Контекст. Введение в социальную эпи-
стемологию языка. М., 2008. С. 391.
146. Дискурс - по утверждению Э. Лакло и Ш. Муфф - это результат и одновремен-
но порождение артикуляционной практики.- Laclau Е., Mouffe С. Hegemony and
Socialist Strategy. London, 1985. P. 105.
178
системе), и который с помощью механизма «забывания

происхождения» (у П. Бурдье - «амнезия происхождения»)
седиментируется, то есть, превращается в социальный ин-
ститут, якобы сложившийся сам собой147. Вместе с тем ин-
дивидуальные артикуляции (термин, предложенный Э.
Лакло и Ш. Муфф) и действия никогда не бывают точными
копиями сложившегося образца; они, исходя из изменяю-
щегося контекста, постоянно видоизменяют его сперва в
рамках допустимого «люфта», а затем могут трансформи-
ровать в новый институт. Эта потенциальная изменчивость
любой устойчивой структуры (института) обусловлена тем,
что всякий знак (следовательно, и всякий институт как со-
вокупность знаков с семиотической точки зрения) не имеет
однозначного объективного значения148. Социальная прак-
тика, оперирующая знаками, переопределяет их значения
как в рамках структуры, так и выходя за ее границы и созда-
вая тем самым новую структуру. Таким образом формиру-
ется представление об объективности социальной структу-
ры (института), ее естественности. Однако так понимаемая
объективность — это исторический результат политических
процессов и борьбы за гегемонию навязывания своего сим-
волического виде мира. Объективность, как утверждает Э.
Лакло, — это маскировка изменчивости, сокрытие альтер-
нативных возможностей иных значений149.
Дискурс - это не просто особый тип разговора, при ко-
тором происходит обмен доводами «за» и «против» чего-
либо, но структура коммуникации и ее артикуляция в язы-
ковой практики. Тем самым дискурс-анализ соотносится с
теорией аргументациии, включающей как рациональные
логические приемы, так и нерациональные эмоциональ-
ные способы убеждения аудитории, которая активно ис-
пользуется для анализа юридической деятельности150. Так,
147. Lacklau Е. New Reflections on the Revolution of Our Time. London, 1990. P. 34,
160.
148. Каждая конкретная фиксация значения знака условна, поэтому дискурс ни-
когда не бывает зафиксированным настолько, чтобы не изменяться из-за разноо-
бразия значений из области дискурсивности. - Laclau Е., Mouffe С. Gegemony and
Socialist Strategy.Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985. P. 110.
149. Laclau E. New Reflections on the Revolution of Our Time. London, 1990. P. 89.
150. 8 теории аргументации именно юридическая деятельность (судебное раз-
179
один из авторитетных современных теоретиков права Гер-

мании Р. Алекси разрабатывает дискурсивную теорию пра-
ва, основным содержанием которой является юридическая
аргументация как рациональный дискурс151. Прикладное
значение дискурс-анализа состоит в том, что с помощью
методики включенного наблюдения и регистрации (прото-
колирования) проговаривания юридически значимых дей-
ствий, например, правоприменителем, можно определить
тот смысл, который он (правоприменитель) вкладывает в
эти действия152. Важное значение имеет дискурс-анализ и
для прояснения специфики обыденного правосознания,
в частности, выяснения механизмов формирования пред-
убеждений и других социальных установок. Такой анализ
применительно к расизму блестяще был проведен Т.Ф. ван
Дийком153. Достаточно обстоятельно разработана методи-
ка критического дискурс-анализа Н. Фэркло, включающая
анализ интердискурсивности (интертекстуальности) и ге-
гемонии в контексте социальной практики: выявление
комбинации жанров и дискурсов в рамках текста и доми-
нирующего/доминирующих дискурсов и их конкретное
проявление в практиках акторов154. Тем самым можно за-
ключить, что дискурс-анализ представляет собой перспек-
тивную методику в рамках антропологического метода ис-
следования права.
Вышеизложенное дет основание заключить, что пост-
классическая юридическая методология исходит из ре-
лятивности, конструируемое™ (но не произвольности),
решение конкретного дела) является образцом для анализа структуры и спосо-

бов аргументирования. - См.: Perelman Ch. The New Rhetoric and the Humanities.
Dordrecht, 1979; Perelman Ch.The Idea of Justice and the Problem of Argument. N.Y.,
1963;Toulmin St. The Uses of Argument. Cambridge, 1958.
151. Алекси Юридическая аргументация как рациональный дискурс//Российский
ежегодник теории права. №1. 2008.
152. 0 методике такого протоколирования см.: Макаров М.Л. Основы теории дис-
курса. М..2003. С. 2 2 4 - 241.
153. DijkTA. van. Political Discourse and Political Cognition // Chilton P., Schaeffner C.
(eds.) Politics as Text and Talk: Analytic Approaches to Political Discourse. Amsterdam,
2002.
154. Fairclough N. Critical Discours Analysis. The Critical Study of Language. London,
N.Y.,1995.
180
контекстуальное™, постоянной изменчивости и принци-

пиальной неполноты научного познания правовой реаль-
ности, что не отменяет необходимость и возможность тако-
вого, а лишь проблематизирует его.
1.4. Структура теории права с позиций

постклассической эпистемологии
Наука представляет собой сложноструктурированный,

многогранный феномен, призванный систематически вос-
производить знания. Таким образом, наука - это не толь-
ко сумма знаний, но и социальный институт, выражающий
потребности общества в определенного вида знаниях, ин-
ститут по их производству, фиксации, трансляции и приме-
нению на практике (в последнем случае наука трансформи-
руется в технологию).
Структуру юридической науки, как и теории права,
представленной в виде системы знаний, т.е. теории155,
можно рассматривать с нескольких позиций. Во-первых,
155. Под теорией традиционно понимается высшая форма организации научно-

го знания, дающая целостное представление о закономерностях и существенных
(структурных, функциональных, каузальных, генетических) связях определенной
области описываемой действительности. В структуре полностью развернутой тео-
рии выделяют: 1) фундаментальную теоретическую схему - исходные принципы,
универсальные для данной теории, законы, основные системообразующие кате-
гории и понятия; 2) возможные дополнительные частные теоретические схемы,
конкретизирующие и проецирующие фундаментальную теоретическую схему на
сопредельные предметные области; 3) идеализированную (концептуальную) схе-
му (модель, объект) описываемой области с «прописыванием» основных связей
между ее элементами (структурно-организационный срез предметного поля) на
которую проецируются интерпретации всех утверждений теории; 4) логическую
схему теории, включающую множество допустимых внутри теории правил вывода,
способов доказательства и принципов ее оформления; 5) языковый тезаурус, син-
таксис как нормы построения языковых выражений и предъявления полученных
результатов; 6) интерпретационную схему, программирующую возможность пере-
хода от концептуальной (реже - фундаментальной) схемы к уровню фактов и про-
цедур наблюдения и эксперимента (задающую операциональный смысл теории);
7) совокупность законов и утверждений, логически вытекающих из фундаменталь-
ной теоретической схемы. - См.: Абушенко В.Л. Теория // Новейший философский
словарь. Минск, 2003. С. 1035. В этой связи необходимо заметить, что социальные
и в том числе юридические теории не отличаются такой систематичностью и за-
вершенностью.
181
с точки зрения содержания ее предмета, о чем речь шла

выше. Во-вторых, с точки зрения структурных элементов
юридической теории как социального института. Такими
структурными элементами можно считать научно - иссле-
довательские программы, ядро которых составляют инсти-
туционализированные типы правопонимания (юридиче-
ский позитивизм, социология права, теория естественного
права, феноменология права и т.п.). В-третьих, с точки зре-
ния выделения уровней юридической науки. В этой связи
традиционно выделяются теоретические знания и эмпири-
ческие, отличающиеся тем, что первые служат идеализации
(построению модели) изучаемого объекта, тогда как вторые
ориентируются на непосредственное изучение объекта. С
точки зрения современного науковедения к ним добавляет-
ся «метауровень» - философские основания науки156. В свя-
зи с этим представляется целесообразным выделить фило-
софию и права (верхний уровень), теорию права (средний
уровень) и эмпирический (нижний) уровень157.
Наиболее запутанным и дискуссионным вопросом яв-
ляется дисциплинарное и содержательное определение
философии права. Это связано с тем, что право - сложный,
многогранный феномен, являющийся объектом многих
156. Под философскими основаниями науки B.C. Степин понимает систему фило-
софских идей и принципов, посредством которых обосновываются представления
научной картины мира, идеалы и нормы науки и которые служат одним из усло-
вий включения научных знаний в культуру соответствующей исторической эпохи.
- Степин B.C. Философские основания науки // Энциклопедия эпистемологии и
философии науки. М„ 2009. С. 1086.
157. B.C. Швырев выделяет4 компонента - уровня - теории: 1) исходный эмпири-
ческий базис, который включает множество зафиксированных в данной области
знания фактов, достигнутых в ходе наблюдений и экспериментов и требующих
теоретического объяснения; 2) исходную теоретическую основу - множество
первичных допущений, постулатов, аксиом, общих законов Т., в совокупности
описывающих идеализированный объект теории; 3) логику теории - множество
допустимых в рамках теории правил логического вывода и доказательства; 4) со-
вокупность выведенных в теории утверждений с их доказательствами, составляю-
щую основной массив теоретического знания. При этом четкая фиксация правил
логического вывода и доказательства осуществляется далеко не во всех теориях,
а только в тех, что соответствуют идеалу их дедуктивного построения. Этот идеал
реализуется, в лучшем случае, только в некоторых разделах математики и в мате-
матической логике. - Швырев B.C. Теория // Энциклопедия эпистемологии и фило-
софии науки. М., 2009. С. 974.
182
наук. В современной юридической литературе не прекра-

щается спор по поводу того, что же такое философия права
- составная часть философии (ибо она не может не иссле-
довать такой феномен как право), самостоятельная научная
дисциплина или часть (уровень) теории права.
Попробуем выяснить проблематику и статус философии
права. Такая очередность вопросов представляется весь-
ма важной, так как от определения проблематики (то есть,
роли, назначения) философии права зависит ее дисципли-
нарный статус. Каковы же ее функции? Во многих работах,
написанных философами (преподавателями философии,
как любил говорить в последние годы Л.И. Спиридонов, по-
сле прочтения интересной статьи А.А. Гусейнова в журнале
«Вопросы философии»158), философия права предстает как
история правовых учений159. Такой же подход зачастую ис-
пользуют и достаточно авторитетные юристы160. Конечно, в
158. Гусейнов А.А. 0 философии и профессорах философии // Вопросы филосо-
фии. 1998. № 3.
159. Примером такой работы может служить чрезвычайно интересный обзор идей
Дж. Остина, Г Харта, Л. Фуллера, Р. Дворкина и других представителей англо-аме-
риканской правовой мысли С.В. Моисеевым. - См.: Моисеев С.В. Философия права.
Курс лекций. Новосибирск, 2003.
160. Одним из первых, судя по всему, такой подход предпринял Э.В. Кузнецов.
- См.: Кузнецов Э.В. Философия права в России. М., 1989. «Биографическая опи-
сательность» преобладала в работах А.В. Полякова до 2 0 0 1 г. Это же характер-
но и для И.Ю. Козлихина, который одним из первых блестяще изложил идеи Г
Харта, Л. Фуллера, Р. Дворкина и других представителей англо-американской
современной правовой мысли в работе «Идея правового государства: история и
современность» (СПб., 1993), переизданной под названием «Право и политика»
(СПб., 1996). Интересно, что Л.И. Спиридонов, будучи официальным оппонентом
И.Ю. Козлихина на защите его докторской диссертации в качестве одного из заме-
чаний высказал именно такую описательность, когда «за блестящим изложением
Платона и Аристотеля, Локка и Остина, Харта и Дворкина не видно самого Игоря
Юрьевича». Это же характерно для многих работ B.C. Нерсесянца, в которых исто-
рическая часть превышает теоретическую (См.: Нерсесянц B.C. право и закон. М„
1983). Впрочем,такая же описательность свойственна и для западных исследова-
телей. В этой связи можно сослаться на работу Сурия Пракаш Синха «Юриспруден-
ция. Философия права: Краткий курс» (М„ 1996) или О. Хеффе «Политика. Право.
Справедливость. Основоположения критической философии права и государства»
(М., 1994). В качестве еще одного примера можно отметить работу М.Ф. Голдинга
«Философия права» (Golding M.Ph. Philosophy of law. Englewood Cliffs (NJ.), 1975),
в которой проблема природы права - сквозная ее тема - излагается через рас-
смотрение различных точек зрения по поводу сущности права, начиная от Ф. Ак-
винского, и заканчивая Г. Хартом и Ф. Селзником. Еще более показательна в этом
183
этих работах - весьма содержательных и информативных

- обсуждаются философско-правовые проблемы, такие как:
соотношение права и морали, права и закона, сущность пра-
ва, роль права в обществе и др. Однако авторы этих работ не
объяснили, почему эти вопросы относятся именно к фило-
софии права, каков предмет этой дисциплины, ее функции,
и вообще - что такое философия права. В таком случае из-
ложение различных точек зрения даже с хорошим коммен-
тарием, предполагающим критику рассматриваемых кон-
цепций, следует отнести к такой дисциплине, как «История
политических и правовых учений», которая (история), как
известно, заканчивается сегодня161.
Работ, посвященных собственно философии права, в
том числе, рефлексирующих по поводу проводимого ис-
следования, очень немного. Среди них следует назвать ис-
следования Д.В. Масленникова, А.В. Полякова, С.Г. Чукина,
В.М. Сырых, А.Ф. Закомлистова, В.П. Малахова и некоторые
др. Вместе с тем, и у перечисленных ученых нет единства
позиций по поводу того, каково назначение философии
права и что она собой представляет: часть философии, са-
мостоятельную науку или часть теории права. В общем и
целом в современной философской и юридической лите-
ратуре, посвященной философско-правовой проблематике,
существует несколько различающихся позиций по поводу
содержания, назначения и статуса этой дисциплины. Пре-
жде чем высказать свою точку зрения по данному вопросу,
необходимо проанализировать эти позиции162.
плане работа X. Алварта «Право и действие: философия права в ее развитии от

естественно-правового мышления и позитивизма до аналитической герменевтики
права» (Alwart Н. Recht und Handlung: Die Rechtsphilosophie in ihrer Entwicklung
vom Naturrechtsdenken und vom Positivismus zu einer analitischen Hermeneutik des
Rechts. Tuebingen, 1987). В этой работе анализируются (с критической точки зре-
ния) идеи Платона, Аристотеля, Аквината, Канта, Остина и др.
161. Вопрос о соотношении теории или философии права и истории политических
и правовых учений чрезвычайно сложен. Не вдаваясь в детали, выскажем свою
точку зрения: различие между ними пролегает по целевому назначению иссле-
дования. Если исторический материал используется для подтверждения выдви-
гаемой концепции - то это теория (философия) права, а если проводится само по
себе (как искусство ради искусства), для накопления исторических данных, - то это
история политических и правовых учений.
162. Обстоятельный обзор позиций отечественных авторов по данному вопросу
184
По мнению Д.А. Керимова философия права выступа-

ет теорией познания правовых явлений и в качестве гно-
сеологии входит в теорию права163. Соглашаясь с тем, что
философия права входит составной частью в теорию права
(аргументация будет приведена ниже), нельзя не отметить,
что связывать предмет философии права исключительно
с гносеологической функцией означает непозволительную
ограниченность его трактовки. Главный вопрос, который
хотелось бы задать авторитетнейшему ученому, - почему
онтология права оставлена «на откуп» социологии.
Несколько иначе подходит к выяснению предмета
философии права B.C. Нерсесянц. По его мнению, фило-
софия права является междисциплинарной наукой, объ-
единяющей начала юридической науки и философии164,
выполняющая «ряд существенных общенаучных функций
методологического, гносеологического и аксиологического
характера»165. При этом автор отмечает различие философ-
ского осмысления проблематики философии права, ког-
да демонстрируется философский потенциал какой-либо
философской концепции в особой сфере права, и юридиче-
ского, когда доминируют правовые мотивы: смысл, место и
значение права и т.д. В качестве главной проблемы фило-
софии права B.C. Нерсесянц считает вопрос о том, что та-
кое право, и рассматривает его преимущественно с точки
зрения различения и соотношения права и закона166. Как
видим, здесь проблематика философии права охватывает
гораздо более широкий круг вопросов, по сравнению с по-
зицией Д.А. Керимова. Такая позиция представляется впол-
не приемлемой. Однако вызывает возражение, во-первых,
отнесение философии права (и философии) в разряд науки,
во-вторых, жесткое различение проблематики философии
см.: Малахов В.П. Концепция философии права. С. 23-30. См. также тематический
номер журнала «Право Украины» 1 1 - 1 2 / 2 0 1 1 «Современные проблемы филосо-
фии права и методологии правоведения» (на русс. яз.).
163. Керимов Д.А. Общая теория государства и права. Предмет. Структура. Функ-
ции. М., 1977. С. 48; Его же. Методология права (предмет, функции, проблемы
философии права). М., 2000. С. 66.
164. Нерсесянц B.C. Философия права. Учебник для вузов. М., 1997. С. 14.
165. Там же. С. 16.
166.Тамже.С. 32, 33.
185
права с точки зрения собственно философии и юриспру-

денции167, и, в-третьих, акцент и в онтологии, и гносеоло-
гии, и аксиологии права на различение исключительно пра-
ва и закона.
Третий мэтр отечественной юриспруденции С.С. Алек-
сеев утверждает, что философия права - это наиболее вы-
сокая ступень осмысления права, вершина обобщенных
юридический знаний, представляющая собой «науку о
праве в жизни людей, в человеческом бытии», призванная
«дать мировоззренческое объяснение права, его смысла и
предназначения для людей, каждого человека, обосновать
его под углом зрения сути человеческого бытия, существу-
ющей в нем системы ценностей»168. Как и B.C. Нерсесянц, он
также различает философию права как исконно философ-
скую дисциплину, рассматривающую право под углом зре-
ния определенной универсальной философской системы, и
интегрированную философско-правовую область знаний,
«когда на основе определенной суммы философских идей
осуществляется проработка правового материала»169. Мож-
но согласиться, что философия права - это наиболее высо-
кая ступень осмысления права. Однако эта идея нуждает-
ся, как представляется, в более подробной аргументации
и обосновании. В то же время отождествление философии
права с наукой или самостоятельной дисциплиной вызыва-
ет серьезные возражения (это противоречит идее автора об
иерархичности юридического знания).
Более последовательной представляется позиция В.М.
Сырых (хотя форма ее изложения далека от научной кор-
ректности). Правильным представляется его утверждение
о том, что связь теории права и философии не зависит от
содержания философии170. Философия, выполняя миро-
воззренческие, теоретические, методологические и гносе-
ологические функции, выступает тем самым основанием
167. Неужели идеи B.C. Нерсесянца не претендуют на статус философской (хотя
и несамостоятельной) концепции, применяемой к особенной - правовой - сфере?
168. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного ис-
следования. М„ 1999. С. 3 9 4 - 395.
169. Там же. С. 395.
170. Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементарный
состав. М„ 2000. С. 178.
186
теории права. Философия исследует всеобщие законы в раз-

витии природы, общества мышления, является необходи-
мым основанием теории права, так как любое конкретное
явление (предмет науки) характеризуется определенной
совокупностью всеобщих черт, признаков. Для их выявле-
ния и применяются философские (диалектико-материали-
стические - у B.C. Сырых) категории171.
Нельзя не признать справедливым утверждение автора о
том, что правоведение не может изучать конкретику своего
предмета без учета воздействующих на право общих соци-
ологических закономерностей172. Однако «от такого «фило-
софского» экскурса никакой философии права образовать-
ся не может»173. В пылу критического задора автор вообще
отказывает философии права в праве на существование, так
как, по мнению B.C. Сырых, теория познания права - это
не что иное, как философия174, а проявление всеобщих зако-
нов в отдельных сферах изучают соответствующие научные
дисциплины. Поэтому философ не может за юриста решить
проблему сущности права, а юрист за философа - гносео-
логические проблемы, тем более что они (по утверждению
автора) там решены175. Правда ниже автор утверждает, что
юристу необходимы знания и философии, и других наук 176
Как видим, позиция B.C. Сырых достаточно противоречива.
Достаточно спорной представляется точка зрения В.П.
Малахова на предмет философии права и ее взаимоотно-
шение с юриспруденцией. По его мнению, предмет фило-
софии права - «духовное бытие правового существа»"1.
171.Там же. С. 205.
172. Интересно, что в другом месте автор заявляет обратное: вывод о том, что
право необходимо исследовать вместе с обусловливающими его общественными
отношениями, неверен, так как право как форма общественных отношений об-
ладает независимостью от их содержания. - Там же. С. 104. С этим утверждением,
конечно, согласиться никак нельзя.
173. Там же. С. 193.
174. Тем самым отрицается какая-либо специфика в познании именно правовых
явлений! - особых гносеологических закономерностей познания права, отличаю-
щихся от истматовских, не обнаружено. (С. 249).
175. Там же. С. 227,228, 229.
176. Там же. С. 236.
177. Малахов В.П. Концепция философии права. С. 49.
187
Философия права, «будучи социальной философией, обра-

щенной к праву, она противоположна юридическому под-
ходу к пониманию предмета, поскольку философия и наука
качественно отличны друг от друга. Будучи системой про-
граммных установок права, правовой идеологией, филосо-
фия права является органической частью юриспруденции
как учения о праве»178. В этой связи возникает вопрос, как
трактует автор философию права, которая является частью
юриспруденции, но не является наукой? Прояснить эту
«диалектическую связь» должно приводимое известным
философом права различие философии права и тории пра-
ва: «Во-первых, юридическая теория имеет своим пред-
метом отчужденное право, поскольку исходным пунктом
анализа для нее является не субъект, а социальная реаль-
ность. Поэтому право предстает как социальный институт и
принципиально не может быть увидено как универсальная
характеристика социального и индивидуального бытия.
Более того, юридическая наука имеет дело не с эмпириче-
ской реальностью, а с реальностью правовых установлений.
Философия же права имеет дело с реальностью субъектив-
ного т.е. с реальностью человека, одухотворенного моралью
и одушевленного правом, а не с реальностью, противопо-
ставленной субъективности (с объективностью).
Во-вторых, для философии права источником пра-
ва является субъект, и право предстает как имманентное
свойство человека. В обществе нет ничего принципиально
отличного от человека и существующего помимо него. По-
этому, только говоря о праве как свойстве человека (субъек-
та), мы в состоянии уловить право в его объективированных
формах, Для юридической же теории право субъекта может
быть понято только как следствие определенной совокуп-
ности общественных процессов.
В-третьих, философия права говорит о праве, его пони-
мании и существе как о феномене общественной культуры,
а юридическая теория говорит о праве как о средстве, с по-
мощью которого человек сообразуется с некоторыми тре-
бованиями, продиктованными обществом.
Есть все основания утверждать следующее. С одной сто-
178.Там же. С. 11.
188
роны, философское понятие права не может и не должно

быть исходным понятием общеправовой теории; из фило-
софского понятия о праве нельзя развернуть систему науч-
ных понятий юридической теории. С другой стороны, юри-
дическое понятие о праве, как и любое иное нефилософское
понятие о праве, не может и не должно рассматриваться в
качестве материала для философских обобщений.
Но в то же время философия права и общеправовая те-
ория находятся в органичном единстве, потому что ими
решается, по сути, одна и та же задача. Особенно это оче-
видно, когда мы принимаем во внимание, что каждая из
них является особенным типом учения о праве: будучи
учением, общая теория права может быть представлена как
идейная, мировоззренческая программа действительного
права; будучи учением, философия права дает предельно
широкое понимание природы и сущности права как фено-
мена человеческой жизни. /.../
Связь с философией права позволяет общеправовой те-
ории обнаруживать и постоянно удерживать в зоне внима-
ния то, что юридическое понятие права ориентировано на
конкретность предмета, что оно является ограниченным,
т.е. примененным к решению вполне определенного и ис-
черпывающего круга задач. Философия права в состоянии
помочь общеюридической теории осознать принципиаль-
ную фрагментарность ее понимания права,... помогает ви-
деть границы возможностей права, определенные самой
природой той формы права, которая является действи-
тельным предметом юридической теории»179. Нельзя не за-
метить, что принятие во внимание человека свойственно
антропологической теории права, основанной, конечно,
на соответствующей философии. «Отчужденный» подход к
правопониманию - скорее реализация определенной (по-
зитивистской) философии в юриспруденции, нежели тория
права как таковая. Очерченные функции философии права
(относительно теории права) явно принижают ее (филосо-
фии права) значение.
Более последовательная и интересная позиция по дан-
ному вопросу принадлежит С.Г. Чукину. По его мнению,
179.Тамже.С. 54-56.
189
философия права представляет собой философский дис-

курс права, и является главным средством легитимации
права 180 Философия права, с его точки зрения, выполняет
мета-методологическую функцию (в рамках методологиче-
ского дискурса) и функцию легитимации права с точки зре-
ния внешних принципов (в рамках дискурса обоснования
права, проводимого с позиций предельных оснований)181, и
включает в себя онтологию, эпистемологию и методологию
права. Познавательный же дискурс, и это представляется не
до конца последовательным, отнесен к ведению юридиче-
ской науки182.
В завершение изложения различных точек зрения об-
ратимся к работам зарубежных авторов, посвященных
данной проблематики. В большинстве случаев философия
права в работах западных авторов отождествляется с тео-
рией естественного права, т.е. с определенным типом пра-
вопонимания183. М.Ф. Голдинг к предмету философии права
относит природу права, проявляющуюся, прежде всего, во
взаимоотношении права и морали, цель права, сущность
ответственности, а также критерии справедливости при
разрешении юридических споров184. Интересно, что цель
права связывается им с пределами правового регулирова-
ния в обществе. Обращает внимание тот факт, что в данном
случае полностью отсутствует гносеологическая проблема-
тика в предмете философии права.
В этой связи более последователен В. Кубещ, который к
философско-правовой проблематике относит фундамен-
180. Чукин С.Г. Плюрализм, солидарность, справедливость: К проблеме идентично-
сти философско-правового дискурса в ситуации постмодерна. СПб., 2000. С. 6 - 7.
181. Там же. С. 1 8 - 1 9 , 4 8 .
182. Там же. С. 17.
183. См.: Булыгин Е.В. Основана ли философия права (ее часть) на ошибке? // Рос-
сийский ежегодник теории права. N a 2.; КунцДж. Л. Введение в латиноамерикан-
скую философию права //Там же. М.В. Антонов к зарубежным философско-право-
вым исследованиям относит, например, работу М. Пэриша с названием «Миражи
международного судопроизводства: трудный поиск транснационального право-
порядка» и коллективную монография «Восприятие права, выработанного Евро-
пейским Судом по правам человека, и права Евросоюза на уровне национальных
судебных систем: сравнительно-конституционная перспектива».//Там же. № 3. С.
842-848.
184. См.: Golding M.Ph. Philosophy of law. Englewood Cliffs (NJ.), 1975.
190
тальные знания о правовой реальности и о месте права в

обществе, определение условий значимости этих знаний
для отдельных юридических дисциплин и обобщение ре-
зультатов исследований отдельных юридических дисци-
плин, в результате чего формируется научное правовое
мировоззрение185. Задачами философии права, по его мне-
нию, являются: исследование сущности права; способов
его познания; анализ идеи права, его смысла и цели; обо-
снование логики в сфере права и логической структуры
основных правовых понятий; дифференциации юридиче-
ских наук; формулирование правового мировоззрения186.
Вместе с тем, формулирование общеюридических понятий
относится, по его мнению, именно к философии права, а не
юридической догматике, которая лишь систематизирует и
интерпретирует правовой материал, применяя норматив-
ные и телеологические методы187.
Как видим, и в отечественной и в зарубежной литера-
туре нет единства мнений по поводу предмета философии
права. Для того, чтобы аргументировать какую-либо точку
зрения по данному вопросу, необходимо, как представля-
ется, выяснить вопрос о соотношении (взаимосвязи) фило-
софии и науки188.
Отношение между ними в XIX - XX в.в. протекали, как
известно, достаточно сложно. Философия из «науки наук»
первоначально была превращена позитивистами в лженау-
ку, досужий вымысел, но уже постпозитивистами была с по-
четом возвращена на причитающееся ей место в структуре
научного знания в качестве одного из его оснований в свя-
зи с неустранимостью социокультурного и исторического
измерения науки. Это связано также с тем, что при любом
подходе к описанию и объяснению научного знания оно не-
избежно опирается на некоторое предпосылочное знание,
априори. Теория парадигм Т. Куна, научно-исследователь-
185. См.: Kubes V. Grundfragen der Philosophie des Rechts. Wien, N.Y., 1977.
186. Ibid. S. 10 und and.
187. Ibid. S. 47.
188. Очевидно, что взаимодействие философии права и юридической науки не
может ничем принципиально отличаться от соотношения философии и науки как
таковых.
191
Л. И. Ч Е С Т Н О Й
ских программ И. Лакатоса, неявного знания М. Полани,

традиции Л. Лаудана, тематических структур Дж. Холтона,
концептуальных установок Я. Хинтикки - все это хорошо
описанные в литературе примеры такого предпосылочного
знания. Все они оказывают непосредственное влияние на
научную деятельность и влияют на ее результат.
Значительный интерес относительно понятия, структу-
ры и функций философских оснований науки представля-
ют идеи B.C. Степина. Они, с его точки зрения, включают
в себя нормы и идеалы исследования, научную картину
мира и философские идеи и принципы, с помощью кото-
рых обосновывается картина мира и эксплицируются нор-
мы и идеалы исследования189. Тем самым основания науки
выполняют эвристическую и адаптационную функции: де-
терминируют научный поиск адаптируя социокультурные
факторы до- (вне-) научного порядка к данной отрасли на-
учного знания.
Исходя из вышеизложенного философия науки (соот-
ветствующей конкретной научной дисциплины) является не
отдельной областью знаний, существующей вместе (рядом)
с этой наукой, а ее «верхним» уровнем - уровнем ее основа-
ний. На этом уровне происходит соприкосновение филосо-
фии и этой научной дисциплины - философские знания (в
том числе, обыденные знания, подвергшиеся философской
рефлексии) применяются для онтологического и гносеоло-
гического ее обоснования, а также происходит «адаптация»
вненаучных знаний - мировоззрения, идеологии, стере-
отипов и т.п. - к проблематике соответствующей научной
дисциплины. Так как философия представляет собой реф-
лексию над основаниями бытия и сознания, поэтому она
включает в себя два главных раздела - онтологию (учение
о бытии) и гносеологию (учение о сознании190). Аксиология,
традиционно относимая к философскому знанию, как и
этика и эстетика, представляют собой, на наш взгляд, под-
189. См.: Степин B.C. Теоретическое знание. М., 2000. С. 188 и след.
190. Вполне возможно, что это разделение в ближайшем будущем будет пре-
одолено в связи с антропологической парадигмой в философии. Действительно,
применительно к социальному бытию граница между онтологией и гносеологией
весьма условна, так как человеческое бытие суть осознанное бытие, включающее
в себя сознание.
192
разделы социальной онтологии. В свою очередь методоло-

гия (исследование научных методов, норм и принципов по-
знания) - не что иное, как важнейший раздел гносеологии.
Как видим, философия науки (как ее соответствующий уро-
вень) - это не наука, но такое знания, без которого наука (в
нашем случае юридическая) невозможна.
Таким образом, философия права - это «верхний» уро-
вень юриспруденции, эпистемология юриспруденции, при-
званная способствовать онтологическому и гносеологиче-
скому обоснованию права. Необходимо заметить, что такое
обоснование невозможно без участия всех трех уровней на-
уки - и философского, и теоретического, и эмпирического.
Эту функцию философия права (как уровень юридической
науки, а не какая-то самостоятельная дисциплина), осу-
ществляет особым способом - привлекая именно философ-
ское знание. Как именно?
Прежде всего, философия права проясняет смысл наи-
более фундаментальных понятий юриспруденции - права,
государства, нормы права191 и др. Тем самым производится
один из этапов формирования этих предельно общих для
юридической науки понятий, дополняемых данными дог-
мы права и практической юриспруденции. При этом ис-
пользуется аналогия из других областей знаний, метафори-
зация192, метонимия. Тем самым исходные онтологические
допущения, входящие важнейшим компонентом в картину
мира, «переводятся» в юридическую сферу - предмет юри-
дической науки. Привлечение данных других наук, то есть
191. Для определения нормы права необходимо привлечение знаний о норме во-
обще и праве (признаках права); такие знания юриспруденция неизбежно черпает
из философского дискурса.
192. Сегодня считается доказанным, что фундаментальные научные понятия вклю-
чают в себя метафоризацию явлений жизненного мира: ср. понятия тело, масса,
сила. Это же характерно и для понятий «право» и «государство». - См.: «Так на-
зываемые чисто интеллектуальные концепты, например, понятия научной теории,
часто (а, возможно, и всегда) основаны на метафорах с физическим и/или куль-
турными основаниями». - Лакофф Дж., Джонсон М. Метафоры, которыми мы жи-
вем. 2-е изд. М., 2008. С. 43. Чрезвычайно важные изыскательские работы на этот
счет содержит лингвистика, в частности, труды Э. Бенвениста, А. Вежбицкой, М.В.
Ильина, Ю.С. Степанова. 0 роли метафоры в юриспруденции см.: Горяинов О. В.
Проблемы языка юридической науки: знание и власть в зеркале метафорической
методологии // Юриспруденция в поисках идентичности. С. 63-101.
193
проведение междисциплинарных исследований, также от-

носится в разряд философско-правовых исследований. Бла-
годаря привлечению данных из других наук - т.е. междис-
циплинарности - возникает возможность увидеть старое в
новом свете193. Тем самым философия права задает науч-
ную эвристику - формулирование рабочих гипотез, задаю-
щих направление научных исследований права.
К онтологическим аспектам философии права относит-
ся ко всему прочему определение роли и значения права в
обществе.
Онтологическая проблематика философии права пред-
полагает также разработку вопросов взаимосвязи юридиче-
ской науки и социальной практики. Эти вопросы включают,
во-первых, адаптацию социокультурных факторов приме-
нительно к юриспруденции (в том числе, формулирование
социального заказа для юридической науки и практики)
и, во-вторых, выработку критериев оценки юридической
практики - то есть разработку вопросов эффективности
права, смыкающаяся с определением значения юридиче-
ской реальности в обществе. Все это относится к «политике
права» как элементу философии права.
К этой онтологической проблематике примыкает опре-
деление предмета юридической науки. Так как предмет
науки - это гносеологическое отношение субъекта и объ-
екта познания, зависящее от того, как предварительно
определяется объект - соответствующая реальность (в дан-
ном случае - правовая), то определение предмета данной
конкретной научной дисциплины включает в себя вопро-
193. «Междисциплинарные взаимодействия... на современном этапе становятся

все более значимым фактором роста научного знания. Новые результаты порож-
даются благодаря трансляции концептуальных средств и методов из одной дис-
циплины в другую. Целый ряд перспективных направлений в науке возник как
раз за счет такого рода междисциплинарной трансляции (биохимия, биофизика,
кибернетика, синергетика). /.../ «Парадигмальные прививки» могут открывать но-
вое поле научных проблем, и затем обнаружить новые явления и законы, которые
до этой прививки не попадали в сферу научного поиска. Примерами здесь могут
служить формирование биохимии и биофизики, применение кибернетических
методов в биологии, использование представлений и методов синергетики в есте-
ственных и социально-гуманитарных науках». Степин B.C. Конструктивизм и про-
блема научных онтологий //Конструктивистский подход в эпистемологии и науках
о человеке / Под ред. В.А. Лекторского.- М., 2009. С. 56,60.
194
сы и онтологии, и гносеологии. При этом важно иметь в

виду, что это именно философско-правовая проблематика,
так как определить предмет юриспруденции (как и любой
другой научной дисциплины) оставаясь в рамках юриди-
ческой науки невозможно194. Дл этого необходимо произ-
вести рефлексию над ней, а это в состоянии сделать только
философия права, привлекая, конечно, сугубо юридические
(в том числе, и практические) знания. К этой же проблеме
примыкает вопрос о структурировании юридических наук
и определения их предметов, хотя здесь связь с проблема-
тикой науки теории права еще более наглядна; в то же вре-
мя решить вопрос о структуризации правовой системы без
привлечения философского знания невозможно.
К гносеологической проблематике философии права
относится определение критериев научности юридиче-
ского знания - применение общих критериев научности к
области юридического знания. Другой важной составляю-
щей гносеологии права является адаптация общенаучных
методов применительно к познанию правовых явлений195.
Это связано с тем, что у юриспруденции, как справедливо
замечает В.П. Малахов, не собственной методологии196, она
формируется из применения всеобщих и общенаучных ме-
тодов применительно к исследованию права.
К рассмотренной проблематике философии права при-
мыкает ее мировоззренческая функция, связанная с фор-
мированием «правовой картины мира», то есть современ-
ным социокультурной и исторической ситуации социума
правосознанием. Именно философия как мировоззрение
обусловливает, например, предпочтение естественнопра-
вовой ориентации теоретика права, а не позитивистской
194. В этой связи вспоминается фраза, принадлежащая известному физику X X в.
П. Эренфельсу: проблема определения предмета физики не является проблемой
физики.
195. Ср. с функциями «общей теоретической ориентацией», как назвал философ-

ский уровень науки Р. Мертон. Она включает в себя деятельность по прояснению
и уточнению языка теории, очерчиванию концептуального поля фундаментальных
понятий теории и связей между ними, по концептуализации и кодификации зна-
ния. Сюда же относится отбор исследовательских методов и рамок для концеп-
туализации и сравнения результатов эмпирических исследований. - Merton R. On
Theoretical Sociology: Five Essays, Old and New. N.Y., 1967. P. 1 5 1 - 153.
196. Малахов В.П.Указ. Соч. С. 52.
195
Л. И . Ч Е С Т Н О Й
или социологической. Сюда же примыкает философская

рефлексия над идеологией, научными стереотипами и лич-
ностной идиосинкразией ученого, что неизбежно должно
входить сегодня в структуру научной деятельности, если
последняя претендует на научность197. Это и есть те «нена-
учные» факторы, которые, по мнению сторонников социо-
логии знаний, оказывают определяющее влияние на про-
цесс и результат научной деятельности.
Отмеченные проблемы - функции - философии права,
обозначенные выше, чрезвычайно сложны, неоднозначны,
особенно в ситуации постмодерна и нуждаются в специаль-
ных исследованиях.
Таким образом, философия права - это онтологическое
и гносеологическое обоснование права философскими мето-
дами (определяющее что есть право, каково его значение в
обществе, каков социальный заказ и критерии оценки юриди-
ческой практики, предмет юридической науки, критерии ее
научности и методы научного познания правовых явлений),
представляющее собой «верхний» уровень юридической науки,
обеспечивающий взаимодействие философии (рефлексии над
основаниями культуры) и внеюридических факторов с право-
ведением.
197. Отдельной проблемой является роль идеологии в научной деятельности. А.Ю.
Антоновский, на основе идей К. Мангейма, утверждает: ««...идеология» в соб-
ственном смысле не является каким-то искажением или ложной интерпретацией
ситуации, направленной на защиту интересов наблюдателя-ид§олога. Идеология
есть всего лишь особенная точка зрения, вытекающая из особенного положения
«идеолога» как наблюдателя своей собственной ситуации. Он видит дело так, по-
тому что находится именно в данной позиции, задающей условия всей его жизни,
его индивидуальной перспективы, определяемой воспитанием, образованием,
имущественным состоянием, социальным статусом. В случае идеологии речь идет
не об истинностной оценке ситуации и ее искажении в идеологическом сужде-
нии, а о разных временных перспективах, о зависимости суждений от конкретной
пространственно-временной позиции наблюдения/../... идеологичность, личная
убежденность в обоснованности и истинность совпадают применительно к этому
высказыванию и могут быть разведены лишь аналитически. /.../ Если реальность
понимать не как нечто естественно данное и естественно понятное, а как функ-
цию от наблюдения второго порядка, то таковую «реальность» способен увидеть
лишь наблюдатель, наблюдающий словно виртуальное столкновение утопий и
идеологий, причем непременно в некоторой неконгруэнтности их семантических
перспектив наличествующим социальным структурам». - Антоновский А. Ю. Со-
циоэпистемология: О пространственно-временных и личностно-коллективных из-
мерениях общества. Монография. М., 2011. С. 2 9 0 , 2 9 2 , 2 9 3 , 310.
196
Средний уровень юридической науки, по мнению

С.С.Алексеева и некоторых других ученых, представлен дог-
мой права (специально-юридической теорией или общей
позитивной теорией)198, в виде традиционной для теории
права проблематики. С таким мнением можно согласиться
лишь отчасти. Если исследователь не является сторонником
юридического позитивизма, то это совсем не обязательно
должна быть формально-догматическая теория права, опи-
сывающая и объясняющая основные общеюридические ин-
ституты.
Вообще сам термин «теория среднего уровня» был вве-
198. См.: Алексеев С.С. Общая теория права. T.l. М.,1981. С.18. Догма права - это
«средний» уровень теории права, или теория права как таковая (если из нее эли-
минировать филосоский и эмпирический уровни). В этой связи представляется
противорчивой позиция A.M. Михайлова, который сперва указывает: «Юридичес-
гая догматика ( X I X в.) была включена в предмет общей теории права в качестве
«теоретической догмы», системы абстракций, возвышающейся над отдельными от-
раслями права и системами позитивного права (проект аналитической юриспру-
ценции Дж. Остина, учение А. Меркеля), но не составляющей «центральное ядро»
позитивной теории права, призванной объяснить природу, закономерности, соци-
альные функции права. Иными словами, континентальная юридическая догматика,
дав жизнь общей теории права, была поглощена ею и понижена в интеллектуаль-
ном статусе до уровня понятийного аппарата юристов, используемого в качестве
«моста» между концептуализацией природы права и отраслевым юридическим
знанием». - Михайлов A.M. Указ. Соч. С. 30. Однако далее он призывает разли-
чать «догматический и теоретический «дискурсы» в правоведении» по «перво-
начальному объекту, фрагменту правовой реальности, который они исследуют, по
характеру отношения к такому объекту и по целям деятельности», по «предметам
догматического и теоретического исследования права», по «методологическим ос-
нованиям догматического и теоретического исследования права». - Там же. С. 51-
53. Более последовательной, хотя и противоречивой, представляется точка зрения
Ю.Е. Пермякова: «Для юридической догматики XIX века признаки и отличительные
особенности науки были свойственны в очень малой тепени, она больше являла
собой некое ремесло, введение в делопроизводство, или, выражаясь современ-
ным языком, одну из отраслей социальной технологии. Догматика права помогая
юристам правильно понимать друг друга в процессе их профессиональной дея-
тельности, очерчивала круг юридических понятий с предзаданным (и потому - не-
обсуждаемым) содержанием». - Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука.
С. 101-102. Представляется принципиально важным проводить различие между
догматикой как «ремеслом» юридической профессии, и научным описанием и
объянением этой деятельности. Первое - это практика, которая наукой, конечно,
не является, даже при решении «сложных дел» судьями Конституционного Суда
РФ (являющимися поголовно докторами юридических наук) или Верховного Суда
США, а вот второе вполне может претендовать на статус науки исходя хотя бы из
цели и институционализации этой деятельности.
197
ден в научный оборот знаменитым американским социо-

логом Р. Мертоном в основном для критического анализа
структурного функционализма Т. Парсонса199. С точки зре-
ния Р. Мертона, такие теоретические конструкции, как исто-
рический материализм Маркса, теория социальных систем
Парсонса и интегральная социология Сорокина - это скорее
общие теоретические интерпретации, чем строгие системы
типа общей теории в физике200. Чтобы связать эти фило-
софские концепции с эмпирическими фактами, как раз и
необходимы теории среднего уровня, значительно менее
абстрактные и более верифицируемые, нежели первые.
В теории права, в принципе, структурные элементы
предмета и образуют подобные теории. При всех содержа-
тельных различиях сторонников позитивизма, социологии
права или теории естественного права, сюда традиционно
относятся теория правовых норм, теория правоотношений,
теория правонарушений, теория юридической ответствен-
ности и некоторые другие. Они формируются «на стыке»
философского их осмысления (например, исходя из соци-
ально-философских представлений о норме как таковой)
и эмпирических проверок данными из отраслевых юриди-
ческих наук (нормами уголовного, гражданского и т.д. от-
раслей права, закрепленными в соответствующих формах
норм права). Тем самым, теория права обобщает, оценива-
ет, теоретически интерпретирует данные отраслевых юри-
дических наук, без которых она превратилась бы в спекуля-
тивную, схоластическую дисциплину.
При очевидной целесообразности выделения теорий
среднего уровня, нельзя не отметить и проблемы, нере-
шенные вопросы, возникающие в этой связи. Прежде всего,
это относится к тому, что между философским и теорети-
ческим уровнями нет однозначной связи. Одна и та же тео-
рия среднего уровня может быть обоснована, с некоторыми
модификациями, различными философскими концепци-
ями, и наоборот (эта же проблема относится и к нижнему
уровню теории права - эмпирическому). Серьезной про-
блемой является наличие или отсутствие логических свя-
199. См.: Merton R. Op. Cit.

200. Ibid, P.68
198
зей между элементами теории права «среднего уровня». В

этой связи представляется справедливой критика А.Ф. Чер-
данцевым попыток экспликации логической системности
теории права. «Общую теорию права, - пишет известный
теоретик права, - сомнительно представлять в виде некой
логической системы, где одни понятия вытекают из других,
одни субординационно подчинены другим. Такой меха-
низм, конечно, существует, но эпизодично, не характеризуя
всей системы теоретических знаний»201. Если предмет на-
уки и теории права, в частности, конструируется субъектом
на основе, прежде всего, господствующих научных тради-
ций, то именно субъект определяет состав и связи между
элементами соответствующей теории. Так, к теории права
некоторые авторы относят экономические аспекты права
(в рамках междисциплинарного направления экономиче-
ский анализ права), другие - достоинство человека, право-
вое симулирование, правовые льготы и поощрения, цели
и средства, правовую политику, злоупотребление правом,
юридический конфликт, третьи - правовую модернизацию,
глобализацию и т.д202. При этом очевидно, что предмет
теории права постоянно (хотя и не очень быстро) видоиз-
меняется, что вряд ли можно обосновать изменением ло-
гических оснований юриспруденции. Вызывает некоторые
вопросы и статус таких дисциплин, которые традиционно
именуются прикладными - теория криминалистики, тео-
рия судебной бухгалтерии, теория судебной медицины. Не
менее дискуссионным является статус криминологии.
Эмпирический уровень - это уровень фактов, полученных
в результате конкретных исследований. Эмпирия - это зна-
ния о мире в его существовании, то есть в его внешних про-
явлениях. Эмпирический факт представляет собой инди-
видуальную характеристику, данную в непосредственном
опыте, он представляет объект в его единичном существо-
вании.
Неверно отождествлять «факт» лишь с чувственным от-
201. Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции: монография.
М., 2012. С. 43.
202. См.: Тамбовцев В.А. Право и экономическая теория: Учеб. пособие. М., 2005;
Общая теория государства и права. Академический курс в трех томах / отв. ред. М.
Н. Марченко. - 3-е изд., перераб. и доп. М., 2007;
199
Л. И. ЧЕСТНОЙ
ражением определенных сторон объективного мира, рас-

сматривать его исключительно как чувственный образ того
или иного события, явления. Чувственных образов как та-
ковых, «очищенных» от рациональных компонентов мыш-
ления просто не существует. Любая фактическая информа-
ция о конкретном, единичном событии или явлении всегда
фиксируется в языке науки и тем самым становится (может
стать) всеобщим достоянием. Фактуальные предложения
научного языка практически всегда включают в себя специ-
альные термины, смысл которых может быть понят лишь в
контексте определенной научной теории. Поэтому фактами
науки могут быть лишь те данные, которые «ассимилирова-
ны» определенной теоретической концепцией, включены в
систему научного знания путем их отображения в понятий-
ной системе некоторой теории. Например, те или иные дан-
ные (результаты анализа, наблюдения и т.д.) о конкретных
нормах права станут научными фактами только тогда, когда
будут интерпретированы в соответствии с представлением
о норме права как таковой (например, как о статье нор-
мативно-правового акта, или как фактическом состоянии
общественных отношений). При этом следует заметить, что
процедура интерпретации следует не за эмпирическим ис-
следованием, а всегда вместе с ним одновременно. Поэто-
му выделить эмпирический уровень теории права в чистом
виде, без теории, практически невозможно, но можно лишь
аналитически.
Серьезной проблемой является вопрос об эмпириче-
ском уровне теории права и юриспруденции в целом. Дело
в том, что теория права - общеюридическая концепция
и сама по себе не имеет «прямого» выхода на эмпирику.
Поэтому эмпирический уровень теории права зачастую
опосредован данными отраслевых юридических и смеж-
ных общественных дисциплин. Невозможно эмпирически
представить норму права, систему права или правоотноше-
ние как фактические данности, так как это - абстрактные
понятия. Еще сложнее это сделать применительно к праву
- многогранному, многоаспектному феномену. Но это не
означает, что мысленно невозможно соотнести эти понятия
с единичными суждениями. Поэтому трудности выделения
эмпирического уровня теории права не дают оснований для
200
отказа от теории права как таковой и от признания ее на-

укой203.
Многогранность права, о которой подробно будет ска-
зано в соответствующем разделе курса, включает челове-
ка - носителя статуса субъекта права, его действия (в
широком смысле этого слова - активность, проявляю-
щуюся вовне) и знаковые формы, в которых осмысляется
сам человек, его действия, вещи материального мира, с
которыми оперирует человек, и он сам (его социальный
статус). Единичные суждения об этом и образуют эмпири-
ческий уровень юриспруденции и теории права.
По мнению В.А. Четвернина к правовым явлениям от-
носятся 1) поведение, подчиненное праву, 2) проявле-
ния права в сознании, 3) авторитетные тексты, в которых
формулируется право. Категорично заявляя, что «других
видов правовых явлений не существует», В. А. Четвернин
исключает из их числа правовые нормы на том основании,
что это «правила должного, которые проявляются посред-
ством правовых явлений». Соответственно, делает вывод
автор, «правовые явления — это способы бытия право-
вых норм»204. Ю.Е. Пермяков полагает, что эмпирической
базой «юридической науки, т. е. правом как фактической
203. Ю.Е. Пермяков категорично заявляет: «Желание иметь науку о праве вместо
метафизики права оказалось, как показал XX век, неосуществимо: не отдавая от-
чет о границах реальности, юридическая наука беззащитна перед собственными
заблуждениями, которые она предъявляет в качестве описания права. /.../ Про-
стые для обыденного понимания вопросы, например, о том, что такое следование
правовой норме, по-разному интерпретируются правоведами, которые придер-
живаются разных типов правопонимания и, соответственно, описывают действие
права с помощью разных категорий и в разных смысловых контекстах./.../Научная
доктрина приписывает праву свойство «быть реальностью» без всякого желания
пояснить, а что же это за качество и соответствует ли понятию права некий рефе-
рент в объективной действительности. /.../ Нельзя требовать реализма от юриди-
ческой науки в изучении такого права, которое, понимаемое как текст, в большей
степени отвечает критериям литературного вымысла, нежели обстоятельства, под-
чиняющего себе поведение людей». - Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая
наука. С. 111-112. Противоположную точку зрения отстаивает А.Ф. Черданцев, по
мнению которого «науки юридические есть науки по преимуществу эмпирические,
тесно связанные с жизнью». - Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в юри-
спруденции. С. 42.
204. Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное

пособие. М., 2003. С. 144.
201
Л.И. ЧЕСТНОВ
реальностью, выступает обширная практика утвердитель-

ных суждений о статусе, часть из них облекается в особую
— юридическую — форму и возможна лишь внутри строго
определенных процедур. Судебные решения, награждения,
приобретения, заключение договоров и совершение раз-
нообразных сделок — все это можно понять как различные
варианты достижения субъектом права статуса, который он
считает достойным самого себя. Субъект, контрагент (Дру-
гой) и авторитетная инстанция — вот три онтологических
полюса правовой жизни. /.../ Юридическая наука и прак-
тика в описании эмпирических объектов пользуются суж-
дениями, которые опираются на право как свой собствен-
ный критерий. Суждения, опирающиеся на право — это,
во-первых, суждения о законности (легитимности). Они
являют собой верхний класс, высший уровень обобщений.
Вне права суждения такого рода не встречаются. Вторая
группа правовых суждений — суждения о статусе, которые
в свою очередь могут быть классифицированы более де-
тально (демонстрация легитимности, суждения о компе-
тенции, об ответственности и виновности, о доказанности,
о наличии права, а также правовая квалификация как про-
странственное определение взаимных расположений субъ-
ектов права). Третья — о стратеги поведения в правовом
пространстве. Три уровня правовой реальности могут быть
представлены в научном суждении о поведении субъекта:
законно-незаконно (раздел аналитического правоведения,
повествующий о формальных основаниях правовых суж-
дений с позиции инстанции), надлежащий-ненадлежащий
(раздел аналитического правоведения о субъекте права,
его полномочиях и компетенции), правильно-неправиль-
но (практическая юриспруденция как выбор оптимальных
правовых конструкции направления движения к надлежа-
щей инстанции)»205. Представляется возможным согласить-
205. Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука. С. 1 5 4 , 1 5 5 . В этой связи

вызывает недоумение утверждение автора о том, что юридическая наука относит-
ся к наукам о мышлении (хорошо хоть так - несколько раньше Ю.Е. Пермяков во-
обще отрицал научность правоведения), в которых ««эмпирическое» отсутствует, а
критериями истинности выступает не соответствие факту, а соответствие конкрет-
ного утверждения правилам аксиоматично заданной понятийной системы, будь то
определение понятия преступления или числа». - Там же. С. 143-144.
202
ся с приведенной интересной классификацией юридиче-

ских суждений, если, во-первых соотнести их с субъектом
высказывания206, и, во-вторых, с научным, а не практиче-
ским их характером (очевидно, что суждения о статусе, за-
конности и т.д. могут быть сугубо практическими, но могут
представлять собой обобщения практических ситуаций и
использоваться для научных целей: в таком случае проис-
ходит их «удвоение» - это будут суждения о практических
суждениях).
Связь между теоретическим и эмпирическим уровнями
чрезвычайно тесная, а их различие не имеет абсолютного
смысла. Но относительное различие все же имеется. Оно
связано с тем, что теория фиксирует более или менее по-
стоянные (инвариантные) свойства и отношения объектов
в понятиях и связях между ними. Эмпирия (факты) описы-
вают текучесть, непостоянство объектов, что связано с из-
менчивостью их количественных характеристик.
Соотношение и взаимодействие уровней науки ставит
важный вопрос о том, как именно происходит научное ис-
следование, как «развивается»207 наука? «Кумулятивная» (о
терминологии Т. Куна) модель науки осталась в прошлом,
поэтому изменения в науке происходят как научные ре-
волюции, «взрывающие» философский ее уровень (пара-
дигму), что не исключает некоторой преемственности,
хотя прошлое знание всегда переформулируется в рамках
новой парадигмы. Вообще говоря, наука (как уже говори-
лось выше) не может объяснить механизм научного откры-
тия. Не случайно позитивисты (включая неопозитивистов)
вынесли «контекст открытия» за рамки науки, оставив ей
206. Интересно, что Ю.Е. Пермяков в другом месте пишет: «Описание правовых
норм, лишенное смысловой связи с субъектом, бессобытийно, как содержание
телефонного справочника: оно не может претендовать на некое случившееся из-
менение, поскольку любое изменение в правовой жизни своим онтологическим
основанием имеет изменение статуса (модуса бытия) субъекта права. Таким об-
разом, научное описание правовой реальности имеет место там, где повествуется
о жизни и судьбе субъекта права, он оказывается в в центре правовой картины
мира». - Там же. С. 139.
207. О «развитии» науки можно говорить только тогда, когда выявлены критерии
такового. Если же история науки - это история «заблуждений» и опровержений -
как утверждал К. Поппер, Т. Кун и некоторые другие постпозитивисты - то о «раз-
витии» можно говорить только условно как об изменении как таковом.
203
заниматься «контекстом обоснования». К сожалению (воз-

можно, оценочные категории тут не уместны, так как это
всего лишь констатация факта) постклассическая наука,
кроме эпатажа П. Фейерабернда, заявившего о необходи-
мости привнесения в науку «ненаучного» для стимулирова-
ния ее изменений и исследований по социологии знания,
показавших зависимость продуктивности научных иссле-
дований от социокультурного контекста, ничего не пред-
лагает. Думается, это специфика науки как таковой - рабо-
тать с фиксированным знанием. В этой связи чрезвычайно
прозорливым видится рассуждение по этому поводу Ю.Е.
Пермякова - одного из немногих современных теоретиков
права, органично сочетающих великолепную философскую
эрудицию с высоким уровнем юридической подготовки208.
«Современная наука отличается от прошлой тем, что име-
ет в себе незавершенность приобретенного знания. Она
открыта действительности, в которой находится место та-
ким фактам, которые трудно или невозможно объяснить,
опираясь на имеющиеся концепции и усвоенный опыт. Для
современной науки имманентно свойственна недосказан-
ность; это звучит т парадоксально, поскольку научное зна-
ние стремится к самоорганизации, оформлению в исчер-
пывающим образом объясняющую модель — концепцию.
Концепции перестают видеть отклонения в ожидаемых
событиях и предпочитают отказывать фактам, которые не
поддаются соответствующему описанию и объяснению, в
свойстве реальности. В любой отрасли теоретического по-
знания со временем накапливаются довольно много огово-
рок, объясняющих несоответствие теоретических постула-
тов практическому опыту (например, «дурное государство»
Гегеля, «азиатский способ производства» Маркса). Поэтому
для развивающейся науки способность видеть собственную
несостоятельность выступает залогом ее ответственного
подхода к исполнению своих задач. Современная теория
208. В этой связи вызывает сожаление его заявление о том, что философия и
наука - принципиально разные области знания: «Если наука приобретает черты
философского учения, т. е, системы взглядов на тот или иной предмет, следует при-
знать, что она также перестает соответствовать общему стандарту научности». -
Там же. С. 109-110. Творчество самого Ю.Е. Пермякова - наглядное опровержение
этой позиции.
204
права должна быть заинтересована в поиске таких фактов,

к объяснению которых она методологически не готова»209. В
другой работе он констатирует: «Когда мы говорим о науке,
то чаще всего понимаем ее как средство приобретения те-
оретических знаний. Эта познавательная модель объясняет
нам, почему ценится приобретаемое знание и информация
о предмете: они единственный продукт и конечная цель
всякой научной мысли. Между тем о самой мысли в насто-
ящем аспекте говорить не приходится, она оказывается за
рамками познавательного интереса. Стандарт современной
науки таков, что ее конечным продуктом выступает знание,
а не сомнение, концепция, а не догадка, завершенная тео-
рия, а не брошенная в неопределенное будущее мысль. Не-
внимание методологии к вопросу о том, что такое научная
мысль и как становится возможным научное мышление,
хоть и кажется парадоксальным, но лишь на первый взгляд.
/.../
Любая наука начинается с предположений, обсуждение
которых не входит в ее задачи. Как только наука приступа-
ет к осмыслению своих собственных исходных положений,
она неминуемо задается вопросом о субъекте, что составля-
ет прерогативу философского знания. /.../
Завершенные системы знания (научные концепции) не
вправе допускать существование фактов и обстоятельств,
которые ими не предусмотрены. Любая концепция стре-
мится к собственной состоятельности, т. е. логическому
совершенству, полноте объяснения и способности прогно-
зировать будущее. Достигнув идеала научности, концепция
приобретает черты мифа: она не допускает ни вопросов, ни
собственного опровержения. Так достигается свобода тео-
рии от факта, который способен ее опровергнуть»210.
Таким образом, научное познание начинается с выдви-
жения научной гипотезы, мысли (по терминологии Ю.Е.
Пермякова) в основном за счет привлечения данных других
наук, выхода в «междисциплинарность» - т.е. с помощью
транцендирования науки в философский ее уровень.
Постклассическая эпистемология предлагает несколько
209. Там же. С. 108-109.

210. Пермяков Ю.Е. Стандарты... С. 16,18,22.
205
иную структуру научного исследования, в отличие от тра-

диционного. Оно может быть представлено следующей схе-
мой: сбор данных - их описание - их классификация - по-
строение теории - итоговый документ. При этом на каждом
его этапе происходит возврат к исходным данным. Наибо-
лее важным, как представляется, здесь является требование
соотнесения установки автора и действующего субъекта,
а также постоянный учет обстоятельств контекста: места,
времени и типа культуры211. Поэтому описание выступает
здесь основанием для концептуального анализа, то есть для
построения теории описываемого явления. Для этого требу-
ется обобщение сходных данных в соответствующую кате-
горию. Затем необходимо осуществить контекстуализацию
категорий: выяснить при каких условиях они действуют.
Затем необходимо выявить связи, зависимости между эти-
ми явлениями. Это, в свою очередь - условие для класси-
фикации явлений. Тем самым происходит формулирование
мини-теории - индуктивного обобщения отдельных явле-
ний, концептуализация единичных фактов. Эмпирическая
информация об отдельных частях (сторонах) явления до-
страивается до целого его образа и превращается в «теорию
данного явления»212. Затем, очевидно, данный отдельный
случай, концептуализированный до уровня теории, сравни-
вается с другими аналогичными случаями. Таким образом,
в постклассической эпистемологии происходит сближение
«переднего» края науки и ее институционализации.
Если науку (теорию права в нашем случае) рассматри-
вать в качестве социального института, как это, например,
делают представители социологии науки213, то в структуре
науки выделяются несколько иные элементы. Сторонники
социологии науки пытаются выявить (и доказать) соци-
альную обусловленность научных положений, и поэтому
основной единицей анализа для них является научное со-
общество, производящее знание. Большое влияние на ста-
211. Семенова В.В. Качественные методы: введение в гуманистическую социоло-
гию. М., 1998. С. 126 и след.
212. Там же. С. 203 - 206.
213. См., например, Малкей М. Наука и социология знания. М., 1983; Мангейм
К. Очерки социологии знания: теория познания - мировоззрение - историзм. М.,
1998.
206
новление этого подхода в науковедении сыграла работа Т.

Куна, в которой структурная единица науки - парадигма
- отождествляется, прежде всего, с научным сообществом,
разделяющим общие правила «решения головоломок»214. В
связи с этим основным объектом анализа социологии на-
уки являются научные школы - устойчивые институцио-
нализированные образования, определяющие специфику
научной деятельности конкретных ученых (от выбора темы
исследования, до определения социального статуса того,
кто волею судьбы попал под влияние именно этой научной
школы).
Научная школа представляет собой малую группу (в со-
циологическом смысле), объединенную неформальным ли-
дером (его статус может совпадать с формальным) и соот-
ветствующей научно-исследовательской программой215. В
социальной психологии науки к этим признакам научной
школы также добавляют единство стиля мышления, пере-
ходящее от учителя к ученикам216. Критерии научной шко-
лы достаточно условны и не являются четко зафиксирован-
ными в каких-либо нормативных документах. По мнению
В.П. Карцова в качестве таковых можно считать: единство
214. Кун Т. Структура научных революций. 2-е изд. М., 1977. Заметим, что уТ. Куна
речь идет о парадигмах как таких «общепризнанных образцах решения задач»,
которые разделяются всем научным сообществом. Поэтому так понимаемых пара-
дигм в юриспруденции нет, как и в любой другой общественной науке. Все они, в
принципе, находятся на «допарадигмальной» стадии развития. Интересно, что сте-
пень интеграционного единства - главного критерия идентичности парадигмы - в
общественных науках крайне низок: в экономике 43,5 %, в управленческих науках
28,8 %, в психологии 24,5 %, в социологии 17,1 %, в педагогике 14,9 %, в полито-
логии 10,5 %. - См.: Knorr K.D. The nature of scientific consensus and the case of the
social sciences// International Journal of Sociology, 1978. Vol. 8 № 1/2. P. 1 1 3 - 145.
О парадигмах применительно к юриспруденции см.: Честнов И.Л. Теория права и
государства как наука // Проблемы теории права и государства. Курс лекций / Под
ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С. 1 1 - 12.
215. Следует заметить, что в западной литературе практически не используется

термин «научная школа». Там принято говорить о «незримом колледже» (объеди-
нение ученых, проживающих зачастую в разных странах, общей исследователь-
ской проблемой), неформальных или институционализированных малых группах
- научных коллективах. - См.: научная деятельность: структура и институты. М.,
1980; Коммуникация в современной науке. М., 1976.
216. См.: Юревич А.В. Социальная психология науки. СПб., 2001. С. 169; Карцов
В.П. Социальная психология науки и проблемы историко-научных исследований.
М., 1984. С. 75.
207
программы деятельности, в том числе предмета исследо-

вания; непосредственное общение членов научной шко-
лы, включая общение учеников с учителем; идентичность
школы как коллектива (имеется в виду психологическое
отличие от других коллективов); потребность в кооперации
деятельности217. Для экспликации характеристик научных
школ в юриспруденции автором в 2003 г. было проведено
анкетирование представителей юридического научного со-
общества г. Санкт-Петербурга из числа преподавателей ву-
зов города.
Было опрошено 25 преподавателей, практически все -
кандидаты юридических наук, пытая часть - доктора юри-
дических наук. На вопрос существуют ли в современной
юриспруденции научные школы положительно ответили
19, отрицательно - 3, практически не существуют - 2, от-
сутствует мнение у 1. На вопрос какие научные школы Вы
можете выделить, мнения респондентов разделились: по
типу правопонимания (либертарная, нормативистская и
т.п.) - 15 ответов218; по региональному критерию - 14219; по
наименованию дисциплины - II220; по институциональ-
ному критерию - 2221; затруднились с ответом - 4; таковые
отсутствуют - 3 ответа. Эти данные интересно соотнести
с открытым вопросом о критериях научной школы. Пода-
вляющее большинство - 22 - в качестве такового указало
наличие научной концепции, направления исследования
(интересны некоторые уточнения: для 4 важен «качествен-
но иной подход к научной проблеме», для 4 - метод иссле-
дования, для 3 - «не любые взгляды, а концептуальные»);
единство научного сообщества - главный критерий для 14
217. Карпов В.П. Укав. Соч. С. 80.

218. Естественноправовая - 4, либертарная школа - 2 ответа, позитивистская - 2,
нормативистская - 2, социологическая - 2, феноменологическая - 1, диалектико-
социологическая - 1, школа юридического постмодернизма - 1.
2 1 9 . 0 наличии Петербургской школы высказалось 6 респондентов, Московской -
5, Екатеринбургской - 3, Дальневосточной - 1, Тбилисской - 1.
220. О наличии «школы гражданского права» заявили 4 респондента, уголовного
права - 2, уголовного процесса - 1, криминологии - 1, международного экологи-
ческого права - 1, морского (водного) права - 1, земельного права - 1.
221. В качестве институционального критерия были названы «Криминологический
клуб» - 1 и СПб юридический институт Генеральной прокуратуры РФ - 1.
208
респондентов; наличие лидера - для 5; институциональ-

ный критерий - для 2222. В качестве лидеров научных школ
набрали более 2 голосов: Е.А. Суханов - 4, Л.И. Спиридонов
- 4, B.C. Нерсесянц - 3, А.П. Сергеев - 2, Ю.К. Толстой - 2,
В.А. Четвернин - 2, Д.М. Шаргородский - 2, Д.А. Шестаков -
2, С.С. Алексеев - 2, И.Л. Честное - 2. Не назвали ни одного
лидера - 3.
На вопрос относите ли себя к какой-либо из существу-
ющих школ отрицательно ответили 7, положительно (к
Петербургской - 6) - 15, трое затруднились с ответом. По-
ложительно ответили на вопрос о существовании научных
школ в прошлом 23 респондента; лидерами среди них ста-
ли: историческая школа права - 4, социологическая - 4, Мо-
сковская - 3, Санкт-Петербургская - 3, психологическая - 3,
позитивистская - 3.
На наш взгляд научная школа находится внутри на-
учной дисциплины и не может представлять ее целиком.
Обязательным условием существования научной школы
является научная концепция с соответствующим предме-
том и методом познания реальности. Эти исходные уста-
новки видения (предмет) и познания (метод) реальности,
выраженные в «классических» (для этой школы) трудах,
должны разделяться некоторым количеством сторонников.
При этом одно (концепция) предполагает второе (научное
сообщество), так как вне ученых, тех, кто воспринимает не-
которые идеи, знания как такового не существует (что бы
по этому поводу не писал К. Поппер, в частности, о «третьем
мире»). В то же время лидер научной школы может суще-
ствовать как реально, так и виртуально - в «классических»
трудах прошлого времени.
222. Наиболее содержательные и развернутые определения научных школ: 1)

«Учение с признаками: а) определенного объекта исследования; б) не менее че-
тырех единомышленников - ученых; в) научно-практической значимости исследо-
вания (актуальность, общественно-полезные цели и реальные задачи); г) не менее
двух учеников у каждого из ученых (в данной школе)»; 2) «Признаками научной
школы являются: наличие нескольких (более одного) представителя; лидер(ы);
концепция, в значительной мере разделяемая представителями школы; как пра-
вило дискуссия внутри школы, а также школы с ее оппонентами»; 3) «Любая шко-
ла, в том числе и научная, предполагает автора концепции и его последователей
(сторонников); в широком понимании школой может считаться сама концепция
при условии если эта концепция получила признание».
209
Другим критерием структурирования науки является

дисциплинарная ее институционализация. Научная дис-
циплина (от лат. discipulus - ученик) - это, прежде всего,
трансляция знаний, единица процесса обучения, а также
воспроизводство научных кадров. Эмпирическим показа-
телем формирования научной дисциплины в США является
наличие кафедр с таким названием в 10 и более универси-
тетах223. Внутри научной дисциплины выделяются научные
направления и научные специальности, границы между ко-
торыми весьма условны. Главным показателем институци-
онализации научной дисциплины, научного направления и
научной специальности является классификатор наук, на-
пример, который ведется ВАКом (Высшей аттестационной
комиссией) для присуждения ученых степеней и научных
званий.
Институциональный критерий науки предполагает ана-
лиз влияния на процесс научного исследования социаль-
ных (социокультурных) факторов224. Очевидно, что резуль-
тативность научной деятельности (это еще одна проблема:
каковы показатели результативности науки) зависит от от-
ношения правящей элиты и референтной группы к науке
вообще и соответствующей дисциплине в частности. Это
преломляется в финансировании науки, ее востребованно-
сти обществом, воплощении научных результатов в прак-
тической деятельности. Следует признать, что юриспру-
денция и теория права пока далеки от осмысления этой
проблематики225.
223. См.: Кара-Мурза С.Г. Проблемы интенсификации науки: Технология научных

исследований. М., 1989. С. 16. По мнению К. Хондрика научная дисциплина харак-
теризуется единством предметной области, выделения основных проблем, спо-
собов их решения, едиными нормами познания, логическим статусом, способом
выявления эмпирических данных, релевантностью теории при решении проблем
других областей и др. Hondrick К. Viele Ansatze - Eine Sociologische Theorie //
Theoriesvergleich in der Sozialwissenschaften. Darmstadt, 1978. S. 317.
224. В этой связи невозможно согласиться сточкой зрения Ю.Е. Пермякова,что со-
циальная обусловленность права «способствует уничтожению права и ненужности
теоретических размышлений о нем». - Пермяков Ю.Е. Стандарты научности. С. 23.
225. А.Э. Жалинский, постулируя кризис уголовного права, видит его симптом, пре-
жде всего, в том, что не вполне понятно, «как уголовное право служит обществу.
Отсутствует должная ясность относительно природы, тенденций и соответственно
места уголовного права в быстро меняющемся современном обществе». - Жалин-
210
1.5. Теория права в системе наук
Вопрос о месте теории права в системе наук, во-первых,

предполагает определение критериев ее отличия от других
научных дисциплин и, во-вторых, выявление специфики
взаимосвязи с ними. Кроме того, необходимо отличать вза-
имосвязь теории права, представляющей всю юриспруден-
цию, с общественными науками, и с юридическими дисци-
плинами.
При рассмотрении первого вопроса ограничимся вы-
яснением взаимосвязи теории права (юридической науки)
и социологии, с одной стороны, и юриспруденции и поли-
тологии - с другой. Но для начала необходимо ответить на
более общий вопрос: обладает ли юриспруденция автоно-
мией? Если да - то в чем она состоит и до каких пределов
распространяется? На первый взгляд вопрос очевиден: ко-
нечно, обладает. Однако если право рассматривать в каче-
стве социального явления (а с этим мало кто будет спорить),
то возникает проблема пересечения предметов исследова-
ния юриспруденции и социологии: право как социальное
явление изучает и юриспруденция и социология.
Различие между ними, как представляется, состоит в
степени общности изучения права, как социального фе-
номена. Юридическая наука изучает свой предмет во всей
полноте и определенности. Социология же изучает право,
как и другие социальные явления (экономику, политику,
науку, искусство и т.д.) с точки зрения того существенного,
что характеризует их именно как социальные феномены.
Такое разграничение юриспруденции и социологии
связано с предметом последней. Он не может включать в
себя всю совокупность социальных явлений, в противном
случае социология рискует превратиться в безграничную
энциклопедию социальных феноменов. Поэтому социоло-
гия не изучает социальные явления во всей их подробности,
детальности, но как раз с точки зрения того, что их объеди-
ский A 3 . Указ. Соч. С. 7. По его мнению, до сих пор остаются непроясненными
такие принципиально важные для науки уголовного права вопросы, как спрос
на уголовное право со стороны общества (с. 197 и след.), пределы социального
действия уголовного закона (с. 204) и его назначение (с. 207), рациональность
уголовного закона (с. 264 и след.).
211
няет в группу социальных феноменов, то есть то, что явля-

ется в них существенным. Детальный их анализ выпадает
на плечи частных социологических дисциплин, то есть об-
щественных наук, изучающих экономику (экономическая
теория), политику (политология), право (юриспруденция)
и т.д. с точки зрения того существенного, что выявлено во
всех социальных явлениях социологией.
Таким образом, юридическая наука - это частная социо-
логическая теория, самостоятельность которой достаточно
относительна (она относительна с точки зрения самостоя-
тельности права по отношению к другим социальным яв-
лениям). Эта «ограниченность» самостоятельности отнюдь
не является показателем «ущербности» юридической на-
уки. Наоборот, это единственно возможный способ избе-
жать неразрешимой проблемы самодостаточности системы
(вспомним «ограничительные» теоремы К. Геделя и А. Тар-
ского). Только изучая право как сторону общества можно
построить адекватную ему теорию.
В этой же связи необходимо прояснить и вопрос о ста-
тусе социологии права. Что такое социология права: часть
общей социологии, самостоятельная научная дисциплина,
часть теории права или сама теория права? В отечествен-
ной и зарубежной литературе нет однозначного ответа на
этот вопрос.
Прежде всего, следует отвергнуть второй вариант ста-
туса социологии права. Для этого нет ни онтологических,
ни эпистемологических предпосылок, то есть собственного
предмета и социально-институциональных характеристик
(научного сообщества, системы подготовки кадров, учеб-
ной дисциплины и т.п.). В этом смысле прав Ю.И. Гревцов
(хотя он отстаивает именно этот подход), отмечающий, что
«отечественная социология права - наука, во многом не со-
стоявшаяся. В стране нет организованного корпуса учёных,
представляющих именно эту науку, почти нет публикаций,
не готовятся специалисты»226. Это же, заметим, относится и
к социологии права за рубежом.
Является ли социология права составной частью общей
социологии? Нет, хотя столь категорический ответ не ис-
226. Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права. СПб.,1996. С.251.
212
ключает исследование социологами права как социального

феномена. Такое исследование будет относиться к «чисто»
социологическому, а не юридическому в том случае, если
право анализируется для того, чтобы продемонстрировать
(подтвердить) какую-либо общесоциологическую концеп-
цию, то есть прояснить социальность как таковую.
Если же юрист использует методы социологии или соци-
олог подвизается на ниве юриспруденции и при этом иссле-
дуется права ради, так сказать, него самого - то перед нами
социологически ориентированная теория права. Таким об-
разом, социология права - это не часть теории права227, но
сама теория права, по крайней мере, один из ее вариантов.
Она не сосуществует рядом с догматически ориентирован-
ной теорией права, но включает последнюю в себя, как раз-
дел «юридическая техника».
Если юриспруденция не хочет оставаться формально-
догматической, схоластической, витающей в облаках «чи-
стых юридических понятий» (в духе Г. Кельзена) дисци-
плиной - то не только должна, но и обязана. Это связано с
тем, что право - суть момент, сторона общества (как любил
говорить Г.В.Ф. Гегель), а поэтому выступает формой дру-
гих отношений, всегда «скрывающихся» за правом. Более
того, право в эмпирической реальности не существует вне
(или без) экономики, политики, психологии и т.д. Поэтому
в предмет юриспруденции эти неюридические явления не-
избежно входят, но не сами по себе и не в «полном объеме»,
а лишь в том аспекте, в каком они влияют на право228. Каж-
227. Иногда в литературе как недоразумение можно встретить и такое мнение,так

как эмпирический уровень очень часть отождествляется с фактами, добываемыми
социологическими методами, противопоставляя тем самым социальную филосо-
фию и социологию как исключительно эмпирическую дисциплину.
228. Это положение аргументировано не только Г. Гегелем и его последователями
в юриспруденции - Е.Б. Пашуканисом, И.П. Разумовским, С.И. Аскназием, Л.И. Спи-
ридоновым и др., но и таким авторитетным направлением в юриспруденции США,
как «Школа правового реализма», а также основоположником социологии права
Е. Эрлихом. Последний, в частности, подчеркивал, что право в жизни существует в
виде признанных в союзах (объединениях, Gemeinschaften) обычаев и традиций,
а потому выступает общественными отношениями, включающими культуру, нра-
вы, психические стереотипы и повседневные практики (Lebensrecht). - Ehrlich Е.
Grundlegung der Soziologie des Rechts. Muenchen, Leipzig, 1913. «Реалисты США»
показали, что на выносимое судом (судьей) решение, т.е. на право в его функци-
213
дый ученый и практик сам должен выбирать этот объем, но

очевидно, что чем лучше цивилист знает экономику, а кон-
ституционалист политику - тем его представления о праве
будут более полными. Ко всему прочему сугубо с научной
точки зрения право не может быть обосновано «из самого
себя», а только с позиций некоторой метасистемы - обще-
ства. Поэтому юридическая наука может претендовать на
обоснованность своих положений лишь в том случае, если
она основывается на положениях социальной философии
(теоретической социологии)229.
Соотношение юриспруденции и политологии также яв-
ляется достаточно проблематичным. Это связано с тем, что
политология не может не изучать деятельность субъектов
политики, в том числе, государство. Однако государство
исследует и юриспруденция с точки зрения его влияния на
правовую реальность. Особо остро стоит вопрос о соотно-
шении политологии и теории государственного (конститу-
ционного) права.
ональном смысле, влияют в той или иной степени все социокультурные факто-
ры. Поэтому право не существует вне политики, экономики, системы воспитания
или специфики мышления (общественного сознания) общества. - Llewellin K.N.
Realistic Jurisprudence - the Next Step // Columbia Law Review. 1930. № 30; Frank
J. Law and the Modern Mind. Chicago, 1985. Сегодня об этом со всей прямотой за-
являет В .А. Четвернин: «Правовые нормы изучаются частной социальной наукой
- юриспруденцией. Соответственно теоретическая юриспруденция, выполняющая
объяснительную функцию (она может объяснять правовое качество в рамках по-
тестарной парадигмы или либертарной парадигмы), не должна подменять объект
- выдавать за нормы права официальные тексты о нормах права, содержание ко-
торых (текстов) может в той или иной мере соответствовать/не соответствовать
реальным социальным институтам.... Мы исходим из понимания права как спец-
ифической формы социальной деятельности, и, соответственно, юриспруденции
- как одного из направлений социальной науки, или частной социологической
дисциплины, а теория права, с этой точки зрения, может быть только применением
к праву некой социологической теории, /.../...для того чтобы изучать свой объект -
особые социальные нормы - юриспруденция должна быть социологией (О. Конт),
изучать социальную практику, а не только официальные тексты о нормах права.
Соответственно и история права должна быть отраслью, частью общесоциальной
истории, в противном случае это будет история официальных текстов о праве».
- Четвернин В.А., Яковлев А.В. Институциональная теория и юридический либер-
таризм//Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2009. С. 218 - 219.
229. Не случайно Л.И. Спиридонов называл юриспруденцию (и все другие соци-
альные науки) «частной социологической теорией». - См.: Спиридонов Л.И. Из-
бранные произведения. СПб., 2002. С. 93 - 102.
214
Для того, чтобы определиться по данному вопросу не-

обходимо вспомнить историю формирования политологии
как самостоятельной науки, так как генезис научной дисци-
плины может пролить свет на условия и предпосылки ее по-
явления на свет. Политология в качестве самостоятельной
науки институционализировалась в 1880 г. в США, когда
при Колумбийском университете была открыта школа по-
литических наук. В Европе становление политологии про-
исходит несколько позднее - в первой половине XX в. Это
время господства позитивизма. С точки зрения позитиви-
стов право (например, конституцию) необходимо изучать
по ее внешним проявлениям в соответствующем тексте. Все
другие аспекты, в том числе обусловливающие текст права
(конституции) к предмету позитивистской юриспруден-
ции не относятся. Так образовался теоретический вакуум:
существуют принципиально важные вопросы (например,
расстановка политических сил, политической сознание,
политическая культура и др.), определяющие содержание
текста права, а изучать их некому. Собственно для анали-
за такого рода проблем и возникла политическая наука, у
которой, по словам Ж. Бюрдо, нет своего предмета, так как
она призвана изучать содержательные вопросы конститу-
ционного права230. Сегодня же, когда позитивизм перестал
быть господствующей (или единственной господствующей)
доктриной, соотношение между юриспруденцией и поли-
тологией конвенциональное и достаточно условное. Дей-
ствительно, для того, чтобы изучать политические партии,
необходимо знать законодательство о них, но и одновре-
менно чем собственно партии отличаются от других поли-
тических институтов. Такого рода знания необходимо до-
полняют друг друга.
Взаимоотношение теории права с отраслевыми юриди-
ческими дисциплинами (теорией государственного права,
теорией гражданского права и т.д.) в некотором роде может
быть представлено по аналогии соотношения социологии с
частными социологическими дисциплинами. Теория права
(как и социология) выступает философским уровнем, тео-
230. Цит по: Almond G. A discipline divided: Schools and sects in political science.
Newbury Park (Cal.), 1990.
215
ретико-методологической базой для отраслевых юридиче-

ских наук.
Теория права, во-первых, задает научную эвристи-
ку всем иным юридическим дисциплинам, чаще всего, на
имплицитном уровне. Новая научная гипотеза не может
возникнуть «внутри» наличного знания. Новизна всег-
да предполагает выход за границы существующей пред-
метной области (если это действительно новое). Куда? Как
правило - в область междисциплинарности. А все междис-
циплинарные исследования относятся именно к теории
права. Во-вторых, именно теория права определяет пред-
мет юриспруденции (и всех юридических дисциплин) и
предмет правового регулирования для всех отраслей права.
В-третьих, без теории права невозможна выработка обще-
юридических понятий, используемых во всех юридических
науках. В-четвертых, теория права «адаптирует» всеобщие
и общенаучные методы научного исследования, обеспечи-
вая их трансформацию в частнонаучные (или специальные)
методики, которые только после такой «адаптации» ис-
пользуются в иных дисциплинах. Наконец, в-пятых, имен-
но теория права определяет критерии научности, включая
оценку практики для всей юриспруденции, разрабатывая
теорию эффективности права.
Однако между теорией права и отраслевыми юридиче-
скими дисциплинами существует и обратная связь. Она со-
стоит в том, что последние являются «питательной средой»
теории права, в достаточно большой степени выступает ее
эмпирической базой. Отраслевые юридические науки, да-
лее, предъявляют теории права «социальный заказ», демон-
стрируя те практические проблемы, которые нуждаются в
теоретическом осмыслении.
Таким образом, теория права обобщает, оценивает, те-
оретически интерпретирует данные отраслевых юридиче-
ских наук, без которых она превратилась бы в спекулятив-
ную, схоластическую дисциплину.
1.6. Критерии научности теории права
Проблема критериев научности юриспруденции - одна
216
из наиболее актуальных. Она «спровоцирована» тем, что в

нынешней ситуации, именуемой постмодерном, поставле-
ны под сомнение критерии научности как таковые, как и
привилегированный статус науки (о чем уже упоминалось
выше). В соответствии с принципом пролиферации, сфор-
мулированным П. Фейерабендом, чем более несовмести-
мой с господствующей точкой зрения является выдвигае-
мая гипотеза, тем лучше. Действительно, многие научные
открытия представлялись поначалу научному сообществу
абсурдными. И чем их больше, тем, по мнению знаменитого
американского философа, в большей степени будет обеспе-
чен прогресс науки. Но в то же время стоит ли любую «су-
масшедшую» идею считать научной и пытаться применять
на практике и преподавать в вузе? В любом случае принцип
пролиферации и близкий ему принцип релятивизма раз-
мывают границы между научным и ненаучным.
На всем протяжении истории юридической науки, с
момента ее институционализации, мало кто подвергал со-
мнению ее претензии на громкое название Наука. Такой ее
статус не ставился под сомнение до самого последнего вре-
мени, в том числе, в эпоху господства позитивистской ме-
тодологии (а то, что она продолжает господствовать в юри-
спруденции для большинства знакомых с юриспруденцией
очевидно)231. Исключение, может быть, составляли предста-
вители естественных наук. Так, известный физик - Нобе-
левский лауреат Л.Д. Ландау - все науки классифицировал
на естественные (физика, химия и т.д.), неестественные (ма-
тематика) и противоестественные (гуманитарные науки)232.
Сегодня, когда поставлены под сомнения «классические»
критерии научности233, юриспруденция не может остаться в
стороне от обсуждения такой животрепещущей проблемы,
как ее критерии отнесения в разряд наук. Причем проблема
усугубляется не только возможной потерей такого привиле-
гированного статуса. От того, что в Англии до сих пор юри-
231. См., например: Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1.
Элементный состав. М., 2000. С. 39.
232. См.: Михайлов Ф.Т. Самоопределение культуры. Философский поиск. М.,
2003. С. 51.
233. В этой связи симптоматично появление в Германии солидного академическо-
го исследования К. Хюбнера «Критика научного разума» (1978, М., 1994).
217
спруденция относится к числу искусств, ничего страшного

не происходит. Важнее другое: если раньше научный разум
выступал главным критерием легитимности социального
(в том числе и правового) порядка, то сегодня, в условиях
кризиса рациональности как таковой, он поставлен под со-
мнение234. Отсюда проблематичность обоснования права,
общественного порядка и самого общества.
Вопрос о критериях научности юриспруденции прак-
тически не поднимается в юридической литературе235. Для
большинства юристов он считается само собой разумею-
щимся, представляя собой «естественную установку» в со-
циальной феноменологии. Так, из 10 опрошенных автором
экспертов, все 10 высказались в пользу научности их об-
ласти знаний, в которой они специализируются, хотя двое
также добавили промежуточный ответ «в большей степени
да»236. В том случае, когда все же речь заходит о методоло-
гии права, ее научность, как правило, связывают с наличи-
ем собственного предмета и методов исследования, иногда
добавляют логическую последовательность (непротиворе-
чивость) теоретических положений и научный язык их из-
234. См.: Bauman Z. Legislators and Interpreters: On Modernity, Postmodernity and

Intellectuals. Cambridge, 1987. В этой книге известный английский социолог пока-
зывает изменение статуса интеллектуалов - а значит и науки - в эпоху постмодер-
на: ученый (и наука) превратился из законодателя в интерпретатора.
235. В.М. Сырых справедливо утверждает, что логико-методологический раздел
теории права значительно отстает от уровня теоретического освоения права. -
Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав.
М., 2000. С. 11. Практически единственным широко представленным научным
мероприятием, на котором специально обсуждалась это проблема (сформулиро-
ванная как «стандарты научности», что несколько отличается от критериев науч-
ности), стали пятые философско-правовых чтения памяти акад. В. С. Нерсесянца
«Стандарты научности юридической теории» (Москва, 4 октября 2 0 1 0 г.). - См.:
Стандарты научности и homo juridicus в свете философии права : материалы пятых
и шестых философ.-правовых чтений памяти акад. В. С. Нерсесянца / отв. ред. В. Г.
Графский. - М., 2011.
236. Опрос проводился в 2 0 0 3 г. среди преподавателей СПб юридического инсти-

тута Генеральной прокуратуры РФ, из которых 7 кандидатов юридических наук и
3 доктора юридических наук. Большинство сотрудников института, к сожалению,
от ответа на поставленные вопросы отказались. Это, вероятно, свидетельствует об
отсутствии своего мнения по поводу заданных вопросов. Помощь в проведении
опроса оказали студенты 3 курса дневной формы обучения Е. Валласк и К. Бе-
ликов.
218
ложения237. Однако астрология, например, также имеет свой

предмет исследования; у нее имеются соответствующие
методы; вполне вероятно (я не специалист в этой области,
поэтому не могу утверждать категорично), что ее суждения
и умозаключения представляют собой непротиворечивую
систему; у нее сложился свой понятийный аппарат, выра-
женный в соответствующем языке. Можно ли отсюда сде-
лать вывод, что астрология является наукой? Думается, что
наукой она не является.
Проблема, заявленная в заглавии данного вопроса,
предполагает определение критериев научности, вырабо-
танных философией науки (науковедением) и сравнение
с ними эпистемологических признаков юриспруденции.
Только так возможно утвердительно ответить на вопрос
является ли юриспруденция наукой или это, как остроум-
но выразился один физик (П. Эренфельс) относительно всех
нефизикализированных дисциплин, - «собирание марок».
Повторим, что сделать это чрезвычайно трудно, так как
современное науковедение переживает серьезный кризис
философских оснований, связанный со сменой типов раци-
ональности, или - переходом от классической модели науки
к постклассической (или постнеклассической).
Наука чаще всего отождествляется с суммой знаний.
Знания, претендующие на статус научных, должны отве-
чать критерию истинности. Долгое время считалось, что
критерии истины и, следовательно, научности, вечны и не-
изменны. Сама же наука, предполагалось, развивается от
меньшего объема знаний к большему, то есть к открытым
237. Из 10 опрошенных 5 критерии научности юриспруденции (своей области

знаний) связали преимущественно с практической проверяемостью (верифика-
цией) знаний, 2 - е логичностью (преимущественно понятийного аппарата). На-
личие предмета и метода научного исследования - основной критерий научности
для 2 экспертов. Кроме того, среди ответов оказались и достаточно неожиданные,
например, к критериям научности отнесены «глубокое знание и честная оценка
законов и их применения, выработка рекомендаций по совершенствованию за-
конодательства»; «учение о субъективной и объективной стороне состава престу-
пления» (?) «исследование закономерностей в вопросах правового регулирова-
ния общественных отношений»; «объективная потребность, признание учеными
и практиками». Последний из перечисленных на вопрос о том, какие существуют
критерии науки как таковой порекомендовал задающим вопрос обратиться к со-
ответствующей литературе, не указав при этом к какой именно.
219
истинам добавляются всё новые и новые. Ранее установ-

ленная истина при этом сомнению не подвергалась - ведь
это абсолютно достоверное знание. Такая концепция науки,
зародившаяся в Новое время и доминировавшая до середи-
ны XX века, в современном науковедении получила назва-
ние кумулятивной.
Положение о том, что результаты философского и на-
учного познания должны быть вечными и тем самым не-
опровергаемыми истинами является лейтмотивом рацио-
налистической философии Нового времени. Интуитивные
истины у Декарта, истины разума у Лейбница, синтетиче-
ские и аналитические суждения у Канта, принципы науко-
учения у Фихте - все это различные наименования кумуля-
тивного образа науки в методологии Нового времени.
Этой же идеей проникнуты принципы позитивистов
XIX и начала XX веков. В отличие от рационалистов абсо-
лютная значимость (истинность) ими приписывается ре-
зультатам, прежде всего, опытного, а не теоретического
познания. Неизменной сохраняется уверенность в возмож-
ности достижения абсолютной истины238. И те, и другие ос-
новные усилия прилагали к тому, чтобы сделать научные
знания объективными. Рационалистическая философия на-
уки в теории права (которая к тому времени еще не инсти-
туционализировалась в качестве самостоятельной научной
дисциплины) представлена теорией естественного права
Нового времени. Последнее традиционно определяется
как дозаконотворческий и внезаконотворческий комплекс
объективных закономерностей, необходимостей, правил
социальной, общественно-политической жизни239. Эти за-
кономерности предписаны самой природой и запечатле-
ны в человеческом разуме. Они мыслятся либо априорно в
виде логической предпосылки, либо как «естественное со-
238. Следует заметить, что различия между рационализмом и эмпиризмом, на чем

настаивают многие философы, не такие уж принципиальные. Да, это разные спосо-
бы достижения эпистемологического идеала - абсолютной истины. Но уже у пред-
ставителей логического позитивизма (неопозитивизма), например, в программе Д.
Гилберта, объединяется математический идеал строго доказанного и неопровер-
жимого знания с «протокольными предложениями» - записями непосредственных
результатов опыта.
239. См.: Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983. С. 361.
220
стояние», исторически предшествующее общественному и

государственному порядку.
На место философии Нового времени в XIX веке при-
ходит несколько другая (хотя и в рамках той же эпистемы
- ценностей и мировоззрения техногенной цивилизации)
науковедческая программа - позитивистская. Позитивисты,
как уже отмечалось, решили отбросить всякие абстрактные
рассуждения, которые не могут быть сведены к опытным
данным. С этого времени торжествует эмпиризм, а по-
знание ограничивается изучением исключительно внеш-
них признаков непосредственно наблюдаемых предметов.
Именно в это время возникает теория права как самостоя-
тельная научная дисциплина, на формирование которой не
могла не сказаться интеллектуальная атмосфера эпохи. В
результате на место философии права, выражающейся в то
время исключительно теорией естественного права Нового
времени, приходит позитивистская концепция права. Юри-
дический позитивизм акцентирует внимание на внешних
признаках (проявлениях) права, то есть либо на тексте пра-
ва (юридический догматизм), либо на правовом поведении
(позитивистская социология права)240.
Для юридического позитивизма, следовательно, кри-
териями научности выступают либо эмпирические факты,
либо формальная логика (наиболее последовательно пред-
ставленная Венским «кружком», Берлинской и Львовско-
Варшавской школами, и заложившая основы современной
аналитической философии)241. С этими установками соот-
носятся корреспондентская и когерентная теории истины,
основанные на соответствии чувственно данному, в первом
случае, и другим теоретическим утверждениям, во вто-
ром242.
Эти положения должны были бы стать основой по-
строения юриспруденции как строгой науки. Однако по-
зитивистская программа так и не стала методологической
240. Ее разновидностью, например, выступает психологическая теория права, ак-
тивно разрабатываемая Л.И. Петражицким, редуцирующая право к эмоциям, пере-
живаниям юридических ситуаций.
241. Неопозитивисты 30-х годов, как уже отмечалось, пытались их соединить.
242. См. подробнее: Куслий П.С. Понятие истины в аналитической философии //
Понятие истины в социогуманитарном познании. М., 2008. С. 64 - 72.
221
основой юриспруденции. Прежде чем ответить на вопрос,

почему так произошло, проанализируем запечатленные в
научных статьях критерии научности, как правило, импли-
цитно используемые известными отечественными учены-
ми юристами. Такую идею в свое время вынашивал Л.И.
Спиридонов243. Результаты проведенного анализа оказа-
лись достаточно интересными.
В качестве эмпирического материала были взяты две
статьи из журнала «Правоведение», посвященные пробле-
мам отраслевых юридических дисциплин: теории конститу-
ционного права (автор - В.Е. Чиркин) и гражданского права
(автор - М.И. Горлычева). Статья авторитетного конститу-
ционалиста В.Е. Чиркина начинается с утверждения: «Со-
вершенствование федерализма, местного самоуправления,
всей работы государственного аппарата...требует карди-
нальных изменений, а затем и пересмотра Конституции...
»244. Какие приводятся аргументы в пользу такого вывода?
К сожалению, в интересной статье нет ни статистических
данных, ни экспертных оценок, ни логических выводов,
подтверждающих его. При этом данное предложение по-
строено как констатация фактов, представляющаяся масти-
тому ученому, видимо, как очевидное положение дел. Я не
спорю с тем, что это не так. Просто становится «доброй тра-
дицией» утверждать что-либо, не приводя никаких дока-
зательств. Но вернемся к анализу данной статьи. Выходом
из создавшегося положения дел автор видит в обращении
к новому опыту парламентаризма зарубежных стран, а так-
же к собственному предшествующему опыту. В западной
литературе, утверждает В.Е. Чиркин, раздаются упреки в
медлительности, громоздкости процедуры, недостаточно-
сти контроля за администрацией, и наоборот, в эксцессах
такого контроля со стороны парламентов. В качестве «от-
вета на критику» во многих странах произошли изменения
в традиционной структуре и деятельности парламентов -
243. Он предлагал проанализировать какую-либо научную работу, и выявить при-

меняемую систему аргументации. В качестве рабочей гипотезы он предполагал,
что в большинстве случаев это будет интуитивное мнение типа «привиделось мне»
(слова Л.И. Спиридонова).
244. Чиркин В.Е. Пути развития современного парламента: «мини-парламенты»//
Правоведение. 2002. № 2.
222
были созданы органы, напоминающие Президиум Верхов-

ного Совета СССР - так называемые «микро-парламенты».
И далее подробно и обстоятельно описывается их организа-
ция, полномочия, процедура деятельности245. В завершение
статьи автор приводит оценку такого нового образования,
показывая как его плюсы, так и минусы. Вывод достаточно
неожидан: российскому парламенту вовсе не обязатель-
но механически переносить зарубежный опыт, однако его
следует всячески изучать246. Обращает внимание, что при-
близительно 9/10 объема статьи занимает описание суще-
ствующего положения дел. В этой связи встает вопрос, дей-
ствительно ли рассмотренная статья (не худшая, а одна из
лучших публикаций журнала) обладает характеристиками
научности? Оставим пока этот вопрос открытым.
Статья М.И. Горлачевой247 посвящена формам участия
государственных органов в гражданском и арбитражном
процессах. Главная идея статьи - законодательно закрепить
участие государственных органов в гражданском процессе в
ГПК РФ. Основное внимание автор уделяет толкованию за-
крепленного в законодательстве принципа «государствен-
ные и общественные интересы» через анализ ст. 18 Консти-
туции РФ. При этом рассматривается понятие государства
и государственный орган со ссылками на мнения ученых.
Общий вывод состоит в целесообразности законодательно-
го закрепления участия государственных органов в граж-
данского и арбитражном процессах в связи с «удобностью
и демократичностью плюралистической модели участия
государства в гражданском обороте», хотя аргументация
«удобности и демократичности» ничем не подкрепляется.
Как видим, способами доказывания в современной
юриспруденции являются: описание, ссылки на законода-
тельство, на принципы права (разделение властей, демо-
кратизм и т.д.), на иностранный опыт или авторитет других
ученых. Все это свидетельствует о том, что юридическая на-
ука в способах аргументации не далеко ушла от средневе-
245.Там же. С. 27 - 32.

246. Там же. С. 32.
247. Горлачева М.И. О формах участия государственных органов в гражданском и
арбитражном процессе // Правоведение. 2002. № 1. С. 34 - 40.
223
кового идеала, для которого характерно догматическое вос-

приятие исходных начал познания. Такое некритическое
отношение к законодательству оборачивается его апологе-
тикой и превращением юридической науки в вечно опаз-
дывающего студента, на долю которого остается усвоение
и комментирование политической воли власть придержа-
щих.
Возвращаясь к общетеоретическим рассуждениям о
критериях научности, заметим, что уже в начале XX века
надежды позитивизма (о чем уже шла речь выше) были
поставлены под сомнение. Кризис классической физики
привел к убеждению, что опыт (и эксперимент) должен
учитывать его условия (в том числе пространственно-вре-
менные), принимать во внимание методику его проведе-
ния, например, используемые приборы, и самого наблюда-
теля. В этом суть сформулированного Н. Бором принципа
дополнительности: объективная реальность зависит от спо-
соба ее описания, поэтому квант - это и волна, и частица (а
может быть, заметим от себя, и еще что-то третье, пятое,
десятое). Результаты опыта (становящиеся тем самым на-
учными фактами) принципиально зависят от их интерпре-
тации. Поэтому оказалось, что одна и та же теория может
быть подтверждена принципиально разными (несоизмери-
мыми) фактами, а один и тот же факт может входить в со-
став различных (несоизмеримых) теорий. Более того, факт -
это не просто единичный предмет (элемент) объективного
мира, но единичное суждение о предмете (элементе). А оно
всегда контекстуально, зависит не только от теоретических
взглядов субъекта, но и от его мировоззрения, идиосинкра-
зии (Р. Рорти). Таким образом, любой научный факт являет-
ся «теоретически и мировоззренчески нагруженным», и за-
висит от множества социокультурных факторов248. Поэтому
один и тот же результат эмпирического изучения правосо-
248. О том, что «один и тот же криминологический факт интерпретируется в раз-

личных контекстах и имеет неодинаковый смысл», говорил в начале 80-х г.г. Л.И.
Спиридонов. - См.: Спиридонов Л.И. Криминологический факт и его оценка //Кри-
минология и уголовная политика. Сборник материалов советско-скандинавского
симпозиума (1983 г). М., 1985. С. 19 - 22. (другое издание этой же работы см.:
Спиридонов Л.И. Избранные произведения: Философия и теория права. Социоло-
гия уголовного права. Криминология. СПб., 2002. С. 3 6 1 - 364).
224
знания или факт принятие нового нормативно-правового

акта может быть интерпретирован совершенно по-разному.
С другой стороны, как справедливо замечает А.Л. Ни-
кифоров, человек не «открывает» заранее «заготовленные
природой факты, а активно воздействует на природу, на-
лагая на нее отпечаток своей личности и деятельности...
Факты возникают как итог деятельности человека, как ре-
зультат его активного творческого воздействия на мир»249.
Следовательно, факты (практика как единичный и потому
всегда ограниченный опыт) никогда не подтверждают те-
орию целиком и полностью и не могут служить критерием
ее истинности250.
«Надо сказать, - пишет Ю.Е. Пермяков, - вопрос о соб-
ственных эмпирических основаниях юридическую науку на
протяжении ее истории практически никогда не волновал.
Было очевидно, что юридическая практика и законотвор-
ческая деятельность нуждаются в научных рекомендациях
и представляют собою обширное поле для научных наблю-
дений и критического анализа. /.../Дело лишь в том, что ни
один факт, заимствованный у юридической практики, не
был способен опровергнуть научный тезис, поскольку для
любого события юридическая теория могла легко подобрать
такое определение и выбрать такую интерпретацию, кото-
рые оставляли бы в неприкосновенности любой научный и
идеологический постулат»251. Проблематичность эмпириче-
ской проверяемости юридической теории, тем не менее, не
отрицает необходимости таковой и превращения юриспру-
денции в «науку о духе», или «идеальных сущностях»252.
249. Никифоров А.Л. Философия науки: история и методология. М., 1998. С. 166
- 167.
250. Социологами науки было подсчитано, что ученые проверяют свои гипотезы
в среднем 2,5 опытами, считая, что их достаточно для обоснования вывода. - См.:
Mahoney MJ. Scientics as subjects: The psychological imperative. Cambridge, 1976.
He случайно К. Поппер отказался от критерия верификации как критерия науч-
ности теории в пользу ее фальсификации, утверждая, что любая теория неизбежно
будет опровергнута новой теорией. Неопровержимыми же являются метафизиче-
ские концепции. - См.: Поппер К. Логика и рост научного знания. М., 1983.
251. Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука. С. 133.
252. Невозможно согласиться с категоричностью следующего пассажа Ю.Е. Пер-
мякова: «Если эмпирическим опытом считать лишь чувственный опыт, который
порождается взаимодействием внешних тел, юридическая наука и даже право
225
Изложенную проблему практической проверяемости

научной теории можно продемонстрировать на примере
применения юридической теории 2 ". Во-первых, юридиче-
ская теория не воздействует прямо и непосредственно на
социальную реальность: ее действие всегда опосредовано
принятием политического решения (например, о реали-
зации в Конституции РФ принципа разделения властей),
ее адаптацией отраслевой юридической наукой (в случае с
концепцией разделения властей - теорией конституцион-
ного права), а также правосознанием чиновников и населе-
ния. Только преломляясь (и, конечно, искажаясь) сквозь эти
«фильтры» соответствующая юридическая теория вопло-
щается в правопорядке. Однако эффект от ее воздействия на
правопорядок практически (и теоретически) не поддается
просчету, если не «заключать в скобки» многие существен-
ные факторы. Например, конечным результатом кримино-
логической теории должно стать снижение преступности.
Однако на снижение преступности влияет не только и не
столько принятие, например, нового УК или специальные
предупредительные меры (допустим, регистрации или дак-
тилоскопии всех приезжих), но и деятельность полиции,
судебной системы, но и экономическая ситуация в стране,
рост (или падение) демографических показателей и т.д. Лю-
бой социальный фактор в той или иной степени влияет на
состояние преступности, и не только социальный: извест-
но, что солнечная активность оказывает значительное воз-
действие на лиц с неустойчивой психикой. Таким образом,
даже отказавшись от корреспонденской теории истины
(как это сделал, например, Р. Рорти) в пользу ее инструмен-
тальной версии, обосновать научность теории на основе ее
практической проверяемости невозможно.
Сторонников логического позитивизма также ожидал
неожиданный «сюрприз»: теоремы неполноты К. Геделя (о
которых шла речь выше) в начале 30-х годов доказали нере-
не сохраняют никаких шансов на свою причастность эмпирической реальности,
которая в таком случае целиком уплывает в умопостигаемую область, становясь
неким трансцендентальным понятием». - Там же.
253. См. подробнее авторскую позицию по данному вопросу: Честнов И.Л. Дей-
ствие и действенность юридических теорий // Ученые записки СПб ИВЭСЭП. Т. 1.
СПб., 1999.
226
ализуемость их программы. Оказалось, что даже формаль-

ную арифметику невозможно обосновать ее собственными
средствами. Для этого требуется метаязык (метасистема),
с позиций которого возможна эта процедура. Но для обо-
снования метаязыка требуется мета-метаязык... Все это
- регрессия в «дурную бесконечность», с чем, кстати, стол-
кнулись и Г. Кельзен (при обосновании Grundnorm) и Г. Харт
(при определении нормы-признания). На ограниченность
логики применительно к социальной деятельности (в том
числе, и юридической) обращали внимание Г. фон Вригт, К.
Гемпель, У. Дрей и др. Благодаря идеям этих философов в
науку прочно вошло разграничение естественнонаучного
объяснения и объяснения интенционального, характерно-
го для общественных наук254. Нельзя не обратить внима-
ние также и на тот факт, что норма права - центральный
элемент правовой реальности и теории права - не может
быть объяснена с помощью формальной логики255. С другой
стороны, истинность логического вывода отнюдь не свиде-
тельствует об истинности посылок, из которых этот вывод
сделан. Поэтому логика, как минимум, является ограничен-
ным критерием научности. То, что логика занимает весьма
ограниченное место в юриспруденции, указывали в 30-е г.г.
XX в. «реалисты» США (К. Ллевеллин, О. Холмс, Д. Фрэнк)256.
Сегодня эту позицию достаточно обстоятельно аргументи-
руют представители постмодернистской юриспруденции
США Р. Познер и П. Шлаг257.
Все это привело к тому, что в 60-х годах XX века возник-
ла новая модель науки - некумулятивная и, соответственно,
254. Никифоров А.Л. Указ. Соч. С. 182 - 189.
255. Невозможность логически вывести модальные суждения (возможно, должно,
запрещено) из дескриптивных (описательных) суждений именуется «парадоксом
Юма». В XX в. эта проблема связана с именем А. Росса. - См.: Ross A. Imperatives
and Logic//Theory. 1941. Vol. 7. Это, впрочем, не исключает возможности научного
обоснования нормы права, на чем настаивает Ю.Е. Пермаяков. - Пермяков Ю.Е.
Юриспруденция как строгая наука. С. 152-153.
256. Т. Бендин отмечает, что для О. Холмса бытие права - это не догмы, логические
построения и теории, а практика, опыт, на который гораздо большее значение ока-
зывает господствующая в обществе мораль и институты публичной власти. - См.:
BendittTh. М. Law as rule and principal: Problems of legal philosophy. Stanford, 1978.
257. См.: Posner R.The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990: Schlag P. Missing
Pieces: A Cognitive Approach to Law//Texas Law Review. № 67,1989. P. 1 1 9 5 - 1250.
227
изменились критерии научности. Постпозитивисты - Т. Кун,

С. Тулмин, П. Фейерабенд и др. - подвергли сомнению, пре-
жде всего, поступательность развития науки, когда к «ста-
рым истинам» добавляются новые, открытые недавно. Для
них же научное открытие - это всегда отрицание старого,
опровержение, а не добавление. Поэтому история идей с
точки зрения постпозитивизма - это история заблуждений.
Недостаточность неопозитивистской программы была
подвергнута резкой и во многом обоснованной критике
также со стороны постструктуралистов и постмодернистов.
Работы Ж. Бодрийяра, Ж. Деррида, Ж.-Ф. Лиотара и др. по-
казали, что между знаком и означаемым нет однозначной
связи. Знак - не более чем конвенция, которая не выражает
означаемое, а напротив, создает его258.
Право (как уже отмечалось в вопросе, посвященном ме-
тодологии юридической науки) вполне оправданно можно
рассматривать как систему знаков, означающих нечто. Этим
нечто, как представляется, выступает правопорядок - фак-
тические взаимодействия людей, наделенные «правовым
смыслом». Сам же смысл включает два момента: имманент-
ный - признание необходимости совершать определенные
действия (в силу привычки, ритуала, целесообразности и
т.д.), и трансцендентный - это такое поведение, которое
объективно служит целостности общества, обеспечивает его
нормальное функционирование. Однако связь принципов
права и даже отдельных норм с фактическим массовым по-
ведением неоднозначна, прежде всего, в силу амбивалент-
ности социального (например, наличия как явных, так и
латентных последствий любого социально значимого дей-
ствия). Как уже отмечалось выше, декартово-лапласовская
уверенность в калькуляции социальной реальности, про-
изводимая по образцу естествознания, оказалась утопией.
Постоянная изменчивость, субъективность социальной ре-
альности, когда действие соотносится не только с прогнози-
руемым (всегда вероятносто) результатом, но и ценностями
258. Эволюция знака, по мнению Ж. Бодрийяра, включает в себя четыре этапа:

первый - знак как зеркальный образ реальности, второй - как извращение ее,
третий - как маскировка отсутствия реальности, четвертый - как симулякр, копия
без оригинала, существующая сама по себе, без какого бы то ни было соотнесения
с реальностью. - См.: Bodrillard I. Simulations. N.Y., 1983.
228
и мотивами актора, доказала несостоятельность позити-

вистской (в том числе, структуралистской) программы по-
строения социального (и юридического) знании. В связи с
этим в современном науковедении стал утверждаться кон-
венциональный критерий научности.
Конвенциональность как главный на сегодняшний
день критерий научности вытекает из онтологической и
гносеологической конвенциональное™: социальные нор-
мы, в отличие от законов природы, суть соглашения (хотя
и не произвольные259), и их познание всегда обусловлено
историческим и социокультурным контекстом, а потому
является относительным260, а также неустранимости фило-
софского (метафизического - неверифицируемого) ком-
понента из научного знания. Отсюда вполне оправдано
утверждение, что в гуманитарных науках «господствуют ча-
сто не строго определяемые логические понятия, а именно
концепты, выражающие скорее интуитивно, нежели логи-
чески, схватываемые смыслы»261. Поэтому позитивистский
эталон научности в принципе не может быть реализован в
юриспруденции. Не существует абсолютных критериев науч-
ности; они относительны и зависят от исторической эпохи и
социокультурных особенностей того или иного социума.
Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод, что
практическая (фактическая) проверяемость и логика яв-
ляются ограниченными критериями научности. Их нель-
зя полностью сбрасывать со счета, но и абсолютизировать
их не стоит. Им на смену приходит (или уже пришел) кон-
259. Искусственность социальных норм состоит не в том, что они произвольно

сконструированы, а в том, что люди их измеряют и оценивают и, тем самым, несут
за них моральную ответственность, то есть, «искусственность ни в коей мере не
влечет за собой полный произвол». - Поппер К. Открытое общество и его враги.
Т. 1.М.,1992.С. 99.
260. Такую точку зрения активно развивает Л.А. Микешина. - См.: Микешина Л.А.
Философия познания. Полемические главы. М., 2002. С. 20 и след.; ее же. Кон-
венции как следствие коммуникативной природы познания // Субъект, познание,
деятельность. М., 2002. С. 507 - 533.
261. Микешина Л.А. Философия познания. С. 23. В другом месте она пишет: «...
гуманитарное знание оперирует понятием «теория» в широком смысле, как не-
которой концепцией, совокупностью взглядов мыслителя, некоторой системой
высказываний, не связанных жесткой дедуктивной последовательностью». - Там
же. С. 32.
229
венциональный критерий научности, выражающий согла-

шение научного сообщества о том, что считать эпистемо-
логическим эталоном. Этот критерий основан на научных
традициях, опыте других стран, относительной практиче-
ской проверяемости и логической обоснованности, и гораз-
до более консервативен, чем может быть, кажется. Научное
сообщество скорее не пропустит в пантеон наук новую,
экстраординарную концепцию, чем даст ей право на офи-
циальное существование. В то же самое время нельзя забы-
вать и о трансцендентном (точнее - трансцендентальном)
критерии научности, выражающемся в конечной результа-
тивности научной деятельности - самосохранении обще-
ства. Очевидно, что наука (и юридическая, в том числе)
призвана оказывать воздействие на социум. Нормальное
функционирование, поддержание целостности социально-
го организма (в нашем случае - приемлемого правопоряд-
ка) - показатель научности тех концепций, которые при-
меняются на практике (при этом, конечно, следует иметь
в виду, что этот конечный результат зависит не только от
научной деятельности, но и от всех иных социальных и при-
родных факторов).
Таким образом, самостоятельность науки вообще и
юридической в частности, является относительной. Ее от-
носительность связана, во-первых, с утратой научным зна-
нием своего привилегированного эпистемологического
статуса. Достаточно справедливым выглядит утверждение
представителей социологии знания (или когйитивной со-
циологии) о том, что наука - разновидность культурной
деятельности человека262. Поэтому на нее, как и на все
остальные виды человеческой деятельности, оказывают
влияние внешние социальные факторы, обусловливающие
не только формулировку научной проблемы или приме-
нение знаний на практике, но и мотивацию научной дея-
тельности, связанной с производством знаний (научными
262. Наука, как и другие формы интеллектуальной деятельности, подвержена че-

ловеческим ошибкам, страстям и слабостям; она включена в культурный контекст,
а научное знание неизбежно зависит от общей культуры данного социума. По-
этому наука должна отказаться от своих притязаний на внутреннюю логику и соб-
ственную историю, относительно независимую от истории социально-культурного
контекста, - утверждает Б. Барнс. Barns В. About Science. Oxford, 1985.
230
открытиями)263. При этом социология знаний не допускает

вульгарного «социологизма» - попыток объяснять научные
открытия классовой принадлежностью ученого, но посту-
лирует их зависимость от особенностей менталитета куль-
туры, господствующей картины мира, эпистемы. В то же
время релятивизм когнитивной социологии является так-
же относительным, так как постулируется универсальность
социокультурной обусловленности науки. Более того, если
культура имеет некие универсалии - как трансцендентные
(связанные с естественным стремлением человека, как и
любого живого существа, к самосохранению), так и изме-
няемые во времени, то таковые должны быть и у науки. В
качестве такой научной универсалии (содержание которой
изменяется исторически) можно предложить способность
теории (науки) к решению проблем, как это делает Л. Ла-
удан264.
Достаточно привлекательным представляется подход П.
Бурдье по преодолению дихотомии «вульгарный социоло-
гизм» и (не менее) «вульгарный сциентизм» - антагонизм
интерналистского и экстерналистского способов интер-
претации науки - с помощью концепции «поле науки»265.
«Поле» в терминологии П. Бурдье - это совокупность пози-
ций, которые занимают агенты (субъекты) поля. Позиции в
поле определяют как представления агентов на поле, так и
на собственные практики в нем. Важной (если не важней-
шей) особенностью поля является его автономия, то есть
относительная независимость функционирования поля от
263. О культурной зависимости различных форм восприятия, представлений, зна-

ний писали антропологи начала XX в. (Л. Леви-Брюль, Э. Эванс-Причард, К. Леви-
Стросс и др). Представители «классической» социологии науки (например, К. Ман-
гейм, Р. Мертон) проводили социологический анализ институциональных аспектов
науки, полагая, что научные открытия принадлежат внутренней истории науки и
являются в широкой степени независимыми от ненаучных факторов (См.: Merton
R. Science, Technology and Society in 17th century of England. N.Y., 1970. P. 75).
Представители же современной социологии знания утверждают, что социологи-
ческому анализу должен быть подвергнуты все элементы научной деятельности,
включая научные открытия, которые в не меньшей степени, по их мнению, детер-
минированы социокультурным контекстом.
264. Laudan L. Science and Relativism. Chicago; L., 1990.
265. См.: Бурдье П. Клиническая социология поля науки//Социоанализ Пьера Бур-
дье. М.; СПб., 2001.
231
внешних принуждений. Поле переопределяет все внеш-

ние воздействия собственной «логикой» (его способность к
рефракции)266. При этом главными показателями капитала
(статуса позиции) в поле науки являются два вида власти:
политическая (официальный статус) и власть престижа267.
Автономность поля науки состоит в том, что борьба за
власть (символический капитал) в нем происходит по пра-
вилам самого поля науки - по правилам научной аргумен-
тации268. Очень важно отметить, что П. Бурдье не ограничи-
вается редукцией науки к властным отношениям, как это
делает, например, М. Фуко269, и даже к оперированию спе-
циальными понятиями ради ее достижения. Он утвержда-
ет, что именно «автономизация научного поля делает воз-
можным установление специфических законов, которые,
в свою очередь, способствуют прогрессу разума и посред-
ством этого - автономизации поля»270.
Сохраняются ли в ситуации «постклассики» такие кри-
терии научности, как объективность, универсальность,
истинность, достоверность знания? Дабы не впадать в не-
умеренный радикализм и не призывать к их «сбрасыванию
с корабля истории», следует еще раз заметить, что крите-
рии классической науки наполняются другим значением,
принципиально отличающимся от традиционного. Други-
ми словами, можно сохранить старые названия, но в новом
контексте их содержание значительно иное, по сравнению
с «классическим».
266. Шматко Н.А. Горизонты социоанализа //Там же. С. 37.
267. Бурдье П. Клиническая социология... С. 64. При этом во Франции в гуманитар-
ных науках чем ближе ученый к власти, тем меньше его научный авторитет. - Там
же. С. 70.
268. Статус ученого (его символический капитал) проявляется в признании колле-
гами и конкурентами, что выражается в индексе цитирования, наградах, премиях,
переводах, научных и почетных званиях и т.п. - Там же. С. 56.
269. «Знание сплетено с властью, оно лишьтонкая маска, наброшенная на структу-
ру господства»,- Фуко М. Воля к истине. М., 1996. С. 321. Другие критики научной
автономии утверждают, что научное знание представляет собой систему убежде-
ний, поддерживаемую членами научного коллектива, которые ничем не отлича-
ются от идеологических убеждений. - Aronowitz S. Science as Power. Discourse and
Ideology in Modern Society. Hampshire, 1988.
270. Бурдье П. Цензура поля и научная сублимация //Там же. С. 105. При этом
остается непроясненным вопрос о том, какие критерии «прогресса разума» имеет
в виду ученый.
232
Объективность научного знания становится интерсубъ-

ективной, ментальной конструкцией. Объективно сегодня
то, что приобрело значение объективного в общественном
сознании. В основе так понимаемой объективности лежит
конструктивистская деятельность референтной группы по
формированию ментальных (социальных) представлений и
соответствующих «воображаемых сообществ» (по термино-
логии Б. Андерсона)271. Но будучи сформированным, соци-
альное представление (докса) существует как (или как бы)
независимая от воли и желания отдельно взятых индиви-
дов. Требуются серьезные усилия по изменению или лик-
видации (устранению) таких правовых явлений (чаще всего
- институтов), которые одновременно являются научными
понятиями. Тем самым правовое явление (институт) суще-
ствует неразрывно с социальным представлением о нем,
зачастую приобретающим понятийную форму.
Универсальность в условиях постклассического на-
уковедения вытесняется контекстуальностью (как истори-
ческой, так и социокультурной). На статус универсального
может претендовать только самая «голая» (поэтому бессо-
держательная) абстракция: идея необходимости норматив-
ного регулирования общественных отношений и его вос-
приятия в общественном сознании.
Истина, о чем уже шла речь выше, трансформируется от
корреспондентской теории (соответствие знака референту)
к когерентной (соответствие знака другим знакам) и к ком-
муникативной (значение знака как общезначимого в на-
учном дискурсе)272 или прагматической (истинность знака
- это вера в его эффективность)273.
271. Anderson В. Imagined Communities. Reflections on the origin and spread of
Nationalism. N.Y., 1991.
272. Apel K.-O. Diskurs und Verantwortung. Frankfurt am Main, 1988; Habermas J.
Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 1,2. Frankfurt am Main, 1981.
273. Один из наиболее радикальных вариантов критики репрезентатизма (и кор-
респондентской теории истины) принадлежит Р. Рорти, который вслед за У. Джейм-
сом и Д. Дьюи предложил заменить понятие «истина» как соответствие объектив-
ному положению вещей в природе тем, во что лучше (полезнее) верить («лучшая
идея, которую мы принимаем для объяснения происходящего»), и вообще отка-
заться от теории познания в пользу теории полезности. - Rorty R. Philosophy and
the Mirror of Nature. Princeton (NJ.), 1979; его же. Случайность, ирония и солидар-
ность. М., 1996.
233
Достоверность научного знания сегодня не может быть

полной, окончательной. О достоверности можно говорить
лишь применительно к определенному контексту и с не-
которой степенью вероятности. Граница между наукой и
иными формами культуры стирается, пролиферируется.
Возможно, именно поэтому наука утратила свой привиле-
гированный социальный статус в современном мире.
Вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что
юридическая наука обладают статусом относительной ав-
тономии, проявляющейся в ее признании обществом (в
том числе, экспертным научным сообществом), институци-
ональном статусе и способностью к решению социальных
проблем. В то же время эта автономия относительна; она
обусловлена историческим и социокультурным контекстом,
в том числе, господствующей идеологией, обыденным ми-
ровоззрением274, системой властных отношений, влиянием
274. Ценностно-идеологическая «нагруженность» юридической науки приводит

В.П. Малахова к эпатажному заявлению, что «научность юридической теории по
многим своим параметрам - миф». Он аргументирует это тем, что «всякая обще-
ственная теория есть в своей основе миф, но обретший понятийно-рациональную
форму и освобожденный от крайностей (невероятностей); она сдержка, смысло-
вой предел реальности, а не ее отражение, предел, за которым начинается то, что
зовется сущностью. /.../ Одной из особенностей юридической теории является
нацеленность на конструирование реальности как масштаба, нормы и должного
для настоящей реальности. Сам механизм такого конструирования, приводящего к
замещению настоящей реальности виртуальной, - мифологизация. Являясь самой
древней формой общественного сознания (формой сознательной организации
общей жизни людей), правосознание мифологично по своей природе. Насколь-
ко в юридической теории присутствует правосознание (в своих понятиях, идеях,
оценках, логике), настолько эта теория мифологизирована. Юридическая теория
неотделима от идеологии. Идеология - современная форма выражения мифов,
она - механизм мифологизации, сознательная, целенаправленная мифология.
Идеология питается мифами, воспроизводит их как характеристику, имманентную
своей позитивности, вгоняет реальность в миф». Полагая мифологизированными
параметры научности, ученый-философ заявляет: «Научное познание связано с
реализацией следующей методологической установки. За явлениями скрыта сущ-
ность, сущность воплощена в явлениях; всесторонность знания о явлении при-
водит к пониманию сущности. Явление есть явленность сущности, во-первых, в
процессе познания, во-вторых, в видимости. В своей явленное™ сущность пред-
стает как противоположность себе. Таким образом, в процессе познания явление
отслаивается от сущности. Научное познание связано с явлениями, ограничено
ими, сущность же научному познанию недоступна. Сущность как предмет научного
познания есть миф». Провозглашение мифом сущности научного познания можно
было ожидать от радикалов-постмодернистов или, в крайнем случае, от сторон-
234
внешних заимствований и другими факторами.

Подводя итог, можно констатировать, что в условиях
постклассического науковедения кардинально изменились
(изменяются) критерии научности, в том числе, юридиче-
ской теории. Чтобы претендовать на статус научной, юри-
дическая теория должна учитывать многомерность права,
его сконструированность референтной группой и постоян-
ное воспроизведение ментальными образами и действия-
ми широких народных масс, относительность, то есть об-
условленность, применительно к социальному целому и
другим социальным явлениям и принципиальную незавер-
шенность, неполноту (а значит - антидогматичность) на-
шего знания о правовой реальности. При этом уместно го-
ворить об интерсубъективной, ментальной объективности
знания о праве, универсальности как необходимости этого
знания само по себе (как и права), о коммуникативной ис-
тине этого знания, контекстуальная и вероятностная досто-
верность которого обретается в качестве общезначимости в
предельно широком социально-научном дискурсе о праве.
Эти выводы - не плод досужих размышлений, а обще-
признанные философские (и философско-правовые) по-
ложения - основания постклассической научной картины
мира. Юридическая наука только в том случае преодолеет
состояние методологической неопредленности (можно
сказать резче - кризиса, стагнации), если сумеет вписать-
ся в обозначенные выше критерии и, следовательно, най-
ти адекватный ответ на вызов постсовременности. При-
менительно к теории права это означает необходимость
радикальной смены правопонимания (онтологии права) и
ников постклассической эпистемологии. Впрочем, отказав в научности всем ми-

фологизированным общественным наукам, автор предлагает пути мифологизации
юридической теории: «Юридическая теория может освободиться от мифологиза-
ции (преодолеть ее), только будучи оппозиционной как догме, так и существующей
практике. Иначе она не нужна как средство понимания права в его действии и
возможностях. Юридическая теория есть критика. Юридическая теория есть всег-
да также и философия права, иначе она - просто умозрительный тип обобщений
тенденциозного характера, замещающий идейность идеологией. Поэтому юриди-
ческая теория должна строиться на синтезе научности и идейности, при первично-
сти идейности, для достижения одной цели - избавления от спекулятивного, тен-
денциозного мышления о праве». - Малахов В.П. Миф о научности юридической
теории //Стандарты научности... С. 6 9 , 7 4 - 7 5 , 7 9 , 81.
235
познания права (гносеологии юриспруденции), а также их

связи (они не противопоставляются друг другу, а представ-
ляют собой взаимообусловливающее единство).
Раздел 2. Исторические предпосылки права
2.1. Постановка проблемы
Познание любого социального феномена, в том числе,

права, предполагает применение к нему принципа исто-
ризма. Одна из существенных характеристик социальных
явлений - наличие у них исторического измерения. Правда,
одной истории для изучения права, экономики, государ-
ства и т.п. недостаточно, но без нее познание не может пре-
тендовать на статус научного исследования. В то же время
современная историческая наука (включая науку историю
права) далека от формулирования общепринятой научным
сообществом концепции возникновения права. По этому,
как и по большинству других вопросов, она находится в со-
стоянии мировоззренческого плюрализма, что свойствен-
но постклассической науке вообще275. Поэтому излагаемый
ниже материал не претендует (и не может претендовать) на
«истину в последней инстанции», а скорее приглашает к на-
учной дискуссии или, по крайней мере, к размышлению на
заданную тему.
Накопление новых научных фактов неизбежно застав-
ляет пересматривать старые концепции, выдвигать новые
теории. Во второй половине XX века антропологией, на-
укой, изучающей «древности» человека, были сделаны важ-
ные научные открытия, заставившие по-новому взглянуть
на исторические предпосылки права и даже более того - из-
менить представление о сущности этого феномена. Однако
в то же время возникли новые'проблемы, связанные с ос-
мыслением генезиса права.
Первая проблема, с которой приходится столкнуть-
275. См. авторскую позицию по этому вопросу: Честнов И.Л. Постклассическая
историко-правовая наука: проблемы и перспективы // Историко-правовые про-
блемы: новый ракурс: сб. науч. работ: Вып. 4: в 2 ч. Ч. 1. / отв. ред. В.В. Захаров.
Курск, 2012.
236
ся с самого начала - проблема исходного представления о

правопонимании. Действительно, ведь прежде чем изучать
возникновение права, необходимо определить, каково со-
держание этого явления. Само историческое исследование
дать ответ на этот вопрос не в состоянии, ибо оно само на-
чинается с выдвижения гипотезы (постановки вопроса,
как утверждает крупнейший английский историк Р. Дж.
Коллингвуд). Гипотеза затем может видоизмениться, мо-
дифицироваться, но первое, приближенное представление
о праве уже должно быть. Для целей настоящего исследо-
вания определим право как совокупность общеобязатель-
ных социальных норм, обеспечивающих самосохранение
социума, закрепленных в разнообразных формах (обы-
чаях, ритуалах, нормативных правовых актах и т.д.), при-
менение которых может быть обеспечено принуждением
(не обязательно государственным). Будучи социальным
явлением, право является необходимой стороной, момен-
том общества, обеспечивающим его целостность, нормируя
общественные отношения276. Принуждение при этом играет
вспомогательную роль и не обязательно связано с государ-
ством.
К данной проблеме примыкает вторая, связанная с ме-
тодологической неопределенностью (методологическим
релятивизмом), господствующим сегодня в общественных
науках, в том числе, связанных с изучением возникновения
права. Очевидно, что результаты научного исследования
прямо связаны с тем, какой методологической установкой
руководствуется его автор. В связи с этим необходимо сра-
зу заявить, что излагаемый подход - о чем подробно гово-
рилось в первом разделе настоящей работы - основан на
«умеренной» версии социального конструктивизма, пред-
полагающего анализ первичного «произвола», которым
конструируется социальный институт (в данном случае
- право), его социокультурную обусловленность и даль-
нейшую эволюцию, связанную с «социальной амнезией», в
результате которой первичность «произвола» вытесняется
из общественного сознания (правосознания), а институт
276. Именно в этом, по мнению Л.И.Спиридонова, с которым нельзя не согласить-
ся, и заключается общеобязательность права. См.: Спиридонов Л.И. Теория госу-
дарства и права. Курс лекций. СПб., 1995.
237
начинает восприниматься в качестве «естественного» об-

разования, некоей объективной данности277.
Третья проблема состоит в огромном количестве точек
зрения по вопросу об исторических предпосылках (возник-
новении) права. Мы не будем рассматривать традиционные
теории возникновения права278. Вместо этого рассмотрим
несколько достаточно широких подходов к нашему вопро-
су, внутри которых располагаются те или иные теории.
Первый подход - классовый. Он связан с марксистской
концепцией социально-экономических формаций, наме-
ченной К. Марксом в 1859 году и ставшей канонической
для отечественной юриспруденции и истории на несколько
десятилетий после её деформированной формулировки И.
Сталиным в 1938 году279. С этой точки зрения право возни-
кает вместе с государством в результате появления частной
собственности и классов для защиты собственности и экс-
плуатации не собственников (при этом важно заметить,
что классы отличаются как раз отношением к собственно-
сти). Возражения против такой вульгарно-экономической
(в интерпретации И. Сталиным) трактовки возникновения
государства и права и - шире - исторического процесса - хо-
рошо известны280. Главные из них сводятся к трем. Первый
касается того, что классов в марксистском слове - больших
групп людей, отличающихся по их месту в процессе произ-
водства, определяемом отношением к собственности - в
восточных деспотиях не было. Основным средством про-
изводства во всех классовых формациях является земля, а
частной собственности на землю там долгое время не было,
277. Такую программу социального конструктивизма сформулировал П. Бурдье. -

Бурдье П. За рационалистический историзм // Социо-Логос постмодернизма, 97.
М., 1996. С. 9 - 3 0 .
278. Достаточно обстоятельно эти теории изложены в учебном пособии Т.В. Ка-
шаниной. См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные
трактовки и новые подходы. Учебное пособие. М., 1999. Глава 2,10.
279. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд.Т.13. М.,1959. С.7-8; Краткий курс истории
ВКП(б). М„ 1938. С. 1У.
280. См.: Гуревич А.Я. Теория формаций и реальность истории // Вопросы фило-
софии. 1990. № 11; Васильев Л.С. История Востока: В 2-х томах. М., 1994. Т. 1. Гл.
2,3; Дьяконов И.М. Пути истории. От древнейшего человека до наших дней. М.,
1994. Введение.
238
хотя право (в определенном смысле этого слова), как при-

знают большинство исследователей, в том числе марксист-
ских, там существовало. По большому счету марксистская
схема применима лишь к одному весьма ограниченному
региону мира - Средиземноморью; в остальных регионах
она явно противоречит фактам.
Другое возражение касается той роли, которую К. Маркс
и его последователи отводили экономике. Именно эконо-
мика выступала для них главной движущей силой истории:
все остальные сферы общества обусловливаются уровнем и
характером развития экономики, хотя бы даже как у самого
Маркса «в конечном итоге». Бесспорно, экономика - важ-
ная сфера общества, но можно ли выводить все изменения
в социуме исходя из экономического детерминизма281? М.
Вебер, например, достаточно аргументировано показал,
что зарождение капитализма обусловлено изменениями в
ментальности - протестантской этикой. Эту же точку зре-
ния разделяют представители «Новой исторической науки»
Франции во главе с Ж. Ле Гоффом282.
Третье возражение связано с отказом современной
историографии от линейного направления истории и вы-
текает из предыдущего. Сегодня считается доказанным,
что история - это не жестко детерминированный эконо-
микой процесс (хотя бы и «в конечном итоге»), а цепь слу-
чайных, ситуативно обусловленных событий, за которыми
можно обнаружить общую тенденцию (как представлялось
Ф. Энгельсу) лишь самого общего, абстрактного, а потому
малосодержательного, типа. Это связано с тем, что любое
социальное явление является принципиально амбивалент-
281. Современные экономисты утверждают, что всякое «объяснение масштабных

общественных изменений содержит в себе элементы экономической теории, по-
литологии и теории социального поведения». При этом принципиально важной
является «понимание того, каким образом экономическое и политическое разви-
тие взаимосвязаны между собой в истории и современности»,- НортД.,Уоллис Д.,
Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки. Концептуальные рамки для интерпре-
тации письменной истории человечества. М., 2011. С. 32.
282. См.: Ле Гофф Ж. Цивилизация средневекового Запада. М„ 1992; Он же. С
небес на землю (Перемены в системе ценностных ориентации на христианском
западе X I I - Х 1 1 1 в.в.) // Одиссей. Человек в истории. 1991. М., 1991; Он же.
Другое средневековье. Время, труд и культура запада. Екатеринбург, 2000; Он же.
Средневековый мир воображаемого. М., 2001.
239
ным, включающем как положительные стороны, так и от-

рицательные (их «положительность» и «отрицательность»
зависят от точки зрения наблюдателя, от его интересов и
потребностей).
Второй подход условно можно назвать диалектико - со-
циологическим. Он связывает возникновение права с ут-
верждением обменных отношений и переходом от локаль-
ных сообществ (Gemeinschaft по Ф.Теннису) к обществу в
современном смысле слова (Gesellschaft, то есть общество
как эквивалент мира, человечества)283. Сущностными прин-
ципами обмена, его атрибутами являются свобода лично-
сти (под принуждением, как известно, обмен невозможен),
формальное равенство с другим субъектом (выражающаяся
в том, что при обмене невозможно навязать свою волю дру-
гому субъекту), частная собственность (обменивать можно
лишь то, что принадлежит субъекту по праву) и эквивалент-
ность обмениваемого (следствие формального равенства).
Именно эти отношения объективно требуют соответствую-
щую ей адекватную правовую форму. Такой формой и вы-
ступает право, обеспечиваемое государственным принуж-
дением.
Вот что по этому поводу пишет Е.Б. Пашуканис: «Только
в условиях товарного хозяйства рождается абстрактная пра-
вовая форма, то есть способность иметь право вообще отде-
ляется от конкретных правопритязаний. Только постоянное
перемещение прав, происходящее на рынке, создает идею
неподвижного их носителя./.../ Подобно тому, как регуляр-
ное повторение актов обмена конституирует собственность
в качестве всеобщей категории, поднимающейся над субъ-
ективными оценками и случайными меновыми пропорци-
ями, подобно этому регулярное повторение одних и тех же
отношений - обычай - придаёт новый смысл субъективной
сфере господства, обосновывая ее существование внешней
нормой»284. Заметим, что эти идеи, не утратившие своего
значения и сегодня, значительно ближе к аутентичному
марксизму, чем его сталинская интерпретация.
283. См.: Toennies F. Gemeinschaft und Gesellschaft. Abhandlungen des

Kommunismus und des Sozialismus als empirischer Kulturformen. Leipzig, 1887.
284. empirischer Kulturformen. Leipzig, 1887. Пашуканис Е.Б. Избранные произве-
дения по общей теории права и государства. М.,1980. С.110-111.
240
Таким образом, возникновение права здесь связано с

переходом от общества патриархального, традиционного
(по терминологии М. Вебера) к индустриальному. Сам этот
процесс, по мнению немецкого социолога, обусловлен сме-
ной типов рациональности - переходом от аффективных и
ценностно-рациональных способах легитимации власти,
являющихся по сути нерациональными (они основаны на
вере в харизматические свойства лидера, кровно-родствен-
ные связи или привычку повиноваться, то есть личную пре-
данность) к социуму, основанному на целерациональной
организации (технической, формальной, а потому объек-
тивной рациональности)285.
В этой связи возникает вопрос: если не право, то что
нормативно обеспечивает целостность, нормальное функ-
ционирование докапиталистических обществ? Неужели в
Японии до конца XIX века (только в это время там начи-
нают развиваться капиталистические отношения) не было
права?
Справедливости ради заметим, что у представителей
этого подхода речь идет о возникновении права в его раз-
витых формах, и реализуется такая модель возникновения
права не сразу. Такую оговорку можно найти у Е.Б. Пашука-
ниса: «Если оставить в стороне культуру первобытных на-
родов, где мы вообще лишь с трудом можно выделить право
из общей массы социальных явлений нормативного поряд-
ка, то даже в средневековой феодальной Европе правовые
формы отличаются крайней неразвитостью...»286.
Если согласиться с приведенными уточнениями, что с
победой обмена (который приходит в Европу лишь в Новое
время, а окончательно побеждает после буржуазных рево-
люций) возникает именно развитое право (а с этим утверж-
дением невозможно не согласиться), то необходимо более
подробно рассмотреть предшествующие стадии его станов-
ления.
Третий подход - антропологический. Крупнейшие пред-
ставители современной политической антропологии, к
285. См.: Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 628 - 630; Weber М.
Wirtschaft und Gesellschaft. Tuebingen, 1921.
286. Вебер M. Указ. Соч., С.51.
241
которой перешла «пальма первенства» в изучении ранних

социальных норм, утверждают, что право является уни-
версальным социальным явлением, изначально присущим
обществу. Оно появляется вместе с обществом и исчезнет
с ним же. В ходе эволюции общества изменяется лишь сте-
пень зрелости права, но не его сущность287.
В юриспруденции близкая точка зрения была высказана
еще в XIX веке Г. Мэном288. Он считал, что право возникло
до общеобязательных норм регулирования в форме древ-
них судебных решений289. В современной юридической ли-
тературе эта идея изложена шведским историком права Э.
Аннерсом290. Древнее право он именует примирительным
правом родового строя, связывая его в основном с проце-
дурами разрешения межобщинных конфликтов. Соглаша-
ясь, в принципе, с приведенным мнением, заметим, что
кроме межобщинных норм не меньшее значение играли
и внутриобщинные, закреплявшие положение индивида в
«большой семье».
В этом смысле более последователен С.А. Дробышев-
ский, один из немногих теоретиков права в нашей стране,
разделяющих антропологический подход291. Он усматрива-
ет существование права ещё в первичных локальных общи-
нах охотников-собирателей. Но, к сожалению, он оставляет
без рассмотрения важный (и сложный) вопрос о возникно-
вении права и крайне скупо показывает механизм его пере-
хода к более зрелым формам.
Из этих трех подходов наиболее убедительным приме-
нительно к изложенному выше пониманию права пред-
ставляется третий. Напомним, что специфический при-
287. См.: Hoebel Е.А. The Law of Primitive Man. A Study in Comparative Legal
Dinamics. Cambrig (Mass.), 1954; Pospisil LJ. Antropology of Law. A Comparative
Theory. N.Y.,1971; Gehlen A. Moral and Hypermoral. Frankfurt am Main, 1975.
288. Мэн Г. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отноше-
ние к новейшим идеям. СПб., 1873.
289.Там же. С. 3-7.
290. См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 10-20.
291. См.: Дробышевский С.А. Историческое место политической организации
общества и права: спорные вопросы // Правоведение.1991. № 4; он же. Полити-
ческая организация общества и право как явления социальной эволюции. Авторе-
ферат дисс... доктора юрид. наук. СПб.,1994.
242
знак права - общеобязательность - означает, что именно

оно (право) обеспечивает целостность, нормальное функ-
ционирование общества. Существование права в таком
случае доказывается лишь исторически, то есть с позиции
завтрашнего дня мы сможем с большей или меньшей убе-
дительностью определить, например, какие из законов,
принятых парламентом той или иной страны, выражали
право. Другими словами, само существование общества
доказывает существование права. Поэтому исторические
предпосылки права следует искать, прежде всего, в самом
возникновении общества (главная предпосылка), в меха-
низмах перехода общества от одного состояния к друго-
му и в характеристиках воспроизводства общества на
каждом этапе его развития, которым соответствуют
основные стадии «зрелости» права. Возникшее право, или
соответствующая традиция права, затем сохраняет
свои основные характеристики, демонстрируя тем са-
мым преемственность.
Выдвинем несколько исходных гипотез, которые и бу-
дут подвергнуты проверке в ходе дальнейшего изложения.
Право возникает как адаптивная функция социума (его
структурных единиц - первичных ячеек древнего обще-
ства - локальных общин или семейных кланов охотников-
собирателей), как средство включения каждого отдельного
индивида в социальное целое (прежде всего, с помощью
подавления его агрессии) и как один из механизмов «соци-
ального отбора» и «социального наследования». Их возник-
новение и переход от одной формы зрелости к другой явля-
ется результатом инновационной деятельности отдельных
структурных единиц социума и может быть описан форму-
лой «вызов - ответ» (А.Тойнби). Право как механизм воспро-
изводства социума представляет собой способ оформления
(институционализации) реально сложившихся обществен-
ных отношений. Этапы эволюции права выделяются в соот-
ветствии с этапами эволюции человечества. Представляет-
ся возможным предложить следующую схему «всемирной
истории»292. Суть ее в самых общих чертах сводится к тому,
292. См.: Честнов И.Л. Природа и этапы развития государственности // Правове-
дение. 1998. № 3; Честнов И.Л. Один из возможных подходов к периодизации
истории политико-правовой реальности Ц Проблема периодизации в историко-
243
что на первом этапе развития человечество представлено

локальными цивилизациями, мало контактирующими друг
с другом и сохраняющими свою самобытность. Их количе-
ство в данном случае не имеет принципиального значения.
Среди них обязательно выделяют античную, европейскую
(периода средних веков), восточную (как собирательное
географическое понятие, включающее индусскую, китай-
скую, японскую, ближневосточную), африканскую и аме-
риканскую. Все они, несмотря на существенные отличия,
основываются на отношениях территориального коллек-
тивного членства293.
В эпоху позднего средневековья (XII век) в Западной
Европе происходит своеобразная «мутация», приводящая
к бурному развитию обменных отношений, пребывавших
до той поры в латентном, зародышевом, неразвитом состо-
янии, Эмпирически это проявляется в развитии городов,
торговли, появлении ярмарок, первых бирж, формирова-
нии психологии и идеологии индивидуализма. Европа по-
степенно становится единым целым (когда изменение в
одном месте влечет изменение в другом) и начинает рас-
пространять свою экспансию по всему миру (в этом состоит
один из смыслов процесса модернизации), навязывая свою
культуру, экономику, правовые и политические формы.
Этот период, в котором обменные отношения сосуществу-
ют с отношениями территориального коллективного член-
ства, именуется Новым временем. Завершается он полной
победой обмена в результате буржуазных революций и
знаменуется приходом новейшего времени. Ему на смену
во второй половине XX в. приходит «постновейшее» время,
которое именуют постиндустриальным, информационным
обществом или ситуацией постмодерна, контуры которого
пока только прорисовываются, хотя общая тенденция вы-
глядит достаточно отчетливо - признание многообразия
культур, путей и форм эволюции.
Исходя из вышеизложенного, общая схема историче-
юридических науках. Труды теоретического семинара юридического факультета

СПб ИВЭСЭП. Вып. 4. СПб., 2001.
293. Эта идея в неявной форме высказана Л.И. Спиридоновым в работе «Социаль-
ное развитие и право» (Л., 1973).
244
ского процесса может быть представлена как переход от

локальных цивилизаций к Новому, а затем новейшему вре-
мени, а от него - к постновейшему. Эпоха локальных ци-
вилизаций распадается на несколько периодов, которые
традиционно именуются в соответствии с политическим
измерением: эгалитарные сообщества охотников-собира-
телей (зарождение политической организации и права);
потестарные общинные и племенные образования, союзы
племён (вождества - чифдом), для которых характерно
древнее примирительное право; архаичное, древнее право
ранних государств. Эпохе модерна соответствует право, яв-
ляющееся формой обменных отношений.
Такой подход соответствует методологии восхождения
от абстрактного к конкретному, при котором изучаемое
явление анализируется с момента его зарождения (исход-
ные предпосылки права в родоплеменном обществе или
обычай в знаменитой схеме Гегеля) и до современного со-
стояния, включая все промежуточные стадии (право в фор-
ме закона). То есть этот подход не пытается выявить «день
рождения» права (что представляется невозможным), а
предполагает, насколько это возможно, подробный анализ
эволюции форм зрелости права.
Таким образом, право как субстанциональное явление
возникает вместе с зарождением человеческого общества
(локальных общин охотников-собирателей) в виде древ-
нейших социальных норм («зародыш» права), которые обе-
спечивали выживание в естественном отборе первичных
социальных сообществ и затем эволюционирует вместе
с обществом к современному праву. При этом заметим,
что эволюция не является однолинейным процессом, она
включает разнонаправленное движение и на сегодняшний
день нет доказательств того, что изложенная линия эволю-
ции является результатом жизненной необходимости, а не
игрой случая.
245
2.2. Возникновение первичной социально-

политической организации и древнейших
социальных норм - первичной формы права
«Исследование происхождения и сущности любого со-

циального явления должно начинаться с анализа той фазы
этого явления, на которой оно возникает и проявляет свои
потенциальные возможности, а в дальнейшем и ведущие
признаки»,- справедливо утверждает А.И. Ковлер294. Поэто-
му возникновению человека разумного, форм его социаль-
ной организации и нормативной системы, ее регулирую-
щей, будет уделено пристальное внимание. Без выяснения
обстоятельств их возникновения невозможно более или
менее обстоятельно осветить вопрос об исходных предпо-
сылках права.
«Глубочайшая пропасть - пишет Ю.М.Бородай - отделяет
самые сложные формы зоологического стада от примитив-
нейших из всех известных типов архаической общины. Про-
пасть эта заключается в том непреложном факте, что там,
где начинается человеческий род, кончается безраздель-
ное господство так называемых «естественных» факторов.
Любая стадная организация животных легко раскрывается
как результат взаимодействия естественно-биологических
механизмов; напротив, социальный организм, сколь бы ар-
хаичным он ни был, не поддается никакому пониманию с
точки зрения естествознания»295.
Естественным регулятором взаимоотношений живот-
ных в стаде является инстинкт самосохранения. Этот ин-
стинкт «привязывает» особь к стаду, а внутри стада тормо-
зит проявление «эгоцентричных» вожделений отдельных
животных (пищевых или половых), которым противосто-
ят такие же вожделения других особей. Особое значение
имеет в данном случае регулирование животной агрессии,
294. Институты самоуправления: историко-лравовое исследование. М., 1995. С.

10.
295. Бородай Ю.М. От фантазии к реальности (происхождение нравственности).
М., 1995. С. 126; его же. Эротика - смерть - табу: трагедия человеческого сознания.
М„ 1996. С. 97.
246
на что обращает особое внимание А.П. Назаретян296. С тех

пор, как гоминиды вступили на путь систематического ис-
пользования, а затем и производства орудий, стала скла-
дываться беспрецедентная ситуация. Они унаследовали
естественную агрессивность своих животных предков, для
регулирования которой природных механизмов оказалось
уже недостаточно.
Прежде всего, искусственные средства нападения су-
щественно превзошли естественные средства защиты. В
результате гоминид оказался беззащитным против внезап-
ной агрессии со стороны сородича. Тем самым было нару-
шено биологическое равновесие между «вооружённостью»
и «естественной моралью» (по терминологии К. Лоренца), и
это не могло пройти безнаказанно. «Они должны были либо
пасть жертвой чрезмерно развившегося инструментально-
го интеллекта, либо выработать качественно новые, неиз-
вестные природе средства сдерживания./.../ Наши полужи-
вотные предшественники в целом, как вид, сумели принять
«исторический вызов», сформировав искусственные регу-
ляторы отношений и, тем самым, образовав зачаточные
формы качественно нового феномена в истории земли, а
может быть и метагалактики - феномена культуры»,- пишет
А.П.Назаретян297.
Результатом - «ответом» на «вызов» истории - является
появление первых социальных норм, носящих надбиологи-
ческий характер. Собственно это и есть определяющий мо-
мент возникновения человека.
Социальные нормы, как и институты, непосредственно
направлены на обуздание слепых зоологических побужде-
ний отдельных индивидов, составляющих общность. Одна-
ко социальный запрет основан на чем-то принципиально
ином, нежели механизм естественно-биологических огра-
ничений. Дело в том, что социальные ограничения касают-
ся всех членов человеческой общины, а не только слабых,
как в стаде. Другое принципиальное отличие состоит в том,
что социальные побуждения несовместимы с инстинктом
296. См.: Назаретян А.П. Агрессия, мораль и кризисы в развитии мировой культуры.
(Синергетика исторического прогресса). Курс лекций. Изд. 2. М., 1996.
297. Там же. С.40.
247
самосохранения, ибо принципиально противоречат ему,

диктуя поступки подчас вредные (самоограничение), а ино-
гда даже и самоубийственные (самопожертвование).
«Взаимопомощь» в обезьяньих объединениях удавалось
наблюдать лишь в случае защиты от нападений животных
других видов. Напротив, люди искусственно сохраняют и
поддерживают жизнь вопреки всем естественным зако-
нам для многих биологически неполноценных индивидов.
Известно, что забота о старых, больных, раненых биоло-
гически не только бессмысленна, но и вредна. Природа
заботится о быстрейшей смене поколений и отсечении бес-
перспективных для репродуктивной деятельности особей, а
биологическая популяция, соответственно, не заинтересо-
вана в лишних ртах. Даже высшие позвоночные, самоотвер-
женно защищающие детёнышей, не станут искусственно
поддерживать жизнь того, кто не способен за неё бороться.
Природе не нужны старики и она безжалостно отсеивает ос-
лабевших. В естественных условиях травоядные животные,
теряющие скорость, силу, быстроту реакции, как правило,
становятся добычей хищников, а постаревший хищник гиб-
нет от голода и болезней (при некоторых условиях может
стать и добычей голодных сородичей).
Напротив, для культуры наличие стариков становится
настоятельной необходимостью для передачи социального
наследия, и в целом забота о сородичах с ослабленной жиз-
неспособностью яснее всех прочих признаков свидетель-
ствует о том, что солидарность приобрела надприродную,
внеинстинктивную мотивацию. Это подтверждается архе-
ологическими находками. Так, в погребении Ля Шапеллье
был обнаружен 40-50 летний палеантроп, пораженный же-
сточайшим деформирующим артритом, что свидетельству-
ет о бесперебойном обеспечении его пищей (у него также
было сломано бедро и отсутствовали почти все зубы). Пол-
ным калекой от рождения был и человек из пещеры Шапи-
дар в Ираке298.
Для всех людей без исключения обязательны два безус-
ловных постулата, составивших когда-то конституирующее
298. См. подробнее: История первобытного общества. Эпоха первобытной родо-

вой общины. М., 1986. С. 380-388.
248
ядро первобытно-родовой общины, два наидревнейших

табу, призванных подавить внутри этой общины зооло-
гические половые побуждения и агрессивность. Эти два
императива, ставшие ныне «врожденными» («само собой
разумеющимися») гласят: 1) не убивай своих родных; 2) не
вступай в половую связь со своей матерью и ее детьми - се-
страми299.
Итак, возникновение первичных социальных норм сви-
детельствует о том, что гоминид (предчеловек) превратил-
ся в человека - существо уже не только биологическое, но
и социальное. На этом биологический естественный отбор
уступает первенствующее место в механизме эволюции
отбору социальному. Отбор наиболее эффективных соци-
альных организаций в противоположность биологическо-
му отбору индивидуальных организмов - специфически
человеческое, социальное явление. В животном мире вну-
тривидовая конкуренция разворачивается не между раз-
личными стадными объединениями, но внутри последних.
Животные подразделяются не на «своих» и «чужих», но на
доминирующих, то есть более сильных, и слабых. При этом
первые оберегают свои «права», особенно на самок; прак-
тически только самые жизнеспособные получают возмож-
ность производить потомство - в этом суть биологической
эволюции, то есть полового отбора индивидуально наибо-
лее полноценных организмов.
Первичный социальный тип отбора в антропологии
именуется «грегарно - индивидуальным» (от греческого
gregus - стадо). Суть его в том, что социальные группы с
лучше отработанными кооперативными отношениями обе-
спечивали тем самым большее разнообразие индивидуаль-
ных качеств и получали преимущество в конкуренции. При
этом рост разнообразия, как справедливо замечает А.П. На-
заретян, был целенаправленным и не давал сиюминутного
утилитарного эффекта. Генные и «культурные» мутации,
сами по себе столь же неизбежные, сколь и актуально бес-
полезные, накапливались просто потому, что внутри стада
снижено давление естественного отбора. Но те коллективы,
299. Бородай Ю.М. От фантазии к реальности... С. 128-129; его же. Эротика... С.

98-99.
249
где это обстоятельство было выражено сильнее, впослед-

ствии оказались более жизнестойкими при периодических
обострениях экологической обстановки, наиболее дина-
мичный компонент которой - отношения с другими кол-
лективами300.
Интересно, что в более сплоченных сообществах лучшие
шансы на то, чтобы выжить и оставить потомство, получали
особи с менее развитой мускулатурой, менее агрессивные,
но с тонкой нервной организацией. Такие индивиды оказа-
лись способнее к действиям, обычно не дающим индивиду-
альных адаптивных преимуществ: к сложным операциям,
связанным с обработкой (производством) орудий, поддер-
жанием огня, лечением сородичей, передачей информации
и т.д. При «классическом» отборе такие умельцы были бы
обречены на гибель. Подобные коллективы со снижаю-
щимся уровнем внутренней агрессивности оказались более
адаптивными и, в частности, способными формировать на-
дежную боевую организацию, эффективные формы коор-
динации и коммуникации301.
Таким образом, несомненно, что социальные нормы
становятся чрезвычайно полезным фактором с точки зре-
ния борьбы между различными коллективами, отбора из
них наиболее сплоченных. Но как возникают такие «свер-
хъестественные» образования?
Сегодня, видимо, практически все исследователи соглас-
ны, что основной проблемой происхождения социальных
норм является загадка половых самоограничений, идущих
вразрез с естественно-зоологическими вожделениями, на-
правленными на ближайших сородичей. Как увидим далее,
первые социальные нормы выступали в форме табу - запре-
тов инцеста (кровосмешения), результатом чего является
экзогамия (состояние упорядоченности половых связей в
первичных сообществах) и теснейшим образом связанных
с ними запретов убийства ближайших родственников. По-
этому выяснение механизма возникновения запрета ин-
цеста означает установление механизма происхождения
социальных норм.
300. Назаретян А.П. Указ. Соч. С.46.

301. Там же.
250
По данному вопросу существует несколько основных ги-

потез. Одна из первых и чрезвычайно популярных, в том
числе и среди юристов, пишущих на эту тему, принадле-
жит Л. Моргану302. С его точки зрения запрет инцеста при-
обретает форму биологической необходимости, поскольку
кровосмесительство биологически вредно. Так как люди
становятся разумными, то они должны были замечать вред
и отказываться от инцеста. Кто не хотел отказаться - тот вы-
мер в процессе естественного отбора303.
Однако эта тиражируемая из учебника в учебник кон-
цепция не выдерживает критики. Во-первых, вред род-
ственных браков отнюдь не бесспорен. Почему, например,
до сих пор не вымерли все стадные животные? Ведь любая
относительно устойчивая группа животных (например,
обезьян) неизбежно превращается со временем в кровосме-
сительную популяцию и инцест (инбриндинг) здесь прави-
ло. Во-вторых, если даже такие браки и были вредоносны,
это не могло быть принято во внимание формирующимся
родовым обществом хотя бы потому, что первобытный че-
ловек не осознавал причинно-следственную связь между
половым актом и деторождением304.
Другая точка зрения принадлежит Э.В. Тейлору305. Он
считал, что введение дуальной экзогамии (двух взаимобра-
чующихся групп, внутри которых половая связь запреще-
на) диктовалось необходимостью положить конец кровавой
вражде между соседними группами - вражде, которая вела
их к взаимному уничтожению. Единственным средством
установить мир между этими первоначально промискуи-
тетными (с беспорядочными половыми связями) внутри
себя общинами были взаимные браки. Запрет промискуи-
тета сделал принудительными браки «на стороне», а уста-
новленная таким образом экзогамия оказалась необходи-
мым условием прекращения взаимного истребления.
Однако, как справедливо отмечает Ю.М. Бородай, во всех
302. Морган Л. Древнее общество. Л., 1934.

303. Там же. С. 250.
304. См.: Першиц А.И., Менгайт А.Л., Алексеев В.П. История первобытного обще-
ства. М„ 1982. С. 77.
305. См.: Тайлор Э.Б. Первобытная культура. М., 1989.
251
известных примитивных обществах нарушение запрета по-

ловых связей внутри рода равноценно смерти. Нарушитель
сам умирает или заболевает, по крайней мере. Объяснить
этот поразительный факт рациональным соображением о
выгоде половой связи «на стороне», конечно, невозмож-
но306.
Более перспективной представляется попытка найти
основания первичных социальных норм - табу в тотемной
организации, характерной для всех примитивных сообществ
в любых концах света307.
Тотем - это обычно какое-нибудь животное, реже - рас-
тение или какой-нибудь предмет, который становится табу
для всех членов данной общины. За исключением строго
определенных ритуалом обстоятельств к тотему вообще
нельзя прикасаться: его нельзя убивать, съедать, вообще
причинять какой-либо вред или оскорбление. Ко всем жи-
вотным данного вида относятся с величайшим страхом и,
одновременно, любовным почтением; их пытаются задо-
брить и ждут от них милостей. Случайно погибшее живот-
ное оплакивается и хоронится как соплеменник. Во время
тотемного празднества священному животному воздаются
почести как мифическому прародителю; однако кульмина-
ция такого празднества - торжественный обряд жертвопри-
ношения тотема и вкушения его плоти, что, как правило,
сопровождается всеобщей оргией, во время которой отме-
няются и внутритотемное половое табу. Такое празднество
- единственный случай, когда нарушение самых страшных
запретов (обычно такие нарушения караются смертью) не
только допускаются, но вменяются в ритуальную обязан-
ность.
Каждая община носит имя своего тотема; все члены
данной группы сопричастны его имени и именно постоль-
ку связаны тотемными родственными узами. Тотемное
родство вовсе не всегда совпадает с родством по крови, но
родство по имени (общность тотема) всегда оказывается
неизмеримо более существенным и важным, чем кровное
родство.
306. Бородай Ю.М. От фантазии... С. 147; его же. Эротика... С. 112.
307. Подробный обзор проблемы тотема и литературы по этой теме см.: Леви-
Строс К. Тотемизм сегодня // Первобытное мышление. М., 1994.
252
Существует несколько теорий, объясняющих возникно-

вение тотемной организации. Ю.И. Семенов считает, что
различные первобытные охотничьи объединения специ-
ализировались первоначально на добыче животных строго
определенного вида. Отсюда возникло убеждение, что че-
ловеческий коллектив и связанный с ним вид животных об-
разуют вместе одну общность, что все члены данного кол-
лектива и все особи данного вида животных, несмотря на
все различия, в сущности тождественны друг другу. «Осоз-
нав» это, другие люди вынуждены были отказаться от своей
любимой пищи (не поедать же самих себя!) и переключить-
ся на другую еду308. Следует заметить, что эта идея восходит
к Э. Дюркгейму.
По поводу этой концепции можно привести слова 3.
Фрейда (высказанные, конечно, в адрес Э. Дюркгейма, а не
Ю.И. Семенова): «...нигде не было найдено такого состоя-
ния питания у примитивных народов и, вероятно, его ни-
когда не было. Дикари всеядны и тем в большей степени,
чем ниже они стоят»309.
Более оригинальной и продуктивной является психоа-
налитическая концепция, предложенная ее основателем -
3. Фрейдом. Групповая невротическая фиксация, типичным
примером которой является тотем - суть лишь внешнее за-
мещение каких-то реальных и устойчивых взаимоотноше-
ний внутри группы. Это такие взаимоотношения, о которых
«не принято» говорить вслух, даже «не принято» думать, то
есть адекватное осознание которых мучительно для всех
членов группы.
Поэтому для таких взаимоотношений требуются спе-
циальная форма выражения, которая замещает, маскирует
их. Исходя из основной концепции психоанализа - Эдипова
комплекса - 3. Фрейд объясняет суть тотемных отношений
следующим образом: конкретная причина фобий живот-
ных «во всех случаях...одна и та же: страх по существу от-
носится к отцу, если исследуемые дети были мальчиками,
308. Семенов Ю.И. Как возникло человечество. М„ 1966. С. 319-331.

309. Фрейд 3.Тотем и табу. М.- Пг., 1923. С. 123-124. Более позднее издание этой
работы см.: Фрейд 3. «Я» и «Оно». Труды разных лет. Кн.1. Тбилиси, 1991. С. 193-
350
253
и только перенесся на животных»310. И продолжает: «Если

животное - тотем представляет собой отца, то оба главных
запрета тотемизма, оба предписания табу, составляющие
его ядро - не убивать тотема и не пользоваться в сексуаль-
ном отношении женщинами, принадлежащими тотему, по
содержанию своему совпадают с обеими преступлениями
Эдипа, убившего своего отца и взявшего в жёны свою мать,
и с обоими первичными желаниями ребёнка, недостаточ-
ное вытеснение или пробуждение которых составляет, мо-
жет быть, ядро всех психоневрозов»311.
Можно было бы согласиться с этой гипотезой, если бы
тотемизм возникал в условиях патриархальной семьи.
Однако такая организация жизни первобытного челове-
ка - достаточно позднего происхождения. Ей предшество-
вал матриархат312, в котором тотемизм уже присутствует.
«Большая семья»- патриархальная община - явление исто-
рически универсальное. В ней кровное родство и кровная
связь не составляет существо. Власть главы семейной об-
щины определяется уже не родственными отношениями,
не старшинством, а его ролью в качестве распорядителя
хозяйства (об этом речь пойдёт ниже).
С другой стороны, решает ли проблему объединение
изгнанных братьев и убийство отца, как это мыслится 3.
Фрейду? У животных, например, просто на смену старого
вожака приходит новый. 3. Фрейд объясняет возникнове-
ние социальных норм (нравственности) амбивалентностью
отцовского комплекса. Братья ненавидели отца, но в то же
время любили и восхищались им. Устранив его, утолив свою
ненависть, они должны были ощущать раскаяние, вину.
«Таким образом, из сознания вины сына они создали два
основных табу тотема, которые должны были поэтому со-
впасть с обоими вытесненными желаниями Эдипова ком-
310. Там же. С. 137-138.

311. Там же. С. 141.
312. Матриархат - это организация рода исключительно по материнской линии, а
не «власть женщины». Род здесь - это материнский род: все дети женщины, вклю-
ченные в один тотем, оказываются родственниками, то есть членами той общины,
где они родились, а все дети мужчин остаются «на стороне» - это члены чужих
коллективов, они - не родные, и как таковые вполне доступны для первых в по-
ловом смысле.
254
плекса. Кто поступал наоборот, тот обвинялся в единствен-

ных двух преступлениях, составлявших предмет заботы
примитивного общества»,- пишет 3. Фрейд313.
Но в таком случае предполагается, что человеческая со-
весть, чувство вины уже существовали у животных! Следо-
вательно, эта теория не объясняет их возникновение.
Более реалистичной выглядит точка зрения Ю.М. Боро-
дая, которая, условно говоря, лежит в той же плоскости, что
и психоаналитическая концепция. Он начинает изложение
своей теории с характеристики организации совместной
жизни обезьян. Структурной основой объединения обе-
зьян является семья, состоящая из одного самца и многих
самок, образующих его гарем. Самец «вожак» не допуска-
ет к самкам других самцов. Устраненные от половой жизни
«холостяки» являются причиной разных беспорядков, но в
общем признают господство вожака и уступают ему. При
этом их отношение к вожаку амбивалентно? Они подчиня-
ются сильному, но и стремятся к нему в поисках защиты.
Предгоминиды - непосредственные предки человека - в
отличие от современных видов обезьян, перешли к прямо-
хождению. При этом значительно осложнились материн-
ские функции, а отсюда - резкое обострение сексуальной
конкуренции среди самцов. Этот дефицит характерен и для
наиболее примитивных человеческих сообществ. Кроме
того, в отличие от современных видов обезьян, предгоми-
ниды стали хищниками (из 17 обнаруженных австралопи-
теков все без исключения явились жертвами насилия).
«На этой стадии эволюционного развития - пишет Ю.М.
Бородай,- возникает биологический тупик. Другими слова-
ми, здесь возникает такая ситуация, которая может раз-
решиться либо неизбежной гибелью вида в результате
взаимного истребления самцов (судьба австралопитеков),
либо... образованием у них способности преодолевать поло-
вой инстинкт, «переключать» энергию этого инстинкта на
иные, непосредственно не связанные с реальной сексуаль-
ной сферой виды деятельности - сублимация. Для существа,
овладевшего такой способностью (навыками идеальной
сублимации), это означало бы преодоление собственного
313.Там же. С. 152.
255
естества, преодоление собственной биологической приро-

ды - скачок в новое сверхбиологическое качество»314. Отказ
от убийства стал бы тождествен всеобщему отказу и от по-
ловых связей внутри группы - двойным табу.
Итак, дилемма самоограничение или смерть стала по-
стоянно воспроизводящейся проблемой практически каж-
дого из самцов. Следовательно, реальное воспроизведение
полового акта невозможно (за исключением вожака). Од-
нако этот инстинкт преодолен быть не может. Но он может
быть замещен какой-либо идеальной формой, которая не
должна иметь никакого реального намека на замещаемое
(иначе - смерть). Если нечаянную сексуальную разрядку мо-
жет дать манипулирование каким-либо посторонним пред-
метом (камень, палка, кость), то этот предмет и может стать
устойчивым заместителем женщины. Поэтому и отношение
к этому предмету перестает быть утилитарным: его берегут,
хранят, стараются придать все более совершенную форму.
Но если наконец прямо осознается, что предмет этот явля-
ется символом сексуального действия - он табуируется как
и сам запрещённый половой акт315.
Следует признать, что и эта точка зрения может встре-
тить возражения (например, не совсем понятно как быть
с тотемом - животным), но из всех существующих концеп-
ций (скорее - гипотез) она представляется наиболее реали-
стичной, так как связывает воедино появление социальных
норм и идеальных представлений.
Подводя итог рассматриваемому вопросу можно утверж-
дать, что приблизительно 2-3 млн. лет назад люди выдели-
лись из животного состояния316 и главной отличительной
чертой, определяющей социальность является появление
первичных социальных норм. Это были два главных табу,
обеспечивших выживание в конкурентной борьбе с други-
ми локальными общинами и адаптацию к природе - запрет
убийства родственников и вступления с ними в половую
связь. Принадлежность к роду определялась тотемной орга-
низацией. Становление последней - по причине замещения
314. Бородай Ю.М. От фантазии... С. 210; его же. Эротика... С. 157.

315. Бородай Ю.М. От фантазии... С. 213-215; его же. Эротика... С. 159-161.
316. Институты самоуправления... С. 14.
256
смертельно опасных половых отношений (с точки зрения

одной из гипотез) - и явилась механизмом возникновения
первичных социальных норм - зародышевой формы права.
2.3. Социально-исторические предпосылки

дальнейшей эволюции политической
организации и древнего права
Локальные группы первобытных людей - охотников, со-

бирателей, рыболовов - были сравнительно небольшими,
обычно 20-30, иногда до 50 человек. Это была оптималь-
ная численность группы, имевшей как бы закреплённую за
ней зону обитания и, соответственно, пропитания. Система
добычи пищи и ее потребления в группе всегда была жест-
ко фиксирована, причём господствовал строгий принцип
уравнительности, действовавший с учётом ролевых функ-
ций. Поэтому основной принцип первичных социальных
норм - эгалитарность (уравнительность). «Эгалитарность же
как господствующая и обязательная для всех норма - пишет
Л.С. Васильев - проявлялась прежде всего следующим обра-
зом: каждый вносил в общий котел группы все то, что был
в состоянии добыть, и каждый получал из этого котла то и
столько, что и сколько было ему положено в соответствии
с полом, возрастом и выполняемыми в группе ролевы-
ми функциями (такая форма взаимоотношений - система
джаджмани - практиковалась, тысячелетиями воспроизво-
дясь и почти не изменяясь, в традиционной сельской общи-
не Индии). Этот социально-экономический аспект взаимо-
отношений в группе, который современные антропологи...
именуют принципом реципкорного, то есть обязательного
взаимного обмена, сыграл решающую роль в процессе са-
моразвития раннего общества»317.
Такого рода саморазвитие происходило, как свиде-
тельствуют данные антропологии, следующим образом.
Ни в одном человеческом сообществе не может быть двух
одинаковых индивидов. Не являются в этом смысле и рас-
317. Васильев Л.С. Генеральные очертания исторического процесса (эскиз теоре-

тической конструкции) // Философия и общество. 1997. № 1. С. 102.
257
Л. И. ЧЕСТНОВ
сматриваемые эгалитарные локальные общины охотников-

собирателей. Тут неравенство проявляется в том, что луч-
шие охотники всегда отличались своими результатами не
только в индивидуальном, но и в коллективном промысле.
Однако эгалитарный принцип потребления сводил это на
нет: добытая каждым в отдельности и всеми вместе добыча
потреблялась совместно, с учётом лишь ролевых особенно-
стей, что было жёстким следствием суровых условий быта и
без чего группа просто бы не выжила, а общество не могло
бы нормально воспроизводиться. «В то же время - пишет
JI.C. Васильев - генеральный закон реципкорного взаимо-
обмена, связывающий общество и его локальные группы,
настоятельно требовал, чтобы тот, кто вносил в группу
наибольшее количество добычи, что-то за это получал от
остальных членов группы. Но что? Что все они, менее спо-
собные и удачливые, могли дать лучшему (лучшим) из них?
Только одно - уважение, почтение, благодарность. Это и ста-
ло ключевым импульсом в процессе саморазвития раннего
общества, организованного в локальные группы охотников
и собирателей. В группе, в обществе появилось то, что нель-
зя было оценить количеством пищи (а пища всегда была
высшей ценностью древней эпохи бытия человека, тако-
вой она и поныне осталась в мире животных), но что стало
цениться наравне с пищей, а в социальном плане и выше
пищи, - престиж как результат и даже как совокупность того
уважения и тех благодарностей, которые заслужили лучшие
за их весомый вклад в общее дело обеспечения группы»318.
Поэтому одним из принципов организации раннего об-
щества становится меритократизм, то есть власть удачли-
вых, завоевавших престиж. При этом лидерство (престиж)
должно было постоянно подтверждаться, доказываться.
Подчинение лидеру (предоставление престижа) в некото-
ром смысле напоминает перманентные выборы, подтверж-
дающие доверие.
Лидер группы должен был многое знать и уметь, за всё
отвечать. Но главной его функцией было распределение до-
бычи. В отличие от вожака стада животных, которые в ос-
новном все лучшее берут себе, опираясь на извечное право
318. Там же. С.103.
258
силы, лидер локальной группы все лучшее отдает, приобре-

тая тем самым престиж и авторитет, который с течением
времени становится в глазах людей все более высокое соци-
альной ценностью. Пожалуй, единственной привилегией,
которой он при этом пользуется, является право на более
чем одну женщину группы319.
Итак, в эпоху мезолита (перехода от древнего каменного
века - палеолита - к новому - неолиту) «только что» появив-
шийся человек существовал локальными общинами охот-
ников и собирателей, основанных на принципе уравнитель-
ности (эгалитарности). Органами управления локальных
общин являлись вождь (лидер группы), собрание общинни-
ков (почти повсеместно - мужчин - воинов) и совет старей-
шин, к которым добавляются шаманы (жрецы). Первичные
социальные нормы закрепляли структуру (распределение
ролей) таких групп, обеспечивали их воспроизводство и
конкуренцию с другими группами, а также адаптацию к
природным условиям. Для них же было характерно резкое
противопоставление «мы» - «они», то есть обеспечение кон-
курентоспособности в основном с другими представителя-
ми гоминид - палеантропами (неандертальцами). Именно
в борьбе с ними наши предки - неоантропы (кроманьонцы)
совершенствовали как технические, так и социальные нор-
мы, обеспечивающие сплоченность, коллективизм320.
Исчезновение неандертальцев ознаменовало переход
от среднего (мезолит) к верхнему палеолиту (неолиту); на-
чалась эпоха бурного развития вида homo sapiens, выража-
ющаяся прежде всего в развитии материальных орудий и
навыков. Бинарная оппозиция «мы» - «они», характерная
319. Там же. С.105.

320. Кроманьонцы уступали конкурентам по физической силе, по среднему объ-
ёму мозга, по качеству материальной культуры. Но их кисть обладала большей гиб-
костью, гортань способствовала лучшему развитию членораздельной речи и, веро-
ятно, в структуре мозга были сильнее развиты речевые зоны. Около 35-40 тыс. лет
назад наши прямые предки уже реально «объявились» на исторической сцене, ос-
меливаясь на активные стычки со своими смертельными врагами. Обострившаяся
конкуренция между двумя высшими видами гоминид длилась несколько тыс. лет
с переменным успехом и завершилась полным физическим истреблением неан-
дертальцев, ассимиляцией позднемустьерской культуры кроманьонцами, которые
затем развили ее в культуру верхнего палеолита. - См. подробнее: Назаретян А.П.
Указ. Соч. С.47-49.
259
для психологии древнего человека (да и не только для него)

после победы над неандертальцами должна была искать
другого врага, и он был найден - по мнению А.П. Назаретя-
на, с которым можно согласиться, - во внешней природе (в
фауне, прежде всего, и флоре)321.
К 10-15 тысячелетию люди сумели овладеть чрезвычай-
но продуктивными орудиями и приёмами охоты, обеспе-
чившими присваивающему хозяйству небывалый техноло-
гический потенциал. Это совпало по времени с тенденцией
общего потепления климата на планете в результате чего
сложились идеальные условия для роста населения и мате-
риальных потребностей общества.
Охотничий азарт, безудержное стремление к успеху в
добыче за пределами материальной необходимости пре-
вратили людей верхнего палеолита в подлинный бич для
животного мира. Так, при одной из раскопок в Якутии
археологи наткнулись на такое количество мамонтовых
костей, что сначала, по аналогии с легендой о слоновьих
кладбищах (будто каждый слон, чуя приближение смерти,
отправляется в определённое место), решили, что перед
ними естественное кладбище мамонтов. Кладбище, однако,
оказалось «рукотворным» - неподалеку обнаружили стоян-
ку первобытного человека. На территориях Чехии и Фран-
ции известны места, где было убито от сотни до тысячи ма-
монтов, многие тысячи лошадей. Жилища из мамонтовых
клыков строились с явным превышением конструктивной
необходимости, с претензией на роскошь. Природа не мог-
ла бесконечно выдерживать давление столь оснащённого и
безудержного агрессора. Стали исчезать поголовья и целые
виды животных. Полностью вымерли пещерные медведи,
мамонты, некоторые породы лошадей. Около 25 тыс. лет
назад первые люди проникли в Америку и, распространя-
ясь от Аляски до Огненной Земли по дороге истребили всех
слонов и верблюдов. Экологический кризис не мог не по-
влечь за собой кризис политический: конкуренция между
локальными общинами достигла предельного ожесточения,
количество населения сократилось приблизительно в 8 раз,
а в некоторых зонах люди временно совсем исчезли. Чело-
321.Там же. С.53.
260
вечество опять оказалось на грани самоистребления322.

Единственно возможный выход из создавшегося поло-
жения был найден в замене экстенсивного хозяйства ин-
тенсивными формами - «открытием» земледелия и ското-
водства, а также модернизацией социальных отношений.
Весь этот комплекс новых отношений считают результатом
неолитической «революции».
Изменение хозяйственной деятельности сопровожда-
лось грандиозными техническими открытиями, заложив-
шими основы современной цивилизации. Это умение
пользоваться огнём, изобретение лука и стрел, знакомство
с колесом, изготовление керамики, строительство крупных
сооружений, начала металлургии, прядения, ткачества и
т.п. Отмеченные новшества протекали совместно с изме-
нениями социальной организации, интеллекта и психо-
логии человека. Ум земледельца или скотовода во многом
отличается от ума первобытного собирателя или охотника,
существенно превосходит его по информационному объ-
ёму. Способность связывать в причинный узел события,
отстоящие друг от друга на значительный интервал вре-
мени, прогнозировать результаты собственных действий и
планировать их на перспективу свидетельствует о переходе
человека на значительно более высокую стадию развития.
В это время достаточно четко прослеживается специ-
ализация отдельных племён на сельскохозяйственные,
скотоводческие и военные функции. Именно в неолите
возникают первые формы межплеменного компромисса:
вместо истребления противника оказалось выгоднее пери-
одически изымать у более слабых «излишки» производства
и, с другой стороны, пользоваться покровительством более
сильных. Такой союз, безусловно, был неравноправным, но
это был компромисс. Военные роды располагались на гра-
ницах племенной общности, а производящие - в центре; за-
хваченный в войне скот первые зачастую передавали вто-
рым для дальнейшего использования.
Регулярное производство избыточного продукта и де-
мографический взрыв привели к оседлому образу жизни
(у сельскохозяйственных племён), что выразилось в появ-
322. См. подробнее: Назаретян А.П. Указ. Соч. С.54.
261
лении первых деревень - поселений со стационарными до-

мами и хозяйственными постройками. Одновременно это
стало предпосылкой социального неравенства.
На смену локальным группам охотников-собирателей
приходит оседло-земледельческое хозяйство одной разрос-
шейся семьи, семейно-клановой группы. Возглавлял такой
клан («компаунд») отец-патриарх, который уже не избирал-
ся, а своим положением был обязан месту в иерархии груп-
пы. Его статус уже не зависел от настроений членов группы,
он не обязан был демонстрировать качества умелого до-
бытчика и щедрого дарителя. Главная функция патриарха
- это приумножение богатства группы, организация хозяй-
ства, распределение работы и планирование повседневной
жизни, то есть административно - управленческие функ-
ции323.
Несколько семей образовывали общину. Деревенская
община была организована на основе самоуправления,
однако каждая патриархальная семья обладала совей кол-
лективной собственностью (за исключением земли), распо-
ряжался которой патриарх. Организация самоуправления
имела большое значение для общины, так как решали об-
щие дела, в том числе распределение участков земли имен-
но органы самоуправления. Поэтому к выборным долж-
ностям членов общинного совета и тем более старейшины
стремились многие. Наивысшие шансы на успех имел тот
глава семьи, который не просто отличался знаниями, опы-
том, но прежде всего имел достаточное количество поддер-
живающих его клиентов. Механизм конкурентной борьбы
за «голоса избирателей» в антропологии известен как ре-
цишорный дарообмеъ24.
В дни семейных или иных праздников глава той или
иной процветающей семейной группы на правах распоря-
дителя имущества своего коллектива закалывает сразу весь
скот (у папуасов это обычно 30-40 свиней) и приглашает
всю деревню. Отказаться от приглашения невозможно, а
жёсткий закон эквивалента требует от всех присутствую-
323. Васильев Л.С.Указ. Соч. С. 115
324. Мосс И. Очерк о даре // Общества. Обмен. Личность: Труды по социальной
антропологии. М., 1996; Васильев Л.С. Указ. Соч.; его же. История Востока. В 2-х
томах. Т. 1.М., 1995.
262
щих на празднике гостей вернуть принятый да. Но, так как

сделать это в материальной форме может не каждый, ибо
не в каждом хозяйстве имеется столько свиней, разница
возвращалась в форме определенных обязательств и за-
висимостей, что и обеспечивало главе богатого коллектива
(патрону) поддержку зависящих от него клиентов на оче-
редных «выборах».
Согласно непреложным древним законам реципкорно-
го дарообмена, за свою важную, трудоемкую и общественно
необходимую организационно - административную работу
старейшина должен был получать от тех, для кого эта работа
велась, некий эквивалент. Вначале эквивалент выражался,
по-видимому, в форме спорадических подарков за услу-
ги по перераспределению участков и угодий, разрешению
споров и т.п. Возможно, члены общины в случае надобности
принимали безвозмездное участие в строительстве нового
дома для старейшины, культовых сооружений. С течением
времени все спорадические подарки, подношения, раз-
личные виды бесплатной для общинного старейшины по-
мощи становились общепринятой нормой и обретали вид
регулирующихся обычаем обязательств. Так происходила
институционализация новой социальной организации пер-
вобытного общества, которая закреплялась нормами древ-
него права325.
Древнее общество многие исследователи именуют тра-
диционным, и противопоставляют его современному об-
ществу. При этом, как не странно, до сегодняшнего дня от-
сутствует разработанная теория традиции, несмотря на то,
что потребность в ней ощущается все в большей степени326.
Традиция, по мнению известного социолога П. Штомп-
ки - это непрерывное существование прошлого в настоя-
щем, которое может принимать две формы: материальную
и идеальную, или объективную и субъективную. Другими
словами, традиция - это совокупность тех объектов и идей,
325. Необходимо заметить, что существуют и другие формы институционализации

потестарной (первобытной, «доклассовой») власти: военный и аристократический.
Но доминирующим является описанный выше - меритократический, преобладав-
ший, судя по всему, у земледельческих народов.
326. См.: Шацкий Е. Утопия и традиция. М., 1990. С. 208.
263
истоки которых коренятся в прошлом, но которые можно

обнаружить в настоящем527.
Традиция нормативна, одна из ее главных функций -
регулятивная. Будучи интегративной формой регуляции,
традиция включает в себя ритуал, обычай, этикет, миф (по-
следний - как одна из идеальных форм традиции). Все эти
формы регуляции считаются унаследованными от предков
и уже поэтому имеют императивный характер для любого
члена группы. По мнению известных антропологов P.M.
Берндт и К.Х. Берндт общепринятые стандарты поведения
у аборигенов считаются наследием прошлого. По их пред-
ставлениям, великие мифические предки создали тот образ
жизни, который ведут теперь люди. И так как сами мифиче-
ские предки считаются вечными и бессмертными, таким же
неизменным, раз и навсегда установленным должен быть
и существующий уклад жизни328. Таким образом, ссылка
на закон предков («так делали раньше», «так установили
предки») - основной и универсальный способ мотивации
действий в данной системе поведения. Вопрос «почему так,
а не иначе?» попросту не имел значения, ибо весь смысл
традиции как раз в том и состоял, чтобы делать так, как это
было сделано «в первый раз», во «время первых поступков».
Важным условием существования любого общества яв-
ляется наличие социальной (коллективной) памяти. При
отсутствии письменности единственным способом кон-
троля над её сохранностью является ритуал. В широком
смысле ритуал (ритуализация форм поведения) - это сте-
реотипичность, регламентированность поведения в виде
обрядов, последовательности совершения каких-либо дей-
ствий. В узком смысле ритуал используется и полностью
реализует свое назначение лишь в экстремальных ситуаци-
ях. Репертуар ритуалов всегда строго ограничен и соотно-
сится с кризисными моментами в жизни коллектива, вы-
званными либо преобразованиями в социальной структуре
(рождение, инициация, свадьба, смерть), либо изменения-
ми в окружающем мире (поворотные точки календарного
цикла, эпидемии, эпизоотии, стихийные бедствия). Ритуал,
327. Штомпка П. Социология социальных изменений. М., 1996. С. 90.

328. Берндт P.M., Берндт K.X. Мир первых австралийцев. М., 1981. С. 255.
264
другими словами, можно определить как единственно воз-

можный способ поведения человека и коллектива в тех си-
туациях, которые расцениваются данным коллективом как
кризис и поэтому требующие специальных (обязательных
для всех членов) программы поведения329.
Нижний уровень ритуализации поведения представлен
обычаями, ежедневным «распорядком дня». Это - обычаи
«календарного» плана, приуроченные к определенным вре-
менным точкам малых циклов (месяца, недели, времени
суток), чередования труда и отдыха, совместные молитвы и
трапезы и т.д.
Способ совершения определенных (в основном быто-
вых) действий именуется этикетом330.
Важнейшие социальные нормы древнего общества под-
держивались, оценивались и объяснялись с помощью ми-
фов. Миф зачастую рассматривают как вымысел, фантазию,
сказку. Однако эта интерпретация мифа характерна для на-
шей индустриальной культуры, менталитет которой осно-
ван на рациональности. Для примитивного общества миф
обозначал подлинное, реальное событие, событие сакраль-
ное, значительное, служащее примером для подражания.
В отличие от сказаний, мифы воспроизводятся только во
время священнодействий (обычно осенью и зимой, и только
ночью) и представляют собой идеальную форму ритуалов
(ритуал в таком случае - их внешняя реализация). Ритуаль-
ное воспроизведение мифа - это актуализация историче-
ского события, например, создания мира, человека и т.п.
Вспоминая и воспроизводя мифы, архаический человек
был уверен в том, что он тем самым повторяет свершения
богов и героев. Знать мифы - значит приблизиться к тай-
не происхождения всех вещей. И только так возможно на-
учиться управлять ими (например, весьма распространена
идея, что лекарство исцеляет только тогда, когда известно
его происхождение).
Практически все известные мифы, по справедливому
329. Байбурин А.К. Ритуал в традиционной культуре. Структурно-семантический

анализ восточнославянских обрядов. СПб., 1993. С. 22.
330. См. подробнее: Байбурин А.К. Указ. Соч. С.24; Байбурин А.К.,Топорков А.А. У
истоков этикета. Этнографические очерки. М., 1990.
265
замечанию крупнейшего их исследователя М. Элиаде, ле-

гитимируют традицию. «Подразумеваемая идея этого ве-
рования состоит в том, что только первое явление какой-ли-
бо вещи значимо, все последующие её появления не имеют
такого значения. Поэтому ребенка учат не тому, что сделал
отец или дед, а тому, что было сделано предками в далекие
времена. Конечно, отец и дед только подражали предкам...
Можно, следовательно, думать, что подражая отцу, мы до-
стигнем тех же результатов»331.
На формирование древнего права огромное влияние
сыграла необходимость разрешения неизбежно возника-
ющих конфликтов внутри племенной организации (вну-
три поселения, объединяющего несколько больших семей-
кланов) и даже между племенами. По мнению Э. Аннерса,
именно это - магистральный путь развития права332. При
этом он справедливо замечает, что каждый отдельный ин-
дивид рода ещё не был субъектом права, а был всего лишь
членом своего рода. Поэтому конфликты внутри племени
представляли собой конфликты между родовыми группа-
ми, а не между отдельными индивидами. «В судебных про-
цессах в качестве юридических сторон выступали роды, а
не отдельные индивиды»333. Судебной инстанцией долгое
время (до формирования предгосударства и раннего госу-
дарства) выступал не вождь, а народное собрание - предста-
вительный орган племенного общества, который мог при-
нимать решение о военных походах, о переходах на другие
земли и т.п. Именно народное собрание, состоявшее из
мужчин, способных носить оружие, являлся посредником
в переговорах между конфликтующими сторонами и эти-
ми переговорами способствовало урегулированию споров.
«Именно из таких переговоров о примирении, - пишет Э.
Аннерс - имевших место в родовом обществе, впоследствии
и возникло примирительное право, которое, по нашему
мнению, первоначально не представляло собой ни граж-
данского, ни уголовного права, а просто-напросто было до-
говором о примирении, или, другими словами, договором
331. Элиаде М. Аспекты мифа. М., 1995. С. 43.

332. Аннерс Э. История европейского права. М.. 1996. С. 10-20.
333. Там же. С. 13.
266
о заключении мира между враждующими родовыми груп-

пами. Со временем этот договор в силу повторения ситуа-
ций однородного характера постепенно перерос в правила,
правовые нормы...»334.
Способом «доказывания» в споре долгое время были
различного рода испытания (например, прикладыванием
к телу раскаленного железа, кипятка; отсутствие следов
на теле «доказывало», что на стороне такого испытуемого
божественная сила, а, следовательно, его утверждения о
фактах верны) и поединки (исход которых воспринимался
так же как божественное указание на говорившего правду
и считавшегося приговором). Существовал и значительно
более совершенный метод, в соответствии с которым од-
ной из сторон представлялась возможность клятвенно под-
твердить правдивость своих доводов. Такая клятва бралась
со стороны ответчика (но при отсутствии явно свидетель-
ствующих против него фактов), после чего производилась
оценка силы доказательств за счет использования наряду с
клятвой ответчика клятвы, даваемой другими лицами.
Санкцией выступала обязанность в той или иной форме
возместить причиненный ущерб, а также изгнание из об-
щины, в результате чего индивид лишался защиты рода и
мог быть безнаказанно убит любым, кто только этого желал.
Главными признаками древнего права являлись эквива-
лентность и формальное равенство субъектов (родов). Про-
являлось это, например, в талионе - принципе возмещения
причинённого ущерба (око за око, зуб за зуб). Эквивалент-
ность и формальное равенство характерны не только для
примирительного права древних народов, о чём речь шла
выше, но и для древнего договорного права. О том, что ар-
хаичным народам был известен договор, свидетельствуют
многочисленные антропологические исследования335.
Основы теории первобытного обмена заложил крупней-
ший антрополог XX века М. Мосс. В ставшем классическим
«Очерке о даре» он показал субстанциональную, имма-
334. Там же. С. 14.
335. При этом необходимо проводить отличие между обменными отношениями
древнего общества, основанного на кровно-родственных связях или ранне-госу-
дарственного общества, основанного на отношениях территориальности, и капи-
талистического общества.
267
нентно присущую человеческому обществу природу воз-

мездное™ дара, делающей его лишь «теоретически добро-
вольным, в действительности же обязательно вручаемым
и возмещаемым»336. Несомненный интерес для историков
представляет его попытка проследить трансформацию и
оформление этого принципа в римском, классическом ин-
дийском и германском праве.
Содержание и форму древних договоров исследует Д.
Фрэзер337. Все древние договоры сопровождаются жертво-
приношением, причём животных традиционно разрезали
пополам и переходили между обеими половинами (инте-
ресно, что сам термин «заключать договор» в большинстве
индоевропейских языках произволен от глагола «резать»),
В чем смысл этого обряда? Он символизирует возмездие,
то есть призыв божественной кары на голову клятвоотступ-
ника и очищение договаривающихся сторон от пагубных
влияний, против возможной угрозы, опасности. И в том, и
в другом случае это свидетельствует об эквивалентности и
формального равенства сторон договора.
Таким образом, в древнем обществе, основанном на
кровно - родственных связях возникают социальные нор-
мы, обеспечивающие его целостность, конкурентоспо-
собность и адаптивность семейных кланов и тотемных
общностей. С позиций сегодняшнего дня многие из них
представляются совершенно бессмысленными, может быть,
даже вредными338. Однако даже они (несмотря на фактиче-
ское содержание) сплачивали общину и тем самым выпол-
няли «генеральную» функцию права.
336. Мосс М. Очерк о даре. Форма и основание обмена в архаических обществах

//Общества. Обмен. Личность: Труды по социальной антропологии. М., 1996. С. 85.
337. См.: Фрэзер Д. Фольклор в Ветхом Завете. М., 1989. С. 185-206.
338. Например, Дж. Вернет приводит подобные табу примитивного типа: воздер-
живаться от бобов, упавшего не поднимать, хлеб не разламывать, через ярмо не
переступать, от целого хлеба не откусывать. См.: Поппер К. Открытое общество и
его враги. Т.1.М.,1992. С.372.
268
2.4. Характеристика вождества, как формы

ранней государственности, содержание
и виды норм древнего права
Эволюция древнего общества у некоторых народов при-

водит к появлению новой формы социальной организации
- вождества (англ. - chiefdom)339. Этот термин был введен
в научный оборот Э. Сервисом в 1962 году в качестве уни-
версальной формы политической организации, отличной
от племени и государства (хотя это слово использовалось и
раньше)340.
В современной литературе вождество определяется как
«социальный организм, состоящий из группы общинных
поселений, иерархически подчиненных центральному,
наиболее крупному из них, в котором проживает прави-
тель (вождь). Последний, опираясь на зачаточные органы
власти, организует экономическую, редистрибутивную, су-
дебно-медиативную и религиозно-культовую деятельность
общества»341.
Сегодня трудно однозначно определить причину и ме-
ханизм возникновения более совершенной социальной
организации (по сравнению с племенной), тем более, что
339. По мнению некоторых исследователей (например, А.В. Коротаева, Н.Н. Кра-

дина), придерживающихся полилинейного взгляда на историческую эволюцию, в
некоторых регионах мира вождество может предшествовать племенной организа-
ции социума. - См., например: Коротаев А.В. Вождество и племена страны Хашид
и Бакил. М., 1998.
340. См.: Servise E.R. Primitive Social Organisation: An Evolutionary Perspective. N.Y.,
1962. Он же предложил общую схему эволюционной последовательности соци-
ально-политических форм, включающую: локальную группу, племя, вождество и
государство. Сегодня большинство ученые отвергают эту форму социальности как
универсальную, что не отрицает ее существование у некоторых народов.
341. Крадин Н.Н. Вождество: современное состояние и проблемы изучения // Ран-
ние формы политической организации: от первобытности к государственности. М„
1995. С. 11. В то же время приходится признать, что содержательные характе-
ристики вождества у разных исследователей значительно различаются. В связи с
этим Р. Карнейро, например, предложил достаточно абстрактную типологию во-
ждеств по уровню их сложности (количеству поселений, ими объединяемых) на
минимальные, типичные и максимальные. - Carneiro R.L. The Chifdom: Precursor
of the State // The Transition to Statehood in the New World. Ed. by G.D. Jones, R.R.
Katz. Cambridge, 1981.
269
критерии «развитых форм» всегда субъективны342. Мож-

но, видимо, согласиться с достаточно абстрактной схемой,
в соответствии с которой количественные изменения (в
частности, размеров горизонтально организованной не-
иерархической надлокальной социальной системы) неиз-
бежно должны привести либо к введению организацион-
ной иерархии, то есть формированию новой надлокальной
структуры управления - вождества, либо ... разрушению со-
циальной организации. Поэтому Н.Н. Крадин возникнове-
ние вождества сравнивает с неолитической «революцией»
и именует «революцией управленческой343. Х.Д.М. Классен
и П. Скальник выделили 6 факторов, особо тесно связан-
ных с появлением и последующим развитием раннего го-
сударства: рост населения, война, завоевание, идеология,
производство прибавочного продукта и влияние уже суще-
ствующих государств. При этом ими особо выделяется роль
экономической, демографической и идеологической кон-
куренции344. При этом все выделенные факторы действуют
комплексно и могут быть дифференцированы только ана-
литически.
Главная отличительная черта ранней государственности
с точки зрения управления - появление первых признаков
публичной власти, то есть отстранение широких слоев на-
селения от управления, появление слоя людей, професси-
онально занимающихся организаторской деятельностью.
Другими словами, это знаменует постепенный переход
от самоуправления к более или менее централизованно-
му управлению (хотя элементы первого ещё долгое время
остаются даже в ранних государствах). Вождество - это си-
стема, имеющая тенденцию как к интеграции в виде по-
литической централизации, единой редистрибутивной
экономики, так и дифференциации в виде специализации
труда (прежде всего управленческого), отстранения непо-
342. Так, например, А.В. Коротаев достаточно убедительно утверждает, что безгосу-
дарственные общества могут не уступать государственным по уровню сложности и
эффективности социально-политической организации. - Коротаев А.В. Сабейские
этюды. Некоторые общие тенденции и факторы эволюции сабейской цивилиза-
ции. М„ 1997.
343. Там же. С.18.
344. Classen HJ.M., Skalnik P. (eds.)The study of the state. Hague, 1981. ch. 25.
270
средственных производителей от управления обществом,

формирования элитарной и народной культуры.
Возникновение новой управленческой функции, ее
институционализация сопровождается изменением тер-
риториальной организации общества, Наиболее важным
в этой связи следует отметить появление первых городов
(урбанистической цивилизации). Город - это, прежде все-
го, не стены, за которыми можно укрыться от неприятеля,
а площадь, на которой решаются общие дела, то есть Тер-
риториальная форма управления. Происходит постепенное
разделение власти, изменение политико-правового статуса
отдельных частей территории, в результате чего достаточно
четко выделяется центр (город и прилегающая территория)
и периферия. Все это свидетельствует о перерастании про-
странства в раннее государство345.
Становление ранней государственности характеризу-
ется появлением письменности, урбанизации, развитием
ремесла и торговли, крупным монументальным строитель-
ством. Значительно увеличивается население и территория
ранних государств по сравнению с вождеством. Этническая
гомогенность заменяется, как правило, гетерогенностью
(многоэтничностью).
Не менее важные изменения происходят и в политиче-
ской организации. Чрезвычайно усиливается власть пра-
вителя. Его положение становится наследственным и са-
кральным (практически повсеместно),™ есть узаконенным
ссылками на божественное происхождение. Усиливается
социальная дифференциация общества, которая, условно,
разграничивает элиту (управленцев, жрецов) и подданных
(свободных крестьян-общинников, ремесленников и т.п.).
Между ними устанавливается система взаимного обмена
услугами. Первые выполняют управленческие функции,
считаются ответственными за охрану и благосостояние
подданных, а вторые обязуются исправно платить налоги и
исполнять повинности.
В раннем государстве органы управления, которые
можно обнаружить и в вождестве, становятся специали-
345. Следует заметить, что в большинстве случае этот процесс описывается схемой
«вождество - государство», однако в отдельных случаях возможен и другой меха-
низм формирования ранних государств, например, античности.
271
зированным бюрократическим аппаратом, основанным

на внеклановых связях и состоящий из многочисленных
профессиональных чиновников, характеризующихся зна-
чительно более дробной функциональной специализацией.
Эмпирически важным показателем формирования раннего
государства является институт налогов, свидетельствую-
щий о регулярности этой государственной функции и по-
явления группы людей, профессионально занимающейся
ее реализацией.
Все эти процессы сопровождаются изменением норма-
тивной системы общества. Общая тенденция связана с
дифференциацией норм: постепенно отделяются религия,
моральные нормы и законодательство. Последнее связано
с более активной нормотворческой деятельностью государ-
ства. Следует заметить, что этот процесс практически не ис-
следован в исторический науке и истории права. Н. Рулан
по этому поводу пишет: «Условия зарождения права нам
неизвестны ввиду отсутствия документов, относящихся к
далекому прошлому. С другой стороны, даже если бы они
дошли до нас во всей полноте, значительная часть права
все равно осталась бы нам неизвестной. В ту эпоху и до не-
давнего времени письменность и грамотность были досто-
янием меньшинства не только из-за трудностей обучения,
но и вследствие слабости средств распространения знаний.
/.../У права несколько родителей: у него множество источ-
ников, что обусловливает и трудности его утверждения.
Зачастую ссылались на бога как на его первопричину. Но
право быстро продемонстрировало свое подлинное лицо,
обращенное к этому миру: быть орудием власти, которое
используют правители»546.
Формирование законодательства связано, прежде всего,
с санкционированием обычаев. Другой путь - развитие пре-
цедентного права. Третий - оформление властных велений
правителя347. Появление законодательства как новой, более
совершенной формы права придает ему и новые характер-
346. Рулан Н. Историческое введение в право. М., 2005. С. 56, 57.
347. Следует заметить, что государственная власть берет на себя «смелость» са-
мостоятельно формулировать правила поведения (а не санкционировать обычаи)
достаточно поздно - с X I века. - См.: Берман Г. Западная традиция права: Эпоха
формирования. М., 1994.
272
ные черты: формальную определенность (писаная форма),

объективность (нормативный акт относится, в принципе, к
неопределенному адресату), обеспеченность государствен-
ным принуждением. Однако не все законодательство (и
это характерно и для наших дней) отражает право. Но не-
сомненно, что это - значительный шаг вперед с точки зре-
ния юридической техники и фактического регулирования
общественных отношений.
Право, как уже отмечалось, является формой господ-
ствующей социальной связи, определяющей положение
человека в обществе и обеспечивающая воспроизводство
социального целого. В отличие от родоплеменного строя,
где право закрепляло кровно - родственные отношения, в
вождестве и ранних государствах (античных полисах, вос-
точных деспотиях или средневековых княжествах) право
оформляет прежде всего отношения территориального
членства и принадлежность к определённому сословию.
Именно это - рождение на данной территории - являлось
первичным фактором социализации, отличающим «своих»
- граждан - от «чужих» - не граждан и даже (по определению
Аристотеля) «не совсем» людей, то есть варваров. Над этим
- первичным - механизмом придания человеку социальных
качеств надстраивается вторичный, закрепляющий челове-
ка за определённым сословием (социальной группой) и, тем
самым, конкретизирующий его статус. Усложнение соци-
альной структуры неизбежно требует и изменения формы
права. Поэтому обычай заменяется законодательством - го-
сподствующей формой права (вместе с судебными преце-
дентами) раннегосударственного общества. Содержание же
права - эквивалентность и формальное равенство, в прин-
ципе, остаётся неизменным.
В завершение этого вопроса заметим, что формирова-
ние ранней государственности и права идет различными
путями в разных локальных цивилизациях. Можно выде-
лить как минимум три основных ветви право- полито- ге-
неза: восточный, античный и европейский (феодальный).
Для первого характерен внеэкономический способ при-
нуждения крестьянских общин, сохраняющих достаточно
широкую самоуправляемость. Второй - античный - отли-
чается самоуправляющейся демократической формой ор-
273
ганизации полиса. Третий - европейский - характеризуется

диффузией власти и собственности и договорным (хотя и
неравноправным) оформлением отношений служебной за-
висимости, составляющей сути феодализма348.
2.5. Формирование права индустриального

общества
На рубеже позднего средневековья в Западной Европе

мощно заявляет о себе новый тип социальной связи - об-
менный, существовавший до поры до времени вместе с от-
ношениями территориального членства. Тут необходимо
сделать важное уточнение. Несомненно, обменные отноше-
ния, в принципе, так же стары, как и человек. Для древнего
общества характерен обмен женихов и невест, недостаю-
щих товаров и т.п. Однако не эти отношения сплачивали
индивидов в социальное целое и носили эпизодический
характер. Социальный субъектом обмена там выступал род.
Только в условиях национального и мирового рынка обмен
становится всеобщей связью между атомизированными
индивидами. Его признаками становятся свобода лично-
сти, частная собственность, эквивалентность и формальное
равенство, так сказать, в чистом виде.
Процесс формирования, укрепления и победы обмен-
ных отношений над остальными объективно способствует
появлению нового качества права (при сохранении старой
формы - законодательства) - быть мерой свободы. Это -
признак права в собственном смысле слова, то есть совре-
менного права349.
Становление обменных отношений, в свою очередь, обу-
словлен формированием новой системы ценностей, так как
любое социальное изменение происходит вместе с транс-
формацией культуры. Большинство историков и философов
выделяют три основных ценности, определяющих «лицо» ев-
ропейской цивилизации: античное наследие в виде греческой
348. См. подробнее: Блок М. Феодальное общество. М., 2003.
349. См. подробнее: Пашуканис Е.Б. Указ. Соч.; Спиридонов Л.И. Социальное раз-
витие и право. Л.,1973; его же. Теория государства и права. Курс лекций. СПб.,
1995.
274
философии и римского права, христианство и их синтез, из

которого выкристаллизировался экспансионизм личного на-
чала и склонность к инновациям. Формирование этих цен-
ностей сопровождалось изменением социальной организа-
ции общества, обусловливая друг друга. Поэтому ценности
европейской цивилизации необходимо рассматривать в
контексте социальной структуры и ситуации эпохи. Осо-
бое значение в этой связи придается XII веку, который по
праву называют «средневековым ренессансом»350. Именно в
этот, весьма непродолжительный, период происходят кар-
динальные изменения в культуре средневековой Западной
Европы, затронувшие самым непосредственным образом
юриспруденцию, что дало основание Г. Берману утверж-
дать, что западная правовая система начала складываться
именно в это время. Следует заметить, что этот процесс
не был предопределен или задан некими «объективными»
предпосылками, а был скорее «счастливым стечением об-
стоятельств».
Из всего многообразия христианских ценностей - а
иных на тот момент в Европе просто и не могло быть - пред-
ставляется необходимым выделить, прежде всего, концеп-
цию личности, из которой проистекает современная идея
о правах человека. Фундаментальное утверждение библей-
ской антропологии состоит в том, что человек был создан по
образу и подобию Божьему. Каждый человек является види-
мым образом невидимого Господа. Следовательно, каждый
человек священен, он - носитель абсолютной ценности.
При этом следует отметить, что христианство провозгла-
шает ценность человека лишь потенциально, имплицитно,
которая реализуется лишь в Новое время в результате побе-
ды обменных отношений. Особенно характерно это для вы-
сказываний первохристиан, например, Аврелия Августина,
который видел в человеке существо греховное. Эсхатоло-
гичность, близость Страшного суда, «результаты» которого
не дано предугадать, заставляют оценивать библейскую ан-
тропологию амбивалентно. Ситуация в этом вопросе меня-
350. См.: Brooke С. The Twelfth Century Renaissance. N.Y. 1970; Claget M., Post G.,
Reynolds R. Introductions // Twelfth Century Europe and the foundations of modern
society / Ed. by M.Claget. Westport (Conn.). 1981. P. V.; Ле Гофф Ж. Цивилизация
средневекового Запада. М., 1992; Берман Г. Указ. Соч.
275
ется в позднем средневековье, например, в учении Фомы

Аквинского.
Другая непреходящая ценность христианства, которая
также проявляется при определенных изменениях обще-
ственных отношений (когда отношения служебной зависи-
мости постепенно вытесняются обменными) - это актив-
ное отношение к внешнему миру. Из всех мировых религий
именно христианство, по мнению М. Вебера, отличается
принятием мира и стремлением к его преобразованию (од-
нако опять таки потенциально, в исторической перспекти-
ве, о которой пойдет речь ниже).
Христианство - это не только эксплицитные принципы -
регулятивы поведения европейца, действующие, в том чис-
ле, на архетипическом, бессознательном уровне, но и осно-
вания многих важнейших политико-правовых институтов
западной цивилизации. Такие основания представляют со-
бой религиозные догматы, ставшие юридическими метафо-
рами, в результате чего они вошли в правовую культуру За-
пада как принципы политической и правовой системы. По
мнению В. Вжозека «фундаментальные для исторического
мышления категории, являющиеся предпосылками форму-
лируемых в данную эпоху... образов мира и человека, суть
доминирующие метафоры»351. На их роль обращает вни-
мание Г. Берман в своем фундаментальном исследовании
средневекового права. Интересно, что большинство из них
сформировалось в XI веке, в XII веке они стали правовыми
аналогами, а в XIII - уже правовыми понятиями. Правовые
метафоры, лежащие в основании правовых аналогий и по-
нятий, были главным образом религиозного содержания.
Это были метафоры Страшного суда и чистилища, жертвы
Христа за грехопадение Адама, пресуществление хлеба и
вина в таинстве причащения, отпущения грехов в таинстве
покаяния, власти священства «связывать и разрешать (раз-
вязывать)», то есть налагать или снимать вечное наказание.
Другие правовые метафоры носили в основном феодаль-
ный характер, хотя и имели религиозный налет: метафоры
чести, возмещения за нарушение чести, метафоры прися-
351. Вжозек В. Историография как игра метафор: судьбы «Новой исторической

науки»// Одиссей. Человек в Истории. 1991. М„ 1991. С. 61.
276
ги в верности, взаимных уз службы и защиты. Все эти ме-

тафоры, отмечает Г. Берман, были частью единого здания
обрядов и мифов352. К перечисленным метафорам следует
добавить общественный договор, два тела церкви, которые
трансформировались в доктрину двух тел короля и обоюдо-
острого меча.
Итак, изменения, происходящие в религиозной жизни
западного средневекового общества XI - XII веков (это и
рассмотренные метафоры, и формирование канонического
права, и организация самой церкви, которая стала прооб-
разом современного государства и т.п.) - конкретно-исто-
рические условия, в которых формировалась западноевро-
пейская правовая система и юридическая наука.
Таким образом, в период средневекового «ренессанса
XII века» в господствующих отношениях средневековой
Европы происходит целый ряд очень важных изменений,
ознаменовавших переход к новой исторической эпохе - Но-
вому времени353. Эти изменения с полным правом можно
определить как «социальную мутацию». Главное, что про-
исходит - это постепенное усиление (расширение, упроче-
ние, распространение во все сферы общества) обменных
отношений, которые начинают вытеснять отношения слу-
жебной зависимости.
Развитие обменных отношений привело к невиданному
ранее подъему (общему росту) европейского общества в X
- XII веках. Более всего впечатляет рост народонаселения:
численность христиан составляла в 700 г. 27 млн. чел, в 1000
г. 42 млн., а в 1300 - 73 млн354. Одновременно происходит
и общий экономический подъем, развивается торговля,
появляются первые международные ярмарки. Параллель-
но изменяются политические, религиозные отношения,
меняется система ценностных установок. Общей чертой
обновления системы ценностей в этот период было пере-
мещение центра внимания «с небес на землю», преодоле-
352. Берман Г.Указ. Соч., С. 165.
353. См. подробнее: Честнов И.Л. Природа и этапы развития государственности //
Правоведение, 1998. № 3.
354. Ле Гофф Ж. С небес на землю. (Переломы в системе ценностных ориентации
на христианском Западе X I I - Х 1 1 1 в.в.) // Одиссей. Человек в истории. 1991.
М„ 1991. С. 29
277
ние прежнего «презрения к миру» и обращение к земному

миру и его ценностям (конечно, в рамках, допускавшихся
христианством)355.
Потенции, заложенные в XII в. - «золотом веке» юри-
стов - раскрылись в Новое время. Наиболее важными об-
стоятельствами, способствовавшими ее развитию, можно
считать следующие: во-первых, изменение интеллекту-
ального консенсуса (эпистемы) эпохи; во-вторых, внеш-
нюю экспансию Европы; в-третьих, устранение дуализма
церкви и государства в политико-правовой сфере; наконец,
в-четвертых, становление национальных политико-право-
вых систем при сохранении их качественного единства.
Принципиальная важность обмена состоит в том, что
именно он является наиболее эффективной формой отно-
шений, обеспечивающей развитие активности личности
и преобразование внешнего мира. Действительно, обмен
возможен лишь при условии индивидуальной свободы лич-
ности (под принуждением обмена быть не может). Обмен,
далее, предполагает формальное равенство субъектов, всту-
пающих в эти отношения. Формой обмена является договор,
в котором учитывается желание, стремление обеих сторон.
Поэтому обмен, в принципе, направлен на достижение со-
гласия. Условием обмена является частная собственность и
эквивалентность. Обменные отношения в масштабах обще-
ства, проникая во все его сферы, образуют институт рынка,
который уже в эпоху Нового времени начинает господство-
вать не только в экономике, но и в политике, науке и даже
семейно-бытовых отношениях. Принципиальная особен-
ность рынка - включение механизмов самоорганизации,
самоуправления. В результате адаптация к изменениям
среды протекает гораздо эффективнее по сравнению с цен-
трализованным управлением. Обмен - основа гражданско-
го общества и западной демократии.
Развитие обменных отношений способствовало смене
ценностных ориентаций общества. Дедуктивная (догма-
тико-схоластическая) эпистема сменяется индуктивной,
опытно-экспериментальной. Главная отличительная черта
последней состоит в интенции на практическое преобра-
355. Там же.
278
зование внешнего объекта. Знание начинается с практики

(так, по крайней мере, предполагается), с насущных прак-
тических проблем, и практикой заканчивается - при реа-
лизации знаний, решении этих проблем. На основе данной
эпистемы формируется атомистическая картина мира, в
которой каждый индивид - особый, самодостаточный и
равный (в сущностных характеристиках - естественных
правах) другим атом (или Робинзон Крузо). Основными
методами познания является описание, квантификация
(количественное измерение), эксперимент. Внешний мир
четко противостоит субъекту, как в гносеологическом, так
и прагматическом (преобразовательном) отношении. Так
складывается естественнонаучная установка познания,
пытающаяся объяснить окружающий мир с точки зрения
причинно-следственных связей (законов), господствую-
щих в мире. Отсюда становится понятной обусловленность
главных политико-правовых идей рассматриваемой эпохи
- теории естественного права и договорной теории госу-
дарства356.
Параллельно этому формируются важнейшие политико-
правовые институты, без которых немыслимо современное
государство. Прежде всего, это касается парламента. Пред-
ставительские ассамблеи типа парламентов, штатов и т.п.
берут свое начало, по мнению Б. Даунинга, в средневековой
феодальной организации. Первоначально они не были ни
законодательными, ни эгалитарными органами. Они были
консультативными учреждениями, призванными обеспе-
чить защиту привилегий (то есть по сути - неравенства)357.
Однако в ходе противоборства сперва с церковью, а затем
с монархическим абсолютизмом они приобретают совре-
менные функции. Уже с конца XI11 - начала Х1У веков к
их функциям относились: во-первых, представление ари-
стократией, духовенством, бюргерами региональных и
классовых интересов; во-вторых, защита представителя-
ми сословий своих прав от посягательств со стороны коро-
ля; в-третьих, решение вопросов национального уровня;
356. См. подробнее: Честнов И.Л. История политических и правовых учений. С.
31-34.
357. Downing В. Constitutionalism, warfare and political change in early modern
Europe //Theory and society. Amsterdam, 1988. Vol. 17. № 1. P. 45.
279
в-четвертых, усиление своих привилегий, свободы и роли

в правительстве; в-пятых, создание основы национальной
интеграции, препятствующей распаду той или иной терри-
ториальной целостности государства358.
Формирование общества, основанного на обменных от-
ношениях, объективно требует изменения системы норма-
тивного регулирования. Последняя, закрепляя основы тако-
го общества, приобретает в этот период более совершенную
форму писаного права - нормативно-правовых актов и су-
дебных прецедентов.
Вышеизложенное позволяет сделать следующие
выводы. По мысли автора право - субстанциональное со-
циальное явления, необходимый атрибут общества, обеспе-
чивающий его целостность. Право возникает вместе с об-
ществом в виде первых социальных норм - табу. Механизм
их возникновения может быть описан как результат вытес-
нения и замещения смертельно опасного из-за жестокого
соперничества полового инстинкта первым социальным
символом - тотемом. Первичная организация властных
отношений представляет собой зародышевую форму го-
сударственности. Эволюция права обусловлена развитием
общества и проходит ряд важных этапов: древнее право
локальных общин охотников - собирателей, древнее пле-
менное право, архаичное право периода вождества, право
раннего государства, основанного на принципе территори-
ального членства и, наконец, современное право, соответ-
ствующее обществу, основанному на обменных отношени-
ях.
2.6. Преемственность права как

аспект генезиса права
Проблема преемственности права чрезвычайно акту-

альна как для историко-правовой науки, так и для политики
права, которые очевидным образом взаимообусловливают
друг друга. Особую актуальность этот вопрос приобретает
358. См.: Downing В. Medieval origins of constitutional government in West//Theory

and society. Amsterdam, 1989. Vol. 18. № 2. P. 225.
280
сегодня, когда складывается постклассическое мировоззре-

ние и соответствующая научная картина мира. Как разумно
проводить правовую политику, соблюдая меру преемствен-
ности и новаторства, заимствования зарубежного опыта и
умеренного консерватизма, может ли история и рефлексия
над прошлым помочь в этом - вопросы, принципиально
важные для современной отечественной юриспруденции.
Традиционно, с позиций классического науковедения,
преемственность в социальных науках трактуется как «связь
между явлениями в процессе развития, когда новое, снимая
старое, сохраняет в себе некоторые его элементы. Преем-
ственность есть одно из проявлений диалектики отрица-
ния отрицания закона и перехода количественных изменений
в качественные. Преемственность носит объективный и
всеобщий характер, проявляясь в природе, обществе и по-
знании. Применительно к обществу различают две сторо-
ны Преемственности: передачу социальных и культурных
ценностей от поколения к поколению, от формации к фор-
мации и усвоение этих ценностей каждым новым поколе-
нием, каждой новой социальной системой. Преемствен-
ность — особый механизм «памяти общества», который
осуществляет накопление и хранение культурной инфор-
мации прошлого, на основе которой создаются новые цен-
ности. Преемственность может быть непрерывной, когда
культурные ценности прошлого постоянно функционируют
в жизни общества, и прерывной, когда какие-либо ценно-
сти на время исчезают из культурного обихода. Преем-
ственность обозначает также всю совокупность действия
традиций, воспроизводящих нормы социального поведе-
ния, характерные для исторически прошедшей обществен-
ной реальности. При этом следует различать наследование
подлинных ценностей культуры и сохранение пережитков
прошлого. ...На принципе Преемственности основаны все
социальные институты обучения и воспитания»359.
С.К. Бондырева и Д.В. Колесов преемственность рассма-
тривают как «Ненасильственное заимствование чего-либо
одним индивидом у другого (или одним сообществом у другого)
с последующим воспроизведением этого (заимствованного) в
359. Большая Советская Энциклопедия. // Эл. версия: www.bse.sci-lib.com/
article092423.html.
281
своей жизнедеятельности.... Преемственность предполагает

повторение заимствованного и его развитие, а также про-
должение участия в процессе и поддержание этого процес-
са, если заимствован процесс. Таким образом, преемствен-
ность — это явление, сущность которого заключается в
усвоении опыта (действий) одних индивидов другими
и воспроизведении его в собственной деятельности».
По их мнению, традиция теснейшим образом связана с
преемственностью: «Традиция реализует именно отноше-
ния преемственности, но обязательно между поколениями.
Акты преемственности происходят постоянно и в пределах
одного поколения: учение всегда предполагает реализацию
полученных знаний, и такая реализация — это тоже прояв-
ление преемственности»360.
Известный антрополог М. Мид рассматривает пробле-
му преемственности между поколения применительно к
классификации культур. «Разграничение, которое я делаю
между тремя типами культур — постфигуративной, где
дети прежде всего учатся у своих предшественников, кофи-
гуративной, где и дети и взрослые учатся у сверстников, и
префигуративной, где взрослые учатся также у своих де-
тей,— отражает время, в котором мы живем. Примитивные
общества, маленькие религиозные или идеологические ан-
клавы главным образом постфигуративны, основывая свою
власть на прошлом. Великие цивилизации, по необходимо-
сти разработавшие процедуры внедрения новшеств, обра-
щаются к каким-то формам кофигуративного обучения у
сверстников, товарищей по играм, у своих коллег по учебе и
труду. Теперь же мы вступаем в период, новый для истории,
когда молодежь с ее префигуративпым схватыванием еще
неизвестного будущего наделяется новыми правами»361.
«Постфигуративные культуры, культуры, в которых взрос-
лые не могут вообразить себе никаких перемен и потому
передают своим потомкам лишь чувство неизменной пре-
емственности жизни, по современным данным, были ха-
рактерны для человеческих сообществ в течение тысячеле-
360. Бондырева С.К., Колесов Д.В. Традиции: стабильность и преемственность в
жизни общества. Учебное пособие. - М., Воронеж, 2004. - С. 10.
361. Мид М. Культура и мир детства. - М., 1983.- С. 1 // эл. версия: www.countries.
ru/library/texts/mid.htm)
282
тий или же до начала цивилизации»362.

Характеризуя постфигуративную культуру, она пишет:
«...преемственность в каждой культуре зависит от одно-
временного проживания в ней по крайней мере предста-
вителей трех поколений. Существенная черта постфигура-
тивных культур — это постулат, находящий свое выражение
в каждом деянии представителей старшего поколения,
постулат, гласящий, что их образ жизни, сколь много бы
изменений в нем в действительности ни содержалось, не-
изменен и остается вечно дним и тем же»363. Тем самым
преемственность традиционного общества противопостав-
ляется инновационному типу современной культуры.
Собственно эти же мотивы господствуют и в немного-
численных юридических работах, посвященных преем-
ственности в праве.
Ф.Ф. Литвинович актуальной задачей современной
юриспруденции видит «исправление некоторого методо-
логического искривления, которое проявилось на предыду-
щем этапе развития права и государства в России - в разры-
ве конструктивной преемственности с дореволюционной
российской юридической мыслью, многие положения ко-
торой становятся актуальными именно сегодня, на новом
витке истории России»364. При этом постулируется, что до
автора диссертационного исследования «преемственность
в праве исследовалась с позиций одномерного, линейно-
го, прогрессивного развития, анализ преемственной связи
осуществлялся лишь по глубине и степени влияния право-
вого наследия на современное право и государство. По на-
шему мнению, преемственность в праве это неизмеримо
более сложная связь, чем просто одномерная и линейная,
требующая для раскрытия своего сложного содержания
сущностных оснований нелинейного развития. Именно по-
этому, исследование проблемы преемственности в праве с
позиций не абсолютного линейного, прогрессивного раз-
362.Там же.
363.Там же.-С. 2.
364. Литвинович Ф. Ф. Преемственность в праве: Вопросы теории и практики //
Дисс. канд. юрид. наук. - Уфа, 2000. - С. 3-4. // Эл. версия: www.dissercat.com/.../
preemstvennost-v-prave.
283
вития, а под углом относительности снятия, предполага-

ющего бесконечное возвращение субъекта деятельности к
прошлому правовому наследию в свете новых задач, позво-
лит в цепи многоактных отрицаний и «снятий» обнаружить
соотношение непреходящего и преходящего в развитии
права и на основе этого выработать научно обоснованные
рекомендации для правотворчества и государственного
строительства»365. Развивая идеи синергетики, преемствен-
ность в праве трактуется автором «как проявление объек-
тивной существенной связи между различными этапами
развития права, связи, которая реализует себя не в одно-
актном отрицании и «снятии», а в бесконечной цепи «сня-
тий», вбирающих в себя непреходящие формы и ценности
правового бытия»366.
Анализируя соотношение понятия преемственность с
другими близкими понятиями, Ф.Ф. Литвинович полагает,
что, имея объектную общность, понятия «преемственность
в праве» и «повторяемость» различаются в аспекте соотно-
шения их как сущность и явление. Понятие «преемствен-
ность» выражает объективную связь явлений, в то время
как понятие «наследование» отражает деятельно-субъек-
тивный момент этой связи, заключающий в себе ее осозна-
ние, критическую оценку, но в онтологическом плане мож-
но говорить об определенном совпадении этих понятий.
Наследование исторического правового опыта поколений
является специфической формой действия закона преем-
ственности в развитии права. Понятие «заимствование»
характеризует преемственность в праве со стороны влия-
ния и взаимовлияния сосуществующих правовых культур,
причем уровень развития субъекта заимствования должен
не только соответствовать уровню развития заимствуемого
содержания, но и быть способной к приумножению, обо-
гащению этой правовой культуры. Если же заимствование
не соответствует этому критерию, оно превращается в про-
стое повторение предыдущих результатов, в иллюзорную
видимость преемственности. Рецепция правовых ценно-
стей предшествующей культуры и перенос ее достижений
365.Там же.-С. 4-5.

366.Там же.-С. 5.
284
в актуальную деятельность реализуется как заимствование,

которое должно быть приумножено и обогащено, в против-
ном случае оно превращается в простое повторение преды-
дущих результатов и только видимость преемственности и
рецепции367.
В другой работе он пишет: «Преемственная связь, вы-
ступая важнейшим элементом механизма переходных си-
туаций развития права, выражает в этом механизме тот мо-
мент, который обусловливает целостность развивающейся
системы права не только за счет генетического единства,
но и за счет единства связей сосуществования, что находит
свое отражение в понятиях «наследование», «заимствова-
ние», «рецепция права», с разных сторон выражающих про-
цесс преемственности в праве»368.
Собственно, об этом же идет речь в диссертации В.А. Ры-
бакова, содержащей несколько поразительных совпадений
с работами Ф.Ф. Литвиновича, в которой автор дает «обосно-
вание оригинального понимания преемственности в праве.
Из него исключаются рецепция права, правовой опыт, пра-
вовое наследство, повторения в праве, которые представля-
ют собой самостоятельные правовые явления»369.
Известный французский историк и антрополог права
Н. Рулан использует несколько иную терминологию: пере-
несение права, заимствование, аккультурация, рецепция,
включающая возрождение старого права, трансплантацию
и привнесение права извне370. Им, в частности, выделяет-
ся два типа перемещения права: добровольное и принуди-
тельное (последнее подразделяется на перемещение как
результат аннексии и результат колонизации). Отсюда вы-
текает и две разновидности результата перемещений права:
367.Там же.-С. 13-14.

368. Литвинович Ф.Ф. Преемственность в праве и методология права // Вестник
ВЭГУ - № 5 (49), 2010. - С. 21-22 . Справедливости ради заметим, что некоторые
идеи автора, например, о нелинейности процесса преемственности права, могут
быть квалифицированы как неклассические.
369. Рыбаков В. А. Преемственность в отечественном праве в переходный период:

Общетеоретические вопросы // Автореферат дисс. док. юрид. наук. - Омск,2009.
- С . 6.
370. Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. - М.,
2 0 0 5 . - С . 360-402.
285
принятие и сопротивление. При этом чаще всего встреча-

ется взаимное проникновение перенесенного и туземного
права. «Перенесенные права вообще присваиваются элита-
ми или некоторыми этническими группами. Те, что держат
в своих руках политическую и экономическую власть, поль-
зуются ими, чтобы истолковать по-своему туземные права.
Но возможно и обратное соотношение»371. Интересно, что
«принятие римского права в средневековой Франции про-
изошло условно. Оно испытало многочисленные повтор-
ные толкования и урезания под влиянием ученых юристов,
а иногда даже фальсификации (превосходство суверена над
законом, смешение имущества, принадлежащего жене, с
римским приданым и т. д.) Но также под влиянием практи-
ки (оговорки об отказе от римского права): нравы к этому
не были готовы. В Германии отмечается то же явление, ко-
торое позднее должно было послужить предлогом для на-
цистов, чтобы разоблачить «иностранный» характер этого
права»372.
Таким образом, в современной юридической науке по-
стулируется важность преемственности права и показыва-
ется отличие этого процесса от таких явлений (процессов),
как заимствование, рецепция, перенос, аккультурация и др.
В то же время граница между этими явлениями - процес-
сами остается дискуссионной: преемственность включает
развитие (эволюционное), но любое развитие всегда пред-
полагает в определенном смысле разрыв с прошлым. Пре-
емственность - это сохранение ядра прошлого при изме-
нении «периферийных» элементов. Но что считать ядром
и периферией? Существуют ли объективные критерии этих
аспектов традиции? Каковы критерии инновации? Сколько
статей в новом уголовном кодексе должно быть сохранено
из старого, чтобы полагать преемственность в эволюции
уголовного права? Допустимы ли здесь количественные
подсчеты? На эти и подобные вопросы классическое на-
уковедение дать вразумительный ответ не в состоянии373.
371. Там ж е . - С . 390.

372.Там же. - С. 389.
373. С позиций классического науковедения можно доказать, что любое измене-
ние - это одновременно и преемственность, и разрыв с прошлым. Элементы пре-
286
Это связано с осознанием ограниченности человеческого

разума, невозможности открыть и описать якобы объектив-
но существующие законы истории. В общем и целом, это
связано с признанием неадекватности классического на-
уковедения изменившимся социокультурным и историче-
ским условиям. Таким образом, проблема относительности
различия преемственности и инновации все более остро
осознается в связи с приходом постклассического мировоз-
зрения.
Классическая научная картина мира, сформированная
идеями лапласовского детерминазма и декатровского ра-
ционализма исходит из объективности законов природы и
общества и возможности их аподиктичного описания для
однозначного целесообразного использования в практиче-
ской деятельности. Уже начало XX в., совпавшее с кванто-
вой революцией в физике, перечеркнуло многие надежды
«законодательного разума» (термин И. Канта), продемон-
стрировав зависимость представления о бытии от позиции
наблюдателя, его описывающего. Ограничительные тео-
ремы К. Геделя, имеющие междисциплинарное (семиоти-
ческое) значение показали ограниченность классической
рациональности в плане невозможности формализовать
более или менее сложные системы (множества или системы
емственности можно найти в современном праве, взятые из римского права, а его

- из ритуалов жрецов-понтификов и т.д. В то же время, как справедливо замечает
Р. Кабрияк, кодификация как рационализация права маскирует историческую обу-
словленность и человеческий произвол, находящийся в сердцевине любой юриди-
ческой конструкции и «сопровождается «эффектом разрыва», отделяющим право
от собственных корней и скорее осложняющим, нежели облегчающим, его пони-
мание». - Кабрияк Р. Кодификации.-М., 2 0 0 7 , - С. 215,216,221. В другом месте по
этому же поводу он пишет: «...всякая кодификация вызывает эффект разрыва, т.е.
она прекращает действие старого юридического порядка и дает рождение новому
юридическому порядку.... Сопровождающая любую кодификацию отмена ранее
действовавших правовых норм, подчас имеющая почти тотальный характер, явля-
ется техническим воплощением интересующего нас эффекта разрыва, что, впро-
чем, вовсе не подразумевает отсутствие немалого числа положений старого права,
переходящих в право новое.
Прямая отмена предшествующих правовых норм тем самым одновременно играет
как политическую роль, подчеркивая разрыв с прошлым и утверждая авторитет
новой власти, так и роль техническую, помогая избежать трудностей, неизбежно
вызываемых наслоением друг на друга двух сводов правовых норм - старого и
нового». - Там же. - С. 146-147.
287
знаков) непротиворечивым способом и обосновать систе-

му ее же методами. Тем самым доказывается неполнота и
противоречивость описаний, объяснений и тем более пред-
сказаний реальности. Открытия диссипативных структур И.
Пригожина в химии, демонстрирующих сложнейшую зави-
симость случайности, вытекающей из «точек бифуркации»
и необходимости, поставили крест на причинности как со-
держании принципа детерминизма374. Эти идеи, именуе-
мые в философии науки как неклассическая эпистемология,
были радикализированы постмодернистами375 в конце XX
в. и вынудили многих мыслителей искать ответы на вызовы
нового образа (пост)современности. Таким ответом и стала
концепция постклассической или постнеклассической (по
терминологии B.C. Степина) эпистемология376, которая по-
степенно проникает и в юридическую науку377.
374. «Ныне мы знаем, что человеческое общество представляет собой необычай-
но сложную систему, способную претерпевать огромное число бифуркаций, что
подтверждается множеством культур, сложившихся на протяжении сравнительно
короткого периода в истории человечества. Мы знаем, что столь сложные системы
обладают высокой чувствительностью по отношению к флуктуациям. Это вселяет
в нас одновременно и надежду и тревогу; надежду на то, что даже малые флук-
туации могут усиливаться и изменить всю их структуру (это означает, в частности,
что индивидуальная активность вовсе не обречена на бессмысленность); тревогу
- потому, что наш мир, по-видимому, навсегда лишился гарантий стабильных, не-
преходящих законов», - пишут И. Пригожин и И. Стенгерс. - Пригожин И., Стенгерс
И. Порядок из хаоса; Новый диалог человека с природой. - М., 1 9 8 6 . - С . 386.
375. Постмодернизм, будучи критическим относительно эпохи модерна мировоз-

зрением, деконструирующим его метафизический логоцентризм, не несет в себе
позитивной программы.
376. См.; Посгнеклассика: философия, наука, культура; Коллективная монография
/ Отв. ред. Л.П. Киященко, B.C. Степин. - СПб., 2009; Степин B.C. Цивилизация и
культура. - СПб., 2011; Лекторский В.А. Эпистемология классическая и неклассиче-
ская. Изд. 2.,- М„ 2006; На пути к неклассической эпистемологии / Отв. ред. В.А.
Лекторвский. - М., 2009.
377. В этом направлении делаются пока первые, но достаточно перспективные
шаги. См.: Поляков А.В. Прощание с классикой или как возможна коммуникатив-
ная теория права // Российский ежегодник теории права. № 1. 2 0 0 8 ; Честное И.Л.
Диалогическая антропология права как постклассический тип правопонимания: к
формированию новой концепции //Там же; Кравиц В. Пересмотр понятия права:
директивы и нормы с точки зрения нового правового реализма // Там же; Мел-
кевик Б. Философия права в потоке современности // Там же; Овчинников А.И.
Юридическая герменевтика как правопонимание // Правоведение. 2004. N 8 4;
Стовба А.В. 0 перемене сущности, или «Что есть» право в эпоху постметафизики //
Правоведение. 2008. № 1.
288
Основными положениями постклассической науч-

ной картины мира можно считать следующие: - наивный
онтологический объективизм заменяется на интерсубъ-
ективный рефлексивный образ бытия, а представление о
данности (или заданности «природой вещей» или транс-
цендентным основанием) реальности - ее скоструирован-
ностью человеком, хотя и не по произволу;
< законы природы и общества, включая историю, вос-
принимаются сегодня как седиментрированные, хабитуа-
лизированные представления, реализуемые в повседнев-
ных практиках людей;
< познание социальной реальности (как и реальности
«природной») всегда неполно и приблизительно, «перере-
шаемо», зависит от позиции «наблюдателя» и входит в само
бытие: бытие не существует независимо от представлений
о нем и практик действующих людей.
С точки зрения методологии эти идеи стали результа-
том трех «поворотов», случившихся во второй половине
XX в., ознаменовавших революцию в социогуманитарном
знании: лингвистический, антропологический и прагма-
тический. Лингвистический поворот привлек внимание к
языку и его роли в структурировании социального мира. В
зависимости от языковой картины мира, отличающейся у
разных народов (типов культур-цивилизаций), зависит раз-
личие восприятия мира и поведения. Так как право форму-
лируется и интерпретируется в языке, то очевидно, что в
различных языковых картинах мира одни и те же юридиче-
ские термины (прежде всего, принципы права, дефиниции,
но также и формулировки конкретных норм права в статьях
нормативно-правовых актов) приобретают разные значе-
ния. Например, понятие свобода, без которого невозможна
формулировка прав человека, в японском языке означает
эгоизм и выступает антиценностью, а в славянских языках
предстает вольностью, то есть произволом, в то время как в
английском - правом, ограниченным свободой другого че-
ловека378. Антропологический поворот акцентирует внима-
ние на культурном релятивизме - необходимости изучения
378. Wierzbicka A. Cross-cultural pragmatics: The semantics of social interaction.
Berlin, 1991; Idem. Understanding Cultures through their Keywords: English, Russian,
Polish, German, Japanese. Oxford, 1997.
289
социального (и правового) института с позиций характери-

стик данной культуры и практик людей, в ней социализи-
рованных. Прагматический поворот также утверждает кон-
текст оциокультурных практик человека, его употребления
языковых выражений - значений слов и понятий - в своей
практической жизнедеятельности. Прагматический пово-
рот, нашедший свое концептуальное выражение в идеях
Л. Витгенштейна, Г. Райла и М. Полани, ознаменовал из-
менение акцента в гносеологии с вопроса «что?» на вопрос
«как?», с онтологической (буквально - бытийственной) про-
блематики на функциональную: вопрос «что это такое?» пе-
реформулируется в «как это действует?». Анализ личност-
ного, неявного знания как раз и позволяет ответить на него.
Наиболее перспективными методологическими про-
граммами в этой связи представляются социальный кон-
структивизм379, теория социальных представлений380 и
дискурс-анализ381. Именно они позволяют раскрыть новое
«воскрешение» человека после «смерти субъекта», насту-
пившего вслед за «смертью Бога», провозглашенного спер-
ва Ф. Ницше, а затем постструктуралистами М. Фуко и Р.
Бартом.
Теория социального конструктивизма говорит о том,
что в основе любого социального института лежит «пер-
вичный произвол» и последующая «социальная амнезия»
(по терминологии П. Бурдье, воспринявшего ее у Б. Паска-
ля). Отсюда идея «созданности традиций» Э. Хобсбаум382 и
концепция «воображаемого сообщества» Б. Андерсона383.
Концепция социальных представлений показывает вли-
яние ментальных процессов на жизненные практики, их
379. См.: Gergen K.The social constructionist movement in modern social psychology
//American Psychologist, № 4 0 (3), 1985; Бергер П.,Лукман Т. Социальное констру-
ирование реальности. Трактат по социологии знания. - М.. 1995.
380. Moscovici S, Farr R. (eds.) Social Representations.-Cambridge, 1984.
381. Fairclough N. Critical Discourse Analysis.- London, 1995; Laclau E. Discourse
// The Blackwell Companion to Contemporary Culture / Ed. By R. Goodin, P. Pettit. -
Oxford, 1993; Laclau E, Mouffe C. Hegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical
Democratic Politics. - London, 1985.
382. Hobsbawm E., Ranger T. (eds.) The Invention of Tradition. Cambridge, 1983.
383. Андерсен Б. Воображаемые сообщества. Размышления об истоках и распро-
странении национализма. М., 2001.
290
нерасторжимое единство и взаимозависимость. Методо-

логия дискурс-анализа исследует практики использования
структуры в повседневной жизнедеятельности, которые эти
структуры вместе с субъектами, ответственными за этот
процесс, порождают и воспроизводят384.
Что все это означает применительно к проблеме преем-
ственности права? Во-первых, то, что нет универсальных
объективных критериев определения преемственности или
инновационности в развитии права385, хотя можно говорить
о косвенных признаках преобладания либо первого, либо
второго. И то, и другое определяется наблюдателем - вла-
стью, референтной группой и легитимируется населением
(которое соглашается с навязанным представлением)386.
384. В юриспруденции концепция дискурс-анализа пока только зарождается.

Сложность перенесения идей дискурс-анализа на юридическую почву состоит в
том, что сама эта концепция пока еще не сложилась, существует несколько подхо-
дов к анализу дискурса. Один из вариантов юридического дискурса как аргумен-
тации предлагает авторитетный немецкий юрист Р. Алекси. - Alexy R. Die juristische
Argumentation als rationaler Diskurs //Alexy R., Koch H.-J., Ruhlen N., Russmann H.
Elemente einer juristischen Begrundungslehre.- Baden-Baden, 2 0 0 3 . - S . 1 1 3 - 1 2 2 .
385. Это связано с тем, что индивидуальные артикуляции (термин Э. Лакло и Ш.
Муфф) и действия никогда не бывают точными копиями сложившегося образца;
они, исходя из изменяющегося контекста, постоянно видоизменяют его сперва в
рамках допустимого «люфта», а затем могут трансформировать в новый институт.
Эта потенциальная изменчивость любой устойчивой структуры (института) об-
условлена тем, что всякий знак (следовательно, и всякий институт как совокуп-
ность знаков с семиотической точки зрения) не имеет однозначного объективного
значения. Каждая конкретная фиксация значения знака условна, поэтому дискурс
никогда не бывает зафиксированным настолько, чтобы не изменяться из-за разно-
образия значений из области дискурсивности, - пишут Э. Лакло и Ш. Муфф. Laclau
Е, Mouffe С. Op. cit. - Р. 110. Социальная практика, оперирующая знаками, пере-
определяет их значения, как в рамках структуры, так и выходя за ее границы и
создавая тем самым новую структуру. Тем самым формируется представление об
объективности социальной структуры (института), ее естественности. Однако так
понимаемая объективность - это исторический результат политических процессов
и борьбы за гегемонию навязывания своего символического видения мира. Объ-
ективность, как утверждает Э. Лакло, - это маскировка изменчивости, сокрытие
альтернативных возможностей иных значений.- Laclau Е. New Reflections on the
Revolution of Our Time. London, - 1 9 9 0 , - P. 89.
386. Следует заметить, что социальный релятивизм в постклассической методоло-
гии трактуется не как вседозволенность, но как относимость каждого обществен-
ного явления к социальному целому и к другим общественным явлениям. Только
через сопоставление права с культурой, экономикой, политикой и т.д. можно вы-
явить их взаимообусловленность, которая в соотнесении с функциональным на-
значением права в обществе и выражает его сущность.
291
Так, например, революционность Кодекса Наполеона для

развития правовой системы Запада может быть поставлена
под сомнение его консервативностью и эклектичностью387.
Доказать либо одну точку зрения, либо другую «полно-
стью» и «окончательно» (однозначно) невозможно, хотя
можно привести более весомые с точки зрения научного
сообщества аргументы (которые, впрочем, со временем
как правило пересматриваются). Поэтому история - это не
события прошлого, но их интерпретация с позиций сегод-
няшнего дня властью, научным сообществом, широкими
слоями населения и седиментация в исторической памяти
социума. Это связано с тем, что прошлое дано нам не «само
по себе», но как образы, представления о прошлом, всегда
неполные, огрубляющие прошедшие события.
Важно заметить, что преемственность - это социаль-
ный конструкт, создаваемый властью номинации и вос-
производимый практиками людей. На этом аспекте следует
остановиться несколько подробнее. Антропологический
тип правопонимания, включающий упоминавшийся выше
Универсальность социальных институтов опровергается теорией онтологической

относительности, частным случаем которой можно считать теорию лингвистиче-
ской относительности, принципом несоизмеримости ценностей современного гу-
манитарного знания. По мнению У. Куайна смысл языкового выражения нельзя
рассматривать вне определенной аналитической гипотезы, как и истинность по-
ложений научной теории вне самой теории, вне определенной концептуальной
системы. В этом состоит суть его теории онтологической относительности. - См.:
Quine V.W.O. Ontological Relativity and Other Essays. - N.Y., 1969.
Известный английский антрополог Э. Лич в этой связи пишет, что любое социаль-
ное (в том числе, юридическое - например, законность или преступность) понятие
наделяется различным смыслом в разных контекстах: преступным может стать за-
конное и наоборот. Поэтому, по его мнению, не может быть вечных законов чело-
веческого общежития и неотъемлемых прав человека. - Leach Е. Fundamentals of
structuralism theory // Sociological approaches to law. / Ed. by A. Podgorecki, ChJ.
Whelan.-London, 1981.-P. 30.
Таким образом, можно сделать вывод, что любой социальный институт историче-
ски и социокультурно контекстуален: его содержание задается эпохой и особен-
ностями культуры данного социума.
387. «Сточки зрения содержания Гражданский кодекс несет на себе явные отпе-
чатки политического консерватизма и экономического либерализма, господство-
вавших во Франции в начале X I X столетия», и выражает «технический компро-
мисс между юристами писаного права и юристами обычного права, политический
компромисс между идеями Старого режима и идеями Революции», - пишет Р. Ка-
брияк. - Кабрияк Р. Указ. Соч. - С. 67,65.
292
прагматический поворот, методологию социального кон-

структивизма, социальных представлений и дискурс-ана-
лиза, предполагает «человекоцентристское» измерение
права: право предстает в виде практик и социальных пред-
ставлений по формированию и воспроизведению общеобя-
зательных образцов поведения388. Именно человек создает
право - новый общеобязательный образец (образцы) пове-
дения. В силу авторитета и власти номинации (по термино-
логии П. Бурдье) этот (эти) образец распространяется среди
широких слоев населения, которые легитимируют его (их)
своими практиками и представлениями. Поэтому право
как социальный институт существует и действует только
тогда, когда оно обладает трансцендентным критерием -
объективно служит самосохранению социума и когда вос-
производится населением (как правоприменителями, так
и обывателями). Эти два аспекта очевидным образом вза-
имообусловливают друг друга, демонстрируя диалог транс-
цендентного и имманентного: самосохранение общества
(или целостность - по терминологии Л.И. Спиридонова)
возможно только тогда, когда большинство населения (или,
по крайней мере, значимая его часть) совершает действия
и имеет об этом определенное представление, которые са-
мосохранение и обеспечивают (без действий и их оценки,
шире - ментального образа достичь целостность невоз-
можно); массовые действия и ментальные представления
только тогда могут считаться правовыми (с трансцендент-
ной точки зрения), если они достигают цели - самосохра-
нение общественного целого: в противном случае, если эти
действия приведут к аномии, то правовыми они названы не
могут быть ни при каком типе правопонимания.
Исходя из антропологической методологии дискурс-
анализа можно констатировать, что право существует и
388. При этом общеобязательность включает как его имманентный аспект - пред-
ставление об общеобязательности, навязываемое населению правящей элитой и
референтной группой, так и трансцендентный - обеспечиваемость самосохране-
ния социума. Общеобязательность во втором смысле полагал сущностным призна-
ком права Л.И. Спиридонов. - См.: Спиридонов Л.И. Теория государства и права.
Курс лекций. - СПб., 1995. - С. 93-94. См. также: Честнов И.Л. Наследие Льва
Ивановича Спиридонова в контексте постклассичекого науковедения // История
государства и права. - 2010. № 24. - С. 13-15; Честнов И.Л.Научное наследие Л.И.
Спиридонова // Правоведение- 2009. № 5. - С. 208.
293
действует только через людей, воспроизводящих его сво-

ими практическими действиями и ментальными пред-
ставлениями. Поэтому норма права - это не только ее фор-
мулировка в статье нормативного правового акта, но ее
интерпретация субъектом, соотнесение с индивидуальной
интенцией и реализация в соответствующих действиях389.
Другими словами, норма права - это модель юридически
значимого с точки зрения данного социума поведения,
включающая так называемое личностное, практическое
знание (умения и навыки) юридической квалификации
и принятия решения в конкретной жизненной ситуации.
Причем это личностное, неявное знание, формирующееся в
процессе юридической социализации, свойственно как для
правоприменителя, облекающего официальные формули-
ровки законодательства в профессиональные стереоти-
пы390, так и для широких слоев населения, не отягощенных
специальными юридическими знаниями, но обладающими
ментальными обыденными (доксическими) представлени-
ями о юридически значимых ситуациях и правильном ти-
пичном поведении в них391.
Таким образом, преемственность права нельзя сво-
дить только к формальной стороне законотворчества.
Если нормативные правовые акты по какой-либо причине
не воспринимаются населением (а иногда и правоприме-
нителем) как важные, социально значимые, не оценива-
ются положительно населением и не воспроизводятся их
многократными действиями, то они не могут быть названы
правовыми в антропологическом смысле392. Это, как пра-
389. Значение понятия - перефразируя Л. Витгенштейна - это его использование в
дискурсивных практиках конкретными субъектами.
390. Например, навыки и умения проведения осмотра места происшествия, допро-
са, вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, юридиче-
ской оценки действий и событий и т.п.
391. Обыденное мышление также осуществляет процесс юридической квалифика-
ции - соотнесение ситуации с ее типизацией в доксических стереотипах здравого
смысла и установках. В этой вязи представляется перспективным анализ обыден-
ного правосознания в прагматическом аспекте с помощью типизаций и идеализа-
ций, разрабатываемых социальной феноменологией.
392. В большинстве случаев имеет место относительная легитимация правовой
инновации. Интересный пример в этой связи демонстрирует история реформы
законодательства Японии в конце XIX в. принятые в эпоху Мэйдзи Уголовный ко-
294
вило, свидетельствует о «мертворожденности» такого нор-

мативного правового акта, который фактически не вошел
в правовую культуру (и правовую систему) данного обще-
ства и об отсутствии преемственности в правовой поли-
тике. «Вообще-то правовые передачи проходят удовлетво-
рительно, - пишет Н. Рулан, то есть без особых потрясений
в обществе - рецепторе, только тогда, когда это общество
побуждается к изменениям, которые делают необходимым
принятие нового права, и когда передовое право исходит
от общества, основные черты которого больше не отлича-
ются от черт общества - рецептора..., или рассматривается
им как независимое от общества, в котором оно родилось, и
возможное для принятия любым другим обществом... Итак,
если колонизация вызвала глубокие изменения в традици-
онных обществах, то два других условия не могут быть вы-
полнены. Так что в большинстве случаев... либо передача
права не что иное, как иллюзия, либо цена этой передачи
очень высока: это может быть распад структуры общества
- рецептора либо искажение сути передаваемого права»393.
С другой стороны, любой нормативный правовой акт всегда
адаптируется практикой его правоприменения и реализа-
ции обывателем. Так, например, судебная практика, давая
расширительное толкование нормативному правовому
акту, адаптированное к запросам социума, обеспечива-
ет тем самым «продолжение жизни» такому устаревшему
акту394.
деке и Кодекс Уголовного Следствия, гражданский и Гражданский процессуальный
и Торговый кодексы по образу и подобию европейских, не стали, тем не менее,
органической частью правовой системы Японии, хотя и нельзя сказать, что они
были «мертворожденными» нормативными правовыми актами. Еще в большей
степени это характерно для законодательства бывших колоний, обретших в XX
в. независимость и мусульманских государств, отличающихся правовой культурой
от законоцентристской культуры Запада, выступающей образцом для правовых
заимствований. - Рулан Н. Указ. Соч. Р. Кабрияк по этому поводу пишет: «Впро-
чем, все эти кодексы не должны вводить в заблуждение: для японцев, как и для
китайцев, в праве заложен риск смятения и неопределенности. Социальные отно-
шения прежде всего регулируются гири - традиционными правилами поведения,
обеспечивающими гармонию. Такая духовная гармония смогла даже устоять перед
натиском западных кодексов, заимствование которых началось в конце XIX столе-
тия». - Кабрияк Р. Указ. Соч. - С. 39-40.
393. Рулан Н. Юридическая антропология. Учебник для вузов. - М., 1999. - С. 190
- 191.
394. См. подробнее: Кабрияк Р. Указ. Соч. - С. 184-193. В частности, он пишет:
295
Подводя итог, можно заключить, что преемственность

права играет принципиально важную роль в правовой по-
литике. Последняя может быть успешна только в том случае,
если сумеет обеспечить легитимацию населением нововве-
дений, неизбежных в современном мире перманентных со-
циальных изменений.
Раздел 3. Постклассическое правопонимание
3.1. Признаки права
Признаки - это то, что отличает одно явление от друго-

го. Следовательно, признаки права - это его отличительные
характеристики, позволяющие идентифицировать это со-
циальное явление.
Несмотря на многообразие подходов к правопонима-
нию и «несоизмеримость парадигм» в юриспруденции, на
сегодняшний день сформировался относительный консен-
сус по поводу определения права. Возможно, это реакция
на бурные девяностые и нулевые годы, прошедшие под
знаменем противостояния классический юридической на-
уки и постмодернизма. Признав это противоборство не-
конструктивным, многие пишущие ученые-юристы вообще
отказались от теоретико-философских размышлений о том,
что такое правопонимание, каковы критерии его классифи-
«Современные кодификаторы прекрасно поняли важность свободы, которую не-

обходимо оставить тем, кому предстоит толковать кодекс, обеспечивая его плано-
мерное развитие. 0 6 этом свидетельствует опыт Гражданского кодекса Квебека. В
сопровождающих его комментариях уточняется, что «роль Кодекса заключается в
том, чтобы установить правила, способные адаптироваться к самым разнообраз-
ным человеческим и социальным ситуациям, а также способные интегрировать
научные и общественные достижения». Здесь же добавляется, что «так или иначе,
но ни кодекс, ни какой-либо иной закон никогда не заменят человеческий разум,
необходимый, чтобы толковать законодательные тексты и открывать перед ними
новые пути развития». Если говорить конкретнее, то, согласно преамбуле к Граж-
данскому кодексу Квебека, «Кодекс составляет совокупность норм, являющихся
общим правом для всех сфер, которые, как может прямо указываться или подраз-
умеваться, подпадают под букву, дух или объект соответствующих положений Ко-
декса». Цель данного принципа заключается в том, чтобы создать благоприятные
условия для динамического толкования новой квебекской кодификации». - Там
же. С. 193.
296
кации и перестали «ломать копья» по этому поводу. Так, по

мнению авторитетного немецкого теоретика и философа
права Р. Алекси полагает, что «главной проблемой в споре о
понятии права является соотношение права и морали. Не-
смотря на дискуссию, которая длится более двух тысяч лет,
две основные позиции по-прежнему соперничают друг с
другом: позитивизм и непозитивизм». Для юридического
позитивизма характерны «два элемента для определения
понятия права: надлежащее или авторитетное установ-
ление права и его социальная действенность (эффектив-
ность). Многочисленные варианты юридического позити-
визма являются следствием различного толкования этих
элементов и придания большего значения одному из них.
Общим для них выступает утверждение: то, что есть право,
зависит исключительно от того, что соответствующим об-
разом установлено и/или является действенным. При этом
правильность содержания не играет роли.
Сторонники непозитивизма, напротив, исходят из...
[того, что] понятию права должно быть дано определение,
включающее в себя моральные элементы. При этом ни
один серьезный непозитивист не исключает из понятия
права такие элементы, как надлежащее установление и со-
циальная действенность. Единственное, что его отличает
от позитивиста, это представление о праве как о понятии,
включающем в себя моральные элементы наряду с ориен-
тированными на факты признаками. Здесь также возмож-
ны различные толкования и акценты»395. Сам автор дает
следующее определение права: «Право - это система норм,
которая 1) содержит в себе притязание на правильность; 2)
состоит из совокупности норм, которые принадлежат к в
общем и целом социально действенной конституции и не
являются крайне несправедливыми, а также из совокуп-
ности установленных в соответствии с этой конституцией
норм, которые обладают определенным минимумом со-
циальной действенности или потенциальной возможно-
сти такой действенности и не являются крайне несправед-
ливыми; и, наконец, 3) включает в себя принципы и иные
395. Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивиз-

му). М., 2011. С. 3-4.
297
нормативные аргументы, на которых основывается и/или

должна основываться процедура правоприменения, чтобы
соответствовать притязанию на правильность»396. Другой
немецкий исследователь - социолог права В. Гепхарт пред-
лагает социокультурное измерение права и выделяет четы-
ре его признака: нормативность (право как система норм),
организационность или организованность права, т.е. его
организационный аспект (он выражается в государствен-
ном аппарате, обеспечивающем принуждение), символизм
права - его символический аспект (право как элемент кол-
лективного сознания) и действенность и ритуальность -
право как действие и ритуал397. Не вдаваясь в дискуссию по
поводу правомерности изложенных позиций, замечу, что
все они тяготеют к интегральности права398, - диалектиче-
скому соединению разных аспектов права. Такие попытки
можно только приветствовать, если они не превращаются в
механическую эклектику.
Если право рассматривать как сложный, многогранный
феномен (о чем подробнее будет сказано ниже), то различ-
ные его проявления или модусы бытия (по выражению Л.С.
Мамута) могут быть объемлемы четырьмя признаками.
Первым признаком права, в чем совпадают взгляды
практически всех ученых, является его нормативность.
Нормативность означает, что право представляет собой
прежде всего совокупность социальных норм - правил по-
ведения, регулирующих отношения между людьми399. Нор-
396. Там же. С. 157. Похожее (менее развернутое) определение права дается и на
С. 105.
397. Gephart W. Recht als Kultur: Zur kultursozioLogischen Analyse des Rechts.
Frankfurt/Main, 2006.
398. Попытку различить смыслы терминов «интегральный» и «интегративный»
делает А. В. Поляков. Так, если интегративные правовые теории стремятся к тео-
ретико-правовому синтезу на основе классической научной парадигмы, то инте-
гральные - на основе постклассических методов снимают противоречия между
конкурирующими подходами «в границах собственных онтологических допуще-
ний» - Поляков А. В. Прощание с классикой, или как возможна коммуникативная
теория права // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008. СПб., 2009.
С. 10-11.
399. Этим социальные нормы отличаются от технических норм, регулирующих от-
ношение человека и техники. Право закрепляеттакие технические правила только
тогда, когда они реально или потенциально несут в себе социальное значение.
298
мативность проявляется в коммуникативности - взаимо-

действиях людей, объединенных вырабатываемым в ходе
этих интеракций согласием, разделяемым участниками
коммуникации общим знанием о правильном поведении в
такого рода ситуации. Нормативность означает, что право
регулирует не единичные жизненные ситуации, но распро-
страненные, многократно повторяемые и положительно
оцениваемые действия и события.
Нормативность права в западной юридической лите-
ратуре обозначается термином «действенность» или «дей-
ствительность» (иногда - «валидность»). Представляется,
что для русского языка более удачен термин «действен-
ность», так как именно он указывает на социальное дей-
ствие или эффект, производимый правом. Термин «дей-
ствительность» более созвучен существованию нормы
(впрочем, если исходить из прагматической методологии,
то эти два термина выступают синонимами и означают
по-сути одно и то же: существование права как раз и про-
является в ее действенности, в производимом эффекте).
Валидность в нормативизме акцентируется с точки зрения
юридической силы нормы права, что относится в большей
степени к ее формальному аспекту, о котором речь пойдет
ниже.
«Включение аспекта действительности в понятие права
означает введение в это понятие институционального кон-
текста правотворчества, право, применения и реализации
права», - пишет Р. Алекси400. В то же время здесь возникает
проблема многозначности терминов соблюдение нормы
права и применение санкции, выражающие социальную
действительность права. «Так, можно спросить, является ли
внешнее поведение, которое соответствует определенной
норме, достаточным для ее соблюдения, либо предпосыл-
кой для этого выступают определенные знания и мотивы
соответствующего лица. Если принять за основу последнее,
то возникает проблема, присутствие каких знаний и каких
мотивов позволит говорить о соблюдении какой-либо нор-
например, когда несоблюдение некоторого технического правила может привести
к социально значимым последствиям. Тем самым технические правила превраща-
ются в социальные нормы.
400. Алекси Р.Указ. Соч., С. 28.
299
мы. Вторая причина состоит в том, что определенная норма

может соблюдаться в различном объеме, что также верно и
в отношении санкций за ее несоблюдение. Вследствие этого
социальная действенность и тем самым социальная дей-
ствительность нормы может достигать различной степени.
Так, например, норма, которой следуют в 80% охваченных
ею ситуаций и несоблюдение которой в 95% случаев вле-
чет за собой применение санкций, обладает очень высокой
степенью действенности. Напротив, степень действенности
нормы окажется весьма низкой, если, предположим, ей сле-
дуют только в 5% случаев, а ее несоблюдение влечет за со-
бой применение санкций лишь в 3% случаев. Между такими
крайними точками ситуация не столь очевидна. Возьмем,
к примеру, норму, уровень соблюдения которой составляет
85%, но только в 1 % случаев ее несоблюдение влечет за со-
бой наказание, а также норму, уровень соблюдения которой
достигает лишь 20%, однако в 98% случаев ее несоблюдение
влечет за собой наказание. На вопрос, какая норма из двух
обладает более высокой степенью действенности, невоз-
можно ответить, ограничившись только сравнением коли-
чественных показателей. Ответ на этот вопрос определя-
ется значимостью, которую в рамках понятия социальной
действительности права, с одной стороны, имеет соблюде-
ние норм, а с другой - наказание при их несоблюдении»401.
Действительно, количественный критерий здесь не помо-
жет, тем более, что сосчитать количество соблюдений за-
претительных норм невозможно в принципе: сколько раз
мы в течение дня соблюдаем весь уголовный кодекс (я наде-
юсь, что читатель относится к категории правопослушного
населения): один раз, сто раз или речь надо вести о ежеми-
нутном соблюдении права? Соблюдения измеряются толь-
ко методом от противного - количеством правонарушений.
С другой стороны, если какая-либо статья уголовного ко-
декса не применяется на практике ни разу в течение года (а
такие существуют) - не свидетельствует ли это о необходи-
мости их декриминализации? В связи с вышеизложенным
представляется возможным сделать вывод: нормативность
означает хотя бы минимальную распространенность соот-
401. Там же. С. 105-106.
300
ветствующего правила поведения. Конечно, это весьма рас-

плывчатый критерий, однако он ничем не хуже еще менее
определенного критерия «вопиющая несправедливость»,
т.е. когда несправедливость «превышает определенный
порог»402.
Критерий распространенности (или действенности)
права как признак нормативности дополняется оценочным
аспектом403. Это вытекает из лингвистического «поворота»
в социогуманитарном знании (о чем речь шла в первом раз-
деле). Любое действие человека сопровождается его оцен-
кой (и другими видами психической активности человека:
мотивами, интересами, установками, стереотипами и т.п.).
Поэтому оценка права как справедливого/несправедливого
(или «вопиюще несправедливого») входит в нормативность
права. Следовательно, выдвигаемый Р. Алекси признак пра-
ва (хотя и весьма в туманной формулировке) как «притяза-
ние на правильность» относится к нормативности права404.
402. Именно это считает сущностным признаком права Р. Алекси, ссылаясь на

«формулу Г. Радбруха». - Там же. С. 32. 33 и след. Г. Радбрух по этому поводу пи-
сал: закон превращается в «неправо» тогда, «когда действующий закон становится
столь вопиюще несовместимым со справедливостью, что закон как «несправедли-
вое право» отрицает справедливость». - Радбрух Г. Философия права. М., 2004.
С. 234.
403. Действительность права, по мнению Р. Алекси, включает внешний аспект, кото-
рый состоит в «регулярности ее соблюдения и/или применения санкций в случае
ее несоблюдения», и внутренний, который «связан с мотивациией (неважно, каким
образом достигнутой) ее соблюдения или применения» (взаимным признанием,
по мнению Е. Бирлингэ или обобщением нормативных ожиданий по Н. Луману). -
Алекси Р. Указ. Соч. С. 17-19. Э. Паттаро вообще норму права определяет как веро-
вания. «Их можно только внести в мозги человека социокультурным окружением,
или они могут быть выведены приверженцем из другой нормы (нормы, которая
уже существует у него в сознании) в сочетании с отнесением надлежащего знака к
типу обстоятельства, изложенного в этой другой, предшествующей норме». - Пат-
таро Э. Нет права без норм //Российский ежегодник теории права. Вып. 1. С. 311.
404. «Согласно аргументу правильности как отдельные правовые нормы и отдель-
ные правовые решения, так и правовые системы в целом обязательно содержат в
себе притязание на правильность». - Алекси Р. Указ. Соч. С. 43. Кроме тавтологии,
из прочтения книги немецкого теоретика, можно заключить, что данный признак
предполагает какую-либо обоснованность правовой системы, будь то с помо-
щью основной нормы, логического вывода, эффективности или морали. В более
поздней работе Р. Алекси раскрывает «содержание притязания на правильность»
следующим образом: «Притязание на правильность - притязание, которое адре-
совано всем. В этом отношении оно подобно притязанию на истину. Притязание,
301
Гораздо более последователен в этом вопросе Ю. Хабермас,

формулирующий «притязание на значимость» как крите-
рий оправдания нормативности и характеристику комму-
никативности. «Коммуникативными я называю такие ин-
теракции, - пишет Ю. Хабермас, - в которых их участники
согласуют и координируют планы своих действий; при этом
достигнутое в том или ином случае согласие измеряется ин-
терсубъективным признанием притязаний на значимость.
В случае, когда процессы взаимопонимания идут в экспли-
цитной языковой форме, акторы, разговаривая о чем-либо
друг с другом, своими речевыми действиями выдвигают
притязания на значимость, а именно притязания на истин-
ность, на правильность и на правдивость своих высказыва-
ний, смотря по тому, ссылаются ли они на что-либо в объек-
тивном мире (как совокупности существующих обстояний
вещей), на что-либо в общем для них социальном мире
(как совокупности регулируемых законом межличностных
отношений в какой-либо социальной группе) или на что-
либо в собственном субъективном мире (как совокупности
переживаний, к которым у них имеется привилегирован-
ный доступ)405». Выстраивая делиберативную концепцию
оправдания и обоснования норм (об этом еще будет повод
поговорить) как способа обретения ими притязания на зна-
чимость, Ю. Хабермас замечает: «Длительное утверждение
той или иной нормы зависит также от того, можно ли в
данном контексте традиции привести основания, достаточ-
ные, для того чтобы в кругу тех, кому оно адресовано, со-
ответствующее притязание на значимость казалось хотя бы
оправданным. Применительно к современным обществам
это означает: нет легитимности — нет и лояльности масс»406.
Оценочный аспект нормативности права проявляется
в легитимности права и сегодня играет первостепенную
роль в связи с процессами «глокализации» и мультикуль-
которое адресовано всем, в то же время является притязанием на объективность.
/.../ Притязание права на правильность всегда относится не только к социальным
фактам, но и к морали». - Алекси Р. Дуальная природа права // Российский еже-
годник теории права. Вып. 2. 2009. СПб., 2011. С. 22-23.
405. Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. М., 2000.
С. 91-92.
4 0 6 . Там же. С. 97-98.
302
турализма (несмотря на провалы этой политики). Про-

блема легитимности права как его признания населением
- отдельная обширная тема для самостоятельного иссле-
дования. Существует несколько философско-правовых
концепций легитимности права. Одна из наиболее рас-
пространенных в контексте классического науковедения
является теория естественного права. Сегодня она исходит
из необходимой «терминологической» связи права и мора-
ли. Так Р. Алекси утверждает, что мораль (представления о
справедливости) входит в правовую систему через принци-
пы права. При этом принципы права собственно говоря и
являются господствующей моралью407. Моральные принци-
пы, выступающие основными правами, предстают «верх-
ним уровнем» в «империи права» у Р. Дворкина408. Однако
как доказал А. Макинтайр, «для окончательного разрешения
рационального спора [по поводу принципов]потребовалось
бы обращение к такой норме или совокупности норм, чьего
авторитета ни одна адекватно мыслящая личность не могла
бы не признать. Однако поскольку от подобной нормы или
совокупности норм одновременно требуется обеспечить
критерии рациональной приемлемости или неприемле-
мости любой теоретической или концептуальной схемы, то
она сама должна формулироваться и обосновываться неза-
висимо от какой-либо подобной схемы. Однако... подобных
норм быть не может, любая норма, способная выполнять
подобные функции, сама будет включена в совокупность
теоретических и концептуальных схем, служащую ей опо-
рой и средством артикуляции. Таким образом, что касает-
ся широких теоретических и концептуальных построений,
каждая соперничающая теоретическая точка зрения нахо-
дит в себе самой и выражает в своих собственных терминах
407. «Среди принципов, значимых для решения практического вопроса, всегда

находятся такие, которые относятся к какой-либо морали. /.../ Согласно тезису мо-
рали они [принципы] непременно включают в себя такие принципы, которые от-
носятся к какой-либо морали».- Алекси Р. Указ. Соч., С.95,96. Интересно, что такой
нормативист, как Г. Харт также не отрицал роль морали: «Право любого современ-
ного государства демонстрирует в тысячах проявлений влияние и общепринятой
морали, и более широких моральных идеалов». - Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб.,
2007. С. 204.
408. Dworkin R. Law's Empire. Cambridge, London, 1986.
303
нормы, согласно которым, как утверждают ее привержен-

цы, она должна оцениваться, конкуренция между подобны-
ми соревнующимися точками зрения подразумевает кон-
куренцию норм. Не существует теоретически нейтральной,
дотеоретической основы, позволяющей рассудить спор
конкурирующих мнений»409. Не случайно Р. Дворкин пи-
шет, что неопределенность стандартов, лежащих в основе
Конституции, неизбежно вызывает разногласия при их ис-
пользовании «разумными людьми доброй воли»410. Поэтому
«слово «права» в разных контекстах имеет разную силу»411.
Таким образом, по поводу моральных аргументов (и прин-
ципов) всегда возможны несовпадающие позиции, причем
столь противоположные, что не допускают хотя бы мало-
мальский консенсус. Это, в частности выражается в так на-
зываемой «сущностной оспоримости» практически всех
социальных категорий, включая и принципы права. Такие
понятия, по мнению автора данного термина У. Гэлли, как
свобода, справедливость, демократия являются многомер-
ными, носят ярко выраженный оценочный характер, всегда
эксплицируют некоторую идеологию, и потому дискуссия
по поводу их содержания является бессодержательной -
практически любую точку зрения можно как аргументи-
ровать, так и опровергнуть. Ко всему прочему, они всегда
открыты для новых толкований412. Э. Гидденс, поддерживая
эту точку зрения, утверждает, что весь концептуальный ап-
парат социальных наук в известной степени является сущ-
ностно оспариваемым413.
Следовательно, легитимность на основе общепринятой
морали в (пост)современном мире, характеризующемся
мультикультурностью, т.е. несовпадающими моральными
ценностями, невозможна.
409. Maclntyre. Three Rival Versions of Moral Inquiry: Encyclopaedia, Genealogy and
Tradition. L., 1 9 9 0 P. 172 - 1 7 3 . 0 невозможности обосновать какую-либо концеп-
цию методами, которыми она сформулирована, утверждал в своих ограничитель-
ных теоремах К. Гедель в 1 9 3 1 г.
410. Дворкин Р. 0 правах всерьез М., 2004. С. 188.

411.Там же. С. 257.
412. Gallie W. В. Essentially Contested Concepts // Proceedings of the Aristotelian
Society. 1955. Vol. 56. P. 67 - 173.
413. Giddens A. Central Problems in Social Theory: Action, Structure and Contradiction
in Social Analysis. Berkeley, 1979. P. 89 - 90.
304
Другой вариант легитимности основан на «постмета-

физическом мышлении», разрабатываемом, в частности,
представителями Франкфуртской школы414. Сторонники
проекта «незавершенного модерна» основные надежды
возлагали на формальную рациональность. Их исходная
посылка состоит в том, что в современном мире невозмож-
но обосновать какое-либо содержательное знание в силу
радикального онтологического и гносеологического (кото-
рые смыкаются друг с другом) релятивизма. Суть его в том,
что социальный мир текуч, изменчив, стохастичен, подвер-
жен постоянным флуктуациям, коих становится все больше
и больше в эпоху постиндустриального общества, а потому
и невозможно аподиктическое знание о таком обществе. Из
такой эпистемологической посылки, например, вытекает
попытка обосновать право через процедуру принятия ре-
шения, служащую средством его легитимации, Н. Лумана415.
В частности, он аргументирует это тем, что независимо от
рациональной мотивации действий их функциональность
внутри определенной социальной системы может оказать-
ся иррациональной. И наоборот, иррациональные действия,
например, в условиях незнания или даже аморального по-
ведения могут выполнять в этой системе рациональные
функции416. Аналогичной точки зрения по своим методо-
логическим основаниям придерживается Ю. Хабермас,
утверждающий, что автономное демократическое законо-
дательство требует некоторой процедуры полагания прав,
которая обеспечивает легитимность и делает возможным
дальнейшее формирование правовой системы417. Критерий
414. Эта проблема входит в предметное поле Франкфуртской школы начиная по
крайней мере с 1 9 7 3 г. - Habermas J. Legitimationsprobleme im Spaetkapitalismus.
Frankfurt/Main, 1973; Honneth A. Verdinglichung. Eine annerkennungstheoretische
Studie. Frankfurt/Main, 2005. В современной германской юридической науке эта
проблема исследуется в рамках так называемого «акцептно-ориентированного»
права. - См.: Lucke D. Die Akzeptanzorientierung rechtlicher Entscheidungen als
Preisgabe des Juridischen. Vorueberlegungen zu einer Akzeptanztheorie des Rechts //
Bausteine zu einer zu einer Verhaltenstheorie des Rechts / Hrsg. von Haft F., Hof H„
Wesche S. Baden-Baden, 2001.
415. Luhmann N. Legitimation durch Verfahren. Neuwid, 1969.
416. Luhmann N. Zweckbegriff und Systemrationalitaet. Frankfurt am Main, 1973.
S. 14.
417. Habermas J. Faktizitaet und Geltung. Frankfurt am Main, 1992. Кар. 3. В другой
305
же этой процедуры лежит, по его мнению, в дискурсивной

коммуникации, обеспечивающий избавление ее участни-
кам от субъективных воззрений ради рационально моти-
вированного согласия418. Однако даже самая рациональная
формальная процедура не может застраховать от ошибоч-
ного решения или патовой ситуации при отсутствии жела-
ния договариваться о чем-либо при, например, разрешений
конфликта между замкнутыми субкультурами.
Вышеизложенный скепсис, однако, не означает, что ле-
гитимность права в принципе не может быть эксплициро-
вана. Она может быть измерена социологически, хотя для
этого требуется методология качественного исследования.
Кроме всего прочего, легитимность права всегда может
быть выявлена «задним числом» - в историческим исследо-
вании прошедших эпох по объективным показателям соот-
несения фактического поведения с официальными норма-
ми права.
Признак нормативности, несмотря на его важность, не
выражает специфического качества права, позволяю-
щего отличать его от других социальных институтов - от
морали, религии и т.д. Большинство юристов и прошлого,
и настоящего в качестве такового называют принудитель-
ность норм права. Сторонники такой точки зрения пред-
полагают, что главным отличием правовых норм от, напри-
мер, моральных является то, что за несоблюдение первых
последует (может последовать) государственное принужде-
ние, а за неисполнение вторых - лишь меры нравственного
осуждения419. При этом получается, что само право созда-
ется государством (объявляя какие-то поступки запрещен-
ными и подкрепляя эту «запрещенность» угрозой приме-
работе, со ссылкой на И. Моусса, он пишет: «Положительное право легитимно не

потому, что оно отвечает содержательным принципам справедливости, а потому,
что устанавливается посредством справедливых, то есть демократических по сво-
ей структуре процедур».- Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической
теории. СПб., 2001. С. 242.
418. Хабермас Ю. философский дискурс о модерне. М., 2003. С. 325.
419. Этот признак права считал определяющим Д. Остин. Г Кельзен определял
право как «нормативный принудительный порядок», правда при этом добавлял,
что он должен быть установлен «основной нормой». - Kelsen Н. Reine Rechtslehre.
2.Aufl.Wien, 1960. S. 45-51.
306
нения соответствующего наказания) по своему произволу

(усмотрению). Действительно, любое поведение в принци-
пе может быть объявлено запрещенным и караться со всей
строгостью имеющихся в распоряжении государства при-
нудительных средств.
Однако достаточно сомнительным представляется тезис
о формировании права государством. Фактически государ-
ство (в современном смысле слова) - явление достаточно
позднее. Сам термин государство (State, der Staat, l'Etat) по-
явился не раньше ХУ1 в.420 Очевидно, что право существо-
вало и до этого времени, когда организованное принужде-
ние стало осуществляться суверенной властью.
С другой стороны, любое ли правовое (юридически зна-
чимое) поведение государство может объявить в качестве
запрещенного? Талейран как-то сказал Наполеону заме-
чательную по своей глубине фразу: «Штыками можно за-
хватить власть, но вот сидеть на штыках очень неудобно».
Поэтому управлять с помощью одного насилия более или
менее длительное время невозможно. Неразумные, не от-
вечающие интересам населения правила поведения будут
либо игнорироваться (это так называемые «мертворож-
денные» законы), либо население будет искать «обходные»
пути и формировать альтернативные нормы (например,
обычаи).
Не выдерживает критики эта точка зрения и с позиции
современности. В законодательстве любого государства
всегда формулируются не только запретительный и обя-
зывающие нормы права, но и управомочивающие. Спец-
ифика последних (регулирующих, например, условия за-
ключения гражданско-правовых договоров) как раз состоит
в том, что они предполагают волеизъявление субъектов, то
есть отрицают всякую возможность принуждения. Напри-
мер, можно пойти в магазин и заключить договор купли-
продажи, а можно и не ходить. При этом за воздержание от
покупки никто не наказывает. «Отказаться» же от наказа-
ния за совершенное правонарушение, как и от выполнения
420. См.: Ильин М.В. Слова и смыслы. Опыт описания ключевых политических по-
нятий. М„ 1997. С. 187 - 202.
307
возложенной обязанности не может никто421. В то же вре-

мя само по себе неисполнение юридической обязанности
еще не влечет возложения наказания: оно последует только
тогда, когда это неисполнение будет переформулировано в
запретительную норму права в соответствие с принципом
противоправности. Таким образом, принудительными, то
есть, обеспеченными санкцией, являются только запрети-
тельные нормы права. Поэтому признак принудительности
не является основополагающим критерием отличия права
от других социальных норм.
Одновременно можно указать на существование сегод-
ня обычного права (которое, например, допускает Граждан-
ский Кодекс), канонического права в мусульманских стра-
нах, международного права, которые не имеют корреляции
с государственным принуждением.
Придерживаясь диалектико-социологической доктри-
ны, разработанной Л.И. Спиридоновым, в качестве спе-
цифического признака права определим его общеобя-
зательность. При этом общеобязательность состоит не в
принудительности правовых норм, а в том, что они «объ-
ективно способствуют функционированию социального
целого»422. Определяя одинаковый для всех масштаб пове-
дения участников общественной жизни, они обеспечивают
421. Более подробно эта проблема будет обсуждаться ниже.

422. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995. С. 150.
Необходимо замтить. Что очень многие ученые придерживаются в той или иной
мере этой точки зрения. Так, Э. Паттаро полагает, что нормы права вместе с такими
факторами, как внушение, харизма, власть и влияние, обеспечивают «возможности
существования и функционирования общества и его системы права (и, в частно-
сти, в предоставлении возможности действия правовой системе». - Паттаро Э. Указ.
Соч. С. 313. В. Кравиц утверждает: «Правовая система как целое есть субсистема
общества и остается таковой. Право санкционирует, отражает или иным образом
передает содержание наиболее важных общественных отношений. Именно это
воззрение является центральным в социально-правовой теории, которую я раз-
деляю вместе с немецкой социологической юриспруденцией и правовым реа-
лизмом, социологической институциональной теорией права и теорией систем».
- Кравиц В. Пересмотр понятия права // Российский ежегодник теории права. Вып.
1. С. 436. Интересно, что даже Г. Кельзен полагал, что одним из условий - причем
необходимым, а не достаточным-действительности правовой системы является ее
«в общем и целом эффективность или социальная действительность». -Kelsen Н.
Reine Rechtslehre. 2. Aufl. Wien, 1960. S. 219; idem. General Theory of Law and State.
Cambridge (Mass.), 1946. P. 1 1 0 , 1 1 8 - 1 1 9
308
взаимодействие их как элементов единой социальной си-

стемы и закрепляют связи множества социальных индиви-
дов в общество. Правовые нормы закрепляют условия, при
которых индивид в состоянии удовлетворять свои потреб-
ности, лишь удовлетворив потребности другого. «Массовое
несоблюдение этих условий может привести к разрушению
баланса обменных связей - той основы, на которой держит-
ся современная социальная система, и поэтому нормы, их
закрепляющие, общеобязательны»423.
Таким образом, общеобязательность правовых норм
можно представить как их наибольшую социальную важ-
ность, значимость с точки зрения обеспечения целостности
социума. Такая формулировка - в общем и целом, безуслов-
но, верная - нуждается в конкретизации, так как содержит
ряд вопросов, требующих прояснения. Главная из возника-
ющих проблем состоит в том, как определить целостность
общества и выявить именно те нормы, которые ее обеспе-
чивают (или те, которые такому требованию не отвечают).
Сделать это чрезвычайно сложно, если вообще возможно,
так как до сих пор остается не проясненной проблема эф-
фективности норм права. Суть ее состоит в том, что на ко-
нечный результат (состояние общества, которое может быть
квалифицировано как целостное) влияет такое количество
факторов (и социальных, и биологических, и физических
- например, природные катаклизмы или солнечная актив-
ность), что просчитать их невозможно. В принципе, любое
природное (и тем более социальное) явление находится в
корреляционной связи с этим конечным результатом и
оказывает воздействие на него. Тем более трудно выявить
правовую составляющую из этого детерминирующего про-
цесса.
Право действует вместе с другими социальными и при-
родными явлениями (например, с экономикой, политикой
и т.п.)424. Одновременно право воздействует на общество в
423.Там же.
424. В этой связи представляется справедливым замечание известного амери-
канского социолога И. Уоллерстайна о том, что «не существует четких и особых
экономических явлений, отличающихся от политических и социальных явлений:
целое есть цельный клубок. «Святая троица» политики, экономики и культуры не
имеет сегодня никакой интеллектуальной эвристической ценности. - Wallerstein
309
качестве системного целого, одни нормы права дополняют

другие (например, материальные нормы права обеспечи-
ваются процессуальными). Поэтому выделить результатив-
ность отдельной нормы права, а, следовательно, доказать,
что именно она обеспечивает целостность социума, еще бо-
лее проблематично, нежели системы права в целом. Правда,
некоторые нормы права представляются очевидно функци-
онально необходимыми: некоторые составы преступлений
(убийство, кража, грабеж и т.д.). Для рыночной экономики
необходимой (конститутивной) нормой (точнее - прин-
ципом, закрепляемом и конкретизируемом в нескольких
нормах) права является закрепление права частной соб-
ственности; для демократической политической системы
- нормы избирательного права. Но они, в свою очередь,
предполагают обеспеченность нормами уголовного права.
Рассматриваемая проблема усугубляется тем, что любой
социальный институт полифункционален, то есть может
выполнять разные функции. Поэтому в различных истори-
ческих ситуациях одна и та же правовая норма может по-
разному интерпретироваться, применяться и приводить
к разным результатам. В самом деле: что эффективнее -
однопалатный парламент, двухпалатный или, может быть,
какой-нибудь «трехпалатный»? Априори ответить на этот
вопрос невозможно.
Какой же возможен выход из создавшейся ситуации?
Как определить те социальные нормы, которые действи-
тельно являются правовыми, то есть обеспечивают целост-
ность общества?
Любое эмпирическое подтверждение эффективности
определенной нормы права, например, что в большинстве
стран мира сегодня используется такая-то норма права
(допустим, закрепляющая разделение властей) или соот-
ветствует массовым экспектациям (поддерживается сегод-
ня общественным мнением) не страхует нас от ошибок. С
изменением историко-социальной ситуации разделение
властей может оказаться анахронизмом, а о манипуляции и
переменчивости общественного мнения сегодня известно
всем и каждому.
I. A theory of economic history in please of economic theory// Studies in social and

economic history/ Methodological problems. Vol. 15. Lenven, 1990. P. 48.
310
Остается уповать на подтверждение нашего выбора той

или иной нормы права историей. Только с позиции сегод-
няшнего дня мы можем с большей или меньшей степенью
уверенности сказать, какие нормы права отсутствовали, на-
пример, в Древнем Египте, что способствовало упадку этой
цивилизации425 (хотя любой ответ будет вероятностным,
как и всякое эмпирическое исследование), а с позиции за-
втрашнего дня рассуждать о современном законодатель-
стве России. Парадокс состоит в том, что история так же,
как и эмпирическое исследование не может быть надеж-
ным критерием определения оптимума. Во-первых, исто-
рия зависит от множества случайных обстоятельств, кото-
рые не дают возможность рационально объяснять прошлое.
Во-вторых, только с позиции внешнего наблюдателя в от-
ношении завершенного исторического процесса возможно
суждение, отвечающее классическим канонам научности.
Но такого внешнего наблюдателя, как раз, и не может быть;
да и сам исторический процесс («мировая история»), слава
Богу, еще не завершился.
Поэтому приходится довольствоваться «малым», при-
знавая принципиальную возможность погрешимости
наших доводов. Во-первых, таким критерием является
существование социума: пока общество (та или иная циви-
лизация) сохраняется, оно воспроизводит нормы, обеспе-
чивающие его самосохранение. Это - доказательство «от
противного». Когда цивилизация гибнет - это показатель
отсутствия общеобязательных норм права и соответствую-
щих общественных отношений - связей между социальны-
ми статусами, которые закрепляются правом. Все иные со-
циальные нормы (моральные, религиозные и т.д.) сами по
себе обеспечить воспроизводство социума на более или ме-
нее длительном промежутке времени не в состоянии: они
лишь способствуют выполнению правом его «генеральной
функции». Если же какая-либо социальная норма, напри-
мер, заповедь «не убий!», формулируется как религиозная,
425. Сами по себе нормы права (точнее - официальные нормативные установле-

ния) не в состоянии привести к процветанию или упадку какой-либо цивилизации.
Однако если вспомнить, что нормы права закрепляют наиболее функционально
важные, социально значимые связи между социальными статусами, то такое пред-
положение уже не вызывает резкого отторжения.
311
но объективно является конститутивной, функционально

необходимой для общества, то тем самым она неизбежно
превращается в правовую (независимо оттого, где и как она
сформулирована)426.
Во-вторых, косвенным подтверждением критерия
общеобязательности норм права выступает их более или
менее длительная стабильность (сохранение), в том числе,
в форме архетипов коллективного бессознательного, за-
печатленных в мифах, легендах, сказках данной культуры
(цивилизации) и проявляющихся в стереотипах массового
поведения. Таким образом, признак нормативности под-
тверждает критерий общеобязательности как наибольшей
функциональной значимости.
«Непозитивистская» концепция права, признающая
«терминологическую связь права и морали», сущностным
признаком права полагает «моральный аргумент»427. Не от-
рицая его важности - на мой взгляд он входит в норматив-
ность права как ее внутренний, психический аспект (вме-
сте с другими «неправовыми» социальными феноменами
- идеологией, религией, ценностями, другими социальны-
ми представлениями) - замечу, что сам о себе он не может
выступать исходной аксиомой, т.к. является одним из соци-
альных образований, ничуть не важнее остальных428. Кроме
426. «Конститутивные нормы определяют способ существования данной сущно-

сти; они должны быть соблюдены в случае ее конкретного воплощения (постро-
ения или реализации). Некоторые из них диктуются, так сказать, природой. Их
можно назвать естественными законами, поскольку ни один физический объект
(включая живых существ) не может существовать, не подчиняясь такого рода за-
конам», - пишет известный итальянский философ Э. Агацци (см.: Агацци Э. Мораль-
ное измерение науки и техники. М„ 1998. С. 116 - 117). Приблизительно так же
формулирует «моральный закон» немецкий философ В. Хесле: это такие нормы,
следование которым обеспечивает сохранение человека и природы для буду-
щего человечества (Hosle V. Die Krise der Gegenwart und die Verantwortung der
Philosophie. Muenchen, 1994. S. 258).
427. См.: Алекси P. Указ. Соч.
428. Мораль, как представляется,- это оценка любого социального явления с точки
зрения критериев добра/зла. Однако проблематично однозначно определить эти
критерии. Кроме того, моральная оценка, будучи уместной применительно к поли-
тике, экономике и т.д. не выступает (почему-то) их (политики, экономики) сущност-
ными признаками. Таким образом, не отрицая существование моральных оценок
права (скорее даже приветствуя их), представляется не до конца обоснованным
вводить их в качестве сущности права.
312
того, его проблематичность - о чем уже упоминалось выше

- состоит в неопределенности с точки зрения сторонников
разных моральных ценностей (например, между либера-
лами и коммунитаристами). Можно конечно попытаться
конкретизировать «порог несправедливости», «переходя
который нормы теряют правовой характер», как такой, ко-
торый «определяется с помощью минимальных моральных
требований. Примером тому служит элементарное право
человека на жизнь и личную неприкосновенность»429. Одна-
ко и в этом случае возникает множество проблем, напри-
мер, допустимости ограничения права на жизнь. Это же, в
принципе, относится и к критерию права, выдвигаемому
сторонниками юридического либертаризма: формальное
равенство, выступающее мерой свободы и справедливости.
Другой - постклассический, коммуникативный - крите-
рий права предлагает А.В. Поляков. Смысл правовой ком-
муникации он видит во «взаимодействии субъектов права,
с одной стороны, и субъектов коррелятивной обязанности
— с другой. Реализация прав и обязанностей, обусловлива-
ющих саму возможность существования права, и составля-
ет его смысл»430. При этом права и обязанности возникают
в процессе взаимного их признания в коммуникации, т.е.
через признание права. «Но что означает признание пра-
ва (правовых текстов)? Это есть признание неких общих
рамок поведения, т. е. определенных прав и обязанностей,
связывающих всех членов общества; признание их «объ-
ективного», независимого от индивидуальной вол лица, и
социально значимого (ценностного) характера, понимание
их содержания и порядка реализации, включая признание
возможности наказания за несоблюдение таких правил. В
этом смысле право есть там, где есть соотносимые права
и обязанности»431. Полностью соглашаясь с важностью ле-
429. Алекси Р. Указ. Соч., С. 60. Интересно, что Р. Алекси юридическую действитель-
ность нормы права подчиняет социальной и этической именно в такой последо-
вательности. Т.е. этическая действительность подчинена социальной: «...правовая
действительность системы в качестве целого зависит от социальной действитель-
ности больше, чем от действительности моральной». - Там же. С. 114.
430. Поляков А.В. Теория права в эпоху глобализации // Российский ежегодник
теории права. Вып. 1. С. 374.
431. Поляков А.В. Прощение с классикой, или как возможна коммуникативная те-
ория права //Там же. С. 18.
313
гитимности права, замечу, что этот признак произволен

от общеобязательности как наибольшей функциональной
значимости (это же касается и формального равенства, сво-
боды, справедливости, морали и т.д.). Легитимность произ-
водив от существования общества, как и свобода (точнее -
мера свободы, формального равенства и справедливости)432.
Думаю, с этим положением согласится любой: для легитим-
ности, свободы, справедливости и т.д. необходимо наличие
функционирующего социума. Поэтому право должно обе-
спечить в первую очередь нормальное воспроизводство
общества, с чем связаны и его легитимность, и становление
меры свободы, справедливости и т.д.
Третьим признаком права является его формальная
определенность. Более подробно он будет рассмотрен в
третьем вопросе настоящего раздела. Сейчас же заметим,
что любой социальный феномен должен быть внешне вы-
ражен в какой-либо форме, ибо существование внутреннего
содержания невозможно вне внешней формы его проявле-
ния, знакового опосредования. Точно так же назначение
(сущность) права должно получить внешнюю - знаковую -
форму своего выражения. К таковым относятся норматив-
ные правовые акты, судебные и административные пре-
цеденты (судебно-административная практика), правовые
обычаи, нормативные договоры, правосознание и др. Ука-
занные формы внешнего выражения права (которые в по-
зитивистской теории права именуют источниками права)433
пересекаются с правом - своим содержанием, так как не все
принимаемые в государстве законы, не все обычаи и т.д.
объективно служат целостности социума. В этом призна-
ке содержится критерий «надлежащего или авторитетно-
го установления права» по терминологии Р. Алекси434. К.Э.
Альчуррон и Е.В. Булыгин - авторы фундаментальной рабо-
432. Хотя верно и обратное: без легитимности социума последний превращается

в анархию.
433. Внешними формами права являются, как всему прочему, и юридическая прак-
тика, проявляющаяся в правоотношениях, простых формах реализации права. По-
этому надо проводить различие между формами внешнего выражения права и
формами внешнего выражения норм права: последнее понятие входит в первое
как более широкое.
434. Алекси Р.Указ. Соч. С. 4,19-22.
314
ты «Нормативные системы» этот признак обозначают как

«правовая валидность»: «Следуя общепринятой термино-
логии, мы будем использовать термин «валидный» для тех
правовых высказываний, которые принимаются правове-
дами как допустимые компоненты основы правовой систе-
мы. Для установления правовых высказываний основания
используются определенные критерии. Данные критерии
вводят требования, которым должны отвечать правовые
высказывания для того, чтобы считаться валидными. Из
этого следует, что понятие правовой валидности соотно-
симо с критерием или с некоторым множеством критериев
установления.
Критерий установления состоит из двух типов правил:
а) правила признания, оговаривающие условия, при кото-
рых высказывание становится валидным; б) правила от-
клонения, определяющее, когда правовое высказывание,
валидное в соответствии с правилами признания, больше
не является таковым.
Правила признания указывают на различные источни-
ки права: законодательство, прецедент, обычай и т. д. Пра-
вила отклонения указывают пути, через которые валидное
правовое высказывание может утратить свою действитель-
ность (правила отмены, утрата силы вследствие неупотре-
бления и т д.)»435.
Четвертый признак права - его принудительность
на стадии правоприменения, при наличии оснований для
юрисдикционного правоприменения, то есть, когда совер-
шено правонарушение. Отчасти проблема принудитель-
ности в праве была рассмотрена выше. Сейчас же заметим,
что речь идет не о государственном принуждении, а о при-
нуждении как таковом, которое может быть реализовано
разными субъектами и протекать в разных формах. Дело в
том, что в мусульманских странах, например, принуждение
осуществляется зачастую представителем религиозной об-
щины, самоуправляющаяся деятельность которой призна-
ется государством. Сам статус шариатских судов заставляет
усомниться, что там существует именно государственное
435. Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Нормативные системы // Российский ежегодник

теории права. Вып. 3. 2010. СПб., 2011. С. 366.
315
принуждение. С другой стороны, государственное принуж-

дение в западной правовой системе применяется исключи-
тельно при наличии правонарушения. Поэтому реализация
управомочивающих и обязывающих норм права предпола-
гает принуждение лишь потенциально, в качестве возмож-
ности при совершении правонарушении456. Таким образом,
принудительность права не обязательно является государ-
ственным принуждением437, и имеет место только при на-
личии правонарушения в процессе правоприменения438.
Таким образом, сущностным, универсальным, транс-
цендентным критерием права является его «генеральная»
функция - обеспечение целостности (нормального функ-
ционирования, воспроизводство) социума. Этот признак
является трансцендентным потому, что «выходит» за рам-
ки самого права и «находится» (или обнаруживается) в
обществе. Он конкретизируется в имманентных признаках
права, изменчивых, зависимых от контекста исторической
эпохи и типа культуры-цивилизации - в нормативности,
включающей легитимность, социальную действенность
(действительность - по терминологии Р. Алекси), мораль-
ную оправданность, в формальной определенности и обе-
спеченности принуждением при наличии оснований для
юрисдикционного правоприменения.
3.2. Источник права
Проблема источника права - одна из актуальнейших в

юридической науке. «С тех пор, как возникло право, про-
436. В этой связи интересны рассуждения о физическом и психическом принуж-
дении в праве А.В. Полякова. - см.: Поляков А.В. Общая теория права. Курс лекций.
СПб., 2001. С. 195 - 2 0 3 .
437. Знаменитый немецкий социолог М. Вебер определял государство как орга-
низацию легитимного принуждения. (См.: Вебер М. Избр. Произведения. М., 1990.
С. 535 - 537). В этой связи заметим, что мусульманская община, осуществляющая
легитимное принуждение государством в западном смысле слова не является.
438. Забегая несколько вперед заметим, что правоприменение не обязательно
связано с правонарушением и не всегда несет в себе принудительный (физиче-
ское принуждение - по терминологии А.В. Полякова) момент. Это имеет место
только тогда, когда применяется санкция нормы права, а не диспозиция, когда,
например, регистрируется юридическое лицо, выдается лицензия на занятие част-
ноохранной деятельностью и т.д.
316
блемы источников его образования, форм его организации

и существования постоянно привлекали к себе повышенное
внимание исследователей-теоретиков, и, отчасти, практи-
ков», - справедливо утверждает М.Н. Марченко439. Это об-
условлено, прежде всего, тем, что тот или иной подход к
определению источника права связан с таким фундамен-
тальным вопросом, как правопонимание. В зависимости от
того или иного типа (или подхода) правопонимания, разли-
чается представление о том, что считать источником пра-
ва440. Отсюда, в частности, вытекает такой принципиальный
вопрос, как отождествление или противопоставление поня-
тий «источник права» и «форма права».
Принципиально важным представляется также то, что
содержание понятия источника права напрямую связано с
господствующим мировоззрением, свойственным соответ-
ствующему типу социума, находящемуся на определенном
этапе исторической эволюции и характеризующемуся осо-
бой социокультурной спецификой. Именно мировоззрение
(или картина мира), обусловленная, в свою очередь, исто-
рическими и социокультурными факторами, задает господ-
ствующие в данном обществе представления о мире, соци-
уме, человеке, в том числе, и о праве.
Сегодня происходит трансформация классической,
сложившейся в Новое время, картины мира в постклас-
сическую, иногда именуемую «постнеклассической». Ее
формирование не может не сказаться на смене оснований
юридической науки. В связи с этим можно констатировать,
что в юриспруденции складывается новая онтология и ме-
тодология, принципиально отличающиеся от классических
образцов. Все это обусловливает изменение представлений
о понимании источника права.
В современной (классической) - преимущественно по-
зитивистской - юридической науке источник права ото-
ждествляется с формой внешнего выражения норм права.
Это связано с тем, что для позитивистов право представля-
ет собой нормы, объективированные в сформулированных
или санкционированных государством внешних формах,
439. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. М., 2005. С. 3.

440. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. М„ 2005. С. 10-29.
317
обеспеченных принудительной силой государственной

власти. При этом уместно говорить о нормативистском по-
зитивизме и о социологическом позитивизме, когда поня-
тие права расширяется до правопорядка как также форме
внешнего проявления права (права в жизни). В любом слу-
чае право трактуется исходя из внешних его характеристик
и не обращается внимание на его содержательные, сущ-
ностные аспекты.
В юридической науке, сложившейся в XIX в., которую
можно именовать в качестве классической, термин «ис-
точник права», как правило, отождествлялся с формой его
внешнего выражения441. Так, Н.М. Коркунов полагал, что
источник права - это формы объективирования юриди-
ческих норм, служащие признаками их обязательности в
данном обществе и в данное время. «Таково значение, при-
даваемое выражению «источники права», как техническо-
му термину. И для возможности надлежащего понимания
учения об источниках права весьма важно не смешивать
технического понятия источников с другими понятиями
в обыденном словоупотреблении, также обозначаемыми
этим словом»442. Е.Н. Трубецкой утверждал, что такие фор-
мы права, как закон, обычай, а также, по мнению некото-
рых юристов, административные распоряжения, судебная
практика, право юристов нередко называются источника-
ми права443. Об этом же писал и Л.И. Петражицкий: «Что
такое источники права? По общепринятому мнению, к ис-
точникам права относится законное право (или законы, что
с точки зрения существующих учений о праве равняется
друг другу) и обычное право. По господствующему, хотя и
не общепризнанному мнению, сюда относится также право
судебной практики (или = судебная практика). По пово-
441. Пожалуй,точнее было бы сказать - с формой внешнего выражения норм пра-

ва, так как внешнее выражение права возможно также в правоотношениях или
индивидуально-правовых актах.
442. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Изд. 8. СПб., 1909. С. 283. В
качестве «обыденных словоупотреблений» источника права Н.М. Коркунов имел
в виду источник как средство познания, исторический памятник и то, «откуда чер-
пается и чем определяется само содержание юридических норм», т.е. «факторы,
участвующие в образовании права». - Там же. С. 2 8 3 - 284.
443.Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 75.
318
ду понятия источника права — определения его, в отличие

от приведенного перечисления отдельных источников - в
науке имеются разногласия. Все согласны относительно
того отрицательного положения, что источники права в
техническом смысле следует отличать от источников по-
знания права, от тех исторических документов, в том числе
сочинений частных писателей и иных данных, из которых
мы можем добыть сведения относительно какого-либо су-
ществовавшего или существующего права. Но как следует
определить положительно существо источников права, по
этому поводу высказываются разнообразные мнения; не-
которые определяют источники права как формы создания
права, другие как основания возникновения права, третьи
как факторы, обосновывающие право в объективном смыс-
ле, четвертые как признаки обязательности юридических
норм, пятые как различные формы выражения права, т. е.
общей воли и т. д.
Эти попытки определения и вообще вся постановка и
квалификация подлежащего учения, учения о законном,
обычном праве и т. д. как учения об источниках права,
не выдерживают научной критики и даже представляют
странное и ненормальное с элементарно логической точки
зрения явление»444.
Как видим, не все представители юридической науки
разделяли такое - господствующее - представление об ис-
точнике права445. Кроме Л.И. Петражицкого особо следует
444. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравствен-
ности. СПб., 2000. С. 411. Критика Л.И. Петражицкого аргументируется следующим
образом: «Кошки, собаки и т. д. суть не источники животных, не формы создания
животных и т. д., и вообще не нечто отличное от животных и только имеющее к ним
какое-то таинственное, трудно поддающееся определению отношение, а просто
- животные. Они сами именно и суть животные, виды и разновидности таковых.
И точно так же так называемые «источники права» - обычное право, законное
право и т. д. суть не что иное как само право, виды позитивного права, разновид-
ности права, и странно их называть «источниками права», размышлять, в каком
они отношении находятся к праву и т. д. Сообразно с этим теперешнее учение об
«источниках права» следует переименовать в учение о позитивном праве и его
видах и разновидностях». - Там же.
445. Альтернативу юридическому позитивизму составляла в X I X в. историческая

школа права. Ее основатель Ф.К. фон Савиньи писал: «Мы называем Источниками
права основания возникновения общего права, т.е. как самих институтов права,
так и отдельных правовых норм, образованных из них путем абстракции. /.../
319
отметить его последователей - Н.Н. Алексеева и Г. Гурви-

ча, ставшие предтечами формирования постклассического
правопонимания446. Н.Н. Алексеев проводил различие меж-
ду первичными и вторичными источниками права. «Если
называть источником права все то, что способно устанав-
ливать права и обязанности, то нормативные или нормо-
установительные факты можно считать первичными ис-
точниками права. Они служат основанием для образования
неограниченного количества норм, постановлений, пред-
писаний и т. д. с соответствующими им толкованиями и
изъяснениями. Последние во всей их совокупности состав-
ляют содержание данного положительного права. В послед-
нем, в свою очередь, следует отличать, с одной стороны, те
условные установления, которые, основываясь на норма-
тивных фактах, получают способность устанавливать пра-
ва и обязанности — иными словами, вторичные источники
права, — с другой стороны, то, что устанавливается этими
источниками в качестве обоснованных правопритязаний и
То, что творит позитивное право, есть народный дух, совокупно живущий и дей-
ствующий во всех отдельных людях; следовательно, в сознании каждого индивида
это право становится одним и тем же правом не случайно, а неизбежно». - Сави-
ньи Ф.К. фон. Система современного римского права. Т. 1. С. 280,282. Эту же мысль
развивал его ученик Ггф. Пухта: «Юридические положения рождаются в сознании
человека... Это человеческое право предполагает своим источником общее со-
знание. Оно становится юридическим положением потому, что последнее призна-
ется таковым общим убеждением всех тех, для которых оно имеет значение. /.../
Право создается впервые не государством, напротив, последнее предполагает уже
правовое сознание, право, в охранении которого состоит главная задача государ-
ства. /.../Возникновение права из народного духа представляет собою невидимое
явление. /.../Первый из этих видов возникновения есть народное убеждение, ка-
ким оно обнаруживается в сознании членов народа, ибо этот вид стоит ближе всех
других к основному источнику всякого человеческого права и непосредственно с
ним связан. Полное обнаружение этого убеждения состоит в том, что члены народа
действуют согласно своему юридическому убеждению, признают его посредством
соблюдения, применения. Это соблюдение отдельными лицами, имея в основа-
нии общее убеждение, равномерно повторяется в одинаковых случаях; оно имеет
свойство права, обычая, а потому и назвали возникшее в этом виде право обыч-
ным правом»,- Пухта Г-Ф. Энциклопедия права //Немецкая историческая школа
права. - Челябинск, 2010. С. 4 4 1 , 4 4 5 , 4 4 6 , 4 4 7 .
446. Подробнее см.: Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолога - коммуни-
кативный подход. Курс лекций. 2-е изд., доп. СПб., 2003. С. 145 - 146; Козлихин
И.Ю.,Тимошина Е.В., Поляков А.В. История политических и правовых учений. Учеб-
ник. СПб., 2007. С. 787 - 7 9 9 , 8 2 3 - 836.
320
447
правообязанностей» .
Г. Гурвич полагал, что «позитивность права характери-
зуется двумя существенными признаками: его установле-
нием неким квалифицированным «властным» органом,
чей авторитет не тождествен авторитету самой нормы, и
действительной эффективностью такого правила в кон-
кретно данной социальной среде. Следовательно, каждый
«источник» права должен доказать, что он отвечает такому
двойному требованию, т. е. то, что он и представляет собой
некую власть, гарантирует эффективность такой власти и
самим своим существованием объединяет в единое целое
эти два признака. Источником позитивного права также
обозначают власть, на которую опирается обязывающая
сила правовой нормы и которая в силу самого своего суще-
ствования предоставляет гарантию действительной эффек-
тивности такой нормы.
При таких допущениях легко увидеть, что «властные
приказы», которые обычно указываются в качестве источ-
ников позитивного права: закон, обычай, юридическая
практика, нормативный договор, устав и т. п., не предостав-
ляют никакой гарантии действительной эффективности
рассматриваемой нами нормы; законы, уставы, договоры
могут оставаться только на бумаге и быть абсолютно бес-
сильными; обычай может выйти из употребления; речь
может также идти и об «источниках» правовой жизни иной
исторической эпохи. Для того чтобы суметь обрести гаран-
тию действительной эффективности права и убедиться в
447. Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 155. Нормативные
факты он определял следующим образом: «На самом деле, существуют такие фак-
ты, которые по внутренней природе и требуют их. К ним принадлежат прежде все-
го те фактические, во времени и пространстве совершающиеся события, которые
являются порождением человеческой деятельности и именуются актами. Сюда от-
носятся, например,такие акты, как обещание, договор, соглашение, учредительные
акты и т. п. Невозможно оспаривать, что все они имеют характер чисто фактиче-
ских событий, и в то же время, по внутреннему смыслу своему, события эти чисто
нормативны./.../Названные факты можно назвать «нормоустановительными» или
«нормативными» в чисто объективном смысле этого слова. Иным характером об-
ладают те виды нормативных фактов, которые не являются самопроизвольными
действиями, волеизлияниями или актами, но представляют собою некоторое не-
произвольно установившееся состояние или отношение. К ним относятся прежде
всего сложившиеся обыкновения, привычки, принятый и заведенный порядок ве-
щей, «старина» и «пошлина». - Там же. С. 144 - 145.
321
том, что в данном случае речь действительно идет о праве

позитивном, необходимо углубиться в поиски основания
обязывающей силы и действительной эффективности по-
зитивного права и попытаться найти основу самих выше-
указанных «властных сил»; необходимо найти «источники
источников», т. е. первичные источники, на которых и ос-
новывается властность и эффективность вторичных источ-
ников.
Такие рассуждения непосредственно приводят к новому
разграничению в сфере источников права: разграничению
нормативных фактов, или первичных источников и техни-
ческих приемов, для формальной констатации этих фактов,
или вторичных источников»44*.
Именно такой подход, акцентирующий внимание на
нормативности фактичного, дал толчок развитию фено-
менологии права и, будучи переосмысленным в связи с
трансформацией картины мира во второй половине XX в.,
способствовал формированию постклассического правопо-
нимания, в том числе, применительно к проблеме источни-
ка права449.
Одним из вариантов постклассической трактовки источ-
ника права является позиция А.В. Полякова. «В коммуника-
тивной теории права ... правом являются не столько сами
нормы, сколько та коммуникативная целостность, интен-
циональным и смысловым ядром которой выступают субъ-
ективные права, а необходимыми коррелятами правовые
обязанности. Интерсубъективная деятельность членов
общества, в ходе которой реализуются различные жизнен-
ные потребности, типизируясь и институционализируясь,
создает разнообразные формы объективированных право-
вых текстов. Правовые тексты, получившие социальную
448. Гурвич Г.Д. Философия и социология права: Избранные сочинения. СПб.,
2004. С. 158 - 159.
449. В философии права существует и другая - весьма оригинальная - точка зре-
ния по поводу источника права. Она принадлежит В.П. Малахову, и сводится к тому,
что «правовое существо...- и источник и творец права». - Малахов В.П. Концепция
философии права. С. 76. Правда, кроме туманной фразы «необходимо находить
источник права в правовом существе» (там же, С. 78), автор не показывает, как,
например, сторонники юридического экзистенциализма (Э. Фехнер, В. Майхоффер
и др.) как именно право проистекает из правового существа, метафизической при-
роды человека.
322
легитимацию (ставшие нормативными фактами), интер-

претируются как социально значимые и обязательные для
исполнения правила поведения (нормы) общего или
индивидуального значения. Нормы являются основани-
ями прав и обязанностей, или другими словами, норматив-
ными основаниями должного, конституирующими право,
которым обладает субъект. Следовательно, коммуникатив-
ная теория права дает основания различать такие понятия
как текстуальный и внетекстуальный источник права.
Под внетекстуальным источником права следует пони-
мать саму интерсубъективную деятельность членов обще-
ства, в ходе которой реализуются разнообразные челове-
ческие потребности. Именно совместная деятельность
«порождает» феномен права. Типичное и значимое в этой
деятельности, основанное на ценностных аспектах как ма-
териальной, так и духовной культуры, через обыкновения,
волевое императивное установление или договор объекти-
вируется в форме первичного правового текста.
Правовой текст сам является сложной системой, и в
нем, помимо прочего, следует различать знаковую форму
(означающее) и содержание (означаемое). Текст полу-
чит правовое значение только тогда, когда он будет интер-
претирован социальным субъектом (обществом) как содер-
жащий в себе определенную норму (правило поведения),
конституирующую чьи-либо субъективные права и обя-
занности и тем самым определяющую коммуникативное
правовое поведение членов общества.
Наличие такого побудительного первичного правового
текста запускает механизм правовой коммуникации и «по-
рождает» право. Таким образом, текстуальным источни-
ком права будут являться форма и содержание правового
текста, которые никогда буквально не совпадают с формой
и содержанием правовой нормы...
В свою очередь нормы права (общие и индивидуаль-
ные) будут являться источниками прав и обязанностей у
конкретных субъектов»450.
Сущность права, с точки зрения диалого-антропологи-
ческой парадигмы, разрабатываемой автором, которую, как
450. Поляков А.В. Общая теория права. 2-е изд. С. 626-627.
323
представляется, можно отнести к числу постклассических -

это его обусловленность культурой данного социума451 и его
«генеральная» функция - обеспечение целостности, нор-
мального воспроизводства общества.
Исходя из заявленной теоретико-методологической по-
сылки, основное внимание при характеристике источника
права необходимо сосредоточить на его социокультурной
обусловленности в механизме функционирования - про-
цессе правообразования. Это обусловлено тем, что сущ-
ность любого явления представляет собой его назначение в
метасистеме (качество, обусловленное целым - по Гегелю).
Такой «метасистемой» для источника права, если исходить
из постклассического правопонимания, выступает процесс
(или механизм) правообразования, обусловленный, в свою
очередь, обществом, его потребностями в правовом опос-
редовании тех или иных общественных отношений.
Представляется целесообразным начать анализ источ-
ника права с его лингвистического аспекта. Лингвистиче-
ский «поворот», сыгравший важную роль в формировании
постклассического науковедения, акцентирует внимание
на повседневном употреблении тех или иных слов в процес-
се восприятия, нтерпретации и структурирования мира452.
Признавая существенную роль внеязыковой социальной
реальности, тем не менее, нельзя не признать, что послед-
няя определяется языком (речью), шире - знаково-симво-
лическими формами, опосредующими любое социальное
явление и наделяющее его индивидуальным смыслом и
451. В этой связи следует заметить, что отстаиваемый подход отрицает суще-
ствование «чисто» юридических явлений и соответствующих понятий, которые
не были бы одновременно экономическими, политическими, социальными, куль-
турными, психологическими и т.д. явлениями и понятиями. Это связано с тем, что
право суть форма общественных - экономических, политических и т.д. - отно-
шений, не существующая отдельно от них. Даже уголовный процесс - казалось
бы, представляющий собой юридический феномен в «чистом» виде - является
формой общественных отношений, на которую влияет и экономика, и политика, и
межличностное восприятие участниками друг друга и, практически, все остальные
социальные (и даже природные) факторы.
452. Традиция, идущая от Э. Сепира и Б. Уорфа, Л. Витгенштейна и М. Хайдеггера,

утверждает, что границы языка определяют границы мира: онтология есть функция
грамматики, лексики и прагматики. - Касавин И.Т. Текст. Дискурс. Контекст. Введе-
ние в социальную эпистемологию языка. М., 2008. - 544. С.20.
324
интерсубъективным значением, что, собственно говоря, и

обусловливает специфику социального. Поэтому социальная
наука является рефлексией над словоупотреблением, пре-
жде всего, обыденным опосредующим общественные от-
ношения.
В обыденно словоупотреблении, фиксируемом в толко-
вых словарях, термин «источник» определяется как: а) «то,
из чего берется, черпается что-либо; то, что дает начало че-
му-либо, служит основой для чего-либо»; б) «письменный
памятник, документ, на основе которого строится научное
исследование» и в) «исходные место или позиция, служа-
щие основой для развития чего-либо»453.
Таким образом, источник права - это то, откуда пра-
во проистекает, исток права. Поскольку сущность любого
социального явления определяется контекстуально, по-
стольку принципиально важно рассмотреть источник права
в механизме правообразования, выступающего его процес-
суальным контекстом.
Механизм правообразования схематично может
быть представлен следующим образом: исходная право-
вая инновация и последующая его объективация во внеш-
ней форме, воспроизводимая многократно повторяющи-
мися юридически значимыми действиями конкретных
людей - носителей статуса субъектов права.
Итак, источник права представляет собой правовую ин-
новацию, разрабатываемую и вносимую в правовую систе-
му данного социума, тот «первичный произвол», который,
по мнению П. Бурдье, ссылающегося на авторитет Б. Па-
скаля, лежит в основе всякого закона454. Возникает вопрос:
как это происходит? Является ли разработка и внесение
правовой инновации естественным ходом вещей» или ра-
ционально планируемой деятельностью? Можно привести
множество аргументов и цитат, подтверждающих как одну,
так и другую точку зрения. Так, по мнению Ф.А. фон Хайе-
ка, «картезианский рационализм», исходящий из веры во
всемогущество человеческого разума, способного спроек-
453, Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. М., 2005. С. 46.
454. Бурдье П. За исторический рационализм // Социологос постмодернизма. М.:
Институт экспериментальной социологии, 1996. С. 15.
325
тировать идеальные социальные институты, глубоко оши-

бочен и означает, в сущности, возврат к «примитивным
антропоморфным способам мышления», «возрождающему
склонность приписывать происхождение всех институтов
культуры изобретению или замыслу»455. «Утверждение о
том, что эффективность наших действий исключитель-
но или преимущественно обязана знанию, которое может
быть выражено словами и, таким образом, может стать
явной посылкой силлогизма, попросту ошибочно. Многие
общественные институты, представляющие собой необхо-
димое условие успешного достижения сознательных целей,
по сути дела, являются результатом обычаев, привычек или
установившихся практик, которые не были изобретены и
соблюдаются без преследования какой-либо цели»456.
Соглашаясь с мнением великого философа-экономиста,
тем не менее, заметим, что убеждение о «естественном»
характере социальных явлений, процессов и институтов
также является ошибочным или, по крайней мере, односто-
ронним, впрочем, как и точка зрения оппонентов, утверж-
дающих сознательность и спланированность социальных
институтов. С одной стороны, любое социальное явление
создается и воспроизводится конкретными людьми: от-
рицать это означает антропоморфизировать (приписы-
вать человеческие качества надчеловеческим явлениями)
и реифицировать и даже фетишизировать социальные ин-
ституты. С другой стороны, «естественность» социальных
явлений и процессов не объясняет механизма их форми-
рования, функционирования и изменения. Более того, если
полагать социальные институты результатом «естественно-
го хода вещей» (безличностных по природе), то невозмож-
но объяснить их историческую изменчивость, при том, что
очевидно - любой социальный институт никогда не оста-
ется неизменным на протяжении некоторого промежутка
времени, даже если сохраняется его изначальное название.
Ко всему прочему, как справедливо утверждают сторонники
455. Хайек ф. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либе-

ральных принципов справедливости и политики. М., 2006. С. 29.
456. Хайек ф. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либе-
ральных принципов справедливости и политики. М., 2006. С. 30.
326
постсруктурализма, тот, кто постулирует «естественность»,

а значит «вечность» социальных институтов, тот тем самым
прикрывает свои гегемонистские устремления и стратегии.
Так, Э. Лаклау утверждает, что в основе любого социального
института лежит учреждающий его акт власти, который в
условиях фундаментальной неразрешимости социально-
го, состоит в предпочтении одного правила организации
практик всем существующим альтернативам, («первичный
произвол» - по отношению к действующей нормативной
системе), и который с помощью механизма «забывания
происхождения» (у П. Бурдье - «амнезия происхождения»)
седиментируется, то есть, превращается в социальный ин-
ститут, якобы сложившийся сам собой457.
Другое дело, что действия людей, которыми конструи-
руются социальные институты, никогда не приводят к тем
результатам, которые предполагались (если они рефлек-
сировались). Это связано как с ограниченностью знаний,
так и с неизбежными «непредвиденными последствиями»
(или «экстерналиями») в силу эмерждентности коллектив-
ных действий. Таким образом, социальные институты кон-
струируются действиями конкретных людей, но отнюдь
не по их произвольному усмотрению. В этом проявляется
диалог действия (индивида) и структуры. Постструктура-
листы справедливо утверждают подчиненность индивида,
субъекта действия структурой. Это проявляется как в имма-
нентности власти социальным отношениям, так и в хабиту-
альной природе подавляющего большинства человеческих
действий. Власть, по мнению М. Фуко растворена в социуме
(Фуко). При этом власть постструктуралистами трактуется
предельно широко: речь идет, прежде всего, о символи-
ческой власти, о которой много писал П. Бурдье, о власти
номинации и означивания458. Именно этот аспект власти
навязывает человеку господствующие значения, определя-
ющие содержание общественных отношений. Более того,
именно власть с помощью механизма интерпелляции пре-
457. Lacklau Е. New Reflections on the Revolution of Our Time. London,1990. P. 160.
458. Бурдье П. Социальное пространство и символическая власть // Социология
социального пространства. М„ СПб. 2005. - с. 64 - 87.
327
вращает человека в субъекта, в том числе, субъекта права459.

Но, несмотря на обусловленность субъекта структурой,
последний все же сохраняет относительную автономность,
выражающуюся в свободе воли. Таким образом, в субъекте
социального действия (и субъекте права, в том числе) со-
храняется «человеческая персональность», связанная с ин-
дивидуальным восприятием мира, мотивами, установками
и другими психическими особенностями. Поэтому дискурс
- это открытая, «плавающая» структура, модифицирующа-
яся «артикуляционными практиками»460. Именно эта не-
устранимая «субъективность» обеспечивает новизну в про-
цессе разработки и внесения правовой инновации в рамках
правообразования.
Правовая инновация обусловлена, с одной стороны,
потребностями общества в правовом регулировании соот-
ветствующих общественных отношений. Здесь очевиден
момент объективной необходимости, «сопротивления ве-
щей» (по терминологии Р. Харре и Б. Латура) волюнтаризму
конструктивистского произвола. Так, изменения в эконо-
мике порождают объективную потребность в изменении
гражданского законодательства, трансформации в поли-
тике - в конституционном, а динамика демографической
ситуации - в законодательстве социального обеспечения.
Однако внешние факторы (экономика, политика, демогра-
фия и т.д.) не действуют прямо и непосредственно на пра-
вовую систему. Более того, экономика, политика и т.д. сами
по себе не действуют: в социальном мире действуют только
люди461. Такого рода высказывания - не что иное, как ан-
тропоморфизм462. Ко всему прочему внешний фактор мо-
459. См. подробнее: Честнов И.Л. Субъект права: от классической к постклассиче-

ской парадигме // Правоведение. 2 009. № 3. - с. 22 - 50
460. Lacklau Е. New Reflections on the Revolution of Our Time. London,1990. P. 105;
Laclau E., Mouffe C. Hegemony and Socialist Strategy. London, Verso,1985.
461. «Химерой» юридического позитивизма является расхожее утверждение, что
право действует с момента вступления нормативно-правового акта (или другой
формы внешнего выражения норм права) в силу. Действует не нормативно-право-
вой акт, а люди, которые в своем практическом поведении его используют, испол-
няют и соблюдают, или нет.
462. «Всякий, кто сознает сложность природы сети взаимозависимостей, опреде-

ляющих общественные процессы, легко увидит ошибочность антропоморфного
328
жет стать действующим мотивом человека (людей) только

интериоризируясь в психике. То есть, причина совершения
действия - это внутренний побудительный мотив, соотно-
симый с объективными возможностями его совершения.
Отсюда вытекает важный вывод: внешние факторы
должны быть восприняты как социальная (правовая, юри-
дическая) проблема. Этот вопрос подробно анализируется
«школой П. Бурдье». Проблема - это не просто дисфункция,
но ее признание и легитимация. Проблема приобретает со-
циальное значение в современных условиях благодаря дея-
тельности средств массовой информации.
Субъектами правовой инновации - ее разработчика-
ми и «реализаторами» - являются правящая элита, ре-
ферентная группа и широкие народные массы. При этом
процесс правообразования, включает, условно говоря, две
стадии. На первой стадии формулируется социальная
(юридическая) проблема, вырабатываются альтернативы
ее решения, производится выбор одной из них, который
закрепляется в соответствующей форме внешнего выра-
жения норм права. Тем самым осуществляется трансфор-
мация внешнего стимула (экономических, политических и
т.д. факторов) в предполагаемый образец юридически зна-
чимого поведения, а мера свободы, всегда присутствующая
при принятии решения, превращается в необходимость
или желательность реализации принятого решения.
Селекция того или иного образца формы права обуслов-
лена множеством социальных факторов: экономической
или политической ситуацией в стране и в мире (точнее - той
или иной оценкой ситуации, представлением о ситуации),
расстановкой политических сил в данный момент, том чис-
ле, спецификой элиты данного общества, особенностями
культуры социума, предыдущим (историческим) опытом и
т.п. Выделить наиболее значимые факторы из числа этого,
очевидно, неполного списка в принципе невозможно, так
как любой социальный и не только социальный (например,
экологический, природный) фактор оказывает влияние на
данный процесс. Поэтому можно констатировать, что пра-
представления, согласно рому общество что-то «делает» и чего-то «хочет»». - Хай-
ек Ф. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных
принципов справедливости и политики. М., 2006. С. 462.
329
вовая селекция всегда включает элемент случайности, хотя

зачастую ее можно более или менее верно предсказать.
Правящая элита зачастую направляется «неправящей» эли-
той (по терминологии Г. Моски), которая подсказывает тем,
кто находится у власти наиболее перспективный (с их точи
зрения) вариант правовой инновации, готовит решение (по
крайней мере - детализирует его и придает ему юридиче-
скую форму) и осуществляет пропагандистскую кампанию
в его поддержку.
Несколько иначе осуществляется правообразование
правовых обычаев. Тут инициатива принадлежит рефе-
рентной группе - «социально значимому другому», высту-
пающей экспертом, авторитетом для широких народных
масс. Действительно, найти «автора» правового обычая
практически невозможно, хотя всегда был кто-то первый,
кто стал практиковать новое правило поведения. Здесь
важно то, что это правило поведения со временем стано-
вится распространенным, многократно используемым и
положительно оцениваемым среди более или менее значи-
мой части населения. Происходит это, как представляется,
на «пересечении» его (правила поведения) функциональ-
ной значимости и авторитетности субъекта, его практику-
ющего (как правило, социальной группы).
На второй стадии к процессу праообразования под-
ключаются широкие народные массы, которые либо леги-
тимируют новое юридически значимое правило поведения,
либо нет463. Опять-таки невозможно найти одну-единствен-
ную причину правовой легитимации (или ее отсутствия).
Тут также принципиально важную роль играет функцио-
нальная значимость, полезность (оцениваемая населени-
ем) правила поведения, а также авторитет правящей элиты
и референтной группы. При этом во внимание также долж-
ны приниматься особенности правой культуры социума,
его историческое прошлое, и другие факторы, от которой
во многом зависит процесс правой легитимации. В то же
время следует заметить, что полной «стопроцентной» ле-
463. См.: Мамут Л.С. Легитимация государства // Право и общество в эпоху пере-
мен. Материалы философско-правовых чтений памяти академика B.C. Нерсесянца
/ Под ред. В.Г. Графского, М.М. Славина. М., 2008. - с. 212-226; Дибиров A.-H.3.
Теория политической легитимности. Курс лекций. М., 2007.
330
гитимации никогда не бывает, так же, как и «нулевой», как

правило, тоже.
В современном постиндустриальном, многосоставном
обществе легитимность политических решений, выражаю-
щихся всегда в правовой форме, приобретает особую про-
блему. В частности, серьезной проблемой становятся преде-
лы государственного вмешательства в «негосударственные»
сферы общества, в том числе, в приватную сферу человека.
Процессу легитимации способствует механизм седи-
ментации. Он предстает в обстоятельно разработанной те-
ории социальных представлений С. Московичи.
При этом социальные представления рассматриваются
не как нечто заданное, но как механизм трансформации
«незнакомого в знакомое», в результате чего происходит
превращение «представленного» в «реальное» (о чем упо-
миналось в первом разделе настоящей работы)464. Этот
механизм осуществляется с помощью закрепления («по-
становки на якорь») и объективизации. Первый механизм
- анкоринг (англ. Anchoring - «заякоривание») - объясняет
как происходит сведение новых представлений к привыч-
ным категориям, помещение их в знакомый контекст. Он
включает в себя номинацию, то есть наименование нового
явлений, описание его и наделение некоторыми характери-
стиками; различение его от других явлений; включение в
систему конвенциональных значений среди тех, кто имеет
отношение к нему и кто разделяет данную конвенцию465.
Другой механизм - объективизация - предполагает преоб-
разование абстрактного представления в конкретное. Спер-
ва воспринимается иконический образ (портретный экви-
валент) неясного явления через сопоставление понятия и
образа; затем он соотносится с существующим комплексом
образов, символизирующих соответствующую группу яв-
лений, то есть с его прототипом и проникает в коллектив-
ную память. Тем самым воспринимаемое натурализуется,
и изображение начинает восприниматься в качестве бес-
464. Moscovici S. The phenomenon of social representations // Social representations

/ Ed. by M.Farr, S. Moscovici. Cambridge; Paris,1984. - p. 3 - 69.
465. Idem. P. 32-34.
331
спорного элемента реальности466.

Только когда широкие народные массы начинают в сво-
ей практической жизнедеятельности более или менее регу-
лярно использовать (соблюдать или исполнять) новый об-
разец юридически значимого поведения - можно говорить
о том, что источник права сформировался и вошел в право-
вую систему (правовую реальность).
Таким образом, источник права с позиций постклас-
сического правопонимания необходимо рассматривать
в контексте механизма правового регулирования - вос-
производства правовой реальности. В таком случае источ-
ник права представляет собой механизм интериоризации
внешних потребностей общества (представлений элиты и
референтной группы о потребностях социума) в знаковые
формы нормативных представлений (ожиданий - экспек-
таций) о границах возможного, должного и запрещенного
поведения и массовое поведение в соответствии с этими со-
циальными представлениями, закрепленными в знаковой
форме нормативных текстов. В этом и состоит «селективная
функция правовой культуры», о которой как об источнике
права писал Л.И. Спиридонов.
3.3. Формы внешнего выражения права
Право, как и вся социальность, опосредовано знаковы-

ми формами, вне которых социальное (и правовое) бытие
в принципе невозможно467. Благодаря знакам человеческая
466. Idem. Р. 38-40.

467. С.Н. Касаткин, предлагающий переформулировать юридическую догматику
на основе анализа словоупотребления, пишет: современная социогуманитари-
стика «не позволяет (без специальных оговорок и допущений) рассматривать
социальный мир (право) как систему вещей, имеющих самодостаточную объек-
тивную сущность, границы, свойства, а язык - как совокупность закрепленных за
ними знаков-указателей с фиксированным значением. Социальность здесь со-
вместно создаваемое и воспроизводимое людьми «поле» смыслов, ценностей,
норм, конструируемых и манифестируемых посредством языка, «языковых игр»,
которые «встроены» в институты и практики сообщества и выступают «ключами»
к их «обостренному восприятию». /.../Язык есть не столько внешняя дескрипция,
сколько фундаментальная и неразрывная часть социальных миров/полей. Отсю-
да, говорить об описании здесь можно только условно: социальность непонятна и
332
активность опредмечивается, объективируется и приобре-

тает собственное, отделенное от своего автора, бытие в мен-
тальных формах - образах и представлениях. Социальные и
индивидуальные представления образуются при «прочте-
нии» знака и стимулируют (а через механизм интериориза-
ции и мотивируют) поведение человека. Другими словами,
формальная определенность социальности (и права) суще-
ствует только вместе с ее интерпретацией людьми и обра-
зует текстуальность в постструктуралистском смысле. В то
же время следует предостеречь читателя от поспешных вы-
водов в том смысле, что текстуальность есть сущность пра-
ва468. Соглашаясь с тем, что право не существует вне языка,
невозможна вне своего описания (означивания, номинации), она существует как
производство и воспроизводство описаний, их принятие и вменение, конкурен-
ция, борьба за них; давая описания мы в определенном смысле соучаствуем в
создании, продлении, изменении социального./.../
В этом плане само право — постольку, поскольку мы носим его к миру социального
- невозможно и непонятно вне языка, вне некоего смыслового поля, герменев-
тической перспективы, оно само есть определенный смысловой конструкт, линг-
вистическая единица, правило и практика, определенная языковая игра; история
права есть опыт становления и обособления систем словоупотребления, а осмыс-
ление права является постижением специфики и механизма действия его языка.
Соответственно, та или иная правовая теория - если ее рассматривать в качестве
разновидности социальной теории - по отношению к своему объекту выступает
конструкцией второго порядка, интерпретацией интерпретации, своеобразным
метаязыком. При этом создаваемая теория не существует как привилегированная
и внешняя по отношению к лингвистической практике сообщества, но также в той
или иной степени «включается» в нее, обновляя и изменяя последнюю, выступая
еще одной разновидностью языковой игры, действующей наряду с другими, кон-
курирующими с ним формами словоупотребления». - Касаткин С.Н. Юриспруден-
ция и словоупотребление. Проект юридической догматики // Юриспруденция в
поисках идентичности : сборник статей, переводов, рефератов / Под общ. ред. С.
Н. Касаткина. - Самара, 2010. С. 12-13.
468. Так поступает, например, один из интереснейших теоретиков (именно тео-

ретиков «с большой буквы») уголовного процесса А.С. Александров, который ут-
верждает: право - это «не действующий закон с раз и навсегда установленным
смыслом, а дискурс, текст, т. е. совокупность самопроизводных, сменяющих друг
друга, конкурирующих друг с другом речевых практик, опосредующих, легитими-
зирующих применение насилия в обществе».-Александров А.С. Введение в судеб-
ную лингвистику. Н.-Новгород, 2003. С. 5. И далее: «Мы привыкли объяснять при-
роду права социально-экономическими причинами, упуская из вида то, что имеем
дело, прежде всего, со словами. Правовая наука умертвила свой язык, лишив его
самодостаточности, когда сделала его носителем извне (т е. не из самой языковой
структуры) навязываемых смыслов. На практике правовые понятия формируются
в угоду власти. А между тем, только слова творят правовое бытие. Право голоса в
333
замечу, что и все другие социальные феномены имеют язы-

ковую природу. Следовательно, знаковая опосредованность
права не может быть его сущностным признаком, позволя-
ющим квалифицировать право, а значит различать его от
морали, религии и т.п.
Знаки как носители социальных и индивидуальных
представлений (можно сказать текстов в широком смысле)
в правовой реальности классифицируются на носителей
индивидуальной и нормативной информации. Отсюда вы-
текает классификация форм внешнего выражения права на
индивидуальные и нормативные.
Индивидуальные формы внешнего выражения права
опосредуют, наделяют значением и смыслом акты инди-
видуального поведения человека (в широком смысле сло-
ва «поведение»: к нему следует относить все формы экс-
тернализации человека - любые проявления его внешней
активности, включая бездействия в случаях необходимости
совершения действия). В классической юриспруденции эти
индивидуальные формы внешнего выражения права про-
являются в правоотношениях и простых (или непосред-
ственных) формах реализации права - в соблюдении, ис-
полнении и использовании.
Нормативные формы внешнего выражения права - это
условиях свободы конкуренции мнений составляет важнейшее условие существо-

вания права, как смысла, рожденного в борьбе интерпретаций текста закона. Язык,
Текст, Речь (судебная) - вот образы правовой реальности. Это так, потому что юри-
дическая наука права имеет дело с продуктами духа человека, культурными фено-
менами. /.../ Право - продукт духа человека. В свою очередь, этот «дух» есть не что
иное, как опыт человека, пропитанный вербализмом. Не будет преувеличением
сказать, что он сам есть продукт языка. Поэтому право не может не иметь языковой
природы. Что есть уголовно-процессуальный закон - как не совокупность текстов
- следов языка, меток дискурса? Что есть правовое сознание, правовая идеология
— как не язык,только в ином проявлении? Сам позитивный уголовный процесс, по-
нимаемый как речедеятельность, есть судоговорение (в суде) и речедеятельность
(устная и письменная) во время досудебной подготовки материалов уголовного
дела. Таким образом, все элементы права, включая поступок, под которым понима-
ется результат реализации правовых предписаний в виде деяния и/или правопо-
рядка в целом, есть продукты языка; опосредованы им и неразрывно с ним связа-
ны. Уголовно-процессуальное право (которое в широком смысле включает в себя
и науку) есть текстовое поле, где основным способом познания является разговор
(речь). Познание уголовно-процессуальных явлений отождествляется нами с по-
ниманием Текста»,-Там же. С. 31.
334
не что иное, как формы, в которых закрепляются нормы

права. Они существуют (являются социально действитель-
ными) только тогда, когда реализуются в индивидуальных
формах внешнего выражения права, а там самым, если на-
делены социальной действенностью469. К ним относятся
конституция470, нормативные правовые акты (или законо-
дательство в широком смысле), судебные и административ-
ные прецеденты, судебная и административная практика,
правовые обычаи, научная юридическая доктрина, религи-
озные догматы, правосознание. Не имея целью проанали-
зировать все формы внешнего выражения нормтивности
права, остановимся на наиболее важных среди них.
Система формальной нормативности права предпола-
гает иерархичность и взаимообусловленность форм. Особое
место среди них занимает конституция.
По поводу того, что следует считать конституцией, су-
ществует несколько альтернативных точек зрения, которые
можно назвать типами конституционализма. При этом все
они исходят из разных философских оснований, определя-
ющих подход исследователя к конституционной проблема-
тике. Это связано с тем, что дать теоретическое обоснова-
ние такого сложного явления как конституция оставаясь
«внутри» теории конституционного права (и даже право-
ведения) невозможно: система не может быть обоснована
методами, которыми она формализована - гласит одна из
ограничительных теорем К. Геделя. Поэтому чтобы пред-
ложить какую-либо концепцию конституции, необходимо
философско-правовое исследование этого феномена, ос-
новывающееся на общефилософских представлениях об
обществе и человеке в обществе. В принципе, любое юри-
дическое исследование в той или иной степени эксплицит-
ности (ясности для самого исследователя) основывается
на философско-правовых основаниях. Таким образом, в
469. В противном случае можно говорить о «мертворожденных» законах, кото-

рые, если перефразировать Ф. Лассаля, есть не более чем «бумажка, пылящаяся на
полке». 0 различии «права в книгах» и «права в жизни» писали многие социологи
права: Е. Эрлих, «правовые реалисты» США (К. Левеллин, 0. Холмс), представители
«школы критических правовых исследований» США и др.
470. Выделение конституции в качестве отдельной формы нормативности права
обусловлено ее особой ролью в правовой системе любого социума.
335
зависимости от исходных философских пристрастий (к ко-

торым, несомненно, добавляются идеологические и социо-
культурные интенции автора) определяется авторский под-
ход к сущности конституции.
Возможны разные критерии классификации конститу-
ционализма исходя из философских и философско-право-
вых оснований. Так, можно говорить о конституции фор-
мальной и фактической, искусственной и естественной,
индивидуалистической и органистической (холистской),
либеральной и консервативной, естественно-правовой,
социолого-правовой и позитивистской и т.д. Однако все
эти подходы в той или иной степени проявляются (хотя в
большинстве случаев авторы соответствующих подходов не
утруждают себя рефлексией об основаниях своих концеп-
ций) в институционилизированных, то есть, признанных
научным сообществом (точнее, определенной его частью)
теориях. При этом в соответствии с классическим и пост-
классическим типами онтологии и гносеологии принципи-
ально важно выделить соответствующие подходы к опреде-
лению сущности и назначения конституции в обществе.
Классические подходы к определению конституции и,
соответственно, конституционализма, сложились в XIX в.,
когда, собственно говоря, сформировалась юридическая
наука в современном смысле слова (включая теорию права
и основные отраслевые юридические дисциплины) и когда
конституция становится реальностью в правовых системах
западных государств. Основой классификации представле-
ний о конституционализме в это время выступает, с одной
стороны, тип правопонимания, а. с другой стороны, господ-
ствующий тип идеологии, которого придерживается тот
или иной ученый. Эти два критерия пересекаются. При этом
возможен достаточно сложный симбиоз этих критериев, та
как однозначной связи типа правопонимания и политиче-
ской идеологии нет и быть не может. Так, можно быть либе-
ралом и придерживаться, в принципе, любого типа право-
понимания. В то же время для консервативной идеологии
более характерны либо естественно правовой подход, либо
историческая школа права. Более важным является инсти-
туциональный критерий отнесения конкретного исследо-
вателя и самоотнесения себя к той или иной группе ученый,
336
разрабатывающих соответствующий подход к определе-

нию сущности конституции. Именно институциональные
направления (научные школы, в некотором смысле) ста-
нут основанием для рассмотрения исходных положений
конституционализма. Таковыми являются позитивистская
(основанная на соответствующем типе правопонимания),
либеральная (отличающаяся типом политической идеоло-
гии) и социологическая онтологии (и соответствующие ме-
тодологии) конституционализма.
Первая, позитивистская трактовка конституции, опре-
деляет последнюю как основной закон государства. Так, Т.Я.
Хабриева и В.Е. Чиркин пишут: «Термин «конституция» в на-
учных исследованиях употребляется в разных значениях и с
неодинаковыми характеристиками (говорят о фактической,
юридической, политической, неписаной, «живой» консти-
туции), но для подавляющего большинства людей кон-
ституция - это особый юридический документ, имеющий
важное значение в жизни человека, коллектива, общества,
государства. Он закрепляет основы общественного и госу-
дарственного строя, правового положения человека и граж-
данина, основы осуществления публичной власти народом,
структуру и взаимоотношения основных органов государ-
ства, государства с мировым сообществом. Поэтому кон-
ституцию часто называют основным законом»471. Прибли-
зительно так же определяет конституцию А.С. Автономов.
По его мнению «Конституция - это основной юридический
закон, нацеленный на регулирование жизнедеятельности
общества и государства./.../Именно в XVIII в. окончательно
доктринально оформляется концепция конституционализ-
ма. Согласно этой концепции, непосредственно предше-
ствовавшей полному вызреванию идей правового государ-
ства, конституция представляет собой фундамент правовой
системы страны, содержит основополагающие принципы и
главные моменты правового регулирования государствен-
ной и общественной жизни и прав человека»472.
Этот подход основывается на позитивистской филосо-
471. Хабриева Т.Я., Чиркин В.Е. Теория современной конституции. М., 2005. С. 5.
472. Автономов А.С. Правовая онтология политики: к построению системы катего-
рий. М., 1999. С. 88,92.
337
фии и, соответственно, правопонимании. Для позитивистов,

как известно, право есть то, в чем оно внешне проявляется,
в чем можно «научно» зафиксировать его признаки. Так,
для И. Бентама право - это система знаков, изданных суве-
реном и обеспечиваемая государственным принуждением.
Д. Остин еще более афористично определял право как при-
каз суверена, снабженный санкцией. Таким образом, право
для «фактических позитивистов» XIX в. отождествляется со
знаковой (текстуальной) формой его внешнего выражения,
создаваемой и обеспечиваемой государственной властью.
Это же касается и конституции, которая выступает основ-
ным законом, то есть, главной, юридически приоритетной
в данном государстве формой права. При этом важно то,
что для «фактических позитивистов» конституция есть ис-
кусственное образование, созданное по усмотрению (воз-
можно плану) законодателя. О том, что такой радикально
конструктивистский проект не выдерживает критики, будет
сказано ниже. Серьезные проблемы возникают и при обо-
сновании конституции с точки зрения нормативистского
(неопозиивистского) подхода.
Позитивистский подход только отчасти может быть при-
знан научно состоятельным, во-первых, в силу проблема-
тичности обоснования формально закрепленной консти-
туции. Это связано с тем несомненным фактом, что право,
как и любую другую систему, о чем уже упоминалось выше,
невозможно обосновать «изнутри», методами, которыми
оно формализовано: это противоречит знаменитой «огра-
ничительной» теореме К. Геделя. Во-вторых, конституцию
невозможно генетически вывести из некой исходной «ос-
новной нормы» (в смысле, придаваемом ей Г. Кельзеным),
выступающей аксиомой для всей правовой системы, так
как логика не в состоянии описать генезис чего-либо, в
том числе, и права (возможен логически верный вывод из
неверных посылок). В-третьих, социальным основанием
любой конституции, на что обращал внимание еще Ф. Лас-
саль, является расстановка политических сил и (добавим от
себя) потребности общества в обеспечении его нормально-
го функционирования. А эти важные аспекты юридическим
позитивизмом не учитываются и, по их мнению, не должны
приниматься во внимание.
338
Таким образом, главной проблемой позитивистской

трактовки конституции является ее априоризм, что делает
формализованный текст основного закона необоснован-
ным.
Другой подход к определению конституции может быть
назван либеральным, так как напрямую коррелирует с ли-
беральной идеологией. С точки зрения этого подхода кон-
ституция - это не любой основной закон государства, а
только такой, в котором провозглашаются и реализуются на
практике (в правопорядке) либеральные ценности: свобода
личности, формальное равенство, частная собственность,
разделение властей, принципы правового государства и
т.п.473 Конституция с точки зрения либеральной идеологии
призвана не только провозгласить эти ценности, но и по-
ставить пределы государственной власти.
Не отрицая важность такой трактовки конституции,
тем не менее, следует заметить, что она претендует на
универсальность, в то время как перечисленные ценности
свойственны исключительно западной правовой культуре.
Универсальное сегодня суть оправдание господства еди-
ничного. По справедливому замечанию К. Шмитта, тот, кто
говорит (пытается говорить) от имени народа (сегодня - че-
ловечества), тот выдает собственные устремления за всеоб-
щие, пытается навязать собственную точку зрения всем, а
тем самым подчинить остальных: идентифицировать себя
с таким универсальным и положительно оцениваемым по-
нятием для того, чтобы отказать в них врагу и тем самым
легитимировать насилие. Поэтому «самая ужасная во-
йна, самая бесчеловечная акция осуществляется именем
473. Такой подход в отечественном конституции оном праве наиболее последо-

вательно и аргументировано отстаивает К.В. Арановский. В частности, он пишет:
«Надо полагать, что конституция как образ жизни возможна не при любых усло-
виях, не в любой среде. Она выражает своего рода правовое вероисповедание,
построена в известном наборе образов, которые конституционно устроенное об-
щество различает и принимает. /.../ Если понимать конституцию в ее правовом со-
держании, а форма основного закона этого понимания не дает, нужно определить
конституцию как собрание правоположений, выражающих народовластие, личную
и политическую свободу, законность и верховенство права, правила государствен-
ного устройства и местного управления» - Арановский К.В. Конституционная тра-
диция в российской среде. СПб., 2003. С. 31,189.
339
человечества»474. И. Валлерстайн по этому поводу выража-

ется еще более резко: «Универсализм - это средство экс-
плуатации третьего мира»3475.
С другой стороны, либерализм исходит из примата ин-
дивидуального над общественным. С точки зрения либе-
ралов все социальные институты, включая государство,
должны служить свободе личности. При этом предполага-
ется, что разумные индивиды сознательно, планомерно
создают наилучшие институты (в соответствии с законами
общественного развития, открытые разумом) с помощью
заключения общественного договора для удовлетворения
своих индивидуальных эгоистических потребностей. Не
отрицая такой постановки вопроса самой по себе, тем не
менее, нельзя не заметить, что вывести коллективные пра-
вила поведения, включая конституцию как совокупность
фундаментальных правил организации социума, исходя из
произвола самоволящего индивида (даже ограниченного
произволом другого индивида) в принципе невозможно.
Это связано с тем, что должен существовать механизм со-
поставления, сравнения и агрегирования в так называемом
«всеобщем благе» индивидуальных предпочтений. Одна-
ко «объективные, проводимые по определенным проце-
дурам межличностные сравнения полезности, даже если
они носят частичный характер, представляют собой всего
лишь окольный путь назад, к неустранимому произволу,
осуществляемому властью. В конце концов, либо все будет
решать интуиция того человека, который проводит сравне-
ние, либо никакого сравнения не будет»476. Более того, в по-
литически организованном обществе «ввиду необходимо-
сти взвешивания индивидуальных целей — поскольку нет
другого способа слить их в единую величину, максимизиру-
емый индекс — государство должно, несмотря на весь свой
(предполагаемый - И.Ч.) альтруизм и беспристрастность,
трансформировать цели своих подданных, соединяя их в
собственную цель, потому что выбор весов, применяемых
474. Schmitt К. Der Begriff der Politischen. Berlin, 1963. S. 94.

475. Wallerstein I. Culture as the ideological battleground of the modern world-
system // Theory, culture and society. London, 1990. Vol. 7. N s 1/3. P. 46.
476. Ясаи Э. де. Государство. М., 2008. С. 148.
340
к целям каждого индивида, не принадлежит никому, кроме

государства»477.
Таким образом, либерализм (серьезный вопрос - на-
сколько он действительно либерален) на практике обора-
чивается насильственным доминированием государствен-
ной власти, а либеральный универсализм - господством
«золотого миллиарда» над всем остальным миром. Тот, кто
не соглашается с, например, индивидуалистическим пони-
манием прав человека, объявляется антидемократом и под-
вергается остракизму.
К либеральному конституционализму близко при-
мыкает новый и достаточно модный сегодня подход, раз-
рабатываемый в рамках экономического анализа права,
который именуется «конституционная политическая
экономия»478. Конституционная политическая экономия, по
мнению Д. Бьюкенена — это «исследовательская програм-
ма, которая направлена на изучение действующих характе-
ристик правил и институтов, в рамках которых взаимодей-
ствуют индивиды, а также процессов, посредством которых
эти правила и институты выбираются или возникают»479. В
таком случае конституция - это договор между граждана-
ми, учреждающий институты государства480.
Как и любое серьезное научное направление, консти-
туционная политическая экономия, как и экономический
анализ права, исходит из некоторых основополагающих
постулатов онтологического и методологического свойства.
Теоретическая оценка этого популярного, претендующего
на экспансию описания и объяснения всех сторон социаль-
47 7. Там же. С. 93.

478. См.: Бьюкенен Дж.М. Сочинения. М., 1997; он же. Конституционная полити-
ческая экономия // Экономическая теория / Под ред. Дж. Итуэлла и др. М., 2004;
Бреннан Дж., Бьюкенен Дж. Причина правил. Конституционная политическая эко-
номия. СПб., 2005; Заостровцев А.П. Идеалы конституционной экономики и рос-
сийская реальность // Актуальные экономические проблемы России / Под общ.
ред. Л. Э. Лимонова. СПб., 2005.; Познер Р. Экономический анализ права. В 2 т.
СПб., 2004; Тамбовцев В.Л. Право и экономическая теория: Учебное пособие. М.,
2005.
479. ВисЬапап J.M.The Domain of Constitutional Economics//Constitutional Poitical
Economy, 1990. Vol. 1. №. 1. P. 1.
480. Mueller D.C. Public Choice Approach to Politics. Aldershot, 1993. P. 102.
341
ной (и правовой) реальности481, должна, как представляет-

ся, основываться на анализе исходных допущений о приро-
де общества и человека, а также возможности их познания
и предсказания482.
Анализ работ, считающихся классическими в области
экономического анализа права, позволяет выделить сле-
дующие исходные допущения онтологического и мето-
дологического свойства. Во-первых, это онтологический
и методологический индивидуализм и рационализм. Эконо-
мика, в соответствии с таким подходом, суть «наука о ра-
циональном выборе в мире - в нашем мире, - где ресурсы
ограничены по отношению к человеческим потребностям.
Задача экономической теории, определенной таким обра-
зом, состоит в том, чтобы исследовать смысл предположе-
ния, что человек является рациональным максимизатором
своих жизненных устремлений, своего удовлетворения
личной выгоды. /.../ Концепция человека как рационально-
го максимизатора своей личной выгоды подразумевает, что
люди реагируют на стимулы, т.е. если внешние условия из-
481. Об экономической экспансии в социальных исследованиях см.: Гуриев С.М.

Три источника - три составные части «экономического империализма» // Обще-
ственные науки и современность. 2008. № 3; Олейник А.Н. Расширенная версия
теоремы Коуза и пределы «экономического империализма//там же. N 8 4; Радаев
В.В. Экономические империалисты наступают! Что делать социологам? // там же.
№ 6; Сабуров Е.Ф. От дисциплинарного империализма к гедонистическому утили-
таризм) // там же. № 6; Тамбовцев В.Л. Перспективы «экономического империа-
лизма» //там же. № 5.
482. Это связано с тем очевидным фактом, что право, будучи стороной, аспектом
общества не может быть познано «изнутри», как и любая система или множество
не может быть обосновано методами, которыми оно формализовано. Поэтому дей-
ственный анализ права возможен только с позиций социального целого - обще-
ства. См. подробнее: Орехов В.В., Спиридонов Л.И. Социология и правоведение //
Человек и общество. Ученые записки НИИКСИ. Вып. 5 . 1 9 6 9 (переиздание: Спи-
ридонов Л.И. Избранные произведения: Философия и теория права. Социология
уголовного права. Криминология. СПб., 2002. С. 93 - 102); Честнов И.Л. Общество
и юриспруденция на исходе второго тысячелетия. СПб., 1999. С. 7 - 8; Честнов
И.Л. Методология и методика юридического исследования. Учебное пособие. СПб.,
2004. С. 30 - 31; Честнов И.Л. Теоретико-методологические основания взаимоот-
ношения общества и права // Право и общество: от конфликта к консенсусу. Моно-
графия / Под ред. В.П. Сальникова, Р.А. Ромашова. СПб., 2004. С. 16 - 18; Честнов
И.Л. Проблемы и перспективы юридической науки X X I века //Юриспруденция
X X I века: горизонты развития. Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб.,
2006. С. 7 4 - 76.
342
меняются таким образом, что индивид может более полно

удовлетворить свои потребности путем изменения своего
поведения, то он это сделает»483. Одновременно это допу-
щение предполагает первичность человека и вторичность
всех социальных институтов, что полностью соответствует
исходным установкам классического индивидуализма, а в
политике - либерализма. Поэтому данный постулат конкре-
тизируется в радикальном конструктивизме. Суть его в том,
что все социальные институты спроектированы разумом
человека для максимального удовлетворения его потреб-
ностей. Более того, это предполагает что все социальные
институты основаны на договоре - взаимном согласии о
границах прав человека и их использования484. «В основе
общественного устройства как такового лежит нечто, на-
поминающее общественный договор или квази-договор»,
при этом «конституционный договор, который определяет
права» принципиально отличается от «постконституцион-
ного, который организует обмены этими правами»485. Ос-
новным показателем деятельности человека во всех сферах
общества является эффективность, которая понимается
как максимизация ценности или полезности (выгоды)486.
Однако эти исходные постулаты, продолжающие тра-
дицию философии эпохи Просвещения, не могут быть
приняты безоговорочно сегодня в ситуации постмодер-
на. Во-первых, постструктурализм недвусмысленно пока-
зал непреодолимую (против которой, собственно говоря,
представители экономического анализа права и выступа-
ют) силу структуры. Можно, конечно, не соглашаться с ра-
дикальным видением господства структуры в любом акте
483. Познер Р. Указ. Соч. Т. 1. С. 3 - 4.

484. См.: Бреннан Д., Бьюкенен Д. Указ. Соч. Глава 2.
485. Бьюкенен Д. Указ. Соч. С. 209.
486. См.: Познер Р. Указ. Соч. Т. 1. С. 15; Тамбовцев В.Л. Право и экономическая
теория. Учебное пособие. М., 2005. С. 1 3 1 - 184.
343
коммуникации487 и даже в слове (акте номинации)488, но от-

рицать ее роль в социализации индивида невозможно, так
как иначе придется признать человека tabula rasa, а каж-
дое новое поколение заставить изобретать снова и снова
все оциальные институты. Другими словами, радикальный
индивидуализм полностью отрицает роль традиции в ин-
ституционализации социума, что, очевидно, противоречит
здравому смыслу. В этой связи гораздо более перспектив-
ным представляется подход генетического структурализ-
ма, исповедуемый школой П. Бурдье. Сторонники этого
направления утверждают, что в основе любого института
лежит «первичный произвол», который может трансфор-
мироваться в социальный институт благодаря механизмам
объективации, реификации и седиментации, в результате
действия которых наступает «социальная амнезия» и этот
первичный произвол начинает восприниматься как «есте-
ственно сложившийся», выражающий якобы объективный
ход вещей (об этом уже неоднократно речь шла выше).
Не меньше возражений может встретить тезис о раци-
ональности homo economicus. Родоначальник социологи-
ческой феноменологии А. Щюц показал, что в тех сферах,
в которых человек не является специалистом, он действует
на основе двух основных идеализаций: «и-так-далее» (я до-
веряю тому, что мир, каким я его знанию, останется таким
и дальше) и «я-могу-это-снова» (мои прошлые успешные
поступки приведут в аналогичной ситуации к успешно-
му результату)489. Одновременно при этом предполагает-
ся, что любой на моем месте в аналогичной ситуации по-
ступит точно таким же образом. Именно эти идеализации
определяют господствующие экспектации - ожидания
соответствующих действий от других. Очевидно, что та-
487. 0 власти коммуникации (дискурса) и коммуникации как власти см.: Фуко М.

Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. М., 1996. С. 5 1 - 52,
1 1 1 и след. 0 символическом (т.е. коммуникативном) господстве см.: Бурдье П. 0
символической власти // Социология социального пространства. М.: СПб., 2005.
С. 8 7 - 97.
488. Слово, означая какой-либо предмет соответствующим образом, тем самым
выступает принудительной структурой, по мнению Ж.-Ф. Лиотара. - Ljotard J.-F. Der
Wiederstreit. Muenchen, 1987.
489. Schuetz A., Lukmann T. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1. Neuwied, 1975. S. 26.
344
кое здравосмысловое поведение значительно отличается

от традиционного представления о рациональности, под
которым понимается расчет, основанный на научном
знании. В этой связи следует заметить, что Р. Познер, как
и другие сторонники экономического анализа права, не-
сколько «смягчают» требование рациональности, выступая
за «ограниченную рациональность», которая, например,
не сводится к «сознательному вычислению»490, признавая,
что «основное допущение (экономического анализа пра-
ва - И.Ч.) - о рациональности человеческого поведения
- представляется противоречащим опыту и наблюдениям
повседневной жизни»491. Однако, несмотря на то, что «допу-
щения экономической теории являются односторонними
и ущербными, если рассматривать их как описания чело-
веческого поведения, особенно поведения таких необыч-
ных экономических агентов, как судья, сторона судебного
процесса, родитель, насильник и другие субъекты, поведе-
ние которых мы должны рассматривать в экономическом
анализе права,/.../ абстракция является существенным эле-
ментом научного исследования, а экономика претендует на
право быть наукой»492.
Еще одним направлением в рамках современного кон-
ституционализма можно считать социологический подход,
акцентирующий внимание на «живой конституции». Его
основоположником считается Ф. Лассаль, который в 1862
г. определил конституцию как «фактические отношения,
силы, существующие в данном обществе»493. В американ-
ском конституционном праве под «живой конституцией»
490. Познер Р. Указ. Соч. С. 4.
491. Там же. С. 20.
492. Там же. С. 21. Интересно, что Р. Познер в работе «Проблемы юриспруденции»,
анализируя деятельность судьи, приходит к выводу, что поиск и оценка фактов не
являются в основном логическим процессом, что судья предпочитает держаться
давно действующей нормы права, даже несмотря на ее противоречие со справед-
ливостью. Поэтому формальная логика, по его мнению, занимает очень неболь-
шое место в юридической деятельности; более того, она непригодна для решения
«трудных дел». - Posner R. The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990. P. 48 -
55. Так как логика - основа рациональности, приходится признать, что не только
«простой смертный человек», но и судья, отягощенный специальными знаниями,
действует в юридической сфере нерационально.
493. Лассаль Ф. Соч.Т. 2. М. 1925. С. 13.
345
понимается не только документ, закрепляющий нормы

права, но и группы давления, определяющие «процесс
правления»494, его обусловленность экономическими выго-
дами и интересами495, обычаи и традиции системы правле-
ния496, а также толкование конституционных норм Верхов-
ным Судом США497.
Соглашаясь со многими плодотворными идеями, выска-
зываемыми представителями социологического подхода,
заметим, что ограничивать конституцию только расстанов-
кой политических сил и ее социальной обусловленностью
- значит обеднять ее содержание. Реальная конституция
(расстановка политических сил) в современных условиях
неизбежно объективируется в формально закрепленных в
тексте основного закона нормах конституции. Отсюда не-
избежно «напряжение», противоречие между конституци-
ей формальной и реальной. Й. Изензее, один из соавторов
семитомного энциклопедического словаря-справочника по
государственному праву Германии пишет: «Конституция
нормативно провозглашает не реальное, а должное состо-
яние государства.... Конституция является не отражением
действительности, а образцом для нее. Норма и реальность
могут вступить в противоречие.
В то же время конституционная норма и конституци-
онная реальность связаны теснейшим образом. Реальные
отношения властвования требуют правового закрепления
и легитимации. Конституционные положения, претенду-
ющие на эффективность действия и нормативную силу,
должны учитывать реальные обстоятельства и соответ-
ствовать им. Отсюда следует, что конституционные нормы
подчиняются своего рода «принципу относительности», т.
е. обусловлены и ориентированы на силы, формирующие
государство и являющиеся его опорой. Между конститу-
ционной реальностью и нормой неизбежна определенная
494. Beantley A. The Process of Government: The Analysis of Public Pressures.

Chicago, 1908.
495. Beard Ch. Economic Interpretation of the Constitution of the United States. N.
Y.. 1913.
496. Llevellyn K.The Constitution as an Institution//Columbia Law Review. 1934. N 1.
497. Holcomb A. The Constitutional System. Chicago, 1964
346
напряженность. Но она не должна переходить границы, за

которыми возникает угроза эффективному действию кон-
ституционной нормы»498.
Изучение этой антиномии предполагает выход за рамки
так трактуемого социологического подхода.
Постклассическая онтология и методология права,
о которой уже речь шла выше, предлагает иные варианты
трактовки конституции. Одним из них является антропо-
логический. С точки зрения диалогической социальной
антропологии права, конституция суть принципы обще-
ственного устройства данного социума, воплощенные в
его правовой культуре и правопорядке. Если законодатель
их адекватно отразил в основном законе - то в таком случае
основной закон представляет собой юридическую форму
внешнего выражения «фактической» конституции. Именно
к этому, как представляется, необходимо стремиться в кон-
ституционном правотворчестве.
Принципы организации социума, изначально органи-
зованного политически499, неизбежно рефлексируются в
общественном сознании (первоначально в форме мифов,
легенд, архетипов коллективного бессознательного, а за-
тем и в идеях, теориях) и закрепляются в соответствующих
политико-правовых институтах и нормах. Эти элементы
и образуют содержание понятия «конституционализм». В
таком смысле конституционализм существует везде, где
есть человеческое общество - и у аборигенов Австралии, и
в древнем Китае, и в современной Европе. При этом обосо-
бленные культуры-цивилизации имеют разные принципы
организации, определяемые господствующим типом обще-
ственной связи между социальными статусами (в каждой
цивилизации это разные социальные статусы и отношения
498. Государственное право Германии. Т. 1. М., 1994. С. 13.

499. Автор разделяет по атому вопросу позицию политической антропологии, в
соответствии с которой уже в древних локальных общинах охотников-собирате-
лей уже существуют элементы политической организации. См. об этом: Servise E.R.
Primitive Social Organisation: An Evolutionary Perspective. N.Y., 1962: Hoebel E.A.
The Law of Primitive Man. A Study in Comparative Legal Dinamics. Cambridge (Mass.),
1954; Честнов И.Л. Природа и этапы развития государственности // Правоведе-
ние. 1998. № 3;он же. Актуальные проблемы теории государства и права: Истори-
ческие предпосылки государства права. Учебное пособие. СПб., 2006.
347
между ними), по-разному эти принципы закрепляются в

политико-правовых институтах и нормах и получают раз-
ную экспликацию в общественном (политико-правовом)
сознании.
Конституция, являясь закреплением принципов устрой-
ства социума, прежде всего, в принципах права, очевидно
нуждается в их конкретизации в законодательстве. Вообще
говоря, конкретизация законодательства - отдельная про-
блема, имеющая как теоретико-правовой (и даже философ-
ско-правовой) аспект, так и технико-юридический. Конкре-
тизация права - это средство придания определенности
законодательству500, которое всегда в той или иной мере
является неопределенным и противоречивым (в полном
соответствии с теоремами К. Геделя). Более того, конкрети-
зация права в прямом смысле слова выходит за рамки за-
конодательства в юридическую практику (правопримене-
ние и простые формы реализации права). Так, по мнению
А.И. Овчинникова, «конкретизация требуется и происходит
всегда, когда происходит соотнесение вопросов «права» и
«факта», должного и сущего, нормы и казуса... и представля-
ет собой создание нормы на основе существующей. В самом
деле, чтобы конкретизировать общую норму, следует пред-
варительно уяснить ее смысл. Но уяснение, или понимание,
нормы — всегда ее применение и конструирование, так
как частный случай и общая норма соотносятся как часть
и целое (понимание целого невозможно без представления
его частей)»501. Эта мысль представляется принципиально
важной: конкретизация права - это не просто «перевод»
абстрактных норм (точнее - текстуальных их форм) права
в более конкретные, но и их «преломление» в правосозна-
ние и правовые практики конкретных людей - носителей
500. В этой связи эвристически важным представляется метафора Н.А. Власенко:

«Конкретизация как «мостик» между неопределенностью и определенностью пра-
ва». - Власенко Н.А. Конкретизация в праве: природа и пути исследования // Кон-
кретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой,
интерпретационной, правоприменительной практики: Материалы Международно-
го симпозиума (Геленджик, 2 7 - 2 8 сентября 2007 года) / Под ред. В.М. Баранова.
- Н,- Новгород, 2008. С. 60-62.
501. Овчинников А.И. Неявное правотворчество в процессах конкретизации юри-
дических норм//Там же. С. 102-103.
348
статуса субъектов права. Другими словами, конкретиза-

ция знака предполагает его включенность в исторический
и социокультурный контекст правовой реальности, всегда
связанный (о чем речь шла выше) с практически всеми со-
циальными явлениями и процессами502. В частности, это
означает, что конституция конкретизируется в законода-
тельстве, законы (и другие нормативные правовые акты) -
в правовые обычаи и традиции, закрепляющие сложивши-
еся юридические практики, которые интериоризируются в
правосознании.
Роль правовых обычаев в современной юридической
науке, как представляется, недооценивается. Акцентируя
внимание на единообразии поведения и неписанной фор-
ме, обычай относят, как правило, к архаичным формам (ис-
точникам) права и исследуется применительно к современ-
ности практически исключительно в гражданском праве и
международном частном праве503. В то же время достаточно
сложным является вопрос о разграничении «частных коди-
фикаций права, иных мер негосударственного регулирова-
ния», а также судебной (шире - юридической) практики и
обычаев504. Представляется, что правовой обычай как раз и
есть одна из форм закрепления юридической практики505.
В отличие от законодательства, в обычаях и традициях
формулируются более конкретные детали, от которых по-
ложения нормативных правовых актов абстрагируются.
Поэтому на практике статья нормативного правового акта
облекается в форму правового обычая, закрепляющего го-
сподствующие практики, сложившиеся в данном сообще-
502. См. подробнее: Честнов И.Л. Конкретизация права с позиций социальной ан-
тропологии права //Там же. С. 2 2 6 и след.
503. Обзор литературы по данному вопросу см.: Обычай в праве: Сборник. СПб.,
2004.
504. Поротиков А. И. Обычай в гражданском обороте //Там же. С. 256, 349-362.
505. «Практические действия представляют собой один из способов воздействия
обычаев на право: они следуют за разработкой правовых норм». - Рулан Н. Исто-
рическое введение в право. М., 2005. С. 191. Обычное право рассматривал как
деятельность юристов, причем разнообразную, проявляющуюся и в экспертных за-
ключениях, и в решениях судов, и в фундаментальных исследованиях, Г-Ф. Пухта.
- Дьячек Т.И. Правовое учение Георга Фридриха Пухты: догматический аспект //
Автореф. дисс...канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 18.
349
стве. Другими словами, правовые обычаи - это не только

«право в жизни», существующее в тех лакунах, где нет или
по какой-то причине не действует «право в книгах»506, что
изучал Е. Эрлих, но и дополнение (точнее - наполнение
конкретикой) социально действующего законодатель-
ства507.
Особую роль среди форм нормативности права играет
правосознание. Правосознание в виде доктрины высту-
пает основой юридической догматики и «юридического
мышления», обеспечивая, тем самым, традиции правовой
системы, ее устойчивость, стабильность, воспроизводи-
мость во времени508. Доктрина существует на уровне прин-
ципов права и в некоторых случаях может применяться в
непосредственной юридической практике, например, при
разрешении «сложных дел» судами509. Через доктрину в
правовую реальность входит идеология как оформленная в
современные представления мифология510.
Право как западное явление, в качестве своего истока
имеет западную религию: католицизм XI-XII вв., на кото-
506. Не обладает социальной действительностью - по терминологии Р. Алекси.
507. Обычное право активно изучается в антропологии права. Известный от-
ечественный антрополог В.В. Бочаров под обычным правом понимает «систему
естественно сложившихся поведенческих норм в процессе функционирования
устойчивого коллектива людей, объединенных по самым различным поводам (эт-
ническому, возрастному, родственному, профессиональному и т.д.), несоблюдение
которых связано с потенциальным психологическим либо физическим принужде-
нием как со стороны мифического авторитета, так и со стороны данного коллекти-
ва». - Бочаров В.В. Неписаный закон: Антропология права. Научное исследование:
Учебное пособие. - СПб., 2012. С. 141.
508. См. подробнее: Михайлов A.M. Генезис континентальной юридической догма-
тики: монография. М., 2012. С. 69 и след.
509. В Великобритании труды выдающихся английских юристов (т.е. доктрина,
представленная в работах Э. Кока, Гленвилла, Брактона и др.) официально при-
знаются судами как форма внешнего выражения права.
510. «Идеология - современная форма выражения мифов, она - механизм ми-
фологизации, сознательная, целенаправленная мифология. Идеология питается
мифами, воспроизводит их как характеристику, имманентную своей позитивности,
вгоняет реальность в миф». - Малахов В.П. Миф о научности юридической теории
//Стандарты научности и homo juridicus в свете философии права : материалы пя-
тых и шестых философ.-правовых чтений памяти акад. В. С. Нерсесянца / Отв. ред.
В. Г. Графский. - М., 2011. С. 75.
350
рый «наложился» протестантизм XV-XVI вв. Это утверж-

дение основано на том несомненном факте, что основу
современной западной культуры заложили христианские
догматы511. Именно они легитимировали устройство за-
падного социума и воплотились в таких ценностях право-
вой культуры, как индивидуализм (свобода личности), фор-
мальное равенство, активистское, первообразовательное
отношение к внешнему миру. В этой связи особое значение
сыграли догматы чистилища, боговоплощения, доктрина
Ансельма Кентерберийского об искуплении, двух мечей,
протестантская идея призвания и некоторые другие. Фор-
мирование этих догматов освящает ценности свободы,
формального равенства и активизма и придает им статус
«естественных».
В эпоху Просвещения эти религиозные догмы приоб-
ретают светский характер и превращаются на уровне обы-
денного сознания в мифологемы512, а на теоретическом - в
идеологемы513 и фиксируются в первых конституционных
актах - Билле о правах, Декларации прав человека и гражда-
нина, Конституции США и др.
В силу экспансии Европы эти мифоидеологемы, бо-
лее или менее четко соответствующие западной правовой
культуре и отражающие социально-правовую реальность
Запада, насаждаются всему остальному миру, выдаваясь за
универсальные, единственно пригодные естественно-пра-
511. См.: Берман Г. Западная традиция права: Эпоха формирования. М, 1994; Он

же. Вера и закон: примирение права и религии. М, 1999.
512. Миф, по мнению крупнейшего его исследователя М. Элиаде, - это изложе-
ние сакральной истории о происхождении, повествующей о «начале всех начал»,
представляющееся абсолютной истиной, передаваемое через ритуалы и не под-
дающееся рациональному объяснению. - Элиаде М. Аспекты мифа. М., 1996. С.
15,16,28.
513. Идеология - это более или менее ясная система основоположений, опреде-
ляющая и направляющая политические действия, использующая мифологемы для
мобилизации масс.-Хюбнер К. Истина мифа. М, 1996. С. 338, 340. Жижек пишет
«Идеология - это иллюзия, структурирующая само наше действительное, факти-
ческое отношение к реальности и одновременно это упущенная, неосознаваемая
иллюзия, функционирующая как фантазм». - Жижек С. Возвышенный объект иде-
ологии. М., 1999. С. 40.
351
вовые ценности. В странах-реципиентах они «пересекают-

ся» с принципами местной правовой культуры, в результате
чего возникает дуализм их правовых систем514.
Все это приводит к тому, что западные правовые цен-
ности становятся искусственно вводимыми псевдомифа-
ми515. В то же время современная правовая система Запада
является также мифологичной. «Чтобы понять, как миф
может служить праву, - пишет Н. Рулан, - надо отметить,
что значение мифа превосходит смысл тех знаков, которые
он использует. Без особого труда можно проанализировать
с этой точки зрения некоторые из наших законодатель-
ных памятников. Авторитет Гражданского кодекса не есть
только результат технического совершенства его статей. В
действительности Кодекс выполняет другую миссию: орга-
низацию общества в совокупность свободных индивидов,
добровольно пожелавших подчиниться праву и руководи-
мых Разумом. Что касается Конституции, то она не только
определяет компетенцию различных органов: она является
отражением общества, где власть справедлива, контроли-
руема, уважаема и является гарантом прав граждан. Сами
по себе выборы в нашем демократическом обществе пред-
ставляют собой нечто большее, чем просто способ назначе-
ния на руководящие посты: это — ритуал, в ходе которого
общество демонстрирует свою сплоченность, подчинение
меньшинства большинству; в ходе их проявляется также
соотношение личности и времени, фактор обновления. По-
добно тому как в некоторых африканских племенах монарх
периодически предается смерти с тем, чтобы общество
могло как бы «возродиться», выборы нового президента, в
конечном счете, преследуют ту же цель. Это свидетельству-
ет о том, что господство Времени, неизбежность смерти, —
понимаемой как конец или же как переходное состояние,
в данном случае безразлично, — являются общими пробле-
мами для всех обществ»516.
514. См. об этом подробнее: Рулан Н. Юридическая антропология. М, 1999.

515. Именно искусственность формирования, а также то, что он «не переживается
в ритуале» отличает миф «искусственный» от «настоящего», утверждал Р. Барт. -
Барт Р. Мифологии. М, 1996.
516. Рулан Н. Юридическая антропология. Учебник для вузов. М., 1999. С. 245.
352
Одним из мифов современной догматической теории

права («мифом позитивного права», по терминологии Н. Ру-
лана) является вера в полноту и непротиворечивость зако-
нодательства (форм нормативности права). Кодификации
как вершина формализации законодательства исходят из
аксиомы полноты и завершенности. «Кодификаторы, убеж-
денные, что их «дитя» (без психоанализа здесь, пожалуй, не
обойтись) является образцом совершенства, волей-неволей
рассматривают результат своего творчества как нечто авто-
номное и самодостаточное. Под таким углом зрения кодекс
составляет полную и, следовательно, закрытую совокуп-
ность норм, исключающую всякое обращение к нормам,
находящимся вне кодекса. /.../ Даже если не принимать во
внимание разного рода утопии идеи создания кодексов, ох-
ватывающих все право в целом, в любом кодексе в той или
иной мере заложено стремление к тому, чтобы сделать его
исчерпывающим в своей области. Например, составители
Кодекса Хаммураби, стараясь все предусмотреть, рассма-
тривали самые невероятные и фактически неосуществимые
ситуации, что выдает желание сконструировать максималь-
но полный, насколько это возможно, закон. Такое намере-
ние еще более явно прослеживается в Прусском общезем-
ском уложении (ALR) 1794 г., чьи разработчики пытались
описать приблизительно в 19 ООО статей все гражданское
право. Метод «абстрактной казуистики» характеризующий
немало кодификаций, в частности, в германской традиции
прекрасно отражает волю их создателей урегулировать по-
средством абстрактных положений все потенциальные слу-
чаи, которые могут встретиться в жизни, дабы ограничить
право судей на слишком широкое усмотрение. Аналогич-
ным образом, когда составители французского Граждан-
ского кодекса, весьма, надо признать, сдержанно относив-
шиеся к роли судебной практики, включили в Кодекс ст. 4,
гласящую, что судья не вправе отказать в правосудии под
предлогом молчания, неясности или неполноты закона,
они просто-напросто исходили из того, что Кодекс пред-
ставляет собой полную систему, достаточную для того, что-
бы охватить весь набор возможных ситуаций, с которыми
353
сталкиваются магистраты»517. Автор фундаментальной мо-

нографии, посвященной кодификации, оценивая «Эффект
кодекса как замкнутой системы», пишет: «Мало сомнений
в том, что, зажимая юридическую мысль в тиски толкова-
ния единственного корпуса правовых норм, кодификация
в определенной мере душит, убивает ее, вызывая необходи-
мость «спасать науку от кодексов», как сказал в свое время
Савиньи. Будучи неизбежной в первые годы после приня-
тия любого кодекса, экзегеза связывает по рукам и ногам
творческий потенциал доктрины, сводя ее исключительно к
описательным комментариям. /.../ Юрист в конечном итоге
теряет ощущение того, что справедливо и что несправедли-
во, что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он
просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в
симметрии, в архитектонике закона и не замечая того, что
в нем иногда жестоко или не совсем разумно. /.../ Рассуждая
в более общем плане, кодификации XIX и XX вв. в приступе
юридического шовинизма вынудили доктрину замкнуться
на национальном праве и предать забвению свои традици-
онные функции, испокон веков заключавшиеся в том, что-
бы способствовать развитию юридической науки»518.
А.В. Кашанин и С.В. Третьяков полагают, что для законо-
дательства характерны:
а) Неполнота закона, или наличие пробелов, обуслов-
ленная, в частности, разрывом между абстрактным харак-
тером общих норм и конкретностью случая, вынесенного
на рассмотрение суда519. При этом к числу факторов, опре-
517. Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 167-169.

518. Там же. С. 176-177.
519. «Тотфакт,что нормативная система является (нормативно) полной втом смыс-
ле, что она разрешает любой возможный случай (как родовой, так и индивидный),
не исключает возможности пробелов в распознавании (пробелы в знании устра-
няются в рамках судебной практики благодаря презумпциям). Всегда существует
возможность того, что возникнет индивидный случай, который будет невозможно
однозначно классифицировать. Но это не значит, что такой случай не будет разре-
шен системой; нам может быть известно, что случай разрешен без знания того, как
он разрешен». - Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Нормативные системы // Российский
ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб., 2011. С. 336. «Пробельность, - пишет
Н.Б.Антонов,- это неотъемлемая черта права, которая объясняется тем, что не все
жизненные случаи можно охватить с помощью правовых норм». - Антонов М.В.
Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып.
354
деляющих неустранимость данного разрыва, следует отне-

сти как уникальность мышления каждого человека, так и
невозможность остановить общественное развитие.
б) В определенной степени неизбежная противоречи-
вость закона, требующая активности суда по устранению
таких противоречий.
в) Многозначность закона. Знаковая природа любого
языка, в том числе и используемого в праве, символиче-
ский характер человеческих коммуникаций актуализирует
для правового дискурса комплекс проблем, связанных со
значением и пониманием текста, и соответственно корпус
знаний логики, герменевтики и семиотики. В частности,
это определяет неизбежную степень неопределенности со-
держания закона и гибкость в его интерпретации, причем
как бессознательную и ненамеренную так и допускаемую
сознательно520.
Вышеизложенное дает основания для заключения, сде-
ланного в свое время Г. Хартом: «Какой бы механизм, пре-
цедент или законодательство ни выбрать для сообщения
образцов поведения, они, как бы гладко ни работали среди
огромной массы обычных случаев, окажутся в некоторый
момент, когда их применение будет под вопросом, неопре-
деленными: они будут обладать тем, что терминологически
выражается как открытая структура»521.
Подводя итог вышеизложенному в данном параграфе,
можно констатировать, что формальная определенность
права - неотъемлемый, хотя и не являющийся сущностным,
аспект бытия права. В эпоху постсовременности формаль-
ная определенность права - это гибкая, подвижная, кон-
текстуально обусловленная структура, воспроизводимая
дискурсивными практиками людей - носителей статуса
субъектов права.
3.2010. СПб., 2011. С 305.
520. Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М., 2008.
С. 43-44.
521. ХартГ.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 130. Р. Алекси называет это «неопре-
деленностью»: «Таким образом, можно говорить о «зоне неопределенности» по-
зитивного права, которая в той или иной степени присутствуете каждой правовой
системе. Случай юридической практики, попадающий в зону неопределенности
позитивного права, можно назвать «сложным случаем или сложным судебным де-
лом»». - Алекси Р. Указ. Соч. С. 87.
355
3.4. Постклассическое правопонимание
Современная юридическая литература изобилует мно-

жеством разнообразных подходов к определению типов
правопонимания. В свое время мною было высказано пред-
ложение комплексного подхода к решению данной пробле-
мы, включающего философский критерий (когда за основу
классификации принимается какая-либо философская кон-
цепция), социологический (предполагающий акцентиро-
вание внимания на фактор институционализации типов
или школ правопонимания) и культурно-исторический
(связанный с различием правопонимания разных культур
и исторических эпох)522. Очевидно, что эти три аспекта вза-
имодополняют друг друга. При этом принципиально ва-
жен приоритет этих аспектов, обусловливающих правопо-
нимание. Если в позитивистской доктрине господствовал
институциональный критерий, а в естественно-правовой
и либертарной - философский, то формирующееся пост-
классическое правопонимание акцентирует внимание на
социокультурном историческом контексте, определяющем
содержательные характеристики права и его восприятия.
Последнее, в свою очередь, характеризуется изменением
типа социума, сопровождаемым сменой картины мира: на
смену классической картины мира приходит посткласси-
ческая. Она подвергает радикальной критике господству-
ющие принципы классического мировоззрения (прежде
всего, бинарные оппозиции истина/ложь, рациональность/
иррациональность и т.д.) и на их место возводит радикаль-
ный релятивизм и социальный конструктивизм как новые
основания миропорядка. Их можно признавать или отвер-
гать, однако не принимать во внимание уже невозможно.
Постсовременность - о чем уже говорилось - подверг-
ла (и продолжает подвергать) радикальному пересмотру,
деконструкции основания эпохи модерна. Именно в этом
- развенчании принципов мышления, картины мира, ми-
ровоззрения - видится радикальный разрыв постсовремен-
ности с эпохой модерна. И основная критика постмодерна
522. Честнов И.Л. Типы правопонимания // Проблемы теории права и государства.

Курс лекций / Под ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С. 57 - 58 и след.
356
направлена на веру в рациональность, как онтологическую,

так и гносеологическую. Рационален ли мир? Подчиняется
ли природа вечным и неизменным законам? Рациональ-
но ли человеческое мышление? В состоянии ли человек
аподиктично описать, объяснить и предсказать развитие
природы, общества и самого человека? Может ли человек
преобразовать мир в лучший из миров и достичь всеобщее
благо? Если господствующие представления, основанные
на науке эпохи модерна, оптимистично отвечали на эти во-
просы, хотя бы применительно к достижимой перспективе,
то сегодня ответ явно иной. Во многом это связано с развен-
чанием претензий научного знания на привилегированный
эпистемологический и социальный статус, вызванный, в
частности, невозможностью науки справиться с ради-
кальными рисками, с которыми столкнулось современное
общество523. И. Валлерстайн в работе с симптоматичным
названием «Конец знакомого мира» в этой связи пишет:
«...вера в определенность - фундаментальная посылка мо-
дернити - обманчива и вредна. Современная наука, буду-
чи наукой картезианско-ньютоновской, основывается на
несомненной определенности. Изначально предполагает-
ся существование объективных универсальных законов,
управляющих всеми естественными явлениями, равно как
и возможность их научного постижения. Отсюда следует,
что на основе исходных данных мы можем абсолютно точ-
но просчитать будущее и прошлое». Однако эта вера сегод-
ня опровергнута теорией неравновесности, доказывающая,
что «ньютоновская определенность имеет место только в
очень ограниченных и простых системах...»524.
Действительно, эпистемологическая неопределенность
стала краеугольным постулатом постмодерна, провозгла-
523. Мир, в котором мы живем сегодня, не только не стал более «управляемым»,

но, «судя по всему, вовсе вышел из-под контроля - мир ускользает из рук. Более
того, воздействие некоторых факторов, призванных, как предполагалось, сделать
нашу жизнь более определенной и предсказуемой, в том числе научно-техниче-
ский прогресс, зачастую приводит к противоположному результату», - пишет Э.
Гидденс. Гидденс Э. Ускользающий мир: как глобализация меняет нашу жизнь. М„
2004. С. 1 8 - 1 9 .
524. Валлерстайн И. Конец знакомого мира. Социология X X I века. М., 2003. С.
7-8.
357
сившего «недоверие к метанарративам» (Ф. Лиотар) - шире

- к завышенным претензиям научного разума и ожиданиям
разумного переустройства общества. Когда критерием на-
учности становится фальсификация, то есть, опровержение,
когда история науки трактуется как история заблуждений, а
истина определяется как то, во что удобнее верить (Р. Рор-
ти) - происходит утрата наукой и своего привилегирован-
ного социального статуса. Вместе с наукой утрачивается
вера в незыблемость рациональности мироустройства и в
возможность однозначной морально-правовой квалифика-
ции социальных явлений - их четкой оценки и классифи-
кации на хорошие и плохие, морально оправданные и амо-
ральные, правомерные и противоправные525. Утрачивается
также вера в возможность как достижения всеобщего блага,
так и его содержательного определения.
В общем и целом, в господствующей картине мира эпо-
хи постмодерна закономерность уступает место вероят-
ности, универсальность локальности, тождество различию,
объективность превращается в субъективность, одномер-
ность вытесняется многомерностью, референтность - си-
мулякрами. Все это, очевидно, не может не определять и ос-
новные характеристики права эпохи постмодерна.
Рациональность права подвергается сомнению как с
онтологической, так и гносеологической точек зрения. Он-
тологическая рациональность состоит в достижимости же-
лательного результата. В этой связи право представлялось
«социальным инженерам» эпохи модерна главным (или од-
ним из главных) инструментом преобразования социаль-
ного мира. Так, Р. Паунд полагал, что право - главнейший
инструмент социального контроля, призванный упорядо-
чивать общественные отношения в соответствии с установ-
ленной целью, обеспечивать гармонизацию социальных
конфликтов526. Однако именно «социальная инженерия»
эпохи модерна, используя право, привела к глобальным
525. Пожалуй, можно утверждать, что сама по себе дихотомия добро/зло (как и
хорошо/плохо, верх/низ, красиво/безобразно и т.д.) относится к числу универсаль-
ных архетипов человеческого мышления (включая его бессознательный аспект).
Однако содержание этих категорий в разные эпохи и у разных народов наполня-
ется разным содержанием.
526. Pound R. Social control through law. New Haven, 1942. P. 54.
358
проблемам современности, которые могут привести к ис-

чезновению человека как биологического вида.
Рациональность предполагает возможность четкого
расчета последствий принимаемых решений, например,
при принятии нового нормативно-правового акта527. Од-
нако при этом возникают непреодолимые препятствия, на
которые обращает внимание один из ведущих английских
социологов Э. Гидденс528.
С точки зрения Э. Гидденса современное общество от-
личается (которое он характеризует как радикально модер-
низированное, а не постмодернистское) от традиционного,
прежде всего рефлексивностью. Сегодня практика обосно-
вывается не традицией, а знанием. Социальная практика
в эпоху модерна постоянно проверяется и преобразуется
в свете поступающей информации и поэтому существенно
меняет свой характер. При этом принципиально важно то,
что все формы общественной жизни частично конструи-
руются самим знанием о них действующих лиц529. Сперва,
когда требования разума заменили диктат традиции, ста-
ло казаться, что он даст больше уверенности, чем прежние
догмы. Однако это представление выглядело убедительным
лишь до тех пор, пока мы не увидели, что рефлексивность
модерна в действительности подрывает традиции разума,
во всяком случае, там, где он понимается как достижение
определенного знания. «Мы живем в мире, который полно-
стью сконструирован рефлексивно примененным знанием,
и мы никогда не можем быть уверены, что любой его эле-
мент не будет пересмотрен», - отмечает Э. Гидденс530.
Тезис о том, что большее знание об общественной жиз-
ни, даже подкрепленное опытом, равносильно большему
контролю над нашей судьбой, является, по мнению Э. Гид-
денса, ложным. Он, может быть, справедлив относительно
физических явлений531, но не универсума общественных со-
5 27. Такой расчетлежит в основе программы экономического анализа права, даже

в тех ее версиях, в которых провозглашается «ограниченная рациональность».
528. См.: Giddens A. The Consequences of Modernity. Stanford, 1990.
529. Ibid. P. 38.
530. Ibid. P. 39.
531. э. Гидденс предостерегает от аналогии с процессами микромира, в которых
359
бытий. Расширение нашего понимания социального мира

могло бы привести ко все более ясному постижению чело-
веческих инстинктов и, следовательно, к возрастающему
технологическому контролю над ними, если бы обществен-
ная жизнь была либо полностью отделена от человеческого
знания о ней, либо это знание постоянно проникало бы в
мотивы социального действия, производя шаг за шагом рос
рациональности поведения в отношении специфических
потребностей.
Оба условия, считает Э. Гидденс, применимы к много-
образным обстоятельствам и контекстам социальной ак-
тивности, но ни одно из них не поднимается до того все-
объемлющего воздействия, которое провозглашалось бы в
качестве цели наследниками идей Просвещения. Так про-
исходит вследствие влияния нескольких факторов. Первый
заключается в дифференцированности власти. Присвоение
знания осуществляется не единообразно, зачастую оно в
разной степени доступно для тех структур, которые способ-
ны поставить его на службу групповым интересам. Второй
затрагивает роль ценностей. Изменения в этой сфере за-
висят от нововведений в познавательной ориентации, соз-
данных изменяющимися взглядами на социальный мир.
Третий фактор - влияние непредусмотренных последствий.
Никакой объем накопленных знаний об общественной
жизни не может охватить всех обстоятельств их примене-
ния, даже если такое знание было бы совершенно отлично
от среды, к которой оно относится532.
Исходя из приведенных аргументов, а их можно продол-
жить, следует согласиться с общим выводом английского
социолога о том, что рефлексивность модерна приводит не
к стабилизации общества, а, наоборот, к росту его неустой-
чивости и, как следствие, неуправляемости. Риск в пост-
современном обществе становится имманентным самому
существованию533. Отсюда же делается вывод о качествен-
вмешательство наблюдателя изменяет объект изучения (Ibid. Р. 47), хотя нам она
представляется, в определенной степени, допустимой.
532. Ibid. Р. 4 6 - 4 7 .
533. См.: Гидденс А. Судьба, риск, безопасность//Thesis. 1994. № 5 . 0 связи роста
риска и угрозы существования человечества с ускорением НТП см.: Керимова Т.В.
Проблемы НТП в аспекте философии безопасности // Будем ли мы жить во «все-
мирной деревне»? М., 1993.
360
ном отличии управления социальными системами. У любой

социальной системы всегда существует множество целей,
которые, что особо важно, задаются не извне, а присущи
ей самой. Непредсказуемость поведения социальной си-
стемы обусловливает «неспособность провести детальное
и достаточно точное исследование возможных последствий
принимаемых решений, а значит, и их сопоставления и ра-
ционального выбора./.../ На определенной ступени слож-
ности управляемой системы точный расчет необходимых
команд, то есть то, на чем основывается вся теория управ-
ления техническими системами, становится принципиаль-
но невозможной»534.
Таким образом, складывается парадоксальная и тревож-
ная ситуация: для преодоления новых, сложных проблем,
возникших в современном обществе, требуется усиление
управления в глобальном масштабе, без чего выживание
человечества поставлено под угрозу, но сама интенсифи-
кация управления невозможна по объективным причинам,
обрисованным выше. С одной стороны, необходим «эко-
логический императив» для предотвращения глобальной
катастрофы, а с другой оказывается, что любое политиче-
ское и правовое решение, выражающее императив, может
привести, вследствие принципиальной непредсказуемости
побочных эффектов и его результата в более или менее от-
даленной перспективе, к самым неблагоприятным послед-
ствиям.
Не случайно одной из главных проблем, обсуждавших-
ся Римским клубом в 80 - 90 г.г. становится управляемость
современным обществом. Так, А. Печчеи в своей последней
статье «Римский клуб - повестка дня на конец столетия»
(1984), оставшейся незаконченной, писал: «Самым серьез-
ным препятствием для трудной миссии, которую должно
выполнить человечество за этот период, остается бсолют-
ная неуправляемость общества в его нынешнем состоянии.
В этих условиях не только проведение, но даже замысел
какого-либо предприятия глобального масштаба, сколь бы
важным оно ни было, не имеет ни малейшего шанса на
успех. Несмотря на системный характер глобального чело-
534. Моисеев Н.Н. Расставание с простотой. М„ 1998. С. 303.
361
веческого сообщества, для его управления нет ни институ-

тов, ни политической философии»535.
Эту же мысль высказал в своем выступлении на заседа-
нии Римского клуба в 1993 году директор Международного
института управления (Женева) Б. Гаврилишин. «Можно ут-
верждать, - говорил он, - что сложность управления, ограни-
ченность возможностей политических органов экспонен-
циально растут как функция географических масштабов,
культурных, языковых и поведенческих различий. Другие
факторы - такие, как разный уровень образования, дохо-
дов, технологического развития, трудность взаимодействия
с другими политическими образованиями - усугубляют
сложности и делают задачу управления еще тяжелее»536.
Если обозначенную выше проблему «приземлить» к
практическим вопросам теории права, то она трансфор-
мируется в неудовлетворительность измерения результа-
тивности права, правового регулирования. Традиционно
эффективность права, выражающаяся в принимаемом ре-
шении (например, нормативно-правовом или индивиду-
ально-правовом акте) измерялась отношением цели и ре-
зультата (иногда с добавлением затраченных средств). Чем
ближе результат к поставленной цели и чем меньше на это
затрачено средств, тем эффективность выше. Однако цель
нормативно-правового акта (например, Уголовного Кодек-
са, Гражданского Кодекса) количественно измерить чрез-
вычайно сложно. Еще сложнее определить количественные
параметры достигнутого результата. Проблема усугубля-
ется также тем, что считать результатом действия норма-
тивно-правого акта? Для Уголовного Кодекса, видимо, та-
ким результатом можно считать снижение преступности,
а для Гражданского Кодекса - рост экономики. Однако на
состояние и уровень преступности влияют в той или иной
мере все социальные (и не только социальные, а, например,
и климатические) факторы537. То же самое касается и эко-
535. Римский клуб. История создания. Избранные доклады и выступления, офици-
альные материалы / Под ред. Д.М. Гвишиани. М., 1997. С. 101.
536.Тамже.С. 265.
537. Например, существует четкая корреляция между ростом народонаселения и
ростом преступности. Поэтому добиваясь роста населения России, неизбежно при-
дется столкнуться с ростом преступности.
362
номики. Более того, в силу амбивалентности любого соци-

ального явления, которое можно рассматривать в качестве
результата правового регулирования, его оценка как «по-
ложительного» или «отрицательного» всегда относительна.
Она зависит от точки зрения наблюдателя, его ценностных,
идеологических и политических предпочтений и т.д. при
этом с течением времени ценность достигнутого результа-
та всегда меняется, что связано, в том числе, с дисфункцио-
нальностью, обнаруживаемой, как правило, по прошествии
некоторого времени.
Более операциональной, вроде бы, представляется фор-
мула, включающая разницу состояния общества (или ка-
кой-либо его подсистемы) после правового воздействия и
до правового воздействия. Например, состояние преступ-
ности через год после принятия нового Уголовного Кодек-
са и состояние преступности при действовавшем ранее УК.
Однако в этом случае нужно вывести за скобки все осталь-
ные факторы, воздействующие на преступность, кроме
норм УК. При этом нельзя забывать, что право само по себе
не действует: действуют только люди, которые соблюдают,
исполняют и используют (или не соблюдают, не исполняют
или не используют) информацию, закрепленную в нормах
права. Поэтому на конечный результат влияет мотивация,
целеполагание, специфика правовой культуры населения,
которые обусловлены материальными факторами, качество
законодательства и т.д. Так, «реалисты» США в 30-е г.г. XX
в. показали зависимость решений, принимаемых судьей, от
его (судьи) культуры (воспитания в северных штатах, или
южных), расы, конфессии, возраста, пола, а также подсозна-
тельного образа сторон-участников судебного процесса538, а
сторонники «Школы критических правовых исследований»
в 70 - 80 г.г. XX в. - от политических и идеологических пред-
почтений, а также социально-экономического статуса539.
С другой стороны, право, как следует из вышеизложен-
ное, действует (через действия людей) не само по себе, а
вместе с его «материальным содержанием» - экономикой,
538. Llewellin K.N. The Bramble Bush. On our Law and its Study. N.Y., 1981; Ллевел-
лин К. Немного реализма о реализме // Антология мировой правовой мысли. Т. 3.
М., 1999; Фэнк Дж. Право и современное сознание//Там же.
539. Critical Legal Studies / Ed. by A. Hutchinson. Totowa, 1989.
363
политикой и т.д. Вычленить, например, из экономических

по содержанию отношений их правовой аспект можно толь-
ко аналитически и всегда лишь с некоторой вероятностью.
В то же время результативность права зависит и от его
имманентного качества - непротиворечивости, обоснован-
ности, соответствия культуре социума, ожиданиям населе-
ния. Очевидность этих требований, предъявляемых к пра-
ву, не гарантирует того, что оно (право) когда-либо сможет
стать непротиворечивым, обоснованным и т.д. дело в том,
что как доказал К. Гедель, непротиворечивых и одновре-
менно завершенных формализованных систем не может
быть «по определению» (исходя из его ограничительных
теорем неполноты). Сегодня это же подтверждается пост-
структуралистами, обосновавшими самостоятельность зна-
ков относительно их референтов (содержания) и превраще-
ние некоторых из них в симулякры. Поэтому с одним и тем
же принципом права (например, с принципом разделения
властей) может согласовываться разное конституционное
законодательство. В любом случае прямой и однозначной
логической связи между разными уровнями системы пра-
ва не существует. С другой стороны, Р. Познер достаточно
убедительно показал, что так называемой «юридической
логики», на которой настаивал в свое время еще Блэксто-
ун, не существует: юристы в своих практических действиях
руководствуются, как и обыватели, «практическим мышле-
нием», включающим в себя «анекдоты, самоанализ, вообра-
жение, здравый смысл, сопереживание, приписывание мо-
тивов, авторитет говорящего, метафоры, аналогии, обычаи,
интуицию, ожидание регулярностей»540.
Рациональность, по крайней мере, в классической ее
интерпретации, предполагает универсальность законов
бытия и мышления и, соответственно, универсальность
права. В духе идей Просвещения мало кто сомневается,
например, в универсальности прав человека, свободы лич-
ности, формального равенства, демократии и т.д. Однако
концепция онтологической относительности У. Куайна,
гипотеза лингвистической относительности Б. Уорфа и Э.
Сэпира, концепция «языковых игр» Л. Витгенштейна, ан-
540. Posner R. The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990. P. 73.
364
тропологический поворот в гуманитарной науке поставили

под сомнение веру в существование универсальных зако-
нов в социальном мире, а открытия диссипативных струк-
тур в синергетике - и в мире природы. Так как право фор-
мулируется и интерпретируется в языке, то очевидно, что в
различных языковых картинах мира одни и те же юридиче-
ские термины (прежде всего, принципы права, дефиниции,
но также и формулировки конкретных норм права в статьях
нормативно-правовых актов) приобретают разные значе-
ния. Например, понятие свобода, без которого невозможна
формулировка прав человека, в японском языке означает
эгоизм и выступает антиценностью, а в славянских языках
предстает вольностью, то есть произволом, в то время как
в английском - правом, ограниченным свободой другого
человека541. С другой стороны, универсальность права, на-
вязываемая остальному человечеству, четко коррелирует
со стратегией идеологического господства «золотого мил-
лиарда». Прав был К. Шмитт, заметивший в свое время, что
тот, кто говорит «человечество» (или пытается говорить от
имени человечества), тот хочет обмануть: идентифициро-
вать себя с таким универсальным и положительно оценива-
емым понятием для того, чтобы отказать в них врагу и тем
самым легитимировать насилие. Поэтому «самая ужасная
война, самая бесчеловечная акция осуществляется именем
человечества»542. И. Валлерстайн по этому поводу выража-
ется еще более резко: «Универсализм - это средство экс-
плуатации третьего мира»543.
Основные принципы права относятся (как уже отмеча-
лось) к так называемым «сущностно оспариваемым поняти-
ям», а потому не могут быть универсальны. Такие понятия,
по мнению автора данного термина У. Гэлли, как свобода,
справедливость, демократия являются многомерными,
носят ярко выраженный оценочный характер, всегда экс-
плицируют некоторую идеологию, и потому дискуссия по
541. Wierzbicka A. Cross-cultural pragmatics: The semantics of social interaction.
8erlin, 1991; Idem. Understanding Cultures through their Keywords: English, Russian,
Polish, German, Japanese. Oxford, 1997.
542. Schmitt K. Der Begriff der Politischen. Berlin, 1963. S. 94.
543. Walltrstein I. Culture as the ideological battleground of the modern world-
system // Theory, culture and society. London, 1990. Vol. 7. № 1/3. P. 46.
365
поводу их содержания является бессодержательной - прак-

тически любую точку зрения можно как аргументировать,
так и опровергнуть. Ко всему прочему, они всегда открыты
для новых толкований544. Э. Гидденс, поддерживая эту точку
зрения, утверждает, что весь концептуальный аппарат со-
циальных наук в известной степени является сущностно
оспариваемым545.
Не меньше возражений встречает и представление об
объективности права. Во-первых, право, как и любое
другое социальное явление, невозможно свести к одному
референту. То есть вывести объективность права их объ-
ективности, например, свободы, формального равенства,
закона или власти невозможно, так как право включает в
себя и одно, и второе, и третье. Во-вторых, объективность
права, как, например, его соответствие объективным зако-
нам природы, общества и разума, предполагает его неиз-
менность. Однако очевидна динамичность, постоянная из-
менчивость правовой системы любого общества. В-третьих,
реификация права, предстающая в обыденном обществен-
ном сознании как некая самостоятельная и самодостаточ-
ная сила, подчиненная собственным законам, которая дей-
ствует вне или «поверх» действий отдельно взятых людей
противоречит антропологической интенции современной
социальной науки, в том числе, интенциям постмодерна546.
Каковы же основные характеристики постклассиче-
ского правопонимания, или права эпохи постмодерна?
Это контекстуально (исторически и социокультурно)
обусловленное, многомерное, включающее нормы, дей-
ствия и ментальные образы, постоянно изменяющееся,
человекоцентристское право. Важно то, что это диа-
логичное по своей сути право, в котором бинарные оп-
позиции (должное и сущее, материальное и идеальное,
544. Gallie W. В. Essentially Contested Concepts // Proceedings of the Aristotelian

Society. 1955. Vol. 56. P. 67 - 173.
545. Giddens A. Central Problems in Social Theory: Action, Structure and Contradiction
in Social Analysis. Berkeley, 1979. P. 89 - 90.
546. По мнению H.C. Автономовой за разрушительным проектом деконструкции Ж.
Деррида скрывается стремление к освобождению экзистенции человека. - Авто-
номова Н.С. Деррида и грамматология //Деррида Ж. О грамматологии. М., 2000.
Она же. Познание и перевод. Опыт философии языка. М., 2008. С. 1 8 9 - 210.
366
объективное и субъективное и т.д.) взаимополагают и

взаимообусловливают друг друга.
Предложенные характеристики права не отменяют его
рациональность, универсальность и объективность, но
«переписывают» (переосмысляют) с учетом изменений,
которые произошли в (пост)современной картине мира.
Классическая рациональность права трансформируется
в его прагматико-релятивистскую контекстуальную ра-
циональность, то есть ее зависимость от результативности
(всегда относительную и сложно просчитываемую, но от
этого не перестающую быть важнейшим фактором раци-
ональности) и историко-социокультурного контекста. При
этом релятивизм, как уже отмечалось, не следует путать с
онтологическим и методологическим анархизмом. Реляти-
визм означает зависимость права от социума и от других
социальных явлений, вне (без) которых право само по себе
не существует547.
Универсальность права сегодня переосмысляется как
его контекстуальность, что не устраняет ее (универсаль-
ность права) как таковую. Как уже отмечалось, трансцен-
дентным - универсальным - признаком права является
его общеобязательность как функциональная социальная
значимость: право должно обеспечивать целостность (нор-
547. В этой связи приходится признать, что не существует универсальных, объ-

ективно заданных научных или моральных метаюридических критериев квали-
фикации правовых ситуаций. Как нет только хороших людей (но и только плохих
тоже), так нет и только прогрессивных (и регрессивных) социальных явлений и
процессов, так как такая оценка зависит от позиции наблюдателя и используемых
им критериев классификации (и квалификации). Поэтому невозможно говорить
и об универсальности правовых явлений: с точки зрения одних «принуждение к
миру» М. Каддафи - это справедливая и законная военная операция, а с точки
зрения других - вторжение во внутренние дела суверенного государства; высту-
пления против его режима с позиций «повстанцев» - это «освободительная борьба
угнетенного народа», а те же действия ирландских или баскских «экстремистов»
и «сепаратистов» с точки зрения других - антигосударственное преступление.
Формально-юридическая квалификация всегда дается с точки зрения права этого
конкретного общества, которое представляет правящая власть. Но в истории лю-
бого общества всегда происходят кардинальные изменения, в результате которых
официальное позитивное право объявляется несправедливым, не соответствую-
щим новым реалиям сточки зрения социальных групп, пришедших к власти. Более
того, в современном мультикультурном обществе плюрализм правопонимания (и
правопорядков, систем права) неизбежен и неустраним.
367
мальное воспроизводство, как минимум - самосохранение,

как максимум - процветание) социума.
Объективность права трансформируется в интер-
субъективную коммуникативность. Право не существу-
ет как некая объективная данность, а всегда бытийствует
в (через) действиях и ментальных образах (социальных и
индивидуальных представлениях, которые диалектически
взаимообусловливают друг друга) конкретных людей. От-
сюда вытекают постоянная изменчивость и многомер-
ность (многоаспектность) права.
Антропологичность (человекоцентричность) права
проявляется, прежде всего, в диалоге человеческой экзи-
стенции и социальной структуры. Право, в традиционном
представлении - это объективный социальный институт
(структура), существующий и действующий в некотором
смысле сам по себе (когда юристы говорят о действии нор-
мативно-правового акта с момента его вступления в силу
независимо от фактической реализации), независимо от
знаний о нем у населения, независимо от желаний и дей-
ствий конкретных людей. При этом забывается, что любой
социальный институт, во-первых, создан конкретными
людьми (их желаниями, представлениями, знаниями и
действиями), а, во-вторых, реализуется, то есть воспроиз-
водится (как традиционно, так и инновационно, когда в ин-
ститут вносится нечто новое) представлениями и действи-
ями конкретных людей. То есть, право не есть объективная
данность, а представляет собой социальный конструкт. Дру-
гое дело, что «произвол» конкретного человека и широких
народных масс всегда ограничен многими факторами548,
прежде всего, символическим принуждением социальной
структуры. Но именно человек является субъектом права,
центром и основой правовой реальности. Субъект права -
это всегда человек: когда он выступает от своего имени, то в
юридическом смысле именуется физическим лицом; когда
от выступает от имени и по поручению должности - то яв-
ляется должностным лицом; когда же он действует от име-
548. Р. Харре, например, настаивает на том, что социальный конструктивизм, то

есть, преобразовательная активность человека, ограничена, прежде всего, мате-
риальными свойствами используемого объекта. - Нагге R. Social Being. 2-nd end.
Oxford, 1993.
368
ни коллектива (социального института) - то коллективным

субъектом.
Именно такая антропологизация должна стать основой
преодоления химер149 классического правопонимания. Химе-
рами, в частности, являются основные категории догмати-
ческой по преимуществу, господствующей до сих пор теории
права и - шире - юриспруденции. Такими химерами (как
минимум метафорами) являются, например, все претен-
дующие на универсальность содержательные определения
права. Несомненно химерой выступает утверждение о су-
ществовании вечных и неизменных законов права, откры-
тых правоведением, выражающих «собственную логику»
правовых явлений и процессов. Химерой является трактов-
ка нормы права как бессубъектного юридического институ-
та, действующего с момента вступления нормативно-пра-
вового акта в силу (или другой формы внешнего выражения
права). Действие права - не меньшая химера в догматико-
позитивистской трактовке. Химерой является трактовка
правоотношения как юридической модели общественного
отношения. Наконец (хотя этот перечень может быть и дол-
жен быть продолжен) химерой выступает «бесчеловечная»
трактовка субъекта права.
Таким образом, формирующаяся постклассическая кар-
тина мира определяет содержательные характеристики
всех подсистем социума, в т.ч. права. Для постклассического
правопонимания характерен следующий образ права:
< это право с постоянно изменяющимся содержанием,
обусловливаемым состоянием социума, прежде всего, его
культуры; т. е. это такое правопонимание, в котором акцент
делается не на статику, а на динамику права (механизм вос-
производства, конструирования права) проявляющийся в
его нормативности;
< это право, в которое возвращен «действующий субъ-
ект»; т. е. право — это не объективированная и отчужденная
от субъекта данность, а созданная и реализуемая человече-
ской активностью правовая реальность;
< это право, которое соединяет объективность (выра-
549. Об определении химеры см.: Гревцов Ю.И., Хохлов Е.Б. О юридико-догматиче-

ских химерах в российском правоведении // Правоведение. 2006. № 5.
369
жающую социальную функциональность, нормативность

и формальную определенность, а также принудительность)
с активностью субъекта в объективной интерсубъектив-
ности, воспроизводимой в социальных и индивидуальных
представлениях;
< это диалогическое (полифоническое) право, распада-
ющееся на противоположные моменты (должное и сущее,
материальное и идеальное, общее и особенное и т. д.), кото-
рые обусловливают друг друга, переходят друг в друга и обе-
спечивают его перманентное становление, которое никогда
не будет завершенным.
3.5. Диалогичность права
Из вышеприведенных рассуждений можно сделать вы-

вод о неадекватности господствующего в эпоху модерна
типа права и правопонимания изменившимся историче-
скому и социокультурному контекстам. Первым и наиболее
важным аргументом, который критическая посткласси-
ческая теория права может выдвинуть против господства
юснатурализма, позитивизма и социологии права («тра-
диционных» типов правопонимания), является историче-
ский: эти концепции права возникли в эпоху модерна и
несут на себе «печать» последней. Так, главной проблемой
юридического позитивизма является догматизм закона (и
других форм внешнего выражения права) либо основной
нормы, которые выступают исходной аксиомой, следова-
тельно, не могут быть обоснованны и подвергнуты крити-
ческой проверке. Непреодолимым препятствием для тео-
рии естественного права и либертарного правопонимания
являются абстрактно понимаемая универсальная свобода
и формальное равенство, выражающие справедливость" 0 .
В любом типе общества всегда существует определенная
550. Впрочем, В. А. Четвернин — ведущий представитель либертарного правопо-

нимания - признает многообразие и вариативность меры свободы в различных
правовых культурах при сохранении ее minimum minimorum: Четвернин В. А. Со-
временная либертарно-юридическая теория // Ежегодник либертарно-юридиче-
ской теории. Вып. 1. М., 2007. С. 7 - 8 .
370
мера свободы и формального равенства, а этот компара-

тивистский аспект права сторонники данного подхода иг-
норируют. Традиционная социология права, основанная на
позитивистской методологии, не принимает во внимание
действующего субъекта права во всем его многообразии,
объективируя и низводя его до абстрактной категории.
Если сегодня происходит переход к принципиально но-
вой исторической эпохе551, то неизбежен вывод о том, что
правопонимание должно поменяться; другими словами,
новой эпохе должна соответствовать иная концепция пра-
Другой аргумент в пользу смены «парадигмы» в право-

понимании состоит в том, что право по своей онтологи-
ческой функции во многом способствовало (и продолжает
способствовать) сохранению того или иного типа социума.
Сегодня очевидны пределы (границы) общества эпохи мо-
дерна, перейти которые оно не может, так как это грозит
его существованию. Следовательно, право, которое способ-
ствовало такой патовой ситуации, должно уступить место
принципиально иному типу нормативного регулирования.
На роль подобным образом понимаемого права, от-
вечающего на вызов постмодерна, не могут претендовать
«классические» типы правопонимания в силу обозначен-
ных выше причин. Наиболее перспективным, адекватным
современным социокультурным условиям представляет-
ся социолого-антропологический подход к правопониманию,
основанный на диалогической онтологии и методологии552.
551. 0 том, что человечество вступает (или уже вступило) в качественно новую
эпоху своего развития, пишут такие философы и социологи, как Д. Белл, Ж.-Ф. Ли-
отар, М. Кастельс, В. С. Степин, А. Турен, О. Тоффлер и др.: Белл Д. Грядущее постин-
дустриальное общество. Опыт социального прогнозирования. М., 1999; Лиотар
Ж.-Ф. Состояние постмодерна. СПб., 1998; Кастельс М. Информационная эпоха:
экономика, общество и культура. М„ 2000; Степин В. С. Теоретическое знание. М.,
2 0 0 0 (гл. VII «Стратегии теоретического исследования в эпоху постнеклассической
науки); Турен А. Возвращение человека действующего. Очерк социологии (особен-
но «Кризис современности», «Имеетли центр социальная жизнь?». С. 4 4 - 6 1 и сл.);
Тоффлер О. Третья волна. М., 1999.
552. Следует заметить, что существует множество направлений в рамках антро-

пологии права. Авторский подход отличается диалогической отологией и мето-
дологией, а также акцентом на изучение права современного, а не потестарного,
например, общества.
371
Основными положениями данного типа правопонимания

являются следующие553.
Социально-антропологический, диалогический тип
правопонимания исходит из многомерности, многогранно-
сти права, включающего в качестве важнейшего элемента
человека. Именно человек создает право (хотя и не по про-
изволу), изменяет его и воспроизводит своими практиче-
скими действиями и ментальными представлениями554.
Право, или правовая реальность, включает нормы, право-
сознание и правопорядок, в котором реализуются как нор-
мы, так и правосознание. При этом человек (как абстракт-
ная сущность и одновременно ее конкретное воплощение
в эмпирически данном человеке) присутствует и в нормах
права, и в правосознании, и в правопорядке. Тут требует-
ся одна оговорка: субъектом права фактически всегда вы-
ступает человек, однако в юридическом смысле субъектом
права (и правоотношения) может выступать коллективное
образование, должность, государство и т. д., т. е. социаль-
ный субъект, когда конкретный человек, например в право-
отношении, действует не от своего имени (как физическое
лицо), а от имени коллективного образования, социального
субъекта, представляя его. Одновременно следует иметь в
виду историческую и социокультурную обусловленность
субъекта права, его контекстуальную определенность.
Диалог минимально может быть определен как обще-
ние555, выступающее условием бытия человека и социума.
553. Подробнее см.: Честнов И. Л. Антропологическая онтология права // Про-

блемы понимания права: Сборник научных статей. Сер.: «Право России: новые
подходы». Вып. 3. Саратов, 2 0 0 7 ; Социальная антропология права современного
общества: Монография / Под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2006.
554. В связи с этим можно согласиться с С. И. Архиповым в том, что субъект права
является центром, основой правовой системы. - Архипов С. И. Субъект права: Тео-
ретическое исследование. СПб., 2004.
555. Диалог - это «разговор, спор, обмен мыслями между двумя или несколькими
индивидами - прочно вошел в общественное сознание как способ общения в са-
мом широком его определении и многогранной представленности: общения чело-
века с человеком, общения с «текстом» и через него со всем миром - миром бытия
(М.М. Бахтин), когда само бытие человека диалогично (общий диалог), общения,
далее, с самим собой. Со своей мыслью в мыслях, как логика мышления - диа-
логика (B.C. Библер)»,- пишет Э.В. Сайко. - Сайко Э.В. Введение // Социокультурное
пространство диалога. М., 1999. С. 4.
372
Существует несколько направлений диалогической фило-

софии: экзистенциалистское (М.М. Бахтин, М. Хайдеггер, Э.
Левинас) и примыкающий к ней теологическое (М. Бубер, О.
Розеншток-Хюсси, Ф. Розенцвейг), структуралистское (Ю.М.
Лотман, Ю. Кристева), феноменолого-герменевтическое (П.
Рикер, Б. Вальденфельс), полилогика (B.C. Библер). При этом
можно говорить о диалогичности этих направлений. Прин-
ципиально важно в то же время «приземлить» эти абстракт-
ные философские течения для возможности их применения
на уровне «средней теории» и эмпирики.
Диалог - это взаимообусловленность и взаимодополни-
тельность позиции индивида относительно Другого, кото-
рая проявляется в действиях и ментальных образах персо-
нифицированного человека. Другим является конкретный
контрагент взаимодействия, как фактический, так и мен-
тально представленный, который может быть носителем
личностных характеристик и/или безличностных призна-
ков социально значимого другого. Взаимообусловленность
и взаимодополнительность осущетвляются чрез систему
знаков и кодов коммуникации опосредующих любое соци-
окультурное явление и процесс.
Принятие точки зрения социально значимого Другого,
предполагающее взаимосоотнесение экспектаций субъек-
тов права (людей, наделенных правовым статусом как от-
вечающим критериям «социальной нормальности» в раз-
ных сферах социума) или взаимодействие, опосредованное
правовыми институтами (перефразируя П. Рикера) и есть
имманентность диалогичности права. Эта ориентация на
обобщенного и социально значимого Другого всегда огра-
ничивает правовую инновацию («первичный произвол», по
терминологии П. Бурдье, заимствованной им у Б. Паскаля).
Применительно к норме права это предполагает анализ ре-
акции населения на вводимую правовую инновацию, т.е.
легитимацию права. В этой связи принципиально важным
представляется изучение проблемы признания примени-
тельно к праву556.
556. Эта проблематика входит в предметное поле Франкфуртской школы начиная
по крайней мере с 1 9 7 3 г. - Habermas J. Legitimationsprobleme im Spaetkapitalismus.
373
Принятие точки зрения Другого есть не что иное, как

диалог личности (ее действия и ментального восприятия)
и структуры - института, нормы права, бытийствующих,
прежде всего, в правосознании, а затем в массово воспро-
изводимых практиках широких слоев населения. При этом
с помощью механизма опредмечивания (в марксистской
терминологии) или объективации, седиментации и хабиту-
ализации (с точки зрения социальной феноменологии) про-
исходит формирование структуры как реифицированного
(или гипостазированного) социального представления557, а
с помощью распредмечивания (интернализации или инте-
риоризации - по Л.С. Выгодскому) структура инкорпориру-
ется в практики конкретных людей.
Зафиксировав многомерность - диалогичность - права,
попробуем определить, как указанные стороны (аспекты)
права взаимообусловливают друг друга, осуществляя тем
самым воспроизводство правовой реальности. В основе ме-
ханизма воспроизводства права лежат две фундаменталь-
ные антиномии: 1) действия личности и структуры; 2) ма-
териального и идеального.
В этом смысле любой правовой институт представля-
ет собой противоречивое единство устойчивой структу-
ры в виде относительно четко зафиксированного образа и
многократно повторяющегося в прошлом массового пове-
дения и конкретных индивидуальных представлений о нем,
Preisgabe desJuridischen. Vorueberlegungen zu einer Akzeptanztheorie des Rechts//
Bausteine zu einer zu einer Verhaltenstheorie des Rechts / Hrsg. von Haft F., Hof H.,
557. Тем самым происходит «расколдовывание» структуры, ее якобы объективи-
рованного, безличностного существования. Такая «бессубъектность» бытия права
- догма классической юриспруденции - причина ее схолатичности, оторванности
от реальных проблем социальной практики. «Результаты контент-анализа по мень-
шей мере ряда учебников и курсов общей теории права, - пишет А.Э. Жалинский, -
и нескольких учебников по отраслевым дисциплинам показывают, что правотвор-
чество и правоприменение преимущественно рассматриваются как «безлюдный»,
осуществляющийся сам по себе, без участия профессионалов процесс, а человек
и гражданин также преимущественно представлены как пассивный объект права,
даже если говорится о защите их основных и иных прав». -Жалинский А.Э. Уголов-
ное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. - 2-е изд.,
перераб. и доп. - М., 2009. - С. 144.
374
реализуемых в отдельных действиях конкретных людей.

Иными словами, он субъективен в том смысле, что кон-
струируется первичным единичным действием (напри-
мер, представителя референтной группы или правящей
элиты по объявлению какого-либо действия правомерным
либо противоправным). В силу авторитета субъекта — но-
сителя символического капитала, именующего некоторые
действия в качестве правомерных либо противоправных,
других обстоятельств (например, функциональной значи-
мости определенного действия, подлежащего нормативной
охране, — закрепления посягательства на него как противо-
правного, заимствования иностранного опыта и т. п.) про-
исходит легитимация сконструированного социального
мира (социального института, правила поведения), т. е.
признание его широкими слоями населения и седимента-
ция («осаждение», букв, «выпадение в осадок», т. е. в образ-
цы традиционного поведения). Все это приводит к тому, что
сконструированный мир реифицируется и начинает вос-
приниматься как объективная данность, природа вещей,
естественная сущность.
При этом следует иметь в виду, что социально значи-
мый субъект формулирует правило поведения (в том числе
юридически значимое) отнюдь не произвольно, т. е. кон-
струирование социального (и правового) мира не является
абсолютно произвольным, ничем не обусловленным креа-
тивным актом. Он (его волюнтаризм) ограничен как ресур-
сом наличных средств, так и здравым смыслом, и оценкой
легитимирующего потенциала. «Кажущаяся бесконечность
возможностей творческого потенциала в дискурсивной
практике, — справедливо отмечает Н. Фэркло, — фактически
оказывается весьма ограниченной и скованной из-за суще-
ствующих отношений гегемонии и борьбы за гегемонию»558.
Эта «борьба за гегемонию» вводит такие ограничения на
инновацию, как историческое прошлое, господствующая
культура, состояние сфер общества, международное окру-
жение. Внешние факторы интериоризируются правовой
культурой в правосознание социума и подвергаются селек-
558. Fairclough N. Critical discourse analysis and the mercerization of public

discourse: the universities // Discours and Society. 1993. N 4(2). P. 137.
375
тивному отбору со стороны правящей элиты и референтной

группы, после чего новый образец социально значимого
поведения легитимируется и означивается (приобретает
значение) как правовое поведение. Этому в немалой сте-
пени, конечно, способствует придание образцу поведения
юридически-знаковой формы, т. е. облечение в соответ-
ствующую форму права. Однако реальность права возника-
ет не в момент его официального провозглашения, а только
после того, когда новое правило поведения трансформиру-
ется в правопорядок.
В конечном счете, окончательный выбор правила по-
ведения как правомерного или противоправного зависит
от широких народных масс, которые либо принимают его
и включают в контекст правовой культуры общества, или
отвергают559. Здесь принципиальное значение имеет соци-
окультурный и исторический контекст, который, по боль-
шому счету, и является трансцендентным критерием пра-
вовой селекции.
Вместе с тем социальный мир (включающий право-
вую реальность) с антрополого-диалогической точки зре-
ния — это мир фактов (фактического положения вещей),
которые наделяются значениями (как объективированных
образов, так и индивидуализированных смыслов)560, ин-
териоризируются в ментальные мотивы и реализуются в
индивидуальных действиях. Это не застывшая структура, а
перманентный процесс объективации действий и смыслов,
с одной стороны, и интериоризации реифицированных ин-
ститутов и значений — с другой.
Суть излагаемой антрополого-диалогической науч-
но-исследовательской программы как раз и состоит в том,
чтобы «расколдовать» (М. Вебер) или «деконструировать»
(Ж. Деррида) социальный (и правовой) мир, разглядеть
559. Серьезной проблемой, требующей специального изучения, является рацио-

нальность социального (в том числе правового) проектирования. В силу амбива-
лентности социального бытия и отсутствия тождества между бытием и мышлени-
ем (последнее не является «зеркалом природы») такое проектирование является
принципиально ограниченным и не может быть оптимальным.
560. Р. Харре утверждает, что социальная жизнь есть постоянный символический
обмен, а также совместное конструирование смыслов и управление ими.- Нагге R.
Social Being. 2nd end. Oxford, 1993.
376
скрывающийся за кажущейся объективностью социальных

(и правовых) институтов механизм их социального кон-
струирования. Поэтому конституция, законодательство,
органы государственной власти, правовые обычаи — не
догмы, а объекты научной критики, производимой для их
совершенствования, результаты нормотворчества чело-
века, обусловленного историческим и социокультурным
контекстом (оказывающим на него обратное воздействие),
зафиксированного в знаково-символической форме и реа-
лизуемого в правопорядке.
С этой точки зрения, право представляет собой единство
и различие, т. е. диалог уникального (конкретного, фактиче-
ского взаимодействия — правоотношения, в котором суще-
ствует субъективное право) и типичного, повторяющегося
(объективной нормы права). Проблему соединения (и разъ-
единения) «экспрессии» (А. Н. Уайтхед) отдельной лично-
сти и социального института, бытие которого объективно,
так как проявляется в типизированных взаимодействиях
(и приобретающее вследствие этого представление «есте-
ственности»), можно назвать «основным вопросом социаль-
ной философии» и, соответственно, «основным вопросом
философии права», если речь идет о правовых, юридически
значимых взаимодействиях. Ее решение, с диалогической
точки зрения, состоит в том, что правовой институт — это
определенные связи между правовыми статусами, которые
реализуются в конкретных взаимодействиях персонифици-
рованных субъектов — людей. Институт — потенциальный
набор возможного поведения — существует только в реаль-
ном, фактическом поведении (хотя в каждом данном взаимо-
действии он реализуется не полностью).
Именно эта взаимообусловленность уникального и ти-
пичного позволяет прояснить проблему как объективности
права, так и его изменчивости, вносимой «субъективным
фактором». Внесение изменения в существующий право-
порядок, условно говоря, включает две стадии. На первой
стадии правящая элита (или референтная группа, если речь
идет о формировании нового правового обычая) в соответ-
ствии с процессуальным законодательством разрабатывает
и принимает новый нормативно-правовой (например) акт.
Для этого должны быть некоторые причины как объектив-
377
ного, так и субъективного плана: должны произойти неко-

торые изменения в обществе, которые оцениваются элитой
в качестве нежелательных, вызывающих как минимум чув-
ство обеспокоенности. Это и побуждает предложить инно-
вацию применительно к действующему правопорядку.
Обнаружить единственную причину формирования ин-
новативного образца правового института в принципе не-
возможно. В основе такой инновативной, креативной дея-
тельности (представители социального конструктивизма
называют ее экстернализацией) лежит сложная конфигу-
рация общественных отношений, вызывающая неудовлет-
воренность как у элиты, так и у широкой общественности
(чаще всего элита откликается на имплицитный, неарти-
кулированный «запрос» или «заказ» народных масс), кото-
рая предшествует реформе. Вместе с тем индивидуальные
артикуляции (термин предложили Э. Лакло и Ш. Муфф) и
действия никогда не бывают точными копиями сложив-
шегося образца; они, исходя из изменяющегося контекста,
постоянно видоизменяют его сперва в рамках допустимого
«люфта», а затем могут трансформировать в новый инсти-
тут. Эта потенциальная изменчивость любой устойчивой
структуры (института) обусловлена тем, что всякий знак
(следовательно, и всякий институт как совокупность знаков
с семиотической точки зрения) не имеет однозначного объ-
ективного значения561. Социальная практика, оперирующая
знаками, переопределяет их значения как в рамках струк-
туры, так и выходя за ее границы и создавая тем самым но-
вую структуру. Таким образом формируется представление
об объективности социальной структуры (института), ее
естественности. Однако так понимаемая объективность —
это исторический результат политических процессов и
борьбы за гегемонию навязывания своего символического
видения мира. Объективность, как утверждает Э. Лакло, —
это маскировка изменчивости, сокрытие альтернативных
возможностей иных значений562.
когда не бывает зафиксированным настолько, чтобы не изменяться из-за разно-
образия значений из области дискурсивное™, утверждают Э. Лакло и Ш. Муфф.
- Laclau Е., Mouffe С. Gegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic
Politics. London, 1985. P. 110.
562. Laclau E. New Reflections on the Revolution of Our Time. London, 1990. P. 89..
378
В результате инновационной деятельности принимает-

ся новый нормативно-правовой акт или складывается обы-
чай (сначала среди узкой группы его адептов). Однако при-
нятие закона, как и формирование «локального» обычая,
еще не гарантирует его превращение в действующее право,
его вхождение в реальный правопорядок. Для этого требу-
ется легитимация этого нововведения широкими народны-
ми массами — содержание второй стадии. Именно за наро-
дом остается окончательное слово в вопросе о том, будет ли
отобрана историей соответствующая правовая инновация.
Предложенная концепция диалогической антропологии
права, безусловно, не завершенная теория, а программа ис-
следований правовой реальности, нуждающаяся в дальней-
шей разработке.
Раздел 4. Система права в постклассическом

измерении
4.1. Постановка проблемы
Все вышесказанное относительно постклассического

правопонимания дает основание утверждать следующее:
система права - это вся правовая реальность563. Как и лю-
бое социальное явление, право (и, следовательно, система
права) является феноменом, конструируемым (хотя и не
по произволу) людьми, так как все, что существует в нашем
мире, создано человеком. Ко всему прочему, система права
исторически и социокультурно обусловлена, то есть, зави-
сит от контекста, в котором приобретает смысл и значение.
Бытие права - ментально-деятельностное: право су-
ществует, прежде всего, в представлениях о должном,
желаемом поведении, которые реализуются в массовом
поведении широких слоев населения, включая результа-
ты (последствия) такового. Представления (ментальные
образы) фиксируются в знаково-символических формах
563. В этой связи дискуссия относительно противопоставления понятий «система
права» и «правовая система» сама по себе представляется бесплодной, так как
соотношение этих понятий напрямую зависит от типа правопонимания и только в
юридическом позитивизме, возможно, это противопосталение имеет смысл.
379
и выступают нормами права, которые внешне выражают-

ся в соответствующих формах права. Массовое правовое
(юридически значимое) поведение предстает в правоот-
ношениях, а также простых формах реализации права - со-
блюдении, исполнении и использовании, которые могут
существовать и вне правоотношений. При этом критерием
правовых норм и правовых отношений, с точки зрения диа-
логического социолого-антропологического подхода, раз-
виваемого в настоящей работе, является наибольшая функ-
циональная значимость некоторых норм и отношений, по
сравнению с другими, которая состоит в том, что именно
они обеспечивают нормальное функционирование, выжи-
вание социума, включая его отдельные подсистемы564.
Таким образом, элементами (точнее - аспектами) си-
стема права являются люди, выступающие субъектами
права, их представления о социально значимом поведе-
нии, то есть правовая культура, объективированная в
нормы права, и массовое поведение людей, воспроизво-
дящее (как традиционно, так, иногда, и инновационно)
нормы права. Эти элементы (аспекты) взаимодействуют
и взаимообусловливают друг друга, находясь в состоянии
диалога. О том, как именно осуществляется это диалогиче-
ское взаимодействие, речь пойдет ниже. Сейчас же попро-
буем прояснить дискуссионный вопрос об операционной
или оперативной замкнутости, автономности систе-
мы права. В современной западной (да и отечественной)
юридической литературе преобладает мнение о том, что
самостоятельность юриспруденции может быть обоснована
только в том случае, если удастся доказать, что право (шире
- система права) обладает автономией относительно дру-
гих социальных явлений. Кроме того, традиционная точка
зрения классической юриспруденции исходит из системно-
564. Так, например, таким функционально значимым для всего социума правилом
поведения является запрет на убийство. То, что в разные исторические периоды и
у разных народов убийство квалифицируется по-разному, не отменяет того факта,
что без запрета подобного рода действий, ни одно общество выжить не сможет. А
вот, допустим, правила этикета таким объективным значением не обладают. Кон-
ститутивным для рыночной экономики, например, является право частной соб-
ственности. Хотя невозможно дать такую оценку в отношении каждого правила
поведения, отрицать функциональную значимость некоторых правил поведения
для самосохранения общества бесперспективно.
380
сти права как его полноты, непротиворечивости и логиче-

ской независимости. В свою очередь, это предполагает бес-
пробельность такой системы565. Так ли это?
О системе права, не нуждающейся в человеке как субъ-
екте права, обретающей нормативную социальную иден-
тичность в результате своих собственных самогенерируе-
мых (обдуманных) нормативно-правовых действий, пишет
В. Кравиц566. При этом, по его мнению, с которым сегодня
(благодаря авторитету Н. Лумана) солидарны многие, си-
стема права «способна квалифицировать свои внутренние
операции как право/неправо, юридически действительные/
юридически недействительные, легальные/нелегальные, пра-
вомерные/неправомерные, правильные/неправильные, спра-
ведливые/несправедливые и т.п.... В этом внутреннем мире
правильным, дозволенным или запрещенным оказывается
только то, что является юридически правильным, юриди-
чески дозволенным, юридически запрещенным и т. п. Та-
ким образом, создается порядок юридического значения, и
мы получаем возможность идентифицировать в правовом
ракурсе различные формы нормативных верований и ожи-
даний, институциональных образцов поведения и социаль-
ных структур... Квалифицирующий различные операции
как право/неправо, юридически действительные/ юридически
недействительные, легальные/нелегальные, правомерные/не-
правомерные, правильные/неправильные, бинарный код ис-
ключает другие виды дискурса. В этом плане цель бинарного
кода состоит в производстве (которое всегда предполагает
воспроизводство) юридических решений в рамках само-
референтной правовой системы директив и норм, которая
путем постоянного взаимоувязывания коммуникаций по-
565. См. подробнее: Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Нормативные системы // Россий-
ский ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб., 2011. С. 3 1 4 и след.
566. Кравиц В. Пересмотр понятия права // Российский ежегодник теории пра-
ва. 2008. № 1. С. 440; Кравиц В. Современное право и правовая система в пер-
спективе коммуникативной теории // Выступление на международном симпо-
зиуме NorSy 2011. - СПб., 9 - 1 0 сентября, 2011; Krawietz W. Modern Society and
Global Legal System as Normative Order of Primary Social Systems - An Outline
of A Communication Theory of Law // Proto Sociology. An International Journal of
Interdisciplinary Research.-Vol. 26.- 2009.-P. 1 2 1 - 150.
381
рождает все новые и новые директивы и нормы»567. Тем

самым теория аутопойетических систем Н. Лумана полу-
чает развитие применительно к системе права: последняя
является оперативно закрытой, так как функционирует на
основе представленного выше бинарного кода различения
правовго/неправового и когнитивно открытой, способной
селектировать информацию, поступающую из внешней
среды, а тем самым, приспосабливаться к ней568. А.Ю. Ан-
тоновский - комментатор Н. Лумана - утверждает: право-
вая система «оперирует различением законное/незакон-
ное и не должна учитывать и рационально осмысливать
действительные причины и следствия деликтов: т.е. волю
и мотивацию или другие внеправовые факторы, тем более
- действительные следствия, к которым может привести и
приводит, скажем, наказание»569. В этой связи приходится
предположить, что коммуникация как главная характери-
стика общества, по мысли Н. Лумана, обеспечивающая его
воспроизводство570, производится сама по себе, без участия
человека.
Интересно, что правопонимание Н. Лумана (как и В.
Кравица) по большому счету позитивистское, так как ка-
ких-либо «внеправовых» критериев, которым «руковод-
ствуется» бинарный код разграничения права от неправа,
не выдвигает571. Тем самым критерий различия права/не-
права - фундаментальнейший вопрос теории и философии
права - остается непроясненным, а, по большому счету, в
567. Кравиц В. Пересмотр понятия права. С. 444.
568. См.: Krawitz W. Recht und Systemtheorie // Vernunft und Erfahrung in
Rechtsdenken der Gegenwart / Hrsg. von T. Eckhoff et al. Berlin, 1986. S. 299.
569. См., например, главное произведение, посвященное праву: Luhmann N.
Ausdifferenzierung des Rechts: Beitraege zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie.
Frankfurt am Main, 1981.
570. Антоновский А.Ю.Пространство и время коммуникации и сознания: Бурдье
vs. Луман //Коммуникативная рациональность: эпистемологический подход/ Отв.
ред. И .Т. Касавин, В.Н. Порус. М„ 2009. С. 85 - 86.
571. Луман Н. Общество как социальна система. М.,2004. С. 72. Собственно так же
понимает коммуникацию С.В. Лещев: «...коммуникация понимается нами как то
безосновное исполнение всеобщего принципа связи феноменов, проявлением ко-
торого служит, скажем, гравитация для физических тел, символическая активность
в социальном измерении, здоровье или патология в медицине». - Лещев С.В. Ком-
муникативное, следовательно коммуникационное. Монография. М„ 2002. С. 39.
382
руках государственной власти. Такой подход во многом

свойствен западной традиции права - стремлению мак-
симально рационализировать правовую реальность. Од-
нако как не существует в природе закрытых систем (это
противоречит второму закону термодинамики), так и не
существует формально непротиворечивых и одновремен-
но завершенных систем (что доказано ограничительными
теоремами К. Геделя)572. Более того, если право - это мера
свободы, то в нем неизбежно присутствует неустранимая
неопределенность и многовариантность, что противоре-
чит классической концепции рациональности. В этой связи
следует согласиться с К.И. Скловским, по мнению которого
одна и главных проблем юриспруденции «сводится к тому,
что невыразимость наиболее важных понятий затрудняет
строение силлогизма, в основе которого должно лежать,
как известно, тождество (нетождество), что технически
чаще всего имеет форму спора об ином названии того же,
а в условиях изначальной неопределенности основных по-
нятий это обычно не очевидно и приводит к мукам ото-
ждествления, когда «жестокий закон тождеств и различий
бесконечно издевается над знаками и подобиями»; эти не-
совпадения в большинстве случаев и составляют истинный
источник юридических трудностей»573.
572. По большому счету, Н. Луман пишет об операционной закрытости социальной

системы как о методологическом приеме. Она не подразумевает «ничего из того,
что могло бы пониматься как каузальная изоляция, отсутствие контакта или же
абсолютная замкнутость системы. Полностью сохраняется сформировавшееся уже
в теории отрытых систем понимание того, что независимость и зависимость могут
усиливать друг друга и посредством друг друга. Мы лишь меняем формулировку и
утверждаем, что всякая открытость основывается на закрытости системы. В более
детальном изложении это означает, что лишь операционно закрытые системы мо-
гут выстраивать присущую им самим высокую комплексность, которая затем может
служить для спецификации тех аспектов, в которых система реагирует на условия
окружающего ее мира,тогда как во всех остальных аспектах она благодаря своему
аутопойезису может оставаться индифферентной.
Не опровергается и воззрение Геделя о том, что ни одна система не могла бы
включить себя саму в логически непротиворечивую упорядоченность. Здесь, в
конечном счете, утверждается лишь то, что предполагали и мы: а именно, что по-
нятие системы указывает на понятие окружающего мира и поэтому не может изо-
лироваться ни логически, ни аналитически». - Луман Н. Общество как социальна
система. М., 2004. С. 71.
573. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб. и доп.
М., 2008. С. 46.
383
Ко всему прочему, классическая рациональность пы-

талась вытеснить «субъективный фактор», насколько это
возможно (и как это не парадоксально), из науки и науч-
но обоснованных важнейших видах жизнедеятельности
человека. Это выражалось, в частности, в стремлении к
формулированию «чистой системы права», действующей
по принципу «объективного бинарного кода», отделяя от
права - мира должного - политику права - мир сущего. На
роль того, кто «управляет» им (очевидно, что кто-то должен
им управлять, иначе код превращается, реифицируясь, в
«объективную натуралистическую надличностную мифи-
ческую сущность»), пожалуй, может претендовать носитель
абсолютного разума - Геркулес в интерпретации У. Блэк-
стона и Р. Дворкина. О бесперспективности такого проекта
шла речь в первой части данной главы. Постклассическая
рациональность, как уже заявлялось выше, исходит как раз
из обратного - необходимости учета пресловутого «чело-
веческого фактора». Тем самым не может не приниматься
историческая и социокультурная обусловленность права,
наполняемого конкретным значением контекстом, в кото-
ром оно через конкретных людей претворяется в правопо-
рядке. Следовательно, код дифференциации права/неправа
существует не «внутри» права, а во взаимодействии право-
вой реальности и социального контекста.
По мнению авторитетного криминолога и теоретика
уголовного права А.Э. Жалинского, с которым трудно не
согласиться, главными негативными факторами, опреде-
ляющими особенности современной правовой мысли, яв-
ляются «бессубъектность правовой мысли, т. е. правовой
теории, правовой доктрины и даже обыденных правовых
суждений; нарративная, повествовательная форма ее пред-
ставления потребителю, во многих случаях обслуживающая
имитационное регулирование»574. «Результаты контент-
анализа по меньшей мере ряда учебников и курсов общей
теории права нескольких учебников по отраслевым дисци-
плинам показывают, что правотворчество и правопримене-
ние преимущественно рассматриваются как «безлюдный»,
574. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб. и доп.
М., 2008. С. 46.
384
осуществляющийся сам по себе, без участия профессиона-

лов процесс, а человек и гражданин также преимуществен-
но представлены как пассивный объект права, даже если
говорится о защите их основных и иных прав»575. И далее:
«Понятия реализации права, форм реализации права, ме-
ханизм правового регулирования в учебниках по теории
излагаются при полном игнорировании позиций субъектов
этой деятельности, так как если бы авторы были согласны с
пониманием судьи как автомата. А применение права сво-
дили бы к силлогизму»576.
Таким образом, приходится признать, что право - это
момент, сторона, аспект общества, продукт человеческой
деятельности, не существующий «сам по себе». Нет «чи-
стых» правовых явлений, существующих вне политики,
экономики, психики и т.д. Содержанием права в любом слу-
чае выступает поведение и ментальное представление че-
ловека, а они, в свою очередь, обусловлены потребностями
и интересами, которые связаны с социальным статусом, ма-
териальными благами и другими социальными явлениями,
процессами. Только аналитически можно выделить право
из фактических интеракций, каждая из которых представ-
ляет собой пересечение множества социально-психических
явлений и процессов.
Ко всему прочему, беспробельность системы норм пра-
ва (трактуемых как языковые конструкции, по-разному
действующие при разных обстоятельствах и посылках, а
не императивные предписания, заключающие в себе рас-
крытие неких объективных идей и принципов577) - не бо-
лее, чем иллюзия578. Поэтому достаточно последовательной
575.Там же. С. 144.

576.Там же. С. 147.
577. Так понимается норма права К.Э. Альчурроном и Е.В. Булыгиным. - Антонов
М.В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права.
Вып. З.С. 301.
578. «Так называемый постулат герметической (или необходимой) полноты права
- а он представляет собой юридическую версию того же самого логического по-
стулата - необоснован в утверждении о том, что любая правовая система является
полной. /.../ Из того, что правовые системы являются гипотетическими, следует, что
ни одна правовая система не может быть абсолютно замкнутой»./.../0 полноте как
свойстве нормативной системы можно говорить только применительно к контек-
385
представляется позиция М. ван Хука по данному вопросу:

«Правовые системы, в отличие, например, от математиче-
ских систем, не являются независимыми от общества, ко-
торому они принадлежат и которое организуют. Каждая
правовая система представляет собой часть более общей
социальной системы. Правовая система — это способ ор-
ганизации общественного, экономического, морального и
других типов поведения. Следовательно, правовые систе-
мы должны соответствовать обществу. /.../ В то же время
встроенные в общество и строго детерминированные им
современные правовые системы оказываются относитель-
но автономными./.../В самом слабом смысле «автономия»
означает только то, что правовая норма или система могут
быть идентифицированы как нечто отличное от морали,
религии или другой системы правил, и что это не просто
повторение свода внеправовых правил./.../ Параллельно
существует методологическая автономия, включающая
следующие три аспекта а) автономию языка: технический
язык права развивается, создавая собственные понятия и
наделяя специфическими значениями привычные слова;
Ь) автономию стиля: уставы, судебные решения, договоры
и т.п. составляются в определенном стиле; с) автономию ар-
гументации: способы аргументации и мышления, исполь-
зуемые в праве, отличаются от принятых в других формах
дискурса (например, в экономическом, политическом или
религиозном дискурсе)»579.
4.2. Субъект права как первичный элемент

(аспект) системы права
Проблема субъекта права - одна из актуальнейших в

современной юридической науке. Ее особая актуальность,
как представляется, связана, прежде всего, с изменением
сту множества обстоятельств или случаев и множеству деонтически квалифициро-
ванных действий./.../Поэтому нормативная полнота - не более, чем идеал, к кото-
рому нормативные системы должны стремиться, идеальное правило. - Альчуррон
К.Э., Булыгин Е.В. Указ. Соч. С. 3 1 4 , 4 2 4 , 4 0 2 , 4 4 4 .
579. Ван Хук М. Право как коммуникация // Российский ежегодник теории права.
Вып. 1.С. 4 0 9 , 4 1 2 - 4 1 3 .
386
представления о человеке в современном мировоззрении

и изменением фактического положения человека в совре-
менном обществе. С одной стороны, человек все больше от-
чуждается от результата своей деятельности, в том числе, от
политико-правовых явлений и процессов. С другой сторо-
ны, возрастает осознание недопустимости этой тенденции.
Так, структурализм и постструктурализм провозгласили
«смерть субъекта», понимаемую как тотальное поглощение
человека структурой (начиная от грамматики и заканчивая
политическими институтами), которая не просто дисци-
плинирует его (в смысле дисциплинирующих практик М.
Фуко), но превращает его в винтик, место или функцию в
системе580. Одновременно постструктуралисты противопо-
ставляли «реализм» тотального господства структуры над
человеком идеям просветителей, полагавшим, что человек,
наделенный Разумом, сам, по своему усмотрению, творит
социальные (материальные и духовные) условия своего
бытия. Собственно говоря, пафос постструктуралистской
и постмодернистской критики направлен на развенчание
этого просветительского мифа и, в конечном счете, на осво-
бождение субъекта от власти структуры581. Более того, такие
постмодернисты, как Ж. Бодрийяр, например, показывают,
что современная социальная реальность превратилась в си-
мулятивный процесс, воспроизводящий симулякры перво-
го, второго и т.д. порядков582. Он, в частности, доказывает,
580. Применительно к юриспруденции об этой проблеме см.: Павлов В.И. Смерть

субъекта права, или 0 необходимости разработки новой концепции правового
человека // Павлов В.И. От классического к неклассическому юридическому дис-
курсу. Очерки общей теории и философии права. Монография. Минск, 2011. С.
283-291.
581. «Если для структурализма структура - это самодостаточное целое, не нужда-
ющееся ни в адресате, ни в коммуникативной ситуации, ни в авторе, а сам автор
- не более чем простой исполнитель структурных предписаний, то с точки зрения
постструктурализма структура - это воплощенный логоцентризм, а авторское «я»
- тиран, осуществляющий - с помощью произведения - террор монологической
истины. Постструктурализм объявляет войну на два фронта - и против структуры,
и против автора как против двух «агентов логоса», подавляющих всякое разноре-
чие и чинящих насилие над «диссеминтальной» действительностью» - Косиков Г.
«Структура» и / или «текст» (стратегии современной семиотики) // Французская
семиотика: От структурализма к постструктурализму. М., 2000. С. 48.
582. См.: Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000.
387
что сегодня, в условиях тотальной манипуляции несуще-

ствующим фактически общественным мнением фиктивная
власть превращается в реальную. При этом оппозиция ре-
альное / воображаемое, свойственная картине мира эпохи
модерна, сегодня практически устранена.
Первым заявил о «смерти субъекта (автора)» в 1968 г. Р.
Барт583, хотя эта тема во Франции известна еще со времен
Малларме. Кто говорит посредством письма: конкретный
человек, писатель, исповедующий определенные пред-
ставления или общечеловеческая мудрость? Узнать это нам
никогда не удастся, утверждает Барт, по той причине, что в
письме как раз и уничтожается всякое понятие о голосе, об
источнике584. В отличие от Нового времени, когда появляет-
ся идея автора (с ее помощью объяснение текста ищется в
его создателе), сегодня произошло обезличивание письма
и, как следствие, язык встает на место автора. Сам текст -
это многомерное пространство, сотканное из цитат, отсы-
лающих к многочисленным источникам. Поэтому во власти
автора лишь «смешивать» различные виды письма, а его
«внутренняя сущность» - уже готовый словарь, где одно сло-
во объясняется через другое слово585. Но это отчуждение ав-
тора от его произведения оборачивается «восстановлением
в правах» читателя, так как только в нем текст, «сложенный
из множества разных видов письма, происходящих из раз-
личных культур и вступающих друг с другом в отношения
диалога», в котором постоянно порождается и тут же улету-
чивается смысл, обретает единство. При этом сам читатель
- это обезличенный человек «без истории, без биографии,
без психологии»586.
Эта же мысль была изложена в 1969 г. М. Фуко в высту-
плении во Французском философском обществе в Коллеж
де Франс587. При этом эпатажное заявление о смерти автора
583. Барт Р. Смерть автора // Барт Р. Избранные работы. Семиотика. Поэтика. М.,
1989. С. 3 8 4 - 392.
5 84. Там же. С. 384.
585. м же. С. 388.

586. Там же. С. 390.
587. Фуко М. Что такое автор? // Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания,
власти и сексуальности. Работы разных лет. М., 1996. С. 7 - 47.
388
потребовало специальных разъяснений в развернувшейся

после выступления дискуссии (преимущественно с пред-
ставителем генетического структурализма Л. Гольдманом).
Суть выступления сам Фуко считал не в заявлении, что
автора не существует, а в том, что в современной темати-
ке, проявляющейся как в произведениях, так и в критике,
автор стирается в пользу форм, свойственных дискурсу.
Более того, вопрос об исчезновении автора «позволяет
обнаружить действие функции-автор», точно так же, как
смерть человека - это тема, которая «позволяет прояснить
тот способ, которым понятие человека функционировало в
знании», понять, каким образом, согласно каким правилам
сформировалось и функционировало понятие человека588.
Структура, как утверждается в постструктурализме и
постмодернизме, формирует потребности человека, транс-
формируя личность в члена аморфной массы589. Поэтому
многие философы стали отказываться от понятия «субъ-
ект» в пользу «актор» или «агент»590. С другой стороны, ан-
тропологический «переворот», случившийся в 60-е г.г. XX
в. привлек внимание к тому очевидному факту, что соци-
альный мир, тем не менее, формируется человеком. Эта же
идея стала краеугольной в методологии социального кон-
структивизма. Таким образом, оказалось, что субъект изна-
чально «раздвоен»: он воспринимает себя как творческую
личность и одновременно как отчужденную от «своего пер-
воначального сектора»591.
Таким образом, проблема субъекта в постмодернизме
588. Там же. С. 4 2 - 4 3 .
589. См. подробнее: Бодрийяр П. Система вещей. М., 1995; Он же. К критике поли-
тической экономии знака. М., 2004; Он же. В тени молчаливого большинства, или
конец социального. Екатеринбург, 2000; Он же. Символический обмен и смерть.
М., 2000; Маркузе Г. Одномерный человек. М., 1994.
590. Так поступает, в частности, П. Бурдье в целях «отмежевания от структуралист-
ского и феноменологического подходов к изучению социальной реальности. Он
подчеркивает, что понятие «субъект» используется в широко распространенных
представлениях о «моделях», «структурах», «правилах», когда исследователь как
бы встает на объективистскую точку зрения, видя в субъекте марионетку, которой
управляет структура, и лишает его собственной активности» - Шматко Н. Введение
в социоанализ Пьера Бурдье // Бурдье П. Социология политики. М., 1993. С. 11.
591. Хабермас Ю. Еще один выход из философии субъекта // Философский дис-
курс о модерне. М., 2003. С. 311.
389
имеет двойственный характер. С одной стороны, постмо-

дернизм (и постструктурализм) выступил против бессубъ-
ектности структурализма, программа которого была на-
правлена на поиск объективной самодетерминирующей
структуры, существующей за внешним проявлением любо-
го предмета (феномена). «Инструмент интеллектуального
действия и предмет анализа, соссюровский язык - пишет
о структуралистской программе Бурдье - это язык мерт-
вый, письменный, чуждый (о каком говорил еще Бахтин),
это самодостаточная система, оторванная от реального ис-
пользования и полностью выхолощенная, которая подраз-
умевает чисто пассивное понимание... Иллюзия автономии
собственно лингвистического порядка, утверждающая себя
через предпочтение внутренней логики языка в ущерб со-
циальным условиям его целесообразного использования,
прокладывает путь всем последующим исследованиям,
которые делаются так, как если бы владение кодом давало
бы знание надлежащего способа использования; как если
бы из анализа формальной структуры языковых выраже-
ний можно было вывести способы их использования и их
смысл; как если бы правильный грамматический строй
фразы был достаточен для производства смысла...»592.
Поэтому задача постмодернизма, в некотором смысле, -
«вернуть» субъекта действия593, показать, что социальная
(и правовая) реальность, политико-правовые институты,
юридические тексты, юридически значимые действия и
т.д. - результаты действия конкретного субъекта. С дру-
гой стороны, постструктурализм и постмодернизм как его
продолжение, показывают, что субъект обусловлен (жестко
детерминирован) социокультурной и исторической ситуа-
цией. Его действия именно такие потому, что он - выходец
из такой-то среды, за пределы которой он не в состоянии
вырваться. Это насилие структуры над субъектом - главный
мотив исследований М. Фуко, Ж. Делеза, Р. Барта и других
основоположников постмодернизма. При этом необходимо
иметь в виду, что это - диагноз положения субъекта в мас-
592.Там же. С. 62 - 63.

593. См.: Турен А. Возвращение человека действующего. Очерк социологии. М.,
1998.
390
совом обществе, а не постмодернистский идеал. Наоборот,

постмодернисты, как уже отмечалось, пытаются преодо-
леть объективирующую, отчуждающую функцию структу-
ры, разоблачая ее роль.
Таким образом, именно человек как носитель стату-
са субъекта творит реальность. Но он, в то же время,
обусловлен предшествующей социальной реальностью,
которая его породила, сделала субъектом права, наделив
правоспособностью и дееспособностью.
Все это не может не иметь прямого отношения к юри-
спруденции, так как понятия субъект права, правовой ста-
тус, правосубъектность производны от понятий субъект, со-
циальный статус, социальная субъектность.
Постструктурализм и постмодернизм, прежде всего,
подвергают критике традиционную в философии права и
теории права эпохи модерна трактовку субъекта права. Ин-
тенции постструктурализма и постмодернизма направле-
ны преимущественно на деконструкцию догматизма, ра-
циональности, объективизма и статичности субъекта
права - господствующих с нем представлений в классиче-
ской юриспруденции.
Догматизм субъекта права связан со свойственным
юридическому позитивизму - господствующему методоло-
гическому направлению в юридической науке XIX - XX в.в.
- убеждением в производности понятия «субъект права» от
воли законодателя (или основной нормы в интерпретации
нормативизма). Право творит субъекта права, наделяя его
правосубъектностью, правовым статусом, отождествляе-
мым с правами и обязанностями. Тем самым субъект пра-
ва оказывается генетически и функционально подчинен
структуре - объективному праву, выступающему демиур-
гом правовой реальности. Многомерность субъекта права
сводится к одному (хотя и достаточно важному, но отнюдь
не единственному) аспекту - правам и обязанностям.
Проблематичность рациональности594 и объективизма
594. Рациональность субъекта права, который по своему усмотрению с помощью

законодательства конструирует социальный мир, преимущественно утверждается
социолого-позитивистским правопониманием в рамках классической юриспру-
денции, наиболее ярким представителем которого был Р. Паунд. 0 социально-
правовой инженерии Р. Паунда см.: Pound R. Social control through law. New Haven,
391
концепции субъекта права вытекает из критики фунда-

менталистской теории права эпохи модерна. Последняя
может быть названа как «фундаменталистская»595 потому,
что она претендует на «метанарративность» - описание
всей правовой реальности целиком и объяснение ее един-
ственно возможным - правильным, истинным - способом.
Специфика западной юридической науки, по мнению Р. По-
знера, состоит в том, что право объявляется объективным,
«существующим независимо от мира фактов», обособленно
от политических органов, правительства, сохраняемое про-
фессиональной кастой юристов явлением. Отсюда, по его
мнению, вытекают три основных постулата, на которых
зиждется ортодоксальная точка зрения юристов Запада:
право есть разум; это особый вид разума («искусственно
сотворенный»), а не просто здравый смысл; только юристы
- лица, специально тренированные и практикующие право
- знают его сущность596.
Подвергая сомнению «фундаменталистскую» юридиче-
скую теорию, способную, якобы, постичь объективную ис-
тину, Р. Познер достаточно справедливо отмечает ограни-
ченность использования юристами логики. Поиск, оценка
фактов, в основном, не являются логическим процессом,
утверждает он. Судья, как правило, предпочитает держать-
ся давно действующей нормы права, несмотря даже на ее
противоречие со справедливостью. Еще менее применима
логика к изменению правовой системы, принципиально
отличающейся от исправления ошибок в силлогизме597.
1942; Адыгезалова Г.Э.Социология права Роско Паунда иТолкотта парсонса.Учеб-
ное пособие. Краснодар, 2006; Сызранцев Д.Г. Прагматизм в праве (метод Роско
Паунда)//Автореф. дисс...канд. юрид. наук. СПб., 2002.
595. Этот термин применяет к характеристике теории права эпохи модерна (го-
сподствующей до сих пор) американский теоретик права Р. Познер. - См.: Posner R.
The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990. Об этом же пишет и Б. Мелкевик: «...
философия права должна непременно освободиться от какого бы то ни было фун-
дирования, т. е. она должна избавиться от столь распространенной в юридическом
мире иллюзии о том, что существует некий готовый к использованию «фундамент»
либо же возможность для права создать себе подобное основание». - Мелкевик Б.
Философия права в потоке современности//Российский ежегодник теории права.
Вып. 1.С. 538.
596. Ibid. Р. 10.
597. Ibid. P. 52.
392
«Логика, как и математика, охватывает отношения между

идеями, а не соотносимость с фактами», - пишет он598. Бо-
лее того, «показать, что мнение нелогично, еще не значит
показать, что оно неверно»599. Крупнейший французский
социолог П. Бурдье также отказывает логике в верном, «ис-
тинном» описании и тем более объяснении практик: «За
практикой следует признать особую, нелогическую логику,
дабы не требовать от нее больше логики, чем она способна
дать, неизбежно принуждая ее говорить несвязности либо
навязывая ей искусственную связность»600.
Показав ограниченность применения в праве формаль-
но-научных методов, Р. Познер доказывает, что основным
методом, используемым в правовой практике, является
«практическое мышление». Последнее включает в себя
«анекдоты, самоанализ, воображение, здравый смысл, со-
переживание, приписывание мотивов, авторитет говоря-
щего, метафоры, аналогии, обычаи, память, интуицию,
ожидание регулярностей»601. Заметим, что Р. Познер не пер-
вооткрыватель «нелогичности» юридического мышления и
практики. Еще в 30-е г.г. XX в. к этому же выводу пришли
представители школы «правового реализма» США. В част-
ности, Д. Фрэнк утверждал, что судья принимает решение
опираясь на подсознательно сложившийся у него образ сто-
рон - участников в деле. Поэтому куда как большую роль,
нежели логика имеют в этом деле такие иррациональные
факторы, как индивидуальные и общественные стереоти-
пы мышления, предубеждения, господствующая мораль и
т jj 602
Наиболее последовательно отстаивают тезис о раци-

ональности субъекта права представители такого весьма
популярного сегодня на Западе научного направления,
как экономический анализ права. Свою задачу они ви-
598. Ibid. Р. 54.

599. Ibid. Р. 55. Еще Р. Карнап указывал на тот факт, что «существуют правильные,
но при этом ничего не значащие и бессмысленные утверждения типа «Эта рыба
пахнет голубым»». - Марков Б.В. Знаки бытия. СПб., 2001. С. 7.
600. Бурдье П. Практический смысл. СПб., 2001. С. 167.
601. Posner R. Op. cit. P. 73.
602. См.: FrankJ. Law and the Modern Mind. London, 1947.
393
дят в том, чтобы «исследовать смысл предположения, что

человек является рациональным максимизатором своих
жизненных устремлений, своего удовлетворения - ... лич-
ной выгоды. /.../ Концепция человека как рационального
максимизатора своей личной выгоды подразумевает, что
люди реагируют на стимулы, т.е. если внешние условия из-
меняются таким образом, что индивид может более полно
удовлетворить свои потребности путем изменения своего
поведения, то он это сделает»603. Одновременно это допу-
щение предполагает первичность человека и вторичность
всех социальных институтов, что полностью соответствует
исходным установкам классического индивидуализма, а в
политике - либерализма. Поэтому данный постулат конкре-
тизируется в радикальном конструктивизме. Суть его в том,
что все социальные институты спроектированы разумом
человека для максимального удовлетворения его потреб-
ностей. Более того, это предполагает что все социальные
институты основаны на договоре - взаимном согласии о
границах прав человека и их использования604. «В основе
общественного устройства как такового лежит нечто, напо-
минающее общественный договор или квази-договор», при
этом «конституционный договор, который определяет пра-
ва» принципиально отличается от «постконституционного,
который организует обмены этими правами»605. Основным
показателем деятельности человека во всех сферах обще-
ства является эффективность, которая понимается как мак-
симизация ценности или полезности (выгоды)606.
Однако эти исходные постулаты, продолжающие тра-
дицию философии эпохи Просвещения, не могут быть
приняты безоговорочно сегодня в ситуации постмодер-
на. Во-первых, постструктурализм недвусмысленно пока-
зал непреодолимую (против которой, собственно говоря,
представители экономического анализа права и выступа-
603. Познер Р. Экономический анализ права. В 2-х т. СПб., 2004. Т. 1. С. 3 - 4.

604. См.: Бреннан Д., Бьюкенен Д. Причина правил. Конституционная политическая
экономия. СПб., 2005. Глава 2.
605. Бьюкенен Д. Избранные труды. М., 1997. С. 209.
606. См.: Познер Р. Указ. Соч. Т. 1. С. 15; Тамбовцев В.Л. Право и экономическая
теория. Учебное пособие. М., 2005. С. 1 3 1 - 184.
394
ют) силу структуры. Можно, конечно, не соглашаться с ра-

дикальным видением господства структуры в любом акте
коммуникации607 и даже в слове (акте номинации)608, но от-
рицать ее роль в социализации индивида невозможно, так
как иначе придется признать человека tabula rasa, а каждое
новое поколение заставить изобретать снова и снова все
социальные институты. Другими словами, радикальный
индивидуализм полностью отрицает роль традиции в ин-
ституционализации социума, что, очевидно, противоречит
здравому смыслу. В этой связи гораздо более перспектив-
ным представляется подход генетического структурализ-
ма, исповедуемый школой П. Бурдье. Сторонники этого
направления, как уже отмечалось выше, утверждают, что в
основе любого института лежит «первичный произвол», ко-
торый может трансформироваться в социальный институт
благодаря механизмам объективации, реификации и седи-
ментации, в результате действия которых наступает «со-
циальная амнезия» и этот первичный произвол начинает
восприниматься как «естественно сложившийся», выража-
ющий якобы объективный ход вещей609.
Не меньше возражений может встретить тезис о раци-
ональности homo economicus. Родоначальник социологи-
ческой феноменологии А. Щюц показал, что в тех сферах,
в которых человек не является специалистом, он действует
на основе двух основных идеализаций: «и-так-далее» (я до-
веряю тому, что мир, каким я его знанию, останется таким
и дальше) и «я-могу-это-снова» (мои прошлые успешные
поступки приведут в аналогичной ситуации к успешно-
му результату)610. Одновременно при этом предполагает-
607. О власти коммуникации (дискурса) и коммуникации как власти см.: Фуко М.

Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. М., 1996. С. 5 1 - 52,
1 1 1 и след. О символическом (т.е. коммуникативном) господстве см.: Бурдье П. О
символической власти // Социология социального пространства. М.: СПб., 2005.
С. 8 7 - 9 7 .
608. Слово, означая какой-либо предмет соответствующим образом, тем самым
выступает принудительной структурой, по мнению Ж.-Ф. Лиотара. - Ljotard J.-F. Der
Wiederstreit. Muenchen, 1987.
609. См.: Бурдье П. За рационалистический историзм//Социологос постмодерниз-
ма'97. М„ 1996. С. 15 и след.
610. Schuetz A., LukmannT. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1. Neuwied, 1975. S. 26.
395
ся, что любой на моем месте в аналогичной ситуации по-

ступит точно таким же образом. Именно эти идеализации
определяют господствующие экспектации - ожидания
соответствующих действий от других. Очевидно, что та-
кое здравосмысловое поведение значительно отличает-
ся от традиционного представления о рациональности,
под которым понимается расчет, основанный на научном
знании. В этой связи следует заметить, что Р. Познер, как
и другие сторонники экономического анализа права, не-
сколько «смягчают» требование рациональности, выступая
за «ограниченную рациональность», которая, например,
не сводится к «сознательному вычислению»611, признавая,
что «основное допущение (экономического анализа пра-
ва - И.Ч.) - о рациональности человеческого поведения
- представляется противоречащим опыту и наблюдениям
повседневной жизни»612. Однако, несмотря на то, что «допу-
щения экономической теории являются односторонними
и ущербными, если рассматривать их как описания чело-
веческого поведения, особенно поведения таких необыч-
ных экономических агентов, как судья, сторона судебного
процесса, родитель, насильник и другие субъекты, поведе-
ние которых мы должны рассматривать в экономическом
анализе права,/.../ абстракция является существенным эле-
ментом научного исследования, а экономика претендует на
право быть наукой»613.
Сомнения в рациональности и перспективах примене-
ния объективирующих формул в экономическом анализе
права могут быть распространены и на основной показа-
тель деятельности человека, на чем, собственно, и основа-
611. Познер Р. Указ. Соч. С. 4.
612. Там же. С. 20.
613. Там же. С. 21. Интересно, что Р. Познер в работе «Проблемы юриспруденции»,
анализируя деятельность судьи, приходит к выводу, что поиск и оценка фактов не
являются в основном логическим процессом, что судья предпочитает держаться
давно действующей нормы права, даже несмотря на ее противоречие со справед-
ливостью. Поэтому формальная логика, по его мнению, занимает очень неболь-
шое место в юридической деятельности; более того, она непригодна для решения
«трудных дел». - Posner R. The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990. P. 48 -
55. Так как логика - основа рациональности, приходится признать, что не только
«простой смертный человек», но и судья, отягощенный специальными знаниями,
действует в юридической сфере нерационально.
396
ны научные исчисления и формулы, призванные измерить

эффективность права (как отдельных норм, так и норма-
тивно-правовых актов). Методика исчисления эффектив-
ности права в рамках экономического анализа права со-
стоит в выявлении групп общих и специальных интересов
и расчете выгод / издержек для каждой из них от принятия
нового нормативно-правового акта614. При этом проблема
выделения групп общих и специальных интересов не экс-
плицируется. Одновременно отмечается, что «в реальной
экономике фактические цены и издержки, фиксируемые
в бухгалтерской отчетности, по которым внешний наблю-
датель только и может судить о величинах, фигурирующих
в процедурах анализа затраты - эффективность, не имеют
обычно ничего общего с равновесными ценами и альтер-
нативными издержками, не отражая тем самым и полез-
ности (или благосостояния)... Отмеченные обстоятельства
в определенной степени ставят под сомнение возможность
полного расчетного, теоретического способа экономиче-
ского анализа законопроектов и других намечаемых нор-
мативных документов, не предполагающих в той или иной
форме обращения к наблюдению за поведением субъектов,
затрагиваемых вводимой или изменяемой юридической
нормой»3. Однако и анализ эффективности нормативно-
правового акта post factum, по крайней мере, достаточно
сложного (например, отраслевого кодекса), вряд ли может
быть эксплицирован по такой методике. Это, как представ-
ляется, связано с тем, что общественное сознание, фикси-
рующее выгоды / издержки (точнее - их оценку) сегодня
ситуативно, подвержено манипулируемости СМИ и попу-
листскими лидерами, размыто. Поэтому выявить массовые
предпочтения относительно нормативно-правового акта, с
которым подавляющее большинство населения незнакомо,
на более или менее длительную перспективу практически
невозможно. Ситуация усложняется также тем, что в усло-
виях мультикультурности происходит стирание социаль-
ных различий а, следовательно, и интересов различных
социальных групп615. «Расколотость» социального субъекта,
614. Тамбовцев В.Л. Указ. Соч. С. 145.

615. Ситуация мультикультурности характеризуется «расколотостью я» (или «де-
397
его многогранность, связанная со множеством идентич-

ностей и их постоянной изменчивостью позволила лидеру
постмодернизма в юриспруденции США П. Шлагу заявить о
«смерти субъекта права»616.
Статичность концепции субъекта права классической
юриспруденции связана с претензиями на вечность, неиз-
менность рациональной истины, открываемой юридиче-
ской наукой. Тем самым субъект права, отождествляемый,
прежде всего, с естественными правами, представляется
универсальной сущностью, свойственной всем временам и
народам. Такой антиисторизм отрицает контекстуальность,
историческую и социокультурную обусловленность субъек-
та вообще и субъекта права в частности.
Изменения, которые произошли в мировоззрении
(картине мира) постиндустриального общества, по-
ставили под сомнение догматичность, рациональность,
объективность и статичность субъекта права. Прежде
всего, методология постструктурализма и постмодернизм
(в их «мягкой» версии) утверждают перманентную измен-
чивость субъекта права, его экзистенциально воспроизво-
димую природу. Субъект права - не данность, а социальный
конструкт (как и право в целом). С точки зрения антропо-
логизма постсовременного мировоззрения, субъект права
должен трактоваться не просто как субъект правоот-
ношений617, а гораздо шире - как центр правовой систе-
центрированностью субъекта»), т.е. потерей четких идентичностей человека. См.
подробнее: Butler J. Gender Trouble: Feminism and Subversion of Identity. N.Y.,
1990; Benhabib S. Situating the Self: Gender, Community and the Postmodernism in
Contemporary Ethics. N.Y., 1992.
616. См.: Freeman M.D. Lloyd's Introduction to Jurisprudence. London, 1996. P. 1 1 7 9
-1189.
617. В отечественной литературе до сих nop господствует имплицитно структу-
ралистский подход к субъекту права, сводящий его к обезличенному носителю
правосубъектности. Поэтому в солидных (по объему) курсах и учебниках по тео-
рии государства и права отсутствуют специальные главы или хотя бы параграфы,
посвященные субъекту права. Особо показательна в этом плане позиция авторов
фундаментального «Академического курса» по общей теории государства и права,
в котором даже в главе «Правовые отношения» отсутствует параграф, посвящен-
ный субъекту права. Зато отдельная глава посвящена юридическим документам
и юридической технике, (см.: Общая теория государства и права. Академический
курс в трех томах / Под ред. М.Н. Марченко. 3-е изд., прераб. и доп. Т. 2. М., 2007).
398
мы, ее творец и постоянный деятель618. Именно субъект

права формирует и воспроизводит своими действиями
правовую реальность. Конечно, связь субъекта права и
права как структуры гораздо сложнее, нежели отношение
творец - продукт творения (о чем уже шла речь выше).
Субъект, несомненно, создает и преобразует правовую ре-
альность, но одновременно сам формируется ей в процессе
правовой социализации.
Исходя из эвристически ценных положений социальной
феноменологии представляется возможным предложить
следующий механизм воспроизводства субъекта права. Его
образуют стадии или этапы экстернализации, объектива-
ции, хабитуализации, институционализации и интернали-
зации основных характеристик (признаков, качеств) субъ-
екта права.
Экстернализация представляет собой внешнюю актив-
ность человека, в нашем случае имеющей юридическо-
го значение. Очевидно, что любое социальное явление (а
субъект права, очевидно, социальный феномен) формиру-
ется посредством деятельности, как целенаправленной, так
и совершаемой бессознательно, и ментальной активности.
Эта деятельность (или даже единичное действие) и психо-
ментальная активность фиксируются в соответствующей
форме. Тем самым результат деятельности (активности) от-
чуждается от ее автора (создателя) и приобретает всеобщее
значение.
Хабитуализация обозначает опривычивание, типиза-
цию определенных действий, образа мыслей, другой ак-
тивности. Многократное их повторение свидетельствует о
формировании социального института. В этой связи важно
отметить, что социальный институт - это не только устой-
чиво повторяющиеся общественные отношения, но и субъ-
екты - люди, которые своими действиями эти обществен-
ные отношения воспроизводят, а также мыслительный
образ этих отношений. Поэтому все вышеназванные стадии
Это, как представляется, наглядно свидетельствует о приоритетах, господствующих

в нашем обществе.
618. Именно так трактует субъекта права С.И.Архипов.-Архипов С.И. Субъект пра-
ва. Теоретическое исследование. СПб., 2004.
399
сопровождаются процессом интернализации (или интери-

оризации, в терминологии Л.С. Выгодского).
Таким образом, воспроизводство социальных институ-
тов (социального мира, в широком смысле слова) одновре-
менно означает воспроизводство субъектов этих институ-
тов. В этом процессе обнаруживается диалог единичного и
общего, индивида и структуры. Социальный (и правовой)
институт суть объективное, то есть независящее от воли,
желания и т.д. отдельных (именно отдельных) субъектов об-
разование. В то же время институт не может существовать
вне и без людей, своими действиями и мыслительной ак-
тивностью осуществляющих его функции. Связь института
и человека (субъекта) двусторонняя.
Прежде всего, социальный (и правовой) институт фор-
мирует субъекта осуществляя функцию социализации. Важ-
ную роль в этом процессе играет идеология, которая, как
отмечает Л. Альтюссер, осуществляет узнавание и интер-
пелляцию (запрос, призыв) субъекта, а тем самым его ре-
крутирование. «Идеология «действует», или «функциониру-
ет» так, что среди индивидов она «рекрутирует» субъектов
(она рекрутирует их всех); или «трансформирует» индиви-
дов в субъектов (она трансформирует их всех). Происходит
это в той самой операции, которую я называю интерпел-
ляцией, или окликанием. Эта операция стоит за самыми
обычными действиями, например, когда полицейский (или
кто-нибудь другой) окликает тебя: «Эй, ты!»... Индивид, ко-
торого только что окликнули на улице, обернулся. В резуль-
тате этого «психологического поворота на сто восемьдесят
градусов» он превратился в субъекта. Почему? Потому что
он распознал, что оклик был «действительно» адресован
ему и что «окликнули действительно его» (а не кого-то
другого)... И вы, и я всегда уже субъекты и как таковые по-
стоянно исполняем ритуалы идеологического узнавания,
гарантирующего, что мы действительно есть конкретные,
индивидуализированные, различимые и (естественно) не-
заменимые субъекты»619.
Приблизительно тек же рассуждает П. Бурдье, ставя на
619. Althusser L Ideology and Ideological State Apparatuses (Notes towards an

investigation)//Mapping Ideology. London, 1994. P. 130 - 131.
400
место идеологии символическую власть номинации620, дей-

ствующей через габитус, который «есть о, что позволяет «об-
жить» институции, практически их присвоить и тем самым
поддерживать в активном, жизненном, деятельном режи-
ме, постоянно вырывая их из состояния омртвелой буквы,
омертвелого языка, заставляя ожить чувство, растворенное
в них. Однако при этом габитус подвергает эти институ-
ции пересмотру и преобразованию, что есть компенсация
и условие их реактивации. Более того, он есть то, благодаря
чему институция может осуществляться со всей полнотой:
достоинство инкорпорации, эксплуатирующей способность
тела принимать всерьез перформативную магию социаль-
ного, есть то, что делает короля, банкира или священника
вочеловеченной наследственной монархией, финансовым
капитализмом или Церковью. Собственность присваивает
собственника, воплощаясь в форме порождающей струк-
туры практик, наилучшим образом адаптированных к ее
логике и требованиям. Есть все основания сказать вслед за
Марксом, что «владелец майората, сын-первенец, принад-
лежит земле», что «она его наследует», или что «персоны»
капиталистов есть не что иное, как «персонификация» ка-
питала, поскольку процесс социализации - чисто социаль-
ный, но почти магический, - освященный актом институи-
рующего указания («маркировки»), делающего из индивида
«старшего», «последователя», «христианина» или попросту
мужчину (в противоположность женщине) со всеми вытека-
ющими привилегиями и обязательствами...»621.
Однако, с другой стороны, именно субъект права фор-
мирует правовую реальность и одновременно формируется
620. «...слова, названия конструируют социальную реальность в той же степени, в

какой они ее выражают, и являются исключительными ставками в политической
борьбе за навязывание легитимного принципа видения и делания...». «Чтобы из-
менить мир, нужно изменить способы, по которым он формируется, т.е. видение
мира и практические операции, посредством которых конструируются и воспро-
изводятся группы». - Бурдье П. Социальное пространство и символическая власть
// Социология социального пространства. М.; СПб., 2005. С. 79, 84. «Право, без-
условно, является наивысшей формой символической власти номинации, создаю-
щей именованные вещи и, в частности, группы». - Бурдье П. Власть права: основы
социологии юридического поля //Социальное пространство: поля и практики. М.;
СПб., 2005. С. 104.
621. Бурдье П. Практический смысл. С. 1 1 1 - 112.
401
сам, совершая «первичный произвол» (по терминологии П.

Бурдье) своей внешне проявляющейся активностью622.
Заметим, что этот же диалог относится и к антиномии
человек - статус, то есть распространяется и на отношения
человек - правовой статус.
В общем и целом, диалог индивида и структуры про-
является в том, что в процессе индивидуальной социа-
лизации структура господствует над субъектом, фор-
мируя его. Когда же процесс социализации завершен, то
есть субъект в основном социализирован (хотя этот
процесс длится всю жизнь), приобщен к господствующим
нормам, ценностям, знаниям, он имеет возможность по-
пытаться осуществить преобразование структуры. Для
выдающихся индивидов такие попытки часто оказываются
успешными (хотя их успех зависит от множества факторов,
а не только от свойств личности реформатора). Этот диалог
показывает возможность преодолеть («снять») антиномию
человек - структура, индивидуализм - объективизм.
Тем самым внешняя, формальная сторона человека
(правовой статус) должна быть дополнена внутренней -
психической, ментальной - составляющей. Для законодате-
ля, возможно, не имеет принципиального значения мотива-
ция, ценностные предпочтения, социальная идентичность
субъекта права, а достаточно определить (классифициро-
вать) его исключительно с точки зрения наделяемых прав и
возлагаемых обязанностей. Это же касается и правоприме-
нителя (за исключением случаев квалификации тех соста-
вов правонарушений, которые включают факультативные
признаки субъективной стороны). Однако законодатель
- это коллектив отдельных людей и уже на результат голо-
сования по законопроектам их мотивация и ценностные
предпочтения играют весьма важную роль. То же самое
можно отметить и относительно деятельности правоприме-
нителя: при разрешении конкретных индивидуальных дел
622. «Генезис содержит в себе амнезию генезиса: логика обретения веры, этого
неощутимого (продолжительного и неосознаваемого) обусловливания, осущест-
вляющегося как через условия существования,так и посредством различного рода
явных стимулов и призывов к порядку, подразумевает забывание факта приоб-
ретения, иллюзию врожденности приобретенного», - пишет П. Бурдье. - Там же.
С. 96 - 97.
402
психологические и ментальные моменты играют значение

не менее важное, нежели логика, знание законодательства
и прецедентов (хотя это тоже ментальные процессы) и т.д.
Как доказали «реалисты» США еще в 30-е г.г. XX в., судеб-
ное решение обусловлено такими «неюридическими» фак-
торами, как уровень культуры судьи, его возраст, пол, раса,
идеологические предпочтения, специфика воспитания и
др623. Если право - это экспектация (ожидание) того, какое
решение вынесет судья по конкретному делу (О. Холмс),
то для знания права (его объяснения) требуется знать все
эти «экстаюридические» аспекты, то есть, изучать субъекта
права антропологическими методами «качественного» ис-
следования (например, методом включенного наблюдения,
биографическим методом, методом ассоциативного экспе-
римента, глубинным интервью)624. Близкую, как представ-
ляется, точку зрения развивает канадский философ права Б.
Мелкевик, по мнению которого задача философии права -
«уважать автономию индивидов (субъектов права) во всем,
что касается вопроса о праве»625. Традиционная философия
права «предала забвению» или реифицировала автономию
личности. Современная философия права «в общем стро-
ится на необоснованном и радикальном разделении между
индивидом, с одной стороны, и субъектом права — с дру-
гой. Иными словами, предпочтение отдается концепции
«субъекта права» как части некоего параллельного «юриди-
ческого мира», понимаемого как совершенно отличный от
того мира, где живут плотские существа. Здесь речь идет о
партикуляристской догме, которая радикально отстраняет-
ся от всего, что касается индивида и социального мира, во
имя некоего особого мира, населенного понятиями, назы-
ваемого (повторимся) «юридическим». В этом особом мире
именно понятие так называемого «субъекта права» (кото-
рое предполагается «юридическим») заменяет собой инди-
вида. Поэтому все касающееся конкретного индивида во
623. См. подробнее: История политических и правовых учений. Учебник. СПб.,

2007. С. 4 2 4 - 4 3 2 .
624. См.подробнее: Честнов И.Л. Методология и методика юридического исследо-
вания. Учебное пособие. СПб., 2004. С. 1 1 4 - 128.
625. Мелкевик Б. Философия права в потоке современности // Российский еже-
годник теории права. 2008. N= 1. С. 534.
403
плоти и крови становится чуждым и несущественным для

философии права (так же как и для догматического/доктри-
нального творчества). Индивид становится чем-то, о чем не
говорят, и особенно тем, что не имеет никакой истинной
ценности для/в философии права»626. «Право, - по мнению
Б. Мелкевика, - может существовать только на благо инди-
видов, но никоим образом не на благо судьи, государства,
нации, Системы либо какого-либо еще абстрактного мон-
стра. Право принадлежит собственно только его носителям,
и поэтому всегда можно убедиться в том, что именно им по-
зволено «устанавливать право». Иначе говоря, речь идет о
том, чтобы гарантировать для них возможность утверждать
себя в качестве авторов и адресатов права»627.
Содержание субъекта права (как и социального субъек-
та вообще), с точки зрения диалого-антропологической
методологии, образует процесс представительства, ко-
торый лежит в основе правовой идентичности. Именно
в этом процессе соединяется личностное, индивидуаль-
ное начало с безличностным статусом, существующим
в обществе. Тем самым человек выбирает роль (правовой
статус)628, и воспроизводит ее своими действиями и мен-
тальным образом. В правовой (юридически значимой) дея-
тельности человека и других формах его внешней активно-
сти находят выражение (представлены) правовые статусы.
Это же касается и коллективных субъектов права: статус,
например, государственного органа (как и самого государ-
ства) реализует своей внешней активностью конкретный
человек с присущими ему психологическими, в том чис-
ле, эмоциональными и интеллектуальными, свойствами,
которые имеют значение для совершения/несовершения
тех или иных юридически значимых действий (начиная от
заключения договора и заканчивая началом военных дей-
ствий).
Таким образом, субъект права с точки зрения пост-
626.Там же. С. 535.

627.Там же. С. 537.
628. Он может попытаться и изменить роль, предложить новую или наполнить но-
вым содержанием уже существующую, но в любом случае (при наличии ограни-
ченного количества ролей) имеет место выбор.
404
классической юридической науки - это постоянно воспро-

изводимая и разрешаемая в онтологическом диалоге ан-
тиномия человека и правового статуса. Именно человек
представляет (выражает, реализует) своими действия-
ми и ментальной активностью правовой статус как со-
вокупность прав и обязанностей. Личностное («человече-
ское») начало субъекта права играет важнейшую роль в
формировании и воспроизводстве правовой реальности,
которая, в свою очередь, социализирует (рекрутирует)
новых субъектов права. Субъект права характеризует-
ся многомерностью, связанной с множеством правовых
идентичностей, существующих в современном социуме,
контекстуальностью (зависимостью от исторической
эпохи и культуры-цивилизации) и изменчивостью.
Предложенный подход позволяет по-новому предста-
вить не только субъекта права, но и правовой статус, право-
субъектность, права и обязанности. Правовой статус - это
формально определенные права629 и обязанности и одно-
временно фактическое положение людей, занимающих
определенное (этим статусом) положение в социуме. Эти
два момента взаимодополняют друг друга: фактическое
(социальное) положение через механизм юридического
процесса определяет совокупность прав и обязанностей,
присущих этому положению. В то же время фактическое
положение проявляется в массовом поведении и менталь-
ном образе, его отражающем. Правосубъектность - это не
просто потенциальная (для дееспособности реальная) воз-
можность иметь и реализовывать права и обязанности, но и
массовая фактическая деятельность по обладанию и реали-
зации прав и обязанностей, а также массовое, господствую-
щее в обществе представление о такой деятельности. Права
и обязанности - не просто обладание потенциальной воз-
можностью совершать определенные действии и требовать
адекватных действий от обязанного лица и осознание этой
возможности, как и необходимости совершения определен-
ных действий в пользу управомоченного лица, но и факти-
ческие действия, реализующие эти права и обязанности.
629. Права, конечно, понимаются сточки зрения конспективно изложенного выше

диалого-антропологического подхода.
405
4.3. Нормы права и их знаковые формы
Ментальные образы (представления) о должном, необ-

ходимом поведении выражаются в нормах права. По мне-
нию Д. Раза нормативность в конечном счете основывается
на оценочных суждениях. Поэтому обязательность прави-
ла - это «вера людей в обязательность правил»630. Близкую
идею отстаивает Э. Паттаро, разрабатывающий психологи-
ческую концепцию права: норма права есть широко рас-
пространенное убеждение в том, как следует себя вести631.
Нормы права, образующие объективное право - господ-
ствующие представления о должном, инкорпорированные
в единичные, массово воспроизводимые действия людей -
выступают важным элементом системы права.
Социальные нормы, - это необходимое условие суще-
ствования общества и, соответственно, жизни каждого от-
дельного человека. По справедливому утверждению Ю.М.
Бородая, именно появление первых социальных норм (по
его мнению - моральных) является показателем возник-
новения Homo Sapiens'a. «Глубочайшая пропасть, - пишет
он, - отделяет самые сложные формы зоологического стада
от примитивных из всех известных типов архаической об-
щины. Пропасть эта заключается в том непреложном факте,
что там, где начинается человеческий род, кончается без-
раздельное господство так называемых «естественных»
факторов. Любая стадная организация животных легко рас-
крывается как результат взаимодействия естественно-био-
логических механизмов; напротив, социальный организм,
сколь бы архаичным он ни был, не поддается никакому по-
ниманию с точки зрения естествознания»632. Социальные
630. Раз Д. Мысля с помощью права//Российский ежегодник теории права. 2008.

№ 1.С. 4 6 3 , 4 6 6 .
631. Цитпо: Кравиц В. Пересмотр понятия права: директивы и нормы сточки зре-
ния нового правового реализма // Российский ежегодник теории права. С. 434.
Норма для Э. Паттаро - особое психическое состояние индивида. - См.: Касаткин
С.Н. Нормативно-реалистическая перспектива философии права //Там же. С. 265;
Паттаро Э. Нет права без норм //Там же. С. 2 8 4 - 342.
632. Бородай Ю.М. Эротика - смерть - табу: трагедия человеческого сознания. М.,
1996. С. 97; его же. От фантазии к реальности (происхождение нравственности).
М.,1995. С. 126.
406
нормы непосредственно направлены на обуздание слепых

зоологических побуждений отдельных индивидов. Они по
своей природы надбиологичны. Они касаются всех членов
человеческой общины, а не только слабых, как в стаде, а
также зачастую несовместимы с институтом самосохране-
ния, так как диктует подчас поступки вредные с точки зре-
ния отдельного индивида (самоограничение, альтруизм),
а иногда даже и самоубийственные (самопожертвование);
при этом обеспечивается самосохранение социального це-
лого. Появление социальных норм знаменует прекращение
биологической эволюции и становление социальной эво-
люции.
Социальные нормы представляют собой правила по-
ведения человека в обществе. Первое их отличие состоит
в относительно широкой распространенности такого об-
разца поведения. Широта распространения некоторых со-
циальных норм (например, запрет убийства, при различ-
ных квалификациях) распространяется на все человечество
в целом. Многократная (систематическая) повторяемость
определенного варианта поведения также характеризует
распространенность нормы.
Вторая черта социальных норм - как следствие рас-
пространенности - их объективность. Социальные нормы
- это такие правила поведения, которые существуют неза-
висимо от воли и желания отдельных индивидов (нравится
кому-либо Уголовный или Налоговый Кодексы - или нет).
Более того, социальные нормы по своей сути неперсонифи-
цированы, так как закрепляют юридическую связь между
социальными (правовыми) статусами. В этом также прояв-
ление объективности социальных норм.
Третий признак социальных норм - их институци-
онализация и формализация. Распространенность какого-
либо правила поведения уже свидетельствует о том, что оно
стало социальным институтом, главная отличительная чер-
та которого - систематическое воспроизведение этого пра-
вила. Институционализация одновременно предполагает
формализацию - внешнее выражение соответствующего
образца поведения, что позволяет согласовывать индиви-
дуальное поведение (как сознательно, так и на уровне бес-
сознательного) с ним в последующих актах воспроизвод-
407
ства. Таким образом, социальные нормы формулируются

(закрепляются) в какой-либо форме - обычая, традиции,
ритуала, закона, и т.д.
Четвертый признак социальных норм состоит в том,
что это правило именно межличностного, человеческого
поведения. Это предполагает, что социальные нормы уста-
навливают модель взаимодействия людей друг относитель-
но друга. Действия, в которых нет второго субъекта (либо
реально, либо потенциально), то есть действия, которые не
могут привести к каким-либо последствиям относительно
другого человека (например, технические операции), соци-
альными нормами не регулируются.
Пятый признак социальных норм выражается в за-
креплении социальный статусов субъектов и связей между
ними. В них выражаются модели «нормального» челове-
ка, способного к выполнению определенных социальных
функций.
Назначением социальных норм (в некотором смысле
- их целью) является регулирование поведения людей. Бу-
дучи идеальным - информационным - феноменом, норма
выступает средством сравнения своего поведения с этим
социально одобряемым образцом и, соответственно, про-
гнозирования собственных поступков633.
Правовые нормы представляют собой разновидность
социальных норм. Они, как и нормы морали, религии и т.д.,
также являются широко распространенными правилами
поведения, регулирующими взаимоотношения людей. Од-
новременно такие образцы поведения являются институ-
циональными, объективными (независящими от воли и же-
лания отдельных индивидов) и формально определенными.
Эти признаки не дают специфического качества права, по-
зволяющего отличать его от других социальных институтов.
Таковым, как уже отмечалось выше, выступает общеобяза-
тельность, понимаемая как наибольшая функциональная
значимость определенных правил поведения. Этот признак
653. В этой связи необходимо заметить, что такое сравнение - согласование -

как правило происходит бессознательно, на уровне привычки. Даже юрист редко
задумывается, например, в магазине, что в момент приобретения товара он ре-
ализует соответствующую норму Гражданского Кодекса, регулирующую договор
купли-продажи.
408
относится как к праву в целом, так и к отдельно взятым

нормам. Одновременно нормы права должны быть внешне
выражены в знаковых формах, а их применение - в случае
правонарушения - обеспечивается принудительно.
Элемент принудительности в неявном, имплицитном
виде можно обнаружить в любой норме права, точно так же,
как элемент принудительности присутствует, например, в
номинативной функции языка634. То есть принятие како-
го-либо правила поведения (нормы права) означает, что
все остальные варианты такого правила поведения уже не
принимаются. Но принудительными в буквальном смысле
слова могут быть только такие нормы права, которые неза-
висимо от волеизъявления субъекта должны быть реализова-
ны именно таким образом, в противном случае должно по-
следовать соответствующее наказание. Те же нормы права,
которые имманентно связаны с волеизъявлением (желани-
ем) субъекта, а также в которых прямо не формулируется
наказание, принудительными в буквальном смысле назва-
ны быть не могут. Поэтому, например, говорить о прину-
дительности реализации норм договорного гражданского
права бессмысленно, так как их реализация зависит исклю-
чительно от нашего желания: если мы сегодня не пойдем
в магазин или не поедем куда-нибудь на общественном
транспорте и не реализуем соответствующие договоры,
никто нас не накажет. При реализации этих норм добро-
вольно, добросовестно (а большинство норм именно так и
реализуется) никакого принуждения быть не может. Но вот
если кто-либо уклонится от соблюдения условий заключен-
ного договора, совершает правонарушение - это основание
для правоприменения и, одновременно, для принуждения.
Таким образом, принудительными, то есть связанными с
возможностью наказания, являются исключительно запре-
тительные нормы права (уголовно-правовые, админи-
стративно-правовые, закрепленные в КоАП, дисциплинар-
ных уставах и т.п.), снабженные санкциями. Но поскольку
они действуют по принципу дополнительности, обеспечи-
634. На это обращают внимание постструктуралисты и постмодернисты, например,

Ж.-Ф. Лиотар, который пишет, что определенное высказывание - номинация - «от-
секает» все остальные возможные номинации этого же предмета или явления. -
См.: Lyotard J.-F. Der Wiederstreit. Muenchen, 1988. S. 1 8 1 und and.
409
вая возможностью принуждения (конечно, лишь при совер-

шении правонарушения) все остальные нормы права (упра-
вомочивающие и обязывающие), то можно сказать, что
этот признак права присущ системе права в целом, хотя он
актуализируется лишь при нарушении правопорядка (к со-
жалению правонарушаемость сопровождает историю права
на всем ее протяжении). При этом речь не идет обязательно
о государственном принуждении, хотя именно оно сегодня
превалирует. В мусульманских странах, а также тех регио-
нах, где господствует обычное право - такое принуждение
осуществляет общество или церковь.
Одной из наиболее актуальных проблем, относящихся
к нормам права, является их обоснованность или истин-
ность.
Вопрос об истинности правовых норм, как и вообще со-
циальных норм, - один из самых сложных, дискуссионных
и малоразработанных в юриспруденции (и обществоведе-
нии). Данная проблема обусловлена тем, что, с одной сторо-
ны, сегодня меняется представление об истине635, а с другой
стороны, достаточно спорной является попытка применить
критерий истинности к деонтическим модальностям, раз-
новидностью которых являются нормативные суждения.
Традиционное, классическое понятие истины, восходя-
щее еще к Платону, исходит из того, что истина - это соот-
ветствие мысли действительности. Долгое время считалось,
что к этому соответствию можно в конечном счете прийти.
Эту веру не поколебало даже обоснованное Кантом положе-
ние о том, что сама по себе объективная действительность
нам не дана в опыте. Однако уже в начале XX в. в результате
открытий в области квантовой физики и в логико-лингви-
стических исследованиях жесткая дихотомия истина/ложь
предстала в значительно более «ослабленном» варианте. В
частности, А. Тарский в работах «Понятие истины в языках
дедуктивных наук» (1933)636 и «Понятие истины в формали-
635. См.: Понятие истины в социогуманитарном познании / Отв. ред. А.Л. Никифо-
ров. М., 2008. Можно говорить даже об отказе от понятия истины. - См.: Никифо-
ров А.Л. Философия науки: история и методология. М., 1998. С. 2 2 0 и след.
636. Тарский А. Понятие истины в языках дедуктивных наук//Философия илогика
Львовско-Варшавской школы. М., 1999. С. 19 - 156.
410
зованных языках» (1935)637, которые дали толчок развитию

теории истины в XX в., рассматривает истину не как харак-
теристику действительности, а лишь как свойство осмыс-
ленных предложений. При этом сам он противопоставляет
свое дескриптивное понятие истины утилитарному, пред-
ставленному в прагматике и отождествляемую с полезно-
стью в некотором отношении или эффективностью.
По поводу дескриптивного понимания истины, как оно
представлено сегодня, интересно и очень образно пишут
И.Т. Касавин и З.А. Сокулер: «Философ уже больше не тре-
бует от них: «Действуй так, и ты обретешь истину!», он го-
ворит обратное: «Действуй свободно, на свой страх и риск,
в меру своих сил и разумения, ты знаешь из чего исходишь,
и можешь предвидеть, к чему придешь, ты и только ты от-
ветствен за свои дела, и вот мой единственный совет - ду-
май»... Дескриптивная концепция истины не предполагает
норм и критериев совершенства знания,... она лишь указы-
вает при каких условиях и в какой мере знание способно
претендовать на некоторую когнитивную и социально-
культурную функцию»638.
Таким образом, можно констатировать, что в XX в. кон-
цепция истины претерпела существенную модификацию.
Вот что по этому поводу пишет А.Л. Никифоров: «Мне ка-
жется, мы можем констатировать важное различие между
естественнонаучными утверждениями и утверждениями
общественных наук: для того, чтобы научное сообщество
признало первые истинными, достаточно обычного науч-
ного обоснования и ничего более; для вторых этого недо-
статочно, но в то же время их часто признают истинными,
даже если такое обоснование отсутствует или страдает
существенными изъянами. Как объяснить это различие?
Можно предположить, что понятие истины в обще-
ственных науках включает в себя некий оценочный момент,
которого лишено понятие истины в естествознании. Согла-
шаясь с тем, что некоторое естественнонаучное положение
истинно, мы тем самым признаем существование в дей-
637.Tarski A. Der Wahrheitsbegriff in den finalisirten Sprachen//Studia Philosophica.
VoL. l.,S. 2 6 1 - 4 0 5 .
638. Касавин И.Т., Сокулер З.А. Рациональность в познании и практике. Критиче-
ский очерк. М., 1989. С. 176.
411
ствительности определенного положения дел, но никак его

не оцениваем. Однако когда мы признаем истинным неко-
торое утверждение относительно общества или человека,
то часто мы неявно присоединяем к этому оценку: данное
утверждение справедливо, желательно, несет в себе до-
бро и благо. И не желая признавать истинность некоторой
идеи или теории, мы думаем не столько о несоответствии
их реальному положению дел, сколько о несоответствии их
нашим представлениям о добре и справедливости. Короче
говоря, в общественных науках понятие истины сложнее и
богаче, нежели в естествознании: в его содержание вклю-
чается не только идея соответствия объекту, но еще и идея
соответствия субъекту — его высшим ценностным пред-
ставлениям. Для выражения такого понятия можно было
бы использовать слово «правда»»639. В то же время можно
говорить о прагматической концепции истины, коммуни-
кативной, дискурсивной, интенциональной и др. Р. Алекси
по этому поводу пишет: «Дискурсивная теория не имела бы
никакой проблемы с заменой « «истинного» на «правиль-
ный». Это объясняется с помощью трех эквивалентностей.
Первая касается семантической концепции практической
истины или правильности. Она может быть выражена,
следуя идеям Тарского, такой эквивалентностью: (1) Пред-
ложение «Джонс должен говорить правду» является истин-
ным, если и только если Джонс должен говорить правду. Да-
лее с помощью второй эквивалентности вводится понятие
практического или нормативного факта: (2) Если и только
если Джонс должен говорить правду, это практический
или нормативный факт, что Джонс должен говорить прав-
ду. Третья эквивалентность соединяет понятия истины и
факта с понятием обоснованности (justifiability): (3) Джонс
должен говорить правду, если и только если обосновано
(justifiable), что Джонс должен говорить правду. Эта модель
практической истины охватывает реалистические элемен-
ты, но она отличается от строгой или институциональной
модели в ключевом вопросе. В институциональной моде-
ли обоснованность нормативного предложения зависит от
существования нормативного факта, восприятие которого
639. Никифоров А.Л. Указ. Соч., С. 241.
412
— дело интуиции. В дискурсивной модели существование

нормативного факта зависит от обоснованности соответ-
ствующего предложения. Если кто-то хочет включить реа-
лизм в дискурсивную теорию, то он может стать, таким об-
разом, только разновидностью слабого реализма»640.
Даже если присоединиться к расширительному понима-
нию истины как правды, то ее применимость к правовым
нормам вызывает серьезные проблемы. Такую попытку,
например, предпринял В.М. Баранов641. Логика сторонни-
ков этой точки зрения сводится к тому, что нормы права
(которые чаще всего отождествляют со статьями норматив-
но-правовых актов) отражают объективно сложившееся по-
ложение дел, или предвосхищают возникающие тенденции
в объективной действительности. В том случае, если нор-
ма права действительно отражает такое положение дел, ее
можно считать истинной. Однако при этом упускается из
виду четыре (как минимум) важных момента: во-первых,
нормативное суждение всегда является оценочным. Нормы
- частный случай оценок, утверждает известный логик А.А.
Ивин642. Они, по большому счету, не описывают действи-
тельность, а являются прескриптивными - управомочи-
вают, обязывают или запрещают какое-либо поведение643.
640. Алекси Р. Дуальная природа права. С. 24-25.

641. Нормы советского права. Проблемы теории / Под ред. М.И. Байтина и В.К.
Бабаева. Саратов, 1987. (автор главы 4 - В.М. Баранов); Баранов В.М. Истинность
норм советского права. Саратов, 1 9 8 9 ; см. также: Бабаев В.К. Норма права как ис-
тинное суждение // Правоведение. 1976. № 2.
642. Ивин А.А. Основания логики оценок. М., 1970.
643. Невозможно полностью согласиться с мнением о том, что нормы права всегда
императивны, хотя элемент принудительности можно обнаружить практически у
всех норм права. В то же время следует заметить, что нормы (и нормы права) - это
описательно-оценочные утверждения. Тут вполне уместна аналогия с «правилами
частной практики», о которых пишет А.А. Ивин: «Всякая область человеческой де-
ятельности ... подчиняется определенным правилам, применяемым обычно лишь в
пределах данной области. Их можно назвать правилами частной практики. Такие
правила носят двойственный, описательно-оценочный характер, хотя оценочная,
прескриптивная составляющая здесь явно доминирует. Правила частной практики
обобщают опыт предыдущей деятельности в соответствующей области и в этом
смысле являются описаниями и, следовательно, должны обосновываться подобно
всем иным описательным утверждениям, способным быть истинными или ложны-
ми. В то же время правила регламентируют будущую деятельность и как таковые
являются предписаниями, т. е. должны обосновываться ссылками на эффектив-
413
При этом оценка осуществляется не с точки зрения истина/

ложь, а с позиции правильно/неправильно, допустимо/не-
допустимо, то есть с точки зрения модальных оппозиций,
относящихся не к ассерторической логике, а к деонтиче-
ской (или к прагматике). При этом «нормативность как
таковая не может быть выражена какими-либо формально
логическими и лингвистическими средствами»644.
Во-вторых, любое описание, особенно относящееся к
практической деятельности широких масс людей (предпо-
ложив, что нормативное суждение можно - что не очевид-
но - описать средствами ассерторической логики, переведя
их в дескриптивные суждения, а, следовательно, подвести
под категорию истины) является вероятностным, огрубля-
ющим, искажающим реальность (и само превращается в
реальность «второго» порядка).
В-третьих, со времени Д. Юма до сих пор не удалось до-
казать возможность логического перехода от описатель-
ных суждений, формулирующих гипотезу нормы права, к
нормативным (деонтическим модальностям разрешено,
обязательно, запрещено). Поэтому невозможность такого
логического вывода автоматически делает неприемлемым
применение к нормам права классической концепции ис-
тины645.
В-четвертых, нормы права невозможно подвергнуть
той же процедуре проверки, что и описательные сужде-
ния, то есть верифицировать к суждениям о единичном (к
фактам)646, то есть проверить с точки зрения эффективно-
сти - такая проверка, по крайней мере, всегда будет непол-
ной и вероятностной.
Подводя итог этой серьезной проблеме (ожидать ее ре-
шения в ближайшее время не приходится, вполне возмож-
ность той деятельности, которая направляется ими». - Ивин А.А. Аксиология. На-
учное издание. М., 2006. С. 57.

644. Плахов В.Д. Социальные нормы: философские основания общей теории. М„
1985. С. 155.
645. В связи с этим представляется обоснованным высказывание А.Ф. Черданцева,
что «связи отдельных частей нормы права не являются логическими». - Черданцев
А.Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции: монография. М., 2012. С. 105.
646. См.: Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб.,
2000. С. 84.
414
но - она из числа «вечных» проблем, которые не имеют и не

могут иметь «окончательного» решения) можно констати-
ровать, что критерий истины, по крайней мере, в его клас-
сическом варианте, к нормам права не применим.
В связи с вышесказанным, более предпочтительно го-
ворить не об истинности, а об обоснованности нормы
права641. Способами обоснования нормы права являются:
логический, к которому примыкает формально-юридиче-
ский, дискурсивный и практический648. Логический способ
включает в себя дедуктивное выведение нормы из других
норм, системное обоснование (путем включения ее в си-
стему норм), неполную индукцию, аналогию, апелляцию к
образцу, идеалу или стандарту649.
Формально-юридическое обоснование использует пра-
647. Необходимо заметить, что в юридической литературе бытует мнение, что нор-
мы права в принципе научно обосновать невозможно. Ю.Е. Пермяков утверждает:
«Если нормы лишены свойства истинности, сделаем вывод: перед юридической
наукой не стоит задача научного обоснования норм....
Нормы выражают ценностное отношение, поэтому их содержательное обоснова-
ние не может быть подчинено каким-либо научным критериям». - Пермяков Ю.Е.
Юриспруденция как строгая наука. С. 153. В то же время в другом месте он пишет:
догматика имеет своей задачей проверку «соответствия текста заранее известным
канонам», а аналитическое правоведение, пришедшее в XX в. на смену юридиче-
ской догматике, воспроизводит действие права «посредством установления логи-
ческих отношений между нормой (формальными основаниями) и суждениями».
-Там же. С. 114,136. Чем не научное обоснование нормы права? Кроме того, если
норму как таковую невозможно научно обосновать, а все социальные науки имеют
дело с социальными нормами, то придется заключить, что все они науками не яв-
ляются. Думается, что более корректно рассуждать о данном вопросе следующим
образом: правовая норма не может быть обоснована с позиций классического на-
уковедения, но постклассическая наука такие возможности предоставляет.
648. А.А. Ивин к способам обоснования оценочных утверждений (а с его точки

зрения нормы - разновидность последних) относит: «Во-первых, это - целевое
подтверждение, являющееся параллелью косвенного эмпирического подтверж-
дения описательных утверждений. Во-вторых, оценки могут быть составными эле-
ментами актов понимания, параллельных актам объяснения. Адекватное понима-
ние сложного явления - одно из важных средств утверждения той общей оценки,
которая используется в акте понимания. В-третьих, оценка может быть обоснована
путем логического выведения ее из других оценок, что невозможно для описаний.
Описательные заключения вообще не выводимы из оценочных посылок». - Ивин
А.А. Аксиология. С. 70-71. А.Ф. Черданцев способами обоснования норм права
считает тетический (основанный на воле законодателя) и аксиологический. - Чер-
данцев А.Ф. Указ. Соч. С. 20,105.
6 4 9 . Там же. С. 7 1 - 9 4 .
415
вила логического следования и поэтому выступает разно-

видностью логического. В нормативизме основным спосо-
бом обоснования нормы права является соотнесение (или
выведение из) ее с исходными принципами права: с основ-
ной нормой Г. Кельзена или правилом признания Г. Харта.
Необходимость апелляции к основной норме (а по большо-
му счету разработка концепции исходного нормативного
основания права) связана с «тавтологическим характером
определения правовой действительности. По этому опреде-
лению норма юридически действительна, если она установ-
лена компетентным органом в предусмотренном порядке и
не противоречит высшему по рангу праву, иными словами,
если она установлена надлежащим образом. Однако поня-
тия «компетентный орган», «установление нормы в пред-
усмотренном порядке» и «высшее по рангу право» уже обу-
словлены правовой действительностью. Эти понятия могут
только подразумевать «компетентный в силу юридически
действительных норм орган», «урегулированный правом
порядок установления норм», «юридически действитель-
ное вышестоящее право». В противном случае речь не шла
бы о понятии правовой действительности в узком смысле.
Главным инструментом разрешения противоречия, ко-
торое содержится в понятии правовой действительности
в узком смысле, выступает основная норма»650. Основная
норма с точки зрения аналитической юриспруденции обе-
спечивает переход от фактически установленного права
(конституции) к необходимости следования ему (ей), чем
разрешается «парадокс Юма)651. Однако неразрешимой оста-
ется проблема логического обоснования самой основной
нормы, ведущая к «регрессии в дурную бесконечность»652.
Отсюда аксиоматичность (недоказуемость в данной систе-
ме) и полная содержательная нейтральность основной нор-
мы по Г. Кельзену. Более последователен в этом вопросе Г.
Харт. По его мнению, утверждение, что правило признания
650. Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 117-118. Функциями основ-
ной нормы выступают: возможность перехода от сущего к должному; установ-
ление критериев того, что есть право; обеспечение единообразия нормативного
правопорядка. - Там же. С. 131-132.
651. Там же. С. 1 2 0 и след.
652.Там же. С. 138.
416
существует, «может быть только внешним утверждением

факта. Ибо, в то время как подчиненное правило системы
может быть действительным и в этом смысле «существо-
вать» даже если все его игнорируют, правило признания
существует только в сложной, но обычно согласованной де-
ятельности судов, официальных и частных лиц по выявле-
нию права через обращение к некоторым критериям. Его
существование — это вопрос факта»653. Тем самым, правило
признания, выполняющее ту же функцию. Что и основная
норма Г. Кельзена, соотносится с юридической практикой.
Однако открытым остается вопрос о том, как и кем оно вы-
рабатывается654. В связи с изложенным стоит согласиться с
точкой зрения Р. Алекси: «Основная норма, речь о которой
здесь идет, считается только основной нормой права. В ка-
честве основной нормы права она действительно не может
быть обоснована посредством какой-либо другой нормы
права. Однако это не исключает ее обоснования посред-
ством норм или нормативных точек зрения иного вида,
например, посредством моральных норм или соображений
целесообразности»655.
Дискурсивное обоснование производится через систему
принципов, правил и форм общего практического дискурса,
процессуальное ядро которой составляют правила, гаран-
тирующие свободу и равенство в дискурсе, предоставляя
всем право участвовать в нем и право задавать вопросы, а
также отстаивать любые точки зрения656. Одним из первых
эту точку зрения сформулировал применительно к нормам
морали К.-О. Апель на основе концепции трансценденталь-
653. Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб.. 2007. С. 113-114.

654. «Исходя ив принятия (Akzeptanz) правила признания, - пишет Р. Алекси, - ко-
торое находит свое выражение в юридической практике, Харт делает вывод о его
существовании, а затем использует его существование как основу действитель-
ности всех других норм права. Главная проблема заключена в понятии принятия
(Akzeptanz). Принять правило, которое находит выражение в общей практике, оз-
начает переход от факта, что такая практика существует, к заключению, что в своих
действиях надлежит руководствоваться этой практикой». - Алекси Р. Понятие и
действительность права. С. 154. В то же время у Харта нет ответа на вопрос о том,
как и почему происходит принятие (легитимация) правила признания.
655. Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 141-142.

656. Alexy R. Discourse Theory and Human Rights//Ratio Juris, № 9 (1996).
417
ной прагматики657. Ю. Хабермас, продолживший и развив-

ший исходные положения дискурсивной теории норматив-
ности, утверждает: «Нормы только тогда имеют значение,
когда они находят (или могут найти) согласие всех заинте-
ресованных участников практического дискурса»658. «Каж-
дая значимая норма должна удовлетворять условию, что
следствия и действия, которые предварительно возникают
из всеобщего следования им ради удовлетворения интере-
сов каждого отдельного индивида, могут быть без принуж-
дения признаны всеми заинтересованными лицами»659.
Эти идеи конкретизирует применительно к правовому
дискурсу и юридической аргументации Р. Алекси в работе
«Юридическая аргументация как рациональный дискурс».
«Практический дискурс рационален, если в нем выполня-
ются условия рационального практического аргументиро-
вания. Если эти условия выполняются, то результат дискурса
верен. Следовательно, теория дискурса - это процессуальная
теория практической правильности.
Условия рациональности процедуры дискурса можно
свести в систему правил дискурса. Практический разум мож-
но определить, как способность принимать практические
решения на основании системы этих правил.
Правила дискурса можно классифицировать многочис-
ленными способами. Здесь целесообразно разделить их на
две группы: на правила, которые касаются непосредственно
структуры аргументов, и правила, которые являются непо-
средственным предметом процедуры дискурса.
К правилам первой группы (к правилам, которые каса-
657. Идеальные правила аргументации, составляющие содержание универсаль-
ной прагматики, предполагают взаимное признание равноправными теми, кто в
ней участвует - в принципе неограниченным коммуникативным сообществом.
Выдвигаемые ими этические притязания на значимость позволяют достичь кон-
сенсуса практически по всем релевантным вопросам жизненной практики. Такой
консенсус достигается посредством дискурса, который подчиняется правилам
аргументации в идеальном коммуникативном сообществе. К таким правилам К.-
0. Апель относит: свободу от принуждения; равноправие; открытость. - Apel К.-0.
Diskurs und Verantwortung. Frankfurt/Main, 1988. S. 274.
658. Habermas J. Vorstudien und Engaenzungen zur Theorie kommunikativen

Handelns. Frankfurt/Main, 1984. S. 103.
659. Habermas J. Moralitaet und Sittlichkeit- Was macht eine Lebensform "rational"//
Schnaedelbach H. (Hrsg.). Rationalitaet. FrankfurVMain, 1984. S. 219.
418
ются непосредственно структуры аргументов) причисляют,

например, требование отсутствия противоречий, универ-
сализации сточки зрения согласованного использования при-
меняемых способов оценки, требование терминологически-
языковой ясности, истинности применяемых эмпирических
предпосылок, дедуктивной полноты аргументов, принятия
во внимание последствий, взвешенности решений, принятия
ролевого обмена и анализа возникновения моральных убежде-
ний. /.../
...вторая группа правил не носит монологический ха-
рактер. Ее основной задачей является обеспечение беспри-
страстности практической аргументации. Служащие этой
цели правила можно назвать «специфическими правилами
дискурса». Главные из них гласят:
1. Каждый, кто может говорить, может принимать уча-
стие в дискурсе
2. Каждый может поставить под сомнение любое ут-
верждение.
(b) Каждый может ввести любое утверждение в дискурс.
(c) Каждый может выражать свои взгляды, желания и по-
требности.
3. Ни одному из ораторов нельзя препятствовать реали-
зовывать его права, закрепленные в пунктах (1) и (2), ника-
ким давлением, в рамках или за пределами дискурса.
Эти правила гарантируют права каждого из тех, кто при-
нимает участие в дискурсе, а также свободу и равенство в
рамках дискурса. Они служат выражением универсального
характера теории дискурса. Здесь невозможно привести
какое-либо обоснование этих правил. Но все же можно ука-
зать на то, что им соответствуют основные принципы де-
мократического конституционного государства, а именно
свобода и равенство.
Центральная проблема теории дискурса состоит в том,
что ее система правил не предоставляет никакого метода,
который позволил бы конечным числом операций дости-
гать всегда точно определенного результата»660. Кроме того,
«дискурс — это не процедура, которая всегда приводит к
660. Алекси Р. Юридическая аргументация как рациональный дискурс // Россий-

ский ежегодник теории права. Вып. 1. С. 4 5 2 - 4 5 3 .
419
единственному правильному ответу. Безусловно, дискур-

сивной теорией выдвигаются определенные нормативные
требования. Правила дискурса выражают ценности свобо-
ды и равенства. Это служит базисом для обоснования прав
человека. Поэтому права человека могут считаться дискур-
сивно необходимыми. Это подразумевает то, что отрица-
ние прав человека дискурсивно невозможно. Тем не менее
наряду с дискурсивной необходимостью и дискурсивной
невозможностью существует широкое разнообразие того,
что просто дискурсивно возможно. Суждение просто дис-
курсивно возможно, когда отдельный человек может обо-
сновать это суждение, не нарушая какого-либо правила или
принципа дискурса, тогда как другой человек в то же время
может сделать то же самое относительно противоречаще-
го данному положению суждения. В таком случае несовме-
стимые суждения обусловлены основаниями. Поэтому раз-
ногласие является, как выразился Джон Роулз, «разумным
разногласием». Можно назвать это «проблемой практиче-
ского познания»»661.
К дискурсивному обоснованию нормы права примыкает
ее обоснование с позиций теории юридической аргумента-
ции. По мнению А.С. Александрова, воспроизводящего по-
зицию X. Перельмана, обоснование нормы права произво-
дится в судебном судопроизводстве с помощью приведения
убедительных аргументов. «Грамматическая форма играет
большую (и, как уже указывалось, по большей части — не-
осознаваемую) роль в различении правового/неправово-
го при интерпретации текста закона. А что есть «критерий
правового»? Это то, что аудитория считает правовым, спра-
ведливым. Если реальное право — это смысл текста закона,
актуализированный судебным дискурсом, то грамматика
должна лежать в основании судебного доказывывания»662.
«Нет ничего в суде, кроме текста. Текстовое поле замыкает
всю юридико-познавательную ситуацию. Поскольку воз-
можно неограниченное количество интерпретаций текста,
постольку мы не можем утверждать, что одна из них явля-
ется единственно правильной. Привилегию на подобного
661. Алекси Р. Дуэльная природа права. С. 25.

662. Александоров А.С. Введение в судебную лингвистику. С. 82.
420
рода «объективизацию» смысла, прочтения или мнения

дает только власть прекратить судебную речь, спор. Ис-
тина — равнозначна принятому за истинное в судебном
решении. В этом состоит значение правовой презумпции
об истине судебного приговора, вступившего в законную
силу. Путь к судебной истине «заказан» языком, посколь-
ку языковая картина мира судьи, оценивающего судебные
доказательства, есть не что иное, как набор риторических
фигур»663. И далее: «Концепция «судебной истины» (исти-
ны формальной, юридической) имеет своим персонажем
судебного оратора, аргумементатора. Образ его действий -
устная речь. Говорящего оратора и его аудиторию объединя-
ет пространство языка. Это есть языковый мир суда — тек-
стовое пространство правового. Таким образом, в суде не
устанавливают посредством языка истину некоей реально-
сти (существующей вне и помимо речи), но, скорее приме-
няют в определенном порядке речевые техники, и, приемы
конструирования таковой из словесной массы. Практика су-
договорения (а, в общем-то, язык) конституируют судебную
истину — то, что мы склонны признавать истинным (наи-
более вероятным, не вызывающим разумных сомнений,
правдоподобным) в данное время, в данном месте речевой
коммуникации. Судебная истина есть продукт судебного
дискурса, языка уголовного судопроизводства»664. Однако
проблема произвольности нормы права в таком случае не
снимается.
Практическое обоснование нормы права предполагает
соотнесение ее с практиками, в которых норма права ре-
ализуется и с социальными представлениями о ней кон-
кретных людей - как правоприменителей, так и тех, кто
реализует ее в простых формах (соблюдения, исполнения
и использования). В таком случае можно утверждать, что
практическое обоснование нормы права производится че-
рез экспликацию ее эффективности и легитимности665.
663. Там же. С. 168.

664. Там же. С. 142.
665. А.А. Ивин в качестве способов практического обоснования оценок называет:
практический силлогизм, аргумент к авторитету, к традиции, интуиции, вере, здра-
вому смыслу и вкусу. - Ивин А.А. Аксиология. С. 85-86,96-109.
421
Проблема эффективности нормы права (как и права в

целом) - одни из актуальнейших в современной юридиче-
ской науке. В классической теории права (не только в по-
зитивистской) со времен И. Канта в целях противостояния
ригоризму и (сегодня) релятивизму постулируется, как уже
отмечалось выше, автономия права. При этом обоснование
автономии права опять-таки производится аксиоматиче-
ски или априорно - право (якобы) обосновывается само
собой. Так, по мнению Д. Раза, правила могут быть обосно-
ваны содержательно независимыми суждениями, которые
обусловлены способом своего происхождения и независи-
мы от действительности правил, устанавливающих такой
способ происхождения. Обоснование правила не является
обоснованием для совершения действия, которое требует-
ся этим правилом. Таким образом, обоснование правила не
связано с желательностью любого требуемого данным пра-
вилом действия, а вытекает, в конечном счете, из веры лю-
дей в обязательность соответствующего правила, которая
зиждется на легитимности государственного органа, упол-
номоченного эти правила формулировать666. Тем самым
ставится под сомнение функциональность и эффектив-
ность норм права. Близкую мысль высказывал в свое время
Ф. Хайек, утверждая, что нормы права не выдумываются,
но создаются спонтанно, в ходе селекции проб и ошибок,
а большинство людей не сознают, что соблюдают, исполня-
ют или используют нормы права. Поэтому нет единствен-
ной причины именно такой формулировки нормы права, а
оправдать можно только норму, а не ее применение. Суть
закона, по его мнению, не эффективность, а уважение. По-
этому деструктивным является утверждение, что норма
права приемлема, если она полезна667.
Безусловно, эта серьезнейшая для юриспруденции про-
блема, вытекающая из знаменитого парадокса следования
правилу JI. Витгенштейна668, требует отдельного специаль-
666. Raz D. Reasoning with Rules//Current Legal Problems. 2001. Vol. 54. P. 1 - 18.
667. Hayek F.A. The Constitution of Liberty. London, 1960. P. 173 - 234.
668. «Наш парадокс был таким: ни один образ действий не мог бы определяться
каким-то правилом, поскольку любой образ действий можно привести в соответ-
ствие с этим правилом. Ответом служило: если все можно привести в соответствие
сданным правилом, то все может быть приведено и в противоречие с этим прави-
422
ного рассмотрения. В любом случае получается, что само

правило (норма права) не является функциональной. Дей-
ствительно, четко, однозначно определить цель, назначе-
ние отдельной нормы права практически невозможно, т.к.
нормы права взаимодополняют друг друга. Благодаря их
взаимодействию (например, регулятивных и охранитель-
ных норм) обеспечивается эмерджентный эффект системы
права. Ко всему прочему формальность норм права не име-
ет прямой референции - связи с обозначаемым предметом
(общественными отношениями). Это вытекает из считаю-
щегося доказанным в структурализме и постструктурализ-
ме произвольности (относительной) знака и означаемого, а
также референта. Однако это не исключает функциональ-
ности права как такового.
Постклассическое науковедение выявило и другие про-
блемы эффективности права, вытекающие из проблемати-
зации эффективности человеческой деятельности669.
Во-первых, конечный результат правового (проявляю-
щегося чаще всего как законодательного) воздействия, как
и всякое социальное явление, является амбивалентным.
Считать его положительным или отрицательным невоз-
можно, так как одно всегда содержит другое и наоборот. Все
дело в точке зрения, в системе координат, в которой оце-
нивается этот результат: если правовая инновация, напри-
мер, в области гражданского права, приводит к росту эко-
номической активности, то она же, как правило, приводит
к возрастанию экономической преступности; изменение
социальной политики (которое невозможно без реформ за-
лом. Поэтомутут не было бы ни соответствия, ни противоречия.... существует та кое

понимание правила, которое является не интерпретацией, а обнаруживается в том,
что мы называем "следованием правилу" и "действием вопреки" правилу в реаль-
ных случаях его применения» - Wittgenstein L Philosophical Investigation. Oxford,
1985. Par. 201. Разрешение данного парадокса возможно через апелляцию к со-
обществу, которое, реагируя на конкретное следование правилу индивидом, тем
самым обеспечивает согласование индивидуального понимания правила и его ис-
пользования коллективному. Так разрешают данный парадокс С. Крипке, П. Уинч,
Ч. Тэйлор и др. См.: Крипке С.А. Витгенштейн о правилах и индивидуальном языке.
М.. 2010; Уинч П. Идея социальной науки и ее отношение к философии. М.. 1996;
Taylor Ch.'To Follow A Rule"//Taylor Ch. Philosophical Arguments. Cambridge, 1996.
669. Если не ограничиваться нормативизмом, то право можно попытаться обосно-
вать социологически - из социального контекста.
423
конодательства социального обеспечения) может привести

к увеличению деторождаемости, то есть положительному
изменению демографической ситуации в стране, однако
это же будет способствовать увеличению преступности, ди-
намика которой четко коррелирует с ростом населения. Эта
проблема дополняется непредвиденными и нежелательны-
ми последствиями (экстерналиями), которые сопровожда-
ют любое благое (считающееся таковым) начинание.
Во-вторых, определить влияние на тот или иной резуль-
тат (например, снижение преступности) отдельного нор-
мативно-правового акта практически невозможно. Право,
как уже отмечалось, действует в системе, когда одни нор-
мы дополняют другие. В то же время (об этом речь пой-
дет ниже) действует не закон как таковой, а люди в соот-
ветствии с законом или вопреки ему. Поэтому, например,
эффективность нормативно-правового акта невозможно
«оторвать» от эффективности деятельности системы право-
судия, правоохранительных органов и т.д. (для охранитель-
ного законодательства). Так, например, при скоротечном
протекании криминогенной ситуации можно пренебречь
воздействием на конечный результат (состояние преступ-
ности, в данном случае) всех иных факторов, как это, допу-
стим, произошло 13 июля 1977 года, когда ударом молнии в
провода высокого напряжения было прервано электроснаб-
жение Нью-Йорка на 25 часов. «В результате, - как пишет
газета "Тайме", - десятки тысяч афроамериканцев и испа-
ноговорящих подвергли шестнадцать привилегированных
районов города разграблению»670. Ущерб, причиненный го-
роду (он официально не публиковался, по неофициальным
данным оставил более 1 миллиарда долларов) - и есть пока-
затель (отрицательный, определяемый методом от против-
ного, в данном случае) эффективности уголовного кодекса
штата Нью-Йорк вместе с эффективностью деятельности
полиции, судов и пенитенциарной системы. Отделить одно
от другого (как и эффективность норм уголовного права от
уголовно-процессуального права) невозможно. С другой
стороны, как справедливо отмечает Я.И. Гилинский, «раз-
личные виды девиантности имеют общий генезис, взаи-
670."Time",July 25,1977, P. 12.
424
671
мосвязаны между собой» , взаимовлияют друг на друга,
что проявляется в синергетическом эффекте - результате,
вычленить из которого одну-единственную составляющую
не представляется возможным. Это же касается и права, яв-
ляющегося «моментом», стороной общества.
В-третьих, конечный результат обусловливают практи-
чески все социальные факторы, и даже природные (влия-
ние солнечной активности на совершение преступлений, а
также климата на экономику - доказанные факты). Сторон-
ники теории факторов (факторного анализа) в свое время
попытались установить возможно более полный перечень
обстоятельств, который влияет на отношение людей к уго-
ловно-правовым нормам, и математически определить
удельный вес каждого из этих условий в их воздействии на
поведение человека. Однако после того, как один социолог
включил в свой перечень 170 различных моментов, каждый
из которых побуждает к совершению проступков, а критики
начали упрекать его в неполноте представленного перечня,
стало ясно, что создание полной номенклатуры факторов
отклоняющегося поведения - занятие безнадежное672.
В-четвертых, все социальные взаимосвязи являются
принципиально вероятностными, подверженными случай-
ным (флуктуационным) воздействиям, так что конечный
результат всегда отличается от спрогнозированного673.
671. Гилинский Я.И. Девиантология: социология преступности, наркотизма, про-
ституции, самоубийств и других «отклонений». СПб., 2004. С. 53. В другой работе
он пишет: «Преступность - лишь один из видов девиантности. Анализ всех крими-
нологических теорий приводит к выводу: какие бы «причины» преступности не
выдвигались, они всегда являются одновременно и «причинами» пьянства и нар-
котизма, самоубийств и проституции, административных проступков и граждан-
ско-правовых деликтов, а то и просто аморального поведения». - Гилинский Я.И.
Криминология. Теория, история, эмпирическая база, социальный контроль. Курс
лекций. СПб., 2002. С. 156.
672. См.: Спиридонов Л.И. Социология уголовного права // Избранные произве-

дения: Философия и теория права. Социология уголовного права. Криминология.
СПб., 2002. С. 250.
673. «Уже биологические, а тем более социальные системы и протекающие в них

процессы столь сложны, вероятностны, нелинейны, стохастичны, что выделить
«причину - следствие» оказывается принципиально невозможно. /.../ Вообще слу-
чайность в современной науке играет неизмеримо большую объяснительную роль,
нежели причинность, жесткая детерминированность» - пишет Я.И. Гилинский. - Ги-
линский Я.И. Криминология. С. 1 5 5 , 1 5 6 .
425
Л . И. Ч Е С Т Н О В
В-пятых, любая эмпирическая проверка какой-либо

нормы права, и даже серия проверок всегда вероятностны,
ограничены, не удовлетворяют критерию объективности,
что не исключает расхождения результатов; одновременно
совершенно не ясно, сколько таких проверок-подтвержде-
ний должно быть проведено для признания результата ре-
презентативным.
В-шестых, и это представляется принципиально важ-
ным, возникает сомнение в адекватности объективного
измерения социального мира, являющегося по определе-
нию субъективным - не миром вещей, а миром значений
и смыслов. Поэтому все внешние факторы воздействуют на
человека не прямо, а опосредованно, преломляясь (инте-
риоризируясь) через мир значений, составляющих содер-
жание правовой культуры общества, в личностный смысл и
мотивацию.
Антропологический подход к праву предполагает, пре-
жде всего, выявление его человеческого измерения. В са-
мом деле, право, выраженное в любой форме, само по себе
не действует. Это же касается и отдельной нормы права.
Действует человек, и ни кто иной. При этом человек, будучи
отягощен свободой, всегда имеет возможность выбора: по-
ступить в соответствии с нормой права, или вопреки ей. Это
касается как управомочивающих норм, которые могут быть
использованы, а могут и игнорироваться без каких-либо
последствий со стороны государства в отношении субъекта
права, так и обязывающих и запретительных норм, неис-
полнение или несоблюдение которых чревато неблагопри-
ятными последствиями в виде возможности применения
санкции. Поэтому юридическая наука, если она не хочет
оставаться формальной догматикой, содержание которой
сводится к схоластическим рассуждениям о квалифика-
ции деяний, не может не включать анализ психологиче-
ских основ поведения человека (как индивидуального, так
и массового)674. «Без обращения к человеческой, психосо-
674. Опасность «психологизма», которую видят в том, что социальный уровень

качественно отличается от психологического, представляется надуманной. Более
того, С. Московичи и его последователи четко показали, что социальные явления
невозможно изучать «исключительно социологически», без обращения к психоло-
гии: ее выгоняют в дверь, но она возвращается в окно. Провозгласив отказ от пси-
426
циальной природе права, - пишет К.В. Арановский, - оно

остается понятием условным, а правовое регулирование
выглядит схемой, где оставлена его действующая сторона.
Человек в такой ситуации умозрительно помещен в поло-
жение предмета правовых воздействий, вместо того чтобы
быть определяющим участником правовой деятельности
и создателем права в каждом случае, когда складываются
правоотношения»675.
Антропологическая программа, следовательно, пред-
полагает, прежде всего, анализ того, как воспринимается
норма права в правосознании. Правовая перцепция, в то
же время, выступает первым критерием (показателем)
эффективности нормы права. Поэтому оценка населени-
ем нормы права, выраженная как в правосознании, так и в
фактическом поведении (правопорядке)676, является пер-
вым показателем ее эффективности. При этом необходи-
мо соотносить восприятие нормативно-правового акта и
его воплощенность в поведении на уровне теоретического
правосознания, профессионального (правоприменителя) и
обыденного. Между ними нет однозначной связи; каждый
из этих уровней должен рассматриваться, с одной стороны,
отдельно, но, с другой стороны, во взаимосвязи и взаимодо-
полнительности с другими.
Другим критерием эффективности нормы права явля-
ется показатель альтернативного нормативного регулиро-
вания того или иного круга общественных отношений. В
данном случае имеется в виде распространенность «живо-
го права» - обычаев и традиций. Особую остроту этот по-
казатель приобретает в ситуации конфликта норм, колли-
зии нормативно-правового акта и существующего обычая.
Думается, прав был Е. Эрлих, утверждавший, что в случае
хологизма, классики социологии Э. Дюркгейм, М. Вебер, Г. Зиммель, тем не менее,

не смогли реализовать постулируемый мим принцип: изучать социальное через
социальное. - См.: Московичи С. Машина, творящая богов. М., 1998. 0 важности
психологического аспекта для изучения эффективности права см.: Жинкин С.А.
Психологические проблемы эффективности права. СПб., 2009.
675. Арановский К.В. Конституционная традиция в российской среде. СПб., 2003.
С. 19.
676. Серьезной, до сих пор не решенной в психологии проблемой является соот-
ношение перцепции и поведения.
427
такого конфликта судья должен так интерпретировать нор-

мативно-правовой акт, чтобы он был максимально при-
ближен к «живому праву»677. Альтернативное нормативное
регулирование, если и не противоречит «официальному»,
то в значительной мере его дополняет, конкретизирует. По-
этому в любом случае оно должно учитываться.
Оба изложенных критерия акцентируют внимание на
гораздо более значимую роль правосознании и правовой
культуры в анализе эффективности законодательства. Ана-
лиз человеческого измерения эффективности норматив-
но-правовых актов предполагает анализ психологических
механизмов практических действий правоприменителя и
логики практических рассуждений обывателя - человека,
не являющегося юристом, но включенного в правовую ре-
альность. Поэтому для выявления человеческого измере-
ния эффективности нормы права необходимо использовать
методы социальной психологии и учитывать ее разработ-
ки, относящиеся к специфике восприятия обывателем со-
циальных явлений. Особую значимость в этой связи пред-
ставляет механизм каузальной атрибуции - приписывания
причины социальным явлениям678. Для такого - обыденно-
го - типа мышления (а все мы обыватели в тех сферах, коих
становится все больше и больше, в которых мы не являемся
специалистами) характерны следующие черты: игнори-
рование ситуативных причин в пользу личностных, завы-
шение ролевой позиции, ложные корреляции личностных
характеристик и др. Такое мышление является иррацио-
нальным, но именно так мыслит основной субъект право-
порядка.
Однако состояние правосознания является (особенно в
современных условиях) явлением весьма неустойчивым,
подверженным манипулируемости со стороны носителей
«символического капитала» (термин П. Бурдье). Поэтому
два рассмотренных выше критерия эффективности нормы
права должны быть дополнены третьим - историческим
анализом, направленным на выявление функциональной
677. См.: Ehrlich Е. Grundlegung der Soziologie des Recht. Muenchen, Leipzig. 1913.
678. См.: Augoustinos M„ Walker I. Social Cognition. An Integrated Introduction.
London, 1995.
428
значимости ее в более или менее длительной перспективе.

Рассмотренные антропологические критерии эффек-
тивности не отрицают традиционный подход, критически
изложенный выше, но является важным его дополнением.
По своей природе нормы права, как и любые социальные
нормы, представляют собой разновидность информации.
Норма - это всегда модель, образец, правило. Бытие пра-
вила (модели, образца) идеально (информационно). Но в
то же самое время эта информация отражает фактическое
конкретное содержание - определенное поведение. Более
того, само правило (норма) отнюдь не произвольно, а са-
мым непосредственным образом связано с фактическим
поведением (применительно к нормам права речь идет не
о любом поведении, а о систематически повторяющемся
общеобязательном поведении). Рассмотрим эту связи нор-
мы и поведения подробнее.
В философской и социологической литературе очень
часть можно встретить утверждение о том, что социаль-
ная норма представляет собой систематически повторя-
ющиеся действия (общественные отношения). Так, Ю.А.
Левада характеризует социальные нормы как «опривы-
ченные действия»679. На двойственную (билатеральную)
особенность бытия социальных норм обращает внимание
В.Д. Плахов. По его мнению, социальная норма существует
одновременно и как фактическая реальность, и как идеаль-
ный ее образ680. Он же выделяет нормы - образцы, нормы
- модели, нормы - информационные коды (языковые эк-
виваленты), нормы - поведение (деятельность), а также ре-
альные (имманентные) нормы681.
На наш взгляд с этой точкой зрения можно согласиться,
но лишь отчасти. Нам не может не импонировать утверж-
дение многих авторов о том, что норма права не создает-
ся по усмотрению (произволу) государственной власти. Но
в то же самое время само отождествление нормы права и
фактического поведения представляется не совсем кор-
ректным хотя бы с лингвистической точки зрения (все же
679. Левада Ю.А. Социальная природа религии. М., 1965. С. 114.

680. Плахов В.Д. Укав. Соч. С. 9.
681. Там же. С. 22 - 25.
429
это два разных слова - понятия). Социальная норма (как и

норма права) - это не само фактическое, систематически
повторяющееся поведение, а его форма, его объективация
и институционализация в соответствующей форме. Поэто-
му поведение - необходимая предпосылка нормы, но не
сама норма. С другой стороны, назначение нормы состоит
в регулировании поведения, поэтому как только она (нор-
ма) сформировалась, она сразу начинает реализовываться
в поведении (например, норма права в правоотношениях
и иных формах реализации права - соблюдении, исполне-
нии и использовании, которые могут осуществляться и вне
правоотношений).
Итак, предыдущее рассуждение позволяет прийти к вы-
воду, что нормы права теснейшим образом связаны с фак-
тическим правовым поведением (прежде всего с правоот-
ношениями). Эта связь представляется наиболее важным
аспектом в характеристике бытия нормы права, поэтому
остановимся на ней подробнее. Прежде всего повторим,
что норма права генетически и функционально связана с
правовым поведением и не может существовать без него.
Специфика бытия нормы права, как и права в целом, мо-
жет быть охарактеризована по аналогии с Хайдеггеровым
Dasein, суть которого - временность (историческая, вре-
менная протяженность, длительность)682. Этот временной
или исторический характер бытия нормы права как раз и
образует правовое поведение. Не случайно Л.И. Спиридо-
нов связь нормы права и правоотношения назвал «основ-
ным вопросом социологии права»683. Интересно отметить,
что эту же проблему поднимал в конце XIX в. С.А. Муром-
цев684.
На первый взгляд (особенно распространенный среди
сторонников юридического позитивизма), норма права
предшествует правоотношению, так как последнее возни-
кает на основе нормы права. Однако в данном случае нор-
ма права предстает как «вечная», аксиоматически заданная
догма, которая не нуждается в каком - либо обосновании.
682. См.: Хайдеггер М. Бытие и время. М., 1997.

683. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. С. 2 8 , 1 2 3 и др.
684. См.: Муромцев С.А. Определение и основные разделения права. М., 1879.
430
При социологическом подходе обращается внимание пре-

жде всего на этот момент - как формируется сама норма
права. Она складывается в результате «деятельности» се-
лективной функции правовой культуры. Правовая культу-
ра данной цивилизации отбирает из всегда существующих
как минимум двух возможных альтернатив правового раз-
вития какой-либо одной. Это может быть заимствование
иностранного образца правового поведения (что редко
приводит к успешному его усвоению), либо деятельность
методом проб и ошибок, либо целенаправленное плани-
рование такого образца (положительный результат в этом
случае весьма сомнителен, так как, как доказал Ф. Хайек,
более или менее широкомасштабное социальное плани-
рование принципиально невозможно)685. Одним словом,
так или иначе, но отбор происходит. Он неизбежно сопро-
вождается включением этого образца поведения в фак-
тический правопорядок. Другими словами, происходит
легитимация (или алегитимация) правовой инновации. В
случае положительного результата - когда широкие слои
населения включают ее в свою повседневную реальность
(свой жизненный мир) - эта инновация входит в правовую
культуру общества, неизбежно институционализируется и
становится правилом поведения, выраженном в какой-ли-
бо форме (например, обычая, а затем, возможно, и закона).
Этот механизм, бегло обрисованный выше, именуется нор-
могенезом. Из него можно сделать вывод, что правоотно-
шения как устойчиво повторяющиеся общеобязательные
общественные отношения, предшествуют норме права в
генетическом смысле.
Когда норма права окончательно институционализиру-
ется, объективируется в соответствующую форму права, она
начинает реализовываться в правоотношениях. Чаще всего
(особенно когда речь идет об обычном праве) все это про-
исходит на уровне правовой установки: как совершалось
какое-то привычное для многих людей действие, так оно
и продолжает совершаться. Однако приобретение формы
закона, особенно в сфере публичного права, или частного
права, регулирующего деятельность коллективных субъек-
685. См.: Хайек Ф. Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. М., 1992.
431
тов (например, юридических лиц), вынуждает сознательно

согласовывать свои действия с такой нормой права, хотя
эти действия моментально «обрастают» привычками (они,
как говорят социологи, хабитуализируются) и начинают до-
полняться здравосмысловым осознанием, стереотипами и
ритуалами, иногда - мифами обыденного сознания и инту-
итивными действиями.
Таким образом, если генетически правоотношения
предшествуют норме права, то функционально норма пра-
ва главенствует над реализующими ее правоотношениями.
Предпосылка нормы права находится в прошедшем вре-
мени - в тех предшествующих общественных отношениях
(действиях), которые институционализируются в правила
поведения. Сама норма права - настоящее время - это ин-
формация, выраженная в соответствующей деонтической
модальности, то есть модель правового поведения. Смысл
такой модальности - быть направленной в будущее; имен-
но будущее правовое поведение подтверждает претензию
соответствующего правила поведения быть нормой права.
Как видим, нора права соединяет (потенциально актуали-
зирует, направляя в будущее) три формы времени, объеди-
няя сущее с должным и реализуя должное в сущем. Можно
сказать, что норма права демонстрирует диалогическое
отношение прошлого, настоящего и будущего. Проблема
нормогенеза, лишь обозначенная выше, показывает диало-
гичность не только сущего и должного, но и субъективного
и объективного, идеального и материального, инноваци-
онного и традиционного и т.п. Так, на стадии функциони-
рования норма права, воплощая объективное, идеальное
(информационное) и традиционное, превращается в пра-
вовое поведение, «трансформируясь» в будущее. Однако
на стадии генезиса нормы права начинают доминировать
другие полюса этого полилога (многогранного диалога):
субъективное, индивидуальное начало, которое вносит ма-
териальным действием какую-либо инновацию. А затем все
возвращается к традиции до нового «выбора» инновации
(точнее - ее отбора культурой).
Одним из наиболее интересных и дискуссионных во-
просов в современной теории права является проблема
семиотической (или внутренней) структуры нормы
432
права686. Насколько нам известно, первым предложил рас-

сматривать вместе с внешней структурой нормы права
(гипотеза, диспозиция и санкция) еще и внутреннюю - «се-
миотическую» - структуру нормы права Н.В. Разуваев687.
«Глубинная структура включает в себя три иерархически со-
подчиненных уровня (или плана): означаемого, значения и
означающего»688. Означающее - это норма права, выражен-
686. Интересной представляется точка зрения А.В. Полякова, выделяющего в

правовой норме «логическое содержание, ценностное значение (как нормы,
оправданно наделяющей субъектов коррелятивными правами и обязанностями)
и текстуальную привязку (правовые тексты, явившиеся основанием для интерпре-
тации и легитимации правовой нормы). Отсутствие какого-либо из этих элементов
структуры разрушает бытие правовой нормы», - Поляков А.В. Общая теория права.
Изд. 2. С. 689. Представляется, что так понимаемая структура норма права вклю-
чает как внутренний ее аспект, так и внешний. В литературе существуют и другие
классификации структуры нормы права. Так, В.Н. Карташов выделяет логическую
структуру (традиционную для юридической науки); стохастическую (она позволяет
применительно к каждой разновидности норм права, а также в конкретной сфере
нормативно-правового регулирования выяснить необходимые (стационарные и т.
п.) и непостоянные (нестационарные, переменные и т. п.) ее свойства и элементы,
связи между ними); функциональную структуру (она, во-первых, показывает, на-
сколько эффективно функционирует каждый из элементов (свойств и т. п.) нормы
права; во-вторых, раскрывает функциональные связи между этими свойствами и
элементами; в-третьих, указывает на функции, которые выполняют те или иные
разновидности норм права, взятые по отдельности или определенной их совокуп-
ности); горизонтальную структура (она дает возможность рассмотреть связи между
нормами права одного уровня юридической силы «с позиции их координации -
например, нормами гражданского и семейного права, закрепленными в ГК РФ и
СК РФ); вертикальную структура (между нормами, разными по юридической силе,
связанными между собой отношениями субординации - например, нормами права,
выраженными в законах и подзаконных актах); временную структуру, позволяю-
щую раскрыть определенную последовательность их издания, внесения измене-
ний; пространственную структуру, которая проявляется в наличии разнообразных
типов, видов и подвидов норм права, одновременно функционирующих в право-
вых системах общества; психологическую. - Карташов В.Н. Проблемы формирова-
ния общей теории норм права. Юридические записки Ярославского государствен-
ного университета им. П. Г. Демидова. Выпуск15: Нормы права: теория и практика
/Отв. ред. М. В.Лушникова. Ярославль, 2011. С. 14-18. Необходимо заметить,что в
данной классификации структура нормы права в некоторых местах превращается
в структуру норм права (структурные элементы системы права).
687. Разуваев Н.В. Норма права как явление правовой культуры. Автореферат
дисс... канд. юрид. наук. СПб., 2000. С. 13,16. Об этом же см.: Разуваев Н.В. Пра-
вовая система и критерии отраслевой дифференциации права // Правоведение.
2002. № 3 С. 3 1 - 5 5 .
688. Там же. С. 13.
433
ная как знак. Означаемое, по его мнению, - это ценности,

которые формулируются в данной норме права689.
В общем и целом такой подход, связанный с использова-
нием достижений семиотики, позволяет по-новому взгля-
нуть на норму права, выявить в ней ранее не замеченный
стороны, характеристики. Однако при этом не все выводы
Н.В. Разуваева представляются бесспорными. Рассмотрим
этот вопрос подробнее.
Знаковая ситуация, как ее изобразил еще в XIX в. Г.
Фреге690, включает в себя связь трех элементов (так назы-
ваемый «треугольник Фреге»): предмет (денотат, объем по-
нятия) - знак (имя, слово) - понятие (десигнат, содержание
понятия). Отношение знака и денотата образует значение
знака; отношение знака к десигнату (понятию) есть выра-
жение смысла, который заложен в понятии. Этот треуголь-
ник показывает, что мышление человека (его восприятие
действительности) связано с предметами окружающего
мира не прямо (непосредственно), а опосредовано, через
знаки - заменители предметов. Особый интерес вызывает
в этой связи представление о норме права как знаково-
символической реальности (норма, как упоминалось выше
- это правило, зафиксированное в словесной форме). Нор-
ма права замещает собой правовую реальность, а ее вос-
приятие предполагает оперирование со знаковой формой
нормы права, но одновременно в соотнесении (это нельзя
забывать) с фактической реальностью (фактическими от-
ношениями - юридически значимым поведением).
Наиболее важный вопрос, который возникает в связи
с семиотическим рассмотрением нормы права, является
проблема означаемого (предмета). По мнению Н.В. Разува-
ева, как уже отмечалось, означаемым выступают ценности.
Такой вывод представляется малоубедительным, тем более,
что он никак не аргументирован в автореферате. На наш
взгляд норма права выражает, прежде всего, фактическое
поведение (например, обычай - это выражение традицион-
ного поведения), имеющее юридическое значение. Поэтому
правоотношения (и в генетическом, и в функциональном
689. Там же. С. 16.

690. Фреге Г. Смысл и денотат// Семиотика и информатика. Вып. 8. М., 1977.
434
смысле) - референт нормы права. Другое дело, что эта связь

- номинация или репрезентация - не прямое, зеркальное
отражение. Более того, в современном постструктурализ-
ме (постмодернизме) наиболее радикальные сторонники
этого направления утверждают, что за актом номинации
вообще отсутствует какое-либо содержание (например, по-
литические партии сегодня, и с этим можно отчасти согла-
ситься, выражают сами себя, а не волю народа - социальной
группы, - которой в эксплицитном виде вообще не суще-
ствует). Знак (у Ж. Бодрийяра, Р. Барта, Ж. Деррида, Ж. Де-
леза) как и всякая структура первична по отношению к его
содержанию, организуя (создавая) его по своему образу. Ак-
тивность формы (структуры), на наш взгляд, конечно нель-
зя отрицать, как и невозможно элиминировать содержание,
без которого знак просто не в состоянии воспроизводиться,
а значит и существовать.
Более перспективен в этой связи подход, позволяющий
соединить семиотико - семантический аспект (отношение
системы материальных объектов, являющихся знаками,
к обозначаемым объектам) с прагматическим. Так, Е.Д.
Смирнова, совершенно верно предполагая, что язык (знак)
является средством номинации, предлагает переформули-
ровать «треугольник Фреге» следующим образом, для того,
чтобы имело место понимание (перекодировка сигналов):
производитель знака - знак - означаемое - воспринима-
ющий знак. Такая схема учитывает «динамику» системы и
позволяет говорить о ее традиционном или инновацион-
ном воспроизводстве, то есть более глубоко представить
природу (в том числе диалогическую) нормы права.
О необходимости дополнения семантического треуголь-
ника прагматическим отношением «говорящий - слушаю-
щий» пишет Б.В. Марков: «На то или иное использование,
применение высказываний, на то, что значения отсылают
не только к идеям или понятиям, но и к действиям, коор-
динатором которых выступает язык, указывает прагматика.
Общая схема прагматики строится на том обстоятельстве,
что знаки употребляются и понимаются в определенном
практическом контексте, в рамках социального жизненно-
го мира. Они, конечно, отличаются от сигналов, вызываю-
щих реакции непосредственно. Слова, которые мы слышим,
435
могут восприниматься как команды, просьбы, советы, по-

желания и т. п. Конечно, при этом они должны быть поняты.
Стало быть, знаки проходят стадию понимания, и поэтому
они не свободны от ментальных переживаний. Но важно и
то, что понимание связано не только с внутренним, но и с
внешним планом деятельности. Во-первых, оно не самодо-
статочно, а замкнуто в цепочку «знак—понимание—дей-
ствие». Во-вторых, установление смысла в такой цепи не
предполагает открытия идеи или сущности, как это пред-
писывает теоретическая установка»691.
Таким образом, норма права как знак отсылает к «фак-
тическим» референтам через понятие или значение как
способ употребления понятия - слова (по Л. Витгенштейну).
В силу многогранности, полифиничности права, его ре,фе-
рентность множественная и не может быть сведена к одно-
му единственному привилегированному объекту. К рефе-
рентам права следует отнести человека в его «юридической
ипостаси», юридически значимые действия (практики)
человека, его восприятия правовой реальности, включая
знаки, к которым отсылают статьи нормативно-правовых
актов (тем самым знак превращается в референт).
Не менее важной проблемой современной юридической
науки является логическая (условно - внешняя) струк-
тура нормы права. Норма права выступает содержанием
импликации - логической связки «если - то». В связи с этим
норма права включает в качестве структурного элемен-
та предпосылку правила поведения - модель конкретной
жизненной ситуации, при наступлении которой можно,
должно или запрещено что-либо делать. Эта предпосылка
именуется гипотезой нормы права. Центральным элемен-
том нормы права выступает ее диспозиция - само правило
поведения, закрепляющая меру возможного, должного или
запрещенного поведения одного человека (носителя стату-
са субъекта права) по отношению к другому. В диспозиции
нормы права всегда указывается ее адресат и (в подавляю-
щем большинстве случаев имплицитно) адресант - «обоб-
щенный Другой»692. Кроме того, из диспозиции нормы пра-
691. Марков В.Б. Знаки бытия. СПб., 2001. С. 14.

692. Адресат и адресант нормы права - это всегда безличностные правовые ста-
436
ва можно вывести ее объект - то, на что она направлена:

«поведение субъектов, которым она адресуется, т.е. обще-
ственные отношения»693. Считается, что в логической струк-
туре нормы права существует и третий элемент - санкция,
указывающая последствия (иногда классифицируемые на
позитивные и негативные) действия диспозиции (ее со-
блюдения или несоблюдения)694. При этом предполагается
формула расширительной импликации: «если-то-иначе»695.
По мнению украинского исследователя В.В. Трутня, «так
называемая логическая норма — это не что иное, как кри-
миналоид Ломброзо. И не только потому, что она сформу-
тусы, «приспособленные» к отдельно взятому человеку, способному соответствую-

щий статус реализовать своими действиями.
693. Поляков А.В. Общая теория права. Изд. 2. С. 679.
694. Достаточно оригинальную точку зрения отстаивал в свое время О.Э. Лейст. Он
полагал, что норма права есть не что иное, как сама диспозиция нормы (и только).
Гипотезы и санкции, по мнению О. Э. Лейста, не входят в состав отдельной нор-
мы права (диспозиции), но являются е необходимыми атрибутами. И гипотезы, и
санкции, рассматриваемые в определенном аспекте, суть те же диспозиции, т. е.
правила поведении, о т самостоятельные нормы права. - Лейст О. Э. К вопросу о
структуре правовой нормы //Учен. Зап. ВИЮН. Вып. 15. М., 1962. (Цит. по: Бут-
нев В, В. Еще раз о понятии и структуре правовых норм // Юридические записки
Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова. Вып. 15: Нормы
права: теория и практика / отв. ред. М. В. Лушникова ; Ярославль, 2011. С. 30. А.В.
Поляков полагает, что «с точки зрения логической структуры правовой нормы, по-
следняя не может не иметь диспозиции, все же остальные элементы структуры
нормы (именно как самостоятельные элементы) являются для нее акциденциями,
т.е. такими элементами, наличие или отсутствие которых зависит от привходящих
(внешних) обстоятельств». - Поляков А.В. Общая теория права. 2-е изд. С. 629.
695. В литературе существуют и другие варианты структурирования нормы права.

Так, П.А. Сорокин в свое время в каждой правовой норме выделял: 1) субъект пра-
ва; 2) субъект обязанности; 3) объект права; 4) объект обязанности; 5) ссылку на
источник права; 6) дополнительные условия времени, места и способа действия;
7) адресат (десцинатор) правовых действий.-Сорокин П.А. Элементарный учебник
права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 33-50. (цит. по: Поляков
А.В. Общая теория права. 2-е изд. С. 689). По мнению Е.Н. Лисанюк, «Отличитель-
ной особенностью современных деонтических систем является онтическое, или
деонтологическое, представление о норме как о многосортном отношении между
различными структурами: субъектом действия (агентом), его представлением о
некотором положении дел, фактическом положении дел. Нормативным установ-
лении, а также самим действием субъекта, другими факторами, признаваемыми
значимыми в том или ином аспекте». - Лисанюк Е.Н. «Нормативные системы» К.
Альчуррона и Е. Булыгина сегодня // Российский ежегодник теории права. Вып. 3.
С. 294.
437
лирована криминалистами М.С. Строговичем и С.А. Голун-

ским, авторами «первого марксистского учебника теории
государства и права» (1940 г.), к тому же М.С. Строгович еще
и автор первого, как казалось небуржуазного, учебника по
логике. Более серьезная содержательная причина состоит
в том, что в этой норме санкция, а не диспозиция играет
первую скрипку, при этом санкция понимается в узком
смысле наказания за правонарушение: формула «если...
то... а в противном случае...» (С.С. Алексеев). Первый недо-
статок делает норму уголовной по определению, второй —
закрывает путь доктрине естественного Права, которая во
главу угла ставит не принуждение, а признание. При этом
следует учесть, что наиболее сильным принуждением явля-
ется наказание. Формальная причина для непринятия фор-
мулы С.С. Алексеева лежит на поверхности: на самом деле
в ней спрятались не одна норма из трех элементов, а две,
поскольку она безоговорочно должна была бы продолжена
и дополнена четвертым элементом — «... то...». Итак, в так
называемой норме до Прокруста было четыре элемента, а
после осталось только три. Неизвестно, почему Прокруст
остановился, не завершил недоброе дело, и не лишил кри-
миналоида последней человеческой черты, то есть диспо-
зиции. Тогда норма имела бы формулу: гипотеза — санк-
ция, или «украл — в тюрьму», и все дела»696. Если смягчить
не вполне корректные филиппики коллеги с Украины, то,
тем не менее, придется признать определенную справед-
ливость процитированных упреков. Реально существую-
щие нормы права, закрепленные в нормативных правовых
актах (а сегодня это основная форма внешнего выражения
норм права) никогда не содержат всех трех элементов нор-
мы права вместе697. При этом искать недостающие в консти-
696. Трутень В.В. Логический криминалоид и Прокруст, или главная ошибка без
кавычек отечественной теории права, или как? Применяют и почему? Создают
дефиниции в частном праве или что об этом сказал бы Герман Коген? Или не-
окантианские аллюзии // Законодательная дефиниция: логико-гносеологические,
полигико-юридические, морально-психологические и практические проблемы:
Материалы Международного «круглого стола» (Черновцы, 2 1 - 2 3 сентября 2 0 0 6
года) ) / Под ред. В.М. Баранов, П.С. Пацуркивского, Г.О. Матюшкина. - Нижний
Новгород, 2007. С. 261-262.
697. К З . Альчуррон и Е.В. Булыгин, например, не считают санкцию необходимым
элементом нормы права. - См.: Антонов М.В. Право в аспекте нормативных систем
438
туционном праве, например, санкции в уголовном праве -

категорически неверно, т.к. в уголовном законодательстве
формулируются уголовно-правовые нормы (иначе просто
все уголовно-правовые нормы придется признать санкци-
ями иных - «позитивных» отраслей права)698.
В этой ситуации можно пойти по пути разграничения
«логической структуры нормы права» и структуры факти-
ческой нормы, как поступает, например, С.С. Алексеев. Он
пишет: «При анализе логической структуры нормы нужно
учитывать специализацию права - то обстоятельство, что
между регулятивными и правоохранительными нормами
произошло как бы распределение элементов:
< в регулятивных нормах, как правило, реально имеют-
ся гипотеза (указание на условия) и диспозиция (указание
на права и обязанности);
< в правоохранительных нормах, как правило, несколь-
ко иной состав элементов: гипотеза, ее подчас тоже называ-
ют «диспозицией» (указание на правонарушение), и санк-
ция (указание на меры государственно-принудительного
воздействия, т.е. на сами санкции)»699.
Более предпочтительной является двучленная структу-
ра нормы права700, включающая гипотезу и диспозицию,
которая, в свою очередь, классифицируется на «позитив-
ную» (или «регулятивную») диспозицию и «негативную»
(или «охранительную») диспозицию, именуемую санкцией:
обязанность лица, совершившего правонарушение (гипоте-
за) подвергнуться наказанию. В таком случае не надо при-
думывать усложненную конструкцию трехчленной струк-
туры уголовно-правовых норм или искать (непонятно где)
недостающие элементы. При этом гипотеза и диспозиция
// Российский ежегодник теории права. Вып. 3. С. 306.

698. На этом же настаивает и А.Ф. Черданцев. - Черданцев А. Ф. Логико-языковые
феномены в юриспруденции: монография. М., 2012. С. 101-105.
699. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного ис-
следования. М., 1999. С. 66.
700. «Большое распространение, - пишет В.В. Бутнев, - получила теория двучлен-
ной структуры правовой нормы, в соответствии с которой любая норма состоит из
условий ее действия и указания на правовые последствия наступления этих усло-
вий. В основном, ее поддерживают сторонники теории охранительных отношений
и охранительных норм». - Бутнев В.В. Указ. Соч. С. 31.
439
нормы права всегда должны в ней присутствовать - в про-

тивном случае это не нормы права701. Поэтому если норма
права - это правило поведения, то нормы-принципы, де-
кларации, дефиниции или организационные положения
(закрепляющие организацию или устройство, например,
государственного органа) - не нормы права, но элементы
диспозиций соответствующих норм права (например, по-
нятие преступления - элемент всех уголовно-правовых
норм).
В качестве подведения итога данному параграфу, пред-
ставляется возможным сформулировать основные идеи
диалогичности нормы права. Диалог - это взаимообуслов-
ленность и взаимодополнительность позиции индивида
относительно Другого, которая проявляется в действиях
и ментальных образах персонифицированного человека.
Другим является конкретный контрагент взаимодействия,
как фактический, так и ментально представленный, кото-
рый может быть носителем личностных характеристик и/
или безличностных признаков социально значимого Дру-
гого. Взаимообусловленность и взаимодополнительность
осущетвляются чрез систему знаков и кодов коммуникации
опосредующих любое социокультурное явление и процесс.
Норма права с точки зрения так понимаемой диалоги-
ческой онтологии, представляет собой формализованный
знак, выражающий образец наиболее функционально зна-
чимого (обеспечивающих целостность социума) поведения,
проявляющийся в многократно повторяющемся поведении
широких слоев населения, социальных представлениях и
их ментальных интериоризациях. Норма права - это пси-
хический образ, который в обязательном порядке реализу-
ется в поведении702. Ментальный, психический образ или
701. Обязательное наличие гипотезы объясняется тем, что правило поведения

всегда обусловлено тем, что ему предшествует.
702. В противном случае можно говорить о статье нормативного правового акта,
но не о норме права. Последняя существует только тогда, когда статья закона
(отвечающая определенным содержательным признакам) реализуется в факти-
ческом поведении широких слоев населения, включая как правоприменителей,
так и обывателей. Об этом в последнее время хорошо и обстоятельно пишет В.А.
Четвернин. - См.: Четвернин В.А. Исторический прогресс права и типы цивилиза-
ций // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2009; Четвернин В.А.,
440
социальное представление, по С. Московичи, и есть то, что

именуется социальной структурой. Норма права, тем са-
мым, это постоянный процесс воспроизводства, в т.ч. его
трансформации, в действиях и ментальной активности со-
циально значимых образцов поведения, закрепляющих со-
отнесение правомочий и обязанностей, адаптированных
применительно к усредненному человеку в различных сфе-
рах социума.
Воспроизводство нормы права предполагает первичный
произвол человека, обладающего высоким социальным
статусом (политическим капиталом), его объективацию
и легитимацию элитой и широкими народными массами,
благодаря чему складывается новый юридически значи-
мый образец поведения. Затем благодаря авторитету элиты
и возникшей привычки (седиментации и хабитуализации)
новая норма права начинает воспроизводиться традици-
онным образом. Тем самым реализуется диалог действия
и социальной структуры, правовой инновации и традиции.
Этот механизм взаимообусловленности и взаимодополни-
тельности действия и структуры, персонального и соци-
ального позволяет продемонстрировать химеры наивного
натурализма применительно к норме права. Обыденному
мышлению свойственно выдавать результаты социально-
конструктивистской деятельности за некую объективную,
надындивидуальную данность. Диалогический же подход
показывает, что реифицированная или гипостазированная
социальная структура (в т.ч. норма права как социальный
институт) существует только через действия и ментально-
психические представления конкретных людей.
Принятие точки зрения социально значимого Другого,
предполагающее взаимосоотнесение экспектаций субъек-
тов права (людей, наделенных правовым статусом как от-
вечающим критериям «социальной нормальности» в раз-
ных сферах социума) или взаимодействие, опосредованное
правовыми институтами (перефразируя П. Рикера) и есть
имманентность диалогичности права. Эта ориентация на
обобщенного и социально значимого Другого всегда огра-
Яковлее А.В. Институциональная теория и юридический либертаризм // Ежегодник

либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2009.
441
ничивает правовую инновацию («первичный произвол», по

терминологии П. Бурдье, заимствованной им у Б. Паскаля).
Применительно к норме права это предполагает анализ ре-
акции населения на вводимую правовую инновацию, т.е.
легитимацию права. В этой связи принципиально важным
представляется изучение проблемы признания примени-
тельно к праву703.
Принятие точки зрения Другого есть не что иное, как
диалог личности (ее действия и ментального восприятия)
и структуры - института, нормы права, бытийствующих,
прежде всего, в правосознании, а затем в массово воспро-
изводимых практиках широких слоев населения. При этом
с помощью механизма опредмечивания (в марксистской
терминологии) или объективации, седиментации и хабиту-
ализации (с точки зрения социальной феноменологии) про-
исходит формирование структуры как реифицированного
(или гипостазированного) социального представления704, а
с помощью распредмечивания (интернализации или инте-
риоризации - по Л.С. Выгодскому) структура инкорпориру-
ется в практики конкретных людей.
Норма права - это диалог действия (сущего) и струк-
туры, выраженной господствующими представлениями о
должном. Знаковая форма, в которой норма права получает
внешнее выражение, интерпретируется человеком с точки
зрения как господствующих представлений (в т.ч., офици-
альных), так и его индивидуальных предпочтений. Дей-
ствие нормы права - это всегда действия человека, точнее
- взаимодействия как правоотношения или действия как
703. Эта проблематика входит в предметное поле Франкфуртской школы начиная

по крайней мере с 1 9 7 3 г. - HabermasJ. Legitimationsprobleme im Spaetkapitalismus.
Preisgabe des Juridischen. Vorueberlegungen zu einer Akzeptanztheorie des Rechts //
Bausteine zu einer zu einer Verhaltenstheorie des Rechts / Hrsg. von Haft F., Hof H.,
704. Тем самым происходит «расколдовывание» структуры, ее якобы объективи-
рованного, безличностного существования. Такая «бессубъектность» бытия права
- догма классической юриспруденции - причина ее схолатичности, оторванности
от реальных проблем социальной практики.
442
простые формы реализации права, которые могут осущест-

вляться вне правоотношений. При этом человек соотносит
свои экспектации и действия с другим человеком, прини-
мая во внимание его «нормальную типичность», выражен-
ную в правовом статусе. Сама модель поведения никогда
полностью не формулируется в знаковой форме нормы
права, а содержится ко всему прочему в ее интерпретации,
соотносимой с практикой использования (в т.ч. примене-
ния) и личностным, неявным практическим знанием кон-
кретного индивида.
Таким образом, норма права - это диалог, т.е. взаимоо-
бусловленность, проявляющаяся во взаимодействии людей,
человека и структуры (представленной человеком - носи-
телем статуса как должностного лица, так и представите-
ля коллективного субъекта), опосредованная социальным
представлением, выраженным в знаковой форме (напри-
мер, в статье нормативного правового акта), объективно
обеспечивающий нормальное воспроизведение социума.
Именно целостность, нормальное функционирование со-
циума - трансцендетный (находящийся за пределами само-
го права) критерий нормы права.
4.4. Структура нормативности права
Нормы права можно структурировать по разным ос-

нованиям. Если исходить из абстрактности/конкретности
информации, сформулированной в нормах права, то струк-
туру будут образовывать принципы права, материальные
правила поведения, процессуальные правила поведения и
их конкретизация с помощью механизма интериоризации,
включающего толкование норм и принципов права в со-
отнесении с личностными или социальными экспектаци-
ями, в индивидуальные акты, (как юридически значимые
решения, так и действия). В постклассической онтологии
права взаимодействие принципов, норм, актов толкования,
юридически значимых решений и действий, в соотнесении
с конкретным человеком - субъектом права, выходит за
443
рамки догматики права705 и представляет собой механизм

воспроизводства правовой реальности и будет подробнее
рассмотрен в следующем параграфе.
Применительно к догматике права принципиально
важную роль играют принципы права. Принципы права
в юриспруденции, пребывающей преимущественно в рам-
ках «проекта Просвещения», традиционно трактуются как
исходные начала правовой системы общества706. При этом
705. Именно так догматику права определяет С.С. Алексеев: «При первых же
встречах с миром юридических явлений этот мир предстал, главным образом, в
качестве догмы права, которая выступила, как мы видели, в трех плоскостях:
во-первых, в виде атомистического строения права - юридических норм, субъек-
тивных прав, обязанностей, других категорий и элементов правоотношения;
во-вторых, в виде внешних форм права - законов, иных нормативных юридиче-
ских актов, других источников юридических норм, принципов;
в-третьих, в виде реальных фактов, выражающих действие права, актов реализа-
ции, применения права, его толкования (а также в качестве конечного, итогового
«опредмечивания» права - в практических действиях государства, должностных
лиц, граждан, реализующих предписания позитивного права)». - Алексеев С.С.
Право. С. 276. Не понятно, почему мэтр отечественной теории права относит к
юридической догматике ее динамическое измерение - действие права. Традици-
онно в «континентальной правовой системе именно структуры юридической дог-
мы формируют системность позитивного права, поскольку через догму задаются
внутренняя структура, принципы связи элементов системы права, и поэтому их
можно рассматривать как глубинный «слой» позитивного права, постижение кото-
рого возможно лишь через органичное объединение легальных и доктринальных
элементов». - Михайлов A.M. Указ. Соч. С. 60. Н.Н. Тарасов к юридической догме
относит «фундаментальные правовые установления и конструкции, средства и
методы правового регулирования, формы и правила юридической деятельности,
формирующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся
в конкретных правовых системах». - Тарасов Н.Н. Методологические проблемы
юридической науки. Екатеринбург, С. 83. Замечу, что речь идет о правилах юриди-
ческой деятельности, но не о самой деятельности.
706. «Принципы права - это исходные, определяющие идеи, положения, установ-

ки, которые составляют нравственную и организационную основу возникновения,
развития и функционирования права». - См.: Байтин М.И. 1) О принципах и функ-
циях права: новые моменты // Правоведение. 2000. № 3. С. 4. 2) Сущность права.
Современное нормативное правопонимание на грани двух веков. Изд. 2, доп. М.,
2005. С. 148 и след. Заметим, что в данном случае не проводится различие меж-
ду принципами права и принципами теории права (хотя автор справедливо, как
представляется, утверждает, что принципы права отражают как объективные его
свойства,так и его субъективное восприятие членами общества и включают объек-
тивные и субъективные стороны бытия). Одновременно остается не понятным, что
имеется в виду под «новыми моментами» применительно к определению прин-
ципов права? Уважаемый автор в качестве новизны позиционирует «концепцию
единства и взаимопроникновения естественного и позитивного права» (там же. С.
444
эти исходные начала по сути представляют собой признаки

права, т.е. отличительные характеристики, позволяющие
отличать право от морали, религии, других социальных
норм.
Принципы права в подавляющем большинстве случа-
ев определяются в современной юридической литературе
(хотя большинство авторов не рефлексируют по этому по-
воду) как характеристики (исходные начала) права эпохи
Нового времени. В литературе предлагаются традицион-
ные классификации принципов права на общие (общепра-
вовые), межотраслевые и отраслевые707. Общеправовые
принципы, среди которых выделяются гуманизм (свобода,
равенство, безопасность, достоинство, справедливость, че-
ловек - высшая ценность, и др.), законность, организацион-
ные принципы устройства государственной власти (напри-
мер, принцип федерализма в Конституции РФ)708, в связи с
различением естественного и позитивистского типов пра-
вопонимания, подразделяют на морально-этические или
нравственные и организационные709. При этом они тракту-
ются как универсальные категории с однозначно определя-
емым содержанием и объемом, которые либо вытекают из
природы вещей (например, природы человеческой рацио-
нальности), либо из социального контракта, из принимае-
мой потенциально всеми гражданами конвенции710.
В этой связи возникает несколько проблем, свойствен-
5). Однако о «ложности дуализма естественного и положительного права» писали
не только А.С. Ященко в 1912 г. или П.А. Сорокин в 1 9 1 9 г., но и B.C. Соловьев. -
См.: Графский В.Г. Интегративная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и
все еще не завершенный проект// Правоведение. 2000. №. Ъ. С. 5 6 - 57.
707. Байтин М.И. Сущность права. С. 149.
708. А.К. Черненко, например, без всяких пояснений формулирует целый раздел
монографии как «Справедливость как принцип формирования правовой системы.
Системный анализ понятия права» и выделяет в нем главу под названием «Прин-
цип справедливости и его роль в формировании правовой системы», излагая в ней
учения «русской школы возрождения естественного права и концепции справед-
ливости». - Черненко А.К. Теоретико-методологические проблемы формирования
правовой системы общества. Новосибирск, 2004. С. 107 - 121.
709. Байтин М.И. Сущность права. С. 150.
710. Элементы того и другого - и природы человеческой рациональности, и соци-
ального контракционизма - можно обнаружить у такого авторитета современной
общественной науки (юриспруденции, политологии, философии) как Д. Ролза.
445
ных онтологии и гносеологии Нового времени, которые яв-

ляются основаниями представления о праве эпохи модерна.
Наиболее существенной среди них представляется пробле-
ма рациональности в самом широком смысле этого слова,
в том числе, рациональности права и его принципов, из
которой вытекает проблема универсальности принципов
права. На протяжении последних трех веков в философии и
мировоззрении господствовало представление о разумно-
сти нашего «лучшего из миров» и возможности его аподик-
тичного познания. Благодаря разуму человек в состоянии
открыть закономерности, на основе которых существует
мироустройство, и сконструировать отвечающие этим за-
кономерностям социальные институты. Однако претензии
человеческого разума на открытие (если они есть) консти-
тутивных закономерностей бытия и создания, на которых
должны быть сформированы оптимальные, справедливые,
обеспечивающие всеобщее благо социальные институты,
как оказалось, сильно преувеличены, о чем уже упомина-
лось выше.
Если рациональность трактовать как логическую не-
противоречивость, то есть, исходить из программы не-
опозитивизма, то нельзя не признать, что она не выдер-
живает критики по нескольким основаниям. Во-первых,
логика, будучи правилом вывода из исходных посылок,
ничего не говорит об обоснованности самих исходных по-
стулатов. Поэтому существует множество логически пра-
вильных суждений, которые являются бессмысленными711.
Во-вторых, логически завершенные системы (множества)
являются противоречивыми, как доказал своими знамени-
тыми ограничительными теоремами К. Гедель712. Поэтому
711. Р. Карнап, одним из первых обративший внимание на этот парадокс, приводит
в качестве примера фразу «Цезарь есть простое число», которая с точки зрения
логики (правил синтаксиса и грамматики) является безупречной, но одновремен-
но и бессмысленной. - Карнап Р.Преодоление метафизики логическим анализом
языка // Аналитическая философия: Становление и развитие (антология) /Общ.
ред. и сост. А.Ф. Грязнов. М., 1998. С. 69 - 89. При этом преодолеть этот парадокс
сведением такого рода предложений и «метафизических слов» к протокольным
предложениям представителям неопозитивизма так и не удалось.
712. См.: Gedet К. Ueber formal unentscheidbare Setze der Principia Mathematica
und verwandter Systeme l///Monatsheftefuer Mathematikund Physik. Bd. 38.1931.
S. 173 - 198.
446
сформулировать право (и его принципы) как замкнутую,

самодостаточную, логически непротиворечивую систему, о
чем мечтал Г. Кельзен, невозможно. В-третьих, существуют
серьезные проблемы с так называемой «юридической логи-
кой», с помощью которой можно попытаться рационализи-
ровать (формализуя) принципы права. Этот вопрос требует
отдельного рассмотрения713. Сейчас же представляется воз-
можным заметить, прежде всего, что формулировки за-
конодателя неизбежно опираются на естественный язык,
который отличается от искусственного, формализованного,
конвенционального языка, который призвана разрабаты-
вать аналитической философии. Он отличается метафо-
ричностью, противоречивостью, неполнотой, а также тем,
что его значение и референция определяются не анали-
тически, а через практическое обращение с конкретными
предметами. С другой стороны, формальная логика не в
состоянии обосновать норму права, так как прескриптив-
ные суждения, образующие ее диспозицию, не могут быть
логически выведены из дескриптивных, формулирующих
гипотезу нормы права. Эта проблема, именуемая «парадок-
сом Юма», имеет более широкую философскую трактовку
о соотношении фактов и ценностей, фактов и мотивации
поведения. Между нормами и фактами существует отноше-
ние асимметричности: «нормы всегда относятся к фактам,
а факты оцениваются согласно нормам, и эти отношения
нельзя обратить»714. При этом отношение оценивания с ло-
гической точки зрения совершенно отличается от личного
713. Существование самостоятельной «юридической логики», на чем настаивают
некоторые исследователи, например, Ю.Е. Пермяков (Пермяков Ю.Е. Основания
права. Самара, 2003) достаточно сомнительно. Под ней понимают связи между
юридическими понятиями и правила их интерпретации, определяемые законода-
телем, который подчиняет «право рациональному началу». Поэтому «правовая ло-
гика не воспроизводит законы формально-логического мышления» (там же. С. 389
- 390)мер, Ю.Е. Пермяков (Пермяков Ю.Е. основания права, ичающегося от тради-
ционного, подхода к экспликации принципов права.предпола. Однако в таком слу-
чае придется признать самостоятельность логик всех научных дисциплин, так как
последние включают в свое содержание специфические научные понятия. Более
того, понятия науки уголовного права, отличаясь от понятий науки гражданского
или конституционного права также должны претендовать на «самостоятельную ло-
гику» их отношений и интерпретаций. Что же тогда остается формальной логике?
714. Поппер К.Р. Открытое общество и его враги. Т. 2: Время лжепророков: Гегель,
Маркс и другие оракулы. М., 1992. С. 459.
447
психологического отношения - симпатии или антипатии

- к интересующим нас факту или норме. В мире фактов
регулятивной идеей является идея соответствия между
высказыванием или предложением и фактом, то есть идея
«истины». В мире норм соответствующую идею можно опи-
сать разными способами и назвать различными именами,
к примеру «справедливостью» или «добром». Но «регуля-
тивная идея абсолютной «справедливости» и абсолютного
«добра» по своему логическому статусу отличается от регу-
лятивной идеи «абсолютной истины», и нам ничего не оста-
ется делать, как примириться с этим различием.... Очевид-
но, что критерий абсолютной справедливости невозможен
еще в большей степени, чем критерий абсолютной истины.
Можно, конечно, в качестве такого критерия попытаться
рассматривать максимизацию счастья. Но я никогда не ре-
комендовал бы принять в качестве такого критерия мини-
мизацию нищеты, хотя я думаю, что такой критерий был бы
усовершенствованием некоторых идей утилитаризма»715.
Отождествление фактов и норм, по мнению К. Поппера,
предприятие весьма опасное, так как оно «неизбежно ведет
к отождествлению будущей власти и права. ...Другими сло-
вами, это ведет к отождествлению норм или с властвующей
ныне, или с будущей силой»716.
Чрезвычайно важной, до сих пор не осмысленной в
теории и философии права проблемой является вопрос о
референции принципов права. Дело в том, что принципы
права - исходные базисные конструкты, морально окра-
шенные, выражающие господствующее в данной культуре
мировоззрение, несущие (по крайней мере, отчасти) мифо-
религиозную и идеологическую окраску, во многом опре-
деляющие их содержание, не имеют алгоритма редукции
к миру повседневности, к правопорядку. Принципы права,
чтобы претвориться в правопорядок, должны трансформи-
роваться в более конкретную форму права (законодатель-
ство, подзаконные нормативно-правовые акты, судебные
прецеденты и др.). Затем они интериоризируются (всегда
специфическим образом) в правосознание правоприме-
715. Там же. С. 4 6 0 - 4 6 1 .

716. Там же. С. 470.
448
нителя и воплощаются в индивидуальные правопримени-

тельные акты. Параллельно они должны быть восприняты
населением и «переведены» в простые формы реализации
права - соблюдения, исполнения и использования. И толь-
ко после этого (точнее - из этого: правосознания право-
применителя, обывателя, актов правоприменения и форм
реализации права) и складывается правопрядок как конеч-
ный результат действия принципов права. Однако «пере-
вод» принципов права в законодательство, правосознание,
акты правопнрименения и формы реализации права ни-
когда не может быть полным и адекватным. Это связано с
тем, что в аналитической философии именуется теорией
«онтологической относительности» У. Куайна717. Радикаль-
ная, то есть полная, абсолютная «переводимость» или ин-
терпретативность (а любой социальный объект всегда дан
в форме интерпретации) невозможна в силу контекстуаль-
ности понимания принципов права и их конкретизации
в формах права, правосознании и т.д. С другой стороны,
принципы права содержательно неопределенны (так как
несут в себе элементы морали, религии, мировоззрения,
идеологии), а потому могут быть интерпретированы раз-
личным образом в зависимости от идеологических, религи-
озных, моральных, мировоззренческих и т.п. предпочтений
субъекта. Попытаться свести исходные принципы права к
«протокольным предложениями», то есть к семантическим
очевидностям, невозможно в силу метафоричности прин-
ципов права и мета-языкового способа их обоснования:
как показал У. Куайн, значение любой семантической (се-
миотической) единицы может быть определено не анали-
тически (разложением на части), а только с позиций более
широкой системы (мета-языка). Поэтому принцип спра-
ведливости, например, может быть определен только через
еще более широкий и абстрактный принцип, например,
всеобщего блага (хотя «широта» справедливости и всеоб-
щего блага всегда останется дискуссионной). Р. Рорти в этой
связи утверждает, что есть некоторые термины, например,
«истинная теория», «правильные поступки», которые ин-
туитивно и грамматически являются единичными, но для
717. См.: Quine W.V. Word and Object. N.Y., 1960.
449
которых не может быть дано множества необходимых и

достаточных условий, которые позволили бы осуществить
однозначное указание. Нет необходимых и достаточных
условий, которые выделят однозначный референт «самой
лучшей вещи, которую следует сделать человеку, оказавше-
муся в этой обескураживающей ситуации», хотя могут быть
даны правдоподобные условия, которые укоротят перечень
конкурирующих несовместимых кандидатов. «Мы должны
считать, что истинные референты этих терминов (Истина,
Реальность, Благо) совершенно не имеют какой-либо связи
с практикой обоснования, которая свойственна нам. Ди-
лемма, возникающая в связи с этим платонистским гипо-
стазированием, состоит, с одной стороны, в том, что фило-
соф должен попытаться найти критерии для выбора этих
однозначных референтов, в то время как, с другой сторо-
ны, единственные намеки, которые он имеет относитель-
но того, что это за критерии, могли бы быть даны текущей
практикой (например, наилучшей моральной и научной
мыслью наших дней). Философы, таким образом, обрека-
ют себя на сизифов труд, потому что как только они нахо-
дят более совершенное объяснение трансцендентального
термина, оно немедленно обзывается «натуралистической
ошибкой», смешением сущности и случайного»718.
Рациональность можно рассматривать в практической
плоскости и связывать с результативностью принципов
права. Однако в силу амбивалентности, дисфункциональ-
ное™ любого социального явления его результативность
(или эффективность) всегда проблематична. Вместе с тем
неопределенным всегда является и сам результат действия
права (и его принципов). Это связано, во-первых, с тем, что
действует не право, а человек, отягощенный мотивацией,
целеполаганием, социокультурной и исторической обу-
словленностью. В этой связи справедливым представляет-
ся утверждение Ю.Е. Пермякова: «Утверждение о том, что
правовая норма обладает юридической силой, является ме-
тафорой, за которой скрывается опосредованное легитим-
ной властью (и всеми социальными факторами, добавим
от себя - И.Ч.) взаимодействие субъектов права, имеющих
718. Рорти Р. Философия и зеркало природы. Новосибирск, 1997. С. 176 - 177.
450
правовые притязания и взаимное согласие на достижение

совместного результата»719. Поэтому принципы права дей-
ствуют всегда вместе с нормами права, в которых они кон-
кретизируются (причем всегда достаточно произвольно),
деятельностью правоприменителя и обывателя, а также
всеми социальными (и не только социальными) факторами,
обусловливающими их результативность. Вычленить соб-
ственно результативность именно принципов (а тем более
одного принципа) права из всей совокупности факторов
как практически, так и теоретически невозможно.
Во-вторых, даже если было бы возможным определить
результат воздействия принципов (или принципа) права,
например, на отдельную подсистему общества (допустим,
на экономическую или политическую), то и в этом случае
проблематичным является определение оценки этого ре-
зультата: просчета насколько он положителен или отрица-
телен. Это относится к упоминавшейся выше дисфункци-
ональное™ социальных явлений и процессов: каждый из
них имеет положительные и одновременно отрицательные
стороны, моменты. Особо остро эта проблема встает сегод-
ня в связи с глобальностью происходящих изменений (как
социальных, так и, например, природных, экологических) и
невозможностью предсказания этих процессов, о чем сви-
детельствуют открытия в области синергетики (когда ма-
лые возмущения могут привести к непредсказуемым гло-
бальным изменениям).
Таким образом, претензия эпохи модерна на рацио-
нальное устройство социального мира, выражающаяся как
в реализме (логической обоснованности, разумности), так
и номинализме (эмпиризме) оборачивается либо беспред-
посылочностью оснований, либо произволом. «Некрити-
ческий, или всеобъемлющий, рационализм можно описать
как подход, которого придерживается человек, говорящий:
«Я не намерен признавать что бы то ни было, если оно не
обосновано доказательствами и опытом». Это утверждение
может быть выражено также в виде принципа, согласно ко-
торому следует отвергнуть всякое допущение, если оно не
опирается на доказательство или на опыт. Нетрудно заме-
719. Пермяков Ю.Е. Указ. Соч. С. 289.
451
тить, что названный принцип некритического рационализ-

ма является противоречивым, поскольку он сам не может
быть обоснован ни доказательствами, ни опытом. Следо-
вательно, этот принцип должен быть отвергнут. (Он пред-
ставляет собой аналогию парадокса лжеца, то есть выска-
зывания, которое утверждает свою собственную ложность).
Некритический рационализм, таким образом, является ло-
гически несостоятельным, и поскольку это устанавливается
посредством чисто логического доказательства, некритиче-
ский рационализм оказывается повержен оружием, кото-
рое он сам для себя выбрал.
Эта критика может быть обобщена. Поскольку все до-
казательства начинаются с предположений, совершенно
невозможно требовать, чтобы все предположения были
обоснованы доказательствами. Выдвигаемое многими фи-
лософами требование, чтобы мы вообще не прибегали к ка-
ким-либо предположениям и никогда ничего не принимали
в качестве «достаточных оснований», и даже более слабое
требование, состоящее в том, что любое исследование сле-
дует начинать с очень небольшого набора предположений
(«категорий»), - оба эти требования несостоятельны. Ведь
все они основываются на очень сильном предположении,
будто возможно начинать познание без каких-либо пред-
положений или иметь всего несколько предположений, и
тем не менее получать результаты, стоящие затраченного
на них труда....
В рационалистическом подходе придается большое зна-
чение аргументации и опыту. Однако ни логическая аргу-
ментация, ни опыт сами по себе не определяют выбор ра-
ционалистического подхода, поскольку лишь те, кто готов
принимать во внимание аргументы и опыт, то есть люди,
которые в действительности уже признали рационализм, -
только они и будут проявлять к нему интерес. Можно ска-
зать, что рационалистический подход сначала должен быть
принят и только после этого могут стать эффективными ар-
гументы и опыт. Следовательно, рационалистический под-
ход не может быть обоснован ни опытом, ни аргументами....
Из всего сказанного можно сделать вывод, что никакие ра-
ционалистические аргументы не способны рационально
воздействовать на человека, который не желает признавать
452
рационалистический подход. В результате всеобъемлющий

рационализм оказывается несостоятельным»720. Заметим,
что это написано в 1943 г. - задолго до пришествия пост-
модернизма и постструктурализма, с точки зрения которых
принципы права - не более, чем «игра означающих».
Не меньше возражений можно привести и относительно
идеи универсальности принципов права. Эта посылка вы-
текает из «проекта Просвещения», в соответствии с которой
социальное устройство основывается на рациональных, а
поэтому универсальных законах бытия. Если универсальны
законы природного и социального мира (включая и законы
его познания), принципы права также не могут не быть уни-
версальными. Однако из приведенных выше парадоксов
рациональности следует, что «фундаментальные, «послед-
ние» нормы (то есть, принципы права - И.Ч.) нельзя обо-
сновать аксиоматическим путем. Их можно анализировать
исключительно метаэтически, как данность «языка мора-
ли», и результатом такого анализа будет то, что моральные
суждения понимаются уже как выражение субъективного
чувства или императивная формулировка произвольных
решений... Именно невозможность обоснования универ-
сальных правил человеческой солидарности и посредством
рационального дискурса становится в наше время тормо-
зом развития человеческого рода в целом.
В этой связи все либеральные ссылки на свободу челове-
ка самому выбирать, что хорошо, а что плохо, теряют свой
смысл, ибо возникает необходимость обоснования этиче-
ских и правовых норм, которые не могут быть обоснованы
сами из себя. Даже так называемая автономия частного ре-
шения не может быть гарантирована, если основывать это
решение только из самого себя, приватно»721.
С другой стороны, упоминавшаяся неоднократно кон-
текстуальность, которая задает условия определения зна-
чений слов, фраз, предложений и текстов неизбежно сви-
детельствует о неустранимом плюрализме всех социальных
720. Поппер К.Р. Указ. Соч. С. 2 6 6 - 267.

721. Чукин С.Г.Плюрализм, солидарность, справедливость. К проблеме идентич-
ности философско-правового дискурса в ситуации постмодерна. СПб., 2000. С.
64-65.
453
(и правовых) институтов и принципов, на которых они

основаны. Эта контекстуальность определяется ситуаци-
ей времени (исторической эпохой) и культуры, в которых
такие абстрактные понятия, как справедливость, свобода,
равенство и т.д. наполняются конкретным содержанием.
Значение и смысл знаков определяется языковыми играми
(Л. Витгенштейн) или жизненными практиками, которые
вырабатывают правила обращения, употребления знаков.
Поэтому не существует универсальных принципов, опреде-
ляющих содержание прав человека, демократии, договоров,
преступлений и наказаний и т.д.
Невозможность универсального и одновременно со-
держательного определения принципов права вытекает ко
всему прочему из несоизмеримости ценностей, лежащих в
их основе. Ценности же, в свою очередь, обусловлены мо-
ральной, мифологической, религиозной и идеологической
составляющей их абстрактного содержания. Так, Д. Раз до-
казывает, что высшие ценности являются несоизмеримыми
и принципиально разными для различных типов обществ.
Конфликты между разнонаправленными, но в равной мере
обоснованными ценностно окрашенными требованиями
не могут быть справедливо разрешены. Поэтому, например,
нейтральной автономии личности быть не может: она мо-
жет существовать только в либеральном обществе, которое
отдает приоритет именно такой форме жизни. Следова-
тельно, либеральный перечень основных прав и свобод не
может быть исчерпывающим по определению722.
Рационально, а значит и универсально, обосновать та-
кие морально окрашенные категории, как свода, справед-
ливость, равенство, народовластие и т.д. невозможно. Не
случайно Р. Дворкин пишет, что неопределенность стандар-
тов, лежащих в основе Конституции, неизбежно вызывает
разногласия при их использовании «разумными людьми
доброй воли»723. Поэтому «слово «права» в разных контек-
стах имеет разную силу»724.
Для того, чтобы наполнить конкретным содержанием
722. Raz D. The Morality of Freedom. Oxford, 1986.

723. Дворкин P. О правах всерьез M., 2004. С. 188.
724. Там же. С. 257.
454
принципы права, показать, как они действуют (и действу-

ют ли сформулированные в законодательстве декларации),
необходимо поменять методологию их исследования с
классической на постклассическую.
Во-первых, любой правовой институт (в том числе,
принципы права) необходимо рассматривать контексту-
ально - конкретно исторически и в связи с культурной обу-
словленностью. Очевидно, что представления о справедли-
вости, свободе, равенстве и т.д. изменяются и наполняются
разным содержанием в различных исторических эпохах.
Так, например, политическая (публично-правовая) свобо-
да в античном полисе (с позиций сегодняшней эпохи) - это
обязанность участвовать в общих делах полиса, а не субъ-
ективное право. Одновременно необходим семантический
анализ юридической категории, закрепляемой как прин-
цип права в контексте соответствующей культуры, позво-
ляющей определить конкретное ее содержание, значение и
смысловые коннотации. В этой связи можно вспомнить те
трудности, с которыми столкнулись японцы вместе с фран-
цузом Буассоном при составлении первой Конституции
Японии в связи с неадекватностью перевода на японский
язык слова libertas, freedom725.
В этой связи принципиально важными являются иссле-
дования конструирования архетипов правового бессозна-
тельного, конкретизируемых в правовых установках, харак-
терных для соответствующей правовой культуры.
Во-вторых, антропологический подход к анализу прин-
ципов права предполагает экспликацию механизма их фор-
мирования. Суть последнего адекватно описывается теори-
ей социального конструктивизма.
Наиболее значимые положения социального конструк-
тивизма, о чем говорилось выше, как представляется, мож-
но обобщенно сформулировать следующим образом: 1) лю-
бое социальное явление (процесс, институт) существует в
трех модусах бытия - в виде массового поведения, знаковой
формы и ментального образа, включая индивидуальные,
7 2 5 . В японском языке слово jiyu, которым обычно переводят свободу с западных
языков имеет соре отрицательное значение, отождествляемое с эгоизмом, проти-
вопоставлением себя группе, а не положительным, как в западных языках. - Doi Т.
The anatomy of dependence. Tokyo, 1981. P., 8 4 - 85.
455
групповые и коллективные (социальные, общественные)

формы проявления, взаимодействующие друг с другом; 2)
социальное явление является результатом предшествую-
щей практики, в том числе, означивания, в определенном
смысле результатом произвола (по отношению к предше-
ствующим явлениям и практикам), который, впрочем, не
может быть каким угодно, выступая, в то же время, относи-
тельно устойчивой структурой - массово повторяющимся
поведением, зафиксированным знаком и общепринятым
ментальным образом; 3) оно никогда не является оконча-
тельно завершенным, а находится в состоянии постоянного
переосмысления, а тем самым, трансформации. Другими
словами, социальный мир (в том числе и мир права), с точки
зрения социального конструктивизма - это мир значений,
формирующихся в диалектическом процессе опредмечи-
вания и распредмечивания знаков. Это мир, создаваемый
людьми, который, в свою очередь, превращает людей из
биологических существ в личности.
Все это самым непосредственным образом касается
принципов правовой реальности. Последняя, исходя из
предлагаемого подхода, представляет собой совокупность
институтов - устойчивых образов, выраженных, в том чис-
ле, в знаковой форме, реализуемых в массовом (многократ-
но повторяющемся индивидуальном) поведении, наделенном
(постоянно наделяемом) юридическим значением. Принципы
права, в свою очередь - исходные начала образов права, форм
права и правопорядка.
Принципы права, с этой точки зрения, - суть диалог ин-
новации и традиции: первичного произвола в рамках огра-
ничений исторической эпохи, специфики культуры и необ-
ходимой для самосохранения социума функциональности,
его многократного повторения и положительной оценки, в
результате чего инновация превращается в объективиро-
ванную, овеществленную (реифицированную), в том числе,
символически, традицию. При этом индивидуальные арти-
куляции (термин Э. Лакло и Ш. Муфф) и действия никогда
не бывают точными копиями сложившегося образца; они,
исходя из изменяющегося контекста, постоянно видоизме-
няют его сперва в рамках допустимого «люфта», а затем мо-
гут трансформировать в новый институт. Эта потенциаль-
456
ная изменчивость любой устойчивой структуры (института)

обусловлена тем, что всякий знак (следовательно, и всякий
институт как совокупность знаков с семиотической точки
зрения) не имеет однозначного объективного значения726.
Социальная (и правовая) практика, оперирующая знаками,
переопределяет их значения, как в рамках структуры, так и
выходя за ее границы и создавая тем самым новую струк-
туру. Тем самым формируется представление об объектив-
ности социальной структуры (института, принципа права),
ее естественности. Однако так понимаемая объективность
- это исторический результат политических процессов и
видения мира. Объективность, как утверждает Э. Лакло, -
Интересный и поучительный пример «социальной ам-
незии», создающей видимость объективности, естествен-
ности политико-правового института - английской консти-
туции, сыгравшей роль политического образца в развитии
конституционных учреждений - приводит Н.Н. Алексеев:
«Сама по себе конституция эта (английская - И.Ч) была чи-
стым продуктом иррационального исторического творче-
ства. Она была постройкой, которая производилась не по
выработанному плану, но которая исторически слагалась
и росла, как строятся старые города. И как старые города
с их запутанными и узкими улицами, и старыми домами,
английская конституция обладала истинным историческим
стилем, но в то же время была неудобна, если угодно, не-
практична. В ее элементах не было никакой логики, но она
вся была основана на символах, фикциях, пережитках, при-
вычках. Последующая конституционная теория потратила
образия значений из области дискурсивности, - пишут Э. Лакло и Ш. Муфф. Из-за
бесконечного потенциала многозначности понятий, каждое устное или письмен-
ное выражение (даже социальное действие) также является в некоторой степе-
ни артикуляцией или инновацией. - Laclau Е, Mouffe С. Hegemony and Socialist
Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985 P. 110 - 1 1 3 .
727. См.: Laclau E. New Reflections on the Revolution of Our Time. London, 1990.
P. 89.
457
немало остроумия, чтобы рационально защитить суще-

ствование двух палат, но английские две палаты - лорды
и общины - создавались без всякой теории, как результат
многовековых влияний, борьбы интересов, различных ком-
промиссов, соглашений. Без всякой теоретической логики,
без плана, выросла и английская система парламентарного
министерства. Мы уже не говорим о потомственной монар-
хической власти, основы которой целиком построены на
исторических традициях. И вот эти три чисто иррациональ-
ные исторические категории - король, палаты, ответствен-
ное министерство, были превращены западной политиче-
ской мыслью в род нормальной, отвечающей требованиям
логики и справедливости политической системы»728.
В то же время нельзя не заметить, что конструирова-
ние социального (и правового) мира не является абсолют-
но произвольным, ничем не обусловленным креативным
актом. «Кажущаяся бесконечность возможностей творче-
ского потенциала в дискурсивной практике, - справедливо
отмечает Н. Фэркло, - ...на практике оказывается весьма
ограниченной и скованной из-за существующих отноше-
ний гегемонии и борьбы за гегемонию»729. Эта «борьба за
гегемонию» вводит такие ограничения на инновацию, как
историческое прошлое, господствующая культура, состоя-
ние сфер общества, международное окружение. Эти внеш-
ние факторы интериоризируются правовой культурой в
правосознание социума и подвергаются селективному от-
бору со стороны правящей элиты и референтной группы,
после чего новый образец социально значимого поведения
легитимируется и означивается (приобретает значение)
как правовое поведение. Этому в немалой степени, конеч-
но, способствует придание образцу поведения юридиче-
ски-знаковой формы, то есть облечение в соответствую-
щую форму права. Однако реальность права возникает не в
момент его официального провозглашения, а только после
того, когда новое правило поведения трансформируется в
правопорядок. Все это дает основание не только заключить,
728. Алексеев Н.Н.Современное положение науки о государстве и ее ближайшие
задачи // Русский народ и государство. М., 1998. С. 458.
discourse: the universities // Discours and Society, № 4 (2), 1993. P. 137.
458
что селективная функция правовой культуры представля-

ет собой источник права и принципов права (в настоящем
смысле этого слова), но и продемонстрировать как именно
это происходит. В-третьих, антрополого-правовой подход к
экспликации принципов права предполагает выявление в
их содержании религиозных, мифологических и идеологи-
ческих аспектов. Особое значение приобретает влияние ре-
лигии, мифов и идеологии730 на формирование господству-
ющих представлений о праве и, тем самым, на правовую
реальность, включающую принципы права, нормы права,
выраженные в знаково-символической форме (преиму-
щественно в статьях нормативно-правовых актов), право-
отношения, (динамический аспект правовой реальности)
и образы права (ментальную составляющую правовой ре-
альности). Религия731 стоит у истоков западного права, так
как именно в ней были сформированы исходные догматы,
которые определили не только культуру современного за-
падного человека, но и принципы западной правовой си-
стемы732. Это же касается и других цивилизаций - правовых
систем мира, в которых религиозные нормы и правовые за-
частую слиты воедино и трудно различимы. Несмотря на то,
что в современном мире (по крайней мере, в той его части,
которая отождествляет себя с западной культурой) значи-
тельную часть населения составляют атеисты, религиозные
постулаты, трансформируясь в «народную культуру» про-
должают оказывать социализирующее воздействие на на-
селение и его правовое поведение733.
730. По утверждению С. Московичи «представления, которые мы разделяем,
мифы, религии, мировоззрения... суть ткань наших общих связей», - Московичи С.
Машина, творящая богов. М., 1998. С. 60.
731. «Религия есть условие жизни в обществе во все времена и в любых широтах.
Она, на взгляд Дюркгейма,- нечто вечное, предназначенное пережить все частные
символы, за которыми религиозная мысль последовательно скрывалась... религия
есть совокупность представлений и практик, которые воспроизводят мировой по-
рядок, позволяют репродуцировать и поддерживать нормальное течение жизни»,
- пишете. Московичи. Московичи С.Указ. Соч. С. 61.
732. См.: Берман Г. Западная традиция права: Эпоха формирования. М., 1994.
733. О влиянии религии на современную геополитику, определяющую взаимо-
отношения между правовыми системами современности см.: Huntington S.P. The
Clash of Civilizations and the Remaking of World Order. N.Y., 1996. О роли религии
в формировании и функционировании современных правовых институтов, в част-
ности, парламентаризма, см.: Шмитт К. Политическая теология. М., 2000.
459
Миф является наиболее близкой широким народным

массам формой общественного сознания, обеспечиваю-
щей сплоченность коллектива734. Одновременно миф спо-
собствует адаптации «высоких» идей на уровень массовой
психологии и практических действий. Это достигается тем,
что миф, являющийся, по мнению Р. Барта, вторичной зна-
ковой системой, надстраивающейся над первичной, указы-
вающей на реальность, деформирует и отчуждает первона-
чальный смысл соответствующего события и придает себе
видимость природы, так как переживается как фактически
существующий735. В связи с этим в современном законода-
тельстве (особенно в конституциях и декларациях) мифи-
ческая составляющая весьма значительна. Так, в Преамбуле
Конституции ФРГ 1949 г. провозглашается единство нации,
«сознающей свою ответственность перед Богом и людьми,
воодушевленной желанием охранять свое национальное и
государственное единство и служить миру во всем мире...
для придания государственной жизни... нового строя при-
няла в силу своей учредительной власти настоящий Основ-
ной закон...»736. Тем самым, как считает К. Хюбнер, «нация
представляет собой индивидуум, идентичность которого
неподвластна времени и поэтому является чем-то сверхъе-
стественным. Ее история постольку всегда современна, по-
скольку современна сама нация, так как нация и ее история
является одним и тем же. Принадлежность к ней является
не субъективной диспозицией, а судьбой и вследствие это-
го не имеет ничего общего с профанной каузальностью и
случайностью»737. Мифический характер имеют и многие
положения любой современной конституции относящиеся
к правам человека, например, «неприкосновенность до-
стоинства человека» (ч.1 ст. 1 Конституции ФРГ), «право на
свободное развитие своей личности» (4.1 ст. 2 Конституции
734. Это связано с тем, что миф представляет собой изложение сакральной исто-
рии о происхождении, повествующей о «начале всех начал», воспринимаемой в
качестве абсолютной истины и передаваемой через ритуалы, не поддающиеся
рациональному объяснению. - Элиаде М. Аспекты мифа. М„ 1996. С. 15,16,28.
735. Barthes R. Mythen des Alltags. 4 AuflFrankfurt am Main, 1976. S. 92 und and.
736. Основной закон Федеративной Республики Германии // Современные зару-
бежные конституции. Сборник документов. М., 1996. С. 144.
737. Хюбнер К. Истина мифа. М., 1996. С. 331.
460
ФРГ) и некоторые другие, являющиеся не просто неверифи-

цируемыми и неоперационализируемыми абстракциями,
под которые можно подвести любое конкретное содержа-
ние, но и мифическими по своему семантическому харак-
теристике. Поэтому представляется справедливым утверж-
дение К. Хюбнера о том, что «мифическое, немифическое
и мифически нейтральное продолжают свое фактическое
существование в конституции, из которой вытекает вся по-
литическая (и общественная - добавим от себя) жизнь»738. В
не меньшей степени это касается и деклараций, в которых
закрепляются стандарты прав человека и исходные право-
вые принципы. В них апеллируют к «общечеловеческим
ценностям», к «человечеству» как таковому, «гуманизму»,
«прогрессу» и др. Как прозорливо заметил в свое время К.
Шмитт, кто говорит «человечество», тот хочет обмануть:
идентифицировать себя с таким универсальным и положи-
тельно оцениваемым понятием для того, чтобы отказать в
них врагу и тем самым легитимировать насилие. Поэтому
самая ужасная война, самая бесчеловечная акция осущест-
вляется именем человечества739.
Н. Рулан, вслед за М. Аллио, рассматривает мифы про-
гресса, индивида, государства, кодексов и законов в каче-
стве «мифов позитивного права»740. В частности, он отмеча-
ет, что государство сегодня стремится занять место в нашем
сознании, принадлежавшее ранее Богу. Одновременно
«нам продолжают внушать, будто закон выражает волю на-
рода. Но кто, кроме юристов, знает, что законы рождаются
в министерских учреждениях: 90 % законов, принятых на
сегодняшний день парламентом (имеется в виду парламент
Франции - И.Ч.), являются результатом правительственной
инициативы»741.
738.Тамже.С. 333.
739. Schmitt С. Der Begriff der Politischen. Berlin, 1963. S. 94. И. Уоллерстайн no
этому поводу выражается еще более резко: «Универсализм - это средство капита-
листической эксплуатации третьего мира». - Wallerstein I. Culture as the ideological
battleground of the modern world-system // Theory, culture and society. London,
1990. Vol. 7. № 1/3. P. 46.
740. Рулан H. Юридическая антропология. Учебник для вузов. М., 1999. С. 242 -
249.
741.Там же. С. 2 8 4 .
461
Идеология представляет собой систему верований, обо-

сновывающую существующий общественный порядок (в
том числе, правовую и политическую системы) и предла-
гающую стратегию ее воспроизводства742. Она объясняет
человеческую природу и устройство мира, причем и то, и
другое соотносится с представлением о должном. Тем са-
мым идеология не только является важным средством со-
циализации индивида, выступая фильтром информации,
идущей от общества к индивиду, но отличается прагмати-
ческим измерением (так называемая оперативная идеоло-
гия), предлагая соответствующую программу (стратегию)
действий. В то же время идеология является важнейшим
средством интеграции и конкуренции743. Идеологическая
составляющая проявляется в праве, прежде всего, в поли-
тически ангажированных, конъюнктурных нормах и нор-
мативно-правовых актах. Речь идет о таком законодатель-
стве, которое принимается в угоду политической ситуации,
диктуемой господствующими в геополитическом аспекте
государствами, а не отражает тенденций общества. Сюда же
следует отнести нормы, закрепляющие привилегирован-
ный статус отдельных категорий лиц в обществе. Абстракт-
ные принципы права, которые в силу их полисемичности
(многозначности) можно трактовать сколь угодно широко -
в интересах тех или иных групп населения - являются иде-
ологичными по своему содержанию744.
Антропологический анализ принципов права предпо-
лагает не просто экспликацию религиозного, мифологи-
742. «Идеология, - по мнению С. Жижека, - это иллюзия, структурирующая само

наше действительное, фактическое отношение к реальности и одновременно это
упущенная, неосознаваемая иллюзия, функционирующая как фантазм». - Жижек
С. Возвышенный объект идеологии. М., 1999. С. 40.
743. Такой подход к идеологии предлагает К. Флад. - Flood С. Political Myth. А
Theoretical Introduction. N.Y., London, 1996.
744. В основе таких исходных принципов права, как свобода и равенство, неот-
чуждаемости естественных прав человека и др., по справедливому утверждению
К.В. Арановского, воспринимаются не только общественностью, но и творцами
конституций в качестве «самоочевидных истин»,то есть, выводятся «либо из рели-
гии, либо из доктрин, научный элемент которых плохо скрывает необсуждаемую
веру в то, что люди созданы свободными и равными и наделены естественными
и неотчуждаемыми правами».-Арановский К.В. Конституционная традиция в рос-
сийской среде. СПб., 2003. С. 38.
462
ческого и идеологического их аспектов, но демонстрацию

конкретного содержания именно этой господствующей
в данном социуме религии, мифов и идеологии. Очевид-
но, что православие, восточно-славянские мифологемы
и патерналистская идеология значительно отличается от
соответствующих протестантско-католических, индиви-
дуалистических, либеральных или мусульманских теокра-
тических аналогов.
В-четвертых, антрополого-правовая программа требу-
ет сопоставления значений принципов права, бытующих в
обыденном правосознании, отягощенном религиозными,
мифологическими и идеологическими догмами, с профес-
сиональным и теоретическим, т.е. сопоставление социаль-
ных представлений о свободе, равенстве, справедливости
с доктринально-теоретическим их прочтением, а также с
юридически значимыми действиями, как обывателей, так и
правоприменителей, образующих правопорядок. Наиболее
интересным в этой связи представляется вопрос о форми-
ровании соответствующих социальных представлений - о
свободе, народовластии, справедливости и т.д. Социальное
представление - это разделяемые широкими социальными
группами понятия, убеждения, объяснения, существующие
в повседневной жизни, современный эквивалент мифов и
веры. Это теории здравого смысла и одновременно скон-
струированные социальной группой объекты, которые не
могут существовать независимо от действующих социаль-
ных субъектов745. Структуру социального представления об-
разуют информация об объекте, поле представления и ат-
титюд. Формируется социальное представление на основе
процессов «якорения» и объективизации: закрепления ин-
формации в обыденном сознании группы, ее персонифи-
кации (соотнесении со значимой личностью), образования
фигуративной схемы и натурализации (овнешнения, что
позволяет оперировать этим представлением). Эти исход-
ные положения теории социальных представлений транс-
формируются в конкретные социально-психологические
методики, позволяющие не просто фиксировать ядерные и
745. Moskovici S. Introductory Address// Papers on social representations. 1993. vol.

2. № 3. P. 338.
463
периферийные элементы социальных представлений, на-

пример, о демократии, правах человека, справедливости,
но и проводить сравнительные исследования этих социаль-
ных представлений746. При этом социальные представления
о принципах права должны сопоставляться как с теорети-
ческими концепциями, так и с реальным правопорядком.
В-пятых, социально-антропологический подход к ана-
лизу принципов права предполагает выявление их функ-
циональной значимости. Принципы права, как и любой
другой социальный феномен, существуют в процессе (или
через) их интерпретации. В этой связи можно вспомнить
расхожую, но достаточно точную фразу: «Конституция - это
то, чем ее считает Верховный Суд»747. При этом интерпре-
тации, с одной стороны, достаточно произвольны (в силу
полисемантичности, метафоричности, религиозной, мифо-
логической и идеологической нагруженности принципов
права), но, с другой стороны, ограничены как существую-
щими традициями, так и «инстинктом самосохранения»,
который ограничивает произвол власти. За этим «инстин-
ктом самосохранения» скрывается, как представляется,
не только ограничения власти, формулирующей принци-
пы права, обществом, но и трансцендентальная природа
принципов права - обеспечивать (вместе со всей правовой
системой) нормальное воспроизводство социума. В то же
время принципы права являются исходной посылкой для
авторитетной интерпретации властными инстанциями
(а тем самым для определения онтологии - номинации и
видения, по словам П. Бурдье) всех остальных элементов
правовой системы.
Подводя итог, можно сказать, что принципы права с по-
зиций онтологических и гносеологических установок эпохи
746. Так, например, при анализе социального представления о личности, прово-
димого в шести странах Центральной и Западной Европы выявлены важные раз-
личия в оценке роли государства для благополучия личности. При этом в основе
социального представления о демократии во всех странах Европы лежат понятия
«свобода», «правосудие», «права», относящиеся к традиционным ценностям ин-
дивидуализма. - Markova I. at al. Social representations of the individual: a post-
communist perspective // European journal of social psychology. 1998. Vol. 28. №
5. P. 7 9 7 - 827.
747. Интересно, что ее приводит такой далекий от юриспруденции философ, как Р.

Рорти. - Рорти Р. Указ. Соч. С. 25.
464
постмодерна представляют собой социальные конструкты,

образуемые первичным произволом, ограниченным ми-
нимумом функциональной значимости, который выдается
затем за «естественный ход вещей», процесс рационализа-
ции общественной жизни. Содержание принципов права
является рациональными настолько, насколько они вос-
принимаются как рациональные и воспроизводятся массо-
выми действиями конкретных людей. Будучи религиозно,
мифологически и идеологически нагруженными, обуслов-
ленными историческим и социокультурным контекстом,
принципы права принципиально полисемантичны и до-
статочно произвольно трансформируются (редуцируются)
в законодательство, иные формы права, правосознание и
правопорядок. В то же время, подвергаясь постоянной ав-
торитетной интерпретации со стороны правящей (в том
числе, правоведческой) элиты, они выполняют унифици-
рующую роль относительно правовой системы, выступая ее
«последним» (или первым) обоснованием.
Другой - более традиционный вариант структуриро-
вания норм права производится по образованиям, в кото-
рые объединяются нормы права в результате социальной
эволюции748. Нормы права в ходе эволюции общества объ-
единяются в институты права - совокупности норм, регу-
лирующих близкие, сходные общественные отношения,
институты, в свою очередь, группируются в отрасли права,
а последние - в общности права. Структура права, сле-
довательно, включает в себя нормы права, институты
права, отрасли права и общности права. Рассмотрим как
и почему происходит объединение норм права в более ши-
рокие образования.
Эволюция общества, как утверждают многие филосо-
748. С.С. Алексеев по этому поводу пишет: «Право как явление объективной ре-
альности отличается жесткой многоуровневой, иерархической структурой - одним
из наиболее выразительных показателей высокой степени его институционное™.
Для права каждой страны, особенно юридических систем романогерманского
типа, к которым принадлежит и российское право, характерны внутренняя рас-
члененность, дифференциация на относительно автономные, устойчивые и в то
же время связанные между собой части - институты, отрасли, которые образуют в
свою очередь ассоциации, группы, объединения и, кроме того, могут проявляться
во вторичных структурах». - Алексеев С.С. Право. С. 248.
465
фы749, идет по пути дифференциации его отдельных сфер,

выделению новых, все более специализированных социаль-
ных статусов и отношений между ними. Если в первобыт-
ном обществе все социальные нормы были относительно
гомогенны, то по ходу дифференциации социума начина-
ется неизбежная специализация и социальных, в том числе,
правовых норм. В эпоху ранних государств обосабливаются
три относительно самостоятельных сферы общества: сфера
обменных отношений (шире - частная, приватная сфера);
сфера управления; и сфера совершения правонарушений
и наказаний за них750. Очевидно, что эти принципиально
разные области человеческих отношений, в которых чело-
век приобретает весьма различные социальные (и право-
вые) статусы, невозможно урегулировать одними и теми же
нормами. Для одной сферы объективно необходимы одни
нормы права, для другой - другие, а для третьей - третьи.
Таким образом, процесс социальной дифференциации по-
рождает потребность в обособлении норм права. В связи с
этим происходит выделение частно-правовых норм, пред-
ставленных гражданским правом, публично-правовых
норм, выраженных первоначально в нормах полицейского
права751 и процессуальной отрасли права752, а также запре-
749. См.: Дюркгейм Э. 0 разделении общественного труда. Метод социологии. М.,
1991; Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998; Элиас Н. Общество
индивидов. М., 2001; А. Гелен утверждал, что эволюция сопровождается специ-
ализацией социальных институтов. - См.: Gehlen A. Moral und Hipermoral. Frankfurt
am Main, 1975.
750. Правонарушения, в принципе, могут быть совершены в любой сфере обще-
ства. Выделение же самостоятельной области человеческих отношений, связанной
с применением наказания, обусловлено первейшей потребностью общества в за-
щите себя от общественно опасных посягательств.
751. До конца X I X в. полицейское право представляло собой право внутреннего
государственного управления, включающего в себя два основных института - по-
лицию (от лат. politia) благосостояния и полицию безопасности. Из первой части
полицейского права в X I X в. выделяется конституционное право и администра-
тивное право, в которых полицейское право «растворилось» в начале X X в. - См.
подробнее: Галлиган Д., Полянский В.В., Старилов Ю.Н. Административное право:
история развития и основные современные концепции. М., 2002. С. 1 1 - 42; Ста-
рилов Ю.Н. Курс общего административного права. В 3 т. Т. 1. М„ 2002. С. 8 - 60.
Из дореволюционных российских работ по полицейскому праву см.: Андреевский
И .А. Полицейское право. В 2 т. 2-е изд. СПб., 1874 - 1876; Трасов И.Т. Очерк науки
полицейского права. М., 1897.
752. Разграничение уголовного и гражданского судопроизводства и соответству-
466
тительных норм, формулируемых уголовным правом. Эти

группы норм представляют собой три «первичных» отрасли
права, которые сегодня именуются общностями права. На
более поздней ступени эволюции происходит относитель-
ное обособление общественных отношений внутри трех
сфер общества, что послужило причиной выделения но-
вых отраслей права, «тяготеющих» к трем первичным от-
раслям. Это выделение происходит путем «отпочкования»
от господствующей отрасли права относительно самостоя-
тельных образований, которые, преимущественно в силу их
значимости и традиции приобрели в глазах юридического
научного сообщества статус отраслей права. Так, из граж-
данского права выделяется семейное право и трудовое пра-
во, полицейское право трансформируется в конституцион-
ное, административное и финансовое и т.д. Таким образом,
выделение относительно самостоятельных сфер общества
порождает потребность в дифференциации норм права и
выступает первым и главным критерием обособления от-
раслей права - предметом правового регулирования.
Предмет правового регулирования отвечает на вопрос
что регулирует данная отрасль права, какую сферу общества.
При этом следует иметь в виду, что речь идет не просто о
видах человеческой деятельности, но именно о первичных,
наиболее фундаментальных сферах общества753. С другой
стороны, этот критерий четко действует для отграничения
трех «первичных» отраслей права. Внутри этих отраслей-
общностей логика предмета правового регулирования не
работает. Так, весьма проблематично определить отличие
имущественных и личных неимущественных отношений,
с имуществом связанных (предмет гражданского права) и
трудовых отношений или семейных. В самом деле, договор
подряда и трудовой договор по содержанию практически
совпадают754, но относятся к различным отраслям права.
ющих отраслей права происходит на достаточно поздней стадии эволюции обще-

ства.
753. В противном случае каждому виду человеческой деятельности придется ис-
кать свою отрасль права, что чревато появлением «трамвайно-троллейбусного и
банно-прачечного права» (как шутили в свое время O.C. Иоффе и Д.М. Шарго-
родский).
754. Различия этих договоров касаются не характера деятельности, а социальных
467
Еще сложнее отличить государственно-управленческие от-

ношения (предмет административного права) от управле-
ния в области финансов (предмет финансового права). Ко-
нечно, финансы - чрезвычайно важный круг общественных
отношений. Но принципы управления финансами ничем
не отличаются от управления транспортом, вооруженными
силами, здравоохранением или народным просвещением.
Если же выделять в качестве самостоятельных транспорт-
ное, «армейское», медицинское и образовательное отрасли
прав, то что останется на долю административного права?
Таким образом, для выделения «нетрадиционных» отрас-
лей права объективных оснований не существует, но есть
сложившаяся достаточно длительное время традиция счи-
тать их отраслями права, тесно связанная с представлением
о значимости определенного вида общественных отноше-
ний для общества и относительной длительностью их пра-
вового регулирования755. Такая традиция является дополне-
нием предмета правового регулирования. Представление
о социальной значимости определенного вида обществен-
ных отношений выступает основанием для формулирова-
ния соответствующих норм права в законодательстве, в том
числе, кодифицированном, что, по мнению правоведов-по-
зитистов служит важнейшим доказательством существова-
ния обособленной отрасли права.
Еще одним критерием выделения отраслей права, рабо-
тающим также на уровне общностей права, является метод
правового регулирования. Метод правового регулирования
- это приемы, способы, с помощью которых отрасль пра-
ва воздействует на свой предмет. При этом метод - это не
какое-то «приспособление», которое берут и применяют к
общественным отношениям, а сами нормы права, так как
иных приемов, способов правового регулирования вне и
помимо норм права просто не существует. В зависимости
от того, какие нормы права преобладают в той или иной от-
расли, различаются диспозитивный метод правового регу-
вопросов, связанных с ней, и условий деятельности. Ко всему прочему Трудовой
Кодекс предполагает субсидиарное применение норм (статей) Гражданского Ко-
декса в случае пробела в трудовом законе.
755. Очевидно, что проблема правовой традиции как дополнительного критерия
выделения «вторичных» отраслей права требует специального исследования.
468
лирования, императивный и запретительный756. Так как в

отраслях частного права преобладают управомочивающие
нормы права, то такой метод правового регулирования яв-
ляется диспозитивным, основанным на равенстве статусов
субъектов, выражающемся в том, что одна сторона не может
навязать другой свою волю, заставить ее что-либо делать
вопреки своему желанию. Лишь при наличии обоюдного
согласия будет иметь место правовое поведение сторон. Та-
кой метод иногда именуют «методом децентрализованного
регулирования» или «автономный»757. Он характерен для
гражданского права, семейного и трудового.
В отраслях публичного права преобладают обязываю-
щие нормы права, которые образуют императивный метод
правового регулирования (или централизованный). Он от-
личается неравенством (хотя и относительным) статусов
субъектов и имеет место во властеотношениях. Действи-
тельно, статус начальника и подчиненного, должностного
лица и гражданина в административных или финансовых
правоотношениях отличается неравенством, проявляю-
щемся в возможности первого отдать обязательный приказ
(указание) в отношении второго. Относительность такого
неравенства заключается в том, что начальник не может
приказать подчиненному (а тем более гражданину, явля-
ющемуся объектом надзора) отнюдь не все, что угодно, а
лишь то, что входит в его компетенцию.
Императивный метод характерен для конституционно-
го, административного, финансового и процессуальных от-
раслей права758.
В уголовном праве, а также обеспечивающих его уголов-
но-процессуальном и уголовно-исполнительном домини-
756. Выделение запретительного метода правового регулирования не является

традиционной точкой зрения в юридической литературе, однако логика в этом,
несомненно, присутствует. Заметим, что излагаемый подход впервые был пред-
ложен В.Д. Сорокиным. - см.: Сорокин В.Д. Метод правового регулирования. М.,
1976. Его же. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс // Правоведение.
2000. № 4. С. 41.
757. Поляков А.В. Общая теория права. 1-е изд. С. 444.
758. Вплоть до X I X в. четкого разделения на уголовный и гражданский процесс
не существовало. - См.: Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. М., 2003.
С. 125.
469
руют запретительные нормы права, отличающиеся тем, что

лишь они снабжены санкциями. Именно эти нормы образу-
ют третий метод правового регулирования - запретитель-
ный, который весьма близок императивному, но отличает-
ся от него тем, что только в нем реализуется принуждение в
виде применения санкции правовых норм.
Таким образом, отрасли права отличаются предметом
правового регулирования, традицией и значимостью ре-
гулируемых общественных отношений, а также методом
правового регулирования. При этом изложенные критерии,
повторим еще раз, действуют лишь в отношении общно-
стей права.
Значительной особенностью по сравнению с отраслями
внутринационального (внутригосударственного) права об-
ладает международное право, подразделяемое, в свою оче-
редь, на международное частное и международное публич-
ное право.
Структура права включает также институты права, пред-
ставляющие собой объединения правовых норм внутри со-
ответствующей отрасли права. Они обосабливаются по кру-
гу регулируемых общественных отношений, выделяемых
внутри предмета правового регулирования. Так, в уголов-
ном праве выделяются такие институты, как преступления
против личности, преступления против собственности и т.д.
(преимущественно по этому критерию строится Особенная
часть УК РФ); в административном праве выделяются со-
ответствующие институты по сферам государственного
управления: управление в области транспорта, здравоох-
ранения, народного просвещения и т.д. При этом критерии
выделения институтов права еще более произвольны, не-
жели критерии обособления отраслей права.
Высший уровень абстрактности структуры права обра-
зуют общности права - такие правовые образования, в ко-
торые группируются отрасли права.
Уже древнеримские юристы расчленяли всю область
права на две сферы - сферу публичного права (jus publicum)
и сферу частного права (jus privatum, jus civile). С этого вре-
мени данное деление стало традиционным, хотя, следуя
логике классификации норм права на управомочивающие,
470
обязывающие и запретительные, представляется оправ-

данным выделение и третьей общности права - запрети-
тельной. Тем не менее до сих пор остается дискуссионным
вопрос о критериях выделения двух «классических» общно-
стей права - частного и публичного.
Со времен Ульпиана - знаменитого древнеримского
юриста (11 - 111 в.в.) - господствует представление о том,
что частное право - это то, которое имеет в виду интересы
индивида как такового, а публичное право - которое имеет
в виду интересы государства как целого759. Однако очевид-
но, что для государства небезразличны вопросы, относя-
щиеся к тому или иному строению семьи, собственности
или наследованию, поставкам провианта или обмундиро-
вания для военных нужд и другие, принадлежащие к обла-
сти частного, а не публичного права760. Достаточно спорным
является и такой критерий, как способ защиты нарушенно-
го права: частное право охраняется по инициативе частного
лица в порядке гражданского судопроизводства, а публич-
ное - по инициативе государственной власти в порядке уго-
ловного или административного судопроизводства.
Более перспективным является подход, предлагаемый в
качестве главного критерия разграничения частного и пу-
бличного права тип (принцип) правового регулирования761.
Отношения, относящиеся к публичному праву, регулиру-
ются исключительно велениями, исходящими из единого
центра, каковым является государственная власть. Именно
она своими нормами указывает каждому лицу его «юри-
дическое место», его права и обязанности по отношению
к государству как целому и другим отдельным лицам. Ис-
759. «Публичное право - это то, которое относится к пользе римского государства,
частное - которое относится к пользе отдельных лиц». - Ульпиан. Дигесты, 1,1,1,
2. Следует заметить, что у Ульпиана речь идет не о разграничении права, а о раз-
граничении его изучения, т.е. об отраслях науки, о том, что право может изучаться
с двух сторон - объективной (публичное изучение и субъективной (частное). - См.:
Пахман С.В. О современном движении в науке права. СПб., 1882. С. 46; Граждан-
ское право: актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова. М.,
2007. С. 39 - 40.
760. Эти примеры приводятся И.А. Покровским. - См.: Покровский И.А. Основные
проблемы гражданского права. М., 1998. С. 37.
761. Первым этот критерий выдвинул Л.И. Петражицкий. - Petrazycki L. von. Die
Lehre vom Einkommen. Bd. 11. Berlin, 1895. S. 462 und and.
471
ходящие от государственной власти нормы имеют здесь (в

этой сфере) безусловный, принудительный характер, а пре-
доставляемые ею права «имеют в то же самое время харак-
тер обязанностей: они должны быть осуществлены, так как
неосуществление права явится неисполнением сопряжен-
ной с ними обязанности (бездействием власти)»762. Такой
тип (принцип) правового регулирования сегодня именует-
ся общезапретительным (разрешительным) и выражается в
формуле: разрешено то, что прямо предписано. Именно он
касается государственных органов и государственных слу-
жащих, а также граждан, вступающих в публичные право-
отношения. Как видим, в этой области общественных от-
ношений доминируют позитивные обязанности, то есть
обязывающие нормы права763.
В сфере частного права государственная власть прин-
ципиально воздерживается от непосредственного и власт-
ного регулирования общественных отношений764. Правовое
регулирование предоставляется множеству «маленьких
центров» - некоторым социальным единицам - субъектам
права: отдельным индивидам, корпорациям и учреждени-
ям (юридическим лицам). Эти маленькие центры являются
носителями собственной воли и собственной инициативы
и именно им предоставляется регулирование взаимных
отношений между собой. Государственная же власть лишь
охраняет то отношение, которое устанавливается частной
волей765. Такой тип (принцип) правового регулирования яв-
ляется децентрализованным. Он основывается на управо-
мочивающих нормах права, а также коррелирующих с ними
запретительными нормами: способ правового регулирова-
ния в данном случае зачастую ограничивается установлени-
ем общих запретов, предоставляющих наиболее широкий
762. Покровский И.А. Указ. Соч. С. 38 - 39.

763. Подробнее об этом типе правого регулирования см.: Алексеев С.С. Общие до-
зволения и общие запреты в советском праве. М„ 1989. С. 163 и след.; Сапун В.А.
Теория правовых средств и механизм реализации права. СПб., 2002. С. 84 - 95.
764. Именно этот критерий - кто формулирует норму права - считает определяю-
щим для разграничения публичного (государственная власть) и частного (резуль-
тат творения граждан и организаций на основе их свободного волеизъявления)
права Т.В. Кашанина. - Кашанина Т.В. Частное право. Учебник. М., 2009. С. 40.
765. Покровский И.А.Указ. Соч. С. 39.
472
выбор вариантов поведения - любого, который не является

запрещенным. Такой тип правового регулирования сегодня
именуется общедозволительным и формулируется следую-
щим образом: разрешено все, что не запрещено.
Таким образом, отрасли частного права (гражданское,
семейное, трудовое), закрепляя преимущественно частный
интерес, основываются на принципе децентрализации,
предоставляющем максимально широкий простор для лич-
ной инициативы. Отрасли же публичного права (конститу-
ционное, административное, финансовое, процессуальные
отрасли) закрепляют преимущественно всеобщий (публич-
ный) интерес и основываются на принципе централизации,
необходимом для поддержания установленного порядка во
властеотношениях.
Если выделять в качестве самостоятельных запрети-
тельные нормы права, то есть логика в обособлении запре-
тительной общности права, представленной уголовным
уголовно-процессуальным и уголовно-исполнительным
права (с функциональной точки зрения сюда же относятся
деликтные институты из административного права и граж-
данского права - институт административных и дисципли-
нарных проступков и гражданских правонарушений)766.
Именно эта общность права (достаточно близкая к публич-
ному праву, хотя несколько отличающаяся от него) призва-
на обеспечивать охрану правопорядка установлением за-
претов и применением наказаний за их несоблюдение.
Спецификой публичного права является, во-первых, его
эволюция из естественно складывающейся публичной сфе-
766. В правовой системе Франции уголовное право не относится к публичному
праву. При этом в шифре юридических специальностей выделяются 0 1 - частное
право и уголовно-правовые науки и 02 - публичное право. Л.В. Головко по этому
поводу замечает: «У нас все-таки уголовное право исторически рассматривалось
прежде всего как публично-правовой механизм, служащий укреплению государ-
ственной власти, тогда как во Франции - это главным образом средство защиты
субъективных гражданских прав (право на жизнь, на телесную неприкосновен-
ность, на неприкосновенность собственности и т.д.). Впрочем вопрос об автономии
уголовного права страстно обсуждается во французской доктрине давно, причем
с течением времени накал дискуссий не ослабевает». - Головко Л.В. Вступительная
статья // Кабрияк Р. Кодификации. М.. 2007. С. 12 - 13. Ф. Хайек также различает
публичное право и уголовное. - См.: Хайек Ф. Право, законодательство и свобода:
Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М.,
2006. С. 202.
473
ры общества, призванной принимать решения в интересах

всего социума. Появление группы людей, профессионально
занимающихся управлением - свидетельство ее обособле-
ния. С формированием раннего государства оправданно ве-
сти речь о постепенном складывании публичного права как
относительно самостоятельной общности права. Именно
обособленность данной сферы общества приводит (парал-
лельно) к формированию такого субъекта права, как госу-
дарство в лице государственных органов (государственных
служащих)767 и к самостоятельности обязывающих норм
права. Отсюда вытекает специфика метода и конкретизи-
рующего его режима публично-правового регулирования
управленческих общественных отношений, призванных
стимулировать дисциплину уменьшением, насколько это
возможно, произвола, как государственных служащих, так
и граждан в этой сфере.
Во-вторых, особенностью публичного права выступает
единство прав и обязанностей субъектов властных право-
отношений. У государственных служащих и граждан в пу-
блично-правовой сфере права и обязанности в принципе
совпадают и представляют собой именно обязанности, т ко-
торых, в отличие от субъективных прав, нельзя отказаться.
Использование в законодательных формулировках второго
лица глагола (например, «устанавливает», «назначает», «ут-
верждает» и т.д.) означает, что это именно обязанности как
компетенция, одновременно выступающие запретами для
всех остальных субъектов публично-правовых отношений
(всем остальным, кроме уполномоченно-обязанного, за-
прещается «устанавливать», «назначать», «утверждать» и
т.д.).
В общем и целом можно согласиться с В.А. Беловым, по
мнению которого «нет и не может быть такого, чтобы все
было разрешено и чтобы существовали только права — не-
избежны и запреты и обязанности.... Вопрос классической
литературы: стоит ли благоденствие всего мира слез невин-
767. С.В. Дорохин в качестве «основного формального элемента публичного пра-

ва» называет «наличие в числе участников правоотношений субъекта, наделенно-
го властными полномочиями по отношению к другим его участникам». - Дорохин
С.В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект. М.,
2006. С.У11.
474
ного ребенка? — не может быть разрешен универсальным

образом ни в одну, ни в другую сторону. Тем паче его раз-
решение — ставить во главу угла или общее благо, или част-
ный интерес — никак не может быть общим руководством
для государственной политики»768.
Подводя итог вышеизложенному, следует констатиро-
вать, что в условиях постсовременности, когда возрастает
объем социального конструктивизма, в том числе, и в пра-
вовой реальности, критерии выделения отраслей права и
даже общностей права релятивизируются. Практически не-
возможно логически обосновать выделение, например, зе-
мельного или финансового права как отраслей права, а тем
более определить статус таких образований, как контракт-
ное, медицинское, образовательное право и т.д. Одновре-
менно границы частной, публичной и запретительной сфер
общества и правовой реальности постоянно изменяются, в
том числе, после социально-политических, экономических
или демографических событий: сужается частная сфера и
расширяется запретительная в связи с ростом террористи-
ческих угроз, однако частная сфера расширяется в связи с
увеличением влияния транснациональных корпораций,
экономической глобализации. Публичная сфера «расширя-
ется» за счет увеличения регистрационных процедур и, на-
768. Гражданское право... С. 37. В другом месте он замечает: «Вопросы о путях
поиска компромисса между государствами, государством и гражданином, обще-
ством и личностью; о грани, отделяющей интерес общественный, заслуживающий
охраны и защиты, от неосновательного и недопустимого вмешательства общества
в частные дела своих членов и др.,... должны задаваться не юристам, а специали-
стам соответствующих сфер человеческой и общественной жизни - экономистам,
финансистам, социологам, политикам, политологам, философам и др. Именно они
должны указать государству, участникам каких именно общественных отношений
следует придавать статус юридически самостоятельных (по отношению друг к дру-
гу) «центров», кого считать носителями свободной воли, чьи интересы облекать в
форму субъективных частных прав, а в ком вполне достаточно видеть безвольные
пружинки, шестеренки и винтики государственной машины, вертящиеся лишь по-
тому, что такова их функция и ничего другого они делать просто не могут.... Но
юрист в состоянии указать специалистам тот принцип, в соответствии с которым
решение глобальных экономических, социальных и политических проблем долж-
но осуществляться. Принцип сей - компромисс между частным и общественным
интересом. Общество при всяких условиях должно сохранять свою сплоченность
(если угодно - системность),личность - свободу (самостоятельность). Задача юри-
спруденции - облечь в адекватную правовую форму отношения в сплоченном
обществе, состоящем в то же время из свободных личностей». - Там же. С. 60 - 61.
475
пример, необходимости государственного регулирования

демографической политики. Примеры такого рода измене-
ний, происходящих на наших глазах, можно и дальше мно-
жить; однако более важно выявить механизм, с помощью
которого все это происходит. Он, как представляется, во
многом обусловлен особенностями правопорядка и право-
вой культуры как элементов (аспектов) системы права.
4.5.Правопорядок как элемент

(аспект) системы права
Система права, в конечном счете, воспроизводится в

действиях конкретных индивидов, образующих право-
порядок. Под правопорядком традиционно понимает-
ся состояние общества, урегулированное нормами права.
При том типе правопонимания, который излагается в на-
стоящей работе, правопорядок является динамической
характеристикой системы права. Правопорядок, с другой
стороны, теснейшим образом связан с законностью, и вы-
ступает завершающим этапом режима законности, то есть
реализацией права в правомерном поведении. Основани-
ем правопорядка являются нормы права, а содержанием
- правомерное поведение, возникающее на основе инфор-
мационного, прежде всего, действия юридических норм в
обществе.
В свете излагаемого диалого-социологического, антро-
пологического подхода, исповедуемого автором, наиболее
важным представляется определить механизм воспроиз-
водства правопорядка, а также возможность его измерения.
Правопорядок как предпосылка, сам процесс правового
воздействия на общественные отношения и результат та-
кого воздействия с этих антрополого-социологических по-
зиций начинается с элементарного акта экстернализации -
проявления активности человека как такового. В результате
производится изменение в окружающем мире, а внешняя
активность человека объективируется в какой-либо форме.
Таким образом, продукт человеческой активности отры-
вается от своего создателя и может стать общезначимым
всеобщим достоянием. И экстернализация, и объективация
476
могут быть юридически значимыми, если отвечают крите-

рию общезначимости и общобязательности, то есть объек-
тивно служат целостности социума769.
В большинстве случаев экстернализация и, соответ-
ственно, объективация, протекают в форме традиции, когда
воспроизводится какой-либо образец поведения (в данном
случае - правового поведения, то есть воспроизводится
- транслируется норма права). Однако достаточно часто
встречается и такая форма, как инновация, когда либо от
субъекта исходит предложение по изменению существую-
щего положения дел, либо он сам (в допускаемых рамках)
совершает действия, не согласующиеся с общепринятыми,
то есть демонстрирует своим поведением новый способ
поведения. При определенных условиях это нововведение
может стать новой нормой права, то есть происходит из-
менение правопорядка. Рассмотрим подробнее механизм
такого рода изменений, дополняя изложенную выше кон-
цепцию источника права.
Прежде всего, необходимо выяснить, кто является
субъектом инновации. Проблема заключается в том, что,
в принципе, это может быть любой человек, но не факт,
что его предложение действительно станет новой нормой
права. Даже если таким субъектом будет глава государства,
это не означает, что большинство населения «с радостью»
воспримет его инновационный указ и сразу бросится его
исполнять (соблюдать, использовать). Очень часто многие
разумные (по мнению представителей государственной
власти) проекты остаются нереализованными вследствие
нежелания населения (обвиняемого в косности и тому по-
добных «пороках») им следовать.
Как автор проекта, так и (как не парадоксально это про-
звучит) реципиент, то есть адресат - широкие народные
массы. Поэтому воспроизводство правопорядка включает в
себя две стадии или два уровня. Первая стадия - выработ-
ка, условно говоря, «проекта закона» - предложения нового
варианта поведения. Причем такое предложение может ис-
ходить как «сверху», так и «снизу», как от представителей
769. По этому вопросу мы придерживаемся позиции Л.И.Спиридонова. См.: Спи-
ридонов Л.И. Социальное развитие и право. Л., 1973; он же. Теория государства и
права. Курс лекций. СПб., 1995.
477
государственной власти (вместе с рабочей группой, в кото-

рую входят эксперты-ученые или практики) при внесении
законопроекта в законодательный орган государственной
власти, так и от референтной группы (личности), не свя-
занной с государственной властью, когда «вдруг» появля-
ется новый обычай, ритуал, обыденный способ поведения.
Внесение инновационного проекта «сверху» гораздо более
привычно и само по себе достаточно подробно разработано
в литературе770. Гораздо менее исследован механизм фор-
мирования инновации «снизу». Действительно, как возни-
кает новый обычай, новый способ поведения? В качестве
аналогии можно задать вопрос: как возникает новое слово-
употребление?
Во втором случае ведущую роль играет неформальная
элита или референтная группа для широких слоев населе-
ния страны («творческое меньшинство» - по терминоло-
гии М.М. Ковалевского). Именно эти «социально значимые
другие», которые при определенных условиях могут стать
«обобщенным другим», то есть представлять собой пози-
цию не какой-либо малой группы (субкультуры), но всего
данного сообщества771. Именно они постоянно продуци-
руют инновации, которые, если будут восприняты населе-
нием, превращаются в новые обычаи, традиции, ритуалы,
способы поведения в общественных местах, привычки, сте-
реотипы поведения.
Как видим, и в первом и во втором случае принципиаль-
но важную роль играет вторая стадия (или уровень) воспро-
изводства правопорядка. В данном случае инновационный
проект «перемещается» от элиты (как формальной - в пер-
вом случае, так и неформальной - во втором) к народным
массам. Эта стадия может быть названа легитимацией. Она
представляет собой не просто интериоризацию внешне-
го стимула во внутренний мотив (сознание) населения, но
предполагает включение индивидов в ту или иную практи-
ку, то есть интериоризацию в деятельностном смысле, ког-
770. Проблема скорее в том, насколько проект отвечает реалиям объективной си-
туации социума и, следовательно, насколько он будет действенным, о чем пойдет
речь ниже.
771. См.: Mead G. Geist, Identitaet und Gesellschaft. Frankfurt am Main. 1973. S. 193
und and.
478
да образец поведения начинает использоваться широкими

народными массами.
Данная проблема достаточно слабо изучена в социоло-
гии и социальной психологии и остается практически без
внимания в юриспруденции, несмотря на ее принципиаль-
ную важность. Действительно, прояснение механизмов ле-
гитимации может помочь в ответе на практический вопрос,
- какие законы (и при каких условиях) будут эффективны,
то есть, реализованы на практике, а какие нет.
Основная трудность, как представляется, здесь в том,
что легитимность права (принятие новой правовой нормы
населением) не имеет однозначной корреляционной связи
(не то, что причинной) с ее - нормы - результативностью.
Тем более, что конечный результат отдельной нормы (да и
права в целом) невозможно просчитать по причине того,
что правовое воздействие на общественные отношения не-
возможно отделить от экономических, социальных, демо-
графических, политических и иных факторов. Напомним
в этой связи известный тезис К. Маркса, вытекающий из
философии права Гегеля: право - момент, сторона обще-
ства, который можно вычленить лишь аналитически772. По-
этому восприятие населением какой-либо новой идеи или
правила поведения носит в гораздо большей степени инту-
итивный, мифологический, нежели рациональный харак-
тер773. Конечный результат заранее предсказать невозмож-
но, поэтому легитимация права обусловлена историческим
прошлым нации (например, нельзя отрицать некоторого
влияния архетипов коллективного бессознательного, то
есть восприятия права на подсознательном уровне в форме
легенд, мифов, сказок и т.п.), политической конъюнктурой
ситуации, «зрительским эффектом», представленным ме-
ханизмом внешнего влияния, уровнем манипулируемости
772. Данная мысль является одним из основных положений социологии права

Л.И.Спиридонова. См.: Орехов В.В., Спиридонов Л.И. Соц иология и правоведе-
ние//Человек и общество. Вып. 5. Л., 1969; Спиридонов Л.И. Социальное развитие
и право. Л., 1973; Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Абстрактное и конкретное в со-
ветском правоведении. Л., 1987.
773. См.: Кассирер Э. Техника политических мифов//Октябрь. 1993. N a 7; Манифе-
стация: производство политического события// Вопросы социологии. 1992. № 2;
Карл Густав Юнг о современных мифах: Сборник трудов. М., 1994.
479
(и фактической пиаровской манипуляцией) общественным

сознанием. Все это преломляется вместе с другими, - на-
пример, экономическими, экологическими и т.п. факто-
рами - в интегративный показатель состояния общества,
который, в конечном счете, и детерминирует выбор новой
нормы права.
По сути, рассмотренный выше механизм нормогенеза
представляет собой источник права: предпосылку, сам про-
цесс и результат селективной функции культуры (о чем уже
речь шла выше). Подводя промежуточный итог вышеизло-
женному, констатируем, что правовое регулирование воз-
можно как «сверху», так и «снизу» и включает в себя дея-
тельность (и материальную, и идеологическую - духовную)
элиты и народных масс; процесс правового регулирования
образуется из двух стадий: разработки инновационного
проекта и его легитимации.
А теперь рассмотрим вкратце специфику механизма
воспроизводства правопорядка в современном обществе.
Последнее, зачастую именуемой гражданским обществом,
характеризуется, прежде всего, тем, что в нем активность
индивидов (общественности, по терминологии Ю. Хабер-
маса) превалирует над структурой. То есть это такое обще-
ство, которое в максимальной степени опирается на само-
достаточность народных масс. Именно они вырабатывают
политический курс, и именно они продуцируют все (по
логике сторонников концепции гражданского общества)
юридические инновации. Понятно и может только привет-
ствоваться стремление сторонников теории гражданского
общества преодолеть, «снять» сохраняющееся в современ-
ном обществе отчуждение населения от государства и пра-
ва. Но насколько похвальна эта интеллектуальная посылка,
настолько же она нереалистична. Дело в том, что в усло-
виях массового индустриального общества (а современ-
ное общество пока является именно таковым) объектив-
но возрастает роль лидерства. Поэтому вместо тенденции
демократизации наблюдается скорее противоположное,
инверсионное движение к олигархичности современных
политических режимов, ибо большинство населения и субъ-
ективно (вследствие апатии, политической пассивности) и
объективно (вследствие отсутствия должного уровня спе-
480
циальных знаний и действующего сегодня механизма при-

нятия политических решений) отстранено от управления
делами государства. При этом, конечно, полностью игнори-
ровать роль народных масс и их настроение не в состоянии
ни один политик. Но при этом желательное настроение (по
крайней мере, на некоторое время) можно организовать
с помощью современных технологий манипулирования
общественным мнением774. Это факт, и при характеристи-
ке современной политико-правовой ситуации (при любой
ее оценке: как необходимой для выживания человеческой
деятельности, так и «грязном занятии», недостойном «по-
рядочного интеллигента») необходимо исходить именно
из него. Возможно, ситуация изменится в постиндустри-
альном обществе, в которое вступают наиболее развитые
страны (или регионы мира). В сегодняшних же условиях
инновации в подавляющем большинстве случаев проду-
цируются государственной властью. Порой государство не
может ждать, пока в обществе спонтанно возникнет новый
обычай, дабы его санкционировать. Поэтому приходится
брать ответственность на себя, используя при этом метод
проб и ошибок из-за принципиальной непредсказуемо-
сти результата - такой инновации (особенно на более или
менее длительную перспективу). Таким образом, ожидать
инициативное, основанное исключительно на активности
общественности, правовое регулирование - как это должно
быть в гражданском обществе - пока не приходится.
А теперь попробуем решить вопрос о том, как можно из-
мерить существующий в данном обществе правопорядок.
Проблема заключатся в том, что правомерное поведение
не поддается количественному учету: в самом деле, невоз-
можно количественно рассчитать сколько раз среднестати-
стический человек соблюдает уголовный кодекс в единицу
времени. Единственно возможным вариантом в данном
случае является «метод от противного» - измерение право-
порядка по количеству совершенных правонарушений. Чем
меньше совершено правонарушений, тем выше уровень
правопорядка.
774. См.: Доценко Е.Л. Психология манипуляции: феномены, механизмы и защита.

М., 1997; Кара-Мурза С.Г. Манипуляция сознанием. М„ 2000.
481
Эти показатели можно, как представляется, заимство-

вать из криминологии - науки, изучающей преступность.
В таком случае показателями правонарушаемости («обрат-
ной стороной» состояния правопорядка) будут выступать,
во-первых, объем правонарушаемости (общее количество
правонарушений, зарегистрированные775 на определенной
территории за определенную единицу времени); во-вторых,
уровень правонарушаемости (количество правонарушений,
зарегистрированных на определенной территории за еди-
ницу времени в расчете на определенное количество жи-
телей этой же территории), что дает возможность сравни-
вать состояние правопорядка в различных местностях, не
взирая на то, что количество населения там неодинаковое;
в-третьих, структура правонарушаемости (внутренний со-
став правонарушаемости по отдельным видам правона-
рушений); в-четвертых, динамика правонарушаемости
(изменение вышеназванных показателей на протяжении
более или менее длительного промежутка времени)776.
Систему права в аспекте правопорядка можно опреде-
лить как систему правовых коммуникаций, «целью кото-
рой является установление такого общественного порядка,
субъекты которого удовлетворяют свои интересы, реализуя
субъективные права и обязанности»777. Тем самым право-
порядок суть «правовое состояние общественных отно-
шений, т.е. как результат непрерывного процесса воспро-
изводства правовых коммуникаций»778.
Таким образом, с точки зрения постклассической ме-
тодологии система права представляет собой постоянно
изменчивую, находящуюся во взаимодействии с другими
социальными подсистемами, создаваемую людьми в про-
775. В буквальном смысле состояние правонарушаемости, конечно, определяется

совершенными, а не зарегистрированными правонарушениями. Однако вслед-
ствие высокой латентное™ последних единственным критерием остается их офи-
циальная статистическая регистрация.
776. О показателях преступности см.: Гилинский Я.И. Криминология: теория, исто-

рия, эмпирическая база, социальный контроль. Курс лекций. СПб., 2002. С. 4 3 - 44;
Спиридонов Л.И. Феномен преступности // Спиридонов Л.И. Избранные произ-
ведения. С.367 - 369.
777. Поляков А.В. Общая теория права. 2-е изд. С. 835.

7 7 8 . Там же. С. 8 3 6 .
482
цессе исторической эволюции систему представлений о

социально значимых с функциональной точки зрения пра-
вилах поведения, закрепляемых в нормах права с помо-
щью знаково-символического оформления и реализуемых
в массовом поведении широких слоев населения. Очевид-
но, что предложенный подход к системе права нуждается
в дальнейших уточнениях. Однако, несмотря на такую ого-
ворку, он является более адекватным изменившимся (и из-
меняющимся) условиям постсовременного социума.
Содержанием правопорядка выступает юридически
значимая деятельность или правовая практика. Про-
блема юридической практики актуализируется в связи с
необходимостью преодоления кризиса реифицированной
юридической науки и теории права в частности. Теория
права сегодня справедливо обвиняется в абстрактной схо-
ластике, оторванности от насущных проблем отраслевых и
специальных дисциплин. Действительно, когда достижени-
ем творческой мысли считают правовую коммуникацию,
не нуждающуюся в субъекте права (над чем работает ав-
торитетный немецкий теоретик В. Кравиц779), - что может
быть более оторванным от реальной юридической практи-
ки? А.В. Кашанин и Ю.А. Тихомиров отмечают, что господ-
ствующее в отечественной (российской) теории права по-
зитивистско-догматическое понятие права не может быть
априорно принято из-за «излишнего формализма данной
позиции, которая отрывает теорию права от реальных про-
блем правоприменения»780. А.В. Кашанин в соавторстве с
С.В. Третьяковым утверждают: «Формальный подход иг-
норирует необходимое влияние ряда факторов, влияющих
на принятие правовых решений, что определяет их частую
неадекватность, выражающуюся в том числе в принятии
"мертворожденных" либо неприемлемых с общественной
779. Кравиц В. Современное право и правовая система в перспективе комму-

никативной теории // Выступление на международном симпозиуме NorSy 2011.
-СПб., 9-10 сентября, 2011; Krawietz W. Modern Society and Global Legal System as
Normative Order of Primary Social Systems - An Outline of A Communication Theory
of Law // Proto Sociology. An International Journal of Interdisciplinary Research. -Vol.
26.-2009.-P. 1 2 1 - 1 5 0 .
780. Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. - М., 2008.
С. 8
483
точки зрения нормативных актов, а также решений по

конкретным делам, возмущающих общественные пред-
ставления о справедливости»781. Кроме того, онтологиче-
ский и методологический плюрализм, неизбежный в силу
неисчерпаемости такого сложного феномена, как право, не
способствует единству не только теоретических подходов в
юриспруденции, но и правоприменительной практике (что
опять-таки неизбежно при решении «сложных дел»)782.
Не лучше обстоят дела и в отраслевых юридических
науках. В них крайне редко обсуждается вопрос об осно-
ваниях юридических норм (например, об основаниях уго-
ловно-правовых запретов или процессуальных правил) и
состоянии этих дисциплин783. Получается, что и их практи-
ческая направленность - социальное воздействие норма-
тивного материала, который они призваны обосновывать,
на общественные отношения, а также их функции и зада-
чи в современном социуме не становятся объектом изуче-
ния784.
Плачевная картина, обрисованная выше, во многом об-
условлена кризисом классического науковедения, выступа-
ющего имплицитной предпосылкой, стереотипом мышле-
ния подавляющего большинства ученых. Для последнего
характерны наивные натурализм, универсальность, вера в
781. Там же. С. 69.

782. См. дискуссию по этому поводу А. Барака и Р. Дворкина. - Барак А. Судейское
усмотрение. - М., 1999. С. 41-48, 56-60.
785. Ничтожно количество действительно серьезных научных исследований в от-
раслевых юридических дисциплинах, в которых затрагиваются фундаментальные
проблемы соответствующей науки. А.Э. Жалинский справедливо пишет: «Не впол-
не понятно, как уголовное право служит обществу. Отсутствует должная ясность
относительно природы, тенденций и соответственно места уголовного права в
быстро меняющемся современном обществе.... В российском обществе, в значи-
тельной части по вине профессиональных юристов, нет четкого представления как
о позитивных и негативных следствиях функционирования действующего уголов-
ного права, так и о способах использования его возможностей». - Жалинский А.Э.
Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. - 2-е
изд., перераб. и доп. - М., 2009. С. 7 - 8.
784. «В уголовно-правовой науке, - пишет А.Э. Жалинский, - и не только россий-
ской, не решен ее основной вопрос: какова действительно роль уголовного за-
кона. И в особенности каково действительное воздействие уголовного права на
поведение людей».-Там же. С. 106.
484
причинность и предсказуемость и, как следствие, - реифи-

кация или гипостазирование объекта исследования. Суть
реификации состоит в овеществлении абстрактных поня-
тий, в представлении их как некой материальной сущности,
обладающей самостоятельными бытийными свойствами, в
т.ч. воздействия на отношения между людьми. Если вспом-
нить марксизм, то овеществление (реификация) состоит в
том, что отношения между людьми принимают видимость
отношений между вещами, в чем состоит, в частности, то-
варный фетишизм. Гипостазирование - это приписывание
свойств существования идеальным объектам, понятиям и
теориям, т.е. их онтсшогизация. К этим категориям соци-
альных наук примыкает антропоморфизм (по терминоло-
гии Ф. Хайека785) или персонификационные метафоры или
метонимии (по терминологии Дж. Лакоффа и М. Джонсо-
на786) - перенесение человеческих характеристик на не-
одушевленные предметы. Ф. Хайек пишет: «Современному
человеку кажется неприемлемой идея, что мы не вполне
вольны как угодно комбинировать свойства, которые мы
находим желательными для нашего общества, и что не лю-
бой набор таких свойств окажется жизнеспособным целым;
иными словами, что мы не имеем возможности создавать
желательный общественный порядок из особенно при-
влекательных для нас элементов на манер некой мозаики
и что многие благонамеренные начинания могут тянуть
за собой длинный хвост непредвидимых и нежелательных
последствий»787.
Практически все понятия классической юриспруден-
ции - норма права, система права, субъект права, дей-
ствие права и т.д. - суть реифицированные категории,
коим приписывается (атрибутируется) свойство объек-
тивного надличностного (безличностного) бытия. А уче-
ный-юрист олицетворяется юридическим Гераклом (по У.
Блекстону), знающим ответы на все вопросы. Очевидно, что
такой подход сегодня не выдерживает критики. Все соци-

ральных принципов справедливости и политики. - М., 2006. С. 45,462.
786. Lakoff G.Jonson М. Metaphors we live by.-Chicago, London, 1980.
787. Хайек Ф. Указ. Соч. С. 77-78.
485
альные институты суть результаты деятельности человека,

существующие как социальные представления и массовые
практики. В признании практической «человекоразмерно-
сти» права как раз и кроется возможность преодоления
кризиса юриспруденции, выражающейся в реификации
ее категорий. «Результаты контент-анализа, - пишет А.Э.
Жалинский, - по меньшей мере ряда учебников и курсов
общей теории права и нескольких учебников по отрас-
левым дисциплинам показывают, что правотворчество и
правоприменение преимущественно рассматриваются как
«безлюдный», осуществляющийся сам по себе, без участия
профессионалов процесс, а человек и гражданин также пре-
имущественно представлены как пассивный объект права,
даже если говорится о защите их основных и иных прав....
Право между тем по своей природе создается людьми,
в том числе в значительной степени профессионалами,
реализуется ими в интересах той или иной группы лю-
дей. Разумеется, оно предстает отдельному лицу как нечто
внешнее, регулятор, с которым нужно считаться. Но все же
право, правовая система, правовая практика — это продук-
ты преобразовательной, творческой деятельности чека -
это продукты преобразовательной, творческой деятельно-
сти человека»788. Маститый криминолог кризис уголовного
права видит прежде всего в его «бессубъектности»: «По су-
ществу, ни одна уголовно-правовая проблема не включает
в себя какие-либо отсылки к субъекту реализации уголов-
ного права. Разумеется, это корректируется соображени-
ями здравого смысла, но, повторяем, системные выводы
в уголовно-правовой науке отсутствуют. Между тем суще-
ствование в условно выделенной статике и функциониро-
вание в динамике уголовного права всегда и объективно
опосредуется человеческой деятельностью, и прежде всего
профессиональной юридической деятельностью субъектов,
занимающих различные позиции и обладающих различны-
ми компетенциями»789.
Кризис реификации юридической науки, как представ-
ляется, может позволить преодолеть практический «пово-
788. Жалинский А.Э. Указ. Соч. С. 144.

789. Там же. С. 166.
486
рот», как основание «постметафизического мышления»

(по терминологии Ю. Хабермаса) в гуманитарной мысли.
Идеи Л. Витгенштейна и Д. Остина в аналитической фило-
софии переместили центр тяжести в научных изыскани-
ях со структуры на функции - перформативные практики
использования языковых значений, порождающие дея-
тельность человека. Это побудило к изучению активности
человека, интериоризирующего внешние стимулы во вну-
тренние мотивы. Практический поворот как «постметафи-
зическое мышление» состоит также в переносе акцента с
теоретического знания на знание практическое, фоновое
или личностное. Фоновое знание (оно же - практики) по
мнению Д. Серля - это совокупность принятых в культуре
традиционных, опривыченных способов деятельности, на-
выков обращения с различными предметами и т.д.790 Прак-
тическое (или личностное) знание - это знание «как», а не
знание «что», знание рецептов успешной деятельности791.
Практический поворот применительно к юридиче-
ской науке - это новое прочтение роли и значения юри-
дической практики и техники как структуры и устрой-
ства юридической деятельности. Юридическая техника
- это, перефразируя известного и оригинального теоретика
уголовного процесса А.С. Александрова, - грамматика (или
синтаксис), юридической практики. По его мнению, «юри-
дическую технику следует понимать, как правопорождаю-
щую, правосозидающую деятельность, с одной стороны, с
другой, как набор преддоговорных предположений, посту-
латов - юридических топосов, т. е. устоявшихся, выработан-
ных веками фигур юридической мысли, и, наконец, - как
умение речевыми средствами творить право=текст на ос-
нове указанной юридической топики»792.
Если исходить из важных и плодотворных идей пост-
структурализма, посвященных дискурсу как порождающей
790. Searle J. The Background of Meaning // Speech Act Theory and Pragmatics / Ed.
by J. Seart et a L - Dortrecht, 1980. P. 227.
791. Райл Г. Понятие сознания.-M., 1999. С. 57; Полани М. Личностное знание.-М.,
1985.
792. Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. - Н.-Новгород, 2003. С.

66.
487
практики793, то можно утверждать, что юридическая техни-

ка - это не инструмент, прилагаемый к деятельности пра-
воприменителя, но сама юридическая жизнедеятельность.
Именно жизненный мир (в интерпретации социальной фе-
номенологии или Ю. Хабермаса) выступает конечным ре-
зультатом действия юридической теории, проявляющимся
в юридической техники, понимаемой в вышеобозначенном
социологическом ключе.
Жизненный мир, с позиций социальной феноменоло-
гии, - это «мир в естественной установке сознания, в ко-
торой человек живет и действует в повседневной жизни»,
«результат седиментации интерсубъективных значений в
процессе социального конструирования реальности»794. Для
Ю. Хабермаса главное в жизненном мире - встреча говоря-
щего и слушающего, в которой они выдвигают притязания
на значимость, благодаря чему достигается согласие795. Ус-
матривая главную проблему «незавершенного модерна» в
противостоянии (или противоречии) системы, тематизиру-
ющей механизмы управления и расширяющей простран-
ства свободы действий в данном обществе и жизненного
мира, когда тематизируются нормативные структуры (цен-
ности и институты) в данном обществе796, он пытается раз-
решить его (противоречие) через взаимодоплнительность
этих двух сторон социальности. В таком случае общество
для немецкого философа - это и есть символически струк-
турированный жизненный мир, существующий в процессе
постоянного воспроизводства: символические структуры
жизненного мира воспроизводятся посредством комму-
никативных действий, обеспечивающих не только воспро-
изводство интерсубъективно значимого знания, но также
стабилизацию групповой солидарности и воспроизводство
793. Дискурс - по утверждению Э. Лакло и Ш. Муфф - это результат и одновре-

менно порождение артикуляционной практики. Laclau Е., Mouffe С. Hegemony and
Socialist Strategy. - London, 1985. - P. 105.
794. Смирнова Н.М. Социальная феноменология в изучении современного обще-
ства." М„ 2009. С. 307.
795. Habermas J. Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 2. -Frankfurt/Main,
1981. S. 192.
796. Habermas J. Legitinationsprobleme in Spaetkapitalismus. - Frankfurt/Main, 1973.
S. 14.
488
компетентных акторов. Процесс воспроизводства присо-

единяет новые ситуации к наличным ресурсам жизненного
мира в трех основных измерениях: в семантическом изме-
рении (культурного предания), равно как и в измерениях
социального пространства (социально интегрированных
групп) и исторического времени (следующих друг за другом
поколений людей). Этим процессам культурного воспроиз-
водства, социальной интеграции и социализации соответ-
ствуют основные структурные компоненты жизненного
мира: культура, общество и личность797.
Неисчерпаемость жизненного мира повседневности,
в котором преломляется законодательство и другие фор-
мы права, а также господствующая юридическая практика
(образцы действий как системы значений или социальных
представлений), необходимо операционализировать, выде-
лив наиболее важные его аспекты. Таковыми можно пред-
положить индивидуальные смыслы, которыми персона-
лизируются господствующие значения применительно к
юридически значимым ситуациям в их интерпретации,
личностное фоновое знание, персонализация типизации
и идеализации, а также мотивация.
Смысл в социальной феноменологии - это преломление
господствующего в социуме (или социальной группе) зна-
чение в структуру личности. Приблизительно так же трак-
туется смысл в социальной психологии. Так, Д.А. Леонтьев
полагает смысл интегративной основой личности, вклю-
чающий несколько граней (онтологическую, феноменоло-
гическую и деятельностную). Смыл, по его мнению, - это
эмоциональная индикация и трансформация психического
образа, которая лежит в основе мотивации поведения (так
называемый «личностный смысл мотива»)798. Сталкиваясь с
юридически значимой ситуацией (оценивая ее, таким об-
разом, как правило, интуитивно, если это обыватель, а не
правоприменитель) человек соотносит ее с личностными
потребностями, интересами и ожиданиями, а тем самым
797. Habermas J. Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 2. -Frankfurt/Main,

1981.S. 208-209.
798. Леонтьев Д.А. Психология смысла: природа, строение и динамика смысловой
реальности. 2-е изд., испр.- М., 2003.
489
наделяет персональным смыслом. Изучение того, как имен-

но человек осмысляет типичные юридически значимые
ситуации методами включенного наблюдения и другими
«качественными» методиками позволит приблизить юри-
дическую науку к практике - жизненному миру права.
Личностное, фоновое знание, знание «как» - процедур-
ные умения, дополняющие традиционное знание «что» и
играет принципиально важную роль в том, что Л. Витген-
штейн назвал «следование правилу». Оно наглядно пока-
зывает, как происходят трансформации законодательства
и господствующей правоприменительной практики в кон-
кретные юридически значимые жизненные ситуации, на-
полняя первое и второе конкретикой жизнедеятельности.
Сюда относятся умения общаться с полицейским, началь-
ником/подчиненным на службе, оформление юридических
документов, проведение следственных действий, оцен-
ка собранных доказательств и т.д. Все нормы права, в том
числе, и процессуальные, а также методики, выработанные
юридической наукой, никогда не содержат всей полноты
информации для разрешения конкретного дела - ситуации.
Поэтому навыки человека, выступающего субъектом в дан-
ном конкретном случае и образуют каркас юридической
практики.
Типизации и идеализации - это способы оценки ситуа-
ции как типичной на основе прошлого опыта. Типизация,
с точки зрения социальной феноменологии, - это «превра-
щение незнакомого в знакомое», схематизация текучей и
изменчивой социальности799. На основе типизированных
схем возникают идеализации - ожидания поведения от
контрагента(ов) по ситуации в соотнесении с собственны-
ми действиями. А. Щюц вслед за Э. Гуссерлем выделял две
идеализации: «И-так-далее», представляющей собой «дове-
рие» окружающему миру, в том смысле, что известный мир
останется таким же и имеющегося запаса знаний хватит для
адекватности его восприятия и поведения в соответствии с
ним, и «Я-могу-это-снова», позволяющую распространять
положительный опыт на последующие ситуации800. Кроме
799. Schuetz A., Lukman Т. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1,- Neuwied, 1975.S. 26.
800. Ibid.
490
того, А. Щюц выделяет еще две идеализации, связанные с

взаимозаменяемостью перспектив восприятия мира и по-
ведения в нем: «взаимозаменяемость точек зрения» и «со-
впадение систем релевантностей». В первой идеализации
содержится допущение, что другой, будучи на моем месте,
видел бы мир в такой же перспективе, что и я; и наоборот,
я видел бы вещи в его перспективе, будучи на его месте. Во
второй идеализации я допускаю, что различия в воззрениях
и истолковании мира, которые возникают из индивидуаль-
ных биографий, являются в принципе нерелевантными. Мы
действуем и понимаем друг друга так, как будто мы судим
о вещах на основе одинаковых критериев801. Именно поло-
жительный опыт прошлых действий или информация, ко-
торой мы доверяем, является основой последующих прак-
тических действий. Это же касается не только обывателя
- человека, не отягощенного специальными юридически-
ми знаниями, навыками и умениями, но и специалистов. Р.
Познер - лидер экономического анализа права США - до-
казывает, что основным методом, используемым в право-
вой практике, является «практическое мышление». Послед-
нее включает в себя «анекдоты, самоанализ, воображение,
здравый смысл, сопереживание, приписывание мотивов,
авторитет говорящего, метафоры, аналогии, обычаи, па-
мять, интуицию, ожидание регулярностей»802.
Мотивация в социальной феноменологии трактуется
как цель, которую действующий субъект намерен достичь
определенным действием в соответствующей ситуации. В
связи с этим А. Щюц выделял мотив «для-того-чтобы», от-
носящийся к проекту социального действия. Кроме того,
мотивация относится и к прошлому субъекта - это мотив
«потому-что», выступающему основанием для будущего
предполагаемого поведения803. Именно мотивация прелом-
ляет потребности и интересы в поведение человека и опре-
деляется как личностными, идиосинкразическими факто-
рами, так и соотносимыми с ними аспектами социальной и
801. Ibid. S. 74.

802. Posner R.The Problems of Jurisprudence. - Chicago, 1990. P. 73.
803. Schuetz A., Lukman T. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1,- Neuwied, 1975S. 209ff.,
216ff.
491
групповой, прежде всего, идентичности.

Практический поворот формирует новую постклассиче-
скую онтологию права. Право, с этой точки зрения, созда-
ется человеком как «первичный произвол» и последующая
«амнезия происхождения» (по терминологии П. Бурдье).
Существует же право в знаковой форме социального пред-
ставления и массовых практиках, его реализующих. Дей-
ствие права - это трансформация норм в господствующие
практики и личностное знание, а не юридическая сила
нормативного правового акта804. Существование и действие
права - это всегда деятельность людей, воспроизводящих
информацию, содержащуюся в знаковой форме прави-
ла поведения. Субъектом права является человек и толь-
ко человек, а не безличностный правовой статус. Человек
представляет в правовой реальности (в правоотношениях,
прежде всего) либо самого себя, и тогда он именуется фи-
зическим лицом, либо должность (должностное лицо), либо
коллективное образование - коллективный субъект. Норма
права - это не просто формулировка статьи юридического
текста (в большинстве случаев - нормативного правово-
го акта), но формулировка, воспроизводимая социальным
представлением и массовым действием (практиками) ши-
роких слоев населения.
центристское» измерение права, сформированное прагма-
тическим поворотом в социальных науках, основанное на
методологии социального конструктивизма, а также близ-
ких ему теоретических направлениях дискурс-анализа и
теории социальных представлений предлагает следующую
«картину» правовой реальности: 1) любое правовое явле-
ние (процесс, норма, институт) существует в трех модусах
явление является результатом предшествующей практики,
в том числе, означивания, в определенном смысле резуль-
804. Туг надо проводить различие между формально-юридической силой норма-

тивного правового акта и его фактическим социальным действие.
492
тагом произвола (по отношению к предшествующим юри-

дическим явлениям и практикам), который, впрочем, не
переосмысления, а тем самым, трансформации.
Юридическая практика, таким образом - это дея-
тельность человека, в которой пересекаются (практи-
чески никогда не совпадают) интересы личностные и
социальные, проявляющиеся во взаимных экспектациях,
в соотнесении себя с социально значимым Другим. Прак-
тика превращает человека в субъекта права, формирует
нормы права через седиментацию множества персональ-
ных опытов и действий, т.е. систему права (правовую
реальность) в динамике801. Через юридическую практику
философский уровень (исходные мировоззренческие нача-
ла права) и догма права наполняются конкретным содер-
жанием. Практика реифицируется (опредмечивается) в
догму и принципы права и, в свою очередь, распредмечи-
вает их, инкорпорируя в хабитус и фактические действия
человека. В этом, как представляется, и состоит меха-
низм действия права, функционирования правовой реаль-
ности.
4.6. Правовая культура как механизм

воспроизводства правовой реальности
Понятие правовой культуры не может принципиаль-

но отличаться от своего родового понятия - культуры как
таковой. Однако по поводу того, что же такое культура,
существует множество точек зрения. Одни считают, что
культура - это некоторое качество, отличающее, например,
«культурное» поведение от «некультурного». Однако такой
подход чреват расизмом, подразделяющим народы мира на
805. В этой связи симптоматично обсуждение проблемы «человека юридическо-
го» на шестых Нерсесянцевских чтениях, на которых В.П. Малахов заявил о том,
что «homo juridicus» - не более чем миф.
493
культурные, и теми, кто таковым качеством, якобы, не обла-

дают. Современная антропология утверждает, что «некуль-
турных» народ не существует, несмотря на различный уро-
вень их, например, экономического, развития. Сторонники
другого подхода пытаются отыскать сферу культуры среди
других сфер общества, сводя первую преимущественно к
науке, литературе, искусству. Однако культура представлена
отнюдь не только перечисленными видами деятельности; к
сфере культуры относятся ценности, нормы, идеи, знаки,
символы, все ментальные явления. Поэтому объем культу-
ры, в некотором смысле, совпадает с обществом (культура
одномасштабна обществу, утверждает Л.И. Спиридонов).
Наиболее предпочтительным представляется третий
подход, который условно может быть назван антрополо-
гическим. Суть его заключается в том, что культура - это
специфически человеческий способ жизнедеятельности,
проявляющийся, прежде всего, в знаково-символических
формах. Другими словами, культура - это сугубо человече-
ский мир, то, что является «человеческим» в мире. То есть,
специфика социальности (социального бытия) проявля-
ется именно в культуре, знаково-символических формах,
опосредующих и определяющих специфику человеческих
взаимодействий, наделяя их значениями и смыслами. Дей-
ствительно, социальным является только то, что приобре-
тает смысл (индивидуальный) и значение (межличностное)
социального («человеческого»). Именно этот подход будет
взят за основу при характеристике правовой культуры806.
Правовая культура, в таком случае - это вся правовая реаль-
ность, включающая нормы, ценности, правовые статусы и
их реализацию в правопорядке. Правовая культура в этом
смысле тождественна правовой системе, выступая ее зна-
ково-символическим, ментальным аспектом.
Этот подход является чрезвычайно абстрактным. Он
нуждается в конкретизации, которая может быть осущест-
влена через раскрытие функций правовой культуры. Они
обеспечивают процесс воспроизводства правовой реально-
сти и тождественны рассмотренным выше стадиям воспро-
806. Приблизительно та же - правовую среду обитания людей - определяет право-

вую культуру А.В. Поляков. - Поляков А.В. Общая теория права. 1-е изд. С. 311.
494
изводства правопорядка. Таковыми являются экстернали-

зация - совершение юридически значимых действий (шире
- активности, в том числе, мыслительной); объективация
- фиксация активности человека в определенных знаково-
символических формах, результатах поведения человека,
поддающихся интерпретации (например, ущерб от право-
нарушения, заявление в орган государственной власти, за-
конопроект и т.д.); трансляция объективированных резуль-
татов активности человека любому адресату; селекция, то
есть выбор из нескольких инновационных вариантов юри-
дически значимой активности человека (проектов законов,
обычаев, теорий) какого-то одного; легитимация отобран-
ного варианта поведения благодаря механизму подража-
ния и диффузии широкими народными массами; интерна-
лизация, то есть отображение всех предыдущих функций в
правосознании, важнейшим элементом которой выступает
правовая социализация.
Культуролого-антропологический подход во многом
созвучен с идеями социального конструктивизма, демон-
стрирующими активную (гораздо более активную, чем
представлялось ранее) роль сознания по отношению к
общественному бытию. Сознание определяется бытием,
но социальное бытие не в меньшей степени определяется
общественным сознанием.
Социальный мир и все его феномены (в том числе и
право) с антропологической (конструктивистской) точки
зрения является одновременно и объективным, и субъек-
тивным807. Он субъективен в том смысле, что конструиру-
ется первичным единичным действием (например, пред-
ставителя референтной группы или правящей элиты по
объявлению какого-либо действия правомерным, либо
противоправным). В силу авторитета субъекта - носителя
символического капитала, именующего некоторые дей-
ствия в качестве правомерных, либо противоправных, дру-
гих обстоятельств (например, функциональной значимости
определенного действия, подлежащего нормативной охра-
не - закрепления посягательства на него как противоправ-
807. О социальном конструктивизме см.: Коркюф Ф. Новые социологии. М.; СПб.,

2002. С. 24 и след.
495
ного, заимствования иностранного опыта и т.п.) происхо-

дит легитимация сконструированного социального мира
(социального института, правила поведения), то есть при-
знание его широкими слоями населения и седиментация
(«осаждение» - букв. - «выпадение в осадок» - в образцы
традиционного поведения). Все это приводит к тому, что
естественная сущность.
При этом следует иметь в виду, что социально значи-
мый субъект формулирует правило поведения (в том чис-
ле и в форме запрета) отнюдь не произвольно. Он (его во-
люнтаризм) ограничен как ресурсом наличных средств, так
и здравым смыслом, так и оценкой легитимирующего по-
тенциала. В конечном счете, окончательный выбор правила
поведения как правомерного или противоправного зависит
отвергают808. Здесь принципиально важное значение име-
ет социокультурный и исторический контекст, который, по
большому счету, и является трансцендентным критерием
правовой селекции.
С другой стороны, социальный мир (включающий
правовую реальность) с культуролого-антропологической
точки зрения - это мир фактов (фактического положения
вещей), и мир значений (как объективированных образов,
так и индивидуализированных смыслов). Это не застывшая
структура, а перманентный процесс объективации дей-
ствий и смыслов, с одной стороны, и интериоризации ре-
ифицированных институтов и значений, с другой стороны.
Суть культуролого-антропологической научно-иссле-
довательской программы 809 как раз и состоит в том, что-

лентности социального бытия и отсутствия тождества между бытием и мышлением
(последнее не является «зеркалом природы»), такое проектирование является
принципиально ограниченным, и не может быть оптимальным.
809. Научно-исследовательские программы, по мнению автора этого термина И.
Лакатоса, представляют собой связанную последовательность теорий, обусловлен-
ных единством нормативных правил. Структуру научно-исследовательской про-
496
бы «расколдовать» (М. Вебер) или «деконструировать» (Ж.

Деррида) социальный (и правовой) мир, разглядеть скры-
вающийся за кажущейся объективностью социальных (и
правовых) институтов механизм их социального констру-
ирования. Поэтому конституция, законодательство, органы
государственной власти, правовые обычаи - не догмы, а
объекты научной критики, производимой для их совершен-
ствования. Они - суть результаты нормотворчества челове-
ка, обусловленного историческим и социокультурным кон-
текстом (и оказывающим на него обратное воздействие),
зафиксированного в знаков символической форме и реали-
зуемого в правопорядке.
Все вышесказанное свидетельствует о том, что культу-
рологическая антропология права - это не самостоятельная
дисциплина, располагающаяся между юриспруденцией и
антропологией, а сама юриспруденция, которая не огра-
ничивается формально-догматическим представлением и
методологией о правовой реальности, но рассматривает и
изучает ее в качестве культурного феномена, включающего
«материальную» сторону и идеальную810. Такой подход не
отрицает значение традиционного взгляда на право и ме-
тодов его исследования, но предполагает его дополнение
антрополого-культурологической рефлексией в отношении
формальной стороны права. Только такой подход в состоя-
нии объяснить почему одни и те же правовые институты в
различных культурах действуют по-разному, с разной сте-
пенью эффективности и приводят к разным результатам.
Рассмотрим подробнее основные положения культуро-
логи права как диалогической культурной антропологии
права.
Одной из важнейших проблем культурной (ее иногда
граммы образуют положительная эвристика (способы новых исследований), от-
рицательная эвристика (определение того, каких путей следует избегать), жесткое
ядро (исходные фундаментальные допущения) и защитный пояс (вспомогатель-
ные гипотезы, которые могут пересматриваться). - См.: Лакатос И. Фальсификация
и методология научно-исследовательских программ. М., 1995.
. Авторскую позицию о том, как взаимодополняют и взаимообусловливают мате-
риальное и идеальное, объективное и субъективное,должное и сущее, эндогенное
и экзогенное в правовой реальности, воспроизводя ее - см.: Честнов И.Л. Право
как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000.
С. 64 - 97.
497
именуют социологической) антропологии является ин-

терпретация культурного многообразия мира. Осознание
несоизмеримости многообразных культур приходится на
конец 60-х г.г. XX в. Этому способствовали не только нако-
пление этнографических данных (гораздо большее значе-
ние имеет их интерпретация), но и открытия в лингвистике
и эпистемологии (науковедении). Остановимся в этой связи
на концепции лингвистической относительности Э. Сэпира
и Б. Уорфа. Следуя за своими интеллектуальными настав-
никами - Ф. Боасом и Э. Сэпиром811, Б. Уорф в конце 50-х
г.г. разработал достаточно сложную концепцию о том, как
под влиянием структуры языка формируются привычные
паттерны мышления. Отсюда вытекает идея о несоизмери-
мости членения опыта в различных языках. Уорф пишет:
«Мы расчленяем природу в направлении, подсказанным
нашим языком. Мы выделяем в мире явлений те или иные
категории и типы совсем не потому, что они (категории и
типы) самоочевидны; напротив, мир предстает перед нами
как калейдоскопический поток впечатлений, который дол-
жен быть организован нашим сознанием, а это значит - в
основном языковой системой, хранящейся в нашем созна-
нии... Мы сталкиваемся, таким образом, с новым принци-
пом относительности, который гласит, что сходные фи-
зические явления позволяют создавать сходную картину
вселенной только при сходстве или, по крайней мере, при
соотносительности языковых систем»812.
Это представление об отсутствии единых критериев из-
мерения различных культур не могло не получить отраже-
ние в юридической антропологии. Так, на основе этой идеи
западные представители этой дисциплины утверждают о
том, что принципиальной разницы между политической
(потестарной, то есть классовой) организацией древних (в
том числе даже локальных общин охотников - собирате-
811. В статье «Грамматист и его язык» (1924 г.) Э. Сэпир пишет о том, что языки
являются культурными хранилищами обширных и самодостаточных сетей психо-
логических процессов, относящихся к интуитивному уровню. - См.: Сэпир Э. Из-
бранные труды по языкознанию и культурологии. М., 1993. С. 225.
812. Уорф Б. Наука и языкознание (О двух ошибочных воззрениях на речь и мыш-
ление, характеризующих систему логики, и о том, как слова и обычаи влияют на
мышление) // Зарубежная лингвистика. 1. М., 1999. С. 97 - 98.
498
лей) и современных обществ нет. В любом случае существу-

ет группа людей, отличающаяся своими властными функ-
циями, следовательно, правовым статусом. Одновременно
ими заявляется и аналогия (прежде всего функциональная)
нормативных регуляторов (права) как в древности, так и в
современности813.
О несоизмеримости нормативных регуляторов в син-
хронном аспекте убедительно пишет Н. Рулан. На афри-
канском материале, преимущественно, он утверждает, что
мышление аборигенов не может быть квалифицировано
как «ущербное». Оно не в меньшей степени рациональ-
но, чем европейская логика814. Реализм мифологии, по его
мнению, приводит к специфике обычного права. При этом
одновременно существует представление о законодатель-
ной власти, которая в мифах персонализируется815. Этим
народам присуща достаточно сложная структура (специфи-
кация) права816. Вывод французского антрополога права
следующий: «Вопреки эволюционистским предрассудкам,
нельзя говорить о каком-то коренном или «природном»
различии между правом нашего современного общества и
правом традиционных обществ»817. Другими словами, это
не до- или пред- право, а другое право.
Большое внимание Н. Рулан уделяет проблеме заим-
ствования (переноса, или рецепции) права или, как иногда
говорят в антрополого-правовой литературе, правовой ак-
культурации. Эта проблема порождена реальной политикой
колонизации. В силу специфичности традиционных куль-
тур, принятие местной правовой системой иностранной
правовой системы может свестись к простому сосущество-
ванию этих двух систем: очень часто местные общины про-
813. Об интерпретации этих воззрений применительно к генезису государства и

права см.: Честнов И.Л. Природа и этапы развития государственности // Правове-
дение. 1998. № 3; Он же. Исторические предпосылки права и государства // Про-
блемы теории права и государства. Курс лекций / Под ред. В.П.Сальникова. СПб.,
1999; Он же. Актуальные проблемы теории государства и права. Исторические
предпосылки государства и права. Учебное пособие. СПб., 2006.
814. Рулан Н.Указ. Соч. С. 5 1 - 53.
815. Там же. С. 57.
816. Там же. С. 6 4 - 6 7 .
817. Там же. С. 142.
499
должают жить в соответствии с их старым правом, а новое

право применяется только лишь органами государственной
власти818. При этом наиболее распространенной реакцией
традиционных обществ является противоборство (проти-
водействие) зависимости от принудительной политической
власти и законодательства колонизаторов (реакция вполне
предсказуемая). Право в таком обществе действует, прежде
всего, в прерывном пространстве через различные группы,
составляющие общество. Более того, каждая группа пыта-
ется создать свою правовую сферу819. «Вообще-то правовые
передачи проходят удовлетворительно, - пишет Н. Рулан, то
есть без особых потрясений в обществе - рецепторе, только
тогда, когда это общество побуждается к изменениям, кото-
рые делают необходимым принятие нового права, и когда
передовое право исходит от общества, основные черты ко-
торого больше не отличаются от черт общества - рецепто-
ра..., или рассматривается им как независимое от общества,
в котором оно родилось, и возможное для принятия любым
другим обществом... Итак, если колонизация вызвала глу-
бокие изменения в традиционных обществах, то два других
условия не могут быть выполнены. Так что в большинстве
случаев... либо передача права не что иное, как иллюзия,
либо цена этой передачи очень высока: это может быть рас-
пад структуры общества - рецептора либо искажение сути
передаваемого права»820.
Необходимо отметить, что разнообразие культур не яв-
ляется (и не может являться) безграничным. При всех раз-
личиях между ними (как и любыми сравнениями и сравни-
мыми объектами - явлениями) всегда есть и нечто общее,
хотя бы то, что и те и другие (различные культуры и право-
порядки) - это именно социальные (культурные) и право-
вые феномены. «Непереводимость» (несоизмеримость)
между ними всегда относительна: сравнивать и различать
можно только такие явления, которые имеют черты сход-
ства, подобия.
Конечно, полного, буквального перевода с языка одной
818.Там же. С. 185.

819. Там же. С. 187.
820. Там же. С. 1 9 0 - 1 9 1 .
500
культуры на язык другой достичь невозможно, как нельзя,

видимо, выразить неповторимость поэзии Пушкина на ан-
глийском языке, а Шекспира на русском. Многие жесты и
даже действия в разных культурах интерпретируются по-
разному. Но в то же самое время, «отсутствие в языке ряда
понятий вовсе не означает невозможности их выразить
(пусть менее экономным способом) через другие, а разли-
чия в грамматическом строе (например, наличие в языке
грамматического ряда, определенных или неопределенных
форм лексики) вовсе не означает их актуального осознания
говорящим в момент речемышления»821. При этом демиур-
гом образа мира и, следовательно, паттернов поведения,
является не язык сам по себе, а формы культурно - истори-
ческого бытия822.
Таким образом, концепция лингвистической относи-
тельности заостряет проблему общего и особенного в праве.
Несомненно, разные типы культур отличаются различны-
ми правовыми системами, которые являются относитель-
но несоизмеримыми. Они несоизмеримы в силу различия
культур, особенностей места и времени (по терминологии
К. Гирца). Но в то же время это различие относительное: в
них есть и нечто общее, позволяющее их квалифицировать
как культуры или правовые системы. Что же это за общее?
Сам по себе этнографический материал дать ответ на этот
вопрос не в состоянии. Поэтому обратимся за возможным
ответом к философской антропологии.
Не вдаваясь в историю этой дисциплины823, остановим-
ся на ее основном направлении, доминирующем в XX в. -
биологической антропологии, концентрирующей свое вни-
мание на биологии человека как вида.
Наиболее интересными течениями биологической ан-
тропологии представляются эволюционная эпистемология
и концепция А. Гелена. Эволюционная эпистемология воз-
никает в 40-х г.г. XX в. как продолжение идей Ч. Дарвина824.
821. Петренко В.Ф. Основы психосемантики. М., 1997. С. 33.

822.Там же.
823. Вальверде К. Философская антропология. М., 2000. Гл. 2.
824. Первой работой по эволюционной эпистемологии является статья К. Лорен-
501
Одна из важнейших идей этого направления состоит в том,

что представление о принципиальной несводимости че-
ловека (социальной жизни) к животному некорректно (не-
сколько преувеличено). Данные приматологии об устойчи-
вых и передающихся во времени нуклеарной форме семьи у
приматов, «ролевых» структурах групповой жизни и терри-
ториальной привязанности породили гипотезу о наличии
элементов социального научения, необходимых для пере-
дачи соответствующего опыта825. Отсюда вытекает принци-
пиально важный вывод: культура не может быть объяснена
в ее собственных терминах. В теорию культуры необходимо
включать внекультурные (биологические) явления. В ге-
незисе культуры особую роль играют биологические фак-
торы826. Именно из биологии, по их мнению, вытекают все
социокультурные феномены, хотя это не простая редукция
одного к другому. Так, в основе социальной организации
(как и принципов человеческого поведения) лежат два ос-
новных биологических инстинкта - агрессии и кооперации.
Необходимость контроля над агрессивным поведением -
одна из предпосылок социальной организации (заметим в
этой связи, что агрессия, как и любое другое социо-биоло-
гическое явление амбивалентно: наряду с деструктивным
аспектом она включает и прогрессивные моменты, напри-
мер, как образцы реакции на негативно воспринимаемый
стимул она удерживает общую приспособляемость чело-
века к окружению; агрессивные эмоции снижают избытки
энергии, не находящие функционального выхода; соперни-
чество и конкуренция - одна из фундаментальных форм со-
циального взаимодействия)827.
ца «Кантовская доктрина a priori в свете современной биологии». - См.: Lorenz

К. Kants Lehre vom apriorischen im Lichte gegenwartiger Biologie // Blaetter fuer
Deutsche Philosophie. Bd. 15. 1941. Пер. на русс. яз. см.: Лоренц К. Кантовская
доктрина a priori в свете современной биологии // Эволюция. Язык. Познание. М.,
2000. Обзор эволюционной эпистемологии как научного направления см.: Хахл-
вег К., Хукер К. Эволюционная эпистемология и философия науки // Современная
философия науки. Хрестоматия. М., 1996.
825. Орлова Э.А. Введение в социальную и культурную антропологию. М., 1994.
С. 27.
826. Там же. С. 28.
827. См.: Лоренц К. Агрессия: так называемое зло. М., 1994.
502
Второй инстинкт, порождающий социальную (в том

числе, политико-правовую) организацию является коопе-
рация. Уже сам факт необходимости противодействия окру-
жающей среде побуждают живые существа объединяться в
своей активности для извлечения ресурсов и противостоя-
ния неблагоприятным воздействиям.
Таким образом, социальная организация вынуждена
формировать и постоянно воспроизводить такие меха-
низмы контроля, которые обеспечивают, с одной стороны,
ограничение агрессии (превращение ее в цивилизованные
рамки), а, с другой стороны, развитие кооперации. В ре-
зультате осуществляется устойчивое воспроизводство це-
лостной социальной системы. Применительно к праву это
означает соединение и разъединение индивидов (то есть
определение их правового статуса), благодаря чему обеспе-
чивается целостность социума, что является «генеральной»
функцией права, его предназначением.
Близкую позицию по этому вопросу занимает извест-
ный немецкий антрополог А. Гелен. Исходя из эволюцион-
ной (биологической) трактовки генезиса человека (послед-
ний, по его мнению, произошел из приматов в результате
радикального «взрыва», мутации), он рассматривал его как
«недостаточное существо» - несовершенное в биологиче-
ском смысле по сравнению с другими животными суще-
ствами. Эта недостаточность детерминирует (порождает)
необходимость культуры, которая компенсирует ее. Био-
логическая незащищенность человека приводит к необ-
ходимости сдерживания влечений. Отсюда вытекает по-
требность в социальных формах совместной деятельности
людей - в социальных (в том числе правовых) институтах.
Основу социального института составляют ритуалы - сово-
купность привычных действий828.
Интересно, что А. Гелен различает в социальных инсти-
тутах универсальное - взаимность как фундаментальная
антропологическая категория (основа всех социальных ин-
ститутов), и особенное - ее наполнение конкретным содер-
828. См.: Gehlen A. Moral und Hypermoral: Eine plulalistische Ethic. Frankfurt am
Main, 1970.
503
жанием в различных условиях (культурах, регионах, исто-

рических эпохах), или общее и особенное829.
Таким образом, социальные (и правовые) институты об-
условлены биологически, хотя к этому уровню бытия чело-
века они не сводятся: это решение биологической пробле-
мы адаптации несовершенного существа на более высоком
уровне (или - другими средствами). Однако при этом не-
обходимо учитывать, что переход от такого трансценден-
тального уровня к конкретному (то есть воплощение его в
социальных, правовых институтах), чем занимается этно-
графия, до сих пор не получил надлежащего освещения в
философской (и тем более в юридической) литературе. Сам
этот переход не происходит автоматически. В любом случае
между философским уровнем, описывающим трансценден-
тальное основание правовых институтов и эмпирическим
уровнем - описанием их функционирования - должны
быть промежуточные звенья - теории «среднего уровня»
(по терминологии Р. Мертона), которые относятся к социо-
логии права, а не философской антропологии права.
Принципиально важную роль в воспроизводстве систе-
мы права играют знаки и символы, которые объединяются
в тексты и приобретают форму религиозных догматов, ми-
фов и идеологии. Поэтому социальная антропология права
(соответствующая научно-исследовательская программа)
не может не включать в свой методологический багаж идеи
лингвистики и семиотики (особенно после лингвистическо-
го «поворота» в социогуманитарном знании).
Язык выступает важнейшим проявлением экзистенции,
бытия права по причине формализации правовой реально-
сти. При этом право как сложное, многогранное явление не
может быть однозначно выражено в законченной системе
знаков, последняя всегда огрубляет, искажает бытие права,
хотя постижение права без определения его формы (как
первичного этапа изучения) невозможно. Здесь проявляет-
ся противоречие языка и речи, мысли и языка.
«Идея о том, что смысл того, что может быть сообщено
через посредство языка, - пишет известный лингвист В.М.
829. Сам А. Гелен в своих работах преимущественно анализирует возникновение

институтов и их функционирование в первобытных культурах.
504
Гаспаров, - относительно независим от той конкретной

языковой формы, в которую этот смысл может быть уло-
жен в высказывании на том или ином конкретном языке,
неоднократно выдвигалась в истории философской, линг-
вистической и эстетической мысли. Такой подход к про-
блеме соотношения мышления и языка характерен для на-
правления мысли, которое можно с некоторой условностью
назвать «классицистическим», поскольку его истоки вос-
ходят к античной и неоклассической картезианской логике
и грамматике. Для этих течений характерно выдвижение
на первый план универсальности законов человеческого
мышления, не зависящих от того языка, на котором гово-
рит то или иное человеческое сообщество; выражаемый в
языке смысл понимается как изначальный, независимый от
языкового воплощения феномен, свойства которого опре-
деляются всеобщими законами логики, а не разнообразны-
ми формами выражения, встречаемыми в разных языках.
С другой стороны, не менее мощное развитие в истории
мысли получило противоположное направление, исходя-
щее из того, что всякая мысль нераздельно связана с язы-
ковой формой, в которую она воплощается, так что всякое
изменение формы выражения означает изменение мысли.
Такой подход был в особенности характерен для романти-
ческого и модернистического (неоромантического по своей
сути) понимания мышления как духовного мира, имеюще-
го национально специфичный характер, неотделимый от
строя языка и отпечатавшегося в нем исторического опыта
народа. Философский спор о том, что первично — «мысль»
или «язык», так же вечен, как эстетический спор между сто-
ронниками «классической» и «романтической» духовной
ориентации. Применительно к лингвистическим теориям
нового времени можно сказать, что структуральная лингви-
стика и поэтика исходит из представления о неразрывно-
сти плана содержания и плана выражения языкового знака,
тогда как генеративная грамматика и семантика, напротив,
утверждает примат универсального доязыкового «смысла»
над его реализацией в конкретном «тексте», построенном
по правилам конкретного языка»830.
830. Гаспаров Б.М. Язык, память, образ. Лингвистика языкового существования. М.,
1996. С. 288 - 289.
505
Истоки современной системы права (с точки зрения

большинства юридического научного сообщества) - запад-
ная религия: католицизм XI-XII вв., на который «наложил-
ся» протестантизм XV-XVI вв. Это утверждение основано на
том несомненном факте, что основу современной западной
культуры заложили христианские догматы831. Именно они
легитимировали устройство западного социума и воплоти-
лись в таких ценностях правовой культуры, как индивидуа-
лизм (свобода личности), формальное равенство, активист-
ское, первообразовательное отношение к внешнему миру.
В этой связи особое значение сыграли догматы чистилища,
боговоплощения, доктрина Ансельма Кентерберийского об
искуплении, двух мечей, протестантская идея призвания и
некоторые другие. Формирование этих догматов освящает
ценности свободы, формального равенства и активизма и
придает им статус «естественных».
В эпоху Просвещения эти религиозные догмы приоб-
ретают светский характер и превращаются на уровне обы-
денного сознания в мифологемы832, а на теоретическом - в
идеологемы833 и фиксируются в первых конституционных
актах - Билле о правах, Декларации прав человека и гражда-
нина, Конституции США и др.
В силу экспансии Европы эти мифоидеологемы, бо-
лее или менее четко соответствующие западной правовой
культуре и отражающие социально-правовую реальность
Запада, насаждаются всему остальному миру, выдаваясь за
универсальные, единственно пригодные естественно-пра-
831. См.: Берман Г. Западная традиция права: Эпоха формирования. М, 1994; Он

же. Вера и закон: примирение права и религии. М, 1999.
832. Миф, по мнению крупнейшего et\.- исследователя М. Элиаде, - это изложе-
ние сакральной истории о происхождении, повествующей о «начале всех начал»,
представляющееся абсолютной истиной, передаваемое через ритуалы и не под-
дающееся рациональному объяснению. - Элиаде М. Аспекты мифа. М., 1996. С.
15,16,28.
833. Идеология - это более или менее ясная система основоположений, опреде-
ляющая и направляющая политические действия, использующая мифологемы для
мобилизации масс.-Хюбнер К. Истина мифа. М, 1996. С. 338, 340. Жижек пишет
«Идеология - это иллюзия, структурирующая само наше действительное, факти-
ческое отношение к реальности и одновременно это упущенная, неосознаваемая
иллюзия, функционирующая как фантазм». - Жижек С. Возвышенный объект иде-
ологии. М„ 1999. С. 40.
506
вовые ценности. В странах реципиентах они «пересекают-

ся» с принципами местной правовой культуры, в результате
чего возникает дуализм их правовых систем834.
Все это приводит к тому, что западные правовые ценно-
сти становятся искусственно вводимыми псевдомифами835.
Таким образом, сегодня законодательство существует в
качестве информационной модели на двух уровнях: мифи-
ческом и идеологическом. Отсюда возникает важнейшая,
как представляется, проблема законодательной референт-
ности - ее соотнесения с правосознанием и материальным
бытием социума. На уровне мифа836 она предстает в виде
весьма туманных образов837. Закон как идеологическое об-
разование подвержено «ошибке короткого замыкания»838-
некорректному выведению эмпирических выводов из
предельно общих идеологических конструкций839. Так как
834. См. об этом подробнее: Рулан Н. Юридическая антропология. М, 1999.

835. Именно искусственность формирования, а также то, что он «не переживается
в ритуале» отличает миф «искусственный» от «настоящего», утверждал Р. Барт. -
Барт Р. Мифологии. М, 1996.
836. Мифичность преамбулы Конституции ФРГ, по мнению К. Хюбнера, состоит в
том, что она не допускает свободного волеизъявления при вхождении в нацию, а
постулирует ее объективное существование. - Хюбнер К. Указ. соч. С. 330.
837. По данным опроса 1 5 0 0 респондентов старше 18 лет агентством Romir
Monitoring 2 % заявили,что полностью знают Конституцию РФ, 7-хорошо знакомы,
35 - знакомы в общих чертах, 35 - плохо знакомы и 2 1 % - совсем не знают. При
этом на контрольный вопрос: «В каком году была принята действующая Консти-
туция РФ» правильно ответили 1 6 % , неправильно - 24 и 6 0 % ответили, что не
знают (!). - Санкт-Петербургские ведомости. 2 0 0 3 . 1 5 декабря. В этой связи было
бы интересно провести исследование Конституции РФ,точнее - ее образа, методом
семантического дифференциала, основанного на ассоциативном эксперименте.
838. См.: Спиридонов Л.И. Избранные произведения: Философия и теория права.
Социология уголовного права. Криминология. СПб., 2002. С. 24 - 25. Ср.: «При-
меров «ошибок короткого замыкания» множество: ленинизм (особенно в форме
сталинизма), фашизм, установление американского порядка под «флагом борьбы
за права человека», трактуемые в американском понимании, - все это попытки
напрямую перейти от всеобщих идей к непосредственной практике, перенос «Ис-
тины» из сферы сущности в сферу бытия. При этом предполагается, что Ленин
(Сталин), Гитлер, Клинтон - монопольные обладатели Истины... Плюрализм, много-
цивилизационность-лучшее противоядие против ошибки короткого замыкания».
-Там же. С. 25.
839. Именно это стало основанием формулирования Р. Мертоном знаменитой «те-

ории среднего уровня», призванной преодолеть разрыв между предельно общими
теоретическими ориентациями, концептуальными полями (например, концепция-
507
между знаком и означаемым840, идеологическими кон-

струкциями и эмпирическими данными, а тем более прак-
тическими действиями нет и не может быть однозначной
связи, можно заключить, что закон преимущественно явля-
ется идеологическим документом, служащим оправданием
(как правило, «задним числом») политики. Будучи предель-
но абстрактной, закон как идеологема841 может служить
средством оправдания практически любой политики, чему
примером является сталинская Конституция.
Вышеизложенное дает основание для вывода о том, что
законодательство необходимо изучать вместе с конкрети-
зирующими ее подзаконными актами и практическими
действиями как правоприменителей, так и граждан, реали-
зующих ее положения. Другими словами, - это изучение так
называемого «живого закона», предполагающей соотне-
сение его восприятия широкими слоями населения и спе-
циалистами (например, членами Конституционного Суда
РФ)842.
Таким образом, правовая культура - это механизм по-
стоянного воспроизводства с помощью обозначенных
выше функций правовой реальности. Акцент на правовую
ми системы, капитализма, социального действия и т.п.) и эмпирическими данными.

Merton R. On Theoretical Sociology. Five Essays, Old and New. N.Y., 1967. P. 151-153.
При этом следует отметить, что проблема такого рода перевода не решена до сих
840. О произвольности знака см.: Baudrillard J. Simulations., 1984. Ж. Деррида ут-

верждает, что знак предшествует истине и сущности Бытия потому, что, вопрошая о
мире, мы пользуемся знаками, которые опосредуютлюбую нашу попытку выхода к
структурам Бытия.-Деррида Ж. Голос и феномен и другие работы по теории знака
Гуссерля. СПб., 1999.
841. Конституция, как это ни парадоксально, не формулирует норм права, если под
нормой права понимать правило поведения: она содержит принципы, дефиниции,
закрепляет структуру и устройство социальных институтов и лишь в нескольких
случаях содержит фактические правила - образцы - поведения, содержащие ука-
зание на условия действия, субъекты взаимного поведения и их права и обязан-
ности.
842. Особый интерес в этой связи представляют исследования «Школы судебно-

го поведения» США, продолжающей традиции «правового реализма», в которой
накоплен богатый эмпирический материал влияния социально-политических и
культурных факторов на принятие судебных решений. Эти внеправовые факторы
и составляют «живую конституцию» США. - См.: Schubert G. Human Jurisprudence.
Honolulu, 1975.
508
культуру не просто фиксирует многомерность права, а

определяет, как различные элементы, образующие право-
вую реальность, взаимообусловливают друг друга, осущест-
вляя тем самым воспроизводство права.
Содержание правовой культуры как квинтэссенция вы-
шеобозначенных функций образует механизм правового
означивания социальных явлений и процессов как право-
вых. Он, в свою очередь, зависит от господствующих в дан-
ном социуме социальных представлений о добре/зле, пра-
вильном/неправильном, справедливом/несправедливом и
т.п. универсальных дихотомий. Они универсальны потому,
что присутствуют в любом (по крайней мере, сегодня) со-
циуме, включая субкультуры и даже малые группы, однако
наполняются разным содержанием в различном историче-
ском и социокультурном контексте. Именно социальные
представления и обусловленные ими стереотипы массово-
го юридически значимого поведения, включая критерии
отнесения соответствующего поведения к юридически зна-
чимому (т.е. процесс юридической квалификации) и явля-
ются главным критерием типологии правовых культур. Эти
социальные представления, в свою очередь, определяются
картиной мира, господствующей в данной культуре. Спец-
ифика соответствующей культуры как раз и проявляется в
господствующих социальных представлениях и стереоти-
пах поведения. При этом не существует объективной за-
данное™ конкретного содержания соответствующего типа
правовой культуры: она суть социальный конструкт, произ-
водимый элитой и референтной группой с помощью дис-
курсивного механизма официальной номинации - клас-
сификации и «видения» социального мира. Изменения
социальной ситуации и господствующего мировоззрения
(которые всегда дополняют друг друга) трансформируют
социальные представления, включающие критерии иден-
тификации (и самоидентификации) социальной группы
(социума) и массовое поведение, а тем самым видоизменя-
ется и правовая культура.
Одной из актуальнейших проблем культурологического
подхода к правопониманию является правовой мульти-
кулътурализм. Тенденции, происходящие в современном
мире, отличаются двумя противоположными векторами:
509
глобализацией и локализацией. Возможно, движение соци-

альных групп, культур и обществ к локализации представ-
ляет собой ответную реакцию на глобализацию, шагающую
темпами, опережающими возможности психологической
адаптации. Нивелирование различий вызывает вполне
оправданное стремление сохранить свою самобытность.
Особое значение при этом придается сфере культу-
ры - культурной самобытности наций, этносов и даже от-
дельных групп. При этом движение к культурной автоно-
мии обнаруживается все в большей степени на локальном
уровне - местного самоуправления. С одной стороны эта
тенденция не может не приветствоваться, хотя бы в силу
важности, ценности любой культуры. Более того, для выжи-
вания человечества унификация, сопровождаемая процес-
сом глобализации, должна быть уравновешена минимумом
разнообразия. Но, с другой стороны, чрезмерное развитие
локализации ставит под сомнение не только существование
национальной культуры, существующей на уровне отдель-
ного социума, но и их управляемость.
Обозначенная проблема имеет прямое отношение к
праву, выступающему формой фактически существующих
общественных отношений. Одновременно реформирова-
ние законодательства должно учитывать тенденции, про-
исходящие, в том числе, в культурной автономизации и сег-
ментаризации современного общества.
Осмыслением очерченной проблемы в 80 - 90-х г.г. XX
в. занялись, прежде всего, социальные философы. Наиболее
перспективным направлением их исследований явилась
концепция мультикультурализма, сформулированная од-
ним из первых Ч. Тейлором843. Представители мультикуль-
турализма небезосновательно утверждают, что содержание
современного общества образовано множеством культур,
отличающихся разнородными, порой противоречащими
друг другу ценностями. Важно то, что человек существует
сразу одновременно в нескольких культурных сферах-про-
странствах844. Поэтому сегодня не существует замкнутых,
843. Taylor Ch. Multiculturalism: Examining the Politics of Recognition. Princeton
(NJ), 1994. (нем. пер.) Taylor Ch. Multikulturalismus und die Politik der Erkennung.
Frankfurt am Main, 1993.
844. Отсюда вытекает знаменитый тезис постмодернизма о «расколотости
510
самодостаточных, целостных культур. Любая культура,

очерчиваемая привязкой к социуму, языковой нации или
территории, характеризуется множественностью значе-
ний, ей приписываемых, различающимися (может быть не
противоположными, но разными) ценностными ориента-
циями845.
Мультикультурализм в области права утверждает, что
поскольку отсутствует единая для всех времен и народов
культура, выражающаяся как законченная система ценно-
стей, а также рационально обоснованная иерархия ценно-
стей846, постольку каждая культурная группа имеет (должна
иметь) свою систему правовых норм и руководствоваться
только ею. При этом культурные различия объявляются ос-
новополагающими, фундаментальными (так как именно
они обеспечивают идентичность людей), всякое внешнее
воздействие на эти различия должны оцениваться как ве-
личайшая несправедливость847.
Правовая политика, выражающаяся в законодательстве,
реагирует в странах Запада на претензии все большего чис-
ла групп на юридические закрепление их автономии и пре-
доставления особого правового статуса двояко. Политика
Я-сознания» или в более умеренной версии «многомерности личности». См.: Gillet

G. A Discursive Account of Multiple Personality Disorder // Philosophy, Psychiatry and
Psychology. 1997. № 4; Kolak D„ Martin R. (eds.) Self and Identity: Contemporary
Philosophical Issue. N.Y., 1991.
845. В этой связи С. Бенхабиб заявляет: «Всякое сложное человеческое общество
в любой момент времени состоит из множества материальных и символических
практик со своей собственной историей. В этой истории запечатлены следы борь-
бы за власть, за некие символы и обозначения - короче, за культурную и полити-
ческую гегемонию, которой добиваются группы, классы и представители разных
полов. Никогда не бывает единой культуры, одной логически выверенной системы
верований, символов и обычаев, которая распространялась бы по всему кругу че-
ловеческой деятельности». - Бенхабиб С. Притязания культуры. Равенство и раз-
нообразие в глобальную эпоху. М., 2003. С. 71.
846. В этой связи уместным представляется привести мнение А. Макинтайра о
том, что не существует теоретически нейтральной, дотеоретической основы, по-
зволяющей рассудить спор конкурирующих мнений, особенно в области морали.
- Maclntyre A. Three Rival Versions of Moral Inquiry: Encyclopaedia, Genealogy and
Tradition. L„ 1990. P. 173.
847. См.: Чукин С.Г Плюрализм, солидарность, справедливость. К проблеме иден-

тичности философско-правового дискурса в ситуации постмодерна. СПб., 2000.
С. 248 и след.
511
ФРГ, например, состоит в интегрировании гастарбайтеров

в правовую систему, но не в силу их членства в конкретной
этнической группе, а на основании их правового статуса
как индивидов. Отдельные права им предоставляются как
работникам и личностям. Конституция ФРГ, таким образом,
предоставляет отдельным индивидам определенные пра-
ва просто потому, что они человеческие существа. Именно
эта корпоративная стутусная идентичность обеспечивает
таким людям определенные наборы прав и льгот848. Иная
система существует в Нидерландах. С 1982 г. там законо-
дательно определена группа этнических «официальных
меньшинств». Когда этническая группа добивается статуса
официального меньшинства, получают удовлетворение ее
претензии на социальную поддержку в жилищной и обра-
зовательной областях, в сфере занятости и др. Одновремен-
но эти группы приобретают права на учреждение культур-
ных, религиозных и образовательных организаций, а также
обучение своим родным языком в качестве второго языка.
Таким образом, голландцы практикуют модель «культур-
ных анклавов» и «сохранения культур»849.
Эту двойственность политики мультукультурализма
анализирует Н. Рулан. Юристы, по его мнению, выраба-
тывают некоторое число категорий, отнесение к которой
индивида означает для него определенные правовые по-
следствия. Их формирование и многократное увеличение
ставит под сомнение «республиканский принцип» - прин-
цип равенства. Другими словами, наделение отдельных лиц
или групп особым правовым статусом, свидетельствует о
том, что в равенстве могут быть различия850. Так, например,
французское законодательство не признает особый статус
(а значит юридические существование) корсиканцев как
848. Бенхабиб С. Указ. Соч. С. 92. Заметим, что в ФРГ существуют отдельные группы
(а не отдельные индивиды), отличающиеся особым правовым статусом. Так, напри-
мер, государство в ФРГ занимая в принципе нейтральную позицию, тем не менее
поддерживает связи с религией и оказывает ей прямую или косвенную помощь,
одинаково относясь к официально зарегистрированным конфессиям. - Рулан Н.
исторические введение в право. М., 2006. С. 548 - 549.
849.Там же. С. 93.
850. Рулан Н. Указ. Соч. С. 556 - 557.
512
нации851 или даже этноса, хотя признает таковой за корен-

ными народами «заморских территорий»852.
В общем и целом принцип формального равенства пред-
полагает, что права человека относятся исключительно к
отдельным индивидам, а не отдельным группам853. Поэтому
«позитивная дискриминация» (особый правовой статус) до-
пускается, как, например, формулируется в решениях Кон-
ституционного совета Франции, только исходя из разницы
в социальном положении или в целях общественного ин-
тереса854. Однако очевидно, что граница (мера) разницы в
социальном (и культурном) положении, признаваемом дис-
криминационным, весьма относительна и контекстуальна:
в одни исторические эпохи и у одних культур-цивилизаций
это одни критерии отнесения различий к «нетерпимым»,
а значит - дискриминационным, а в другие (и у других) -
иные. В любом случае универсальных критериев такого вы-
деления и, следовательно, наделения определенных групп,
категорий населения определенным правовым статусом, не
существует. Это зависит, прежде всего, от господствующего
в данную эпоху и в данной культуре мировоззрения, фор-
мирующего общественное мнение.
Это же касается и такой категории, как «общественный
интерес» или «общее благо». По мнению либералов обще-
ственного интереса как реально существующей целостно-
сти не существует, а следует вести речь об интересах от-
дельных личностей. Поэтому, как утверждает Р. Дворкин,
ограничения прав человека ссылками на общественный
851. Во Франции нация понимается как воля к совместному проживанию - «еже-
дневный плебисцит», благодаря которому удается подняться выше частных разно-
гласий. Поэтому Конституция Франции отрицает происхождение как основу нации
и вытекающую отсюда дискриминацию. - Там же. С. 572 - 573.
852. Там же. С. 592 и след. При этом Н. Рулан отмечает, что французское законо-
дательство в этом вопросе находится в противоречии с международным правом,
«которое в течение последних двадцати лет стало более открытым к правам ко-
ренных народов, и потому время от времени она (Франция) навлекает на себя его
санкции». - Там же. С. 596.
853. Поэтому «как отдельная личность, каждый представитель коренного насе-
ления имеет право на уважение местных особенностей в рамках, установленных
французским правом, но они не могут составлять подмножества внутри нации».
- Рулан Н. Указ. Соч. С. 595.
854. Там же. С. 563.
513
интерес, общественную безопасность и т.п. недопустимо855.

Проблематичность такого подхода состоит в том, что мера
(ограничения) прав человека определяется свободой друго-
го. Другими словами, объем моих прав ограничен правами
другого. Но ограниченность ресурсов, объектов притязаний
(например, государственных должностей, льгот и пособий)
неизбежно приводит к конфликту притязаний одного ин-
дивида и другого. Либеральная конструкция меры прав че-
ловека разрешить этот конфликт не в состоянии.
По мнению же сторонников коммунитаризма мера прав
человека определяется господствующими в обществе убеж-
дениями856. Такой подход представляется гораздо более
предпочтительным по сравнению с красивой утопией ли-
берализма, уповающих на «золотое правило». Именно при-
знание, выражающееся в массовом поведении и менталь-
ном образе-оценке соответствующего института, должно
определять (и определяет на уровне обычаев) отношение
населения к социальным (и правовым, в том числе) инсти-
тутам, которые суть мера возможного, должного или за-
прещенного поведения. Одновременно господствующие в
социуме предпочтения и оценки должны определять кате-
гории населения, которые могут претендовать на особый
статус (в том числе, и правовой)857. Выявление критериев
признания множества фактически существующих и требу-
ющих юридического оформления социокультурных групп
(категорий) населения - важнейшая задача социальной ан-
тропологии права, которая настоятельно требует серьезных
научных исследований.
855. «Главная суть требования того или иного права... состоит в том, что индивид
имеет основания требовать защиты от большинства, пусть даже в ущерб общим
интересам».-Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 206.
856. Walzer М. Spheres of Justice: A Defence of Pluralism and Equality. Oxford ,1985.
857. В этой связи антиномия личность - социальная группа (и, соответственно,
права личности и права коллективного образования) представляется мнимой, так
как личность и социальная группа взаимообусловливают, взаимодополняют друг
друга. Более того, закрепление в норме права особого статуса автоматически де-
лает его безличностной, «неединичной» категорией, так как норма права по опре-
делению распространяется на неопределенный круг лиц. Поэтому норма права
сама по себе очерчивает группу лиц, которые соблюдая, исполняя или используя
ее, превращаются в юридическую групповую категорию (например, учащихся, во-
еннослужащих и т.д.).
514
Проблема мультикультурализма - одна из наиболее ак-

туальных в современной юриспруденции. И не только по
причине провала политики ассимиляции мигрантов. Она
имеет и чисто практическое значение. Множественность
правовых идентификаций неизбежно порождает конфликт
норм. Последний выражается в конфликте юрисдикции в
тех государствах, в которых мультикультурализм положен в
основу правовой политики (Канада, Австралия, Индия, Из-
раиль, Великобритания, отчасти США). В этих государствах
признается возможной юрисдикция этнических сообществ
в вопросах семейного и отчасти гражданского права. Более
того, практика уголовного преследования в США признает
возможным принимать во внимание культурные нормы
лиц, проходящих по уголовному делу858. Тем самым призна-
ется право на культурное различие, но нарушается принцип
формального равенства. Поэтому можно констатировать,
что проблема мультикультурализма - одна из острейших
и не имеющих на сегодняшний день однозначного, един-
ственно верного решения в юриспруденции.
4.7. Государство в правовой системе общества:

постклассическое измерение
Государство входит в предмет юриспруденции, как от-

мечалось выше, опосредованно - только во взаимосвязи с
основным и единственным ее объектом - правом. Посколь-
ку право играет важную роль в правовой системе общества,
858. По одному уголовному делу американка японского происхождения утопила
двоих малолетних детей и сама пыталась (неудачно) покончить жизнь самоубий-
ством из-за измены мужа. Суд признал эти действия соответствующими древнему
японскому обычаю и практически оправдал ее, назначив один год тюремного на-
казания, который она провела находясь под следствием. По другому уголовному
делу суд оправдал американца китайского происхождения за убийство жены
вследствие ее неверности, сочтя эти действия согласующимися с китайским обы-
чаем смывать позор. В третьем уголовном деле американка лаосского проис-
хождения была похищена с места работы и принуждена к вступлению в половой
акт. Насильник-иммигрант лаосского происхождения был приговорен к 120 дням
тюрьмы и 9 0 0 долларов возмещения нанесенного ущерба,так как его племя такой
способ выбора невесты считает обычным. - Coleman D. L. Individualizing Justice
through Multiculturalism: The Liberals' Dilemma // Columbia Law Review. Vol. 96.
№ 5.1996.
515
постольку оно изучается юридическими дисциплинами

(прежде всего, теорией государственного права) в том чис-
ле, и теорией права.
Постсовременное государство отличается теми же ха-
рактеристиками, что и постсовременное общество. Поэто-
му прежде чем вести речь о специфике постсовеременно-
го государства необходимо выяснит отличительные черты
постсовеременного общества, отличающего его от обще-
ства эпохи модерна (на смену которому оно приходит). В
эпоху Нового времени сложилось «классическое» представ-
ление о социальном мире (включая образ человека в нем) и
возможности его познания. Господствующей метафорой859,
с помощью которой организуется восприятие реальности,
была метафора системы860 (как механической, свойствен-
ной для атомистических теорий, так и органической, ха-
рактерной для диалектических концепций). В любом случае
утверждалось, что социум - это устойчивая, закономерная
(функционирующая в соответствии с объективными зако-
нами), стабильная и предсказуемая система. Она существу-
ет независимо от воли и желания отдельных индивидов. В
то же время субъект в состоянии беспристрастно, недвус-
мысленно, аподиктично описать, объяснить и предсказать
эту систему. Такое оптимистические представление осно-
вывалось на концепции научного разума, основанной, в
свою очередь, на метафоре зеркального отражения861 (из
которой, в частности, вытекает принцип тождества бытия
и мышления).
Общество новейшего (или постновейшего) времени, ко-
торое именуется постиндустриальным, инофрмационным
859. 0 роли метафоры в восприятии мира см.: Теория метафоры. М., 1990; Гуд-
ков Л.Д. Метафора и рациональность как проблема социальной эпистемологии.
М., 1994; Деменский С.Ю. Научность метафоры и метафоричность науки. Омск.,
2000;Печерская Н.В. Знать или называть: метафора как когнитивный ресурс соци-
ального знания // Полис, 2004. N a 2; Theorie der Metapher/ Hrsg. von A. Haverkamp.
Darmstadt, 1983.
860. Печерская Н.В.Указ. Соч. С. 103.
861. Н.В. Печерская пишет, что фундаментальной метафорой Нового времени
была идея рефлексии (от лат. Отражать), в свою очередь базировавшаяся на фун-
даментальной оптической метафоре отражения, противопоставляющей свет и
тьму, на которой основана теория истины как соответствие высказывания объек-
тивному положению вещей. - Там же. С. 94.
516
или постмодерным, характеризуется неустойчивостью,

стохастичностью, а потому непредсказуемостью. Отличи-
тельной его чертой является изменение роли информации
(шире - ментальности), которая приобретает онтологи-
ческий статус и благодаря которой общество в некоторых
своих аспектах стало глобальным862. В то же время социум
наполняется «субъективной» составляющей. Это означает,
что общество не существует вне идеальных представлений
о нем863 (как типичных образов, так и интериоризирован-
ных субъективных представлений), воспроизводимых как
ментальной активностью, так и поведением конкретных
индивидов («превращающихся» тем самым в активных
акторов). Таким образом, социум - в постсовременном его
понимании - это не объективно данная структура (совокуп-
ность социальных статусов и безличностных связей между
ними), но социальный конструкт, воспроизводимый (тради-
ционно и инновационно) ментальной и поведенческой актив-
ностью людей864. При этом такой конструкт является отнюдь
не произволом идиосинкразии элиты, так как границы ин-
новации зависят от исторического и социокультурного кон-
текста, включающего, ко всему прочему, функциональную
его (конструкта) необходимость. В то же время нельзя не
признать, что социальный мир, существующий как систе-
ма представлений о нем и действий в соответствии с ними,
зависит от позиции (исторически и социокультурно обу-
словленной, прежде всего, идеологически) «наблюдателя»
- актора, способа, которым он воспринимает мир865. Все это
ставит перед общественной наукой задачу пересмотреть
862. В некоторых других аспектах происходит обратный процесс локализации.

863. Структура социального мира, замечает К. Касториадис, суть система значений,
существующих в поле фактического воображаемого (или воображенного) - Касто-
риадис К. Воображаемое становление общества. М., 2003. С. 164 - 165.
864. В этой связи справедливым представляется мнение Э. Остром, для которой
социальный институт - это не внешняя по отношению к человеку структура, а «не-
видимая» конструкция, система разделяемых представлений и ожиданий, выража-
ющихся в «устойчивых паттернах поведения». - Ostrom Е., Crawford S. A Grammar
of Institutions//American Political Science Review. Vol. 89. № 3. P. 583.
865. В способе восприятия мира сложнейшим образом пересекаются господству-
ющие в обществе представления, образы, доминирующие в малой группе и их
интериоризации в индивидуальном сознании.
517
многие, казавшиеся ранее незыблемыми постулаты - со-

циальные категории, которые сегодня воспринимаются как
«мифы европейской культуры Нового времени»866: реаль-
ность, рациональность, объективность, истина, научность
и др.
Изменения, происходящие в восприятии и содержании
общества, не могут не сказаться на представлении о госу-
дарстве, а там самым не изменить его место и роль в социу-
ме. Для традиционной, «классической» теории государства,
сложившейся в XIX в., было свойственно представлять его
как универсальный обезличенный институт (бюрократи-
ческую машину), беспристрастно организующую жизнь
общества (по крайней мере, если вести речь не о полицей-
ском государстве, политическую ее сторону). По справедли-
вому определению А.И. Соловьева, «государство признава-
лось самым надежным инструментом интеграции (и даже
конструирования) общества и реализации гражданских
интересов, выносящим окончательные (в т.ч. и юридиче-
ски) вердикты»867. Для «постсовременного» государства
(государства постиндустриального, информационного
общества), как представляется, свойственно снижение
управляемости, рост социальных рисков, постепенной
потери суверенитета868 и легитимности вследствие от-
чуждение населения от государственной власти, а также
утраты государством сакральности и монополии на ра-
циональность управления869. Современное государство по
866. Печерская Н.В. Указ. Соч. С. 94.

867. Соловьев А.И. Трансъячеистые структуры как форма строения и источник са-
моразвития государства // Полис.2006. № 6. С. 59 - 60.
868. 0 6 утрате суверенитета национальным государством в силу процесса гло-
бализации, передачи части своих функций надгосударственным международно-
правовым образованиям см.: Блинов А.С. Национальное государство в условиях
глобализации: контуры построения политико-правовой модели формирующегося
глобального порядка. М., 2005; Малахов B.C. Государство в условиях глобализа-
ции. М., 2 0 0 7 . 0 «наднациональном государстве» или «космополитическом прави-
тельстве» см.: Огпае К. The End of the Nation - State. N.Y., 1995.
869. Утрата сакральности (в Новое время отождествляемая с научным знанием)
связана, прежде всего, с потерей наукой своего привилегированного эпистемоло-
гического статуса, размыванием критериев научности. Поэтому управление не мо-
жет претендовать на то, чтобы основываться на особом, принципиально отличном
от обыденного знании. Ко всему прочему это связано с принципиальной амби-
518
свидетельству О. Хеффе утрачивает универсальный харак-

тер в области легитимации принудительных полномочий
публичной власти. Ему на смену приходит «федеративная,
субсидиарная, комплементарная мировая республика», ос-
нованная на «квалифицированной демократии»870.
Проблема «утраты суверенитета» имеет практическое
измерение и состоит в теоретическом осмыслении право-
мерности вмешательства в дела другого государства (то
есть, правомерности нарушения государственного сувере-
нитета) в связи с нарушением в нем прав человека. В 2001
г. Международной комиссией по интервенции и государ-
ственному суверенитету во главе с известным теоретиком
- международником Ф. Дэнгом была разработана концеп-
ция суверенитета как ответственности. Суть ее в том, что
если государственная власть грубо нарушает права под-
данных (населения, проживающего в данном государстве),
осуществляет внутреннее управление, не соответствующее
международным стандартом, то другие нации имеют пра-
во и обязаны вмешаться в дела этого государства, а также
предотвратить негативные последствия такой интервен-
ции871. Тем самым правительства, не осознающие своей
ответственности перед народом (с точки зрения междуна-
родного права), расплачиваются суверенитетом. Извест-
ный социолог, ныне профессор факультета международных
отношений университета Дж. Вашингтона А. Этциони, ли-
дер коммунитаризма и автор теории «Хорошее общество»,
утверждает, что в таком социуме провозглашается ответ-
ственность членов общества как друг перед другом, так и
перед общим процветанием. Поэтому народ - активные
граждане - в определенных случаях сохраняют за собой
право обратиться в международные органы для наведения
порядка и предотвращения геноцида, этнических чисток,
массовых убийств, насилия. При этом тот, кто намеревается
предпринять гуманитарную интервенцию, должен полу-
валентностью социального мира и результатов государственно-управленческого

воздействия на общество.
870. Hoeffe О. Demokratie im Zeitalter der Globalisierung. Meunchen, 1999.
871. Цит. no: Etzioni A. Sovereignty as responsibility// Orbis. - Oxford, 2006. Vol. 50,
№ 1. P. 7 1 - 73.
519
чить одобрение, как собственного народа, так и населе-

ния, выступающего объектом интервенции872. Соглашаясь в
принципе с мнением известного ученого, хотелось бы заме-
тить, во-первых, что достаточно проблематичным остается
механизм определения согласия населения на проведение
интервенции873. Во-вторых, содержание прав человека и их
нарушения должны определяться не европоцентристски-
ми стандартами, выдаваемыми за универсальные, а регио-
нальными конвенциями, которые достаточно активно фор-
мируются в современном «глокализирующемся» мире874.
В результате описанных выше изменений в картине
мира происходит трансформация образа государства (как
на теоретическом уровне, так и обыденном, так и на уров-
не коллективного бессознательного), а, следовательно, и
изменение самого содержания государства. Государство,
отождествляемое с объективной структурой, начинает
представляться в качестве феномена культуры, коммуни-
кативного, дискурсивного образования. В этой связи А.И.
Соловьевым утверждается «двойственная» природа госу-
дарства, включающая организационную составляющую,
представленную аппаратом управления и «коммуникатив-
ную его грань», которая выражается в «служебных контак-
тах между государственными агентами и их внешними и
внутренними контрагентами»875. Коммуникационная со-
ставляющая позволяет объяснить «скрытые», не представ-
ленные в организации «невидимые» смыслы, которыми
руководствуется чиновник или политик, используя предо-
ставленные ему формальные инструменты для воплоще-
ния собственных (иногда качественно отличающейся от
нормативно установленной) версии целей и интересов го-
сударства. «Если организационная структура государства
принципиально обезличена, то его коммуникативные свя-
зи - будучи завязаны на конкретных лиц с их мотивами,
872. Цит. по: Etzioni A. Sovereignty as responsibility// Orbis. - Oxford, 2006. Vol. 50,
№ 1. P. 7 1 - 75.
873. Ibid. P. 7 4 - 8 2
874. О регионализации прав человека см. подробнее: Марченко М.Н. Государство
и право в условиях глобализации. М., 2008. С. 3 9 1 - 399.
875. Соловьев А.И. Указ. Соч. С. 63.
520
ресурсами и каналами передачи информации - предельно

персонализированы и опредмечены. Если в основании ор-
ганизационных связей лежат нормативные представления
о наиболее эффективном функционировании тех или иных
звеньев данного института, то в основании коммуника-
ции - контекстуальные показатели деятельности органов
управления и конкретных чиновников. И если организа-
ция создает иерархию статусов и функций, то коммуника-
ция - комбинацию отношений их реальных носителей. В
этом смысле организационная структура есть социально
«пустое» пространство, предписывающее абстрактному но-
сителю функций тот или иной порядок действия, тогда как
коммуникация - это интерсубъективная реальность, воз-
никающая в результате действий людей, использующих до-
ступные им ресурсы и каналы общения»876.
Соглашаясь с таким подходом в принципе, отметим, что
в нем отсутствует проработка механизма взаимообуслов-
ленности, содержание которого образует внутренний диа-
лог, организационной и коммуникативной составляющих
государства. Создается впечатление, что в описанной А.И.
Соловьевым модели, призванной прояснить проблему со-
четания общесоциальных и индивидуальных интересов
чиновников, эти два момента существуют самостоятельно,
не пересекаясь. Отсюда достаточно радикальный вывод: го-
сударство неспособно «обеспечить устойчивое совпадение
индивидуальных и общесоциальных мотивов деятельно-
сти своих агентов». Лишь в ограниченных случаях «инди-
видуальный выбор чиновника совпадает с общественным
содержанием норм и целей. Но и тогда подобное совпа-
дение противостоит коммуникациям, отражающим рас-
пространенные партикулярные оценки государственных
задач» . Обращает внимание не только радикальность вы-
вода известного политолога, но и отсутствие экспликации
критериев «общесоциальности» задач877, норм и действий,
а также фактологический, эмпирический материал, под-
тверждающий его (вывод). В то же время нельзя не признать
плодотворность идеи, чрезвычайно важной именно для
876. Там же. С. 66 - 67.

877. Там же. С. 6 4 - 65.
521
юридического анализа государства, необходимости изучать

не просто его обезличенную структуру (форму, механизм,
функции), но соотносить ее с конкретной коммуникацией,
наполняющей структуру конкретным «человеческим» со-
держанием. При этом последнее необходимо рассматри-
вать контекстуально - в рамках конкретно исторической и
социокультурной обстановки.
В качестве механизма взаимообусловленности струк-
туры и индивида (актора) применительно к государству
можно предложить диалог, представляющий собой, с нашей
точки зрения, постоянную трансформацию единичного в
общее и обратно, включая как фактические действия, так
и ментальные представленияш. Так понимаемый онтоло-
гический диалог достаточно близок дискурс-анализу как
одному из наиболее перспективных методологических на-
правлений в современном обществознании. Суть диалога в
данном контексте состоит в необходимости принятия по-
зиции Другого, неизбежно присутствующего в социальном
мире, опосредованном знаками и их интерпретацией. Ос-
новной принцип гуманитарных наук у М.М. Бахтина - по-
стоянное присутствие (в том числе, во внутреннем диалоге)
Другого, с которым человек соотносит свои действия, мыс-
ли, самость879, ориентируясь на его возможное понимание
себя и предвосхищая его880. В то же время автор (действия,
слова, мысли) должен принимать во внимание уже ранее
совершенные действия, произнесенные слова, типизиро-
ванные общественным сознанием концепты, составляю-
щие содержание интердискурса881. Тем самым складывает-
878. Дискурс представляет собой, с нашей точки зрения, не просто текст или си-
стему знаков, по механизм производства, фиксации, трансляции и использования
людьми в практической жизнедеятельности текста. 0 многозначности термина
«дискурс» см.: Серио П. Как читают тексты во Франции? // Квадратура смысла:
Французская школа анализа дискурса / Под ред. П. Серио. М., 1999. С. 26 - 27;
Русакова О.Ф., Максимов Д А . Политическая дискурсология: предметное поле,тео-
ретические подходы // Полис. 2006. N a 4. С. 28 и след.
879. «У человека нет внутренней суверенной территории, он весь и всегда на гра-
нице; смотря внутрь себя, он смотрит в глаза другому или глазами другого» - Бах-
тин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1979. С. 312.
880. Там же. С. 301, 305.
881. Дискурс всегда соотносится с «уже сказанным» и «уже услышанным». В лю-
бом дискусре присутствуют следы дискурсных элементов предшествующих дис-
522
ся «двойная диалогичность» (или «тройная»): ориентация

на конкретного другого, безличностного другого - социаль-
ный институт и внутреннюю диалогичность, позволяющую
понять себя через призму другого882. Политико-правовая
реальность, таким образом, суть диалог между людьми,
опосредованный политико-правовыми институтами, ко-
торые воспроизводятся в нем883. Воспроизводство институ-
тов, в свою очередь, включает традицию и инновацию, из-
меняющую политико-правовую реальность884.
Противоречие структуры (общего) и индивида (или дей-
ствия, т.е. единичного) применительно к государству кон-
кретизируется к оппозиции должности и человека, замеща-
ющего должность. Должность устанавливает жесткие рамки
деятельности должностного лица, что выражается, в пер-
вую очередь, в разрешительном принципе (режиме) право-
вого регулирования, выражающемся формулой «разрешено
только то, что прямо предписано». Однако человек - суще-
ство несовершенное, и поэтому его действия потенциаль-
но содержат возможность отклонения от заданного идеала.
курсов, субъекты которых уже забыты. Дискурс составляется из элементов уже су-
ществующих. Это образует понятие интердискурса, «материальная объективность
которого заключается в том, что «оно говорит» всегда «до, вне и независимо» от
конкретного высказывания». - Серио П.Указ. Соч. С. 45.
882. «Слово - это драма, в которой участвуюттри персонажа» (говорящий, слуша-
ющий, другие «наслоения» голосов в слове). - Бахтин М.М. Указ. Соч. С. 301.
883. П. Рикер замечает, что другой «расщепляется» на «другость межличностную
и другость институциональную». Только «отношение к третьему, располагающееся
на заднем плане отношения к «ты», обеспечивает основу для институционального
опосредования, какого требует складываение релаьного субъекта права, иными
словами - гражданина». В понятии «публичное пространство» выражаются пре-
жде всего «условия множественности, возникшие в результате распространения
межчеловеческих отношений на всех, кого встреча между «я» и «ты» оставляет
вовне, на правах третьих»,- Рикер П. Справедливое. М., 2005. С. 34 - 35,38. Права
и обязанности, по его мнению, возникают только в публичном пространстве, для
которого характерно не отношение «я» - «ты», а отношение «я» - «любой другой».
Юридическое пространство, таким образом, образуют отношения «я - любой от-
носительно всех». - Рикер П. Торжество языка над насилием. Герменевтический
подход к философии права // Вопросы философии. 1996. N° 4. С. 30.
884. Авторскую позицию поэтому вопросу см.: Честнов И.Л.Истоки права//Истоки

и источники права: Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2006. С.
65 - 78; Честнов И.Л.Проблемы и перспективы юридической науки X X I века //
Юриспруденция X X I века: горизонты развития: Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова,
Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 105 - 110.
523
Более того, даже действия в рамках должного всегда несут

отпечаток индивидуальности, то есть допустимого, но от-
клонения от среднетипичного. Вследствие многозначности
словесных формулировок, которыми фиксируется долж-
ность (а любое понятие полисемантично), а также их неза-
вершенности885 каждое действие, их реализующее, никогда
не является повторением уже существующего и выступает
потенциальной инновацией886.
Эта проблема была известна еще средневековой фило-
софской мысли под названием «два тела короля» (как свет-
ская интерпретация догмата мистического тела церкви) и
излагается Иоанном Солсберийским в его трактате «По-
ликратик, или о легкомыслии придворных и изысканиях
философов» (1159)887. Разрешение этой антиномии888 - до
каких пределов простирается потенциально всегда суще-
ствующее право чиновника на усмотрение - видится в дей-
ственных механизмах контроля и надзора за его деятель-
ностью и жесткой правовой регламентацией (прежде всего,
процессуальными нормами) его полномочий.
Диалогичность структуры и человека применительно к
государству выражается в двух основных его трактовках:
аппарате (механизме) государственной власти889, неиз-
бежно отчужденной в силу специфики публичности госу-
дарственной власти, проявляющейся в ее несовпадении
с населением (что обеспечивает - должно обеспечивать
- профессионализм и объективность управления) и поли-
тической организации общества, где акцентируется внима-
ние на населении, без которого государство существовать
8 8 5 . 0 незавершенности любого дискурса см.: Laclau Е., Mouffe С. Hegemony and

Social Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985. P. 110 - 115.
886. Ibid. P. 113.
887. См. подробнее: Brooke C. The Twelfth Century Renaissance. N.Y., 1970;
Kantorowicz E.The king's two bodies. A study in medieval political theology. Princeton,
1957.
888. С точки зрения диалогической методологии - в отличие от диалектической
- антиномия никогда не разрешается в некоем «высшем снятии - синтезе», а вос-
производится в той же или других формах.
889. Именно в этом, например, видит сущность государства О.Э. Лейст. - Лейст О.Э.
Методологические проблемы соотношения государства и права // Теоретико-ме-
тодологические проблемы права. Вып. 2./ Под ред. М.Н. Марченко. М., 2007.
524
не может (что выражается в другом аспекте публичности

государственной власти, а именно - ее «проистекании» из
населения, образующего это общество, т.е. в представи-
тельстве). Диалогичность этих противоположных момен-
тов бытия государства может быть представлен в двух ста-
диях функционирования политической системы общества
- в стадии опредмечивания государственной власти при ее
формировании («проистекании» из общества и представи-
тельства социума) и распредмечивания - «возвращения»
государственной власти в общество в виде принятия власт-
ных (в том числе, правовых) решений и их исполнения.
Этот механизм предполагает действия людей, принимаю-
щих в расчет посредством интериоризации государствен-
но-правовые статусы, выраженные в образах (знаково-тек-
стуальной форме).
Одной из важнейших характеристик государства
является легитимность. Не случайно этому вопросу по-
священа одна их последних публикаций Л.С. Мамута890. Ле-
гитимность, будучи признанием населением государствен-
ной власти, выступает сущностным признаком государства.
По справедливому утверждению Ф. Хайека любая власть
«покоится на некоем предваряющем ее убеждении и может
держаться лишь до тех пор, пока держится это мнение; по-
этому и источник власти — не личность и не сознательно
творящая эту власть воля». И далее: «...нет воли, способной
навязать людям какие угодно правила. Сообщество свобод-
ных людей исходит из того, что всякая власть ограничена
общими представлениями, объединяющими людей. Где
нет этого согласия, нет и власти. ... Власть не проистека-
ет из должности, она покоится на признании обществом
определенных принципов и простирается не далее сферы,
определяемой этим признанием. Хотя высший магистрат
не может сам эффективно ограничивать свою власть, тем
не менее его власть ограничена ее естественным источни-
ком, который есть не другой волевой акт, а преобладающее
мнение»891.
890. Мамут Л.С. Легитимация государства // Право и общество в эпоху перемен.
Материалы философско-правовых чтений памяти академика B.C. Нерсесянца /
Под ред. В.Г. Графского, М.М. Славина. М., 2008. С. 212 - 227.
525
Вопрос о легитимности государства и государственной

власти, несомненно, требует отдельного рассмотрения892.
Он привлекает внимание к проблеме взаимоотношения
государственной власти и общества, аппарата государства
и населения. Такие отношения, как представляется, осно-
вываются на диалоге как коммуникации, реализуемой в
дискурсе, и предполагающей взаимное признание позиций
ее участников. Очевидно, что диалог (кстати, как и любое
социальное явление) возможет только во взаимодействии
людей и феноменологически существует в виде интерак-
ций. Однако не любой обмен сообщениями и действиями
является диалогом, а только такой, который основан на при-
нятии и признании (то есть, легитимации, в определенном
смысле) точки зрения другого - контрагента (адресата)895.
Такое взаимопонимание, взаимодополнительность и вза-
имообусловленность отношений Я - Другой является ос-
нованием воспроизводства социума894. Основной принцип
гуманитарных наук у М.М. Бахтина - постоянное присут-
ральных принципов справедливости и политики. М„ 2006. С. 357,358. Интересно,

что крупнейший либерал X X в. Ф. Хайек называет предрассудком, «будто всякий
продукт выражающей волю большинства демократической процедуры выражает
и убеждения большинства и что все без исключения вопросы могут решаться с по-
мощью этой процедуры. Такое представление укоренилось потому, что люди в этих
условиях «действуют вместе». Сложилась своего рода волшебная сказка о том, что
народ есть активный носитель политического процесса и что его действия всегда
предпочтительней действий индивида. За сказкой последовала курьезная теория
о том, что демократический процесс принятия решений всегда обеспечивает об-
щую пользу. При этом, конечно, общей пользой объявляется то, к чему приводит
сама демократическая процедура. Абсурдность этих построений видна уже из того,
что одинаково законные (в равной мере являющиеся результатом демократиче-
ской процедуры) решения могут оказаться очень разными». - Там же. С. 359.
892. Авторская позиция по этому вопросу изложена в: Честнов И.Л. Актуальные

проблемы теории государства и права: диалогическая природа государства и его
место в политической системе общества.Учебное пособие. СПб., 2007. С. 29 - 33.
893. Принятие и признание точки зрения другого отнюдь не является гарантией
бесконфликтности общественных отношений, но дает возможность (хотя бы по-
тенциальную) для разрешения конфликтов.
894. «Диалог - пишет А.С. Ахиезер, - это не случайный институт, не акциденция, а
имманентный аспект общества, без которого оно не может возникнуть, существо-
вать. ... Диалог имеет смысл, по крайней мере в тенденции, как поиск целостности
(вспомним основную проблему философствования), как поиск меры синтеза, ин-
теграции полюсов дуальной оппозиции, поиск логической, культурной интеграции
(со)общества». - Ахиезер А.С. Труды. Т. 2. М„ 2008. С. 201, 213.
526
ствие (в том числе, во внутреннем диалоге) Другого, с ко-

торым человек соотносит свои действия, мысли, самость,
ориентируясь на его возможное понимание себя и предвос-
хищая его. «У человека нет внутренней суверенной терри-
тории, - писал М.М. Бахтин, - он весь и всегда на границе;
смотря внутрь себя, он смотрит в глаза другому или глазами
другого»895.
Принятие и признание другого происходит как пере-
сечение двух уровней: как отношение Я - Ты (или «лицом
к лицу), когда во внимание принимаются личностные ха-
рактеристики адресата и как отношение Я - безличностный
Другой, когда конкретный человек воспринимается как но-
ситель статуса, а его личностные характеристики отходят
на второй план. П. Рикер в этой связи замечает, что другой
«расщепляется» на «другость межличностную и другость
институциональную». Только «отношение к третьему, рас-
полагающееся на заднем плане отношения к «ты», обеспе-
чивает основу для институционального опосредования, ка-
кого требует складывание реального субъекта права, иными
словами - гражданина». В понятии «публичное простран-
ство» выражаются прежде всего «условия множественно-
сти, возникшие в результате распространения межчелове-
ческих отношений на всех, кого встреча между «я» и «ты»
оставляет вовне, на правах третьих»896. Следует заметить,
что такое принятие включает элементы как осознанности
(сознательного, добровольного принятия), так и вынужден-
ности либо бессознательности (через формирование соот-
ветствующей привычки, установки).
Эти исходные методологические посылки хорошо согла-
суются с идеями социальной феноменологии и с «мягкой»
версией социального конструктивизма. Так, А. Щюц сфор-
мулировал понятие «типизации» как основной механизм
поведения человека в его повседневной жизнедеятель-
895. Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1979. С. 312.

8 9 6 . Рикер П. Справедливое. М., 2005. С. 3 4 - 35, 38. Права и обязанности, по его
мнению, возникаюттолько в публичном пространстве, для которого характерно не
отношение «я» - «ты», а отношение «я» - «любой другой». Юридическое простран-
ство, таким образом, образуют отношения «я - любой относительно всех». - Рикер
П. Торжество языка над насилием. Герменевтический подход к философии права
// Вопросы философии. 1996. № 4. С. 30.
527
ности, из которых складывается интерсубъективный мир

повседневности, воспринимаемый как естественная дан-
ность, не подвергаемая сомнению. В основе типизаций -
ритуализированных способов поведения - лежат две идеа-
лизации, два способа восприятия окружающего мира и себя
в нем. Первая идеализация может быть названа как взаимо-
заменяемость точек зрения. Она предполагает, что любой
другой человек на моем месте воспринимает мир так же,
как и я. Вторая идеализация формулирует совпадение си-
стем релевантностей. Она касается того, что различия меж-
ду людьми, обусловленные уникальностью биографических
ситуаций, не являются существенными и не влияют на вос-
приятие мира. Эти идеализации, определяющие повсед-
невное общение, считается само собой разумеющимся897.
«Умеренный» социальный конструктивизм утверждает, что
в основе любого социального института лежит «первичный
произвол», который в последующем реифицируется, зача-
стую даже натурализируется и приобретает видимость объ-
ективной данности898.
Применение диалогической методологи к анализу го-
сударственности предполагает разрешение антиномии
индивидуальное - общественное, на которую накладывает-
ся антиномия материальное - идеальное. Можно ли опре-
делить государство как органическую целостность, или же
следует вести речь о должностных лицах, воплощающих
своими действиями государство? Решение этого вопроса
(как и других онтологических проблем юриспруденции) не
может не основываться на некоторых философских пред-
посылках, выступающих метаоснованием юриспруденции.
Так, большинство (возможно, практически все) концепции
государства можно классифицировать на холистские и ин-
дивидуалистские, основанные, соответственно, на методо-
логическом холизме и методологическом индивидуализме.
Ее разрешение предполагает ответ на фундаментальный
вопрос: существуют ли универсалии, и если да - то в каком
897. SchutzA.The problem of social reality. Hague, 1962. P. 1 1 - 12.
898. Следует заметить, что Б. Латур или Р. Харре заявляют об обусловленности
«первичного произвола» материальными и культурными факторами. - Latour В.
War of the Worlds: What about Pease? Chicago, 2002; Harre R. Social Being. 2-nd.
Oxford, 1993.
528
качестве? Наиболее предпочтительной позицией по данно-

му вопросу представляется средняя между реализмом и но-
минализмом, которую именуют концептуализм: универса-
лии не существуют в эмпирической, феноменологической
реальности как явленная данность, но существуют в каче-
стве идеального образа - понятия, обобщающего свойства
единичных людей, действий, вещей, явлений, процессов.
При этом наделение социальных целостностей качеством
идеального образа как психической или ментальной реаль-
ности не ставит под сомнение ее объективность. Более того,
социальный мир - это прежде всего мир значений, которы-
ми наделяются люди, действия, явления и процессы899.
Изложенное выше дает основание заключить, что го-
сударство как некоторая целостность существует в об-
щественном правосознании как объективная данность. В
эмпирической же реальности государство представлено
действиями конкретных носителей властных полномочий
и людей, воспринимающих себя как представителей обще-
ства900. Думается, эта посылка согласуется с точкой зрения
Л.С. Мамута: «Реально любое государство (публично-власт-
ным образом организованное социально-стратифициро-
ванное общество) существовало и существует благодаря
внутреннему, органическому единству людей и приводи-
мых их усилиями в движение соответствующих публично-
властных институтов»901. Заблуждением антропоморфизма
и анимизма, по мнению Ф. Хайека, являются обыденные
представления о том, что общество или социальный инсти-
тут (включая государство) «действует», «регулирует», «ре-
899. Социальные явления реальны настолько, насколько они воспринимаются как

реальные, - гласит знаменитая «теорема» У. Томаса, названная так Р. Мертоном.
Буквально она звучит следующим образом: «Если ситуация определяется как ре-
альная, то она реальна по своим последствиям».-Thomas W. Das Kind in Amerika//
Person und Sozialverhalten / Hrsg. von E. Volkart. Neuwied, 1965. S. 114. Тем самым
подчеркивается активность наших представлений относительно материального
аспекта социальной реальности.
900. Трактовка государства как централизованного правопорядка Г. Кельзена
(Kelsen Н. Reine Rechtslehre. 2-е Aufl. Wien, 1960) во многом созвучна высказан-
ной точки зрения.
901. Мамут Л.С. Указ. Соч. С. 216.
529
шает» или «функционирует» само по себе902.

Конкретизировать «идеальное» (социопсихическое) из-
мерение государства можно с помощью теории социаль-
ных представлений, сформированной С. Московичи. Соци-
альные представления суть господствующие в социальной
группе обыденные знания о социально значимом с точки
зрения этой группы объекте и ориентации относительного
этого объекта903. При этом социальное представление, под-
черкивает С. Московичи, - это не представление об объекте,
существующем независимо от человека, а сам объект, ко-
торый не может существовать независимо от действующих
субъектов904.
Структуру социального представления образуют, во-
первых, разделяемое социальной группой знание об объ-
екте, которое можно измерить степенью осведомленности.
Во-вторых, в социальное представление входит поле пред-
ставления, характеризующее информацию с содержатель-
ной стороны и, одновременно, социальную группу. Други-
ми словами, это конкретные образы, смысловые свойства,
значения информации, входящей в социальное представ-
ление. В-третьих, в социальное измерение входит аттитюд,
выражающий общую (как позитивную, так и негативную)
902. Хайек Ф.Указ. Соч. С. 45. Эта же мысль применительно к вопросу о реальности
классов или их существованию «на бумаге» излагается П. Бурдье: действия аген-
тов «во имя теоретического определения «класса» предписывают его членам цели,
официально наиболее соответствующее их «объективным» интересам,... посред-
ством которых им удается произвести, если и не мобилизованный класс, то веру в
его существование,лежащую в основе авторитета его официальных выразителей».
- Бурдье П. Социология политики. М., 1993. С. 62 - 63.
903. «Социальное представление - это набор понятий, убеждений и объяснений,
возникающих в повседневной жизни в процессе межличностной коммуникации.
В нашем (современном) обществе они являются эквивалентом мифов и верова-
ний традиционных обществ; их можно назвать современной версией здравого
смысла», - пишет С. Московичи. - Moscovici S. On Social representations // Social
cognition: Perspectives on everyday understanding / Ed. by PJ. Forgas. London, 1981.
P. 181.
904. Moscovici S.The Origin of social representations: a response to Michael// New
ideas in psychology. 1990. V. 8. № 3. P. 383 - 388. В другой работе он пишет: «Наши
представления основаны не на вещах и ситуациях, которые ни воспроизводят, а на
коммуникации, касающейся этих вещей и ситуаций... Поэтому процесс коммуника-
ции оформляет и трансформирует наши разделяемые представления». - Moscovici
S. Introductory Address// Papers on social representations. 1993. V. 2. № 3. P. 167.
530
ориентацию субъекта относительно объекта социального

представления.
Социальное представление относительно такого аб-
страктного феномена, как государство, является аморф-
ным, расплывчатым. Особо это касается образа государства,
складывающегося на уровне коллективного бессознатель-
ного и на обыденном уровне правосознания. Для этих
уровней свойственна персонификация образа государства
с политическими лидерами (главой государства в нашей
стране), каузальная атрибуция (приписывание известной
причины объясняемому явлению), стереотипичность вос-
приятия государства, бинарность, защитный механизм
положительной оценки «своей» нации-государству в про-
тивоположность «чужим». В то же время для современного
российского правосознания свойственно отчуждение насе-
ления от государственной власти. На этом противоречивом
отношении персонификации и отчуждения следует остано-
виться подробнее.
Исторически государство в массовом правосознании на-
шего социума отождествляется с государственной властью,
причем с конкретным носителем статуса главы государ-
ства905. При этом первое лицо государства воспринимает-
ся положительно906, в то время как чиновничеству боль-
шинство населения нашей страны не доверяют. Отсюда
противоположный образ государства как отчужденного от
населения аппарата принуждения. Это проявляется, пре-
жде всего, в отношении населения с средним и низшим чи-
новничьим аппаратом, в котором человек выступает либо в
роли объекта воздействия, либо просителя907.
Таким образом, налицо амбивалентность отношения
населения к государству, включающая как антагонизм, так
и единство. «Антагонизм проявляется в представлении о
905. О «царистском» характере российского правосознания см. подробнее: Спи-

ридонов Л.И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995. С. 132 - 133.
906. Анализлитературных текстов дает основание некоторым авторам утверждать,
что с ХУ в. в нашей стране сложилось наивное политическое сознание, основным
содержанием которого является убеждение, что все вопросы жизни могут быть
решены исключительно главным лицом государства. - Власть в русской языковой
и этнической картине мира / Отв. ред. И.Е. Ким, Е.В. Осетрова. М., 2004. С. 35.
907. Там же. С. 62.
531
власти как насилии и государстве как аппарате насилия,

единство реализуется в функциональном подходе к госу-
дарству как органу, обеспечивающему взаимодействие раз-
личных социальных субъектов»908. На мой взгляд, эта анти-
номичность между образом государства - «Оно» и образом
государства - «Мы» объясняется сохраняющимся несмотря
ни на что патернализмом как главной доминантой россий-
ского правосознания и отказом государства от выполнения
своих функций по обеспечению безопасности и социаль-
ной справедливости в обществе. Поэтому отчуждение на-
селения от государственной власти обусловлено не либе-
ральными ценностями и отношением к государству как
к «ночному сторожу», а его «нежеланием» удовлетворять
ожидания большинства населения. За прошедшие годы ре-
форм практически исчезла позиция «государство дало нам
все...», резко снизилась готовность жертвовать чем-либо
для блага государства. Иными словами, возросло демон-
стративное отчуждение человека от государства и столь же
демонстративная приверженность упрощенной, но все же
демократической модели («заставить государство»). Однако
«за отмеченными сдвигами, - отмечал Ю.А. Левада в конце
90-х гг., - стоят не столько внедрение в сознание демокра-
тических принципов, сколько недовольство нынешними
возможностями государства»909. Лишь 5% считают, что они
являются полноправными гражданами России, имеющи-
ми возможность влиять на власть через выборы, печать и
другими способами. 27% оценивают себя как людей жизнь
которых во всем зависит от власти, от государства, а 57%
заявляют, что живут, полагаясь во всем только на себя и не
рассчитывая на государство. Весомость последней цифры
наводит на аналогию с какой-нибудь республикой свобод-
ных фермеров ХУ111 века, где большинство на государство,
действительно, не рассчитывало, не помышляло не о госу-
дарственных пенсиях, ни об иных государственных гаран-
тиях. «Однако, на самом деле, перед нами в данном случае,
скорее, декларация настроений и пожеланий, чем реали-
908. Там же. С. 63.

909. Левада Ю.А. Десять лет перемен в сознании человека // Общественные науки
и современность. 1999. N a 5. С. 31.
532
стическая картина ситуации. Ведь в ответах на другие во-

просы исследования те же люди, которые заявляют, что по-
лагаются «только на себя», надеются на гарантированный
государством минимальный доход, считают важнейшими
правами человека - право на государственное обеспече-
ние, на гарантированный прожиточный минимум и тру-
доустройство. 71% опрошенных считает, что «государство
должно заботиться о благосостоянии каждого гражданина».
Да и нынешние формы «русского бунта» (в основном про-
тив задержек зарплаты) - это преимущественно претензии,
требования, адресованные тому же государству»910. Пред-
ставляется, что ситуация начала XXI в. практически не из-
менила отношение населения к государству.
Наиболее важной проблемой в этой связи, на мой
взгляд, является механизм воспроизводства (включающий
формирование) социальных представлений о государстве.
В основе этого механизма, который одновременно явля-
ется механизмом социокультурного конструирования ре-
альности лежит диалог индивидуального - социального:
превращение индивидуальной инновации в коллективно
разделяемое знание-традицию и ее интериоризация в ин-
дивидуальные представления и действия.
Кто формирует социальное представление о государ-
стве? Как и любое другое социальное представление, оно
складывается на основе первичной инновации (во многом
даже произвола), производимой референтной личностью.
Применительно к государству такой личностью чаще все-
го выступают не интеллектуалы - властители дум, а пра-
вящая элита. При этом критерий социального господства
(символического капитала), по мнению П. Бурдье, состоит
в монополизированном праве на номинацию - наимено-
вание людей и вещей, их официальную классификацию911.
«Политическое поле, - утверждает П. Бурдье, - является
910. Там же.

911. «Символическая борьба по поводу восприятия социального мира может
принимать разные формы. С объективной стороны, она может проявляться через
действия представления, индивидуальные или коллективные, направленные на
то, чтобы увидеть и заставить оценить определенные реалии», - пишет П. Бурдье.
- Бурдье П. Социальное пространство и символическая власть // Социология со-
циального пространства. М., СПб., 2005. С. 78.
533
местом конкурентной борьбы за власть, которая осущест-

вляется посредством конкуренции за непосвященных или,
лучше сказать, за монополию на право говорить и действо-
вать от имени какой-либо части или всей совокупности
непосвященных»912. Поэтому «чтобы изменить мир, нужно
изменить способы, по которым он формируется, т.е. виде-
ние мира и практические операции, посредством которых
конструируются и воспроизводятся группы»913. «Право, без-
условно, является наивысшей формой символической вла-
сти номинации, создающей именованные вещи и, в частно-
сти, группы. Реалии, возникшие в результате этих операций
классификации, наделяются полной степенью постоянства
- постоянства вещей, - какой один исторический институт
способен наделить другие исторические институты»914.
В принципе можно согласиться с достаточно категорич-
ным утверждением П. Бурдье, навеянным идеями Б. Паска-
ля. «Единственно возможное основание закона - пишет П.
Бурдье - в истории, которая, если быть точным, уничтожает
любое основание.... Основа закона есть ни что иное как про-
извол, т.е. по Б. Паскалю - «правда узурпации». А видимость
естественности, необходимости закону придает то, что я
называю «амнезией происхождения»»915. Это же, очевидно,
касается и социального представления о государстве.
В то же время следует иметь в виду, что формируемое
господствующей в плане номинации группой представле-
ние не может быть совершенно произвольным. Инновация
может быть успешной, т.е. легитимированной населением,
если общество согласно ее принять. Поэтому «настоящим
законодателем является не автор проекта закона, но все те
агенты, которые, выражая специфические интересы и обя-
зательства, ассоциируемые с их положением в различных
полях (в юридическом поле, но также в религиозном, поли-
тическом и т.д.), сначала вырабатывают частные и неофи-
циальные устремления и требования, а затем придают им
912. Бурдье П. Политическое представление//Там же. С. 198.

913. Бурдье П. Социальное пространство и символическая власть//Там же. С. 84.
914. Бурдье П. Власть права: основы социологии юридического поля //Социальное
пространство: поля и практики. М., СПб., 2005. С. 104.
915. Бурдье П. За рационалистический историзм //Социологос' 97. М., 1996. С. 15.
534
статус «социальных проблем», организуя с целью их «про-

движения» формы публичного волеизъявления (статьи,
книги, платформы ассоциаций или партий) и давления (ма-
нифестации, петиции, требования)»916.
Превращение инновации в традицию (или индивиду-
ального образа в социальное представление) происходит
с помощью механизма легитимации. В его основе лежит
борьба различных социальных групп за навязывание сво-
его видения мира (и государства, в том числе), в которой
используется символическая власть «как власть учреждать
данность через высказывание, власть заставлять видеть и
верить, утверждать или изменять видение мира и, тем са-
мым, воздействие на мир, а значит, и сам мир - это власть
квазимагическая, которая благодаря эффекту мобилизации
позволяет получить эквивалент того, что достигается си-
лой (физической или экономической), но лишь при усло-
вии, что эта власть признана, т.е. не воспринимается как
произвол»917.
Властные группы, навязывая номинации, используют
дискурсивные стратегии, порождающие системы значений,
в которых и выражается то или иное социальное представ-
ление. Именно дискурс как структурная последователь-
ность интенциональных актов, складывающихся в процессе
коммуникации (как непосредственной, так и опосредован-
ной) формирует определенную версию реальности. В то же
время социальное представление выражается в «последую-
щих» дискурсах, которые воспроизводят и видоизменяют
его.
Социальное представление о государстве, его формиро-
вание и воспроизводство сопровождается (или осуществля-
ется) не только ментальными образами, но и фактически-
ми действиями. Тем самым социальное представление о
государстве (прежде всего, о государственной власти) при-
обретает фактическое, телесное воплощение в поведении,
как представителей государства, так и их контрагентов. Это
связано с тем, что социальное представление, как уже от-
мечалось выше, в принципе неотделимо от его воплощения
916. Бурдье П. 0 символической власти... С. 95.

917. Бурдье П. Власть права... С. 114.
535
в поведении, точно так же, как дискурс включает не только

структуру (например языка), но и ее реализацию (напри-
мер, в речи)918. Таким образом, государство это не только
ожидания типизированных (политических и, как правило,
правовых) действий в социально значимых ситуациях, но
и сами действия, реализующие эти ожидания. При этом
осуществляется механизм идентификации: населения с
образом государства, благодаря чему формируется и вос-
производится нация, а государственных служащих - с соот-
ветствующей должностью. Сама же государственная власть
формируется и воспроизводится благодаря механизму
представительства, блестяще проанализированному П. Бур-
дье919.
Думается, что изложенный подход позволяет по-новому
представить государство, более адекватно изменяющимся
социокультурным условиям его бытия.
Как представляется, «тайна государства», существующе-
го в правосознании (как образ) и действиях людей, может
быть решена на основе расширительной трактовки прин-
ципа представительства: каждый человек представля-
ет кого-то или что-то: свой образ себя920 (как физическое
лицо), должность (должностное лицо), коллектив, в том
числе, государство (юридическое лицо). Представительство
можно рассматривать в качестве имманентного свойства
государства, проявляющегося в отношении управляемых
и управляющих, выражая естественное неравенство и со-
циальную стратификацию общества. При этом предста-
вительство может быть как добровольным (хотя эта «до-
бровольность» всегда относительна), так и вынужденным,
навязанным властным господством.
Парадоксальность представительства состоит в том,
что доверенное лицо обретает власть над передавшим ему
918. Р. Харе определяет дискурс как процесс, структурированную последова-

тельность интенциональных актов, задействующих знаковую систему (например,
язык), и результат совместной деятельности. - Harre R. The epistemology of social
representations//The psychology of the social / Ed. by U. Flick. Cambrige, 1998. P. 5.
919. См.: Бурдье П. Делегирование и политический фетишизм // Социология со-
циального пространства. М., СПб., 2005. С. 157 - 220.
920. Складывающийся на основе диалога самооценки и оценки окружающих, пре-
жде всего, референтной группы или социально значимого Другого.
536
свои полномочия921. Это связано с тем, что группа образу-

ет себя как раз с помощью делегирования, наделяя манда-
том выступать от своего имени какого-либо индивида. В
результате возникает отношение метонимии: доверенное
лицо превращается в часть группы, которая может функ-
ционировать как знак вместо целой группы. «Обозначаю-
щее - это не только тот, кто выражает и представляет обо-
значаемую группу; это тот, благодаря кому группа узнает,
что она существует, тот, кто обладает способностью, моби-
лизуя обозначаемую им группу, обеспечивать ей внешнее
существование»922. В этой связи справедливым представля-
ется вывод Ж. Деррида о том, что народ США как таковой
возникает в результате подписания своими представителя-
ми декларации независимости США, так как «подпись из-
мышляет подписывающего»923.
Особое значение проблема представительства приоб-
ретает в эпоху глобальных проблем современности, когда
происходит рост некомпетентности масс вследствие диф-
ференциации знания. Может ли народ давать компетент-
ные наказы своим избирателям или хотя бы компетентно их
контролировать, если признать преимущества свободного
мандата над императивным? Сомнительность положитель-
ного ответа вытекает как раз из растущей некомпетентно-
сти большинства и манипулируемости общественным мне-
нием924. Проблема представительства усугубляется также
тем, что, как доказал К. Арроу, с одной стороны, результат
голосования - единственного способа обеспечить предста-
вительство - прямо зависит от процедуры его проведения,
а, с другой стороны, не существует правила коллективного
выбора, удовлетворяющего принципам демократии925. Дру-
гими словами, принятие демократического решения, в тра-
921. Бурдье П. Делегирование и политический фетишизм //Социология политики.
М„ 1993. С. 233.
922. Там же. С. 239.

923. Деррида Ж. Отобиография //Ad' Marginem. Ежегодник. М., 1994. С. 179
924. Еще в 1972 г. П. Бурдье выступил с докладом под названием «Общественное
мнение не существует» - Бурдье П. Социология политики. С. 159 - 179. О манипу-
лируемости общественным мнением см.: Шампань П. Делать мнение: новая по-
литическая игра. М., 1997.
925. Arrow К. Social Choice and Individual Values. N.Y., 1951.
537
диционном для Запада слова, принципиально невозможно.

В связи с этим представляется справедливым суждение А.Н.
Кольева о том, что «иллюзия участия масс в политическом
действии - один из самых устойчивых политических ми-
фов. Более глубокий взгляд на социальные процессы обна-
руживает, что везде и всюду правит меньшинство, а массы
либо являются зрителями политического театра, либо игра-
ют в нем роль толпы. Именно меньшинство способно дать
массе такое видение жизни, которое превратите в нацию
- общество, пронизанное пониманием политического, по-
ниманием социальной и властной иерархией»926. Нельзя не
согласиться с В.П. Макаренко относительно того, что в поли-
тике, как и в экономике «немногие эксплуатируют многих».
Поэтому «демократия воплощает надежду на смягчение
экономической эксплуатации и политического господства
путем регулярной смены правительств и парламентов. Но
эта надежда рухнула. Демократия не ликвидировала го-
сподство одних социальных групп (классов) над другими. В
настоящее время в экономике господствует средний класс.
В политике он преобразовался во всесильного среднего из-
бирателя, влияющего на сферу распределения. Трудящиеся
классы по-прежнему угнетены»927.
Выход из создавшегося противоречивого положения -
если он может быть найден - состоит, в общем и целом, в
развитии контроля общества за представителями народа
и инстинкте самосохранения, побуждающем власть преде-
ржащих принимать решения, обеспечивающие целостность
(выживание) социума. В этой связи представляются доста-
точно реалистичными некоторые положения делибера-
тивной или дискурсивной теории демократии, например,
требование широкого публичного обсуждения социально
важных вопросов, разработку процедур выявления форми-
руемого политически активной общественностью социаль-
ных предпочтений928.
926. Кольев А.Н. Нация и государство. С. 180.

927. Макаренко В.П. Аналитическая политическая философия: Очерки политиче-
ской концептологии. М., 2002. С. 215.
928. См.: Хабермас Ю. Вовлечение другого: очерки политической теории СПб.,
2001. С. 3 8 1 - 4 0 1 .
538
В свою очередь отношение государственной власти,

представленной государственным аппаратом (государ-
ственными служащими) и общества, представленного на-
селением, также имеет диалогическую природу. Очевидно,
что государственная власть должна принимать решения не
в собственных интересах, а в интересах общества929. В то же
время государственная власть рекрутируется из общества
при любом типе политического режима. В этом выражает-
ся диалектика публичности государственной власти: пред-
ставлять социум и выступать арбитром над ним. Однако не
секрет, что в реальности государственная власть (государ-
ственные служащие) далека от такой идеально-типической
конструкции.
Серьезнейшей проблемой, требующей специального
изучения, является экспликация общественных предпо-
чтений, которые должна (по идее, например, теории обще-
ственного договора) агрегировать и осуществлять государ-
ственная власть. Э. де Ясаи приводит достаточно веские
аргументы, чтобы несколько провокационно заявить: «...
в любом обществе, где отсутствует полное единогласие и
существует плюрализм интересов, государство, сколь угод-
но сговорчивое, не может преследовать иные цели, нежели
свои собственные»930. Главный аргумент состоит в том, что
в современном сложноструктурированном обществе не
существует объективных критериев сравнения индивиду-
альных предпочтений и их агрегирования в единую цель
государственной деятельности931. «Ввиду необходимости
929. По крайней мере, государственная власть не должна быть связана какими-ли-
бо групповыми интересами, а должна быть «равноудалена» от социальных групп,
стратифицирующих общество.
930. Ясаи Э. де. Государство. М., 2008. С. 19.
931. «Бескомпромиссный взгляд на межличностные сравнения, не оставляющий
ни малейшего места политическому утилитаризму, заключается в том, что сложе-
ние тихого довольства одного мужчины с бурной радостью другого, вычитание
слез одной женщины из улыбки другой - это концептуальный абсурд, который
не только не выдерживает пристального рассмотрения, но, будучи сформулиро-
ванным, рушится сам по себе. Если детей учат, что нельзя складывать яблоки с
грушами,то как могут взрослые верить в то, что подобные операции, проделанные
с аккуратностью и подкрепленные современными социальными исследованиями,
могли бы служить в качестве руководства к желательному поведению государства,
к тому, что по-прежнему ласково называется «общественным выбором»? - Там же.
С. 142.
539
взвешивания индивидуальных целей — поскольку нет дру-

гого способа слить их в единую, величину, максимизируе-
мый индекс — государство должно, несмотря на весь свой
альтруизм и беспристрастность, трансформировать цели
своих подданных, соединяя их в собственную цель, потому
что выбор весов, применяемых к целям каждого индивида,
не принадлежит никому, кроме государства. Существует ни
на чем не основанная вера в то, что при демократии госу-
дарство веса не выбирает, потому что они заданы, встроены
в некое правило, которому государство не может не следо-
вать, пока оно остается демократическим.
Типичным правилом такого рода является правило
«один человек — один голос», которое присваивает еди-
ничный вес каждому избирателю, нравится он государству
или нет. Ошибочность этой веры заключается в переходе от
голосов к целям, к максимизируемым величинам. Неявное
предположение о том, что голос, поданный за политиче-
скую программу или за группу людей, является приблизи-
тельно тем же самым, что и выражение целей избирателя,
необоснованно. Наличие социального механизма (такого,
как выборы для выбора одной из жестко ограниченного
множества альтернатив (таких, как состав правительства)
не должно трактоваться как доказательство того, что су-
ществует, в операциональном смысле, «общественный вы-
бор», в котором общество максимизирует свои совокупные
цели»932.
С другой стороны, действия государства «могут до-
стигать или не достигать задуманного эффекта, а их бли-
жайшие проявления ничего не гарантируют относительно
окончательных результатов. Однако почти всегда они име-
ют другие эффекты, которые могут быть более важными и
долгосрочными. Вдобавок эти непреднамеренные послед-
ствия могут быть определенно нежелательными, непред-
виденными и, по сути дела, зачастую непредсказуемыми.
Именно это придает жутковатый оттенок уютной точке зре-
ния, согласно которой политика — это плюралистическая
векторная геометрия, а гражданское общество управляет
само собой и контролирует государство, которое представ-
932.Там же. С. 93.
540
ляет собой просто машину для регистрации и исполнения

«общественного выбора»933.
Очевидно, что общество генетически и функциональ-
но предшествует государству. Однако нельзя не признать,
что современное государство, используя интеллектуальную
элиту, с помощью механизмов символического властвова-
ния формирует политико-правовую идентификацию насе-
ления и тем самым конструирует и воспроизводит (хотя и
не по собственному произволу) общество, организуя его в
политико-правовом аспекте. Последнее выражается в фор-
мировании господствующих представлений о нации, дан-
ном конкретном обществе и самом государстве и управ-
лении массовым поведением, согласующимся с этими, во
многом навязанными, представлениями.
Таким образом, государство как сложное, многоплано-
вое явление, которое невозможно свести к единственному
референту934, представляет собой диалог населения и го-
сударственной власти, содержанием которого выступает
представительство.
Заключение
Подводя итог предпринятому исследованию, необходи-

мо отметить, что право, правовая реальность с точки зре-
ния развиваемого постклассического подхода, как и любой
социальный институт (социальная подсистема), обусловле-
933.Там же. С. 18.
934. 0 6 этом писал еще в середине X X в. А. Росс, по мнению которого невозмож-
но заменить слово «государство» какими-либо другими словами, так, чтобы была
указана некоторая субстанция, событие, деятельность, качество или что-то еще, что
и «является» государством. Государство не есть «нечто», поскольку высказывания
типа «государство - это...» не могут быть сформулированы в корректной форме.
Мы можем описывать действия определенного человека, как если бы они исхо-
дили от «государства», когда, во-первых, этот человек облечен властью в качестве
занимающего определенную государственную должность; во-вторых, его полно-
мочия включают в себя власть приказывать другим; в-третьих, эти | полномочия
осуществляются не в его личных интересах, а в интересах законных учреждений,
созданных для общественного блага, и, в-четвертых, когда данные полномочия пе-
реплетены с другими, в сумме составляя систему власти. - Ross A. On the Concepts
"State" and "State Organs" in Constitutional Law//Scandinavian Studies in Law. 1960.
Vol. 5. P. 124-125.
541
но историческим и социокультурным контекстом. Бытие

права, напрямую связанное с господствующим в социуме
представлением о бытии, определяется исходными соци-
альными характеристиками (и господствующими пред-
ставлениями о них), образующими «конституцию» данного
общества. Сегодня на наших глазах изменяются эти исход-
ные характеристики - устройство социума. Это выражает-
ся, прежде всего, в том, что классическая картина мира за-
меняется на постклассическую (или, по терминологии B.C.
Степина, на постнеклассическую). Тем самым формируется
постклассическая научная картина мира, определяющая, в
том числе, онтологию права, правопонимание.
Приход «постклассики» во многом был инспирирован
постмодернизмом - радикальной критикой (деконструкци-
ей) оснований индустриального общества эпохи модерна. В
то же время необходимо признать, что сам по себе пост-
модернизм не предлагает никаких позитивных программ
переустройства критикуемого общества (хотя достаточно
четко ставит диагноз тупиковости модерна). Поэтому уже в
конце 90-х г.г. XX в. заговорили о необходимости разработ-
ки позитивной программы преодоления ограниченности
современности, что вылилось в такие мировоззренческие
и научные направления, как пост-постмодернизм, After
Postmodernism и пост(не)классическая философия. Пре-
имущества последнего состоят в том, что в нем акцентиру-
ется внимание на новых критериях научности, онтологии и
методологии науки.
Пост(не)классика основывается на следующих,
принципиально отличающихся от классических, прин-
ципах, описывающих мир и человека в мире. Во-первых,
«наивный реализм» (натурализм), выражающий принцип
объективности, трансформируется во взаимообусловлен-
ность объективно го и субъективного аспектов социальной
жизни. Другими словами, принцип объективности не от-
брасывается (как это делают радикалы постмодернисты),
а приобретает другой модус бытия: объективное в соци-
альном мире существует через действия и мысли (психи-
ческие образования) отдельных индивидов935. Во-вторых,
935. В этом смысле правовой институт объективен в том случае, если он реализует-
542
идея универсальности политико-правовых институтов,

сформированных западной культурой, заменяется их исто-
рической и социокультурной контекстуальностью936. На
роль универсального (если оно есть) может претендовать
лишь «голая абстракция», которая наполняется разным со-
держанием в разных контекстах937. В-третьих, акцент на
устойчивую структуру, которую классическая наука в лице
структурализма пыталась обнаружить за наблюдаемыми
явлениями мира, заменяется признанием неустойчивости
и постоянной изменчивости социальной реальности. Тем
самым постулируется принципиально важное положение:
социальная (и правовая) реальность суть процесс ее вос-
производства, осуществляемый дискурсивными практи-
ками конкретных людей. Это положение вводит в методо-
логию (и онтологию) юриспруденции идеи социального
конструктивизма, социальных представлений и дискурс-
анализа938. В-четвертых, идея познаваемости (возможности
полного описания, объяснения и предсказания) внешнего
мира и, тем самым, его прозрачной однозначности транс-
формируется в принцип неопределенности и релятивно-
сти. Наше познание (описание и объяснение, не говоря уже
о предсказании) всегда относительно, неполно, незавер-
шенно и оспоримо. Поэтому наиболее абстрактные (а тем
самым наиболее важные) социальные категории (включая
принципы права) являются «сущностно оспоримыми», т.е.
по поводу их содержания не может быть единственного
(единственно правильного) мнения, тем более что на их
ся в массовых действиях и ментальных образах конкретных людей. Только в таком

случае можно говорить о том, что институт существует, а не представляет собой
юридическую фикцию, «мертворожденную» статью нормативно-правового акта.
936. 0 контекстуальное™ как «концептуальном основании» такой постклассиче-
ской научной программы, как социальная эпистемология, см.: Контекстуализм //
Социальная эпистемология: идеи, методы, программы / Под ред. И.Т. Касавина. М.,
2010. С. 1 5 - 3 6 .
937. Таковым, например, некоторые считают признание широкими народными
массами определенного правила поведения. С моей точки зрения универсальное
в праве - это такие нормы, которые объективно обеспечивают выживание соци-
ума.
938. Представляется, что эти три разные исследовательские программы возможно

совместить на основе принципа взаимной дополнительности в рамках диалогиче-
ской методологии.
543
определение и интерпретацию всегда влияет исторический

и социокультурный контекст и неустранимая идиосинкра-
зия субъекта. Отсюда неизбежность плюрализма не только
в правопонимании, но и практически по всем вопросам те-
ории права, в том числе, правоприменения: универсальной
и однозначной квалификации неисчерпаемого множества
конкретных жизненных ситуаций не может быть, т.к. не
может быть универсальной и однозначной формулы, под
которую их можно подвести939. Релятивность же права со-
стоит, прежде всего, в том, что его содержание обусловлено
отношением с обществом и с другими социальными явле-
ниями. Это вытекает из принципа различения как основы
социального бытия.
В связи с перечисленными выше основными положени-
ями пост(не)классической картины мира неизбежно иное
представление о правовой системе и системе права. Она
(система права) не может отождествляться со структурой
права, включающей нормы, институты, отрасли и общно-
сти права (можно добавить подотрасли и субинституты), а
представляет собой (с позиций постклассики) воспроиз-
водство правовой реальности и поэтому тождественна
понятию правовая система. Конкретнее систему права
можно определить как деятельность человека по фор-
мированию правовых норм, включающих правовые
статусы, и их воспроизводству (с последующей транс-
формацией) в действиях и ментальных представлени-
ях (актах интерпретации) людей. Механизм такого вос-
производства - содержание правовой культуры.
Исходным, центральным элементом системы права вы-
ступает человек. Именно человек (в лице представителя
правящей элиты и референтной группы940) создает - кон-
струирует, хотя и не по произволу - нормы права и их бо-
лее крупные обобщения (институты, отрасли и общности)
и наделяет их значением, которое становится господствую-
щим в данном социуме. При этом важнейшим содержани-
ем любой нормы права является формулировка (не всегда
939. Так как они напрямую зависят от онтологии и методологии права - от право-
понимания.
940. Правящая элита не всегда совпадает с референтной группой.
544
эксплицитная) правового статуса субъекта, в эмпирической

реальности всегда представленного человеком, которому
разрешено, вменено в обязанность или запрещено совер-
шить определенное действие в связи с соответствующим
действием другого субъекта. Правовой статус субъекта всег-
да ориентирован на возможность выполнения конкретного
действия человеком.
Именно человек реализует в поведении и сопровожда-
емых его интерпретациях (наделением индивидуальным
смыслом) принятые элитой и референтной группой нормы
права, а тем самым, через легитимацию, собственно говоря,
формирует нормы права, т.к. норма права может считаться
сложившейся только тогда, когда она реализуется широки-
ми народными массами.
Таким образом, система права - это люди, создающие
нормы права; нормы права, образующие структуру права;
значения, господствующие в данном социуме как мен-
тальная составляющая норм права; действия людей, ре-
ализующие нормы права; индивидуальные смыслы, благо-
даря которым люди не просто квалифицируют социальные
ситуации в качестве юридически значимых, но и соотносят
их с собственными интересами и потребностями, а тем са-
мым направляют свое поведение в связи с индивидуальны-
ми интерпретациями и оценками ситуаций, нормы и себя
самих. Система права одномасштабна правовой культуре,
выступающей механизмом ее воспроизводства с помощью
взаимодействия, взаимообусловленности элементов (точ-
нее - аспектов, моментов) системы права.
545
СОВРЕМЕННЫЕ ТИПЫ
ПРАВОПОНИМАНИЯ
СОВРЕМЕННЫЕ ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ
Критерии правопонимания:
вместо введения
Правопонимание относится к числу таких философско-

правовых категорий, которые определяют не только спец-
ифику юридических теорий «среднего уровня»1 (теория
правовой нормы, правоотношения, правонарушения и т.д.),
но и такие концептуальные вопросы, как предмет юриспру-
денции, ее методология и структура. В этой связи справед-
ливым представляется утверждение В. С. Нерсесянца о том,
что для юриспруденции «исходное и определяющее значе-
ние имеет лежащий в ее основе тот или иной тип понима-
ния (и понятия) права. Именно тип правопонимания опре-
деляет парадигму, принцип и образец (смысловую модель)
юридического познания права и государства, собственно
научно-правовое содержание, предмет и метод соответ-
ствующей концепции юриспруденции»2.
Не секрет, что сегодня в юридической науке, видимо,
нет более дискуссионного вопроса, нежели понимание пра-
1. Термин Р. Мертона, знаменитого американского социолога, которым он пытал-
ся преодолеть пропасть между общетеоретическими (социально-философскими)
концепциями, плохо согласующимися (если вообще согласующимися) с фактами, и
их эмпирическим уровнем. - См.: Merton R.K. On theoretical sociology. Five essays,
old and new. N.Y., 1967
2. Нерсесянц B.C. Сравнительное правоведение в системе юриспруденции // Гос.
и право. 2001. № 6, С. 6.
549
ва. Заметим, что это не просто спор о понятиях, весьма ха-

рактерный для юриспруденции (вспомним поговорку: два
юриста - три мнения). Тот или иной тип правопонимания
(картины, модели правовой реальности) самым непосред-
ственным образом связан и с проблемами чисто практиче-
скими, в первую очередь с состоянием правопорядка. Осо-
бенно это актуально в ситуации постмодерна, когда слово
творит дело, а образ реальности - саму реальность.
Ситуация усугубляется также тем, что сегодня существу-
ющие подходы к праву, сформировавшиеся в XIX - начале
XX в., демонстрируют свою ограниченность, неадекват-
ность современным социокультурным тенденциям. Поэто-
му незавершенная дискуссия между традиционными типа-
ми правопонимания дополняется вызовом, бросаемым им
постмодерном - культурным явлением, во многом опреде-
ляющим характер современного общества. В любом случае
(даже если придерживаться принципиально неверной точ-
ки зрения о самостоятельном характере, обособленности
права от других социальных явлений), нельзя не признать,
что право обусловлено обществом: оно не может быть
принципиально иным, нежели тип (характеристика) обще-
ства3. Отсюда вытекает важный методологический прин-
цип: характеристика права должна быть связана (больше
того - вытекать) из характеристики общества; типы право-
понимания связаны (вытекают) с теми или иными пред-
ставлениями об обществе.
3. Аргументацию этого положения см.: Орехов В.В., Спиридонов Л.И. Социология

и правоведение // Человек и общество. Вып. 5. Л., 1969; Спиридонов Л.И. Соци-
альное развитие и право. Л., 1973; Честнов И.Л. Общество и юриспруденция на
исходе второго тысячелетия. СПб., 1999. Гл. 1; Честнов И.Л. Онтологический статус
юриспруденции в современном мире //Место юриспруденции в системе обще-
ственных наук. Первые Спиридоновские чтения / Труды теоретического семинара
юридического факультета ИВЭСЭП. Вып. 3. СПб., 2000. При этом речь не идет о
редукции права из социума: право, как и любое другое социальное явление, об-
ладает относительной самостоятельностью, автономией; но в то же самое время
право (как и любой другой социальный феномен) подчиняется общесоциальным
закономерностям, более того, его смысл как единичного (уникального) явления
проявляется не в обособленности, а в самореализации, воплощении в чем-то
большем (в метасистеме, которой выступает социальное целое). - См.: Бахтин М.М.
Вопросы литературы и эстетики. Исследования разных лет. М., 1975. С. 32 (у Бах-
тина, конечно, речь идет не о праве, но такая аналогия, думается, вполне уместна,
если не забывать о том, что право ко всему прочему еще и феномен культуры).
550
Приблизительно во второй половине XIX в. сложились и

продолжают господствовать в юридической науке три типа
правопонимания: теория естественного права, позитивизм
(легизм, нормативизм) и социология права4. Возникно-
вение, основные положения этих классических подходов
(их как положительные, так и отрицательные моменты)
подробно проанализированы в юридической литературе5.
Однако никто (насколько нам известно) не усмотрел их
генетической близости вследствие их обусловленности от-
носительно едиными представлениями об обществе эпохи
модерна.
Суть этого представления можно свести к следующим
положениям: объективизму, прогрессизму и теоретическо-
му фундаментализму.
Объективизм проявляется в нивелировании личностно-
го, субъективного начала, квалифицируемый как волюн-
таризм, который в любом случае не в состоянии изменить
объективные законы природы и общества. То, что такие за-
коны существуют и действуют с необходимостью также и в
правовой сфере общества, кажется, не сомневается (в эпоху
модерна) никто. Этому утверждению не противоречит со-
циальный (и методологический) атомизм доктрины есте-
ственного права. Права человека вечны и неизменны, они
принадлежат всем и каждому, следовательно, они универ-
сальны и объективны - таково господствующее представле-
ние моральной философии Нового времени. Объективность
воли суверена (для всех остальных), которая в любом случае
должна соблюдаться или системы норм права (в доктринах
неопозитивизма), а также законов общества (законы юри-
4. Иногда к ним добавляют историческую школу права. - См.: Берман Г. Дж. Инте-
грированная юриспруденция: политика, мораль, история // Берман Г. Дж. Вера и
закон: примирение права и религии. М„ 1999. В институциональном плане, как
представляется, скорее следует говорить не о школе права, а об историческом его
измерении.
5. Среди наиболее интересных работ назовем следующие: Зорькин В.Д. Позити-
вистская теория права в России. М., 1978; Козлихин И.Ю. Право и политика. СПб.,
1996; Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983; Синха С.П. Юриспруденция. Фило-
софия права. Краткий курс. М., 1996; Хеффе 0. Политика, право, справедливость.
Основоположения критической философии права и государства. М„ 1994; Dreier
R. Recht - Moral - Ideologic. Studien zur Rechtstheorie. Frankfurt am Main, 1981.
551
дической сферы - моменты законов социума) в социолого-

правовых теориях сомнения не вызывают.
Прогрессизм - это вера эпохи Просвещения во всемогу-
щество человеческого разума, благодаря которому совер-
шается поступательное движение истории. Законы истории
объективны, но они проявляются в разных регионах мира
по-разному. Поэтому, по мнению сторонников такой точки
зрения, существуют «более развитые в правовом смысле
страны», «среднеразвитые» и «слаборазвитые»6. Первы-
ми по этому пути прошли европейские страны (включая
античные полисы), которые и стали «более развитыми»;
все остальные рано или поздно должны повторить их путь
вследствие все той же объективности истории. Отсюда вы-
текает, в частности, вера в то, что рецепты (правовые инсти-
туты) одних стран легко могут (и должны) быть перенесены,
заимствованы другими. На этих философских установках
базируются теории правовой модернизации (в смысле ве-
стернизации) и глобализации.
Теоретический фундаментализм включает в себя два
момента. Во-первых, веру в существование (или возмож-
ность формулирования в недалеком будущем) такой тео-
рии, которая, базируясь на познанных объективных зако-
нах, в состоянии полно, исчерпывающе описать, объяснить
и предсказать возникновение, развитие и функционирова-
ние правовых явлений. Во-вторых, - веру в ее (теории) пре-
образовательную миссию. Право с этой точки зрения - важ-
нейший инструмент переустройства общества. А это, опять
таки, возможно только в том случае, если соответствующая
теория права является единственно верной, постигшей
объективную истину - суть права.
Современное общество, именуемое постмодернистским
или постиндустриальным, информационным 7 , обуслов-
6. Такую классификацию приводит, в частности, B.C. Нерсесянц. - См.: Нерсесянц

B.C. Сравнительное правоведение... С. 15.
7. Существуют и другие термины для идентификации современного социума: по-
стиндустриальное, информационное и т.д. Однако более приемлемым представ-
ляется концепция (при всей бессодержательности самого слова) постмодерна, ак-
центирующего внимание на характеристике культуры, а не сферы экономики или
коммуникации. Именно культура сегодня определяет черты нового типа социума,
поэтому культурная составляющая должна быть преобладающей и в названии. О
552
ливает иные по сравнению с социумом эпохи модерна ос-

нования права и правопонимания. Что же отличает совре-
менное общество от социума середины XX в.? Постмодерн,
или постклассическое науковедение, по крайней мере, в его
умеренном варианте - это антиобъективизм, антипрогрес-
сизм и антифундаментализм 8 .
В качестве антиобъективизма постклассика акцентиру-
ет внимание на первостепенную роль субъективизма и не-
предсказуемости (случайности)9.
Как антипрогрессизм, постклассика ратует за отказ от
дихотомической оценки, свойственной пониманию исто-
рии в эпоху Нового времени (лучше/хуже, выше/ ниже и
т.п.). Антропологический переворот второй половины XX
в., во многом повлиявший на становление постклассиче-
ской эпистемологии, привел к тому, что сегодня все куль-
туры признаются самодостаточными. Отсюда вытекает
важный политико-правовой вывод: нельзя навязывать дру-
приоритетной роли культуры в X X I в. писал, например, такой далекий от постмо-

дернизма философ, как B.C. Библер. - См.: Библер B.C. От наукоучения - к логике
культуры: Два философских введения в двадцать первый век. М., 1991.
8. литература. Среди наиболее важных работ отметим следующие: Бодрийяр Ж.
Символический обмен и смерть. М., 2000; Делез Ж. Различие и повторение. СПб.,
1998; Делез Ж. Логика смысла. М., 1995; Деррида Ж. О грамматологии. М., 2 0 0 0
(особо обращаем внимание на обширное предисловие к этой работе Н. Автоно-
мовой); Деррида Ж. Письмо и различие. М., 2000; Деррида Ж. Голос и феномен
и другие работы по теории знака Гуссерля. СПб., 1999; Лиотар Ж.-Ф. Состояние
постмодерна. СПб., 1998; Рорти Р. Случайность, ирония и солидарность. М., 1996.
Заметим, что в юридической литературе до сих пор отсутствуют сколько-нибудь
значимые работы, пытающиеся осмыслить этот феномен применительно к праву.
Исключение составляют исследования сторонников юридического постмодерниз-
ма в США, среди которых следует выделить П. Шлага и Р. Познера. Однако в силу
своей нетардиционности и исключительно критической (разоблачительской) на-
правленности они воспринимаются большинством научного сообщества как мар-
гинальные.
9. Постмодернистские и постструктуралистские (из которых, собственно говоря, и

вышел постмодернизм) исследования весьма скептически относятся к «человече-
ской природе», считая ее фикцией, и утверждают, что индивидуальность сегодня (в
условиях массового общества) как никогда ранее ограничена социумом, сознание
человека формируется исключительно манипулятивными приемами СМИ, а сам
индивид жестко подчинен принудительным практикам власти. Тем самым, такие
исследования не легитимируют (или оправдывают) массовое общество, а наобо-
рот, разоблачают его. Для чего? Ответ может быть только один - для освобождения
человека, которое, тем не менее, принципиально невозможно.
553
гим странам (цивилизациям, регионам) европейские, шире

- западные (как это было до сих пор) политико-правовые
ценности (права человека, демократии, парламентаризма и
т.д.), выдавая их за «общечеловеческие».
Антифундаментализм в постклассическом науковеде-
нии проявляется в том, что, по мнению его сторонников,
нет и не может быть единственно истинной теории, осо-
бенно в области права (шире - моральной философии). Лю-
бая теория фальсифицируема10; принципиальной разницы
между наукой и ненаукой (мифом, религией и т.д.) не суще-
ствует и не должно быть11. Человеческий разум принципи-
ально ограничен и поэтому его использование (особенно в
политико-правовой сфере) должно быть чрезвычайно осто-
рожным, ограниченным - такой вывод делают сегодня не
только постмодернисты, но и многие видные ученые, кото-
рых в разряд последних отнести никак невозможно12.
Вышеизложенное дает основание признать ограничен-
ность теорий права эпохи модерна. По сути своей это мо-
нистические теории, ориентированные на гомогенность и
статичность как социума, так и правовых феноменов. Они
не в состоянии описать и объяснить противоречивость,
многомерность и изменчивость правовой сферы современ-
ного общества.
В такой ситуации, в принципе, возможны три вариан-
та решения указанной проблемы: обнаружить «скрытые
резервы» в одном из традиционных типов правопонима-
ния и стремиться к его аподиктичности; сконцентрировать
усилие на формировании интегративной теории права,
которая содержала бы «лучшие стороны» всех трех тради-
ционных школ права13; поиск принципиально иного типа
10. Фальсификация в качестве критерия научности теории выдвинута К. Поппе-

ром. - См.: Поппер К. Логика и рост научного знания. М., 1983.
11. От такого «соседства» наука только выиграет - утверждал сторонник «методо-
логического анархизма» П. Фейерабенд. - См.: Фейерабенд П. Избранные труды
по методологии науки. М., 1986.
12. См., например,: Моисеев Н.Н. Расставаясь с простотой. М., 1998; Пригожин И.
Философия нестабильности // Вопросы философии. 1991. № 6; Хюбнер К. Критика
научного разума. М., 1994.
13. См.: Берман Г. Дж. Указ. Соч; Графский В.Г. Интегральная (синтетическая) юри-
спруденция: актуальный и все еще незавершенный проект//Правоведение. 2000.
554
правопонимания, адекватного реалиям общества эпохи

постмодерна. Приведенные выше соображения дают ос-
нование усомниться в перспективности первого и второго
вариантов. Реализация же третьего проекта связана с нема-
лыми трудностями, главная из которых состоит в том, что
постмодернизм не предлагает своего типа правопонима-
ния. Однако это не основание отказываться от поисков ре-
шения наиболее актуальной для юриспруденции проблемы.
Качественно новый тип правопонимания необходимо
искать в социально-философских концепциях (с их прило-
жением к правовой сфере)14, которые наиболее адекватно
описывают и объясняют современное общество. Среди них
наиболее перспективными представляются феноменоло-
гия, герменевтика, антропология и синергетика. Это такие
философские направления, которые принципиально от-
личаются от ньютоновско-декартовой (или лапласовской)
картины мира; они предлагают свое видение общества и
могут быть (такие работы уже существуют) эксплицирова-
ны применительно к сфере права.
1. Полемические размышления о либертарном

правопонимании в контексте постклассической
парадигмы
Либертаризм - оригинальное и популярное течение в

современной философской мысли15. Юридический либер-
таризм - одна из немногих научных школ в современной
отечественной юридической науке, полностью отвечающей
критериям научной школы. Обращает внимание четкая
проработанность либертарного правопонимания с позиций
№ 3; Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право//Гос. и право. 2000. № 3.

14. Это связано с тем, что право, как уже отмечалось, относится к числу аксиомати-
ческих -относительно всех остальных юридических понятий - категорий, который
не могут быть выведены индуктивно из юридического эмпирического материала;
эмпирия нужна, но недостаточна: принципиально важное значение играет метаси-
стемная - то есть, философская, - рефлексия.
15. См. обзор и скрупулезный анализ этого философско-политического и отчасти
правового направления: Кимлика У. Современная политическая философия: вве-
дение. М., 2010. С. 7 9 - 2 1 8 .
555
философии радикального либерализма (либертаризма). Не

может не восхищать последовательность приверженцев
этого направления принципам формального равенства,
своды, справедливости, их четкая позиция и верность заяв-
ленным принципам. Симпатичны (лично мне) люди, при-
держивающиеся этих взглядов.
Как и любое социально-гуманитарное направление,
либертаризм (в т.ч. юридический) основан на некоторых
философских основаниях. Это связано с тем, что любой
исследователь не может не выражать - осознанно, а чаще
неосознанно - мировоззрение эпохи (иначе он не будет по-
нят современниками). Несомненно, они присутствуют и в
таком значимом для отечественного (да и мирового) науч-
ного правового дискурса, как юридический либертаризм.
При этом в основе правопонимания - онтологии юриди-
ческого либертаризма - лежат установки, стереотипы, ино-
гда рефлексируемые некоторыми «въедливыми» учеными
(вспоминающими завет П. Бурдье о двойной объективации
или рефлексии), о картине социального мира - что есть
общество и каково место человека в нем16. Именно этот во-
прос - о соотношении общества и индивида, а тем самым о
бытии социального мира - является «основным вопросом
социальной философии». Даже самые рьяные сторонники
16. Такие установки или стереотипы определяются господствующей в данную эпо-

ху картиной мира и нее могут быть сведены к оппозиции метафизики и позитивиз-
ма, которая, по мысли Н.В. Варламовой лежит в основе теоретического осмысле-
ния бытия и, соответственно, правопонимания. «Характер типа правопонимания
предопределяется гносеологическими подходами и аксиологическими предпочте-
ниями, лежащими в основе его формирования. Онтология права - представление
о его сущности и специфике бытия - вторична и обусловлена тем, как тому или
иному мыслителю видятся надлежащие способы познания права и его социаль-
ное предназначение....Теоретическое осмысление бытия всегда осуществляется в
рамках метафизической или позитивистской парадигмы. Соответствующие исход-
ные установки эксплицитно или имплицитно лежат в основе любой философии, в
том числе и тех теорий, что сформировались еще до концептуального оформления
метафизики и позитивизма в качестве базовых гносеологических подходов». -
См.: Варламова Н.В. 1) Формальное равенство как универсальный принцип права
//Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2009. С. 63; 2) Принцип
формального равенства как основание диалектического снятия противоположно-
сти метафизических и позитивистских интерпретаций права // Право и общество
в эпоху перемен. Материалы философско-праовых чтений памяти академика B.C.
Нерсесянца / Отв. ред. В.Г. Графский и М.М. Славин. М., 2008. С. 25 и след.
556
сциентизма не могут не быть приверженцами господству-

ющего представления о социальном мире.
В классической социальной философии исторически
имеет место противостояние методологического индиви-
дуализма и холизма по вопросу об онтологическом соотно-
шении индивида и социального целого. Сегодня, конечно,
крайности встречаются редко, поэтому наблюдается неко-
торый симбиоз этих полюсов, с доминированием, тем не
менее, какого-либо из них. Очевиден крен либертаризма в
сторону онтологического индивидуализма. Общество - это
люди. Социальные (и правовые) институты - не более чем
средства обеспечения жизнедеятельности людей. Отсюда
интересная, не получившая, правда, надлежащего теорети-
ческого обоснования идея о суверенитете не народа, нации,
государства и т.д., а индивида.
Из методологического индивидуализма вытекает такая
принципиально важная идея либертаризма, как свобода,
являющаяся априорной самоценностью. Ее самодостаточ-
ность в качестве ценности состоит, в том числе, в нереду-
циоруемости свободы к каким либо другим ценностям.
Скрупулезный, обстоятельный анализ свободы содержится
в последних публикациях Н.В. Варламовой. «Базовой теле-
ологической ценностью, обеспечиваемой правовым регу-
лированием, здесь признается личная свобода. При этом
свобода является не произвольно выбранной ценностью, а
неотъемлемо и естественно присущим человеку качеством,
определяющим его подлинно человеческое, т. е. преиму-
щественно социально, а не биологически обусловленное,
бытие. Свобода выступает качеством, идентифицирующим
человека; она в равной мере присуща всем людям и выде-
ляет их из мира иных живых существ. Свобода - универ-
сальный атрибут человеческих существ, более того, самый
универсальный или, скорее, самый важный среди универ-
сальных атрибутов»17.
Принципиально важно, что для сторонников либерта-
ризма правовая свобода - «это просто и только формальная
свобода выбора вариант поведения в отсутствие внешнего
17. Варламова Н.В. Понимание свободы, равенства и справедливости в контексте
либертарной концепции права // Российский ежегодник теории права. 2008. №
1. С. 4 3 - 44.
557
принуждения без каких-либо гарантий достижения наме-

ченных целей и предоставления для этого необходимых
ресурсов Ей противостоит, в корне от нее отличаясь, так
называемая реальная свобода, предполагающая реальную
возможность совершения определенных действий»18. По-
следняя относится к «потестарному социуму», в котором
осуществляется перераспределение ресурсов, а поэтому
подавляется свобода, а человек всецело подчиняется инте-
ресам сообщества. Поэтому «свобода в своем собственном
смысле, значении и ценности предполагает лишь формаль-
ную, абстрактную, не обусловленную внешним принужде-
нием возможность выбора своего поведения, способа рас-
поряжения собственными (психофизическими) ресурсами,
присвоения иных ресурсов и распоряжения ими. Реально
доступные человеку альтернативы (варианты поведения)
зависят от наличных ресурсов (собственных и приобретен-
ных, присвоенных). Поэтому эти реальные альтернативы у
разных людей всегда различны. Но суть свободы - именно
в возможностях. Самостоятельного выбора из фактически
доступных альтернатив. Свобода возможна только в сфере
формального. Реально, фактически человек всегда не сво-
боден (выбор доступных ему альтернатив ограничен), и
все люди фактически свободны (или несвободны) в разной
мере»19. Отметим, что формальная свобода для Н.В. Варла-
мовой коррелирует с фактической несвободой.
Осознавая невозможность «абсолютной свободы» и не-
обходимость ее ограничения, сторонники либертаризма
вводят второе фундаментальное понятие - формальное
равенство, диалектически (метафизически) дополняющее
свободу. «Формальное равенство является необходимым
способом бытия свободы в обществе... Не будучи введена в
единую всеобщую норму (равную меру, определяемую вза-
имным и равным ограничением свободы всех участников
социального общения), свобода превращается в произвол,
когда единственная гарантия ее усматривается в силе, ко-
торая, однако, на самом деле ничего не может гарантиро-
вать, ведь всегда есть угроза подавления ее еще большей
18. Там же. С. 48.

19. Там же. С. 50.
558
СИЛОЙ»20.
Итак, формальное равенство определяет меру свобо-
ды. Однако определить само формальное равенство ока-
зывается чрезвычайно сложным предприятием, так как в
этом деле обнаруживается противоречие содержательного
и формального аспектов социального бытия, а тем самым
критериев правового содержания форм внешнего выраже-
ния права. Н.В. Варламова в этой связи обстоятельно и прин-
ципиально критикует универсальность категорического
императива И. Канта как вариант определения меры сво-
боды, справедливо утверждая (соглашаясь с Г. Кельзеном),
что категорический императив не поддается эмпирической
проверке. «При попытке их (положений категорического
императива - И.Ч.) практического применения, т.е. перево-
да в юридико-догматические категории и формулирования
исходя из их постулатов правил поведения в конкретных
ситуациях, неизбежно обнаруживается либо невозмож-
ность конституирования единого (общеобязательного) со-
циального полрядка, поскольку решающим для оправдания
тех или иных норм оказывается субъективный критерий,
либо необходимость признания действительности некоего
(фактически любого) позитивного порядка, в рамках ко-
торого надлежащая инстанция уполномочена решать, что,
согласно предложенного понимания справедливости, будет
справедливым для каждого конкретного случая.
Таким образом, любая рациональная трактовка спра-
ведливости на деле оказывается вполне позитивистской
(лишенной содержательной специфики) и в конечном счете
сводится к личному или институционально оформленному
произволу, поскольку справедливым является то что пола-
гает таковым конкретное лицо или надлежащая властная
инстанция, учрежденная в рамках существующего пози-
тивного правопорядка»21.
Собственно об этом же пишет А. Этциони - один из ли-
деров коммунитаризма применительно к «золотому пра-
вилу» (относись к людям так, как хочешь, чтобы они от-
20. Там же. С. 45.

21. Варламова Н.В. Формальное равенство как универсальный принцип права. С.
6 9 - 70.
559
носились к тебе): любое, даже «положительное» действие

ограничивает свободу22. По мнению Ж.-Ф. Лиотара само по
себе обозначение предмета (номинация) определенным
словом ограничивает свободу назвать его иначе23. В этом,
по мнению постструктуралистов, - перманентное при-
нуждение, осуществляемое структурой, проявляющееся во
власти, рассредоточенной в общественных отношениях24.
Невозможность операционализировать категорию спра-
ведливость (вместе со свободой, демократией и другими
абстрактными понятиями) утверждают У. Гэлли, А. Маккин-
тайр, С. Льюке и др.
У. Гэлли ввел в научный оборот термин «сущностная
оспариваемость» применительно к таким понятиям, как
справедливость, свобода, демократия, в силу их принципи-
альной многозначности, комплексности, ценностной при-
роды критериев определения. Такого рода понятия, писал
У. Гэлли, не имеют приоритета друг перед другом, поэтому
каждая точка зрения может быть теоретически обоснована
и оспорена. Более того, установить эмпирическим путем
адекватность этих принципиально разных позиций невоз-
можно. Поэтому спор между ними в принципе неразре-
шим25. Р. Дворкин в связи с этим заявляет, что у принципов
права и судебных решений нет прямой связи26, а известный
антрополог Р. Д'Андрад утверждает, что между конститу-
тивными нормами (культурными институциями, которые
можно считать принципами права) и регулятивными нор-
мами нет связи, подчиняющейся законам логики: многие
конститутивные правила могут быть связаны с совершен-
но разными нормами, относящимися к разным субкульту-
22. Etzioni A. The New Golden Rule. Community and Morality in a Democratic Society.
N.Y., 1996.
23. Lyotard J.-F. Der Widerstreit. Muenchen, 1987.
24. Впрочем, власть, по мнению М. Фуко, носитель не только принуждения, но и
созидания, так как именно она воспроизводит социальную реальность. - Фуко М.
Истина и правовые установления // Фуко М. Интеллектуалы и власть: Избранные
политические статьи, выступления и интервью. Ч. 2. М„ 2005. С. 101.
25. Gallie W.B. Essentially Contested Concept // Proceedings of the Aristotelian
Society. Vol. 5 6 . 1 9 5 5 . P. 67 - 198.
26. Дворкин P. О правах всерьез. M„ 2004. С. 71. 0 сущностной оспоримости по-
нятия власти пишет С. Льюке. - Luces S. Power: A Radical View. London, 1974. P. 9.
560
27
рам . Таким образом, рационально обосновать такие мо-
рально окрашенные категории, как формальное равенство,
свобода (мера свободы), справедливость, народовластие и
т.д., понимаемые даже формально-юридически, невозмож-
но. Справедливым в этой связи представляется утвержде-
ние А. Макинтайра, по мнению которого «для окончатель-
ного разрешения рационального спора потребовалось бы
обращение к такой норме или совокупности норм, чьего
авторитета ни одна адекватно мыслящая личность не могла
бы не признать. Однако поскольку от подобной нормы или
совокупности норм одновременно требуется обеспечить
критерии рациональной приемлемости или неприемле-
мости любой теоретической или концептуальной схемы, то
она сама должна формулироваться и обосновываться неза-
висимо от какой-либо подобной схемы. Однако... подобных
норм быть не может, любая норма, способная выполнять
подобные функции, сама будет включена в совокупность
теоретических и концептуальных схем, служащую ей опо-
рой и средством артикуляции. Таким образом, что касает-
ся широких теоретических и концептуальных построений,
каждая соперничающая теоретическая точка зрения нахо-
дит в себе самой и выражает в своих собственных терминах
нормы, согласно которым, как утверждают ее привержен-
цы, она должна оцениваться, конкуренция между подобны-
ми соревнующимися точками зрения подразумевает кон-
куренцию норм. Не существует теоретически нейтральной,
дотеоретической основы, позволяющей рассудить спор
конкурирующих мнений»28. Не случайно Р. Дворкин пи-
шет, что неопределенность стандартов, лежащих в основе
Конституции, неизбежно вызывает разногласия при их ис-
пользовании «разумными людьми доброй воли»29. Поэтому
«слово "права" в разных контекстах имеет разную силу»30.
Попытки решить проблему формального равенства (т.е.
27. DAndrade R.G. Cultural Meaning Systems // Cultural Theory. Essays on Mind, Self
and Emotion / Shweder R.A., LeVine R.A. (eds.). Cambridge, 1984. P. 9 1 - 93.
28. Maclntyre A. Three Rival Versions of Moral Inquiry: Encyclopedia, Genealogy and
Tradition. London, 1990. P. 172 - 173.
29. Дворкин P. Указ. Соч. С. 188.

30. Там же. С. 257.
561
справедливости) с помощью «должной процедуры» (или

«моральности права» по Л. Фуллеру) также не встречает
поддержки у сторонников либератризма из-за ее бессодер-
жательности, хотя при этом подробно и обстоятельно изла-
гается Н.В. Варламовой31.
Что же предлагается? «"Снятие" противоположности
метафизического и позитивистского понимания права в
рамках данной культурной парадигмы (западной - И.Ч.)
возможно через обоснование основополагающего принци-
па права, определяющего его и содержательные, формаль-
ные стороны именно как проявление единой сущности»32.
А таковое возможно через «соединение» метафизики и по-
зитивистской гносеологии: «применительно к праву «на-
учная метафизика» должна предложить такое его понятие,
которое будет вполне рациональным, формальным и о п е -
рациональным (верифицируемым), но одновременно со-
держательным, выявляющим сущность права как специфи-
ческого с социального феномена, которая не сводима к его
внешним проявлениям»33.
К сожалению, после такого важного заявления все по-
следующие рассуждения возвращаются «на круги своя»:
«Формальное равенство - универсальный принцип права.
Он содержательно определяет порядок, который объек-
тивно является всеобщим как формально равный и оди-
наково справедливый для всех (равновыгодный, а значит
равноприемлемый)34. Таким образом, не принудительность
правопорядка обеспечивает его всеобщность, а напротив,
31. См. там же. С. 70 - 75. Следует заметить, что идея формальной, процедурной
рациональности, в том числе, для обоснования справедливости права (законо-
дательства) сегодня встречает все больше сторонников. Например, легитима-
цией через процедуру определял содержание права Н. Луман. - См.: Luhman N.
Ausdifferenzierung des Rechts. Beitraege zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie.
Frankfurt am Main, 1981. Именно процедуру считает основанием юридической
аргументации в дискурсивной теории права Р. Алекси. - Алекси Р. Юридическая
аргументация как рациональный дискурс // Российский ежегодник теории права.
Вып. 1. 2008. С. 4 5 1 и след.
32. Там же. С. 75.
33. Там же. С. 74.
34. Интересная мысль о «равной выгоде» и «равной приемлемости» для либер-
тарцев не может служить основанием права из-за негативного отношения к ути-
литаризму.
562
объективная всеобщность и справедливость правопорядка

оправдывает (легитимирует) его принудительность. Уни-
версальность формального равенства проявляется в том,
что он комплексно и всесторонне определяет правопоря-
док: воплощает в себе требования как к содержанию пози-
тивного права, так и к формам и способам его установления
и защиты. Другими словами, формальное равенство явля-
ется принципом социального взаимодействия между чле-
нами общества, обеспечивающим их свободу, принципом
организации государства как институциональной формы
защиты свободы и принципом организации государства
как институциональной формы защиты свободы и прин-
ципом его деятельности по установлению и применению
права (принципом правотворчества и правоприменения).
Кроме того, принцип формального равенства операциона-
лен, т.е. применительно к той или иной ситуации (отноше-
нию) он может быть конкретизирован и «развернут» в не-
противоречивую систему формально определенных правил
поведения - правовых норм (позитивного права)»35. Вопрос
о том, кто, как, почему (по какому критерию) определя-
ет меру свободы в каждом конкретном случае, после со-
крушительной (и справедливой) критики категорическо-
го императива и других содержательных характеристик
естественного права, повисает в воздухе. Отдавать его «на
откуп» «юридической позитивации» в духе Г. Кельзена озна-
чает сдачу позиций либертарианства. Поэтому формальное
равенство оказывается воплощением всеобщности и фор-
мальности нормы36. Ответить же на вопрос, содержит
ли она меру свободы, оказывается невозможным (точнее
- бессмысленным): любая норма, в принципе, определяет
границы внешней свободы и дает возможность выбора
как минимум из двух вариантов поведения одного, а поэ-
тому является (исходя из приведенных рассуждений) пра-
вовой. Это относится и к нормам, традиционно трактуемым
в качестве моральных, религиозных, а также тем, которые
принимаются тоталитарными режимами. Поэтому более
последовательно говорить не вообще о свободе, а о степе-
35. Там же. С. 76.

36. Там же. С. 68.
563
нях свободы, существующих в данном социуме, что выра-

жается, прежде всего, в социальной мобильности. Выбор
поведения имеет место и при рабстве - как минимум под-
чиниться или умереть. Однако в капиталистическом обще-
стве гораздо больше как формальной, так и реальной воз-
можности (которые не надо противопоставлять, т.к. первая
закрепляет вторую) выбора индивидуального самоопреде-
ления37. Все дело в том, что люди в конкретных жизненных
ситуациях практически никогда не вырабатывают норму
- правило взаимодействия, а следуют уже сложившимся в
процессе социализации стереотипам или идеализациям (по
терминологии А. Щюца38) или фреймам (И. Гофман)39. Попа-
дая в новую ситуацию, человек оценивает ее с точки зрения
существующих в его индивидуальном сознании «ансамблей
репертуаров» (термин И. Гофмана). При наличии аналогии
он применяет соответствующую рамку (фрейм), включаю-
щую в обязательном порядке «личностное» или «неявное»
знание - умения действовать в соответствии с этой рамкой
(фреймом). В принципе, юридическая квалификация мало
чем отличается от такого обыденного, здравосмыслового
поведения.
Формирование же новой нормы (в том числе и право-
вой) происходит не путем рациональной оценки ситуации
с точки зрения принципа всеобщности и универсальности,
37. При этом не надо забывать об амбивалентности свободы, вызывающее, в том
числе, феномен «бегство от свободы» (Э.Фромм). Современные мыслители конста-
тируют новые, более совершенные - знаково-символические - формы угнетения,
превращающие человека в «одномерное существо» (по терминологии Г. Маркузе),
поглощенное обществом потребления (Ж. Бодрийяр). 3. Бауман, которого много-
кратно цитирует Н.В. Варламова, утверждает: «Парадоксальным образом, то са-
мое общество, которое благодаря своей функциональной дифференциации остав-
ляет индивиду огромный выбор и делает его подлинно «свободным» индивидом,
также порождает в массовых масштабах чувство угнетения». - Бауман 3. Свобода.
М., 2005. С. 70. Ко всему прочему, свобода (правовая свобода) не может быть
ограничена внешними ее проявлениями (объективной стороной). Любое социаль-
ное явление (и правовое, в том числе) включает как внешний аспект (сторону), так
и внутреннюю - ментальную составляющую, без которой оно (явление) никогда не
состоится (осуществится).
38. Schuetz A., Lukman Т. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1. Neuwied, 1975. S. 26.
39. Фреймы или рамки - имплицитные или эксплицитные определения ситуа-
ций, осуществляемые людьми в их практической жизнедеятельности. Goffman Е.
Rahmen-Anatyse. Frankfurt am Main, 1993. S. 16.
564
калькулируя формальное равенство, а с помощью социаль-

ной селекции - выработки элитой и референтной группой
альтернатив поведения и отбора (легитимации) широки-
ми народными массами одной из них. «Акцептное» право
(право, ориентированное на акцепт - ожидания населения)
- одно из достаточно интересных направлений в современ-
ной социологии права, позволяющее пролить свет на меха-
низм правообразования40.
Несколько отличный от изложенного выше вариант
определения формального равенства как меры свободы
предлагает В.А. Четвернин. «В либертарном понимании
право является институтом, в рамках которого принужде-
ние обеспечивает свободу, защищает свободу от ее наруше-
ний. Свободой (и правом как необходимым институтом или
необходимой формой свободы) признается такой порядок
социальных интеракций, при котором действует (и обе-
спечивается организованным принуждением) всеобщий
запрет агрессивного насилия /.../В либертарном понима-
нии правовой регуляцией признается только обеспечение
равенства в свободе, т.е. такая «сопряженная с принужде-
нием регуляция поведения» свободных индивидов, когда
отклоняющимся поведением признается только агрессив-
ное насилие» (выд. В.Ч.,А.Я.)41. Однако в таком случае все
публичное право (если оно не охватывает так называемое
«запретительное или охранительное право», которое мож-
но считать разновидностью публичного) выпадает из «пра-
вового поля», так как любое отклонение от установленной
процедуры, в соответствии с принципом «все, что не раз-
решено, запрещено»42, автоматически является назакон-
ным, хотя и не может быть квалифицировано как «прояв-
40. См. подробнее: Lucke D. Die Akzeptanzorientierung rechtlicher Entscheidungen
als Preisgabe der Juridischen. Vorueberlegungen zu einer Akzeptanztheorie des Rechts
// Bausteine zu einer Verhaltenstheorie des Rechts / Hrsg. von F. Haft, S. Wesche.
Baden-Baden, 2001. S. 144 - 158; Bakker E. de. Der (beinahe) weisse Fleck in der
Legitimataetsforschung. Ueber Akzeptanz, verbogenes Unbehagen und Zynismus //
Zeitschrift fuer Rechtssoziologie. 2003. Heft 2. S. 219 - 247
41. Четвернин B.A., Яковлев А.В. Институциональная теория и юридический либер-

таризм// Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2009. С. 228 - 229.
42. Варламова Н.В. От философии права к юридической догматике // Варламова

Н.В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории пра-
ва. Монография. М., 2010. С. 131.
565
ление агрессивного насилия». Ко всему прочему, критерии

«агрессивного насилия» достаточно расплывчаты, особенно
с позиций принципа неопределенности. Кто и по какому
критерию определяет в каждом конкретном случае, имеет
ли место агрессивное насилие или нет? Например, установ-
ление обязательной процедуры регистрации, паспортного
контроля, личного досмотра при посадке в самолет (особен-
но после 11.09.2001) и т.п. ограничивает свободу, но отно-
сится ли к «агрессивному насилию»?
Вызывает возражение жесткое противопоставление (ди-
хотомия) правопонимания сторонниками либертарианства
метафизического, выявляющее сущность права в формаль-
ном равенстве как мере свободы и позитивистского, к ко-
торому относятся все иные подходы43. Если в первом право
является «институтом, в рамках которого принуждение
обеспечивает свободу, защищает свободу от ее нарушений»,
то во втором - «в потестарной парадигме понятие «право-
вой институт» или «право как институт» в качестве «право-
вого» признака имеет в виду верховно-властное или наибо-
лее эффективное принуждение - например, «сопряженный
с принуждением» способ социального контроля, наиболее
эффективный у определенного народа, на определенной
территории или в определенной группе, корпорации и
т.п.»44.
Однако критикуемые В.А. Четверниным и Н.В. Варла-
мовой позиции Л.И. Спиридонова и А.В. Полякова доста-
точно четко подпадают под признаки либертарного пра-
вопонимания. Оба они не отрицают, что право - это мера
свободы формально равных индивидов (по крайней мере,
если речь идет о современном праве). Вырабатываемое в
43. При этом либертарный подход объявляется как «методологически единствен-
но возможным (посколькулишь на основе общего сущностного начала можно объ-
единить в системное целое различные проявления права) и теоретически верным
(так как в его основу положена концепция права, которая не только дает наиболее
абстрактное, а следовательно, и наиболее емкое понятие права, но и наполняет
это понятие конкретным смыслом, позволяющим использовать его как инструмент
решения актуальных задач современной правовой теории и практики». - Лапаева
В.В. Российская теория права на пути к интегральной юриспруденции // Правовые
идеи и институты в историко-теоретическом дискурсе (к 70-летию профессора В.Г.
Графского). М., 2008. С. 33.
44. Четвернин В.А., Яковлев А.В. Указ. Соч. С. 228.
566
процессе «селективной эволюции» (термин Л.И. Спиридо-

нова) право как раз и направлено на обеспечение свободы
и формального равенства45. Думаю, не возражает против
аналогичной трактовки и права и А.В. Поляков: взаимное
признание участников правовой коммуникации как раз и
обеспечивает свободу, без которой коммуникации как та-
ковая и невозможна. Эффективность управления (критерий
права у Р. Паунда), обеспечивающий социальный контроль,
направлен не на принуждение ради демонстрации власти, а
ради нормального функционирования капиталистического
общества, основанного на обмене, а, следовательно, свобо-
де и формальном равенстве.
С другой стороны, а может ли свобода быть высшей цен-
ностью? Для сторонников либертаризма это очевидно. Од-
нако в этой связи следует задастся вопросом: что первично
- свобода или существование общества?Может ли быть
свобода вне общества? Конечно, нет. Поэтому свобода
подчинена функционированию социального целого. Мало
кто сегодня будет возражать (надеюсь), что современное
общество должно быть основано на свободе, обеспечивать
и защищать ее, устанавливая, как справедливо утверждают
либертарианцы, всеобщую меру - норму права. Но при этом
важно, чтобы стремление к свободе не переросло в анархию
или тоталитаризм и не поставило под угрозу существова-
ние человечества.
Современный отечественный юридический либерта-
ризм представлен двумя версиями: концепцией правово-
го закона (B.C. Нерсесянц, В.В. Лапаева, Н.В. Варламова,) и
институциональной социологической теорией (ее разра-
батывает сегодня В.А. Четвернин). Подход В.А. Четверни-
на, при всем уважении к B.C. Нерсесянцу, В.В. Лапаевой и
Н.В. Варламовой, представляется более перспективным, так
как акцентирует внимание на фактическом действии пра-
45. «Норма ... определяет границы поведения, устанавливает пределы возмож-

ного, то есть меру свободы субъекта. Определение права как масштаба, меры
свободы безусловно справедливо. Но тогда свобода и есть содержание права, за-
ключаемого в форму юридической нормы. При этом предполагается юридическое
равенство всех субъектов права.... Каждая правовая норма есть мера свободы
человека», - утверждал Л.И. Спиридонов. - Спиридонов Л.И. теория государства и
права. Курс лекций. СПб., 1995. С. 98.
567
ва. Провозгласить и закрепить во всеобщей формальной

норме права меру свободы еще не означает обеспечить ее
реальное действие, которое всегда осуществляется людьми,
соотносящими свои интересы с нормой права и жизненной
ситуацией. Последнее напрямую зависит от правовой куль-
туры - знаково-символического механизма интериризации
(интернализации) и экстернализации внешних аспектов
человеческого (в данном случае правового) бытия. Именно
правовая культура и обеспечивает действие права, высту-
пая механизмом воспроизводства правовой реальности. В
этой связи представляется чрезвычайно интересной по-
зиция В.А. Четвернина, помещающего право (меру свобо-
ды, организованную формальным равенством) в контекст
формирования и функционирования правовой культуры -
культуры Запада46. Придание исторического и социо-куль-
турного измерения права, как представляется, придаст не-
сомненный импульс дальнейшему развитию юридического
либертаризма.
Однако при этом надо иметь в виду, что современ-
ная (именуемая иногда постсовременной) социология - а
юриспруденция по справедливому утверждению В.А. Чет-
вернина не что иное, как частная социологическая дисци-
плина - в конце XX - начале XXI века трансформировалась
из классической в постклассическую. Поэтому перспекти-
ва социологического институционализма либертарного
правопонимания возможна только в том случае, если оно
учитывает эту трансформацию. Пока, судя по работам В.А.
Четвернина, можно сказать, что эти изменения учитывают-
ся им лишь частично.
Постклассическая парадигма47 в социогуманитарной
46. См.: Четвернин В.А. Исторический прогресс права и типы цивилизаций // Еже-
годник либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2009. С. 4 1 - 62.
47. Замечу, что речь идет не о постмодернистской философии, как идентифицирует
«неклассические концепции права» Н.В. Варламова (Варламова Н.В. Неклассиче-
ские концепции права: смена парадигмы? //Варламова Н.В. Типология правопо-
нимания и современные тенденции развития теории права. С. 82 - 119), а именно
о постклассической (или постнеклассической) философии, пытающейся дать адек-
ватный ответ на вызов постмодернизма. См. подробнее: Постнеклассика: филосо-
фия, наука, культура / Отв. ред. Л.П. Киященко, В С. Степин. СПб., 2009. Время, в ко-
тором мы сегодня живем, - утверждает редколлегия серии «Гуманитарное знание
- X X I век», - «ситуация "после постмодернизма" (post-post-mo), зафиксированная
568
науке основана на нескольких положениях, противопостав-

ляемых метафизике и классическому сциентизму. Прежде
всего, принципы неопределенности и дополнительности
неклассической физики трансформировались в признание
многомерности, неравновесности, открытости и невоз-
можности окончательного описания, объяснения и тем бо-
лее предсказания мира. Социальный мир (а значит, и мир
права) постулируется как конструируемый (хотя и отнюдь
не произвольно) и воспроизводимый действиями и мен-
тальными представлениями людей. Отсюда трансформа-
ция основных категорий классической философии: истины,
рациональности, объективности и т.д. Корреспондентская
теория истины заменяется когерентной и процессуальной
(разновидностью последней выступает делиберативная те-
ория Ю. Хабермаса), а классическая рациональность - пост-
классической (например, коммуникативной)48. Объектив-
ность в духе картезианского отношения субъект - объект
вытесняется его включением в межсубъектное, обусловлен-
ное культурой данного социума взаимодействие. Тем са-
мым признается принципиально важной роль ментальных
образов - знаков и символов - в социальном мире. Полу-
чается, что объективность социального бытия невозможна
вне знаково-символического опосредования его внешних
аспектов.
в культурном пассаже, появившемся около пяти лет назад и поначалу не обра-

тившем на себя особого внимания, сегодня стала реальностью и требует к себе
внимательного и вдумчивого отношения. Сегодня уже нельзя игнорировать тен-
денции повсеместного «воскрешения» и «реабилитации»: истины, субъекта, кра-
соты, рациональности - провозглашения концептов «новой серьезности», «новой
искренности», «новой религиозности». Все это усиливается ситуацией свершив-
шейся медиареволюции, появлением и завершением новых фундаментальных
поворотов: лингвистического, иконического, антропологического, медиального,
перформативного и пр.,- в итоге нам необходимо заново продумывать границы и
специфику гуманитарного знания. Однако на вопрос "где мы теперь?" в ситуации
отсутствия исторической дистанции ответить нелегко; к тому же многие вопросы,
возникшие в связи с изучением феноменов модернизма и постмодернизма, про-
должают оставаться открытыми». - Доманска Э. Философия истории после постмо-
дернизма. М., 2010. С. 5.
48. См. об этом: Коммуникативная рациональность: эпистемологический подход /

Отв. ред. И.Т. Касавин, В.Н. Порус. М., 2009; Наука: от методологии к онтологии /
Отв. ред. А.П. Огурцов, В.М. Розин. М., 2009; Понятие истины в социогуманитарном
познании / Отв. ред. А.Л. Никифоров. М„ 2008.
569
Возможно, еще более важным является смена типа

мышления - от бинарного аналитического логоцентризма
(сущность и явление, форма и содержание и т.д.) к диалогу
(взаимообусловленности) различий.
Если признать значимость этих трансформаций, то оче-
видно, что они не могут не сказаться на современном (пост-
современном) постклассическом правопонимании. Поэто-
му приветствуя социологический поворот в юридическом
либертаризме, произведенном В.А. Четверниным, нельзя
не заметить, что постклассический социологизм требует
нечто большего.
1
Прежде всего, констатируя историческую и социокуль-
турную обусловленность права (точнее - его принципов:
формального равенства как меры свободы) следует более
подробно показать механизм такой обусловленности. Эко-
номический (шире - социокультурный) детерминизм - не
более чем заявка на объяснение, а иногда - всего лишь рабо-
чая гипотеза, выдаваемая за реальность. Воздействие эко-
номических, политических и т.п. внешних факторов всегда
преломляется в индивидуальную а затем массовую культу-
ру, интериоризируется в мотивацию, и лишь затем вопло-
щается в стереотипах поведения широких слоев общества.
Для анализа этого механизма необходимо выявление рефе-
рентной группы, ее взаимодействие с властвующей элитой
и широкими народными массами, знание конкретной исто-
рической ситуации, специфику господствующих представ-
лений и т.п.
С другой стороны, проводимая В.А. Четверниным клас-
сификация культур на правовые, потестарные и смешан-
ные49 в дальнейшем изложении материала предстают как
некие объективные неизменные данности, жестко детер-
минирующие соционорматиную систему регуляции. Пост-
классическая методология социального конструктивизма
опровергает это положение и утверждает, что практически
все социальные (воображаемые, по терминологии Б. Андер-
сона) сообщества, такие как нации, классы - суть социаль-
ные конструкты, а никак не объективные, «естественные»
данности. В частности, Б. Андерсон показал, как референт-
49. Четвернин В.А. Исторический прогресс права и типы цивилизаций. С. 54 и след.
570
ная группа интеллектуалов сумела сформировать нацию из

населения в азиатских колониях, которые во многом благо-
даря этому сумели добиться статуса государств50. Ж. Дерри-
да и П. Бурдье продемонстрировали эффект представитель-
ства, обеспечивающий формирование социальных групп.
Поэтому культуры-цивилизации изменчивы и могут транс-
формироваться из одного типа в другой и обратно.
В связи с идеей контекстуальной обусловленности пра-
ва, возникает принципиально важная проблема его универ-
сальности и изменчивости. Для А.В. Четвернина, очевидно,
право - явление западной (начиная с античности) культу-
ры. Однако у B.C. Нерсесянца, по крайней мере, в его «Чер-
новых набросках»51, это выглядит несколько иначе.
«Естественное состояние, - пишет B.C. Нерсесянц, - как
противоположность искусственному состоянию, как и вся-
кое фактическое, природное состояние, характеризуется
фактическим различием, природной неодинаковостью. Ра-
венство - это условность (искусственность), а не естествен-
ность; это условное допущение того, что различное - это
одинаковое (неразличное), что это одно и то же по какому-
то основанию, по какому-то критерию, принципу.... Осно-
вание (и критерий) уравнивания (т.е. принцип построения
равенства) различных фактических объектов - это такая
характеристика этих объектов, для которой фактические
различия условно безразличны (по данному основанию,
критерию). Равенство - это процедура условного снятия
различий (их принципиального игнорирования, редукции)
и условного отождествления»52.
Откуда возникает необходимость уравнивания разли-
чий? Ответ B.C. Нерсесянца несколько отличается от по-
зиции современных либертарцев: «Всякая организация,
50. См.: Андерсон Б. Воображаемые сообщества. Размышления об истоках и рас-

пространении национализма. М., 2001.
51. См.: Из неопубликованных работ B.C. Нерсесянца //Лапаева В.В. Владик Сумба-
тович Нерсесянц. Ереван, 2009. С. 1 0 3 - 117: другое издание: Черновые наброски
B.C. Нерсесянца, которые, по замыслу автора, могли бы лечь в основу философских
эссе / Сост. В.В. Лапаева //Философия права в России: история и современность.
Материалы третьих философско-правовых чтений памяти академика B.C. Нерсе-
сянца / Отв. ред. В.Г. Графский. М., 2009. С. 304 - 317.
52. Владик Сумбатович Нерсесянц. С. 105.
571
всякое упорядочение различий (в природе и социальной

жизни) требует абстрагирования от несущественных (с
точки зрения данного типа организации и данных целей
упорядочивания) различий и, следовательно, включает в
себя момент уравнивания различных объектов. Принцип
уравнивания (безразличия ко всем различиям, кроме од-
ного, которое становится мерой и масштабом измерения,
критерием построения и функционирования) данной орга-
низации, данного порядка) является принципом эконом-
ного отношения к различиям. Чтобы овладеть хаосом раз-
личий (бесчисленным множеством различных объектов),
надо отвлечься (абстрагироваться) от второстепенного и
сосредоточиться на главном; это главное (для данной орга-
низации и данного порядка) есть его принцип и критерий
уравнивания»53. И далее: «Равенство - это момент унифика-
ции (точнее было бы сказать - униформации) разнообраз-
ного, различного множества по классам, родам и видам,
придание множеству различий ограниченного числа зна-
чений, чтобы привести эти множества различий к виду,
удобному для социального логарифмирования, т.е. для
овладения и управления им. Управление невозможно без
уравнения, поскольку оно имеет дело не непосредственно
с каждым, а с группами классификации множеств.... Хоро-
шее управление - это то, при котором принцип равенства в
чем-то одном не губит разнообразие в остальном»54. Таким
образом, необходимость управления порождает как сам
принцип равенства, так и критерий уравнивания разли-
чий. Более того, он выражается в признании, легитим-
ности его социумом.
«Равенство - это не состояние, а лишь средство пере-
вода различий в неравенства. Т.е. равным является лишь
мера измерения, взвешивания и т.д., т.е. равенство со-
стоит лишь в том, чтобы различия измерять одними и
теми же весами с одними и теми же гирями. И ничего
больше./.../
Ясно, что чем натуралистичнее критерий («принцип» в
кавычках, т.к. принцип всегда сверхнатуралистичен, усло-
53. Там же. С. 106.

54. Там же. С. 106.
572
вен, теоретичен, в той или иной степени абстрактен, логи-

чен и т.п.) уравнивания, тем он жестче против фактических
зличий, тем он жестче за единообразие, тем меньше плюра-
лизма он допускает, тем более он произволен в отношении к
живой жизни. Например, равенство по полу при матриарха-
те или патриархате (все равны как женщины, все равны как
мужчины), или все равны как охотники, рыболовы, пастухи
и т.п. И, наоборот, чем абстрактнее критерий (и принцип)
уравнивания, тем больше простора оставляется для разноо-
бразия. ... Иначе говоря, равенство - это всеобщий принцип
(..., основание) легитимации хаотических различий в виде
всеми признаваемых неравенств на основе генерального
принципа самоидентификации целого - в этом справедли-
вость этого равенства./.../
В этой всеобщности принципа самоидентификации -
корень справедливости (соответственно, равенства и не-
равенства). Отсюда и роль самоидентификации (целое)
равенства в качестве общезначимого справедливого сред-
ства легитимации остальных (фактических различий в виде
правомерных (правовых) неравенств. Самоидентификация
целого - это равенство всех как членов целого "Мы", про-
тивостоящих всем остальным ("не-Мы", "Они" - см. работу
Поршнева). В этом членстве всех в "Мы", в равном соуча-
стии в "Мы" - момент всеобщего равенства и момент пра-
ва, основание справедливых, равных и общеобязательных
норм для данного сообщества, включая признание всех
остальных различий и, соответственно, неравенств вну-
три "Мы". Принцип самоидентификации дифференцирует
(дистанциирует) от внешних "не-Мы" и структурирует вну-
треннее состояние "Мы"».55
Получается, что универсальность формального равен-
ства (меры уравнивания) предшествует праву (в либер-
тарном его смысле), она свойственна соционормативно-
му регулированию как таковому и в разных исторических
(добавлю - и социокультурных) контекстах наполняется
разным содержанием. Критерий уравнивания - определе-
ния существенного и несущественного, от которого мож-
но абстрагироваться, - является «голой абстракцией» и не
55. Там же. С. 1 0 5 , 1 0 7 - 1 0 8 , 1 0 9 .
573
может быть определен на все времена и для всех народов56.

Одновременно этот критерий полагает его признание насе-
лением - легитимность и выполнение им общесоциальной
функции. Какой? Обеспечение (по возможности - разви-
тие) существования социума.
Исходя из изложенного, представляется, что нет и не мо-
жет быть жесткого противопоставления либертарного пра-
вопонимания и социолого-диалектического подхода Л.И.
Спиридонова, а также феноменолого-коммуникативного
А.В. Полякова и диалого-антропологического, развиваемо-
го автором статьи. Право - это мера свободы, закрепляемая
в норме права, основанная на признании ее населением (ее
легитимности)57, воспроизводимая конкретными действи-
ями индивидов и обеспечивающая нормальное функцио-
нирование (по возможности - развитие) социума.
2. Экономический анализ права:

теоретико-методологические основания
и перспективы научного направления
Экономический анализ права - одно из наиболее вли-

ятельных и можно сказать модных сегодня направлений
(или научно-исследовательских программ) исследования
права (как права в целом, так и отдельных правовых явле-
56. Представляется, что именно осознание неизбежной абстрактности теоретиче-
ских положений юридического либертаризма, их несовпадения с эмпирической
реальностью побудило В.А. Четвернина сделать следующее принципиально важ-
ное заявление: «Понятно, что социальная система, которая была бы построена
исключительно по принципу формального равенства, невозможна логически и
никогда не существовала исторически.... если будет достигнуто абсолютное го-
сподство права, т.е. правовое регулирование не будет корректироваться холист-
ской "первичной моралью", начнется перманентное "свободное вымирание" не
только ущербных в социально-биологическом отношении, но и вообще менее
успешных, менее конкурентных индивидов». - Четвренин В.А. Исторический про-
гресс и типы цивилизаций. С. 45.
57. Критерий признания - такой же сущностный (или существенный), как и сво-

бода (и формальное равенство), так как изначально присущ человеку; он прояв-
ляется в идентификации объектов внешнего мира, отождествления их с собой, в
самопризнании и во взаимном признании. - См.: Рикер П. Путь признания. Три
очерка. М., 2010. С. 25.
574
ний). Об этом можно судить по многочисленным публи-

кациям, конференциям, преподаванию соответствующих
курсов как за рубежом, так и в нашей стране58.
Оно представляет собой распространение экономиче-
ских методов (или экономического мышления) на юриди-
ческую сферу общества и является междисциплинарным,
«синтетическим» подходом59. В связи со значимостью
58. Бьюкенен Д. Сочинения. М., 1997; Бреннан Д., Бьюкенен Д. Причина правил.
Конституционная политическая экономия. СПб., 2005; Познер Р. 1) Экономиче-
ский анализ права. В двух томах. СПб., 2004; 2) О применении экономической
теории и злоупотреблении ею при анализе права // Истоки. М., 2004; Стиглер Дж.
Оптимальное принуждение к соблюдению законов // Там же; Кирхер К. Трудно-
сти восприятия дисциплины «право и экономика» в Германии // там же; Беккер
Г. Преступление и наказание: экономический подход // Истоки. Вып. 4. М., 2000;
Андреева Г.Н. Экономическая конституция в зарубежных странах. М., 2006; Ба-
ренбойм П.Д., Гаджиев Г.А., Лафитский В.И., May В.А. Конституционная экономика.
Учебник. М., 2006; Тамбовцев В.Л. Право и экономическая теория. Учебное посо-
бие. М., 2005; Маковецкая С.Г. Государственные властные услуги: спрос на инсти-
туты // Актуальные экономические проблемы России / Под ред. Л.Э. Лимонова.
СПб., 2005; Тамбовцев В.Л. Политическая экономия судебной реформы //Там же;
Заостровцев А.П. Идеалы конституционной экономики и российская реальность //
Там же; Очерки конституционной экономики. 23 октября 2 0 0 9 года / Отв. ред. Г.А.
Гаджиев. М., 2009; Экономика и право: институциональный подход в обеспечении
законности и правопорядка // Научно-практическая конференция 28 марта 2 0 0 8
года. Тезисы выступлений / Под ред. В.В. Колесникова. СПб., 2008. См. также спе-
циализированные журналы, посвященные проблематике экономического анализа
права: International Review of Law and Economics; Journal of Law and Economics;
European Journal of Law and Economics; Journal of Political Economy; Jahrbuch fuer
Neue Politische Oukonomie. Курс «Экономика и право» читается с 2 0 0 5 г. аспиран-
там и соискателям, а «Экономический анализ права» с 2 0 0 6 г. студентам в СПб
юридическом институте (филиале) Академии Генеральной прокуратуры РФ.
59. В.Л. Тамбовцев - крупнейший теоретик экономического анализа права в на-
шей стране - пишет: «Экономический подход к праву существенно меняет сам
характер рассуждений юристов о праве, что связано с проникновением экономи-
ческого стиля мышления в данную область»,-Тамбовцев В.Л. В России много зако-
нов, которые не исполняются просто потому, что исполнены быть не могут// Новая
юстиция. № 3. 2 0 0 9 (4). С. 30. При этом он полагает, что экономическая теория
права «представляет собой одно из современных направлений экономической
науки, относимых к так называемой неоинституциональной экономике». - Там же.
С. 30 - 31. Однако более правильным представляется, что, данное направление
является междисциплинарным, так как правоведы с таким же основанием могут
считать этот подход юридическим. «Синтетическим» данное направление полагает
В.В. Колесников. - Колесников В.В. Инструментарий экономической теории пра-
ва в законодательной и правоприменительной практике // Экономика и право. С.
5. Об этом же, применительно к конституционной экономике, пишет Г.А. Гаджиев:
«Содержанием конституционной экономики... является выработка в процессе ин-
575
данного подхода для современной юридической науки

представляется важным проанализировать его исходные
положения и перспективы, прежде всего, в контексте пост-
классической эпистемологии, включающей методологию.
Экономический анализ права представляет собой раз-
витие идей теории рационального выбора или теории об-
щественного выбора, соединенной с концепцией нового
институционализма (неоинституционализма). Эти подхо-
ды (научно-исследовательские программы - по термино-
логии И. Лакатоса) сегодня представляют собой социологи-
ческие (в определенном смысле - социально-философские)
направления анализа социальной реальности. Так, теория
рационального выбора в энциклопедическом изложении
рассматривается как «формальный и дескриптивный под-
ход к рассмотрению и объяснению социальной жизни в со-
временном социально-научном знании, согласно которому
социальная жизнь поддается объяснению с точки зрения
актов "рационального выбора" действующих субъектов.
Теория рационального выбора известна также под назва-
ниями "теория коллективного выбора", "теория социально-
го выбора", "теория игр", "моделирование рационального
действия", "позитивная политическая экономия" и "эконо-
мически подход в эмпирических исследованиях политики
и общества"... Теория рационального выбора придержива-
ется позиций методологического индивидуализма и пыта-
ется объяснить результаты социального взаимодействия
решениями, принимаемыми рационально действующими
субъектами. Общим для всех теоретиков рационального
выбора является инструментальная концепция индивиду-
альной рациональности, посредством которой индивиды
максимизируют свою ожидаемую пользу формально пред-
сказуемым образом. Широкое использование теории раци-
терпретации базовых для экономики правовых принципов различного рода пра-

вил, императивов, запретов и рекомендаций. Которые были бы логичными исходя
из внутренней логики права, но и эффективными с экономической точки зрения.
И это означает, что в интерпретациях судов, присутствует, как отмечает Ричард По-
знер, "неявный экономический смысл"». - Гаджиев Г.А. Предмет конституционной
экономики // Очерки конституционной экономики. С. 38. Не вдаваясь в детальный
анализ предмета конституционной экономики, о чем речь пойдет ниже, заметим,
что акцент здесь делается на междисциплинарности этого научного направления.
576
онального выбора в исследованиях, проводимых в области

социальных и политических наук, можно рассматривать как
своеобразную "интервенцию" модели homo oeconomicus в
эти дисциплины. В настоящее время тремя наиболее важ-
ными сферами приложения теории рационального выбора
являются исследования группового поведения с точки зре-
ния логики коллективного выбора, инициированные М. Ол-
соном, исследования политического участия и электораль-
ного поведения, начало которым было положено работами
Э. Даунса, а также исследования влияния институтов на
поведение экономических акторов с точки зрения анализа
трансакционных издержек (Д. Норт).
Принадлежа к числу дескриптивных подходов в соци-
альном теоретизировании, теория рационального выбора
пытается исходить из строгих теоретических моделей и
объяснять человеческое поведение на основе относитель-
но небольшого числа теоретических предположений отно-
сительно "рациональности человеческого поведения". Эти
положения, как правило, касаются максимизации пользы,
последовательности рационального действия, принятия
решений в ситуации неопределенности, главенствующей
роли принципа методологического индивидуализма при
объяснении результатов коллективного действия, а также
неизменности структуры вкусов и предпочтений действу-
ющих лиц»60.
По мнению B.JI. Сморгунова, «теория рационального
выбора ориентирована на активную роль человека при его
столкновении с нормами: человек устанавливает нормы и
действует в их границах, выбирая выгодное для себя по-
ведение. В этом отношении теория рационального выбора
заменяла идею "социологического человека" идеей "эко-
номического человека". Вместо человека, чувствительного
к окружающей среде, пассивно интернализующего нормы
в процессе социализации, исполняющего системные роли
и осуществляющего адаптивное поведение, теория раци-
онального выбора ставит нацеленного, провокативного
60. Рационального выбора теория //Современная западная философия. Энцикло-

педический словарь / Под ред. О. Хеффе, B.C. Малахова, B.T. Филатова при участии
Т.В.Дмитриева. М„ 2009. С. 173.
577
агента, максимизатора своих частных интересов»61. Теория

рационального выбора, по едкому замечанию И. Шапиро,
«претендующая на роль волшебного средства», призван-
ного удовлетворить повышенные ожидания от того. Что
может быть получено в результате систематического из-
учения мира людей, опирается на следующий тезис: «люди
пытаются максимизировать полезность, и пути этой мак-
симизации могут быть выявлены с помощью формальных
методов»62.
Предпосылкой теории рационального выбора (или
общественного выбора) является неоинституционализм63.
Рассмотрим подробнее его основные положения.
Институционализм как особое течение сложился еще
в начале XX в., но долгое время находился на периферии
социологической и экономической мысли. Положение
изменилось в 1960-1970 г.г. XX в. В центре внимания ис-
следователей оказались социальные институты, которые
обусловливали поведение людей в стандартных ситуаци-
ях. Такой подход иначе расставлял акценты. Становилось
возможным изучать постоянно повторяющиеся (воспро-
изводящиеся в обществе) процессы, что открывало путь к
установлению объективных закономерностей (их форма-
лизации и отражению в экономико-математических мо-
делях). Институты в такой трактовке выступали как сред-
ства достижения индивидуалистических («эгоистических»)
целей. Отличия неоинституционализма от классического
институционализма сводятся, по мнению P.M. Нуреева, к
следующему.
Во-первых, «старые» институционалисты (например,
Дж. Коммонс в «Правовых основах капитализма») шли к
экономике от права и политики, пытаясь изучать проблемы
современной экономической теории методами других наук
об обществе; неоинституционалисты идут прямо противо-
положным путем — изучают политологические и правовые
61. Сморгунов В.Л. Теория рационального выбора и сравнительная политология //
Рациональный выбор в политике и управлении / Под ред. В.Л. Сморгунова. СПб.,
1998. С. 5.
62. Шапиро И. Бегство от реальности в гуманитарных науках. М., 2011. С. 104.
63. См. подробнее: Нуреев P.M. Теория общественного выбора. Курс лекций. М.,
2005. С. 19 и след.
578
проблемы методами неоклассической экономической тео-

рии, и прежде всего с применением аппарата современной
микроэкономики и теории игр.
Во-вторых, традиционный институционализм основы-
вался главным образом на индуктивном методе, стремился
идти от частных случаев к обобщениям, в результате чего
общая институциональная теория так и не сложилась; не-
оинституционализм выбрал дедуктивный путь — от об-
щих принципов неоклассической экономической теории
к объяснению конкретных явлений общественной жизни.
В-третьих, старый институционализм как течение ради-
кальной экономической мысли обращал преимуществен-
ное внимание на действия коллективов (главным образом,
профсоюзов и правительства), защищающих интересы ин-
дивида; неоинституционализм ставит во главу угла незави-
симого индивида, который по своей воле и в соответствии
со своими интересами решает, членом каких коллективов
ему следует быть.
В конце XX в. складывается новая институциональная
теория (Д. Норт, Дж.М. Ходжсон и др.). В центре ее внимания
оказываются уже «правила игры», на которых базируются
социальные институты. Правила игры рассматриваются от-
дельно и от экономических агентов, и от организаций. Если
раньше институты воспринимались экзогенно, как нечто
внешнее по отношению к экономике (причем экономиче-
ские институты исследовались отдельно от политических),
то в современной политической экономии они анализиру-
ются как части единой структуры, в рамках и посредством
которой выстраиваются отношения между людьми64.
Об этом же пишет и А.Н. Олейник. По его мнению, не-
оинституционализм, возникший в конце XX в. как преодо-
ление традиционного институционализма, включает два
направления - неоинституциональная экономика и новая
институциональная экономика. Несмотря на кажущуюся
идентичность названий, речь идет о принципиально раз-
личных парадигмах в анализе институтов. Первое направ-
ление оставляет неизменным жесткое ядро неоклассики.
Включение нового элемента в предмет анализа институтов
64. Там же. С. 1 9 - 2 1 .
579
происходит за счет корректировки утверждений из «защит-

ной оболочки» неоклассической теории. Именно поэтому
неоинстиуциональную экономику часто приводят в каче-
стве примера «экономического империализма»: не отказы-
ваясь от традиционного микроэкономического инструмен-
тария, «империалисты» стремятся объяснить являвшиеся
ранее внешними для неоклассической теории факторы —
идеологию, нормы поведения, законы, семью и т.д. Второе
направление, наоборот, отражает попытку создать новую
теорию институтов, не связанную с прежними постулатами
неоклассики. Оно включает теорию игр, концепцию непол-
ной рациональности, пересмотр принципа оптимизации на
удовлетворительность и ставит под сомнение экзогенный
характер предпочтений и их стабильность. Институты, с
точки зрения Д. Норта, задают рамки восприятию интере-
сов, но в то же время индивиды способны изменить инсти-
туциональные рамки65. В наиболее развернутом виде про-
грамма новой институциональной экономики приведена в
работах представителей экономики соглашений (Л. Тевено,
О. Фавро, А. Орлеан, Р. Буайе), самого молодого и пережива-
ющего бурное развитие направления институционального
анализа66.
Конспективно изложенные положения теории рацио-
нального выбора и неоинституционализма, составляющие
основания экономического анализа права, позволяют, пре-
жде всего, определить это научное направление как меж-
дисциплинарное, входящее в предмет юридической науки.
Поясним эту, возможно, неоднозначную мысль. Предмет
любой научной дисциплины, как представляется, констру-
ируется научным сообществом (отнюдь не по произволу) в
рамках объекта - правовой реальности. Так как право, как
65. «Институты - это «правила игры» в обществе, или, выражаясь более формаль-
но, созданные человеком ограничительные рамки, которые организуют взаимо-
действие между людьми. Следовательно, они задают структуру побудительных мо-
тивов человеческого взаимодействия - будь то в политике, социальной сфере или
экономике. Институциональные изменения определяют то, как общества развива-
ются во времени, и таким образом являются ключом к пониманию исторических
перемен». - НортД. Институты, институциональные изменения и функционирова-
ние экономики. М., 1997. С. 17.
66. Олейник А.Н. Институциональная экономика: Учебное пособие. М.. 2000. С. 50
- 32.
580
и любое социальное явление, не существует «само по себе»,

вне политических, экономических и т.д. явлений, для изуче-
ния правовой реальности неизбежно требуется «выходить»
за рамки права и включать в предмет юриспруденции, на-
пример, политику для уяснения содержания конституцион-
ного права, экономику для гражданского права, демогра-
фию для права социального обеспечения и т.д. Более того,
юридическая наука, если она не хочет оставаться в рамках
юридического догматизма, не может не основываться на
положениях социальной философии для прояснения со-
циальной сущности права. Использование общенаучных и
всеобщих методов познания (по традиционной их класси-
фикации) - общая тенденция, свойственная для всех соци-
альных (да и естественных) наук. Поэтому использование
методологии неоинституционализма или экономического
анализа права как раз и представляет собой несколько иной
угол зрения на право, то есть, конструирование правовой
онтологии, предмета юридической науки. Другими сло-
вами, в экономическом анализе права акцент делается на
исходном объекте - праве, который изучается (тем самым
входит в предмет) с помощью методологии неоинституци-
онализма, экономического анализа права.
«Экономический подход к праву, - справедливо утверж-
дает В.Л. Тамбовцев, - существенно изменяет сам характер
теоретических рассуждений юристов о праве, что вызвано
проникновением экономического стиля мышления в дан-
ную область. Для «старой» юриспруденции в значитель-
ной мере был характерен так называемый юридический
позитивизм, суть которого заключается в том, что любое
решение законодателя принимается как данность, факти-
чески не подлежащая обсуждению с точки зрения его со-
циальных или экономических функций: закон таков, каков
он есть (вспомните известную латынь: dura lex, sed lex), a
обсуждения и анализа достойны только проблемы его при-
менения, включая соответствие ранее принятым законам.
Экономическому стилю мышления, напротив, свойственны
альтернативность, стремление к сопоставлению различ-
ных вариантов достижения целей, сравнению результатов
и издержек и т.п. Тем самым закон не воспринимается как
"объективная реальность", он есть не более чем один из
581
возможных альтернативных путей достижения определен-

ной цели, о нем можно и нужно рассуждать с точки зрения
эффективности реализации соответствующей цели. Легко
увидеть, что такой подход к законам и законодательной
деятельности - прямое следствие концепции функциони-
рования политического рынка, сформированной в рамках
программы «экономического империализма», расширения
сферы применения экономического подхода за пределы
традиционного предмета экономической теории»67. Инте-
ресно, что становление экономического анализа права свя-
зано с так называемой «теоремой Р. Коуза», в соответствии
с которой причина существования правовой системы (шире
- формального социального института) - неравенство нулю
трансакционных издержек. Положительные трансакцион-
ные издержки, - комментирует теорию Р. Коуза В.Л. Тамбов-
цев, - препятствующие ведению переговоров и заключению
обоюдовыгодной сделки, приводят к тому, что юридиче-
ские правила становятся значимыми. «Таким образом, роль
суда, с экономической точки зрения, сводится к тому, чтобы
заменить собой отсутствующий рынок с нулевыми транс-
акционными издержками.
Исходя из теоремы, любое правило, начиная с детально
проработанных систем нормативных актов (кодексов) и за-
канчивая простейшими правилами обычного права, необ-
ходимо рассматривать как механизм, призванный решать
проблему минимизации трансакционных издержек то есть
общеэкономическую проблему»68. Не оспаривая важности
права для минимизации трансакционных издержек, заме-
тим, что в данном случае речь идет о праве как формальном
институте в духе структурно-функционального анализа, су-
ществующего для решения задач «социальной инженерии»
в духе Р. Паунда69. Право как социальный институт уподо-
бляется в некотором смысле кибернетическому «черному
ящику». Даже Т. Парсонс пошел в этом вопросе дальше, на-
деляя социальные институты некоторыми содержательны-
ми (культурными, социальными и социально-психологиче-
67. Тамбовцев В.Л. В России много законов... С. 30.

68. Там же. С. 32.
69. См.: Pound R. Social Control through Law. New Haven, 1942.
582
скими) характеристиками, включая экспектации акторов70.

Между тем, в современной социологической науке соци-
альный институт трактуется гораздо более персоналистски
- как многократно повторяющиеся действия и ментальные
представления конкретных людей, носителей социальных
статусов. Тенденция сводить объяснение социальных про-
цессов к анализу социальных, экономических или культур-
ных переменных привела к тому, что значение институци-
ональных и организационных форм в социальной жизни
оказалось близким к нулю71. Поэтому не случайно одни и те
же правовые или политические (видимо, и экономические
тоже) институты в разных культурных контекстах «действу-
ют» по-разному, демонстрируя различную эффективность
и легитимность72. Кроме того, формалистическая трактовка
социального института несколько противоречит постулату
методологического индивидуализма - краеугольного кам-
ня экономического анализа права, о котором речь пойдет
ниже.
Правовой институт (как и социальный институт) с по-
зиций постклассической социальной науки или неоинсти-
туционализма - это не просто обезличенные права и обя-
70. См.: Parsons Т. 1) The Structure of Social Action. 2 Vols., N.Y., 1968; 2) Social
Systems and the Evolution of Action Theory. N.Y., 1977. Нормативность, no его мне-
нию, применима к системе действия только в том случае, если проявляется как
чувство или цель. Тем самым норма в когнитивном смысле признается и является
целью самой по себе. - Parsons Т. The Structure of Social Action. Vol. 1. P. 75.
71. См.: March J.G., Olsen J.P. Rediscovering institutions: The organizational basic of
politics. N.Y., 1989. При этом в работе данных авторов речь идет о том, что люди в
повседневной жизни следуют не формальным правилам в виде законов, а руко-
водствуются общепринятыми процедурами, привычками, стилем принятых реше-
ний. Об этом же пишет Ф. Шарпф. - Scharpf F.W. Decision rules, decision styles and
policy choices //Journal of Theoretical Politics. 1989. Vol. 2. P. 149 - 176.
72. Так, Гражданский процессуальный кодекс современной Японии мало чем от-
личается от западноевропейских аналогов. При этом обращения в суды по граж-
данским делам в Японии приблизительно в десять раз меньше на единицу насе-
ления, нежели в этих странах (что отнюдь не свидетельствует о том, что в Японии
совершается в десять раз меньше гражданско-правовых деликтов). - См.: Инако Ц.
Современное право Японии. М., 1981. С. 151. Исследование Р. Патнема продемон-
стрировало, что институты демократической политической системы (которые всег-
да представлены в правовой форме) функционируют по-разному в двадцати раз-
личных регионах одного государства (не слишком большого) - Италии. - Putnam
R.B. Making democracy work: Civic traditions in modern Italy. Princeton (NJ.), 1993.
583
занности неперсонифицированных субъктов, а восприятия

конкретными людьми своих правомочий и обязанностей в
определенных конкретных жизненных ситуациях, основан-
ные на личном опыте, обыденном здравом смысле, инфор-
мации от «социально значимых других» (по терминологии
Дж.Г. Мида), интериоризирующие формально определен-
ные правила поведения и действия в соответствии с этими
восприятиями. Наиболее последовательно эта точки зре-
ния проводится в социологии символического генетиче-
ского структурализма П. Бурдье, концепции структурации
Э. Гидденса, в методологии социального конструктивизма
(в «мягкой» его версии), теории социальных представле-
ний С. Московичи, а также и социальном дискурс-анализе.
Так, по мнению П. Бурдье социальная группа, или «класс на
бумаге»73 (социальный институт) формируется с помощью
механизма представительства, или «делегирования и поли-
тического фетишизма». «Представляемая, символизируе-
мая группа, - пишет П. Бурдье, - существует именно потому,
что существует представитель и потому, что он ее порож-
дает в обмен на свое представительство как представителя
группы. В этом круговом отношении можно видеть корень
иллюзии, когда представитель до определенного предела
может казаться и проявлять себя как causa sui, поскольку
он является причиной того, что порождает его власть, и по-
скольку группа, сотворившая его как уполномоченное лицо,
не существовала бы (или, по меньшей мере, не существова-
ла бы в полном объеме как представительная группа), если
бы не было лица, ее воплощающего. /.../
Таким образом, делегирование — это акт, по которому
группа создается, приобретая совокупность признаков,
собственно делающих ее группой, а именно: постоянное
помещение, освобожденных работников, бюро, понимае-
мое в самых различных смыслах и прежде всего в смысле
бюрократической формы организации с печатью, штам-
пами, подписями, передачей права подписи, штемпелями
и т.д. Группа существует, когда располагает постоянным
представительным органом, наделенным plena potential
agenda sigillum authenticum (доказательством подлинности,
73. См.: Бурдье П. Классы на бумаге // Социология политики. М., 1993. С. 59 - 63.
584
аутентичностью), а следовательно, способным замещать

(говорить за кого-то - значит говорить вместо) серийные
группы, состоящие из разобщенных и изолированных ин-
дивидов, постоянно обновляющихся, способных действо-
вать и говорить только от своего имени. /.../
В предельном случае групп, стоящих в подчиненном
положении (доминируемых), действие символизации, ко-
торым устанавливается официальный представитель, кон-
ституируется «движение», одновременно действию кон-
ституирования группы. Здесь знак создает обозначаемое
явление, а обозначающее идентифицируется с обозначае-
мым, которое не существовало бы без него, но и не сводит-
ся к нему. Обозначающий - не только тот, кто выражает и
представляет обозначаемую группу, но тот, кто обозначает
ее существование, кто имеет власть вызывать видимое су-
ществование, мобилизуя группу, которую он обозначает»74.
В теории структурации Э. Гидденса, соединяющей струк-
туру и действие, преодолевает (по замыслу автора) дуализм
субъекта и объекта. Для него социальное действие детер-
минировано имплицитными, нерефлексируемыми («фоно-
выми») и надындивидуальными практиками как символи-
ческими порядками и диспозициями действия. Тем самым
социальный институт включает не только безличностные
роли, но и действующего актора75.
Социальный конструктивизм76, а также близкие ему
теоретические направления дискурс-анализ77 и теория со-
циальных представлений78 предлагают следующую «кар-
тину» социальной реальности (социальных, в том числе, и
74. Бурдье П. Делегирование и политический фетишизм // Начала. Choses dites.

М„ 1994. С. 232 - 2 3 7 .
75. См. подробнее: Гидденс Э. Устроение общества. Очерк теории структурации.
М., 2003.
76. См.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по

социологии знания. М., 1995: Gergen К. Realities and relationships: soundings in
social construction. Cambridge (Mass.); L., 1994.
77. Fairclough N. Critical Discourse Analysis. London, 1995; Laclau E. Discourse
// The Blackwell Companion to Contemporary Culture / Ed. By R. Goodin, P. Pettit.
Oxford, 1993; Laclau E, Mouffe C. Hegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical
Democratic Politics. London, 1985.
78. Moscovici S, Farr R. (eds.) Social Representations. Cambridge, 1984.
585
правовых, институтов): 1) любое социальное явление (про-

цесс, институт) существует в трех модусах бытия - в виде
массового поведения, знаковой формы и ментального об-
раза, включая индивидуальные, групповые и коллективные
(социальные, общественные) формы проявления, взаимо-
действующие друг с другом; 2) социальное явление явля-
ется результатом предшествующей практики, в том числе,
означивания, в определенном смысле результатом произ-
вола (по отношению к предшествующим явлениям и прак-
тикам), который, впрочем, не может быть каким угодно, вы-
ступая, в то же время, относительно устойчивой структурой
- массово повторяющимся поведением, зафиксированным
знаком и общепринятым ментальным образом; 3) оно ни-
когда не является окончательно завершенным, а находится
в состоянии постоянного переосмысления, а тем самым,
трансформации79. Очевидно, что такое - постклассическое
- представление о социальных (и правовых) институтах
существенно отличается от того, которое предлагает эконо-
мический анализ права.
Вернемся к обсуждению исходных принципов неоин-
ституционализма, теории рационального выбора и эко-
номического анализа права. По мнению В.Л. Тамбовцева,
таковыми являются рационализм и методологический ин-
дивидуализм80. Исходя из анализа работ по конституцион-
ной экономике, являющейся, в некотором смысле, теоре-
тическим основанием экономического анализа права, его
«Общей частью» (по аналогии с уголовным правом), к ним
следует прибавить принцип общественного договора (кон-
тракционизма).
Принцип рациональности, выражающий квинтэс-
сенцию «экономического империализма», по мнению
Г. Беккера - основоположника этого научного течения,
предполагает следование трем важнейшим положениям -
максимизирующего поведения, рыночного равновесия и
79. См.: Честнов И.Л. Проблемы и перспективы юридической науки X X I века //

Юриспруденция X X I века: горизонты развития: Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова,
Н.С. Нижник. СПб., 2006, С. 105.
80. См.: Тамбовцев В.Л. Перспективы «экономического империализма» // Обще-
ственные науки и современность. 2008. № 5.
586
устойчивости вкусов и предпочтений81. Содержание прин-

ципа рациональности поведения индивидов (экономи-
ческих агентов) заключается в том, что действия агента
опосредуются принятием решений, то есть выбором из не-
скольких вариантов. При этом рациональность может быть
не «абсолютной», но относительной или ограниченной -
место оптимизации может занимать «сатисфакция», то есть
нахождение не наилучшего, а хотя бы удовлетворительного
варианта; место бесконечного множества вариантов, опи-
сываемого совокупностью ограничений, - конечное число
известных индивиду вариантов действий, среди которых
вполне может отсутствовать «объективно» наилучший
(ограниченная рациональность, предполагающая ограни-
ченность как информации, знаний индивида, так и возмож-
ностей ее переработки индивидом)82.
Общим компонентом в любой модели принятия реше-
ния и, следовательно, в содержании любой модификации
принципа (или предпосылки) рациональности, по мнению
В.Л. Тамбовцева, является наличие у экономического аген-
та функции полезности, или системы предпочтений. По-
следняя понимается как общественное отношение, склады-
вающееся не только по поводу предметов и услуг, но и по
поводу неэкономических благ и состояний, в которых пре-
бывают индивиды. Понимание функции полезности эконо-
мических агентов как функции, отражающей предпочтения
относительно состояний других людей, с точи зрения сто-
ронников экономического анализа права, позволяет «раз-
вести» искусственно соединенные в представлениях ряда
экономистов (и не только экономистов) рациональность и
эгоизм83. «Точнее говоря, формально эгоизм сохраняется
- ведь забота о других повышает уровень полезности за-
ботящегося (если для него состояние других имеет высокий
положительный вес), - но такой «эгоизм» не равнозначен
своекорыстию в бытовом смысле, и для его объяснения нет
81. Там же. С. 129.

82.Там же. С. 130.
83. Именно в этом вопросе заложена основная критика homo economicus - мо-
дели человека, который заботится только о своем благе и не принимает в расчет,
например, альтруизм.
587
нужды прибегать к искусственным объяснениям типа бес-

конечной серии игр»84.
Тем самым предполагается отказ от анализа мотивации,
в соответствии с которой действуют индивиды - акторы со-
циальных действий. Во многом это связано с тем, что ин-
дивидуальные предпочтения не поддаются сравнению. По-
этому если «"старый" экономический анализ права исходил
из того варианта маржинализма, который допускал воз-
можность межличностного сравнения полезностей», то не-
оинституционализм, по мнению В.Л. Тамбовцева, измеряет
функцию полезности рациональных максимизаторов без
учета их мотивации, а исключительно по производимым
действиям: «Как любые потребители (покупатели) они при-
обретают меньше товаров, когда цены на них растут, и по-
купают больше, когда цены снижаются. Единственное, что
при таком подходе оказывается необычным - это характер
(содержание) благ и цен. Так, в качестве блага для право-
нарушителя может выступать преступление, а его цена вы-
ражается в длительности срока тюремного заключения...»85.
В другой работе он пишет: «...для экономиста, анализирую-
щего то или иное поведение, вопрос об осознаваемых инди-
видом внутренних мотивах его действий не представляет
интереса, в отличие от вопроса о составе и величине издер-
жек, учитываемых индивидом при выборе его решения»86.
В этой связи следует заметить, что само по себе меж-
личностное сравнение, особенно касающееся оценок таких
морально окрашенных категорий, как справедливость, сво-
бода, равенство и т.д., относящихся к «сущностно оспарива-
емым понятиям» (термин У. Гэлли) не имеет объективных
критериев. Возможно поэтому позитивисты, сторонники
аналитической философии87, а вслед за ними многие эко-
84. Там же. С. 132.

85. Тамбовцев В.Л. В России много законов... С. 33 - 34.
86. Тамбовцев В.Л. Право и экономическая теория. С. 2 3.
87. Одним из первых антинаучность ценностей с позиций «защиты здравого смыс-
ла» провозгласил Дж. Мур. - Мур Дж. 1) Принципы этики. М., 1984; 2) Природа
моральной философии. М., 1999; 3) Защита здравого смысла //Аналитическая фи-
лософия; становление и развитие. Антология / Общ. ред. и сост. А.Ф. Грязнова. М..
1998. По мнению А.Дж. Айера «высказывания о ценностях» являются «фразами,
лишенными смысла». - Айер А.Дж. Язык, истина и логика. М., 2010. С. 147 и след.
588
номисты относят вопросы ценностей, целей и мотивов в

разряд ненаучных. Так, П. Самуэльсон утверждал: «Корен-
ные вопросы, определяющие, насколько правильны или
ошибочны преследуемые цели, не могут решаться наукой
как таковой. Они относятся к области этики и оценки цен-
ностей. В конечном счете, эти вопросы должны решаться
всем обществом. Все, что может сделать специалист - это
указать на существенные альтернативы и на действитель-
ные издержки, с которыми может быть связано то или иное
решение»88. Однако это не означает, что ценности и мотива-
ция не имеют научного и практического значения в области
права.
Очевидно значение мотива как факультативного при-
знака с субъективной стороны состава правонарушения.
Однако ценности и мотивы играют принципиально важную
роль не только в этом, но и в правопонимании89. Более того,
в основе любого социального феномена лежит его восприя-
тие в психике субъекта (как коллективного - коллективные,
общественные представления, так и индивидуального). По-
этому от господствующих ценностей, мотиваций, установок
зависит коллективное действие, в котором именно таким,
а не другим образом реализуется действие социального (и
правового) института. Так, родоначальник социологиче-
ской феноменологии А. Щюц показал, что в тех сферах, в ко-
торых человек не является специалистом, он действует на
основе двух основных идеализаций, определяющих моти-
вацию и поведение: «и-так-далее» (я доверяю тому, что мир,
каким я его знанию, останется таким и дальше) и «я-могу-
это-снова» (мои прошлые успешные поступки приведут в
аналогичной ситуации к успешному результату)90. Одно-
временно при этом предполагается, что любой на моем
месте в аналогичной ситуации поступит точно таким же
образом. Именно эти идеализации определяют господству-
88. Самуэльсон П. Экономика. М.. 1994. С. 10.

89. Такое правопонимание, например, характерно для психологической школы
права (Л.И. Петражицкий, Г Гурвич, М. Рейснер), правового экзистенциализма (В.
Майхофер.А. Кауфман), феноменологии и герменевтики права (А. Райнах, Э. Бетти,
П. Рикер) и продолжается сегодня в коммуникативной (М. ван Хук, А.В. Поляков) и
антропологической парадигмах.
90. Schuetz A., Lukmann Т. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1. Neuwied, 1975. S. 26.
589
ющие экспектации - ожидания соответствующих действий

от других. Очевидно, что такое здравосмысловое поведение
значительно отличается от традиционного представления о
рациональности, под которым понимается расчет, основан-
ный на научном знании. О важности учета ценностных ори-
ентации для объяснения социальных изменений указывает
Р. Будон91, а С. Московичи утверждает, что психическое и
социальное неразделимы, психическое (верования, страсти
и т. д.) чаще, чем это принято считать, лежит в основании
социального (общественных структур, продуктов, инсти-
тутов и т. п.) и поэтому психология находится в основании
социологии. При анализе человеческого общества социаль-
ное можно отделить от психического лишь в абстракции, в
предметах различных наук и теоретических предпочтений,
но реально они неразделимы. Психологию пытались «вы-
ставить за дверь» при объяснении социальных явлений и
процессов, но она возвращалась «в окно»92.
Очевидно также, что постклассическая рациональность
принципиально отличается от той, о которой идет речь в
экономическом анализе права. Так, сегодня активно разра-
батывается коммуникативная рациональность, которая, по
мнению И .Т. Касавина, не предшествует коммуникации как
некая данность, характеризующая калькулирующего свою
выгоду субъекта, а возникает и существует в ней как про-
дукт выбора коммуникантов. Более того, рациональность
человеческой деятельность в таком случае не может быть
ограничена калькулируемостью и даже выбором, а пред-
ставляет собой «универсальную творческую деятельность
реализующего себя субъекта, который прорывает наличные
91. Будон Р. Место беспорядка. Критика теорий социального изменения. М., 1998.
С. 165 и след.
92. «Прошло около столетия с того времени, когда на разные лады было провоз-
глашено императивное правило: нельзя объяснять социальные факты психологи-
ческими причинами... Оно обосновывает автономию общества, его право соот-
носиться лишь с самим собой и черпать все объяснения из самого себя. Мы часто
выражаем эту идею, заявляя, что социальная проблема имеет только социальное
решение... Речь идет о произвольном правиле, которое невозможно соблюдать и с
которым приходится постоянно плутовать, чтобы понять реальность», - Московичи
С. Машина,творящая богов. М., 1998. С.473.
590
границы, открывает неведомое, но при этом все же остается

человеком»93.
Сомнения в рациональности и перспективах примене-
ния объективирующих формул в экономическом анализе
права могут быть распространены и на основной показа-
тель деятельности человека, на чем, собственно, и основа-
ны научные исчисления и формулы, призванные измерить
эффективность права (как отдельных норм, так и норма-
тивно-правовых актов). Методика исчисления эффектив-
ности права в рамках экономического анализа права со-
стоит в выявлении групп общих и специальных интересов
и расчете выгод / издержек для каждой из них от принятия
нового нормативно-правового акта94. При этом проблема
выделения групп общих и специальных интересов не экс-
плицируется. Одновременно отмечается, что «в реальной
экономике фактические цены и издержки, фиксируемые
в бухгалтерской отчетности, по которым внешний наблю-
датель только и может судить о величинах, фигурирующих
в процедурах анализа затраты - эффективность, не имеют
обычно ничего общего с равновесными ценами и альтер-
нативными издержками, не отражая тем самым и полез-
ности (или благосостояния)... Отмеченные обстоятельства
в определенной степени ставят под сомнение возможность
полного расчетного, теоретического способа экономиче-
ского анализа законопроектов и других намечаемых нор-
мативных документов, не предполагающих в той или иной
форме обращения к наблюдению за поведением субъектов,
затрагиваемых вводимой или изменяемой юридической
нормой»95. Однако и анализ эффективности нормативно-
правового акта post factum, по крайней мере, достаточно
сложного (например, отраслевого кодекса), вряд ли может
быть эксплицирован по такой методике. Это, как представ-
ляется, связано с тем, что общественное сознание, фикси-
рующее выгоды / издержки (точнее - их оценку) сегодня
93. Касавин И.Т. Вопрос о первичности // Коммуникативная рациональность: эпи-

стемологический подход / Отв. ред. И.Т. Касавин, В.Н. Порус. М., 2009. С. 33.
94. Тамбовцев В.Л. Право и экономическая теория. С. 145.
95. Там же. С. 1 5 0 - 1 5 1 .
591
ситуативно, подвержено манипулируемости СМИ и попу-

листскими лидерами, размыто. Поэтому выявить массовые
предпочтения относительно нормативно-правового акта, с
которым подавляющее большинство населения незнакомо,
на более или менее длительную перспективу практически
невозможно. Ситуация усложняется также тем, что в усло-
виях мультикультурности происходит стирание социаль-
ных различий а, следовательно, и интересов различных со-
циальных групп96.
Ко всему прочему, теория рационального выбора, лежа-
щая в основе экономического анализа права, демонстри-
рует неочевидность посылок, недоступных эмпирической
проверке, из которых в результате получается очень скуд-
ное количество знаний97.
Выходом из затруднительного положения, в котором
оказывается онтология и методология неолиберальной
экономической теории может состоять в «прививке» к
этому направлению антропологической методологии. В
таком случае выявлению групп специальных интересов и
расчету их выгод / издержек должен предшествовать со-
циокультурный анализ объекта исследования: анализ со-
циальной структуры данного конкретного социума, пред-
полагающий выявление культурных своеобразий основных
групп, для чего наиболее перспективной является методика
включенного наблюдения. Затем методами «качественного
анализа»98 необходимо определить ценностные предпо-
чтения этих групп, так как выгоды / издержки в ситуации
неопределенности, в которых находится «неспециалист»
при отношении с юридической сферой всегда имплицитны
и обусловлены социальным статусом и культурными пред-
почтениями, воплощающимися в установки представителя
96. Ситуация мультикультурности характеризуется «расколотостью я» (или «де-

центрированностью субъекта»), т.е. потерей четких идентичностей человека. См.
подробнее: Butler J. Gender Trouble: Feminism and Subversion of Identity. N.Y.,
1990; Benhabib S. Situating the Self: Gender, Community and the Postmodernism in
Contemporary Ethics. N.Y., 1992.
97. Шапиро И. Указ. Соч. С. 105. Критику экономического анализа права Р. Познера
см.: там же. С. 182-266.
98. К таким методам можно отнести лингвистический ассоциативный эксперимент,
интент-анализ, психосемантические методы.
592
именно этой группы. Такой предварительный анализ про-

веден, например, в исследованиях В.Л. Тамбовцева, А.П.
Заостровцева, С.Г. Маковецкой, К.В. Юдаевой". Тем самым
можно постулировать необходимость учета идеологиче-
ских, политических, культурных и т.д. факторов, влияющих
на поведение человека в юридически значимых ситуациях.
В этой связи представляется справедливым утверждение
судьи Высшего Арбитражного Суда РФ Д.И. Дедова: «Кро-
ме рациональных методов определения транзакционных
издержек, теория общественного выбора использует и ир-
рациональные методы оценки общественных отношений,
основываясь на интуиции судьи и коллективном бессоз-
нательном. Например, признавая зависимость принятия
корпоративного решения от порядка голосования по тем
или иным вопросам, теория общественного выбора также
исходит из того, что большинство участников при наличии
и обычной степени информированности всегда склонно
выбирать единственно правильное решение интуитивно.
То же можно сказать и о принятии судебного или законода-
тельного решения на основе общих принципов права, когда
под интуицией судьи, по сути, понимается применение об-
щих принципов права к оценке конкретных обстоятельств.
В данном случае иррациональное (субъективное представ-
ление о нарушении именно правомерных интересов) и
рациональное (положение в основу такого представления
общего принципа права) взаимно связаны друг с другом и
взаимно дополняют друг друга»100.
Таким образом, проблема непредсказуемости (эмер-
джентности) коллективного действия или коллективного
выбора, вытекающего из рациональных индивидуальных
действий, сформулированная К. Эрроу101 и М. Ольсеном102,
предполагает пересмотр концепции рациональности. Речь
идет не просто о принятии ограниченной классической
99. См.: Актуальные экономические проблемы России / Под ред. Л.Э. Лимонова.
СПб., 2005. С. 9 8 - 157.
100. Дедов Д.И. Взаимосвязь экономических и юридических методов оценки пра-

вовых норм //Очерки конституционной экономики. С. 184 - 185.
101. Arrow KJ. Social Choice and Individual Values. N.Y., 1951.
102. Olson M. The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups.
Cambridge (Mass.), 1965.
593
рациональности, но о принципиально другом ее типе - на-

пример, о формальной, процессуальной, коммуникатив-
ной или дискурсивной рациональности, разрабатываемых
постклассической социальной наукой.
Вторым принципом экономического анализа права
является методологический индивидуализм. Его суть, по
мнению Д. Бьюкенена, заключается в том, что «люди рас-
сматриваются ... как единственные субъекты, принимаю-
щие окончательные решения по поводу как коллективных,
так и индивидуальных действий»103. А.Н. Олейников мето-
дологический индивидуализм определяет как «объяснение
институтов через потребность индивидов в существовании
рамок, структурирующих их взаимодействия в различных
сферах. Индивиды первичны, институты вторичны»104.
По мнению В.Л. Тамбовцева «пафос» этого принципа
состоит в стремлении исключить из научного рассуждения
такие надындивидуальные феномены, как «коллектив»,
«класс», «организация», «общество» или «регион», не в ка-
честве эмпирически фиксируемых объектов, а в виде са-
мостоятельных акторов, действующих в том же смысле, в
каком действуют конкретные индивиды.... Методологиче-
ский индивидуализм... не позволяет трактовать народ как
субъект действия. Это означает, что он предполагает заме-
ну простой фиксации абстрактного «субъекта права» эмпи-
рическим исследованием тех социальных механизмов - как
реально существующих, так и теоретически возможных, -
которые интегрируют отдельные воли отдельных людей. В
конституциях многих стран записано, что народ является
единственным источником власти и права. Однако в одних
странах существуют механизмы, позволяющие учитывать
суждения граждан при принятии масштабных решений, а
в других они отсутствуют, и а правитель, ссылаясь на «волю
народа» (хотя никто ее не исследовал и не выявлял), спосо-
бен проводить в жизнь любое решение, в том числе и на-
правленное против народа. Ведь если «не разлагаемый на
мыслящие атомы» народ всегда, автоматически субъект,
независимо от организации взаимодействий «атомов», то и
103. Бьюкенен Д. Указ. Соч. С. 39.

104. Олейников А.Н. Указ. Соч. С. 28.
594
как-то организовывать выявление суждений и учет мнений

граждан нет никакой необходимости»105.
Методологический индивидуализм противопоставляет-
ся методологическому холизму, объясняющему поведение
индивидов характером социальной системы, элементами
которой они являются, и считающему динамику социаль-
ной системы независимой от поведения индивидов. «Стро-
го говоря, - утверждает В.Л. Тамбовцев, - исследователей,
в точности следующих такой доктрине, практически нет,
однако она существует и реализуется в форме нескольких
методологических подходов, таких как функционализм,
многие разновидности социобиологии, эволюционно-куль-
турное объяснение и др. Апеллируя к очевидным на первый
взгляд положениям, заключающимся в том, что целое во
многом определяет поведение и свойства частей..., после-
дователи методологического холизма неизбежно сталкива-
ются с проблемой объяснения особенностей этого целого.
Поскольку действия индивидов здесь существенно не сво-
бодны, канализированы структурными параметрами цело-
го, объяснения индивидуальных действий становятся до-
статочно элементарными, однако объяснение изменений
структуры приобретает детерминистский характер. Кроме
того, неизбежными становятся поиски того "естественного
состояния" (и его характерных черт), которое обусловило
именно то направление эволюции, которое можно наблю-
дать на эмпирических данных. А поскольку объясняющие
построения включают в себя конструкты (зачастую высоко-
го уровня абстракции), их эмпирическая проверка оказыва-
ется крайне затруднительной»106.
Соглашаясь с идеей Л. фон Мизеса, А. Хайека, К. Поппе-
ра или К. Ллевеллина о том, что коллективное (социальные
институты) всегда действует через отдельных индивидов107,
105. Тамбовцев В.Л. Перспективы «экономического империализма». С. 1 5 3 - 134.

106. Там же. С. 1 3 4 - 135.
107. Ф. Хайек в этой связи писал: «Стоит задуматься о терминах, которые мы ис-
пользуем для описания общественных явлений, как становится понятно, насколько
глубоко наш язык заражен ложными конструктивистскими и интенционалистски-
ми толкованиями. В самом деле, большинство заблуждений ... настолько глубоко
укоренены в нашем языке, что их неосмотрительное использование почти всегда
ведет к неверным выводам.... Когда физики говорят о «силе» или «инерции» или
595
заметим, что в то же время индивид во многом определя-

ется структурой (социальным институтом), социализирую-
щим его. Более того, приоритет индивида перед структурой
(институтом) всегда относителен.
Вопрос о «первичности» человека (действия) или струк-
туры (института) применительно к правовой реальности
Л.И. Спиридонов в свое время назвал «основным вопросом»
социологии права108. Идея естественной эволюции права,
отстаиваемая Л.И. Спиридоновым, хорошо гармонирует с
концепцией социального конструктивизма (в его «мягкой»
версии). Это вытекает из его анализа диалектики обще-
ственного и индивидуального правосознания, который мо-
жет быть экстраполирован на соотношение нормы права и
правоотношения. Слагается ли общественное сознание из
сознаний отдельных индивидов, включенных в общество;
предшествует ли сознанию индивидов сознание коллекти-
ва или, наоборот, сознание отдельных людей предшествует
сознанию коллектива? - задает вопрос Л.И. Спиридонов109.
Диалектика общественного и индивидуального сознания
позволяет ему прийти к выводу, что общество состоит не
из индивидов, а из социальных связей - общественных от-
ношений, которые предшествуют отдельным людям. «Люди
застают в готовом виде ту систему отношений, в которой
им приходится жить. Им не дано выбирать ни социальных
условий, в которых они появляются на свет, ни своего места
теле, которое «действует» на другое тело, они используют эти термины в понятном
для всех техническом смысле, что исключает возникновение недоразумений. Но
стоит сказать, что общество «действует», как тут же рождаются весьма обманчивые
ассоциации. В общем случае, мы будем называть это свойство «антропоморфиз-
мом», хотя этот термин не вполне точен. Для сугубой точности нам следовало бы
проводить различие между самыми примитивными случаями, когда такие образо-
вания, как общество, персонифицируются, и соответственно можно с полным осно-
ванием говорить об антропоморфизме или анимизме, и чуть более изощренными
случаями, когда наличие порядка и его функционирование объясняют замыслом
некоей индивидуализированной силы, что было бы лучше обозначать как интен-
ционализм, артифициализм или, как это делаем мы, конструктивизм», - Хайек Ф.
Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных прин-
ципов справедливости и политики. М., 2006. С. 45.
108. Спиридонов Л.И. 1) Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995. С.
122 - 124,180; 2) Избранные произведения: Философия и теория права. Социо-
логия уголовного права. Криминология. СПб., 2002. С. 25, 34.
109. Ошеров М.С., Спиридонов Л.И. Общественное мнение и право. Л., 1985. С. 16.
596
среди них. В частности, свое социальное происхождение,

а иногда и общественное положение, которые определяют
их социальную судьбу, они получают по наследству и, как
правило, ведут себя по сценарию, написанному обществом
в соответствии с разделением общественного труда»110. Но
общественное сознание ни в коем случае нельзя ни проти-
вопоставлять всей совокупности индивидуальных созна-
ний, ни сводить его к ним, так как общественное сознание
в конечном счете имеет своим источником деятельность
людей. «Таким образом мы должны говорить о двух воз-
можных видах отношений между индивидуальным и кол-
лективным сознание. В первом случае, когда коллектив уже
сложился и осознал себя как целокупность, сформировав
единое сознание, индивидуальное сознание вступает в со-
прикосновение с коллективным как данным. И если чело-
век входит в коллектив, принимая его цели, систему цен-
ностей, нормы поведения и т.д., его сознание сливается с
сознанием общности. Во втором случае, когда социальный
организм только еще складывается, у людей, занятых еди-
ной деятельностью, формируются одинаковые взгляды,
представления, мнения по поводу одних и тех же объектов,
в результате чего они в конце концов сливаются в целостное
духовное образование»111. Это положение необходимо уточ-
нить ролью индивидуального правосознания отдельных
харизматических личностей, идеи которых, легитимируясь,
становятся общественным сознанием. Анализ процессов
инновации и традиционализации (опривычивания) - важ-
ная задача постклассической науки, в том числе и юридиче-
ской. По сути, источник права (в социологическим смысле
этого слова) как раз и представляет собой процесс внесения
правовой инновации и ее «селекции правовой культурой»
(термин Л.И. Спиридонова), в результате чего инновация
превращается в правовую традицию.
Тем самым, постклассическая социальная наука преодо-
левает антиномию индивид / структура, акцентируя внима-
ние на механизме конструирования социального института
из единичных действий конкретных людей и интериори-
110. Там же. С. 17.

111. Там же. С. 1 8 - 1 9 .
597
зации института в индивидуальные представления и дей-

ствия, а также социализации индивидов в личности - носи-
тели социальных статусов.
Как уже отмечалось выше, важной составной частью
экономического анализа права выступает конституционная
экономика112. Она формулирует еще один методологиче-
ский принцип - общественного договора (или контрак-
туализма) как основания социальных институтов. Это свя-
зано с тем, что конституционная экономия, по мнению Д.
Бьюкенена, «изучает действующие характеристики правил
и институтов, в рамках которых взаимодействуют индиви-
ды, а также процессов, посредством которых эти правила и
институты выбираются или возникают»113. Однако чаще ее
предмет определяют как анализ «процесса, в ходе которо-
го определяются правила»114, относящиеся к конституции
- договору между гражданами, учреждающими институты
государства (по сути - само государство). Заметим, что это
несколько иная трактовка предмета конституционной эко-
номики, по сравнению с той, которая формулируется Г.А.
Гаджиевым, П.Д. Баренбоймом, В.И. Лафитским, В.И. May
и некоторыми другими отечественными юристами115. Важ-
но то, что выбор правил конституционного процесса фор-
мулируют рациональные максимизаторы личной выгоды,
которые в процессе создания конституции обмениваются
сокращениями возможных индивидуальных действий116.
112. Литература по конституционной экономике достаточно обширна. Среди ос-

новных работ можно выделить: Бреннан Д., Бьюкенен Д. Причина правил. Кон-
ституционная политическая экономия. СПб., 2005; Бьюкенен Д. 1) Сочинения. М..
1997; 2) Конституционная политическая экономия // Экономическая теория / Под
ред. Дж. Итуэлла и др. М„ 2 0 0 4 ; Заостровцев А.П. Идеалы конституционной эко-
номики и российская реальность// Актуальные экономическая проблемы России.
113. Buchanan J.M. The Domain of Constitutional Economics // Constitutional
Political Economy. 1990. Vol. 1. № 1. P.l. Цит по: Заостровцев A.A. Указ. Соч. С. 129.
114. Бреннан Д., Бьюкенен Д. Указ. Соч. С. 28.
115. Баренбойм П.Д., Гаджиев Г.А., Лафитский В.И., May В.И. Конституционная эко-
номика. М., 2006. Г.А. Гаджиев определяет предмет конституционной экономики
как «выработку и культивирование в обществе рациональных правил взаимо-
действия публичной власти и бизнеса...» - Гаджиев Г.А. Предмет конституционной
экономики. С. 37.
116. Заостровцев А.П. Конституционная политическая экономия: базовые ценно-
сти //Экономика и право. С. 37.
598
A.П. Заостровцев, со ссылкой на Д. Мюллера, считает, что

для утверждения правила (права) в качестве конституци-
онного необходимы два условия: 1) когда реализация пра-
ва j группой А порождает сильный негативный внешний
эффект у группы В, способный привести к его запрету при
правиле большинства; 2) когда цена потери права j для
группы А значительно превышает выигрыш от ликвидации
негативного эффекта для группы В117. При этом «непремен-
ным условием практического закрепления права как кон-
ституционного является так называемая вуаль неведения.
Иначе говоря, репрезентативный участник учредительного
собрания как рациональный эгоист тогда проголосует за
закрепление в конституции индивидуальных прав, когда
находится в условиях неопределенности относительно сво-
его (или своих потомков) будущего статуса»118. Кроме того,
к условиям общественного договора необходимо отнести
свободу, формальное равенство, добрые нравы (bona fides),
желание заключения договора и информированность субъ-
ектов о его последствиях.
Проблема так понимаемого общественного договора
состоит в том, что критерий желательности или негатив-
ности (нежелательности) оценки какого-либо правила по-
ведения, о чем отчасти уже упоминалось выше, конститу-
ционной экономикой и экономическим анализом права не
предполагает анализа ценностей, мотиваций, установок и
других психологических измерений. В этой связи умест-
но привести мнение Г. Ховенкампа, на которого ссылается
B.Л. Тамбовцев: «...неоклассическая экономическая теория
принимает узкий и причудливый измеритель "благососто-
яния", который даже не претендует на то, чтобы показать,
насколько счастливы или вообще хорошо себя чувствуют
люди; вместо этого он отождествляет благосостояние с
готовностью платить. Напротив, законодатель может ис-
пользовать нравственные характеристики для определения
экономического благосостояния. Такие альтернативные
измерители могут быть привнесены из психологии или
других социальных наук, принимая во внимание и "непо-
117. Там же. С. 39.

118. Там же.
599
лезностную" информацию... Если экономический анализ

права предполагает, что единственная концепция благосо-
стояния имеет узкий экономический смысл, он либо ничего
не может сказать об использовании неполезностной ин-
формации в законотворческом процессе, либо, в крайнем
случае, заключить, что такие измерители представляют
собой нечто второстепенное для оценки благосостояния.
Однако для того, чтобы быть полезным для законодателя,
экономический анализ права должен осознать как право-
мерность, так и необходимость альтернативных измерений
благосостояния в анализе политики»119.
Другой проблемой конституционного общественного
договора является информированность субъектов, его за-
ключающих, о последствиях договора, которые квалифици-
руются как желательные. Предполагается, что от заключе-
ния такого договора выиграют все его участники. Однако,
во-первых, отдаленные последствия любого коллективного
действия не могут быть однозначно просчитаны из-за мно-
жества факторов, количество которых стремится к беско-
нечности, влияющих на конечный результат, а также из-за
непредвиденных латентных, как правило, нежелательных,
последствий, всегда имеющихся в более или менее слож-
ном коллективном действии. Во-вторых, информирован-
ность субъектов предполагает их четкую позицию по выне-
сенному на обсуждение вопроса (предмета общественного
договора). Однако как показал еще в 1972 г. П. Бурдье об-
щественное мнение как некая объективная данность не су-
ществует, а конструируется символическими стратегиями
власти, принуждающей к определенному видению соци-
альной реальности120. В-третьих, в условиях сложнострук-
турированного общества у разных слоев социума разные
представления (даже в латентной форме) об общественном
119. Hovenkamp Н. Law and Economics in the United States: a brief historical survey
// Cambridge Journal of Economics.1995. Vol. 19. N 8 2. P. 323. Цит. no: Тамбовцев
В.Л. В России много законов... С. 38.
120. Бурдье П. Общественное мнение не существует// Социология политики. Шко-

ла П. Бурдье продолжила исследование конструирования (навязывания) обще-
ственного мнения в следующих публикациях: Шампань П. Делать мнение: новая
политическая игра. М.. 1997; Ленуар Р., Мерлье Д., Пэнто Л., Шампань П. Начала
практической социологии. СПб., 2001.
600
благе (которое практически всегда редуцируется к лично-

му, индивидуальному благу или благу соответствующей со-
циальной группы). Тем самым проблематизируется обще-
ственный компромисс; в любом случае он будет выбором
«из меньшего зла», но никак не оптимальным решением121.
Если результат общественного договора принципиально
неопределен, то будет ли он заключен как реальный, дей-
ствительный договор, а не останется «на бумаге» при со-
блюдении некоторой процедуры?
Даже если общественный договор переопределить в
форму процессуальной делиберации (обсуждаемости), как
это делает Ю. Хабермас, то это также не устраняет всех про-
блем. Это связано с тем, что политически активная обще-
ственность (Oeffentlichkeit), которая Ю. Хабермасом лишь
постулируется, но содержательно не определяется122, при-
званная определять политический курс, сегодня, как и
общество в целом, не является гомогенной общностью, а
расколота на множество сегментов, представления кото-
рых о политических целях, а тем более средствах, не могут
быть согласованы, сопоставлены и убедительно аргумен-
тированы. Межличностные, межгрупповые сравнения, о
чем неоднократно упоминалось выше, по вопросам целей
и ценностей не имеют объективных научных оснований123.
121. Подробное обсуждение проблем общественного договора см.: Ясаи Э. де. Го-
сударство. М., 2008. С. 210 - 2 1 1 и др.
122. См.: Касавин И.Т. Социальные институты и рациональная коммуникация //
Коммуникативная рациональность. С. 49.
123. Э. де Ясаи по этому поводу пишет: «...сопоставление выгод и издержек, хо-
роших и плохих последствий рассматривается так, как если бы был определен
логический статус такого сопоставления, как если бы это было очевидно с точки
зрения философии (хотя, может быть, и затруднительно с технической точки зре-
ния). Однако издержки и выгоды растягиваются на будущие периоды (проблемы,
связанные с предсказуемостью), да и выгоды обычно получают не те же самые
люди, которые несут издержки, или не только они (проблемы, связанные с экс-
терналиями). Поэтому баланс между издержками и выгодами неизбежно опреде-
ляется предвидением и межличностными сопоставлениями. Относиться к нему как
к практической проблеме измерения, получения информации и анализа фактов
означает неявно соглашаться с тем, что предшествующие этому сопоставлению и
гораздо более существенные вопросы были как-то и где-то решены. Только они не
решены./.../ Бескомпромиссный взгляд на межличностные сравнения, не оставля-
ющий ни малейшего места политическому утилитаризму, заключается в том, что
сложение тихого довольства одного мужчины с бурной радостью другого, вычита-
601
В то же время сама по себе процедура не гарантирует при-

нятия оптимального решения. В таком случае придется
перезаключать конституционный общественный договор
как минимум ежегодно, так как неудовлетворенность от его
последствий какая-либо из социальных групп будет испы-
тывать неизбежно124.
Все вышеизложенное позволяет прийти к следующему
выводу. Экономический анализ права является значимым
междисциплинарным направлением исследования слож-
ного многомерного явления - права. Это направление ос-
новано на трех исходных принципах: рациональности,
методологическом индивидуализме и контрактуализме.
Возникнув в рамках неоинституционализма (неоинститу-
циональной экономики) эти принципы, как и все направ-
ление в целом, нуждаются в переформулировке с пози-
ций постклассического науковедения, если претендуют на
адекватность современности. Как минимум, они должны
быть контекстуализированы с точки зрения исторической
и социокультурной обусловленности и трактоваться не как
некая объективная данность, а как конструкт, воспроизво-
димый действиями и ментальными представлениями кон-
кретных людей. Другими словами, экономическому анализу
права пошла бы на пользу антропологическая «прививка»,
персоноцентристское измерение.
3. Критерии современности правопонимания:

современна ли интегративная концепция права?
Правопонимание относится к проблематике философии

права, так как обосновать право «изнутри», из самого права,
методами, которыми право сформировано (формализова-
но) невозможно, - это противоречит ограничительным те-
оремам К. Геделя. Поэтому эксплицитно или имплицитно
в основе любого правопонимания лежит определенная фи-
ние слез одной женщины из улыбки другой - это концептуальный абсурд, который
не только не выдерживает пристального рассмотрения, но, будучи сформулиро-
ванным, рушится сам по себе»,-Ясаи Э.де.Указ. Соч., С. 136 - 137,142.
124. Конечно, если процедура позволяет это делать. Если же нет - то такой обще-
ственный договор не отвечает требованиям делиберативной демократии.
602
лософия, которая выступает его исходной предпосылкой, а

тем самым обосновывает право исходя из соответствующей
картины мира, мировоззрения, идеология, системы ценно-
стей.
Очевидно, что право контекстуально обусловлено как
исторической эпохой, так и определенной культурой-ци-
вилизацией через научное сообщество, разрабатывающее,
транслирующее, пропагандирующее соответствующую тео-
рию права. Поэтому теория права (правопонимание) не мо-
жет «перепрыгнуть» границы интеллектуального консенсу-
са, эпистемы эпохи и культуры-цивилизации.
Интегративная концепция права, как известно, сформи-
ровалась в эпоху модерна (возможно, «позднего модерна») в
западном социуме и не может не основываться на западной
философии эпохи модерна. Для нее характерны: наивный
натурализм (объективизм), универсализм, а также рацио-
нализм, как онтологический (законосообразность мира), так
и гносеологический (познаваемость, аподиктичность знания
о закономерном мире). Отсюда господствующая (принима-
емая некритически в качестве аксиомы) трактовка права,
несмотря на различия в формулировании его «вторичных
признаков», исходит из объективности, универсальности и
рациональности правовой реальности. Для подавляющего
большинства теорий правопонимания эпохи модерна свой-
ственно рассматривать право как объективное явление, неза-
висящее от воли, желания и поведения субъекта (субъектов),
которое соответствует законам мирового развития, а поэ-
тому является вечным и неизменным для всех ершен и наро-
дов, и которое полностью (адекватно) познаваемо разумом.
Философия (мировоззрение) эпохи постмодерна (или
постиндустриального, информационного общества) даже в
«мягкой» ее версии, основанной на принципах посткласси-
ческой науки (которые, в свою очередь, «выросли» из ме-
тодологии релятивизма квантовой физики, критической
социальной философии «Франкфуртской школы», лингви-
стического и антропологического «переворотов» в гумани-
тарном знании и синергетики), показала неадекватность
этих постулатов. Любое социальное явление (и правовое, в
том числе) объективно не потому, что противопоставляется
субъекту, а потому, что является общезначимым, признает-
603
ся в качестве объективно существующего данной социаль-

ной группой, культурой. В этой связи представляется спра-
ведливым утверждение У. Томаса, которое с легкой руки Р.
Мертона стало именоваться «теоремой Томаса»: «Если си-
туация определяется как реальная, то она реальна по сво-
им последствиям»125. Более того, как вытекает из принципа
дополнительности Н. Бора, реальность существует (более
того, создается) только через ее описание (именно таким, а
не другим способом, иначе это будет другая реальность)126.
Таким образом, социальная реальность создается, констру-
ируется описанием ее субъектом, хотя это описание - кон-
струирование ограничено многими факторами и не являет-
ся произволом.
Суть социального конструктивизма одними из первых
представили П. Бергер и Т. Лукман в 1965 г., с точки зрения
которых социальный мир является сконструированным че-
ловеческими действиями, а не предзаданной естественной
сущностью127. По мнению К. Джерджена социальный кон-
структивизм (или конструкционизм) выражается в следую-
щих посылках. Во-первых, понятия, которыми люди объяс-
няют внешний им мир и самих себя, не задаются предметом
объяснения, а представляют собой социальные артефакты
- продукты взаимообмена между членами социальных со-
обществ. Во-вторых, понятия приобретают свое значение
исключительно в контексте текущих социальных взаимо-
действий. Поэтому все научные понятия являются конвен-
циями соответствующих значений, включающими, в том
числе, способ оперирования ими. В-третьих, степень устой-
чивости образа мира не зависит от объективной ценности
предлагаемых объяснений, а определяется превратностями
социальных процессов. Отсюда вытекает, в частности, то,
125.Thomas W. Das Kind in Amerika//Person und Sozialverhalten / E. Volkart (Hg.).

Neuwied, 1965. S. 114.
126. «Не существует никакого квантового мира. Есть только абстрактное описание,
даваемое квантовой физикой»,- утверждал Н. Бор. - Niels Bohr. A centenary volume.
Cambridge, 1985. P. 305. В. Гейзенберг признал, что квантовая физика - это отказ
от объективного - в ньютоновском смысле - описания при роды. - Гейзенберг В.
Шаги за горизонт. М., 1987. С. 192.
циологии знания. М„ 1995.
604
что ценность метода научного познания обусловлена ис-

ключительно степенью его распространенности в локаль-
ном научном анклаве. В-четвертых, семантика производна
от социальной прагматики. Это означает, что понятия об-
ретают цельность и целостность внутри конкретного типа
социальных отношений, а не являются «зеркалом приро-
ды» (термин Р. Рорти). В-пятых, оценка существующих по-
нятий - это одновременно оценка принятых образцов жиз-
недеятельности (потенциал расширения существующего
набора форм жизнедеятельности). В-шестых, социальный
конструктивизм расширяет сферу диалога оппозиционных
точек зрения, исключая тем самым право на доминирова-
ние какой-либо из точек зрения. Задачами науки, резю-
мирует К. Джерджен, являются: деконструкция (отказ от
безоговорочного принятия постулатов истины, рациональ-
ности и добра как абсолютных критериев оценки научной
практики; демократизация, предполагающая приобщение
к научному дискурсу все новых участников; реконструкция,
или моделирование новых форм социальной реальности и
практики128.
Умеренная версия социального конструктивизма при-
знает определяющую роль социальных структур, задающих
границы, контекст активной деятельности действующего
субъекта, однако утверждает важность индивидуальных
действий персонифицированного человека, которыми со-
циальные структуры воспроизводятся, в том числе, и пре-
образуются.
Познаваемость (полная, абсолютная) мира в современ-
ной эпистемологии129 отвергается как ограниченностью на-
учного познания, так и многомерностью, принципиальной
неисчерпаемостью объекта познания (особенно социально-
го). Это не отрицает необходимости его познания, но гово-
рит о невозможности достичь абсолютной истины, аподик-
тического знания. Ни одна теория не является абсолютно
верифицируемой, полностью определяемой эмпирически-
128. Gergen К. Realities and relationships: soundings in social construction.

Cambridge (Mass.); L., 1994. P. 184.
129. Требования отказа от всякой эпистемологии, выдвигаемые радикальными
постмодернистами, например, Р. Рорти, представляются чрезмерными.
605
ми фактами, утверждает автор концепции «конструктивно-

го эмпиризма» Б. ван Фраассен130.
Рациональность социальных явлений как их законо-
мерность, причинная обусловленность сегодня подверга-
ется сомнению, прежде всего, открытиями диссипативных
структур синергетикой, которая утверждает стохастич-
ность, нелинейность, непредсказуемость любой сложной
системы, включая все социальные. Предсказать (даже с
некоторой степенью вероятности) поведение сложной со-
циальной системы принципиально невозможно, как и не-
возможно однозначно ее измерить. Это связано с тем, что
измерение социальной системы (социального события, яв-
ления, действия) предполагает ее оценку (в юридической
терминологии - квалификацию). А критерии такой оценки
как раз и амбивалентны (или поливалентны): ни одно со-
циальное явление невозможно оценить как исключительно
«хорошее» или «плохое», тем более, что отдаленные послед-
ствия любого социального явления принципиально непро-
считываемы. Э. де Ясаи в этой связи пишет: «Если судить о
действиях по их последствиям, то здесь есть подвох, связан-
ный с тем, что последние, если рассматривать их корректно,
составляют практически бесконечную цепь, большая часть
которой уходит в неопределенное будущее. В человеческом
обществе конечные последствия, вообще говоря, неизвест-
ны... В то же время сопоставление выгод и издержек, хоро-
ших и плохих последствий рассматривается так, как если бы
это было очевидно с точки зрения философии (хотя, может
быть, и затруднительно с технической точки зрения). Одна-
ко издержки и выгоды растягиваются на будущие периоды
(проблемы, связанные с предсказуемостью), да и выгоды
обычно получают не те же самые люди, которые несут из-
держки или не только они (проблемы, связанные с экстер-
налиями). Поэтому баланс между издержками и выгодами
неизбежно определяется предвидением и межличностны-
ми сопоставлениями», что в принципе невозможно рацио-
нально рассчитать131.
130. Van Fraassen В. The Scientific Image. Oxford, 1980.

131. Де Ясаи Э. Государство. М., 2008. С. 136 - 137. В этой связи уместным пред-
ставляется привести мнение А. Макинтайра о том, что не существует теоретически
нейтральной, дотеоретической основы, позволяющей рассудить спор конкуриру-
606
Интересно, что такой выдающийся экономист, как Дж.М.

Кейнс еще в 20-е г.г. XX в. сформулировал проблему не-
определенности применительно к социальному действию:
правильные с точки зрения каждого действия поступки
в результате взаимодействия с такими же правильными
(оцениваемыми как правильные) поступками других лю-
дей, приводят к результату, который действующий субъект
расценивает как плохой. Следовательно, следование раз-
умным правилам, как это не парадоксально, не приводит
(точнее - не всегда приводит) к положительному результа-
ту. Поэтому, утверждает Кейнс в «Трактате о вероятности»
(1921 г.), человеку приходится полагаться исключительно
на собственную интуицию132.
Вышесказанное дает основание поставить под сомнение
рациональность права. Уже «реалисты» США в 30-е г.г. XX
в. показали зависимость решений, принимаемых судьей, от
его (судьи) культуры (воспитания в северных штатах, или
южных), расы, конфессии, возраста, пола, а также подсозна-
тельного образа сторон участников судебного процесса133, а
сторонники «Школы критических правовых исследований»
в 70 - 80 г.г. XX в. - от политических и идеологических пред-
почтений, а также социально-экономического статуса134.
Проблематичность рациональности и объективизма
концепции права вытекает из критики фундаменталист-
ской теории права эпохи модерна. Последняя может быть
названа как «фундаменталистская»135 потому, что она пре-
тендует на «метанарративность» - описание всей правовой
реальности целиком и объяснение ее единственно возмож-
ным - правильным, истинным - способом. Специфика за-
падной юридической науки, по мнению Р. Познера, состоит
ющих мнений, особенно в области морали. - Maclntyre A. Three Rival Versions of
Moral Inquiry: Encyclopaedia, Genealogy and Tradition. L., 1990. P. 173.
132. Keynes J.M. A Treatise on Probability. London, 1962.
133. Llewellin K.N. The Bramble Bush. On our Law and its Study. N.Y., 1 9 8 1 ; Ллевел-
лин К. Немного реализма о реализме//Антология мировой правовой мысли. Т. 3.
М., 1999; Фэнк Дж. Право и современное сознание //Там же.
134. Critical Legal Studies / Ed. by A. Hutchinson. Totowa, 1989.
сподствующей до сих пор) американский теоретик права Р. Познер. - См.: Posner
R.The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990.
607
в том, что право объявляется объективным, «существую-

щим независимо от мира фактов», обособленно от полити-
ческих органов, правительства, сохраняемое профессио-
нальной кастой юристов явлением. Отсюда, по его мнению,
вытекают три основных постулата, на которых зиждется ор-
тодоксальная точка зрения юристов Запада: право есть раз-
ум; это особый вид разума («искусственно сотворенный»),
а не просто здравый смысл; только юристы - лица, специ-
ально тренированные и практикующие право - знают его
сущность136.
скую теорию, способную, якобы, постичь объективную ис-
фактов, в основном, не являются логическим процессом,
идеями, а не соотносимость с фактами», - пишет он138. Бо-
тинном» описании и, тем более, объяснении практик: «За
136. Ibid. Р. 10.
137. Ibid. Р. 52.
138. Ibid. Р. 54. В этой связи заметим, что со времен Д. Юма не может быть раз-
решен формально-логическими средствами (в том числе и деонтической логи-
кой) переход от дескриптивных суждений, описывающих какое-либо положение
вещей, представляющих собой содержание гипотезы нормы права к модальным
деонтическим суждениям возможного, должного или запрещенного поведения,
образующих содержание диспозиции нормы права. - См. подробнее о проблема-
тичности обоснования нормы права формально-логическими способами: Кононов
А.А., Честнов И.Л. Системные исследования норм права. СПб., 2001. С. 50 - 52.
139. Ibid. Р. 55. Еще Р. Карнап указывал на тот факт, что «существуют правильные,
но при этом ничего не значащие и бессмысленные утверждения типа «Эта рыба
пахнет голубым»». - Марков Б.В. Знаки бытия. СПб., 2001. С. 7.
608

ожидание регулярностей»141.
Универсальность социальных институтов опроверга-
ется теорией онтологической относительности, частным
случаем которой можно считать теорию лингвистической
относительности, принципом несоизмеримости ценностей
современного гуманитарного знания. По мнению У. Куай-
на смысл языкового выражения нельзя рассматривать вне
определенной аналитической гипотезы, как и истинность
положений научной теории вне самой теории, вне опреде-
ленной концептуальной системы. В этом состоит суть его
теории онтологической относительности142. Известный ан-
глийский антрополог Э. Лич в этой связи пишет, что любое
социальное (в том числе, юридическое - например, закон-
ность или преступность) понятие наделяется различным
смыслом в разных контекстах: преступным может стать за-
конное и наоборот. Поэтому, по его мнению, не может быть
вечных законов человеческого общежития и неотъемлемых
прав человека143. Таким образом, можно сделать вывод, что
любой социальный институт исторически и социокультур-
но контекстуален: его содержание задается эпохой и осо-
бенностями культуры данного социума.
Эти положения постклассической науки, как представ-
ляется, и задают критерий адекватности, современности
правопонимания. Интегративное правопонимание только
тогда может быть признано современным, когда будет от-

141. Posner R. Op. cit. P. 73.
142. См.: Quine V.W.O. Ontological Relativity and Other Essays. N.Y., 1969.
143. Leach E. Fundamentals of structuralism theory// Sociological approaches to law.
/ Ed. by A. Podgorecki, ChJ. Whelan. London, 1981. P. 30.
609
вечать постклассическим критериям рациональности, то

есть ответит на вызов постмодерна. А для этого она, как
представляется, должна стать внутренне диалогической.
Применительно к концепции права этот вызов пред-
полагает, во-первых, признание многомерности права, его
онтологическую диалогичность, включающую взаимообус-
ловленность трех основных измерений правовой реально-
сти - нормы права, ее восприятия правосознанием и реа-
лизации в правовом поведении. Классическая юридическая
наука исходила из примата одной стороны наиболее важ-
ной антиномии социального мира (личность - общество).
В результате господствовал либо методологический (пре-
вращающийся в онтологический) индивидуализм, пред-
ставленный, например, индивидуалистическими теориями
естественного права144 или общественного договора, либо
органицизм, выраженный в концепциях исторической
школы права или институционализма. Первые постулиро-
вали приоритет самоволящего индивида, который по свое-
му разумению устанавливает социальные институты, тогда
как вторые в качестве основания утверждали социальное
целое, выводя его из постулируемой объективной потреб-
ности (духа нации или солидарности)145.
Диалогическая онтология в качестве основания считает
не один из аспектов (сторон) социального образования, а
процесс их взаимообусловленности и взаимоперехода. Так,
правовой институт есть безличностная связь между право-
выми статусами (характеристика органицизма), воспроиз-
водимая конкретными действиями персонифицированных
субъектов. Государственный служащий, например, в таком
случае - это «диалог» (взаимообусловленность) юридиче-
ского статуса и конкретного человека - носителя должност-
ной компетенции. Другой не менее важной антиномией
социального мира является противоречие идеального и
материального. Их диалогичность проявляется в том, что
любое социальное (и правовое) действие, процесс, явле-
144. Имеются в виду западные теории естественного права Г Гроция или Д. Локка,
но не концепции Б.Н. Чичерина или B.C. Соловьева.
145. Проблема оснований социальной теории созвучна герменевтическому «кру-
гу» - проблеме того, что должно изучаться вначале: части, из которых складывается
целое, или само целое?
610
ние «сопровождается» (воспроизводится, моделируется,

при этом всегда частично, но включая характеристики, не
присущие материального объекту) его идеальным образом.
Последний всегда «домысливает» те стороны и аспекты со-
циального явления, которые остаются непосредственно не
наблюдаемы146. Так как любой образ (знак) имеет матери-
альный референт, объективированный хотя бы словесно
(когда речь идет, например, о симулякрах), то, следователь-
но, право - это не фикция, но система знаков, которая ре-
ализуется в определенных объективированных и потому
материальных формах. Все это свидетельствует о необходи-
мости учитывать (вводить в предмет юриспруденции) как
объективные (материальные) характеристики права, так и
представления о них субъекта правовой реальности.
Во-вторых, такая концепция должна показать взаим-
ную зависимость объективного права и субъективного, то
есть, показать, как именно формируется норма права из
первичного индивидуального «произвола», включающего
индивидуальный ментальный образ должного, как она ин-
ституционализируется и затем реализуется в последующих
правоотношениях и правосознании.
В-третьих, она должна продемонстрировать историче-
скую и социокультурную контекстуальность права. В этом
смысле право - это не просто мера свободы формально рав-
ных индивидов, что свойственно в той или иной степени
любой нормативной системе, но исторически и социокуль-
турно конкретная мера возможного, должного и запрещен-
ного поведения, сформированного в данном конкретном
социуме. Интеграция исторического измерения права, на-
следующего идеям исторической школе права, с социоло-
146. Активный характер идеального - отличительная черта постклассической эпи-

стемологии и онтологии. Он проявляется в так называемом «опережающем отра-
жении», то есть в восприятии социального явления на основе уже существующей
категориальной «сетки», которая формулирует образ объекта (возможно на основе
принципа ассоциативной связи,то есть по аналогии) исходя из принципиально не-
полной о нем информации, «...настоящее детерминировано будущим», - указывал
Л.И. Спиридонов (Спиридонов Л.И. Философия права // Избранные произведе-
ния: Философия и теория права. Социология уголовного права. Криминология.,
СПб., 2002. С. 22), воспроизводя синергетическую идею об определяющей роли
потенциальности (возможного будущего состояния системы) в определении акту-
ального.
611
гией права в данном случае чрезвычайно важна и полезна.

Наиболее важным в контексте постклассического право-
понимания представляется интеграция изложенных выше
предложений с антропологическим измерением права, что
отвечает интенциям современного гуманитарного знания.
В этой связи принципиально значимо не просто призна-
ние человека центром правовой системы, но демонстрация
того, как именно он формирует и своими действиями реа-
лизует ее, насколько он свободен и ограничен в этом. Тем
самым это предполагает разрешение антиномии действие
- структура или человек - институт через интеграцию юри-
спруденции и антропологии (культурологи).
4. Диалогическая антропология права

как постклассический тип правопонимания
Проблематика правопонимания — «вечная» тема юри-

дической науки. Сегодня она стала актуальнейшей про-
блемой современной философии права в связи со сменой
мировоззрения, картины мира. На наших глазах происхо-
дит переход от индустриального общества к обществу по-
стиндустриальному, информационному. Одновременно из-
меняются господствующие в эпоху модерна представления
о мире, человеке, о критериях оценки человеческой дея-
тельности, в том числе о месте, роли и содержании права. В
связи с этим основным размежеванием в правопонимании
становится не противостояние юридического позитивиз-
ма, юснатурализма и социологии права, а разграничение
«классических» и «постклассических» теорий права.
Эпоха модерна, по мнению Ю. Хабермаса, основывается
на трех постулатах, выступающих как теоретическими по-
ложениями, так и воплощенными в практические действия
установками: 1) рациональность (научный разум, истинно
познающий внешнюю реальность, и основанный на нем
контроль человека над силами природы и общественными
процессами); 2) субъективность (автономия индивида как
субъекта мышления и действия); 3) историчность (теле-
612
ология прогресса, охватывающая рост рациональности и

эмансипацию)147.
Эти исходные положения в эпоху постмодерна подвер-
гнуты радикальной критике. Так, сам Ю. Хабермас, который,
как известно, не является сторонником постмодернизма,
в своих работах, тем не менее, провозглашает: постмета-
физическую концепцию рациональности — коммуника-
тивную рациональность; неклассическую модель субъек-
тивности, основанную на интерсубъективной трактовке
Я-идентичности; концепцию социальной эволюции, отри-
цающую телеологию прогресса. Наиболее важным в связи
с этим представляется отказ от «менталистского понятия
разума, центрированного в субъекте» к обусловленному
лингвистическим поворотом «детрансцендентному поня-
тию ситуативного разума»148. Это, в свою очередь, связано
с развенчанием претензий научного знания на привилеги-
рованный эпистемологический и социальный статус, вы-
званный, в частности, невозможностью науки справиться
с радикальными рисками, с которыми столкнулось совре-
менное общество149. И. Валлерстайн в работе с симптома-
тичным названием «Конец знакомого мира» в связи с этим
пишет: «Вера в определенность — фундаментальная посыл-
ка модернити — обманчива и вредна. Современная наука,
будучи наукой картезианско-ньютоновской, основывается
на несомненной определенности. Изначально предполага-
ется существование объективных универсальных законов,
управляющих всеми естественными явлениями, равно как
и возможность их научного постижения. Отсюда следует,
что на основе исходных данных мы можем абсолютно точ-
но просчитать будущее и прошлое». Однако эта вера сегод-
147. Habermas J. Konzeptionen der Moderne. Ein Rueckblick auf zwei Traditionen //
Die postnationale Konstellation. Politische Essays. Frankfurt am Main, 1998.
148. Ibid. S. 2 2 1 - 2 2 2 .
149. Мир, в котором мы живем сегодня, не только не стал более «управляемым»,
но, «судя по всему, вовсе вышел из-под контроля - мир ускользает из рук. Более
того, воздействие некоторых факторов, призванных, как предполагалось, вделать
нашу жизнь более определенной и предсказуемой, в том числе научно-техниче-
ский прогресс, зачастую приводит к противоположному результату», — пишет Э.
Гидденс (Гидденс Э. Ускользающий мир: как глобализация меняет нашу жизнь. М.,
2004. С. 1 8 - 1 9 ) .
613
ня опровергнута теорией неравновесности, доказывающей,

что «ньютоновская определенность имеет место только в
очень ограниченных и простых системах»150.
Однако надежды сторонников «незавершенного модер-
на» на формальную рациональность не оправдались. Это
связано с тем, что формальная рациональность содержа-
тельно ограничена и не может застраховать глобализован-
ное (или глобализующееся) человечество от все возрастаю-
щих рисков. В современном мире невозможно обосновать
какое-либо содержательное знание в силу радикального
онтологического и гносеологического (которые смыкаются
друг с другом) релятивизма. Суть его в том, что социальный
мир текуч, изменчив, стохастичен, подвержен постоянным
флуктуациям, коих становится все больше и больше в эпо-
ху постиндустриального общества, а потому и невозможно
аподиктическое знание о таком обществе151. Из такой эпи-
стемологической посылки, например, вытекает попытка Н.
Лумана обосновать право через процедуру принятия реше-
ния, служащую средством его легитимации152. В частности,
он аргументирует это тем, что независимо от рациональной
мотивации действий их функциональность внутри опре-
деленной социальной системы может оказаться ирраци-
ональной. И наоборот, иррациональные действия, напри-
мер в условиях незнания или даже аморального поведения,
могут выполнять в этой системе рациональные функции155.
Аналогичной точки зрения по своим методологическим
основаниям придерживается Ю. Хабермас, утверждающий,
что автономное демократическое законодательство требу-
ет некой процедуры полагания прав, которая обеспечивает
легитимность и делает возможным дальнейшее формиро-
вание правовой системы154. Критерий же этой процедуры
150. Валлерстайн И. Конец знакомого мира. Социология XXI века. М., 2003. С. 7 - 8 .
151. Интересно, что в такой солидной науке, как политология, еще в 1955 г. - за-
долго до постмодернистов - был сформулирован и аргументирован тезис о прин-
ципиальной оспоримости политических понятий: Gallie W. В. Essentially Contested
Concepts//Proceedings of the Aristotelian Society. 1955. Vol. 56. P. 6 7 - 1 9 8 .
152. Luhmann N. Legitimation durch Verfahren. Neuwid, 1969.
153. Luhmann N. Zweckbegriff und Systemrationalitaet. Frankfurt am Main, 1973.
S. 14.
154. Habermas J. Faktizitaet und Geltung. Frankfurt am Main, 1992. Кар. 3. - В дру-
614
лежит, по его мнению, в дискурсивной коммуникации, обе-

спечивающей ее участникам избавление от субъективных
воззрений ради рационально мотивированного согласия155.
Проблему формальной или процедурной рационально-
сти активно разрабатывают и в экономической науке, где
процедура выступает средством обеспечения рационально-
го выбора. При этом подразумевается, что чем более раци-
онален индивид, тем сложнее должна быть процедура. Дру-
гими словами, тут подчеркивается зависимость конечного
результата от избранной процедуры принятия решения156.
Однако техника и юридическая техника, в том числе
являющиеся основой процессуальной (формальной) ра-
циональности, сколь бы высоко они не оценивали свой
теоретический и практический потенциал, страдают не-
сколькими серьезными недостатками, не позволяющими
квалифицировать их в качестве панацеи от всех бед.
Во-первых, невозможно абстрагироваться от содержа-
тельных вопросов любой, в том числе юридической, про-
цедуры. Дело в том, что сама по себе техника догматична и
априорна, так как исходит из некоторых метаоснований, не
относящихся ни к самой юридической технике, ни к юри-
спруденции в целом. Это связано с тем, что исходные посту-
латы, оправдывающие именно эти, а не иные процедуры,
относятся к числу философских (социально-философских).
Поэтому и оценка юридической техники, ее эффективности
(«техничности») может быть дана только с позиции соот-
ветствующей социально-философской концепции.
Во-вторых, юридическая техника зависит от того, кто
и как ее использует (в связи с этим можно вспомнить
знаменитый тезис JI. Витгенштейна: смысл слова — в его
употреблении)157. А использование юридической техники
гой работе, со ссылкой на И. Моусса, он пишет: «Положительное право легитимно
не потому, что оно отвечает содержательным принципам справедливости, а пото-
му, что устанавливается посредством справедливых, т. е. демократических по сво-
ей структуре процедур» (Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической
теории. СПб., 2001. С. 242).
155. Хабермас Ю. Философский дискурс о модерне. М., 2003. С. 325.
156. Simon Н. Rationality as Process and Product of Thought //American Economic
Review. 1978. VoL 68. N 2. P. 9.
157. Витгенштейн Л. Философские исследования // Витгенштейн Л. Философские
работы. Ч. 1. М„ 1994. С. 90.
615
предполагает учет контекста — политических, экономи-

ческих, исторических, социокультурных и иных факторов,
непосредственно обусловливающих содержание этого про-
цесса. В конечном счете, содержание юридической техники
зависит от человека как социо-антропологического суще-
ства, создающего, интерпретирующего и применяющего
форму права.
В-третьих, использование проверенной практикой юри-
дической техники не является гарантией от ошибок. Как бы
высоко ни оценивали люди свою научно-теоретическую
осведомленность, пишет Л. И. Спиридонов, они до сих пор
пользуются, по существу, одним методом, который получил
название «метода проб и ошибок».158 При этом, как остро-
умно замечают Ю. Д. Блувштейн и А. В. Добрынин, «число
ошибок очень близко к числу проб, что свидетельствует о
крайней ненадежности этого метода»159. О том, насколько
может быть пагубной самонадеянность научного управле-
ния обществом, блестяще писал Ф. А. фон Хайек160. Соци-
альная жизнь, по мнению известного английского историка
Е. П. Томпсона, представляет собой «неуправляемую че-
ловеческую практику». Другими словами, люди ведут себя
целеустремленно и осознанно, но не могут предвидеть ре-
зультаты собственной деятельности или управлять ими161.
Все это говорит о том, что человеческая рациональность, в
том числе формальная (процессуальная, коммуникативная,
дискурсивная и т. п.) всегда является ограниченной.
Эти и другие критические размышления в рамках фор-
мирующейся постклассической философии приводят к пе-
ресмотру фундаментальных постулатов, воспринимаемых
в качестве аксиом и одновременно ценностей общества
эпохи модерна, во многом справедливо отражают реальные
проблемы и самым непосредственным образом относятся к
158. Спиридонов Л. И. Социология уголовного права. М„ 1986. С. 84.
159. Блувштейн Ю. Д., Добрынин А. В. Основания криминологии: Опыт логико-фи-
лософского исследования. Минск, 1990. С. 28. - В связи с этим известные крими-
нологи заявляют, что до сих пор наилучшим методом краткосрочного прогноза в
криминологии является экстраполяция (Там же. С. 33).
160. Хайек Ф. А. фон. 1) Контрреволюция науки. Этюды о злоупотреблениях раз-
умом. М., 2003; 2) Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. М., 1992.
161. Thompson Е. P. The Poverty of Theory. London, 1978. P. 30.
616
праву, а также теории права индустриального общества162.

К ним следует отнести прежде всего постулат законосоо-
бразности, а потому стабильности, объективности, позна-
ваемости и однозначной объяснимости социального мира
(и правовой его составляющей), базирующийся на бинар-
ном архетипе оппозиций «материальное — идеальное»,
«сущее — должное», «рациональное — иррациональное»,
«знак — означаемое», «положительное — отрицательное»
(выражающее однозначность моральных оценок «добро —
зло») и т. д., которые выражают именно бинарную оппози-
цию, т. е. принцип «или — или».
Критическая рефлексия постклассического правопо-
нимания акцентирует внимание на том, что право эпохи
модерна, закрепляя его конститутивные основы, ответ-
ственно за те глобальные проблемы, к которым привел без-
удержный рост индустриализации (или, что то же самое,
модернизации). Отсюда неизбежно вытекает критическое
отношение к рациональности права — к представлению о
том, что право по своей природе разумно, т. е. соответству-
ет «природе вещей», природе человека, формальной логи-
ке (следовательно, является внутренне непротиворечивой,
замкнутой, самодостаточной системой) или представляет
собой инструмент достижения всеобщего блага. Изменение
типа рациональности163 вынуждает пересмотреть отноше-
ние и к рациональности права164.
Рациональность (онтологическая и гносеологическая
законообразность) права провозглашает стабильность, объ-
162. См. подробнее: Честнов И. Л. Социально-правовые основания гражданско-

го общества // Гражданское общество: истоки и современность. Монография. 2-е
изд./ Под ред. И. И. Кального, И. Н. Лопушанского. СПб., 2002. С. 2 2 3 - 2 5 5 .
163. Некоторые радикально настроенные сторонники постмодернизма (см., напр.:
Рорти Р. Философия и зеркало природы. Новосибирск, 1997) вообще предлагают
отказаться от категории «рациональность», так как она не соответствует реалиям
изменчивого, стохастического, отягощенного техногенными и социальными риска-
ми общества.
164. Из последних публикаций, посвященных проблеме пересмотра рационально-
сти права, см.: Поляков А. В. 1) Коммуникативный подход в общей теории права //
Проблемы понимания права: Сборник научных статей. Сер.: «Право России: новые
подходы». Вып. 3. Саратов, 2007; 2)Теория права в глобализирующемся обществе:
постмодернистская интерпретация // Правоведение. 2007. № 4; 3) Постклассиче-
ское правоведение и идея коммуникации // Правоведение. 2006. № 2.
617
ективность, одномерность и универсальность права — глав-

ные, как представляется, характеристики правопонимания
эпохи модерна.
Проблематичность, неадекватность классической ра-
циональности права вытекает из основных посылок фун-
даменталистской теории права эпохи модерна. Последняя
может быть названа фундаменталистской165 потому, что
она претендует на «метанарративность» — описание всей
правовой реальности целиком и объяснение ее единствен-
но возможным (правильным, истинным) способом. Спец-
ифика западной юридической науки, по мнению Р. По-
знера, состоит в том, что право объявляется объективным,
«существующим независимо от мира фактов», обособлен-
но от политических органов, правительства, сохраняемым
профессиональной кастой юристов явлением. Отсюда, по
его мнению, вытекают три основных постулата, на которых
зиждется ортодоксальная точка зрения юристов Запада:
право есть разум; это особый вид разума («искусственно
сотворенный»), а не просто здравый смысл; только юристы
(лица, специально тренированные и практикующие право)
знают его сущность166.
скую теорию, якобы способную постичь объективную ис-
фактов в основном не являются логическим процессом,
идеями, а не соотносимость с фактами», — пишет он168. Бо-
сподствующей до сих пор) американский теоретик права Р. Познер: Posner R. The
Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990.
166. Ibid. P. 10.
167. Ibid. P. 52.
168. Ibid. P. 54. - Co времен Д. Юма не может быть разрешен формально-логи-
ческими средствами (в том числе и деонтической логикой) переход от дескрип-
618

тинном» описании и тем более объяснении практик: «За
ожидание регулярностей»171. Заметим, что Р. Познер не пер-
вооткрыватель «нелогичности» юридического мышления и
практики. Еще в 1930-е гг. к этому же выводу пришли пред-
ставители школы «правового реализма» США. В частности,
Д. Фрэнк утверждал, что судья принимает решение опира-
ясь на подсознательно сложившийся у него образ сторон —
участников в деле. Поэтому куда как большую роль, нежели
логика, имеют в этом деле такие иррациональные факторы,
как индивидуальные и общественные стереотипы мышле-
ния, предубеждения, господствующая мораль и т. п.172
Из неадекватности классической рациональности со-
временным условиям вытекают и другие проблемы клас-
сических типов правопонимания. Рассмотрим их подробнее.
тивных суждений, описывающих какое-либо положение вещей, представляющих

собой содержание гипотезы нормы права, к модальным деонтическим суждениям
возможного, должного или запрещенного поведения, образующим содержание
диспозиции нормы права. См. подробнее о проблематичности обоснования нор-
мы права формально-логическими способами: Кононов А. А., Честнов И.Л. Систем-
ные исследования норм права. СПб., 2001. С. 5 0 - 5 2 .
169. Ibid. Р. 55. - Еще Р. Карнап указывал на то, что «существуют правильные, но
при этом ничего не значащие и бессмысленные утверждения типа "Эта рыба пах-
нет голубым"» (Марков Б. В. Знаки бытия. СПб., 2001. С. 7).
171. Posner R. The Problems of Jurisprudence. P. 73.
172. Frank J. Law and the Modern Mind. London, 1948.
619
1) Все концепции права эпохи модерна исходят из того,

что их референт (право) рассматривается как объективно
существующий феномен, который не зависит от воли и же-
лания отдельных субъектов. Хотим мы того или нет, но пра-
во существует; люди застают его в готовом виде и обязаны
согласовывать свое поведение с его требованиями (обязан-
ностями и запретами). Более того, по своей природе право
(в модернистской интерпретации) проистекает из метаю-
ридических оснований, которые выступают аксиомами и не
подвергаются сомнению в принципе. К таковым относится
либо разумность абстрактного («универсального») челове-
ка, либо «природа вещей», либо самоочевидные права чело-
века, либо гипотетическая «основная норма». Даже теория
естественного права, которая отождествляет право с право-
мочиями человека, постулирует тот же объективизм: права
человека даны всем и каждому, независимо от того, желает
этого кто-либо или нет, знает он об этом или нет, сформули-
рованы и обеспечены ли они государством или нет173.
С этим положением плохо согласуется установка Нового
времени (либеральной, в частности, идеологии, о которой
речь шла выше) на активность индивида, демократию и са-
модостаточность человека как основные ценности эпохи.
Получается, что человек, провозглашенный высшей цен-
ностью, остается абстрактным индивидом, подчиненным
высшей трансцендентной силе. Изыскания постмодерни-
стов, прежде всего М. Фуко174, показали, что за подобным
представлением скрывается «дисциплинарная практика»
господствующего класса, навязывающего именно такое
представление о социальной (правовой) реальности.
2) Представление о рациональности права продолжает
идею его объективности. Если мир разумен по своей приро-
де, а свидетельство тому — непреложные законы природы в
основе которых лежит принцип детерминизма (причинной
обусловленности), ее гармоничное устройство, то и право
представляет собой воплощение мирового разума, мировой
173. А. В. Поляков в связи с этим отмечает, что «естественное право понимается
как существующее независимо от государства и общества» (Поляков А. В. Общая
теория права. СПб., 2001. С. 40).
174. Фуко М. Субъект и власть//Фуко М. Интеллектуалы и власть: Избранные по-
литические статьи. Выступления и интервью. Ч. 3. М., 2006. С. 1 6 1 - 1 9 0 .
620
гармонии. Случающиеся «огрехи» в плане законотворчества

в расчет не принимаются: право объявляется, «в конечном
счете», рациональным, а также проявлением диалектики
случайного и необходимого (эти огрехи «списываются» на
случайность). Критерием же рациональности, «в конечном
счете», объявляется ход мировой истории. Другими слова-
ми, необходимость пробивает себе дорогу сквозь множе-
ство случайностей.
Изложенное представление о рациональности права за-
трудняет его верифицируемость, т. е. соответствие какой-
либо эмпирической реальности (ее невозможно отнести
ни к случайности, ни к необходимости), а следовательно,
проблематизирует редукцию общего понятия права к от-
раслевым юридическим дисциплинам, без чего последние
лишаются какой-либо обоснованности. Вместе с тем миро-
вая история не может быть эксплицирована человеческим
разумом в силу его ограниченности (тут невозможно от-
ветить на вопросы о том, имеет ли так понимаемая исто-
рия свое завершение, как и куда она будет идти после нас
и т. п.). Если же остаться на уровне эмпирическом, как это,
например, делает инструментальная социология права, ис-
следующая влияние общества на нормы права и права на
общество, то невозможно признать рациональность права
вследствие принципиальной непредсказуемости развития
общества и отсутствия прямых связей между его отдельны-
ми сферами. Поэтому претензии социальной инженерии
изменить общество с помощью права остались утопически-
ми проектами. Как было показано выше, формальная логи-
ка, как один из показателей рациональности, не действует
в отношении права.
Постмодернизм (постструктурализм) поставил под со-
мнение и такой краеугольный принцип рациональности
(скорее, теории рациональности), как прямая связь озна-
чаемого и означающего посредством знака. Может быть,
вывод Ж. Дерриды и его последователей о том, что знак
полностью произволен и никак не связан с референтом,
слишком категоричен, но то, что эта связь отнюдь не меха-
ническое отражение, совершенно очевидно.
3) Фундаментализм теории права эпохи модерна, о чем
уже шла речь выше, проявляется в попытке снять все про-
621
тиворечия, существующие в этой сфере, и построить уни-

версальную, замкнутую (обособленную) аподиктическую
систему знаний. Отсюда делается вывод о научной состо-
ятельности юриспруденции (поскольку она взяла на себя
задачу построить такую непротиворечивую теорию) и ее
социальном статусе в обществе.
При всей грандиозности поставленной задачи прихо-
дится признать ее несостоятельность: знаменитые ограни-
чительные теоремы К. Геделя175 опровергают возможность
соединить непротиворечивость и полноту, а также зам-
кнутость любой содержательной теории. В принципе, весь
пафос постмодернизма направлен как раз на развенчание
мифа безграничности человеческого разума. Критика лого-
центризма (или метанарративов), пожалуй, одно из самых
важных достижений современной философской мысли.
4) Большинство «классических» типов правопонимания
(включая и историческую школу права) ориентированы на
описание и объяснение права как стабильного, статичного
явления. Особенно этим страдают юридический позити-
визм (в догматической интерпретации) и теория естествен-
ного права. В первом случае изменение права выходит за
рамки юриспруденции, так как оно связано с деятельно-
стью законодателя (суверена). Вопрос о том, почему он соз-
дал такой нормативно-правовой акт, относится к числу не-
юридических даже для инструменталистских теорий права,
к которым с определенной долей условности можно отне-
сти Г. Харта176 с его доктриной вторичных (процессуальных)
норм. Процессуальные нормы права закрепляют возмож-
ность изменения права, но не они определяют, почему, ког-
да, в связи с чем и т. д. вносится законопроект (не случайно
стадия законодательной инициативы регулируется чисто
формально: за исключением внесения проекта бюджета и,
может быть, еще двух-трех случаев, не имеет никакого зна-
чения, кто, где, когда и почему разработал тот или иной ва-
риант закона; регулируется лишь процедура его внесения).
Теория естественного права также не отвечает на вопрос
175. Гедель К. Об одном еще не использованном расширении финитной точки зре-
ния // Гедель К. Математическая теория логического вывода. М., 1967. - См. также:
Успенский В. А. Теорема Геделя о неполноте М., 1982.
176. Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007.
622
о динамике права, даже если это вариант «вечно становя-

щегося естественного права» Э. Фехнера177, так как либо ис-
ходит из вечной природы человека (которая неизменна «по
определению»)178, либо из априорной трансцендентной179
экзистенции (изменчивость которой принципиально не-
возможна), либо из природы общества, в том числе господ-
ствующей в нем морали. Однако в таком случае последней
инстанцией выступает либо вечная (трансцендентная)
«природа вещей», либо характеристика морали социума,
пребывающая в стабильном (статичном) состоянии, так как
иначе ее невозможно каким-либо образом эксплицировать.
Практически все течения социологии права (в том числе
теория «живого права» Е. Эрлиха, правовой реализм США,
доктрина права как инструмента социального контроля
Р. Паунда)180 выносят изменения в обществе «за скобки» и
ограничиваются лишь изучением влияния права на фик-
сируемые параметры общества181, и наоборот. Механиз-
ма изменения правовой реальности (а не только законо-
дательства) позитивистские социологические теории не
предлагают. Исключение здесь составляет диалектическая
социология права.
Говоря об исторической школе права, следует отметить
ее метафизический подход собственно к историческому
процессу. Принимать за источник развития дух нации се-
годня, видимо, не рискнет никто, хотя нельзя исключать
многие плодотворные положения «теории среднего уров-
ня» этой школы.
177. Fechrier Е. Rechtsphilosophie. Tuebingen, 1956.

178. «Как явление идеальное, - пишет А. В. Поляков, - естественное право по-
стоянно и неизменно, не подвержено "порче"» (Поляков А. В. Общая теория права.
С. 40).
179. Под трансцендентным будем понимать исходное до- и внеопытное начало

в онтологическом смысле; под трансцендентальным - априорную предпосылку
познания.
180. Ehrlich Е. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Muenchen; Leipzig, 1913;
Frank J. Law and the Modern Mind. London, 1948; Pound R. Social Control through
Law. New Haven, 1942.
181. Иное, нежели дискретное состояние общества (и права), зафиксировать и из-

мерить объективирующими методами (а именно их использует позитивистская со-
циология права) невозможно.
623
5) Практически все перечисленные школы права исхо-

дят из свойственного философии общества эпохи модерна
монистического понимания природы социального. Дей-
ствительно, все эти концепции обусловлены (даже если их
авторы этого не подозревают) соответствующей картиной
социального мира. При этом многие из них исходят из при-
мата (онтологического и гносеологического) индивида над
обществом, когда последнее представляется не более чем
совокупностью людей, проживающих в данное время в
данном месте. Именно они конструируют все социальные
институты, в том числе государство и право182. Так, в юри-
дическом позитивизме право создает коллективный разум
законодателя. В большинстве теорий естественного права
его сущность составляет природа человека. Позитивистски
ориентированные социологические концепции исходят из
примата взаимодействия (интеракции) обособленных ин-
дивидов — правоотношений. Таким образом, для них обще-
ство — это люди, живущие здесь и сейчас, которые создают
право для удобства совместного существования.
Конечно, общество (и право) без людей немыслимо. Но
можно ли свести общество (право как институт) исключи-
тельно к отдельным личностям — Робинзонам Крузо? Не
скрывается ли за ними (и их взаимодействиями) что-то
более «глубокое», постоянное? Этот вопрос обусловлен тем
неоспоримым фактом, что поколения людей сменяют друг
друга, а общество, его социальные институты, в том числе
право, сохраняются. Нелепо допускать, что каждое новое
поколение должно снова проходить весь путь эволюции
человечества. Другими словами, такой подход напрочь от-
рицает традицию, преемственность права. Кроме того,
весьма сомнительной представляется идея о том, что право
творится сознательно, стало быть, по произволу самоволя-
щих индивидов. Конечно, право создают люди. Но могут ли
они его создать по «заранее намеченному плану», могут ли
они создать «любое» право? Рациональность совместных
действий людей, как уже отмечалось, достаточно пробле-
матична вследствие эмерджентного, т. е. непредсказуемо-
182. Это не противоречит тезису об объективности права, так как объективным

признается именно существующее право, а не процесс его формирования.
624
го конечного результата более или менее сложных (прежде

всего в количественном смысле) взаимодействий. Это при-
знают даже сторонники акционизма в социологии, которые
требуют анализировать любой социальный институт сквозь
призму индивидуального действия и сознания человека183.
Вместе с тем сторонникам методологического индиви-
дуализма очень трудно (если вообще возможно) объяснить
нормативность и общеобязательность права, особенно в
условиях современного мультикультурного общества, если
не принимать в расчет некоторые трансцендентные осно-
вания права.
Более предпочтительной представляется холистская
позиция представителей исторической школы права или
теории «живого права», а также различных теологических
и трансцендентных концепций права. Они исходят из при-
мата целого (общества, его институтов, государства, права)
над индивидом. Это не подчинение личности человека аб-
солютному монарху, а доминирование в онтологическом,
генетическом и отчасти функциональном смысле. Человек
приходит в этот мир и уже застает до него возникшие со-
циальные (в том числе авовые) роли, государство, зако-
нодательство, устойчиво повторяющиеся общественные
отношения. Чтобы стать личностью, он должен их интерио-
ризировать: не просто узнать об их существовании из учеб-
ников, но научиться на личном опыте их «играть»184. Поэто-
му сама личность с точки зрения этого подхода обусловлена
обществом.
Несмотря на преодоление волюнтаризма методологиче-
ского индивидуализма, у этого подхода есть свои недостат-
ки. Главный из них состоит в невозможности объяснить из-
менение социальных (и правовых) институтов. Если люди
только играют роли, предоставленные им обществом, то
как они (роли и само общество) изменяются? Кто это дела-
ет? Ответ очевиден: конечно, люди.
Нельзя не обратить внимание и на то, что в таком случае
очень трудно объяснить мотивацию простого среднего че-
183. Иршорн М. Акционизм // Журнал социологии и социальной антропологии.
Специальный выпуск. Современная французская социология. 1999. С. 42 и сл.
184. Спиридонов Л. И. Социализация индивида как функция общества // Человек
и общество. Ученые записки НИИКСИ. Вып. IX. Л., 1971.
625
ловека на соблюдение права. Если право — это нечто чуждое

(«не мое»), трансцендентное относительно опыта человека
(жизненного мира), то с какой стати он будет руководство-
ваться правом?
В современной юридической науке преодолеть недо-
статки классических типов правопонимания пытается
интегративная теория права185. В связи с популярностью
этой точки зрения рассмотрим подробнее ее аргументы и
возможные контраргументы. Так, например, Г. Дж. Берман
рассматривает интегративную юриспруденцию в качестве
средства преодоления кризиса современного правоведе-
ния186, представленного, по его мнению, философией, объе-
диняющей три классических школы: правовой позитивизм,
теорию естественного права и историческую школу права187.
Интегративная юриспруденция основана на убеждении, что
каждая из этих трех конкурирующих школ выделила одно
из важных измерений права, исключив прочие, и что совме-
щение нескольких измерений в одном фокусе, во-первых,
возможно и, во-вторых, важно188. Эти три конкурирующих
подхода можно примирить только путем более широкого
определения права, чем те, что приняты каждой школой в
отдельности189. Как это сделать? Г. Дж. Берман постулирует
комплементарность позитивизма и теории естественного
права,190 а затем переводит полученный результат в исто-
рическое измерение191. При этом демонстрируется близость
взглядов представителей различных школ, как и необходи-
мость взаимного дополнения друг друга. В результате автор
приходит к выводу о том, что «противоречия (которые, зна-
185. Обзор современной отечественной литературы по данному вопросу см.: По-

ляков А. В. Коммуникативная теория права как вариант интегративного правопо-
нимания // Правовые идеи и институты в историко-теоретическом дискурсе (к
70-летию профессора В. Г. Графского). М., 2008. С. 8 - 1 0 .
186. Берман Г. Дж. Интегративная юриспруденция: политика, мораль, история //
Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999.
187. Там же. С. 340.
188. Там же.
189.Там же. С. 3 4 2 - 3 4 3 .
190. Там же. С. 3 4 4 - 3 5 0 .
191.Там же. С. 3 5 0 - 5 5 9 .
626
чит, все-таки существуют! — И. Ч.) между политическим и

моральным ответом на эти вопросы (что такое право и как
оно соотносится с политикой и моралью. — И. Ч.) не могут
быть устранены, если не рассматривать их в контексте еще
одной группы вопросов: "Что такое правовая традиция?
Как она возникает и как она развивается?"»192. В конечном
счете, для интегративной юриспруденции оказывается не-
обходимым (всего лишь!) отказаться от утверждения соб-
ственного превосходства над тремя основными школами
правоведения и признать их взаимозависимость193.
Похожую точку зрения излагает В. Г. Графский194, вос-
производя в основном идеи А. С. Ященко и П. А. Сороки-
на. Первый, в частности, призывал к такому пониманию
природы права, которое охватывало бы все существующие
теории в их «односторонней правильности».8 Такое по-
нимание возможно при реализации «синтетической идеи
равновесия» (что тождественно признанию относитель-
ной справедливости враждующих теорий права). В част-
ности, показывается «ложность дуализма естественного и
положительного права», так как первое — это логическая,
рациональная сущность права195, разделения властей и су-
веренитета в федеративном государстве196. Сам В. Г. Граф-
ский предлагает дополнить традиционную юриспруден-
цию социокультурным (междисциплинарным) подходом
во взаимосвязи с культурно-философским, социолингви-
стическим, литературно-художественным и эстетическим
контекстами формирования и применения права, а также
политическим и политико-информационным контекстами
его существования и распространения197. При этом весьма
знаменательна оговорка автора о том, что «подобная син-
тезаторская работа может быть проведена только после
того, как будет проделана необходимая подготовительная
192. Там же. С. 363.

193. Графский В. Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и
все еще незавершенный проект// Правоведение. 2000. № 3. С. 4 9 - 6 4 .
194. Там же. С. 56.
195. Там же.
196. Там же. С. 57.
30. Там же. С. 257.
627
работа по снятию и разрешению традиционных дискусси-

онных вопросов и тем (соотношение права и морали, права
и закона и т. д.)»198.
О конвергенции юридического позитивизма и теории
естественного права как в исторической ретроспективе, так
и в современной теории права пишет И. Ю. Козлихин199.
Изложенные попытки, в принципе, не могут не привет-
ствоваться. Однако могут ли они быть успешными? Не от-
рицая их правомерность, обратим внимание на два важных
момента. Во-первых, соединение существующих правовых
школ вряд ли может привести к появлению «эмерджентного
правопонимания», обладающего новыми характеристика-
ми, так как все эти школы — детище индустриального обще-
ства. Социокультурный контекст последнего не позволяет
возникнуть в нем чему-то принципиального новому: для
этого требуется иная ситуация. Во-вторых, из приведенных
подходов (попыток сконструировать интегративную юри-
спруденцию) не видно, как эту интеграцию можно осуще-
ствить: соединить все лучшее, что есть у позитивизма, юс-
натурализма и исторической школы права (Г. Дж. Берман)
или снять и разрешить традиционные дискуссионные во-
просы и темы между ними (В. Г. Графский). Все это сегод-
ня, по крайней мере, напоминает эклектику. В связи с этим
справедливым представляется скептическое отношение А.
В. Полякова к дуализму естественного и позитивного права,
к возможности сочетать «концепцию естественного права
с этатистским правопониманием»200. Право, по его мне-
нию (и с этим нельзя не согласиться), это «многообразный,
но единый феномен, существующий на разных социальных
уровнях и в разных ипостасях»201; «право пронизывает все
198.Там же. С. 63.

199. Козлихин И. Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право.
2000. № 3.
200. Поляков А. В. Петербургская школа философии права // Правоведение. 2000.
№ 2. С. 5 - 6 . - Заметим, что ниже А. В. Поляков утверждает обратное: «Необходи-
мо отказаться от противопоставления естественного и позитивного права» (Там
же. С. 9).
2 0 1 . Там же. С. 6.
628
сферы жизнедеятельности общества, существуя на всех его

уровнях»202.
Отсюда и возникает потребность найти «третий путь»
между методологическим индивидуализмом и холизмом,
на чем основаны классические школы права. Это очень
важная и сложная философская проблема, которая имеет
самое непосредственное отношение к правопониманию.
Из вышеприведенных рассуждений можно сделать вы-
вод о неадекватности господствующего в эпоху модерна
типа права и правопонимания изменившимся историче-
скому и социокультурному контекстам. Первым и наиболее
важным аргументом, который критическая постклассиче-
ская теория права может выдвинуть против господства юс-
натурализма, позитивизма и социологии права («традици-
онных» типов правопонимания), является исторический:
эти концепции права возникли в эпоху модерна и несут на
себе «печать» последней. Если сегодня происходит переход
к принципиально новой исторической эпохе203, то неизбе-
жен вывод о том, что правопонимание должно поменять-
ся; другими словами, новой эпохе должна соответствовать
иная концепция права.
Другой аргумент в пользу смены «парадигмы» в право-
понимании состоит в том, что право по своей онтологи-
ческой функции во многом способствовало (и продолжает
способствовать) сохранению того или иного типа социума.
Сегодня очевидны пределы (границы) общества эпохи мо-
дерна, перейти которые оно не может, так как это грозит
его существованию. Следовательно, право, которое способ-
202.Там же. С. 12.
203. 0 том, что человечество вступает (или уже вступило) в качественно новую
эпоху своего развития, пишут такие философы и социологи, как Д. Белл, Ж.-Ф. Ли-
отар, М. Кастельс, В. С. Степин, А. Турен, О. Тоффлер и др.: Белл Д. Грядущее постин-
дустриальное общество. Опыт социального прогнозирования. М., 1999; Лиотар
Ж.-Ф. Состояние постмодерна. СПб., 1998; Кастельс М. Информационная эпоха:
экономика, общество и культура. М., 2000; Степин В. С. Теоретическое знание. М.,
2000 (гл. VII «Стратегии теоретического исследования в эпоху постнеклассической
науки); Турен А. Возвращение человека действующего. Очерк социологии (особен-
но «Кризис современности», «Имеетли центр социальная жизнь?». С. 4 4 - 6 1 и сл.);
Тоффлер О. Третья волна. М„ 1999.
629
ствовало такой патовой ситуации, должно уступить место

принципиально иному типу нормативного регулирования.
Для формирующегося права общества эпохи постмодер-
на характерны следующие черты:
< это право с постоянно изменяющимся содержанием;
т. е. это такое правопонимание, в котором акцент делается
не на статику, а на динамику права (механизм воспроиз-
водства права) при сохранении его нормативности;
< это право, в которое возвращен «действующий субъ-
ект»; т. е. право — это не объективированная и отчужденная
от субъекта данность, а созданная и реализуемая человече-
ской активностью правовая реальность;
< это право, которое соединяет объективность (выра-
жающую нормативность) с активностью субъекта;
< это диалогическое (полифоническое) право, распада-
ющееся на противоположные моменты (должное и сущее,
материальное и идеальное, общее и особенное и т. д.), кото-
рые обусловливают друг друга, переходят друг в друга и обе-
спечивают его перманентное становление, которое никогда
не будет завершенным.
На роль подобным образом понимаемого права, отвеча-
ющего на вызов постмодерна, не могут претендовать «клас-
сические» типы правопонимания в силу обозначенных
выше причин. Так, главной проблемой юридического пози-
тивизма является догматизм закона (и других форм внеш-
него выражения права) либо основной нормы, которые вы-
ступают исходной аксиомой, следовательно, не могут быть
обоснованны и подвергнуты критической проверке. Непре-
одолимым препятствием для теории естественного права
и либертарного правопонимания являются абстрактно по-
нимаемая универсальная свобода и формальное равенство,
выражающие справедливость204. В любом типе общества
всегда существует определенная мера свободы и формаль-
ного равенства, а этот компаративистский аспект права
сторонники данного подхода игнорируют. Традиционная
204. Впрочем, В. А. Четвернин - ведущий представитель либертарного правопо-

нимания - признает многообразие и вариативность меры свободы в различных
правовых культурах при сохранении ее minimum minimorum: Четвернин В. А. Со-
временная либертарно-юридическая теория // Ежегодник либертарно-юридиче-
ской теории. Вып. 1. М„ 2007. С. 7 - 8 .
630
социология права, основанная на позитивистской методо-

логии, не принимает во внимание действующего субъекта
права во всем его многообразии, объективируя и низводя
его до абстрактной категории.
Наиболее перспективным, адекватным современным
социокультурным условиям представляется социолого-ан-
тропологический подход к правопониманию, основанный на
диалогической онтологии и методологии201. Основными по-
ложениями данного типа правопонимания являются следу-
ющие206.
Социально-антропологический, диалогический тип
правопонимания исходит из многомерности, многогранно-
сти права, включающего в качестве важнейшего элемента
человека. Именно человек создает право (хотя и не по про-
изволу), изменяет его и воспроизводит своими практиче-
скими действиями и ментальными представлениями207.
Право, или правовая реальность, включает нормы, право-
сознание и правопорядок, в котором реализуются как нор-
мы, так и правосознание. При этом человек (как абстракт-
ная сущность и одновременно ее конкретное воплощение
в эмпирически данном человеке) присутствует и в нормах
права, и в правосознании, и в правопорядке. Тут требует-
ся одна оговорка: субъектом права фактически всегда вы-
ступает человек, однако в юридическом смысле субъектом
права (и правоотношения) может выступать коллективное
образование, должность, государство и т. д., т. е. социаль-
ный субъект, когда конкретный человек, например в право-
отношении, действует не от своего имени (как физическое
лицо), а от имени коллективного образования, социального
субъекта, представляя его. Одновременно следует иметь в
205. Следует заметить, что существует множество направлений в рамках антро-
пологии права. Авторский подход отличается диалогической отологией и мето-
дологией, а также акцентом на изучение права современного, а не потестарного,
например, общества.
206. Подробнее см.: Честнов И. Л. Антропологическая онтология права // Про-
блемы понимания права: Сборник научных статей. Сер.: «Право России: новые
подходы». Вып. 3. Саратов, 2 0 0 7 ; Социальная антропология права современного
общества: Монография / Под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2006.
207. В связи с этим можно согласиться с С. И. Архиповым в том, что субъект права
является центром, основой правовой системы (Архипов С. И. Субъект права: Тео-
ретическое исследование. СПб., 2004).
631
виду историческую и социокультурную обусловленность

субъекта права, его контекстуальную определенность.
«Человеческое» измерение права как явления культу-
ры и составляет предмет социальной (социокультурной)
антропологии права208. В этой связи выглядит странным
противопоставление культуры обществу, проводимому
крупнейшим отечественным антропологом В.В. Бочаро-
вым. Справедливо заявляя, что «культура - это способ ре-
ализации общественного бытия»209, далее он пишет: «...
государственное законодательство (статутное право) более
соотносится не с Культурой, а с Обществом»210. Если исхо-
дить из приведенного определения культуры, то нельзя не
признать, что культура и общество - феномены одномас-
штабные. Более того, они не существуют друго без друга, а
находятся в отношении диалогической дополнитльности.
Собственно социальность и создается культурой - знаковой
формой, опосредующей людей, их действия, резщультаты
действий, предметы, с которыми эти действия связаны. По-
этому право, вся правовая система - явление социокультур-
ное. Именно культура (праввоая культура) определяет сво-
еобразие правовых систем мира, выступая специфическим
механизмом их воспроизводства211.
Важно не просто зафиксировать социокультурную кон-
текстуальность, «человекоразмерность» и многомерность
права, а определить, как элементы или аспекты, стороны
правовой реальности взаимообусловливают друг друга,
осуществляя тем самым ее воспроизводство. В основе ме-
ханизма воспроизводства права лежат две фундаменталь-
ные антиномии: 1) действия и структуры; 2) материального
и идеального, которые «снимаются» в диалоге как таком
взаимодействии, которое предполагает принятие точки
зерния другого. Диалог - это всегда взаимодйствие людей,
включая ментальные процессы (так называемый внутрен-
208. См. подробнее: Социальная антропология права современного общства. Мо-
нография / Под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2006.
209. Бочаров В.В. неисаный закон: Антропология права. Научное исследование:
Учебное пособие. СПб., 2012. С. 127.
210. Там же. С. 137.
211. Это не отменяет универсальность права, которая состоит в обеспечении само-
сохранения социума.
632
ний диалог, предполгающий потенциальное наличие дру-

гого). Другой - это человек, всегда являющийся носителем
социального статуса: вне социального статуса, приписыва-
емого другому и самому себе, человек в социальном мире
не существует. Диалог как взаимодействие может протекать
«лицом-к-лицу», а может быть более «дистанцированным»,
когда личностные («человеческие») характеристики уступа-
ют социальному статусу. Следует иметь в виду, что «чело-
веческая» составляющая всегда сказывается на реализации
социальной функции индивидом. Правовой диалог - это та-
кое взаимодействие, предполагающее принятие точки зре-
ния безличностного, неперсонифицированного (социально
значимого) Другого (т.е. носителя социального статуса), ко-
торое реализует объективно наиболее значимые социаль-
ные связи - обеспечивающие самосохранение социума.
Антиномия действие - структура «снимается» в диало-
ге, т.е. принятии точки зерния Другого - носителя статуса
правового института (должностного лица). Благодаря этому
формируется (чаще всего - подтверждается) самоидентич-
ность индивида и идентичность института. В то же время
любой правовой институт представляет собой противоре-
чивое единство устойчивой структуры в виде относительно
четко зафиксированного образа и многократно повторяю-
щегося в прошлом массового поведения и конкретных инди-
видуальных представлений о нем, реализуемых в отдельных
действиях. Иными словами, он субъективен в том смысле,
что конструируется первичным единичным действием (на-
пример, представителя референтной группы или правящей
элиты по объявлению какого-либо действия правомерным
либо противоправным) и воспроизводится конкретными
людьми - должностными лицами и их «клиентами»212. В то
же время, эта субъективность - сконструированность и вос-
производимость правового института людьми с помощью
механизма объективации и реификации (в терминологии
социальной феноменологии - седиментации и хабитуали-
зации) выдается за объективно существующую данность,
наделенную собственным объективным бытием.
212. В основе любого социального института лежит первоначальный произвол.
«Основа закона есть не что иное, как произвол», - небезосновательно утверждает
П. Бурдье (Бурдье П. За рационалистический историзм // Социологос постмодер-
низма. М„ 1996. С. 15).
633
Коструирование правового института производится ав-

торитетом субъекта — носителя символического капитала,
именующего некоторые действия в качестве правомерных
либо противоправных, других обстоятельств (например,
функциональной значимости определенного действия,
подлежащего нормативной охране, — закрепления пося-
гательства на него как противоправного, заимствования
иностранного опыта и т. п.). Благодаря этому происхо-
дит легитимация сконструированного социального мира
(социального института, правила поведения), т. е. при-
знание его широкими слоями населения и седиментация
(«осаждение», букв, «выпадение в осадок», т. е. в образцы
традиционного поведения). Все это приводит к тому, что
естественная сущность. При этом следует иметь в виду, что
социально значимый субъект формулирует правило пове-
дения (в том числе юридически значимое) отнюдь не про-
извольно, т. е. конструирование социального (и правово-
го) мира не является абсолютно произвольным, ничем не
обусловленным креативным актом. Он (его волюнтаризм)
ограничен как ресурсом наличных средств, так и здравым
смыслом, и оценкой легитимирующего потенциала. «Кажу-
щаяся бесконечность возможностей творческого потенци-
ала в дискурсивной практике, — справедливо отмечает Н.
Фэркло, — фактически оказывается весьма ограниченной
и скованной из-за существующих отношений гегемонии и
борьбы за гегемонию»213. Эта «борьба за гегемонию» вводит
такие ограничения на инновацию, как историческое про-
шлое, господствующая культура, состояние сфер общества,
международное окружение. Внешние факторы интериори-
зируются правовой культурой в правосознание социума и
подвергаются селективному отбору со стороны правящей
элиты и референтной группы, после чего новый образец
социально значимого поведения легитимируется и озна-
чивается (приобретает значение) как правовое поведение.
Этому в немалой степени, конечно, способствует придание

discourse: the universities // Discours and Society. 1993. N 4(2). P. 137.
634
образцу поведения юридически-знаковой формы, т. е. обле-

чение в соответствующую форму права. Однако реальность
права возникает не в момент его официального провозгла-
шения, а только после того, когда новое правило поведения
трансформируется в правопорядок.
В конечном счете, окончательный выбор правила по-
ведения как правомерного или противоправного зависит
отвергают214. Здесь принципиальное значение имеет соци-
окультурный и исторический контекст, который, по боль-
шому счету, и является трансцендентным критерием пра-
вовой селекции.
Вместе с тем социальный мир (включающий правовую
реальность) с антрополого-диалогической точки зрения —
это мир фактов (фактического положения вещей), которые
наделяются значениями (как объективированных образов,
так и индивидуализированных смыслов)215, интериоризи-
руются в ментальные мотивы и реализуются в индивиду-
альных действиях. Это не застывшая структура, а пер-
манентный процесс объективации действий и смыслов,
с одной стороны, и интериоризации реифицированных
институтов и значений — с другой. Объективация права
играет важную роль в обеспечении преемственности права:
с ее помощью происходит трансляция знаний, юридиче-
ских конструкций, практик юридически значимой деятель-
ности последующим поколениям, а тем самым, воспроиз-
водится соответствующая традиция права. Но в то же время
знания, юридические конструкции и господствующие в
данном социуме практики существуют только через дей-
ствия и ментальные (психические) процессы конкретных
людей, социализированных в данной культуре. Именно

лентности социального бытия и отсутствия тождества между бытием и мышлени-
ем (последнее не является «зеркалом природы») такое проектирование является
принципиально ограниченным и не может быть оптимальным.
215. Р. Харре утверждает, что социальная жизнь есть постоянный символический
обмен, а также совместное конструирование смыслов и управление ими (Нагге R.
Social Being. 2nd end. Oxford, 1993).
635
человек осмысляет других людей, их действия, социальные

процессы, предметы и самого себя, через взаимодействия
с социально значимым Другим придает им коллективные
значения, превращая в юридически значимые социальные
представления. В этом сложном процессе опередмечивания
- распредмечивания (если пользоваться марксистской тер-
минологией) и осуществляется воспрозводство правовой
реальности.
Суть излагаемой антрополого-диалогической научно-
исследовательской программы как раз и состоит в том, что-
бы «расколдовать» (М. Вебер) или «деконструировать» (Ж.
Деррида) социальный (и правовой) мир, разглядеть скры-
вающийся за кажущейся объективностью социальных (и
правовых) институтов механизм их социального констру-
ирования. Поэтому конституция, законодательство, орга-
ны государственной власти, правовые обычаи — не догмы,
а объекты научной критики, производимой для их совер-
шенствования, результаты нормотворчества человека, обу-
словленного историческим и социокультурным контекстом
(оказывающим на него обратное воздействие), зафиксиро-
ванного в знаково-символической форме и реализуемого в
правопорядке.
С этой точки зрения, право представляет собой един-
ство и различие, т. е. диалог уникального (конкретного, фак-
тического взаимодействия — правоотношения, в котором
существует субъективное право) и типичного, повторяю-
щегося (объективной нормы права). Проблему соединения
(и разъединения) «экспрессии» (А. Н. Уайтхед) отдельной
личности и социального института, бытие которого объек-
тивно, так как проявляется в типизированных взаимодей-
ствиях (и приобретающее вследствие этого представление
«естественности»), можно назвать «основным вопросом
социальной философии» и, соответственно, «основным
вопросом философии права», если речь идет о правовых,
юридически значимых взаимодействиях. Ее решение, с
диалогической точки зрения, состоит в том, что право-
вой институт — это определенные связи между правовыми
статусами, которые реализуются в конкретных взаимодей-
ствиях персонифицированных субъектов — людей. Институт
— потенциальный набор возможного поведения — существу-
636
ет только в реальном, фактическом поведении (хотя в каж-

дом данном взаимодействии он реализуется не полностью).
Именно эта взаимообусловленность уникального и ти-
пичного позволяет прояснить проблему как объективности
права, так и его изменчивости, вносимой «субъективным
фактором». Внесение изменения в существующий право-
порядок, условно говоря, включает две стадии. На первой
стадии правящая элита (или референтная группа, если речь
идет о формировании нового правового обычая) в соответ-
ствии с процессуальным законодательством разрабатывает
и принимает новый нормативно-правовой (например) акт.
Для этого должны быть некоторые причины как объектив-
ного, так и субъективного плана: должны произойти неко-
торые изменения в обществе, которые оцениваются элитой
в качестве нежелательных, вызывающих как минимум чув-
ство обеспокоенности. Это и побуждает предложить инно-
вацию применительно к действующему правопорядку.
Обнаружить единственную причину формирования ин-
новативного образца правового института в принципе не-
возможно. В основе такой инновативной, креативной дея-
тельности (представители социального конструктивизма
называют ее экстернализацией) лежит сложная конфигу-
рация общественных отношений, вызывающая неудовлет-
воренность как у элиты, так и у широкой общественности
(чаще всего элита откликается на имплицитный, неарти-
кулированный «запрос» или «заказ» народных масс), кото-
рая предшествует реформе. Вместе с тем индивидуальные
артикуляции (термин предложили Э. Лакло и Ш. Муфф) и
действия никогда не бывают точными копиями сложив-
шегося образца; они, исходя из изменяющегося контекста,
постоянно видоизменяют его сперва в рамках допустимого
«люфта», а затем могут трансформировать в новый инсти-
тут. Эта потенциальная изменчивость любой устойчивой
структуры (института) обусловлена тем, что всякий знак
(следовательно, и всякий институт как совокупность знаков
с семиотической точки зрения) не имеет однозначного объ-
ективного значения216. Социальная практика, оперирующая
образия значений из области дискурсивности (Laclau Е., Mouffe С. Gegemony and
637
знаками, переопределяет их значения как в рамках струк-

туры, так и выходя за ее границы и создавая тем самым
новую структуру. Таким образом формируется представле-
ние об объективности социальной структуры (института),
ее естественности. Однако так понимаемая объективность
— это исторический результат политических процессов и
видения мира. Объективность, как утверждает Э. Лакло, —
В результате инновационной деятельности принимает-
ся новый нормативно-правовой акт или складывается обы-
чай (сначала среди узкой группы его адептов). Однако при-
нятие закона, как и формирование «локального» обычая,
еще не гарантирует его превращение в действующее право,
его вхождение в реальный правопорядок. Для этого требу-
ется легитимация этого нововведения широкими народны-
ми массами — содержание второй стадии. Именно за наро-
дом остается окончательное слово в вопросе о том, будет ли
Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985. P. 110).

217. Laclau E. New Reflections on the Revolution of Our Time. London, 1990. P. 89.
- Интересный и поучительный пример «социальной амнезии», создающей види-
мость объективности, естественности политико-правового института (английской
конституции, сыгравшей роль политического образца в развитии конституционных
учреждений) приводитН. Н.Алексеев: «Сама по себе конституция эта была чистым
продуктом иррационального исторического творчества. Она была постройкой, ко-
торая производилась не по выработанному плану, но которая исторически слага-
лась и росла, как строятся старые города. И как старые города с их запутанными и
узкими улицами, и старыми домами, английская конституция обладала истинным
историческим стилем, но в то же время была неудобна, если угодно, непрактична.
В ее элементах не было никакой логики, но она вся была основана на символах,
фикциях, пережитках, привычках. Последующая конституционная теория потрати-
ла немало остроумия, чтобы рационально защитить существование двух палат, но
английские две палаты - лорды и общины - создавались без всякой теории, как
результат многовековых влияний, борьбы интересов, различных компромиссов,
соглашений. Без всякой теоретической логики, без плана, выросла и английская
система парламентарного министерства. Мы уже не говорим о потомственной
монархической власти, основы которой целиком построены на исторических тра-
дициях. И вот эти три чисто иррациональные исторические категории - король,
палаты, ответственное министерство, были превращены западной политической
мыслью в род нормальной, отвечающей требованиям логики и справедливости по-
литической системы» (Алексеев Н. Н. Современное положение науки о государстве
и ее ближайшие задачи // Русский народ и государство. М„ 1999. С. 4 5 8 - 4 5 9 ) .
638
отобрана историей соответствующая правовая инновация.

Предложенная концепция диалогической антропологии
права, безусловно, не завершенная теория, а программа ис-
следований правовой реальности, нуждающаяся в дальней-
шей разработке.
5. Практический «поворот» в социологии

права XXI века
Современное (постсовременное), «постметафизиче-

ское» мышление (по терминологии Ю. Хабермаса) харак-
теризуется практическим «поворотом», дополняющим
лингвистический и антропологический «переломы» в со-
циогуманитарном знании. Лингвистический «поворот»
акцентирует внимание на знаково-символическом опос-
редовании всех социальных (и правовых) явлений. Любое
действие, предмет, сам человек становятся социальными
явлениями, только будучи означенными и осмысленными
в знаково-символических формах. Язык (точнее - человек,
использующий язык) обозначает актами номинации, клас-
сифицирует, категоризирует и квалифицирует социальные
ситуации, превращая некоторые из них - представляющи-
еся наиболее значимыми - в правовые. Таким образом,
конструирование и воспроизводство правовой реальности
происходит с помощью знаковых форм, наиболее важной
из которых является язык218.
Антропологический «поворот» полагает человека во всех
его проявлениях, прежде всего, как существа социокультур-
ного, центром социальности и, тем самым, правовой систе-
мы. Именно человек создает правовую реальность, он же ее
воспроизводит своими действиями и ментальной (психи-
ческой) активностью. Поэтому субъектом права эмпириче-
ски всегда является человек - носитель статуса физического
или должностного лица, либо коллективного субъекта.
218. Не случайно П. Бурдье полагал главным критерием социальной группы и

социального статуса право официальной номанации мира (его классификации,
категоризации, а также юридической оценки), а социальная жизнь - это борьба
за такое право. - См.: Бурдье П. Социальное пространство и генезис «классов» //
Социология социального пространства. М.; СПб., 2005.
639
Суть практического «поворота» применительно к юри-

спруденции состоит в том, что право существует только в
том случае, если оно (его знаковое выражение) действует,
т.е. претворяется в практиках людей - носителей право-
вых статусов. Действие (а значит - и бытие) права - это по-
ведение и ментальные (психические) активности людей,
взаимодополняющие и взаимообусловливающие друг дру-
га как идеальное (психическое) значение и персональный
смысл дополняет практическое действие и его результат,
а не вступлние в силу нормативного правового акта. Соот-
несение своего представления, выраженного в ожидании, с
нормой права - обезличенным (обобщенным и социально
значимым) Другим (его образом), воплощаемым персо-
нальным человеком и типизированной ситуацией - и ре-
ализация его (представления - ожидания) в юридически
значимом поведении и есть бытие права.
Такой подход предполагает переосмысление практиче-
ски всех юридических категорий с формально-догматиче-
ской на социолого-практическую. Система права, в таком
случае, - это ментальные представления (и ожидания), во-
площаемые в массовые практики в масштабах социума,
соотносимые с господствующими (официальными) систе-
мами знаков. При этом действия и социальные представле-
ния референтной группы конструируют и трансформируют
систему знаков (законодательство). То же самое касается
и отдельной нормы права: это социальное представление,
выражающее правовые статусы применительно к типовой
ситуации и их воплощение в массовых практиках. Важно
иметь в виду, что социальные представления и практики
складываются из представлений и действий отдельно взя-
тых индивидуумов и включают их личностное, неявное
(или фоновое) знание219. Механизм преломления законо-
дательства в социальные представления и господствующие
практики всегда соотносимый с этим личностным знанием
должен стать объектом пристального внимания социоло-
гии права, если она претендует на то, чтобы стать основой
практической юриспруденции.
219. О личностном, фоновом знании см.: Searle J. The Background of Meaning //
Speech Act Theory and Pragmatics / Ed. byJ. Searl et al. - Dortrecht, 1980; Райл Г. По-
нятие сознания. М., 1999; Полани М. Личностное знание. М., 1985.
640
Практический поворот в социологии права призван по-

казать, как именно конструируется правовая система и как
она воспроизводится. Очень важным в этой связи является
процесс создания реифицирующих понятий, юридических
конструкций, составляющих догму права. Юриспруденция
не может существовать без них. Но задача социологии пра-
ва состоит как раз в том, чтобы «расколдовать» их якобы
естественность, продемонстрировать их сконструирован-
ность и оценить эффективность, чтобы вовремя изменить.
«Расколдовывание» реифицирующих понятий предпола-
гает анализ первичного «произвола» (по терминологии П.
Бурдье, заимствованной у Б. Пасаля) и его последующей
социальной амнезии - институционализации на основе
формирования массового поведения и социального пред-
ставления, в котором эта многократно повторяющаяся
деятельность воспринимается и закрепляется в менталь-
ной (психической) форме. Принципиально важная роль в
этом процессе принадлежит правящей элите и референт-
ной группе. Выявление интересов, которые преследуются
и теми, и другими и их последующей объективации в со-
циальных представлениях и практиках - важнейшая задача
социологии права220.
Еще более важной задачей, позволяющей повернуть-
ся социологии права лицом к практическим нуждам юри-
спруденции, является демонстрация действия права. Что
означает эта фраза? В догматическом смысле слова - юри-
дическое действие, т.е. вступление в силу нормативного
правового акта. В социологическом же смысле - это много-
уровеневая деятельность221 по трансформации мировоззре-
220. Так, по мнению П. Бурдье в основе формирования современного бюрокра-

тического государства лежал интерес социальной группы юристов по упрочению
своего социального статуса. - См.: Бурдье П. От «королевского дома» к государ-
ственному интересу: модель происхождения бюрократического поля // Социоло-
гия социального пространства. М.; СПб., 2005.
221. Г.Д. Гурвич еще в середине XX в. описывал структуру права в соответствии
с многослойностью социальной реальности как совокупность собственно право-
вых институтов, традиционных и новых отношений, обычаев, правовых идеалов и
ценностей, коллективных актов признания. Источником правовой реальности для
него выступает актов признания. Правовая реальность, по его мнению, интерпре-
тируется юридическим опытом.
Субъекты права - конкретные индивиды — попадают в юридически значимые си-
641
ния в принципы права, юридические конструкции, систему

форм внешнего выражения норм права, господствующие
методики практической деятельности, традиции и обычаи,
в которых воплощаются массовые практики, трансформа-
ция всего этого в навыки (личностное знание) конкретного
человека в соотнесении с его интересами (которые, в свою
очередь, представляют собой пересечение интересов соци-
альной группы и личных мотивов).
В этом процессе, выражающем сущность практическо-
го поворота, принципиально важную роль играют господ-
ствующие в соответствующей сфере юриспруденции
практики, социальные представления о праве (типичных
юридически значимых ситуациях), личностное фоновое
знание (или юридические личностные стереотипы), пер-
сонализация типизации и идеализации, индивидуальные
смыслы, которыми персонализируются господствующие
значения применительно к юридически значимым ситуа-
циям в их интерпретации, а также мотивация.
Практики субъектов права представляют собой массо-
вые многократно повторяющиеся юридически значимые
действия субъектов права, складывающиеся на основе со-
циальных представлений о типичных правовых ситуациях.
Они формируются как седиментации и хабитуализации ин-
дивидуального опыта в соотнесении с образами о должном,
которые, в свою очередь возникают на основе норм права,
методик применения норм права, рекомендаций опытных
специалистов и т.п.
Юридичсекие практики с антропологической точки
зрения можно рассматривать как ритуалы: «телесные, пер-
формативные, экспрессивные, символические, регулярные,
неинструментальные, эффективные [практики - И.Ч.]; они
имеют повторяющийся, однородный, ограниченный во
времени и пространстве, публичный и операциональный
характер; ритуалы — это институциональные образцы, в
которых инсценируются коллективное знание и коллек-
туации, в результате чего и приобретают этот опыт. Он же, в свою очередь, ин-
тегрируется (объективируется) в «коллективные акты признания». В результате
переноса этих актов признания в новые ситуации, они приобретают характер
нормативных фактов и являются основанием действительности правовых норм. -
Gurvitch G. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Neuwied, 1960.
642
тивная практика в том смысле, что подтверждается само-

представление и самоинтерпретация институционального
или общественного порядка. /.../ Ритуалы вплетены в от-
ношения власти и структурируют социальную действитель-
ность; они создают и изменяют порядок и иерархию. Для
их инсценирования и исполнения требуется ритуальное
знание. Это знание практическое, приобретаемое мимети-
чески при участии в ритуальном процессе. Как таковое оно
есть чувственное знание, миметический характер которого
гарантирует его перформативную силу»222. Именно ритуалы
с помощью мемезиса и перформативности «учреждают со-
общество» порождая чувство сплоченности223.
Там же. С. 55. В другой работе К. Вульф пишет: «Ритуалы
создают сообщество. Без них сообщества немыслимы. По-
скольку сообщество формируется в ритуальных действиях
и благодаря им. Сообщества—причина, процесс и послед-
ствие ритуалов. Через символическое и перформативное
содержание своих ритуальных действий сообщества созда-
ют и стабилизируют свою идентичность. Ритуалы создают
порядок, в формировании которого участвуют все, даже
если с различными возможностями воздействия. Этот по-
рядок реален и одновременно укоренен в воображаемом
участников ритуала; тем самым он придает участникам
уверенность в предсказуемости действий других участни-
ков ритуала. Ритуальное обрамление создает подобие меж-
дудействиями в повседневной жизни». - Вульф К. Антропо-
логия: История, культура, философия. СПб., 2008. С. 170-171.
Юридически значимые практики формируются на осно-
222. Вульф К. К генезису социального. Мимезис, перформативность. Ритуал. СПб.,

2009. С. 22.
223. Там же. С. 55. В другой работе К. Вульф пишет: «Ритуалы создают сообще-
ство. Без них сообщества немыслимы. Поскольку сообщество формируется в риту-
альных действиях и благодаря им. Сообщества-причина, процесс и последствие
ритуалов. Через символическое и перформативное содержание своих ритуальных
действий сообщества создают и стабилизируют свою идентичность. Ритуалы соз-
дают порядок, в формировании которого участвуют все, даже если с различными
возможностями воздействия. Этот порядок реален и одновременно укоренен в во-
ображаемом участников ритуала; тем самым он придает участникам уверенность
в предсказуемости действий других участников ритуала. Ритуальное обрамление
создает подобие между действиями в повседневной жизни». - Вульф К. Антропо-
логия: История, культура, философия. СПб., 2008. С. 170-171.
643
ве социальных представлений о праве, и формируют (или

переформируют) новые социальные образы, стереотипы
права.
Под социальным представлением С. Московичи - автор
этого термина - понимает набор понятий, убеждений и объ-
яснений, возникающих в повседневной жизни по ходу меж-
личностных коммуникаций. В современном обществе они
являются эквивалентом мифов и систем верований тради-
ционных обществ224. Ж.-К. Абрик в социальном представ-
лении выделяет центральное ядро, которое связано с кол-
лективной памятью и историей группы, оно обеспечивает
консенсус, а тем самым определяет гомогенность группы,
выполняет функцию порождения значения социального
представления и определяет его организацию. Кроме того,
в социальное представление входит периферическая систе-
ма, обеспечивающая интеграцию индивидуального опыта
и истории каждого члена группы, поддерживает гетероген-
ность группы, выполняет функцию адаптации социального
представления к конкретной реальности, предохраняет его
центральное ядро225.
Применительно к праву социальное представление -
это образ, господствующий в данной культуре (субкульту-
ре) социума, о типичной юридически значимой ситуации.
Такой образ производит категоризацию и квалификацию
ситуации как правовой и задает рамку (фрейм) должного
поведения.
Личностное, фоновое знание, знание «как» - процедур-
ные умения, дополняющие традиционное знание «что»,
играют принципиально важную роль в том, что Л. Витген-
штейн назвал «следование правилу». Оно наглядно пока-
зывает, как происходят трансформации законодательства
и господствующей правоприменительной практики в кон-
кретные юридически значимые жизненные ситуации, на-
полняя первое и второе конкретикой жизнедеятельности.
Сюда относятся умения общаться с полицейским, началь-
224. Abric J.-Cl. Central system, peripheral system: their functions and roles in the
dynamics of social representations // Papers of social representations. 1993. Vol. 2.
№ 2. P. 76
225. Moscovici S. On Social representations // Social cognition: Perspectives on
everyday understanding / Ed. by M. Farr, S. Moscovici. London, 1981. P. 1 8 1
644
ником/подчиненным на службе, оформление юридических

документов, проведение следственных действий, оцен-
ка собранных доказательств и т.д. Все нормы права, в том
числе, и процессуальные, а также методики, выработанные
юридической наукой, никогда не содержат всей полноты
информации для разрешения конкретного дела - ситуации.
Поэтому навыки человека, выступающего субъектом в дан-
ном конкретном случае, и образуют каркас юридической
практики.
Типизации и идеализации - это способы оценки ситуа-
ции как типичной на основе прошлого опыта. Типизация,
с точки зрения социальной феноменологии, - это «превра-
щение незнакомого в знакомое», схематизация текучей и
изменчивой социальности226. На основе типизированных
схем возникают идеализации - ожидания поведения от
контрагента(ов) по ситуации в соотнесении с собственны-
ми действиями. А. Щюц вслед за Э. Гуссерлем выделял две
идеализации: «И-так-далее», представляющей собой «дове-
рие» окружающему миру, в том смысле, что известный мир
останется таким же и имеющегося запаса знаний хватит для
адекватности его восприятия и поведения в соответствии с
ним, и «Я-могу-это-снова», позволяющую распространять
положительный опыт на последующие ситуации227. Кроме
того, А. Щюц выделяет еще две идеализации, связанные с
взаимозаменяемостью перспектив восприятия мира и по-
ведения в нем: «взаимозаменяемость точек зрения» и «со-
впадение систем релевантностей». В первой идеализации
содержится допущение, что другой, будучи на моем месте,
видел бы мир в такой же перспективе, что и я; и наоборот,
я видел бы вещи в его перспективе, будучи на его месте. Во
второй идеализации я допускаю, что различия в воззрениях
и истолковании мира, которые возникают из индивидуаль-
ных биографий, являются в принципе нерелевантными. Мы
действуем и понимаем друг друга так, как будто мы судим
о вещах на основе одинаковых критериев228. Именно поло-
жительный опыт прошлых действий или информация, ко-
226. Schuetz A., Lukman Т. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1. Neuwied, 1975. S. 26.
227. Ibid.
228. Ibid. S. 74.
645
мотивация относится и к прошлому субъекта - это мотив

«потому-что», выступающему основанием для будущего
предполагаемого поведения231. Именно мотивация прелом-
ляет потребности и интересы в поведение человека и опре-
деляется как личностными, идиосинкразическими факто-
рами, так и соотносимыми с ними аспектами социальной и
групповой, прежде всего, идентичности.
Через мотивацию, систему ценностей и интересов, при-
сущих человеку, как носителю соответствующего социаль-
ного статуса, в котором никогда полностью не «растворено»
личностное начало, происходит интериоризация господ-
ствующих практик в психику и поведение этого конктерно-
го человека. В этой связи принципиально важно исследо-
вать те мотивации, которые диктуются соответствующими
правовыми статусами и проявляются в так называемых «те-
невых практиках»232. Специфический интерес, обусловлен-
ный правовым статусом в юридическом поле (например,
угловного процесса) в соотнесении с карьерным ростом или
социальным признанием, шире - «максимизацией выгоды»
(по терминологии неоинституциональной экономической
теории), диктует выбор определенной линии поведения в
кокретных юридически значимых ситуациях.
Практический поворот формирует новую постклас-
сическую онтологию права. Право, с этой точки зрения,
создается человеком как «первичный произвол» и последу-
ющая «амнезия его происхождения» (по терминологии П.
Бурдье). Существует же право в знаковой форме социально-
го представления и массовых практиках, его реализующих.
Действие права - это трансформация норм в господствую-
щие практики и личностное знание, а не юридическая сила
231. Schuetz A., Lukman Т. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1. - Neuwied, 1975. S.
209ff.,216ff.
232. См.: Гельман В. «Подрывные» институты и неформальное управление в со-
временной России // Пути модернизации: траектории, развилки и тупики: Сборник
статей / под ред. В. Гельмана и О. Маргания. СПб., 2010; Сатаров Г. Формальные
и неформальные аспекты в процессе трансформации судебной власти // Право
и правоприменение в России: междисциплинарные исследования / Под ред.
В.В.Волкова. М., 2011; Панеях Э. Траектория уголовного дела и обвинительный
уклон в российском суде//Там же.
647
нормативного правового акта233. Существование и действие

права - это всегда деятельность людей, воспроизводящих
информацию, содержащуюся в знаковой форме прави-
ла поведения. Субъектом права является человек и толь-
ко человек, а не безличностный правовой статус. Человек
представляет в правовой реальности (в правоотношениях,
прежде всего) либо самого себя, и тогда он именуется фи-
зическим лицом, либо должность (должностное лицо), либо
коллективное образование - коллективный субъект. Норма
права - это не просто формулировка статьи юридического
текста (в большинстве случаев - нормативного правово-
го акта), но формулировка, воспроизводимая социальным
представлением и массовым действием (практиками) ши-
роких слоев населения.
центристское» измерение права, сформированное прагма-
тическим поворотом в социальных науках, основанное на
методологии социального конструктивизма, а также близ-
ких ему теоретических направлениях дискурс-анализа и
теории социальных представлений предлагает следующую
«картину» правовой реальности: 1) любое правовое явле-
ние (процесс, норма, институт) существует в трех модусах
явление является результатом предшествующей практики,
в том числе, означивания, в определенном смысле резуль-
татом произвола (по отношению к предшествующим юри-
дическим явлениям и практикам), который, впрочем, не
переосмысления, а тем самым, трансформации; 4) право-
вые институты (явления и процессы) контекстуально об-
233. Тут надо проводить различие между формально-юридической силой норма-

тивного правового акта и его фактическим социальным действие
648
условлены культурой, другими социальными явлениями,

социумом как структурным образованием и существуют в
виде взаимодействий, включающих как социальное содер-
жание, так и парвовую форму, в которую это содержание об-
лекается.
649
Научное издание
Монография
Честнов И.Л.
Генеральный директор: д.ю.н., профессор Н.А. Исаев

Корректор: И. Жолудева
Верстка: А. Новикова
Подписано в печать 18.06.2012. Формат 70x100 б.

Усл. печ. л. 35,9.
Тираж 1500 экз. Заказ № 16544.
ООО «Издательский Дом «Алеф-Пресс»

191119 Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д.27,
литер А, п. 10-Н,
e-mail: info@alef-press.com,
www.alef-press.com,
тел.89192002020,89117724008
ISBN 978-5-905966-02-6
Честнов Илья ЛьвовИч
Д о к т о р юридически наук,
профессор, профессор
кафедрыгосударствен'но- \
п р а в о в ы х д и с ц и п л и н СПб. - ;
юридического института
(филиала) А к а д е м и и
Генеральной прокуратуры Рф.
з а с л у ж е н н ы й ю р и с т РФ
В работе излагаются дискуссионные вопросы

современной т е о р и и права с п о з и ц и й посткласси-
ческой онтологии и методологии. Анализируются
те и з м е н е н и я , которые вносит в т е о р и ю права
эпоха постмодерна. Предлагается антропологиче-
ская п р о г р а м м а п р а в о п о н и м а н и я , способная
ответить на вызовы постмодерна.
Работа рассчитана на преподавателей,
а с п и р а н т о в , м а г и с т р а н т о в , студентов с т а р ш и х
курсов, всех, и н т е р е с у ю щ и х с я с о в р е м е н н ы м и
проблемами теории права.

Честнов И.Л. - Постклассическая теория права-Алеф-Пресс (2012) PDF

Загружено:

Сведения о документе

Оригинальное название

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Честнов И.Л. - Постклассическая теория права-Алеф-Пресс (2012) PDF

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

ПОСТКЛАССИЧЕСКАЯ

Рецензенты: д.ю.н., доц. А.А. Дорская, к.ю.н., доц. А.Б. Сапель-

Постклассическая теория права. Монография. / Честнов

Reviewers: Dr of Law, ass.professor A.A. Dorskaya,

Postclassical Theory of Law. Monograph / Chestnov I. L.

Критерии правопонимания: вместо введения 549

Postclassical theory of law

Part 1. Postclassical epistemology of law 130

Modern types of understanding law

Criteria of understanding law: instead of introduction 549

Предлагаемая вниманию читателя монография посвя-

допустим, видов гипотез нормы права в теории права или

философском знании, в социологии, которые именуются

приходит на помощь диалог, в интерпретации B.C. Библе-

до правового статуса, не принимая во внимание их инте-

Посмодернизм - влиятельное направление современ-

1. Мотивом к написанию настоящей работы стали ко всему прочему публикации П.

ствительность3 как возможность (и приход) принципиаль-

Две - три вещи, которые я знаю о постмодрнизме (из не-

правления интеллектуальной мысли.

порой значительно отличающиеся идеи, высказываемые

4. Перефразируя Л.И. Шестова, постмодернизм - не философия, а философы, фи-

Рудольф Паннвиц в книге «Кризис европейской культуры»

8. Welsch W. "Postmoderne". Genealogie und Bedeutung eines umstrittenen Begriffs//

циогуманитарные науки, в том числе, в юриспруденцию11.

11. Ф. Мутц в начале 90-х гг. X X в. утверждал: постмодернизм - последний крик

Такое переворачивание привычных - «модернистских»

12. Е.В. Петровская. Постмодернизм // Новая философская энциклопедия. В четы-

зуется тем, что изменяется главная характеристика чело-

ном мире, по справедливому утверждению Р. Инглхарта,

водит опустошительное действие: от имени некой смеси Ф.

торизацией и логомахией, апофеозом грамматоцентризма, самодостаточностью

26. Бурдье П. За исторический рационализм // Социо-Логос постмодернизма' 97.

принцип неопределенности, ограничительные теоремы

лы постмодернизма: деконструкция как критика метафи-

2. Содержание постмодернизма в праве.

2.1. Деконструкция права

Критический настрой постмодернистских исследований

языка понятий западной метафизики. Сам же термин «де-

31. Там же. С. 53.

самым важным и существенным36. Впрочем, следует за-

следования объекта и самого субъекта, характеризующийся

ра какого-либо текста и его результат, а также отношение к

ствующих ему текстов, а интенция автора, как и отношение к тексту современни-

доступна42. «Справедливость в себе, если нечто подобное су-

42. Там же. С. 271.

через анализ маргинальных аспектов текста, подавляемых

2.2. Деконструкция рациональности права

Ситуация в эпистомологии (науковедении) в конце XX

47. Ibid. Р. 749.

кального релятивизма. Вера в силу человеческого разума,

50. Коул М. Культурно-историческая психология: наука будущего. М., 1997. С. 29.

«примитивных» народов являются коллективными, они до-

52. Там же. С. 30.

вытекает два принципиально важных вывода: разные язы-

55. Там же.

другую. У них принципиально различное мировосприятие

56. Кун Т. Структура научных революций. 2 изд. М., 1977. С. 267.

друг друга) фактами. Более того, ни одна теория никогда не

58. Бауман 3. философские связи и влечения постмодернистской социологии //

тельный разум представлен монологом, и, как следствие,

59. Там же. С. 1 2 - 1 3 .

ют надежность, которая никогда невосполнима полностью