владение и его защита в проекта ГК Тузов

21
Цивилистика Выпуск № 4 / июль–август / 2020
Владение и его защита в проекте

«Вещного права» российского
Гражданского кодекса
Даниил Олегович Тузов,

профессор кафедры гражданского права СПбГУ,
доктор юридических наук, доктор римского
и гражданского права (Roma, La Sapienza)
Оглавление
I. ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ......................................................................................................................22
II. КОНЦЕПЦИЯ ВЛАДЕНИЯ............................................................................................................25

Определение....................................................................................................................................25
Corpus possessionis и animus possidendi................................................................................25
Фактическое господство и субъекты владения.................................................................27
Cвободный доступ и удержание владения solo animo.....................................................30
Квазивладение................................................................................................................................33
Факт и право (владение и правомочие владения).............................................................34
Унитарная концепция владения...............................................................................................38
III. КОНЦЕПЦИЯ ВЛАДЕЛЬЧЕСКОЙ ЗАЩИТЫ........................................................................42

Композиция главы о защите владения..................................................................................42
Основание защиты владения....................................................................................................43
Срок владения.................................................................................................................................44
Процесс по владельческим искам...........................................................................................46
Пассивная легитимация...............................................................................................................47
Активная легитимация..................................................................................................................49
Служебные владельцы................................................................................................................ 50
Петиторные возражения..............................................................................................................51
Самозащита......................................................................................................................................53
Возмещение вреда........................................................................................................................54
Срок для защиты владения....................................................................................................... 56
IV. ВЫВОДЫ...........................................................................................................................................57
Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com

13.02.2022 22:05 andrei_gromof@mail.ru Андрей Громов
22
I. ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ
Институт владения и его перспективы вызывают в отечественной гражданско-право-

вой науке различные оценки. Наряду с безусловным одобрением и признанием на-
стоятельной потребности его закрепления в ГК РФ1 высказывается также взгляд о не-
целесообразности столь радикального обновления сложившейся правовой материи.
Иногда это последнее мнение является частью более общей негативной оценки
всего Проекта вещного права2. Отмечается, что предполагаемая им революционная
перестройка системы вещных прав повергнет правоприменительную практику в хаос
и уничтожит ту стабильность, которая более или менее достигнута в ней в настоящее
время на основе действующего ГК и иного законодательства3. Что же касается кон-
кретно владения, то обращается внимание на то обстоятельство, что российские суды
уже и независимо от закона выработали довольно совершенный институт владения:
«В этой сфере, – указывает А.О. Рыбалов, – наша судебная практика совершила са-
мый настоящий подвиг: не просто разработала развернутое учение о владении при
полном молчании закона, но подняла его на уровень лучших мировых образцов»4.
Эти в целом верные замечания не могут, однако, служить основанием для вывода о не-
нужности введения в ГК на данном этапе норм о владении. С одной стороны, суждение
о всесторонней проработанности данного института в судебной практике видится не-
которым преувеличением. Эта его разработка коснулась главным образом концепции
двойного владения, но не затронула, например, вопросов приобретения и утраты
владения (помимо передачи вещи в зависимое обладание), а главное – владельческой
защиты, которая просто не может быть надлежащим образом регламентирована вне
закона. Имеющийся сегодня суррогат этой защиты – удержание и восстановление
владения силами правоохранительных органов – не имеет ничего общего с частным
правом и не подчинён какой-либо ясной процедуре, на что справедливо обращается
внимание5. С другой же стороны, действительно ценный опыт, наработанный судебной
практикой, вовсе не исключает необходимости закрепления института владения в ГК,
а, напротив, может и должен стать основой для его правильного законодательного
формулирования.
Но иногда вообще ставится под сомнение целесообразность для российского пра-

ва наиболее важной составляющей института владения – владельческой защиты.
1
Суханов Е.А. Проблемы реформирования вещного права // Закон. 2018. № 12. С. 51.
2
Здесь и далее имеется в виду Проект № 47538-6/5 во втором чтении Федерального закона
«О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»: http://
privlaw.ru/povestka-47/.
3
Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права // Закон. 2020. № 3. С. 126 и след. Ав-
тор, в частности, указывает: «Революционное реформирование вещного права, не основанное
ни на историческом опыте, ни на складывавшейся десятилетиями судебной практике, мало того
что не может создать правовую традицию и привить уважение к правовой системе, но и чревато
непредсказуемыми правовыми рисками. Нет никаких сомнений, что такая реформа надолго повер-
гнет правоприменительную практику в хаос...» (С. 127).
4
Там же. С. 128.
5
См.: «Вещное право – не игрушка» [интервью с А.А. Ивановым] // Закон. 2018. № 12. С. 21: «...Такая
защита у нас есть и сейчас. Просто она осуществляется путем возбуждения уголовных дел или при-
менения уголовных и административных мер силовыми структурами. Но – без должной правовой
процедуры».

23
Со ссылками на исторический опыт дореволюционной России отмечаются негативные

практические стороны такой защиты6, а применительно к современному российскому
праву указывается, что её задачи вполне эффективно решают процессуальные (в том
числе уголовно-процессуальные) и административно-правовые механизмы7.
Эти аргументы не представляются убедительными. Ссылки на исторический опыт

не могут быть решающими в условиях давно изменившихся правовых реалий.
Да и в дореволюционной России мнение о вреде владельческой защиты как таковой
разделялось далеко не всеми. Так, несмотря на жесткую критику со стороны ряда
практических юристов, разработчики проекта русского Гражданского уложения, тем
не менее, сочли необходимым такую защиту предусмотреть. А что касается современ-
ного права, то сомнения в целесообразности института, востребованность которого
ясно показывают не только гражданско-правовые кодификации романистической
(= континентальной европейской) традиции, но и современная судебная практика
стран, в которых защита владения существует8, выглядят несколько надуманными.
По замечанию Рудольфа фон Иеринга, «если учреждение живет целые столетия,
то беспристрастный ум не может не прийти к убеждению, что оно покоится на твер-
дых основах»9.
Не может служить аргументом против владельческой защиты и утверждение об аль-

тернативной возможности решать проблемы, вызвавшие к жизни этот институт, на ос-
нове презумпции законности владения, которая также предусмотрена в Проекте (п. 2
ст. 213). Полагают, что в условиях действия этой презумпции, тех же самых по существу
результатов, к которым приводит осуществление владельческой защиты, можно до-
биваться и петиторными исками – виндикационным и негаторным10.
С этим мнением также нельзя согласиться. Прежде всего, презумпция законности

владения отнюдь не означает презумпцию наличия у владельца права собствен
ности или иного вещного права, при которой имелось бы основание для назван-
ных вещных исков: ведь согласно Проекту законным считается также владение,
осуществляемое на основании «соглашения с собственником или с обладателем
иного вещного права» (пп. 2 п. 1 ст. 213), т.е., иными словами, необязательно даже
на основании действительного договора с обладателем права на вещь, достаточно
простого согласия, воли такого обладателя. Презумпция же права собственно-
6
Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещ-
ном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. № 5. С. 30 и след.
7
Там же. С. 27 и след.
8
Воздержусь здесь от конкретных ссылок: интересующемуся достаточно обратиться к коммента-
риям статей о владельческой защите иностранных гражданских кодексов или к постатейным ука-
зателям судебной практики.
9
Иеринг Р. Об основании защиты владения // фон Иеринг Р. Избранные труды. Т. II. СПб.: Юриди-
ческий центр «Пресс», 2006. С. 388: «...и в самом деле, – продолжает автор, – необходимость самой
защиты владения никогда не подвергалась серьезному сомнению».
10
См., напр.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского
кодекса РФ // Правоведение. 2011. № 5. С. 121 и след.: «...при наличии закрепленной... презумпции
правомерности владения... владельческая защита как таковая может понадобиться только неза-
конному владельцу в ситуации, когда нарушитель владения способен опровергнуть указанную пре-
зумпцию, т.е. когда нарушитель – собственник или иной титульный владелец. В любом ином случае,
опираясь на указанную презумпцию... любой владелец вправе будет использовать виндикацию,
не прибегая к владельческому иску».

24
сти или иного вещного права ни действующим законодательством, ни Проектом

не предусматривается, и это вполне понятно: странным было бы противоположное
решение. Напротив, указание при определении вещных исков в качестве активно
легитимированного на них лица именно собственника или субъекта иного вещного
права (ст. 301, 304, 305 ГК, ст. 227, 230 Проекта) говорит о том, что истец по таким
искам должен доказать то своё право, защиты которого он требует11. Но даже если
и предусмотреть подобную презумпцию, она не решала бы в полной мере задач
института владельческой защиты, поскольку могла бы быть опровергнута, а раз-
решение вызванного этим спора о праве лишило бы защиту оперативности, со-
ставляющей преимущество поссессорного процесса.
Итак, введение в ГК института владения вообще и владельческой защиты в част-

ности представляется обоснованным. Другое дело, каково будет его содержание.
Бесспорно, что при его разработке должны быть максимально учтены те положе-
ния, которые выработала до сих пор судебная практика и которые Проект в весьма
существенных вопросах, к сожалению, игнорирует12. Их закрепление, обобщение,
корректировка, дополнение должны быть основой для построения нового института.
С другой стороны, при этом неправильно было бы не учитывать и сложившийся опыт
правового регулирования в других странах, имеющих общую с Россией правовую
традицию.
Ознакомление с положениями Проекта о владении (главы 13 и 14) обнаруживает их

серьёзные недостатки, которые, по-видимому, явились следствием того, что у авторов
не было до конца продуманной концепции владения13, а также их невнимания к уже
существующим в этой области моделям и опыту их применения. В результате данная
часть Проекта нуждается в переосмыслении и кардинальной переработке. В этой
статье предлагаются возможные пути её улучшения.
Что же касается Проекта вещного права в целом, то, думается, правы те, кто предосте-
регает от принятия его в существующем виде в качестве единого законодательного
акта. Более правильным и безболезненным для практики было бы постепенное во-
площение в законе отдельных его частей после соответствующей доработки путём
«точечных» изменений действующего ГК14. Одной из таких частей и являются главы
о владении и его защите.
11
Впрочем, в советском и постсоветском праве подобная презумпция действительно признавалась
и признаётся, сначала даже юридически, а затем de facto, путём «облегченного» подхода к оценке
доказательств. Однако такое признание явилось лишь вынужденным следствием отсутствия защи-
ты владения, и без него просто невозможно было решать практическую проблему защиты интере-
сов собственника, в основном движимых вещей, не имеющего возможности доказать своё право
собственности (известная ещё римскому праву проблема probatio diabolica).
12
Рыбалов А.О. Владение в российском праве: quo vadis? // Вестник гражданского права. 2019.
№ 5 (СПС «Консультант Плюс»); Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права. С. 128:
«Что же мы видим в проекте помимо радикальных изменений?» – задает вопрос автор. И отвечает:
«Демонстративное игнорирование этой судебной практики. Наиболее ярко это проявляется в столь
важном для частного права институте, как владение».
13
Как замечено А.А. Ивановым, разработчики этих положений, по-видимому, «сознательно уходили
от того, чтобы делать выбор между извечными доктринальными проблемами» («Вещное право –
не игрушка». С. 21).
14
Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права. С. 128: автор обосновывает «путь не ре-
волюционного, а поступательного, эволюционного развития вещного права».

25
II. КОНЦЕПЦИЯ ВЛАДЕНИЯ
Определение
П. 1 ст. 209 Проекта15 устанавливает:
«Владение означает фактическое господство лица над объектом владения (ста-

тья 211) и сохраняется до тех пор, пока владелец имеет свободный доступ к объ-
екту владения»
Смысловым центром в этом определении (которое в случае принятия Проекта станет

легальным) является категория фактического господства. Что понимается под ним?
Казалось бы, определение владения через фактическое господство опирается на под-

ход, использованный более 120 лет назад авторами Германского гражданского уложе-
ния (BGB), которые, не дав отдельной легальной дефиниции владения, всё же опреде-
лили его через tatsächliche Gewalt über die Sache, т.е. «фактическую власть над вещью»
(абз. 1 § 854). В доктрине это понятие принято обозначать также как «фактическое
господство над вещью» (tatsächliche Sachherrschaft) или «фактическую возможность
господства» (tatsächliche Beherrschungsmöglichkeit)16. Известно, что разработчиками
BGB такое господство понималось как чисто материальное обладание, независимо
от какой-либо владельческой воли, даже направленной на простое, несамостоятельное
держание. В объяснительной записке (Denkschrift) к проекту BGB прямо говорится: «Ка-
кой-либо воли, направленной на приобретение владения, проект не требует» и далее
приводятся примеры «владения» со стороны малолетних и душевнобольных17.
Должно ли подобным же образом пониматься «фактическое господство» и в нашем

Проекте? Для ответа на этот вопрос необходимо, учитывая традиционные представ-
ления о владении, обратиться к конкретным положениям самого Проекта.
Corpus possessionis и animus possidendi
Следуя романистической традиции18, считается, что для владения необходимы два

элемента.
Во-первых, элемент материальный, т.е. материальное, физическое обладание вещью,

её держание. Этот элемент принято называть corpus possessionis, а сами римские
юристы выражали его осуществление фразой «corpore possidere» (букв.: «телесно
владеть»).
Во-вторых, для владения необходим элемент психологический, т.е. такое отношение

к вещи, какое проявляет к своим вещам собственник, а именно осознание обладания
15
Далее при отсутствии иного указания имеются в виду статьи Проекта.
16
В современной литературе см., напр.: Wolf M. Sachenrecht. 21. Aufl. München: Beck, 2005. S. 74
(Rn. 160).
17
См.: Покровский И.А. Основные вопросы владения в новом Германском уложении // Правоведе-
ние. 2011. № 5 [переиздание из: Вестник права. 1899. № 1]. С. 223.
18
Здесь и далее положения, общепризнанные в романистической науке, будут даваться без ссы-
лок на первоисточники и литературу.

26
вещью (интеллектуальный аспект) и намерение обладать ею как своей собственной,

исключая любое другое лицо (волевой аспект). Этот элемент обозначается как animus
possidendi (или как animus rem sibi habendi, animus domini) и со времен римского права19
традиционно признаётся в качестве необходимого для владения (во всяком случае,
оригинарного) в большинстве континентальных правопорядков. Согласно казуисти-
ке римских источников, данного элемента нет, если, например, вещь вкладывается
в руку спящему или занесена на земельный участок ветром или течением реки. С дру-
гой стороны, разумеется, не требуется непрерывного проявления владельческой
воли в отношении каждой конкретной вещи, находящейся в сфере хозяйственного
господства лица: воля владеть не считается прекратившейся, когда владелец спит,
находится в ином бессознательном состоянии, забыл о каких-то конкретных вещах,
находящихся в его доме или хозяйстве, или даже не знает о конкретных единицах
вновь произведённой на его предприятии продукции20.
Традиционная концепция в той или иной мере находит отражение и в современной

доктрине владения большинства стран. На уровне законодательства она вполне
отчетливо звучит в ст. 1140 итальянского ГК (Codice civile) – самого современного
среди «старых» европейских гражданских кодексов, проникнутого гораздо более,
чем другие, римскими концепциями и терминологией: «Владение является властью
над вещью, которая выражается в деятельности, соответствующей осуществлению
права собственности или иного вещного права».
Хотя в ряде иных континентальных кодификаций, основанных на романистической

традиции, эта концепция не выражена с достаточной определённостью, общеприня-
тые толкования соответствующих норм тем не менее весьма близки к римско-право-
вому пониманию владения. Особняком в этом плане, как уже отмечалось, стояло
немецкое право периода принятия BGB: «для наличности владения оказывается
необходимым только corpus possessionis; реквизит же animus [possidendi] совер-
шенно оставлен», – так оценивал концепцию владения, заложенную в этом кодексе,
И.А. Покровский21. Данная концепция подвергалась критике рядом видных немецких
юристов, таких как Рудольф фон Иеринг, который в голом corpus possessionis видел
лишь «простое пространственное отношение» (Raumverhaltniss), или Генрих Дерн-
бург, который усматривал в нём только «побочную форму владения» (Nebenform
des Besitzes)22. Авторы же BGB считали преимуществом подобного подхода то, что
он позволяет распространить владельческую защиту на «лиц, неспособных к воле
(дети, душевнобольные)»23.
19
Хотя в литературе встречается и несколько иная интерпретация соответствующих римских ис-
точников (см., напр.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 13–23),
останавливаться на которой здесь мы не можем.
20
Ср.: Wolf M. Op. cit. S. 75 (Rn. 162): «Непосредственное владение имеется в отношении всех ве-
щей, находящихся в сфере господства (Herrschaftsbereich), в частности в квартире, лица, причём
не требуется, чтобы оно знало о каждой из них в отдельности»; S. 80 (Rn. 171): «Достаточно общей
владельческой воли, как в отношении вещей в помещениях, которые находятся под надзором хо-
зяина (BHGZ 101, 186, 188)».
21
Покровский И.А. Указ. соч. С. 223.
22
Там же. С. 223 и след.
23
Там же. С. 223. Сам И.А. Покровский считал подход разработчиков BGB верным как соответ-
ствующий основной идее защиты владения – цели охраны гражданского мира и порядка (там же.
С. 224).

27
Фактическое господство и субъекты владения
Какой из этих двух концепций соответствует понятие владения, предлагаемое Про-

ектом? Как мы уже видели, закрепленное в нём определение владения не содержит
прямых указаний на animus possidendi. Обратим внимание на ещё одно положение –
п. 1 ст. 210:
«Владение доступно любому лицу»
Из него можно было бы сделать вывод, что владение доступно и малолетнему,

и лицу, признанному недееспособным вследствие психического расстройства.
Является ли, таким образом, animus possidendi, согласно идее разработчиков, не-
обходимым для владения, и не представляет ли собой владение чисто материальное
обладание?
Именно в этом смысле понимают принятую Проектом концепцию владения некото-

рые её критики. Как полагает, например, А.Д. Рудоквас, «авторы Концепции24, судя
по всему, исходят из того, что воля владеть вещью не является конституирующим
элементом владения. По этой причине они устанавливают (п. 2.2 Концепции), что
“владение, в том числе получение владения, доступно недееспособным”. Очевидно,
речь идёт о том, что под владением понимается просто “нахождение вещи в сфере
распознаваемого хозяйственного господства” лица безотносительно к тому, осоз-
нает ли оно себя владельцем, знает ли о наличии у него владения, хочет ли оно
владеть и т.п.»25.
В этой интерпретации не разграничиваются должным образом две самостоятельные

правовые категории – дееспособность как формально определённое юридическое со-
стояние, с одной стороны, и естественная психическая способность понимать значение
своих действий и руководить ими (иногда именуемая «натуральной» дееспособностью
в противовес «законной») – с другой. Ведь из того, что владение «доступно любому
лицу», а значит, в том числе недееспособному, ещё отнюдь не следует, что намерение
владеть или его отсутствие должно быть, по идее авторов Проекта, иррелевантно для
владения и что владельцами, согласно этой же идее, могут быть даже новорождённые
дети или лица, которые вследствие психического расстройства неспособны понимать
значение своих действий или руководить ими.
Вспомним, что согласно римской концепции для приобретения владения необходимо

соединение обоих элементов – материального и психологического. Для наличия же
второго из них, animus possidendi, а значит, и для приобретения самого владения
необходима (так же, как и для приобретения прав) способность лица понимать зна-
чение своих действий и руководить ими. Поэтому, например, сумасшедший не при-
знавался способным приобрести владение26, если только не действовал в момент
24
Концепция развития законодательства о вещном праве (проект) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 4.
С. 102–185.
25
ном праве. С. 43 и след.
26
Хотя признавалось, что он сохранял его, если начал владеть ещё до того, как у него возникло
психическое расстройство, поскольку, как считалось, не обладая юридически значимой волей, он
не в состоянии отказаться от уже начатого владения.

28
просветления. Что касается несовершеннолетних и в особенности малолетних

(infantes), то в этом вопросе мнения римских юристов расходились: одни призна-
вали за ними способность приобретать владение самостоятельно или с согласия
опекуна (auctoritas tutoris), другие же её отрицали. Считается, что первое из этих
решений в любом случае предполагало достижение несовершеннолетним извест-
ной степени развития и не могло распространяться на всех малолетних, например
на новорождённых, которые не обладают способностью понимать значение своих
действий и руководить ими27.
Сходный подход господствует и в наше время, например, в немецкой и итальянской

доктрине и судебной практике, хотя соответствующие национальные кодексы ничего
не говорят о том, кто может быть владельцем и приобретать владение. «Воля к при-
обретению владения, – отмечает М. Вольф, – не требует качества сделочной воли.
Достаточно так называемой натуральной воли, которую может иметь даже несделко-
способное лицо»28. Подобным же образом разъяснён этот вопрос в одном из решений
Кассационного суда Италии29: «...Акт приобретения владения составляет юридическое
действие несделочной природы, поскольку для него необходима лишь воля осущест-
влять своё господство над вещью, в то время как правовой эффект “adprehensio”30
происходит непосредственно из закона, независимо от намерения субъекта приоб-
рести собственность или иное вещное право на эту вещь. Следовательно, для при
обретения владения не требуется дееспособность, необходимая для юридических
сделок, но достаточна способность понимать и желать31 (натуральная дееспособность),
которой может обладать в конкретном случае также несовершеннолетний»32 (курсив
мой. – Д.Т.).
Но вернемся к Проекту. Сколь бы абстрактным и неопределённым ни было указание

в нём на «фактическое господство», давая основание для упрека в том, что оно «ни-
чуть не яснее самой определяемой категории владения»33, тем не менее, даже если
исходить из общего значения этих слов, трудно представить себе господство без воли
(желания, намерения) господствовать34. А из того, что это – фактическое господство,
ещё не следует вовсе, что оно не является волевым35: волевое отношение – это тоже
фактическое отношение, а вот фактическое отношение может быть как волевым, так
и нет, однако если фактическое отношение выражается в «господстве», то оно может
быть только волевым. Это соответствует определению владения и в современной
немецкой литературе: «Непосредственное владение, – пишет, например, уже цити-
27
См., напр.: Talamanca M. Istituzioni di diritto romano. Milano, 1990. P. 491.
28
Wolf M. Op. cit. S. 80 (Rn. 171); BGH NJW 1988, 3260, 3262.
29
В Италии – высший судебный орган, Верховный суд.
30
То есть «захвата», «завладения».
31
То есть, согласно российской юридической терминологии, способность понимать значение своих
действий или руководить ими.
32
Cassazione civile, Sez. II, решение n. 4072, 18.06.1986.
33
Рыбалов А.О. Владение в российском праве: quo vadis?
34
На это указывают и критики рассматриваемого определения, ставя «вопрос о том, как можно го-
сподствовать над чем-либо, не осознавая факта своего господства» (Рудоквас А.Д. Владение и вла-
дельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве. С. 44).
35
Неверно поэтому противопоставлять владение как волевое отношение отношению фактическо-
му, как иногда делают (см., напр.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте из-
менений Гражданского кодекса РФ. С. 119).

29
рованный автор, – принадлежит тому, кто обладает вещью чисто фактически и может
осуществлять своей владельческой волей (mit seinem Besitzwillen) фактическое го-
сподство над вещью напрямую...»36 (курсив мой. – Д.Т.).
Представляется, таким образом, что указание в Проекте на фактическое господство

следует понимать именно как необходимость для владения владельческой воли,
имманентной фактическому господству, а само фактическое господство, в отличие
от германской категории tatsächliche Gewalt (во всяком случае в её первоначальном
понимании авторами BGB), – как единство материального обладания и воли обладать,
corpus possessionis и animus possidendi. Если такая интерпретация соответствует идее
Проекта, то во избежание недоразумений легальное определение п. 1 ст. 209 было бы
целесообразно дополнить указанием на эти элементы как «материальное обладание,
сопряженное с волей к такому обладанию».
Исходя из предложенного понимания, рассмотрим положения Проекта о субъектах

владения. Уже приведённый п. 1 ст. 210 следует толковать в системе с п. 1 ст. 212,
в котором говорится о приобретении владения:
«Владение приобретается установлением фактического господства над вещью...»
Раз для приобретения владения требуется установление фактического господства,

которое предполагает владельческую волю37, то очевидно, что начать владение
не может тот, кто неспособен понимать значение своих действий или руководить ими,
будь то кратковременное состояние, длящееся или постоянное. Не может, в част-
ности, начать владение лицо, полностью недееспособное вследствие психического
расстройства (если только оно не действовало в момент просветления), или мало-
летний (во всяком случае, до достижения соответствующей психической зрелости).
И наоборот, при наличии способности понимать значение своих действий и руководить
ими способными к приобретению владения следует признать также недееспособных
и ограниченно дееспособных.
Однако какое это будет иметь значение для недееспособных, если сами они защищать
своё владение не смогут? В п. 5 ст. 215 установлено:
«За защитой владения в судебном порядке могут обращаться лица, достигшие

четырнадцати лет, в том числе лица, признанные судом ограниченно дееспо-
собными»
Критикуя это положение, А.Д. Рудоквас пишет: «Данный пункт содержит внутренне
логическое противоречие. Выделение владения в самостоятельную категорию, от-
личную от любого вещного права, содержащего правомочие владения, оправды-
вается только существованием института владельческой защиты. Если малолетний
или недееспособный не может прибегнуть к владельческой защите ни сам, как мы
видим из ... данного пункта, ни через представителей, как видно из самого опреде-
ления владения как чисто фактического состояния, то в чем смысл признания его
36
Wolf M. Op. cit. S. 74 (Rn. 161).
37
Ср.: Ibid. S. 80 (Rn. 171): при приобретении фактического господства должна быть «воля осущест-
влять фактическую власть над вещью», «воля на приобретение владения» (Besitzerwerbswille).

30
владельцем?»38. Обращаясь к содержащемуся в Концепции развития законодательства

о вещном праве (абз. 2 п. 2.2) пояснению о том, что «владельческую защиту такие
лица могут осуществлять в порядке, предусмотренном для них процессуальным за-
конодательством, т.е. через своих законных представителей», автор восклицает: «Но
ведь представительство возможно только при условии признания владения правом!»39.
Между тем на самом деле никакого логического противоречия здесь нет. Положение
п. 5 ст. 215 лишь устанавливает применительно к защите владения особое правило
о процессуальной дееспособности. Если в соответствии с ним лицо не может защищать
в судебном порядке своё владение самостоятельно, то за него это будет делать его
законный представитель. И этому совершенно не противоречит то обстоятельство,
что владение – это фактическое состояние: одно дело – защищаемое фактическое
состояние, другое – охранительное субъективное право на его защиту40, которое, как
и большинство других прав, может осуществляться через представителя (а в нашем
случае – только через него).
Cвободный доступ и удержание владения solo animo
Для удержания владения, по общему правилу, также требуется наличие обоих эле-
ментов. При этом о необходимости сохранения волевого элемента в Проекте ничего
не говорится, как вообще не говорится прямо об этом элементе. В то же время по-
нятно, что совершенно по-разному следует рассматривать ситуации, когда, с одной
стороны, лицо бросает вещь, отказываясь от владения ею (хотя и не утрачивая при
этом свободного доступа, т.е. материального элемента), и когда оно, например, лишь
забывает её где-то. Сформулировать подходящие правила в этом отношении должны
будут доктрина и судебная практика.
Что касается материального элемента, то он никогда не понимался буквально, как

постоянный физический контакт с вещью, непосредственное телесное соприкосно-
вение с нею: достаточно иметь вещь в своём хозяйстве, под своим контролем, распо-
лагать ею, иметь возможность доступа к ней и воздействия на неё41. Например, corpus
possessionis сохраняется, если вещь находится в доме или на земельном участке
владельца. В соответствии с этим классическим подходом п. 1 ст. 209 устанавлива-
ет, что владение «сохраняется до тех пор, пока владелец имеет свободный доступ
к объекту владения». Правда, понятие свободного доступа нуждается в толковании:
утрачивает ли владение, например, тот, кто потерял единственный имевшийся у него
ключ от квартиры?42
38
Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодек-
са РФ. С. 119.
39
ном праве. С. 44.
40
Ср.: Wolf M. Op. cit. S. 76 (Rn. 165): «Хотя владение как фактическое господство над вещью само
не является субъективным правом, из него вытекает субъективное охранительное право против
любого на защиту фактически существующего состояния».
41
Ср.: Ibid. S. 75 (Rn. 162): «Наличие фактического господства над вещью зависит от того, имеется ли
реальная возможность воздействия (Einwirkung) на вещь».
42
Об иных практических проблемах, которые могут возникнуть в связи с определением владения
через «свободный доступ» см.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте измене-
ний Гражданского кодекса РФ. С. 118 и след.

31
Если свободный доступ к вещи или вообще обладание ею как материальный элемент
владения утрачивается, то утрачивается и владение как таковое. Тогда что же защи-
щается владельческим иском о возврате вещи? Римляне сказали бы, само владение,
которое в данном случае сохраняется solo animo – «одним намерением»: такая воз-
можность допускалась римским правом в отдельных случаях, когда материальный
элемент владения прекратился. По сути, к той же фикции сохранения владения solo
animo прибегает и Проект в абз. 2 п. 1 ст. 209, однако с той особенностью, что такое
намерение признаётся способным удерживать владение лишь тогда, когда оно про-
является в принятии потерпевшим владельцем мер по его защите:
«В целях защиты владения нарушенное владение не считается утраченным, если

лицо в установленном порядке воспользовалось защитой владения»
Таким образом, Проект ставит сохранение владения в зависимость от принятия вла-

дельцем, утратившим вещь, мер по защите. А принятие таких мер не может не оз-
начать, что у этого лица сохраняется воля к владению: голый факт материального
обладания вещью в прошлом для этого недостаточен. Это, на мой взгляд, ещё одно
подтверждение того, что animus possidendi – необходимый, согласно Проекту, эле-
мент владения: даже текстуально он предусмотрен, хотя бы только для случая, когда
материальное обладание вещью утрачено.
Однако другой вопрос – нужна ли подобная фикция именно «в целях защиты владе-
ния»? В римском праве, где владение защищалось не в судебном, а в администра-
тивном порядке, владельческими интердиктами (специальными приказами претора),
признание факта сохранения владения было в большинстве случаев необходимой
предпосылкой такой защиты. Дело в том, что при утрате владения владельческая
защита была весьма ограниченной: она допускалась лишь в случаях насильствен
ного отобрания недвижимости и осуществлялась интердиктами unde vi (при про-
стом, неквалифицированном насилии) и de vi armata (при вооруженном насилии),
не требовавшими для защиты владения его сохранения. В остальных же случаях,
когда владение недвижимостью было утрачено ненасильственным путём или когда
было утрачено владение движимыми вещами (любым путём), владельческая защита,
строго говоря, не могла иметь места43. Чтобы в таких случаях защитить (бывшего)
владельца, имелось две возможности. Во-первых, потерпевший мог прибегнуть
к (ответному) самоуправству, а если в такой ситуации захватчик взывал к претору
с просьбой издать против посягающего интердикт об удержании владения, потер-
певший мог выставить возражение о порочности такого владения (т.е. о том, что
заявитель сам отнял у него владение силой или тайно) и таким способом обеспечить
возврат владения себе. Во-вторых, если в период отсутствия владельца земельный
участок захватывало другое лицо, то, по мнению ряда юристов44, отсутствующий со-
хранял своё владение solo animo до тех пор, пока не узнавал о захвате и не смирялся
с ним. Если же он, узнав о захвате, предпринимал меры по защите, он получал её
именно как (актуальный) владелец.
43
Два вышеназванных интердикта были неприменимы из-за отсутствия насилия, а ещё два – uti
possidetis и utrubi – по той причине, что были рассчитаны на удержание, а не на восстановление
владения, хотя при определенных условиях могли выполнять и восстановительную функцию.
44
Pomp. 23 ad Q.M., D. 41, 2, 25, 2; Pap. 23 quaest., D. 41, 2, 46; Paul. 65 ad ed., D. 41, 2, 8 = 50, 17, 153.

32
Должна ли та же логика сохраняться в современном праве, свободном от тех истори-

чески обусловленных ограничений, которые существовали в древнеримской право-
вой действительности, когда институт владельческой защиты находился ещё в стадии
своего медленного развития? Думается, что современному законодателю ничто
не мешает признать, что в ситуации выбытия вещи из обладания лица защите под-
лежит интерес в восстановлении именно утраченного владения.
Кроме того, искусственность признания за потерпевшим владения там, где его нет,
даёт о себе знать в целом ряде положений Проекта, в которых однозначно говорится
о защите в случае именно утраченного владения. Если сопоставить их с анализируе-
мым положением абз. 2 п. 1 ст. 209, то получаются довольно нелепые противоречия.
Так, п. 1 ст. 215 устанавливает:
«Защита владения осуществляется путем возврата вещи во владение лицу, ко-

торое его лишилось»
Получается, что лицо лишилось владения, но в то же время, согласно абз. 2 п. 1 ст. 209,
не считается его утратившим, а в результате защиты вещь снова возвращается ему
«во владение».
Далее, в п. 8 ст. 215 говорится о праве универсального правопреемника на защиту

владения, «утраченного правопредшественником». Получается, что наследодатель,
который при жизни лишился вещи, утратил владение ею не сразу, а только в момент
своей смерти (а при определённой интерпретации, возможно, даже в момент принятия
наследства, но «с обратной силой»)?
Согласно п. 1 ст. 216 владелец имеет право на защиту владения если «вещь выбыла
из его владения» определённым способом. Иными словами, хотя вещь и «выбыла
из владения», само владение ею осталось!
В силу п. 2 ст. 216 «требование о защите владения предъявляется лицом, утратившим

владение последним». Значит, владение всё-таки утрачено?
В п. 4 ст. 216 говорится о способе, которым может защищаться владелец, «сохраня

ющий владение вещью», против «лица, действия которого направлены на лишение
владения вещью». Методом от противного делаем вывод, что если, напротив, вещь
у владельца была изъята, то владение ею не сохраняется, и это рассматривается
именно как лишение владения.
Согласно п. 1 ст. 217 одно из условий защиты владения45 состоит в том, что лицо «вла
дело соответствующей вещью в течение года». Но если оно ею «владело», то, значит,
уже более не владеет?
Наконец, ст. 219 устанавливает начало течения исковой давности по требованию

о защите владения «со дня утраты владения». Но как же исчислять эту давность, если
согласно абз. 2 п. 1 ст. 209 «нарушенное владение не считается утраченным»?
45
Но только при недобросовестности владельца: подробнее об этом см. ниже.

33
Итак, речь идёт о совершенно бесполезной фикции, которую сам же Проект опровер-
гает своими многочисленными положениями. И напротив, там, где эта фикция была
бы вполне уместной и, более того, единственно необходимой, о ней, к сожалению,
не упоминается. Речь идёт о том, чтобы по примеру иных европейских законодательств
закрепить правило, согласно которому в случае успешной защиты своего владения
добросовестным владельцем оно не считалось бы утраченным в целях приобретатель
ной давности46. Поскольку анализ последней не входит в наши задачи, ограничимся
здесь лишь этим замечанием.
Квазивладение
Другим аспектом понятия владения является содержание воли владельца: должен ли

animus владельца выражаться всегда в отношении лица к вещи как к своей собствен-
ной, что проявлялось бы в таком поведении, которое присуще собственнику (animus
domini), или это может быть также отношение лица к вещи как принадлежащей ему
на каком-то ограниченном вещном праве или даже как находящейся у него в силу
обязательства?
Римляне со временем пришли к признанию владения также там, где лицо осущест-
вляет фактическую власть над вещью, соответствующую не праву собственности,
а тому или иному ограниченному вещному праву пользования, такому как суперфиций,
узуфрукт, некоторые виды сервитутов47, безотносительно к тому, имеет ли это лицо
в действительности соответствующее право. Это происходит уже в начале класси-
ческого периода, когда в системе преторского права фактическому осуществлению
такой власти предоставляется защита. Как и при фактическом осуществлении права
собственности (т.е. при владении в собственном смысле), фактическое положение
в этих случаях защищается независимо от какого-либо правового титула и исследо-
вания вопроса о правах. Защита выполняет, следовательно, функцию, аналогичную
той, что выполняет защита владения телесными вещами. Распространение понятия
владения на подобные ситуации в классический период достигалось посредством
концепции квазивладения телесной вещью: при этом говорили о «как бы владении»
(quasi possessio), а не о владении в собственном смысле, поскольку для последнего
необходима была воля обладать вещью именно как своей (pro suo). В период поздней
империи владение стало мыслимо в отношении не только телесных, но и бестелес-
ных вещей, а потому для той же цели стала использоваться конструкция владения
правами (possessio iuris).
46
Такое правило содержится, например, в абз. 2 § 940 BGB, п. 2 ст. 728 швейцарского ГК, ч. 2
ст. 1167 Codice civile.
47
Не является вещным правом пользования залог, поскольку он предоставляет своему облада-
телю возможность не пользоваться вещью, а лишь при определенных условиях обратить на нее
взыскание (обеспечительное вещное право или вещное обеспечение). Впрочем, природа этого
права спорна, многие отказываются относить его вообще к категории вещных прав (см., напр.:
Рыбалов А.О. Абсолютные и относительные права // Gaudeamus igitur!: сб. статей к юбилею А.А. Ива-
нова М.: Закон, 2020. С. 300 и след.). Не имея возможности вдаваться здесь в эту дискуссию, отме-
тим, тем не менее, что право залога вещей представляется всё же правом вещным, хотя и стоящим
особняком по отношению к иным ограниченным вещным правам, прежде всего вследствие его
цели и содержания. Напротив, совершенно ясно, что такая форма обеспечения, как залог прав
требования, представляющая собой лишь функциональный аналог залога вещей и возникшая зна-
чительно позже последнего, не является вещным правом, точно так же, как не является правом
собственности право на безналичные денежные средства, в отличие от права на наличные деньги,
несмотря на их функциональное подобие.

34
В современных правопорядках также признаётся владение, соответствующее осущест-

влению прав, отличных от права собственности, во всяком случае некоторых. Француз-
ский ГК (Code civil) наиболее широко определяет объект владения; его ст. 2255 прямо
устанавливает: «Владение есть обладание или пользование вещью или правом...»
Более ограничителен подход итальянского ГК: выше уже цитировалось определе-
ние владения в его ст. 1140, согласно которому власть над вещью может выражаться
в деятельности, соответствующей осуществлению иного вещного права (пользо-
вания48), отличного от права собственности. Ещё более узок подход швейцарского
ГК (ZGB): «Если речь идёт о предиальных сервитутах и обременениях недвижимости,
фактическое осуществление права приравнивается к владению вещью» (п. 2 ст. 919).
Лишь отдельные специальные нормы в этой области устанавливает германское BGB,
не содержащее общего определения владения (§ 1029, 1033)49.
Как же подходит к этому вопросу российский Проект? Будет ли иметь место владение,
если действия лица в отношении вещи соответствуют осуществлению ограниченного
вещного права пользования?
С одной стороны, учитывая определение владения в п. 1 ст. 209 через «фактическое

господство», а также то обстоятельство, что владением, согласно Проекту, считается,
как увидим далее, также зависимое «фактическое господство», такая возможность,
в общем-то, не исключена. Ведь если владельцем считается даже тот, кто «фактически
господствует» над вещью в качестве арендатора или ссудополучателя, то тем более
им должен быть признан тот, кто обладает этой же вещью в качестве, например,
эмфитевты или суперфициария (субъекта права застройки); впрочем, к сервитутам
подобная логика применима не во всех случаях50.
С другой же стороны, сказанное позволяет разве что распространить на подобных

владельцев поссессорную защиту. О возможности иных конкретных последствий такой
квалификации Проект, в отличие от ряда зарубежных кодексов, ничего не говорит
ни в разделе о владении, ни в положениях об ограниченных вещных правах. Вслед-
ствие этого невозможно будет, например, приобретение ограниченных вещных прав
пользования по давности владения. Между тем подобное ограничение не представля-
ется оправданным, и положения о таком приобретении целесообразно предусмотреть.
Факт и право (владение и правомочие владения)
Проект, как мы уже видели, определяет владение как фактическое господство,

т.е. придерживается традиционного воззрения на него как факт, а не право. Этой
идее казался противоречащим п. 1.2 раздела IV Концепции развития гражданского
законодательства: «Владение ... не прерывается при универсальном правопреемстве
48
См.: Torrente A., Schlesinger P. Manuale di diritto privato. 14° ed. Milano: Giuffrè, 1995. P. 341: «Кодекс
последовал романистической концепции, ограничивающей фигуру владения властью, соответству-
ющей вещным правам (и не всем: праву собственности и вещным правам пользования), исключая,
чтобы она могла распространяться на семейные права и на обязательственные отношения».
49
О поссессорной защите подобных владельческих ситуаций согласно BGB см.: Покровский И.А.
Указ. соч. С. 222.
50
Для ряда сервитутов, не предполагающих ограниченного материального обладания вещью или
хотя бы ее частью, потребовалось бы изменить формулировку, прибегнув к римским конструкциям
фактического осуществления права сервитута или «владения правом».

35
в отношении вещи»51; а также одно из положений о приобретении владения в прежней

редакции Проекта (п. 3 ст. 214): «При универсальном правопреемстве в отношении
владельца правопреемник приобретает и владение соответствующим объектом».
Эти формулировки, конечно, не вполне корректны, поскольку ни в отношении вла-

дения как факта, ни в отношении самой вещи не может быть правопреемства52. Од-
нако сам по себе переход владения к универсальному правопреемнику (successio
possessionis) признавался в римском праве и известен ряду зарубежных кодексов:
«Владение переходит к наследнику» (§ 857 BGB); «Владение продолжается у наслед
ника с эффектом с [момента] открытия наследства» (ст. 1146 Codice civile). Эти нормы
признаются исключением. Необычным здесь является скорее то, что в лице наследни-
ка владение признаётся без какого-либо фактического господства над вещью: в силу
закона владение наследодателя переходит на наследника, даже когда этот последний
фактического господства не осуществляет, не может и не хочет его осуществлять или
даже ещё не знает об открытии наследства, причём оно переходит со всеми харак-
теристиками, которые имело в лице наследодателя (в частности, добросовестностью
или недобросовестностью, порочностью). Основание этого правила, как отмечается
в литературе, состоит в том, что правовое положение наследодателя (а владение тоже
имеет правовое значение) переходит на наследника в полном объёме53. Поскольку
же следствием этого правила является придание значения соответствующей воле
наследника при установлении судом фактов запрещённого самоуправства и утраты
вещи54, можно, по-видимому, сказать, что речь идёт, по сути, лишь о фикции, вызван-
ной практическими потребностями.
Действующая редакция Проекта не содержит приведённого выше правила, однако

достигает, по существу, того же результата, с одной стороны, через положение п. 8
ст. 215 о том, что «при универсальном правопреемстве правопреемник приобретает
и право на защиту владения, утраченного правопредшественником» (а в отноше-
нии права на защиту правопреемство, разумеется, не является чем-то нелогичным),
а с другой – установлением положений о присоединении владельцем к своему вла-
дению сроков владения его предшественников (как по универсальному, так и по
сингулярному основанию) в целях применения отдельных правовых последствий
владения – права на защиту (абз. 2 п. 1 ст. 217) и приобретения по давности (абз. 2
п. 2 ст. 242). При этом, однако, возможность такого присоединения обусловливается
переходом владения по воле каждого предыдущего владельца. Такая формулировка
может поставить вопрос о том, всегда ли владение наследника, завладевшего вещью,
соответствует воле наследодателя, особенно в отсутствие завещания или при его не-
действительности. Представляется поэтому, что эти правила следует скорректировать
или вернуть прежнее положение о переходе владения по наследству.
Вполне соответствует фактической природе владения положение уже частично рас-

смотренного п. 1 ст. 212:
51
Ср. абз. 3 п. 2.6 Концепции развития законодательства о вещном праве: «Владение также пред-
полагается продолжающимся в случае универсального правопреемства в отношении владельца».
52
Ср.: Латыев А.Н. О владении по Концепции развития гражданского законодательства // Вещные
права: постановка проблемы и ее решение: Сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2011. С. 57:
«...если владение есть состояние фактическое, то о каком правопреемстве вообще может идти речь?».
53
Wolf M. Op. cit. S. 75 (Rn. 162); Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 348.
54
Wolf M. Op. cit. S. 75 (Rn. 162).

36
«Владение приобретается установлением фактического господства над вещью,

в частности, в результате её вручения приобретателю или поступления вещи
во владение приобретателя иным способом»
Указание в этом положении на возможность «иного способа» должно подразумевать,

по-видимому, не только вполне естественные первоначальные способы приобрете-
ния владения (оккупацию, спецификацию и т.п.), но и такие традиционные, известные
со времен римского права случаи замены непосредственного вручения вещи (произ-
водного способа), как traditio brevi manu, traditio longa manu, traditio clavium, constitutum
possessorium, missio in vacuam possessionem, traditio symbolica, traditio per chartam
(именуемые также суррогатами передачи или фиктивной передачей).
Нельзя согласиться с мнением, что здесь якобы заложено «неустранимое логиче-

ское противоречие», вследствие которого, как полагают, владение из фактического
господства превращается в юридическое отношение55: совершенно очевидно, что
все названные способы опосредуют, хотя бы и фиктивно, установление произво-
дным способом именно владения как фактического отношения, независимо от права
на вещь56, что не противоречит идее фактического господства и возможности свобод-
ного доступа. Другое дело, что в условиях концепции унитарного владения, принятой
в Проекте, некоторые из них окажутся неприменимыми для перехода владения, о чём
будет сказано ниже.
Вместе с тем из концепции владения как чего-то фактического, quid facti, явно выби-
вается ряд иных положений Проекта. Среди них, например, п. 2 ст. 210, содержащий
труднообъяснимое предписание:
«Владение одним объектом одновременно несколькими лицами не допускается,

если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа
отношений между этими лицами»
Если Проект исходит из концепции владения как фактического состояния, а не как

права, то как понимать слова «владение ... не допускается»? Как то, что оно de facto
возможно, но запрещено? Или как то, что оно не признаётся даже фактически за не-
сколькими лицами, а признаётся только за кем-то одним из фактически владеющих
(подобно тому, как не признаются владельцами «служебные владельцы»)? Видимо,
скорее всего, имеется в виду второе. Но в таком случае получается, что Проект от-
ходит от принятой им концепции владения как факта в сторону представления его как
некоего права, правомочия владения, которое можно признавать или не признавать
в конкретном случае.
Тот же вывод вытекает из п. 3 ст. 210, содержащего исключение из приведённого

правила:
«Участники общей собственности могут владеть принадлежащим им объектом

одновременно»
55
См., напр.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского
кодекса РФ. С. 121.
56
Для современного итальянского права см., напр.: Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 343.

37
Здесь, как видим, возможность (со)владения также обусловлена наличием права –

общей собственности. А вот как быть при наличии факта совладения в чистом виде,
т.е. вне связи с каким-либо правом, например, когда несколько лиц считают себя
сособственниками, не являясь таковыми, или даже не считают, но фактически ведут
себя подобно собственникам, сообща обладая вещью (мнимые сонаследники при
недействительности завещания или в ситуации, когда вещь не принадлежала насле-
додателю, приобретатели вещи по недействительному договору)? Можно ли признать
их совладельцами?
Утвердительный ответ не вызывает сомнений, однако рассматриваемый пункт вместо

ответа на этот вопрос своим предписанием лишь искажает представление о владе-
нии как о факте57. Его следовало бы сформулировать в том смысле, что несколько
лиц, «совместно осуществляющих фактическое господство над объектом в качестве
участников общей собственности, признаются совладельцами независимо от наличия
у них права общей собственности».
Вместо решения подобных действительно важных вопросов Проект занимается (в п. 2

ст. 209) проведением совершенно очевидного отграничения владения как факта
от правомочия владения, устанавливая следующие правила:
«Владение может осуществляться на основании права на объект владения,

включающего правомочие владения» (абз. 1)
«Приобретение права на объект владения не означает приобретения владения

этим объектом» (абз. 2),
а также ещё более тривиальное положение:
«Передача объекта владения лицом, которому принадлежит право на этот объ-

ект, включающее правомочие владения, другому лицу не означает прекращения
этого права, если иное не предусмотрено законом или договором» (абз. 3)
Эти положения вызывают лишь недоумение. Зачем они? Разве сказанное в них не яв-
ляется самоочевидным или когда-либо кем-то оспаривалось?
Кроме того, приведённое выше положение абз. 1 рассматриваемого пункта, помимо

того что оно, как и остальные, явно избыточно (вряд ли у кого-то возникли бы со-
мнения в том, может ли владение осуществляться на основании права), является
двусмысленным: не исключено понимание слов «может осуществляться на основании
права» в том смысле, что владение только на этом основании и может осуществляться,
поскольку об ином данная норма ничего не говорит.
Всё в том же русле размежевания владения и правомочия владения находится по-

ложение заключительного п. 4 ст. 209:
57
Подробнее о некорректности и опасности ставить признание или непризнание факта владения
в зависимость от наличия того или иного права, включающего правомочие владения, и о том, что
это неизбежно обессмысливает сам институт владельческой защиты, см.: Рудоквас А.Д. Владение
и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 119 и след.

38
«Владение вещью не подлежит государственной регистрации»
Смысл закрепления данной нормы также не вполне понятен. Как в принципе можно
помыслить себе регистрацию владения, если, с одной стороны, оно представляет
собой фактическую ситуацию, которая меняется в зависимости от тех или иных фак-
тических обстоятельств, а с другой – если мы исходим из того, что по действующему
законодательству регистрируются только права и их изменения?!
Нужно ли закреплять в ГК подобные самоочевидные вещи? Понятно, что цель всех

этих положений – не нормативная, а скорее дивульгативная, продиктованная озабо-
ченностью разработчиков Проекта тем, чтобы адресаты норм института владения,
до сих пор неизвестного ГК, правильно их поняли. Но именно поэтому они были
бы уместны скорее где-нибудь в объяснительной записке к Проекту, на страницах
элементарного учебника или юридического справочника для населения, чем граж-
данского кодекса.
Унитарная концепция владения
В римском праве тот, кто обладал вещью от чужого имени (alieno nomine), хотя и име-
новался владельцем, но лишь в общем, широком смысле слова: такое владение счи-
талось натуральным (possessio naturalis) и в средневековой доктрине ius commune
стало именоваться держанием (detentio). Ему противопоставлялось просто владение
(или владение в собственном смысле) как обладание вещью от своего имени, для
себя (pro suo), именно оно пользовалось владельческой защитой и при определённых
условиях (добросовестность, наличие титула и др.) могло привести к приобретению
права собственности по давности. Держатель же не мог в принципе приобрести вещь
в собственность по давности и был, по общему правилу, лишён также владельческой
защиты. Исключение по разным соображениям составляли так называемые аномаль
ные владельцы (поздний, неримский термин), т.е., по сути, держатели, которым тем
не менее предоставлялась владельческая защита: субъект пожизненного наследу-
емого владения (ius in agro vectigali), залогодержатель при ручном залоге (pignus),
секвестратарий, прекарист. Не считая первого из них58, владельческая защита была
предоставлена таким субъектам не сразу и не одномоментно, а лишь в результате
постепенного правового развития.
Этот процесс нашёл своё логическое завершение в Германии, при принятии ГГУ:
владельческая защита и, следовательно, статус владельцев были признаны за все-
ми держателями, которые стали, таким образом, непосредственными владельцами,
за исключением так называемых служебных владельцев – Besitzdiener (§ 855 BGB, см.
ниже). При этом за лицами, от имени которых они владели, статус владельцев и вла-
дельческая защита (во всяком случае против третьих лиц) также были сохранены:
они стали называться опосредованными владельцами. Была введена, таким образом,
фигура двойного владения – непосредственного (unmittelbarer Besitz) и, наряду с ним,
опосредованного (mittelbarer Besitz).
58
В его отношении предоставляемая претором владельческая защита была не исключением
из общего правила, а вообще исторически первым случаем применения такой защиты; более того,
именно к подобному обладанию участком из состава общей земли (первоначально, в древнейшее
время, принадлежавшей роду), по-видимому, впервые и стал применяться термин possessio (см.,
напр.: Kaser M., Knütel R. Römisches Privatrecht, 18. Aufl. München, Beck, 2006. S. 99 f.).

39
Данная конструкция в том или ином виде признаётся и другими правопорядками.

Французский Code civil также различает владение, осуществляемое «через нас са-
мих», и владение, осуществляемое «от нашего имени» (ст. 2255). Швейцарское же
ZGB по тому же принципу различает владение оригинарное и деривативное (ст. 920).
В итальянском праве сохранилось традиционное романистическое противопостав-
ление между владением (possesso) и держанием (detenzione): владельцем считает-
ся только тот, кто обладает вещью pro suo – как собственник или носитель иного
вещного права. Однако владельческая защита в виде иска о возврате утраченной
вследствие хищения или насилия вещи предоставляется также всем держателям,
которые обладают вещью в своём интересе (арендатор, узуфруктуарий и т.п.): «Дан
ный иск предоставляется также тому, кто имеет держание вещи, за исключением
случая, когда он обладает ею по мотивам службы или гостеприимства», говорит ч. 2
ст. 1168 Codice civile. В доктрине и судебной практике такой держатель именуется
квалифицированным или автономным (detentore qualificato o autonomo) и по своему
статусу отчасти соответствует непосредственному владельцу немецкого права. В од-
ном из решений Кассационного суда Италии содержится определение этой фигуры:
«Квалифицированный держатель, т.е. тот, кто держит вещь в собственном интересе
в силу договорного основания, в том числе атипичного...»; и затем говорится, что та-
кой держатель «легитимирован на предъявление иска о восстановлении во владении
также в отношении самого владельца»59.
Интересно заметить, что словами «во владении» Кассационный суд, по существу, при-
знаёт, что держатель – тоже владелец, только производный, и это не удивляет, если
учесть, что и в римском праве держание зачастую именовалось «натуральным владе-
нием» (possessio naturalis). С другой стороны, закон признаёт, что владеть можно как
непосредственно, так и «посредством другого лица, которое имеет держание вещи»
(ст. 1140 Codice civile), и для обозначения владельца, передавшего вещь держателю,
доктриной и судами используется калька с немецкой терминологии – possessore
mediato, «опосредованный владелец»60: такой владелец, не имея материального
обладания вещью (ее держания), владеет одним лишь намерением (solo animo), и по
отношению к нему держатель признаёт свою обязанность отчитываться в использова-
нии вещи61. Таким образом, квалифицированное держание сущностно не отличается
от непосредственного (производного) владения немецкого права, вполне вписываясь
в концепцию двойного владения, хотя квалифицированные держатели пользуются
менее широкой владельческой защитой, чем владельцы62.
Итак, общим во всех рассмотренных подходах является то, что лицо, передавшее
вещь по договору в зависимое обладание другого лица, не считается утратившим
59
Cassazione civile, Sez. II, решение n. 10676, 22.07.2002. Особенность владельческой защиты ква-
лифицированного держателя состоит в том, что он должен сослаться на титул держания, т.е. право,
на основании которого он обладает вещью. Это один из случаев, когда ссылка на право в поссес-
сорном процессе не только допустима, но и необходима. Однако она необходима лишь для того,
чтобы выяснить наличие у истца квалифицированного держания, а потому судья не должен и не
может выяснять вопросы действительности титула.
60
См., напр.: Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 341; Cassazione civile, Sez. II, решение n. 13417,
29.05.2013.
61
Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 341.
62
Они защищены только иском о восстановлении их держания, отнятого насильственно или тайно
(ст. 1168 Codice civile), но не могут требовать возврата вещи в иных случаях, а также не пользуются
защитой в случае нарушений, не связанных с изъятием вещи (ст. 1170 Codice civile).

40
владение: мирно сосуществуют, таким образом, непосредственное (производное)

и опосредованное (оригинарное) владение или владение и натуральное владение
(держание), однако, в отличие от римского права, с предоставлением владельческой
защиты не только владельцам, но и держателям.
Российский Проект prima facie, казалось бы, заимствует немецкую модель. В п. 4

ст. 210 говорится:
«Не являются владельцами лица, которые имеют доступ к объекту владения

в силу родственных или трудовых отношений с владельцем, в том числе работ-
ники юридического лица – владельца данного объекта» (ср. § 855 BGB)
Из этого положения, вводящего фигуру «служебных владельцев», которые соб-

ственно владельцами не являются, логически можно сделать вывод, что все иные,
не указанные в нём лица, обладающие вещью на зависимом основании (например,
обладатель ограниченного вещного права, арендатор, ссудополучатель и т.д.), напро-
тив, являются владельцами. Их обладание, как и в немецком праве (§ 854, 855 BGB),
тоже соответствует понятию фактического господства (п. 1 ст. 209).
Однако на этом сходство заканчивается. В п. 3 ст. 209 устанавливается следующее:
«Если в отношении объекта владения существует несколько прав, включающих

правомочие владения, владельцем считается лицо, осуществляющее фактиче-
ское господство над объектом владения»
Получается, таким образом, что те лица, которые передали вещь по договору в за-
висимое владение и от чьего имени последнее осуществляется, утрачивают статус
владельцев. Если, например, собственник передал свою вещь в аренду, владельцем
стал арендатор, а собственник утратил владение. Надо сказать, что косвенно дан-
ную концепцию и в настоящее время можно вывести из действующего позитивного
права: указание в п. 1 ст. 302 ГК на возможность истребования вещи собственником
от добросовестного приобретателя только в случае, если эта вещь выбыла из вла
дения собственника или лица, которому она была передана последним во владение,
помимо их воли, единодушно интерпретируется в том смысле, что условием защиты
добросовестного приобретателя является, наоборот, выбытие вещи из владения
собственника по его воле, а классический пример такого выбытия (с прекращением,
следовательно, владения) как раз и усматривается в передаче вещи собственником
своему контрагенту по договору во временное владение.
Таким образом, в Проекте отрицается конструкция двойного владения63, причём де-

лается это вполне осознанно: Концепция развития гражданского законодательства
63
Что верно отмечается в литературе; см., напр.: Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещно-
го права. С. 128. Вместе с тем вряд ли можно согласиться с автором в том, что сказанное вытекает
из проводимой в Проекте концепции владения как фактического господства со свободным доступом:
«...такой подход к пониманию владения, – указывает автор, – действительно не позволяет говорить
о возможности двойного владения: например, собственник безусловно лишен возможности свобод-
ного доступа к своей вещи в случае сдачи ее в аренду или передачи эмфитевту» (Рыбалов А.О. Вла-
дение в российском праве: quo vadis?). Против этого следует заметить, что и при двойном владении
опосредованный владелец может сохранять как свободный доступ к объекту владения, так и частич-
ное фактическое господство над ним (примеры см.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 225 и след.).

41
прямо говорит о нецелесообразности введения как модели двойного владения, так

и разграничения владения и держания, обосновывая это необходимостью «упростить
применение владельческой защиты» (п. 1.5 разд. IV). Иными словами, в Проекте за-
крепляется принцип единого (унитарного, неразделённого) владения, но в зеркально
противоположном виде по отношению к – тоже унитарной – римской концепции вла-
дения: единственным владельцем признаётся не тот, от чьего имени осуществляется
зависимое обладание, как было, по общему правилу, в римском праве, а тот, кто это
последнее осуществляет64.
Обратим, однако, внимание, что в Проекте принцип единства владения всё же не выдер-
жан последовательно и до конца, ибо он вытекает лишь в связи с разграничением в п. 3
ст. 209 владения как фактического господства и правомочия владения применительно
к ситуации, когда на предмет владения существует несколько прав, включающих это
правомочие: в то время как последнее может быть у нескольких лиц, владельцем явля-
ется лишь лицо, «осуществляющее фактическое господство над объектом владения».
Но какой смысл в такой привязке к правомочиям владения, когда речь идёт о владении
как фактическом господстве? Очевидно, что какую бы концепцию владения – унитарную
или дуалистическую – ни принял законодатель, она должна быть абсолютной и неза-
висимой от всякого указания на правоотношения, распространяясь в равной мере
на случаи, когда владение не основывается на каком-либо праве65.
Говоря же по существу, проводимая в Проекте весьма специфическая концепция

единого владения, бросающая вызов представлениям о владении как в римском
праве, так и в современных континентальных правопорядках, не заслуживает под-
держки в том числе и с точки зрения отечественной политики права. Как было от-
мечено в литературе, провозглашая её, Проект игнорирует то обстоятельство, что
конструкция двойного владения уже получила признание в России на уровне судеб-
64
Неверно поэтому утверждение о том, что в такой конструкции якобы «используется именно рим-
ский принцип» (Латыев А.Н. Указ. соч. С. 64 и след.). То обстоятельство, что римское право призна-
ло владельцем прекариста, вовсе не означает, что оно «уже не считало таковым предоставившего
в precarium имущество собственника» (там же. С. 64). Такие юристы, как Сабин (Paul. 54 ad ed., D. 41,
2, 3, 5) и, впоследствии, Помпоний (Pomp. 29 ad Sab., D. 43, 26, 15, 4), прямо указывали, что владеет
и прекарист, и само то лицо, которое предоставило в прекарий. Прекарист был признан владель-
цем в том лишь смысле, что ему была предоставлена владельческая защита, однако при этом его
обладание вещью продолжало оставаться possessio alieno nomine (т.е. «владением от чужого име-
ни»), и иные правовые последствия владения, прежде всего течение срока ad usucapionem, насту-
пали именно для владельца в собственном смысле – того, кто предоставил вещь в precarium (см.:
Kaser M. Zur Geschichte des precarium // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte: Rom. Abt.
Vol. 89 [1972]. S. 94–148; Kaser M., Knütel R. Op. cit. S. 102; это верно и для других случаев «аномально-
го» владения, за исключением секвестра, при котором фигуры владельца pro suo просто не было;
в отношении залогодателя см: Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 1, 15; Iul. 13 dig., D. 41, 2, 36; Iav. 4 ex Plaut., 41,
3, 16). Говорить о каком-то «римском принципе» невозможно и потому, что отмеченное автором
явление наблюдалось, помимо precarium, лишь ещё в трех случаях, о которых было сказано выше,
и в их числе не было, например, фигур арендатора, ссудополучателя, хранителя и иных держателей
по частноправовому договору (за исключением секвестратария). Наконец, следует отметить, что
терминологически для римских юристов владением (possessio) было обладание вещью как от сво-
его, так и от чужого имени (т.е., согласно современной терминологии, также и производное владе-
ние), но последнее, не пользовавшееся интердиктной защитой, они называли possessio naturalis,
possessio alieno nomine или pro alieno.
65
С этой точки зрения, если все же проводить концепцию единства владения, то вместо рассма-
триваемого положения п. 3 ст. 209 следовало бы установить правило о том, что передача фактиче-
ского обладания вещью (фактического господства над ней), в том числе временного, другому лицу
прекращает владение передающего и устанавливает владение принимающего.

42
ной практики и успешно применяется, что доказывает её жизнеспособность и, более

того, насущность66.
Напротив, освящённая Проектом концепция единого владения приводит к противо-

речиям и невозможности решения ряда важных практических проблем67: в частности,
она делает недоступной владельческую защиту для собственника или иного лица,
которого принято именовать опосредованным владельцем, хотя она может быть
необходимой ему вследствие бездействия владельца непосредственного, не по-
зволяет приобретение в собственность по давности вещи, временно переданной
по договору другому лицу, легитимирует в качестве ответчика по виндикационному
иску исключительно это лицо, но не того, кто передал вещь по договору, а также
делает невозможными или лишенными смысла такие традиционные производные
способы установления владения, как constitutum possessorium (ибо изменение воли
владельца обладать вещью для себя на волю обладать ею для другого ничего не ме-
няет: владельцем остаётся фактический обладатель вещи, а приобретатель таковым
не становится) и traditio brevi manu (приобретатель вещи и до её передачи «короткой
рукой» уже является её владельцем, а передающий – нет).
III. КОНЦЕПЦИЯ ВЛАДЕЛЬЧЕСКОЙ ЗАЩИТЫ
Владельческая защита является кульминационным пунктом учения о владении и со-

ответствующего правового института, поскольку представляет собой важнейшее
последствие признания за тем или иным лицом статуса владельца. Однако именно
в этом вопросе некоторые использованные в Проекте подходы представляются наи-
менее удачными. Рассмотрим далее в первую очередь концептуальные положения
Проекта, которые вызывают наибольшие возражения, перейдя затем к иным, на наш
взгляд, менее значимым, но всё же существенным дефектам, в конце же коснёмся
некоторых спорных в доктрине моментов, получивших в Проекте более или менее
удовлетворительное решение.
Композиция главы о защите владения
Прежде всего обращает на себя внимание не вполне последовательное размещение

нормативного материала. Ст. 215, открывающая главу 14 «Защита владения», названа
«Право на защиту владения», но помимо собственно права на защиту владения (п. 2,
5, 8) в ней определяются формы защиты – самозащита, административная и судебная
защита (п. 3, 4), а также способы защиты – возврат вещи утратившему её владельцу
(п. 1), признание недействительным не соответствующего закону ненормативного
акта государственного органа или органа местного самоуправления, нарушающего
владение (п. 6), возмещение причинённого вреда (п. 7). Эти вопросы, конечно, вполне
логично рассматривать под общей рубрикой права на защиту, но тогда соответству-
ющие нормы должны быть полностью и локализованы в соответствующей статье.
А между тем этим же самым вопросам посвящен и ряд положений других статей.
66
См. особенно: Рыбалов А.О. Владение в российском праве: quo vadis? См. также: Рудоквас А.Д.
Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 120;
Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права. С. 128.
67
Критику принятой в Проекте унитарной концепции владения см. также: Латыев А.Н. Указ. соч.
С. 64 и след.

43
Так, в п. 4 ст. 216 («Требование о защите владения») предусмотрен ещё один способ
защиты – сохранение владения и устранение создаваемых ему препятствий. Речь
идёт о вполне самостоятельном способе защиты владения, одном из двух основ-
ных традиционных способов наряду с возвратом утраченного владения (возвратом
вещи), а не о каком-то второстепенном довеске к нему. Четкое разграничение
этих двух способов проводилось уже в римском классическом праве, выражаясь
в противопоставлении двух типов владельческих интердиктов – о восстановлении
владения и о его удержании (согласно классификации Гая, interdicta reciperandae
possessionis и retinendae possessionis). Проводится оно и сейчас в современных
правопорядках, например в немецком BGB – соответственно Anspruch wegen Be
sitzentziehung (§ 861) и Anspruch wegen Besitzstörung (§ 862), в швейцарском ZGB –
Klage aus Besitzesentziehung / réintégrande / azione di reintegra (ст. 927) и Klage aus
Besitzesstörung / action en raison du trouble de la possession / azione di manutenzione
(ст. 928), в итальянском Codice civile – azione di reintegrazione (ст. 1168, 1169) и azio
ne di manutenzione (ст. 1170)68. Непонятно, почему же в систематике Проекта эти
два способа оказались поставленными в совсем не равноправное положение.
И дело не только в асимметрии с точки зрения расположения. Ведь по существу
на требование о сохранении владения и устранении препятствий к нему должны
распространяться все общие условия осуществления владельческой защиты, пред-
усмотренные в ст. 215 применительно к возврату вещи (о возможности самозащи-
ты, об административной и судебной защите, о субъектах права на защиту и т.д.).
А в существующей редакции получается, что этот способ стоит особняком и что эти
положения в его отношении не действуют.
То же можно сказать о положениях, устанавливающих материальные предпосыл

ки защиты владения. Они находятся как в ст. 216 (п. 1), так и в ст. 217, которая на-
зывается «Распределение бремени доказывания при защите владения». Однако,
хотя в п. 1 и 4 ст. 217, действительно, говорится о том, кто и что должен доказывать
в поссессорном процессе, по существу речь идёт именно о материальных усло-
виях защиты владения, не упоминавшихся ранее где-либо в предыдущих статьях.
Не вполне корректно устанавливать материальные предпосылки права на защиту
через распределение бремени доказывания. Правильнее было бы все положения
о предпосылках права на защиту, помещённые в ст. 216 и 217, сосредоточить в ст. 215;
а ст. 216 и 217 посвятить соответственно формам и способам защиты, переместив
в них соответствующие положения.
* * *
Но помимо непоследовательности и бессистемности построения главы 14, положения

Проекта о защите владения имеют и целый ряд весьма серьёзных содержательных
недостатков, выхолащивающих саму суть поссессорной защиты.
Основание защиты владения
Согласно п. 1 ст. 216 владельческая защита в виде возврата утраченной вещи предо-
ставляется лицу, если
68
Во французском Code civil защите владения посвящена лишь одна ст. 2278 весьма общего со-
держания, которая не называет конкретных способов защиты.

44
«...вещь выбыла из его владения в результате хищения, самоуправства или иным

путем помимо воли владельца»
Не слишком ли это широкое определение основания защиты владения? Из него следует,

что владельческая защита будет иметь место и в том случае, если, например, вещь была
потеряна владельцем или на момент завладения ею находилась в таком состоянии,
что было основание считать её брошенной. Но ведь в этих случаях нет никакого само-
управства, нет лишения владения (spolium)69, в частности насильственного или тайного
(vi aut clam)70, нет фигуры spoliator’а – того, кто лишил потерпевшего владения, и умысла
на такое лишение (animus spoliandi), а значит, нет и тех чрезвычайных обстоятельств,
которые, согласно традиционным воззрениям, оправдывают владельческую защиту71.
Утративший владение должен воспользоваться петиторным иском. Заметим, что перво-
начально из этих же положений исходили и авторы реформы: в Концепции развития
гражданского законодательства предусматривалось, что «назначение владельческой
защиты – это борьба с насильственными, самоуправными действиями» (п. 1.1 разд. IV)72.
Думается, что следует вернуться к этой правильной постановке вопроса.
Обратим, далее, внимание на то, как сформулирован п. 4 ст. 217:
«В защите владения может быть отказано, если лицо, к которому предъявлено

соответствующее требование, докажет, что владение вещью было утрачено
по воле владельца»
Понятно, что смысл этого положения – исключительно в распределении бремени

доказывания, однако некорректная формулировка «может быть отказано» способ-
на привести к неприемлемому выводу о том, что даже если установлено, что утрата
владения произошла по воле владельца, суд имеет свободу усмотрения и может как
отказать в защите, так и предоставить её.
Срок владения
В качестве общего правила для судебной защиты владения в п. 1 ст. 217 устанавли-
вается условие о том, что обращающееся за такой защитой лицо должно провладеть
вещью год. Это положение, по сути, предоставляет, по крайней мере с точки зрения
частного права, возможность самоуправства против владельца в течение года, т.е. от-
69
Ср. совершенно правильное указание абз. 1 п. 2.8 Концепции развития законодательства о вещ-
ном праве: «Владение защищается от самоуправных действий, т.е. от таких действий, которые ли
шают владельца владения помимо его воли» (курсив мой. – Д.Т.). Очевидно, потеря вещи не есть
«лишение» владения.
70
Лишение владения, дающее основание владельческому иску, может и не быть насильственным
или тайным, например, если держатель (или непосредственный владелец) отказывается вернуть
вещь владельцу (опосредованному владельцу), отрицая его право, – так называемая interversio
possessionis (ситуация, невозможная, впрочем, при унитарной концепции владения, принятой Про-
ектом). Однако для владельческой защиты в таком случае иногда устанавливаются дополнитель-
ные условия: например, согласно итальянскому Codice civile в этом случае необходимо, чтобы вла-
дение продолжалось год до его нарушения (ч. 3 ст. 1170), в то время как при насильственном или
тайном отнятии вещи (ст. 1168) этого не требуется.
71
См.: Иеринг Р. Указ. соч. С. 450.
72
Также и в Концепции развития законодательства о вещном праве говорится, что указанная за-
щита должна предоставляться «в результате насильственных, тайных или иных самоуправных дей-
ствий» (абз. 2 п. 2.8).

45
крывает дорогу тому самому произволу, пресечение которого как раз и составляет
цель введения в ГК владельческой защиты.
Как отмечал в своё время И.А. Покровский применительно к сходному положению

абз. 2 § 861 и абз. 2 § 862 BGB73, оно ещё «в критической литературе проектов [ГГУ]
встретило многочисленных противников (Bahr, Wendt, Gierke, Reatz, Cosack), которые
все, в большей или меньшей степени, находили, что этим на целый год узаконяется
между сторонами кулачное право»74. Хотя такое опасение несколько преувеличен-
но, учитывая существование публичного права и органов по охране общественного
порядка, оно справедливо в том смысле, что не вызовет для лица, прибегающего
к самоуправству, каких-либо негативных частноправовых последствий.
Далее, размещение рассматриваемого положения сразу же в начале статьи создаёт

впечатление, что речь идёт об общем правиле, причём с точки зрения не только фор-
мального построения нормы, но и реальной сферы её применения. Однако затем, при
прочтении п. 3 ст. 217, приходим к выводу, что в действительности оно распространя-
ется только на незаконного недобросовестного владельца, в то время как владелец
законный, а также хотя и незаконный, но добросовестный защищаются независимо
от времени их владения. Поскольку же в силу п. 2 ст. 213 и п. 2 ст. 214 законность
и добросовестность владения предполагаются, то указание в п. 1 ст. 217 этих ситуаций
как исключения из общего правила («за исключением случаев, предусмотренных
пунктом 3 настоящей статьи») выглядит довольно странным в плане юридической
техники. Сложно объяснимым представляется и возложение тем же пунктом бремени
доказывания срока владения на истца при одновременном действии в его отношении
презумпций законности и добросовестности его владения.
Однако самое главное состоит не в неудачном смещении смыслового акцента и даже

не в путанице с бременем доказывания, а в том, что положения п. 1 и 3 ст. 217, уста-
навливая различные предпосылки защиты в зависимости от законности и добросо-
вестности владения, по сути, превращают поссессорный процесс в петиторный. Ведь
чтобы в конкретном случае удовлетворить владельческий иск или отказать в нём,
необходимо будет выяснить, требуется ли в этом случае для защиты владения его
годовая давность, а поскольку действует уже упомянутая презумпция законности
и добросовестности владения, то, пока не доказано иное, суд будет исходить из пред-
положения о том, что владение истца подлежит защите независимо от его времени.
Ответчик же, чтобы избежать присуждения, должен будет доказать, что владение
истца незаконно и недобросовестно, т.е. в первую очередь доказать отсутствие у истца
титула владения (незаконность). Но как возможно доказать отсутствие титула? Ведь
это отрицательный факт. Его доказывание вообразимо лишь в том смысле, что истец
ссылается на какой-то свой титул владения (чего он, впрочем, по самой природе вла-
дельческой защиты делать не должен), а ответчик указывает, например, на отсутствие
или порочность этого титула. При этом суд должен будет оценить представленные
сторонами доказательства и выяснить законность владения истца. Перед нами, таким
образом, обычный петиторный процесс, спор о субъективном праве, в содержание
которого входит правомочие владения.
73
Разница состоит в том, что бремя доказывания меньшего времени владения истца по герман-
скому праву лежит на ответчике, в то время как по п. 1 ст. 217 доказать продолжительность своего
владения как минимум в один год должен истец.
74
Покровский И.А. Указ. соч. С. 236.

46
Учитывая всё сказанное, условие о владении в течение года как предпосылку вла-
дельческой защиты и, соответственно, дифференциацию в целях такой защиты между
законными и незаконными, добросовестными и недобросовестными владельцами не-
обходимо устранить из Проекта, полностью исключив п. 1 и 3 ст. 21575. Или – в худшем
случае – следует пойти по примеру BGB, предусмотрев в качестве условия защиты
годовой срок владения, однако независимо от его законности и добросовестности.
Существуют и иные варианты: например, итальянский Codice civile предусматривает
(независимо от законности и добросовестности владения) годовой срок как условие
защиты только по иску о сохранении владения и устранении препятствий к нему
(ст. 1170), в то время как при насильственном или тайном отнятии владения оно за-
щищается безотносительно к сроку (ст. 1168).
Независимо от выбора необходимо закрепить презумпцию непрерывности владения

в промежуточный период, т.е. между двумя моментами времени, в которые наличие
владения доказано (probatis extremis media presumuntur)76: такая презумпция во вся-
ком случае необходима, если не для выяснения права на защиту, то в целях приоб-
ретательной давности.
Процесс по владельческим искам
Положения Проекта никак не скоординированы с процессуальным законодатель-

ством; во всяком случае, предложений по его изменению параллельно не вносится,
не говорится об этом ничего и в «Концепции».
Норма п. 3 ст. 215, предусматривающая в том числе административный порядок защи-

ты владения, сформулирована как отсылочная, допуская такую возможность «в слу
чаях, предусмотренных законом». Вероятно, имеется в виду прежде всего возврат
потерпевшему владельцу утраченных вещей в рамках дознания и предварительного
следствия, а также пресечение посягательств на имеющееся владение при охране
общественного порядка полицией и иными органами. Во всех же остальных случаях,
таким образом, предполагается, что защита владения в юрисдикционной форме будет
осуществляться в рамках общих правил искового производства.
Вместе с тем известно, что для владельца преимуществом поссессорной защиты яв-
ляется её оперативность, без которой она была бы лишена смысла. Оперативность
же достигается благодаря нормам не только материального права (не требующим
и даже, по общему правилу, не допускающим при такой защите ссылки на субъектив-
75
Условие о владении в течение года критикуется и с иных позиций, на наш взгляд, ошибочных.
Так, например, А.Д. Рудоквас исходит из посылки, что «пока юридически сохраняется возможность
возврата владения прежним владельцем, новый владелец в юридическом смысле владельцем
не считается, т.е. не владеет», а потому претендующий на защиту, дабы обосновать свое владе-
ние, якобы должен доказать отсутствие указанной возможности возврата, т.е. отрицательный факт
того, что ни им, ни его предшественником владение не было получено против воли никого из пред-
шествующих владельцев (Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений
Гражданского кодекса РФ. С. 128). Однако Проект говорит о другом: нарушенное владение не утра-
чивается, а новый обладатель вещи не считается владельцем, лишь если утратившее вещь лицо «в
установленном порядке воспользовалось защитой владения» (абз. 2 п. 1 ст. 209), а не «пока юриди-
чески сохраняется возможность возврата владения», как полагает автор.
76
Подобно тому, как это сделано в других правопорядках (например, ст. 1142 итальянского Codice
civile). См. также: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Граждан-
ского кодекса РФ. С. 128.

47
ное право), но и права процессуального, которое предусматривает специальные упро-

щённые, ускоренные процедуры для такой защиты77. Отсутствие в Проекте каких-либо
гарантий оперативности владельческой защиты как на материальном уровне (что уже
было показано ранее), так и на уровне процессуальном, является его существенным
недостатком. В таком виде защита владения, очевидно, просто не будет работать,
а нормы о ней станут, вероятно, лишь дополнительным аргументом в петиторных
по своему содержанию процессах.
Пассивная легитимация
Совершенно неудовлетворительно решен в Проекте вопрос пассивной легитимации

по иску о восстановлении владения. П. 3 ст. 216 устанавливает следующее правило:
«Требование о защите владения предъявляется к лицу, у которого фактически

находится вещь»
Прежде всего, это положение сформулировано слишком широко: «требование о за-

щите владения» – общее понятие, которым охватывается любой способ защиты вла-
дения в юрисдикционной форме, в том числе требование об устранении препятствий
к владению (п. 4 ст. 216), требование о признании недействительным ненормативного
акта государственного или муниципального органа власти (п. 6 ст. 215), в то время
как действие рассматриваемого правила по самой его сути ограничено, очевидно,
единственно восстановлением владения посредством возврата вещи: ведь только это
требование может быть предъявлено «к лицу, у которого фактически находится вещь».
Далее, авторы Проекта избегают называть такое лицо владельцем: вероятно, по их

мысли, если признать ответчика владельцем, то было бы непонятно, что же тогда
защищается в имущественной сфере истца, если владения у него уже нет. С этим,
по-видимому, связано и введение уже подробно рассмотренного положения абз. 2
п. 1 ст. 209, согласно которому «нарушенное владение не считается утраченным, если
лицо в установленном порядке воспользовалось защитой владения»78.
Как отмечалось выше, в подобной фикции нет необходимости. Нет нужды, как представ-
ляется, и в обтекаемой формулировке «лицо, у которого фактически находится вещь».
77
Так, например, книга IV итальянского ГПК, носящая название «Специальные производства», от-
крывается титулом I «Ускоренные производства», который содержит главу IV «О владельческих
производствах» (ст. 703–705), специально посвящённую процессуальным аспектам защиты владе-
ния. Эта глава включает также отсылки к иным нормам об ускоренных производствах (ст. 669-bis
и след.), что в совокупности позволяет добиться тех свойств оперативности и простоты, которые
должны быть присущи любой провизорной защите. Примечательно, что вплоть до середины 1999 г.
владельческие споры в Италии были подсудны судьям низшего звена (примерно соответствующим
мировым судьям в отечественной судебной системе), которые именовались преторами (pretori),
т.е. термином, унаследованным из римского правопорядка, где владельческой защитой как раз ве-
дал praetor (правда, римский претор был не низшим судьей, а одним из высших должностных лиц –
магистратов – и предоставлял такую защиту не в судебном, а в административном порядке, посред-
ством особых приказов – владельческих интердиктов, interdicta possessoria). Законодательным де-
кретом от 19.02.1998 № 51 претура (в ее современном смысле) была упразднена, и владельческие
споры в Италии стали относиться к подсудности единоличного судьи в судах первой инстанции, что,
разумеется, не отразилось на упрощённом характере самой процедуры владельческой защиты.
78
См. также: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского

48
Вместо этого достаточно признать, что владельческим иском защищается – против

актуального владельца – охраняемый законом интерес бывшего владельца в восста
новлении утраченного владения. Действительно, обладание вещью со стороны лица,
у которого эта вещь оказалась вследствие нарушения, соответствует установленным
п. 1 ст. 209 Проекта признакам владения: это фактическое господство при сохранении
свободного доступа к вещи, в то время как у утратившего вещь уже нет ни того, ни дру-
гого. Кроме того, принятый в Проекте подход приводил бы к абсурдному выводу, что
фактический обладатель вещи не является владельцем даже в том случае, если он стал
её собственником в качестве добросовестного приобретателя, что вполне возможно,
учитывая, что из владения собственника вещь могла выйти по его воле (одна из пред-
посылок добросовестного приобретения согласно ст. 302 ГК и п. 1 ст. 228 Проекта), а из
владения последующего её незаконного владельца – против воли этого последнего.
В силу всех этих соображений далее мы не будем следовать терминологии Проекта,

а истца и ответчика по иску о восстановлении владения будем называть также «быв-
ший владелец» и «актуальный владелец».
Однако главное возражение, которое вызывает п. 3 ст. 216, касается самого со-
держания установленного им правила. Его идея состоит в допущении абсолютной
защиты бывшего владельца, у которого отнято владение, против любого, у кого бы
ни оказалась вещь, в том числе против добросовестного третьего лица. Этот вывод
подтверждается Концепцией развития законодательства о вещном праве, где прямо
указано: «Требование о защите владения заявляется к нарушителю владения или
любому последующему владельцу» (абз. 5 п. 2.8).
Оценивая это правило, следует учитывать, что в современном праве оно, по-видимому,
не имеет аналогов. Вспомним, что в римском праве интердикты о восстановлении на-
сильственно отнятого владения (unde vi и de vi armata) применялись лишь непосред
ственно против нарушителя. Впоследствии, в средневековом каноническом праве,
появилась actio spolii, посредством которой утративший владение мог вернуть его
от любого, у кого находилась вещь79, т.е. именно как предлагается в настоящее время
Проектом. Однако в современных континентальных правопорядках защита владе-
ния возможна только против самого spoliator’а, т.е. непосредственного нарушителя,
самоуправно захватившего владение, а также его наследника или последующего
недобросовестного приобретателя, который, приобретая владение, знал о том, что
оно порочно – отнято тайно или насилием (например, абз. 2 § 858 германского BGB80;
ст. 936 швейцарского ZGB81; ст. 1169 итальянского Codice civile82).
79
Подробнее об этом см.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 235; Рудоквас А.Д. Владение и владельче-
ская защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 126.
80
«Владение, полученное путем запрещенного самоуправства, является порочным. Действие этой
порочности сохраняется также против преемника во владении, если он является наследником вла-
дельца или в момент приобретения знал о порочности владения своего предшественника».
81
«1. Тот, кто приобрел владение движимой вещью, не будучи добросовестным, может быть всегда
принужден к возврату со стороны предшествующего владельца. 2. Если, однако, сам предшеству-
ющий владелец не приобрел ее добросовестно, он не может истребовать ее от последующего вла-
дельца». При этом пороком владения (как определяющим недобросовестность третьего лица, так
и вообще дающим основание для владельческой защиты) в швейцарском праве является только
неправомерное насилие (ст. 927–929 ZGB).
82
«Восстановления [владения] можно требовать также против того, кто владеет в силу приобре
тения по сингулярному основанию, совершённого с осознанием произошедшего лишения [владе

49
Вряд ли принятый в Проекте смелый подход, диссонирующий с традиционным реше-

нием, является оправданным. Думается, что, будучи продолжением некорректного
определения основания владельческой защиты (см. выше), он прежде всего не соот-
ветствует природе и целям этой последней, поскольку ставит бывшего фактического
владельца при осуществлении такой защиты, по сути, на один уровень с собствен-
ником, отыскивающим свою вещь в петиторном (виндикационном) процессе: этот
последний, если он утратил владение помимо своей воли, тоже может истребовать
свою вещь от любого – в том числе и добросовестного – владельца. Но если в отно-
шении собственника такое решение вполне понятно, то того же нельзя сказать в от-
ношении бывшего владельца, о праве которого при рассмотрении владельческого
спора ничего не известно. В поссессорном процессе, где защита предоставляется
истцу независимо от законности и добросовестности владения, могут столкнуться два
незаконных владельца – бывший и актуальный, причём оба могут быть как добросо-
вестными, так и нет. Так почему же при добросовестности ответчика – актуального
владельца (а добросовестность всегда предполагается) предпочтение должно быть
отдано такому же добросовестному (в лучшем случае), однако теперь уже бывшему
владельцу? Это противоречило бы известному принципу «in pari causa melior est con
dicio possidentis» («при равном основании лучшим является положение владеющего»):
актуальный владелец ничем не хуже того, который утратил владение, а тот факт, что
последний утратил владение помимо своей воли (что имело бы решающее значение
в виндикационном процессе, где речь шла бы об утрате владения собственником),
должно иметь значение только в отношениях между ним и непосредственным на-
рушителем (spoliator), но не в его отношениях с третьими добросовестными лицами.
А если бывший владелец считает, что его интерес во владении заслуживает предпо-
чтения потому, что опирается на то или иное право, то тогда ему следует прибегнуть
к петиторному средству защиты – виндикационному иску.
Таким образом п. 3 ст. 216 также нуждается в корректировке, при которой, учитывая
опыт европейского правового развития, пассивную легитимацию по иску о вос-
становлении владения целесообразно ограничить фигурами непосредственного
нарушителя, его наследника, а также недобросовестного приобретателя, знавшего
о пороке владения (разумеется, в зависимости от того, у кого из них фактически
находится вещь)83.
* * *
Не столь серьёзны, как только что рассмотренные, но всё же существенны недостатки

положений Проекта об активной легитимации, служебных владельцах и петиторных
возражениях.
Активная легитимация
Прежде всего следует обратить внимание, что, как ни парадоксально, владельческая

защита предоставляется не только владельцам. В п. 2 ст. 215 предусмотрено:
ния]». Указание только на сингулярное основание принято толковать расширительно, в том смысле,
что при универсальном основании данное правило действует a fortiori.
83
Обстоятельную критику п. 3 ст. 216, однако с несколько иных позиций, см. также: Рудоквас А.Д.
Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 126 и след.

50
«В случаях, установленных законом, к защите владения могут прибегать лица,

не являющиеся владельцами»
Непонятно, однако, кто эти лица и что же именно в таком случае будет защищаться.
Данное положение требует, безусловно, пояснения в самом его тексте.
Что же касается владельцев, то в п. 2 ст. 216 содержится следующее предписание:
«Требование о защите владения предъявляется лицом, утратившим владение

последним»
На первый взгляд, это правило, ограничивающее активную легитимацию по вла-

дельческому иску, в известной мере смягчает уже рассмотренные негативные по-
следствия установления широчайшей пассивной легитимации (п. 3 ст. 216): тот, кто
утратил владение первым, не может, согласно этому правилу, истребовать вещь
у третьего лица, если второй владелец тоже утратил её против своей воли. Но как
это правило будет применяться на практике? И в чем состоит логика подобного
ограничения? Ведь получается, что если нарушитель владения, отнявший вещь,
затем утратил эту вещь по своей воле, продав или иначе уступив её третьему лицу,
то первоначальный владелец может её истребовать на основании п. 3 ст. 216, а вот
если у нарушителя вещь тоже была похищена или отобрана, то это право согласно
п. 2 ст. 216 почему-то отпадает. Между тем в этом правиле нет необходимости, если
признать, что владельческая защита возможна только против непосредственного
нарушителя владения, его наследника или недобросовестного приобретателя, о чём
уже говорилось выше.
Служебные владельцы
Применительно к институту владения принято выделять фигуру так называемых слу

жебных владельцев, которые не признаются владельцами в собственном смысле,
а значит, активно легитимированными на владельческую защиту. Это фактические
обладатели вещи по долгу службы или на некоторых иных основаниях. Разными за-
конодательствами круг этих лиц определяется по-разному. Так, согласно § 855 BGB
к служебным владельцам (Besitzdiener) относятся лица, осуществляющие фактическое
господство над вещью для другого лица в его домашнем хозяйстве или в приносящей
доход деятельности либо на основании подобного правоотношения, при котором они
должны исполнять указания этого другого лица, которое единственно и признаётся
владельцем.
В итальянском праве, где, как уже отмечалось выше, вообще вместо непосредствен-
ных владельцев фигурируют держатели, наряду с квалифицированными (или авто-
номными) держателями, обладающими вещью в своём интересе и пользующимися
владельческой защитой, выделяются держатели, не имеющие собственного интереса,
но обладающие вещью «по мотивам службы или гостеприимства» (ч. 2 ст. 1168 Codi
ce civile), т.е., в частности, для обслуживания вещи (например, автомастерская, куда
владелец отдаёт машину для ремонта).
Категория служебных владельцев сложилась и в российской судебной практике,

однако пока, в отсутствие института владельческой защиты, её практическое зна-

51
чение состоит главным образом в том, что такие владельцы вполне обоснованно
не признаются надлежащими ответчиками по виндикационному иску84. С введением
в российское право владельческой защиты естественно возникает вопрос о том,
должна ли она предоставляться таким лицам.
В п. 4 ст. 210 Проекта выделение данной фигуры, как и в BGB, служит для отграничения
владельцев от невладельцев вообще, а не для решения вопроса о владельческой
защите:
«Не являются владельцами лица, которые имеют доступ к объекту владения

в силу родственных или трудовых отношений с владельцем, в том числе работ-
ники юридического лица – владельца данного объекта»
Недостатком этого определения является то, что «служебный» характер обладания

ограничивается трудовыми функциями, в то время как с точки зрения предоставления
или непредоставления владельческой защиты нет особой разницы между наёмным
работником и, например, подрядчиком, хранителем, перевозчиком или иным контр-
агентом по гражданско-правовому договору, который обладает вещью не в своём
интересе и полностью подчинён указаниям владельца85.
Что же касается решения вопроса по существу, то в качестве главного аргумен-

та против выделения рассматриваемой категории и в пользу предоставления
владельческой защиты любым непосредственным владельцам, в том числе «слу-
жебным», указывается на то, что во многих случаях опосредованный владелец
вследствие отсутствия, болезни или по иным уважительным причинам может быть
не в состоянии оперативно предпринять меры по защите своего владения86. Дума-
ется, однако, что эта проблема может быть вполне успешно решена наделением
служебных владельцев в необходимых случаях полномочиями процессуальных
представителей, в силу которых они и смогут осуществлять право на защиту чужого
владения.
Петиторные возражения
Название ст. 218 – «Возражения против требования о защите владения» – не вполне

соответствует её содержанию. Возражение – это, строго говоря, неисковое заяв-
ление ответчика, которое или полностью отрицает право истца (отрицание основа
ния иска), или же указывает на некоторое право ответчика, противостоящее ему
и обессиливающее исковое притязание о защите (эксцепция в специальном смысле).
Ссылка ответчика, например, на отсутствие факта самоуправства как основания
владельческой защиты (п. 4 ст. 217) относится к первой категории, а его же ссылка
на своё субъективное право, включающее правомочие владения, – к последней.
Однако в поссессорном процессе петиторные возражения, как правило, не до-
84
Подробнее см.: Рыбалов А.О. Владение в российском праве: quo vadis?; Рыбалов А.О. Почему
я против реформы вещного права. С. 128.
85
См. также: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского
86
Подробно о дискуссии по этому вопросу в немецкой доктрине периода разработки ГГУ см.:
Покровский И.А. Указ. соч. С. 229 и след. Сам автор возражал против лишения служебных владель-
цев владельческой защиты как раз по указанным причинам (там же. С. 231 и след.).

52
пускаются87. Из этого принципа некоторые законодательства делают исключение.

Например, ст. 927 швейцарского ZGB, которая в качестве общего правила признаёт
иррелевантными ссылки ответчика на своё «преобладающее право» (п. 1), тем не ме-
нее устанавливает, что «не обязан возвращать вещь ответчик, который немедленно
обоснует преобладающее право, в силу которого он мог бы сразу же отнять вещь
обратно у истца» (п. 2). Также и в тех правопорядках, где действует правило о несо-
вместимости поссессорного и петиторного процессов, согласно которому последний
может быть начат только после окончания первого (принцип «spoliatus ante omnia
restituendus» – «прежде всего должен быть восстановлен лишённый [владения]»),
отдельные исключения из него всё же допускаются. Например, в Италии Консти-
туционный суд смягчил его, допустив петиторное возражение в тех случаях, когда
строгое применение указанного принципа создаёт риск необратимого ущерба для
обладателя права на вещь88.
Рассматриваемая статья Проекта тоже допускает ссылку на право, но в качестве

не возражения, а встречного иска (видимо, именно это имеется в виду, когда го-
ворится о «встречном требовании» ответчика: см. абз. 3 п. 2.7 Концепции развития
законодательства о вещном праве). Но о каком именно встречном требовании идёт
речь? Если исходить из постулированного в п. 1 ст. 209 положения, что в целях за-
щиты «нарушенное владение не считается утраченным, если лицо в установленном
порядке воспользовалось защитой владения», и на этом основании признавать истца
актуальным владельцем, то встречное требование ответчика будет не чем иным, как
виндикационным иском89. Иными словами, ответчик, у которого фактически находится
вещь, будет виндицировать её у истца, у которого этой вещи нет и который, напро-
тив, пытается изъять её у ответчика! Думается, нет лучшей иллюстрации, чем этот
аргумент ad absurdum, против используемой в Проекте фикции сохранения владения
за утратившим его истцом.
Если же исключить из Проекта эту ненужную фикцию, то всё встанет на свои места:
«встречное требование» нужно будет понимать не как виндикационный иск, а как
иск о признании права собственности. Такое решение позволит избежать перехода
вещи по суду в руки владельца в тех случаях, если есть основания полагать, что
ответчик имеет право на эту вещь90. Утрата в таком случае владельческой защитой
своей оперативности компенсируется указанным преимуществом, а также гарантия-
87
Ссылки на право и на его основание в поссессорном процессе допустимы лишь ad colorandam
possessionem, т.е. для выявления самого факта владения и его действительных границ, в частности
для выяснения, фактическому осуществлению какого вещного права соответствует владение. См.,
напр.: решения 2-го гражданского отделения Кассационного суда Италии (Cassazione civile, Sez. II):
n. 6741, 15.11.1986; n. 4625, 21.05.1987; n. 7836, 03.08.1990; Покровский И.А. Указ. соч. С. 227: «во мно-
гих случаях обращение к контракту для всякой посессорной защиты неизбежно».
88
См.: Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 355.
89
Это подтверждается абз. 3 п. 2.7 Концепции развития законодательства о вещном праве, где
указывается на «возможность встречного иска нарушителя в виде спора о праве (виндикационный
иск)».
90
Идея рассматриваемого положения Проекта, по-видимому, заимствована из немецкого права,
в котором также допускается противопоставление владельческому иску встречного петиторного
иска на основании общего положения о встречном иске § 33 ZPO (ГПК): поскольку поссессорный
иск о возврате владения и встречный петиторный иск являются «одновременно созревшими для
вынесения решения» (gleichzeitig zur Entscheidung reif), то право на владение подлежит на основа-
нии встречного иска признанию, а владельческий иск – отклонению: BGH NJW 1979, 1358; Wolf M.
Op. cit. S. 77 (Rn. 165).

53
ми, которые предоставляются владельцу: во-первых, до выяснения права ответчика

на вещь она передаётся третьему лицу в секвестр (п. 1 ст. 218)91, а во-вторых, в случае
если встречное петиторное требование ответчика окажется необоснованным, все
вызванные этим расходы лягут на него (п. 2 ст. 218). Правда, п. 2 ст. 218 сформулиро-
ван несколько иначе:
«Все расходы по встречному требованию несет лицо, его заявившее, за исклю-

чением случаев, когда первоначальное требование о защите владения признано
судом необоснованным»
Это положение представляется не вполне определённым. Что значит «требование

о защите владения признано судом необоснованным»? То, что отсутствует основание
для владельческой защиты (не было самоуправного отнятия вещи) или что у ответчика
есть право на вещь? Если имеется в виду последнее, то установление права ответ-
чика ещё не означает необоснованность требования истца о защите владения, ибо
речь идёт о поссессорной, а не о петиторной защите. В любом случае формулировка
нуждается в уточнении.
Следует вместе с тем иметь в виду и негативную сторону любого допущения в поссес-
сорном процессе возражений ответчика, основанных на его предполагаемом праве,
которая состоит в легитимации тем самым выходящего за пределы самозащиты само-
управства со стороны того, кто считает себя собственником или иным управомоченным
лицом: располагая надёжными доказательствами своего права и будучи уверенным
в исходе возможного судебного процесса, он будет поощряем к насильственному
или тайному захвату вещи у её владельца, по сути ничем при этом не рискуя с точки
зрения частноправовых последствий. Оправданно ли такое решение, не противоречит
ли оно целям самой владельческой защиты? Это требует всестороннего обсуждения
и взвешенной оценки.
* * *
Наконец, отдельные положения Проекта, касающиеся способов защиты владения

и срока для её осуществления, сами по себе возражений не вызывают или нуждаются
лишь в незначительных изменениях. Представляется поэтому не вполне обоснован-
ной выдвинутая против некоторых из них критика, на которой вкратце остановимся.
Самозащита
Полагают, например, что возможность самозащиты владения, предусмотренная

в п. 3 ст. 215, откроет путь самоуправству, против чего ещё в конце XIX в. выступал
И.А. Покровский, анализируя принятое незадолго до того Гражданское уложение
Германии92. Заметим, однако, что выдающийся русский ученый, критически оценивая
соответствующие положения немецкого BGB – абз. 2-4 § 859 в системном толковании
91
При этом непонятно, однако, как быть, если спорная вещь является недвижимой, на что уже об-
ращалось внимание в литературе (см.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концеп-
ции развития законодательства о вещном праве. С. 50).
92
См.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодек-
са РФ. С. 122 и след.

54
с абз. 2 § 861 и абз. 2 § 862, выступал не против самозащиты владения как таковой,
а против её распространения указанными положениями за пределы допускаемых –
в силу норм § 229 и 230 того же BGB – общих мер самозащиты прав93. Но в Проекте
подобного расширения сферы применения самозащиты вовсе не происходит. Более
того, п. 4 ст. 215 содержит прямую отсылку к общей норме ГК о самозащите:
«Самозащита владения может осуществляться любым способом, не противо-

речащим статье 14 настоящего Кодекса»
А в абз. 2 ст. 14 ГК говорится:
«Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить

за пределы действий, необходимых для его пресечения»
И это, таким образом, имеет силу также для самозащиты владения: можно, например,
противиться насильственному отобранию вещи адекватными способами, но нельзя
в свою очередь применять неадекватное нарушению насилие для её возврата уже
после того, как она отобрана.
Возмещение вреда
В п. 7 ст. 215 предусмотрен такой способ защиты, как возмещение вреда, причинён-
ного нарушением владения:
«Владелец вправе требовать от лица, самоуправными действиями которого на-

рушено владение, возмещения причиненного вреда (статья 1064)»
Упоминание ст. 1064 ГК указывает на то, что речь идёт о деликтной ответственности.
Это положение было подвергнуто критике как противоречащее фактической при-

роде владения, поскольку право на подобную защиту может быть признано лишь
за обладателем субъективного права на вещь (собственником), но не владельцем как
таковым: какой вред можно «компенсировать, например, вору, у которого владение
украденной вещью было отобрано третьим лицом, и эта вещь погибла, находясь в об-
ладании отобравшего её нарушителя владения?»94.
Данное замечание было высказано ввиду пояснения, сделанного разработчиками

Концепции развития законодательства о вещном праве, о том, что «при гибели вещи
во владении нарушителя владения владельческая защита может преобразоваться
в иск о взыскании компенсации» (абз. 2 п. 2.10). В этом контексте приведенное кри-
тическое замечание, конечно, правильно. Однако само рассматриваемое положе-
ние Проекта должно, очевидно, пониматься как устанавливающее ответственность
за вред, причинённый не нарушением права на вещь, а нарушением владения как
93
См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 234–236. Заметим, что, несмотря на справедливость этой
критики, некоторое время спустя подход германского законодателя получил закрепление также
в швейцарском ZGB 1907 г. (ст. 926).
94
ном праве. С. 51.

55
такового. Если, например, владелец использовал вещь в своей хозяйственной дея-

тельности, а затем вследствие самоуправного нарушения владения был лишён такой
возможности и понёс в связи с этим расходы, не получил доход или, наконец, после
возврата ему вещи должен будет понести расходы, чтобы возвратить её в прежнее
состояние, то такое нарушение следует рассматривать как деликт, и вред должен
подлежать возмещению. В этом нет ничего нелогичного: объектом защиты будет
выступать, как и при любом деликтном притязании, охраняемый законом интерес
истца в возмещении причинённого ему вреда, которого не произошло бы, не будь
владение нарушено.
В этом нет также ничего нового или необычного: возмещение ущерба при защите
владения имеет свои прецеденты у римлян95, признаётся оно и в современном за-
рубежном праве. Например, п. 3 ст. 927 швейцарского ZGB прямо устанавливает, что
иск о возврате владения «имеет предметом возврат вещи и возмещение убытков».
В Германии и Италии этот способ защиты нормами о владении не предусмотрен, одна-
ко выводится доктриной и судебной практикой из положений о деликтной ответствен-
ности96. Вот как обосновывает его применение, например, Кассационный суд Италии:
«Поскольку владение составляет фактическую ситуацию, имеющую собственное
юридическое значение, нарушение которой само по себе даёт место возникновению
обязанности возмещения, то вытекающее из этого требование о возмещении может
быть заявлено совместно с иском о восстановлении [владения] или о поддержании
[его в существующем состоянии], без того, однако, чтобы в его отношении находил
применение годовой пресекательный срок.., поскольку убытки, причинённые владе-
нию изъятием [вещи] или препятствиями [в его осуществлении], выполняют состав
внедоговорного правонарушения и как таковые подвержены пятилетней исковой
давности...»97
Впрочем, не любые такие убытки должны подлежать возмещению, если нарушителем

владения является собственник: как признаётся, например, в немецкой литературе
и судебной практике, владелец не может требовать от собственника, лишившего его
владения посредством запрещённого самоуправства, возмещения убытков за несо-
стоявшееся вследствие этого пользование вещью98 (иначе, по-видимому, решается
вопрос в случае нарушения владения посторонним лицом).
95
При восстановительных интердиктах (Gai. 4, 163–165); см.: Burdese A. Manuale di diritto privato ro-
mano. 4° ed. Torino: Utet, 1998. P. 402.
96
В Германии – из абз. 2 § 823 BGB, поскольку согласно этой норме возмещению подлежит также
вред, причиненный виновным нарушением закона, направленного на защиту другого лица, а в слу-
чае нарушения владения таким законом считается § 858 BGB, запрещающий самоуправное по-
сягательство на владение; см.: Wolf M. Op. cit. S. 77 f. (Rn. 166); в Италии – из ст. 2043 Codice civile,
согласно которой возмещению подлежит любой причиненный виновно «неправомерный вред»
(danno ingiusto), а вред, причиненный нарушением владения, рассматривается в качестве такового;
это совершенно однозначная устоявшаяся практика Кассационного суда (Cassazione civile, Sez. II),
см. его решения: n. 1093, 28.02.1989; n. 7748, 02.08.1990; n. 20875 27.10.2005; n. 25241, 29.11.2006;
n. 25899, 05.12.2006; n. 9043, 05.06.2012; n. 26985, 02.12.2013; n. 7741, 02.04.2014.
97
Cassazione civile, Sez. II, решение n. 26985, 02.12.2013. Упоминаемый в этой максиме годовой
срок – это специальный пресекательный срок для защиты владения (ст. 1168 Codice civile), в то вре-
мя как пятилетний срок – общий сокращённый срок исковой давности для требований о возмеще-
нии внедоговорного вреда (ст. 2947 Codice civile). Практически идентичное обоснование было дано
ранее в решении того же отделения n. 20875, 27.10.2005.
98
BGH NJW 1981, 865, 866; Wolf M. Op. cit. S. 78 (Rn. 166).

56
Итак, положение п. 7 ст. 215 вполне правильное, а особенности его применения к кон-
кретным ситуациям должны быть сформулированы судебной практикой.
Срок для защиты владения
В ст. 219 предусмотрен годовой срок для защиты владения, который прямо опре-
деляется как исковая давность. Это положение также вызвало критику в литерату-
ре: «...для владельческих исков, – пишет А.Д. Рудоквас, – речь должна идти только
о пресекательном сроке, течение которого начинается с момента состоявшегося
завладения имуществом... Этот срок не подлежит перерыву, приостановлению или
восстановлению. Его истечение погашает само право на владельческий иск, и он
применяется судом ex officio, а не по заявлению ответчика»99.
Действительно, в зарубежных правопорядках срок для защиты владения часто яв-

ляется пресекательным100. Но означает ли это невозможность его конструирования
в нашем праве как давностного? Думается, что нет.
Так, объективность начала его течения, т.е. независимо от знания владельца о на-
рушении владения, не всегда отвечает целям правовой защиты. Например, если
нарушение владения происходит тайно, исчислять этот срок – будь он пресекатель-
ным или исковой давностью – целесообразно именно с момента, когда владелец
узнал о нарушении: такой подход использует, например, итальянский законодатель
в отношении иска о восстановлении владения: «Если лишение [владения] является
тайным, срок для требования о восстановлении начинает течь со дня обнаружения
такого лишения» (ч. 3 ст. 1168 Codice civile)101. Правильно было бы принять этот подход
и в Проекте.
Неочевидна и постулируемая недопустимость приостановления этого срока. Зачем,

например, лишать владельца защиты, если он по объективным причинам в течение
всего срока или большей его части был объективно лишён возможности предъявить
иск? По мнению автора рассматриваемой критики, допущение иного начала исчисле-
ния срока и возможности его приостановления «лишает владельческую защиту той
оперативности, которая является conditio sine qua non для данного института», а кроме
того, «с течением времени утрачиваются ... доказательства фактического владения,
которое ранее имело место»102. Заметим на это, что преимущество оперативности вла-
99
са РФ. С. 130.
100
Это характерно, например, для немецкого и итальянского права (§ 864 BGB, ч. 1 ст. 1168 и ч. 1 ст. 1170
Codice civile). Однако, к примеру, в швейцарском ZGB (ст. 929) он определен как исковая давность –
Verjährung / prescription / prescrizione. Вместе с тем в швейцарском праве он имеет значительную
специфику: во-первых, это «объективный» срок (как и в ст. 219 нашего Проекта), т.е. его течение начи-
нается независимо от того, узнал ли владелец о нарушении своего владения и когда узнал; во-вторых
же, право на иск вообще существует только тогда, когда владелец потребовал возврата вещи или
прекращения нарушений немедленно после того, как узнал об акте насилия и о личности нарушите-
ля. Таким образом, если владелец не отреагировал на нарушение незамедлительно, годовой срок
утрачивает свое значение, и владельческая защита становится невозможной.
101
Это, впрочем, не мешает доктрине и судебной практике рассматривать данный срок именно как
пресекательный, а не как исковую давность; см., напр., решения Кассационного суда (Cassazione
civile, Sez. II): n. 18058, 19.10.2012; n. 26985, 02.12.2013.
102
са РФ. С. 129.

57
дельческой защиты устанавливается правопорядком прежде всего в пользу самого

владельца, а потому неверно использовать данный аргумент для ограничения защиты
этого же владельца. Что касается доказательств, то если они утрачены, тогда и от-
казывать истцу во владельческой защите следовало бы именно на этом основании,
т.е. за недоказанностью основания иска.
Наконец, утверждение о том, что срок для защиты владения «применяется судом ex
officio, а не по заявлению ответчика», тоже далеко не бесспорно и нуждается в обосно-
вании с точки зрения правовой политики. Во всяком случае, пресекательная природа
срока вовсе не препятствует тому, чтобы он применялся именно по заявлению ответ-
чика, а не по инициативе суда. «В делах о лишении [владения], – говорится, например,
в недавнем определении Кассационного суда Италии, – истечение пресекательного
срока... не подлежит установлению судьей по долгу службы... ибо, поскольку дело
касается сферы прав, подлежащих свободному распоряжению, о нём должно быть
сделано возражение... заинтересованной стороной, которая к тому же, заявляя воз-
ражение, должна ясно выразить волю воспользоваться правопрекращающим в от-
ношении чужого требования эффектом, связываемым законом с истечением года
с заявленного лишения [владения]»103.
IV. ВЫВОДЫ
Итак, можно высказать следующие предложения по доработке положений Проекта

о владении.
1. Определение владения в п. 1 ст. 209 можно было бы сформулировать таким об-

разом: «Владение означает фактическое господство лица над объектом владения
(статья 211), то есть материальное обладание им, сопряженное с волей к такому об
ладанию...» (и далее по тексту).
2. Исключить абз. 2 п. 1 ст. 209. Вместо него закрепить правило, согласно которому
в случае успешной защиты своего владения добросовестным владельцем оно не счи-
талось бы утраченным и прерванным в целях приобретательной давности.
3. Предусмотреть возможность приобретения по давности владения ограниченных

вещных прав пользования, что, учитывая систематику Проекта, целесообразно сде-
лать в положениях, посвящённых приобретению соответствующих вещных прав
с отсылкой к положениям главы 13 о владении и к положениям о приобретательной
давности, насколько их применение не будет противоречить природе соответствую-
щих вещных прав.
4. Положения абз. 2 п. 1 ст. 217 и абз. 2 п. 2 ст. 242 необходимо скорректировать таким
образом, чтобы для присоединения сроков владения при универсальном правопре-
емстве не требовалась воля наследодателя на переход владения, или же вместо
этого вернуть ранее существовавшее в Проекте положение о переходе владения
по наследству.
103
Cassazione civile, Sez. VI-2, n. 1455, 19.01.2018.

58
5. Положения п. 2 и 4 ст. 209, п. 2 ст. 210 исключить.
6. Положение п. 3 ст. 210 следовало бы сформулировать примерно таким образом:

«Двое или более лиц, совместно осуществляющих фактическое господство над
объектом в качестве участников общей собственности, признаются совладельцами
независимо от наличия у них права общей собственности».
7. Вместо положения п. 3 ст. 209 предусмотреть конструкцию двойного владения

или – что, на наш взгляд, более предпочтительно во избежание путаницы в терми-
нологии – владения и держания.
8. Положения главы 14 о защите владения необходимо привести в систему, сгруппиро-

вав их в отдельные статьи, посвящённые: (а) предпосылкам права на защиту – видам
нарушения владения, дающим право на защиту, кому предоставляется защита, про-
тив кого и при каких условиях (из формулировок этих положений должно вытекать
и распределение бремени доказывания), в течение какого срока (пресекательного
или давностного); (б) формам защиты – самозащите, административной и судебной
защите; (в) способам судебной (исковой) защиты; (г) процессу по владельческим ис-
кам, в частности петиторным возражениям.
9. Основание для владельческой защиты в п. 1 ст. 216 следует сформулировать ис-

ключительно как запрещённое самоуправство, причём это положение должно рас-
пространяться не только на такой способ защиты, как возврат утраченного владения,
но и на требование об устранении препятствий к владению. Что касается дальнейшей
дифференциации самоуправных действий, то целесообразно было бы установить
безусловное предоставление владельческой защиты (независимо от срока и иных
характеристик владения) в случае насильственного или тайного отнятия вещи, пред-
усмотрев для иных самоуправных действий дополнительные условия, в частности
срок владения.
10. В п. 4 ст. 217 вместо диспозитивной формулировки «может быть отказано» необ-
ходимо указать, что «суд отказывает в иске» или сформулировать предписание иным
императивным способом.
11. Закрепить презумпцию непрерывности владения в промежуточный период,

т.е. между двумя моментами времени, в которые наличие владения доказано.
12. Скоординировать нормы о защите владения с процессуальным законодательством,

предусмотрев для такой защиты упрощённую процедуру производства.
13. Последовательно провести простую и понятную идею относительности владельче-

ской защиты: как активная, так и пассивная легитимация по иску о возврате владения
должны ограничиваться фигурами, с одной стороны, утратившего вещь владельца104
(активная легитимация), а с другой – непосредственного нарушителя владения, его
наследника или третьего лица – приобретателя, знавшего о нарушении владения,
в зависимости от того, у кого находится вещь (пассивная легитимация). Если же тот,
104
При этом неясное положение п. 2 ст. 215 о том, что защита владения может предоставляться
также и невладельцам, нуждается в пояснении в самом его тексте.

59
у кого оказалась вещь, не относится к этому кругу лиц, против него возможен только
петиторный иск. В соответствии с этим необходимо скорректировать п. 3 ст. 216. При
таком подходе отпадает необходимость в п. 2 ст. 216, который следует исключить.
14. Расширить круг так называемых служебных владельцев (п. 4 ст. 210) за счет вклю-
чения в него лиц, обладающих вещью по гражданско-правовому договору не в своём
собственном интересе и полностью подчинённых указаниям другого лица, которое
и признаётся владельцем.
15. Нуждается в более глубокой проработке вопрос о пределах допустимости пети-

торных возражений в поссессорном процессе (ст. 218), а формулировка п. 2 ст. 218
«требование о защите владения признано судом необоснованным» – в уточнении.


владение и его защита в проекта ГК Тузов

Загружено:

Сведения о документе

Оригинальное название

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

владение и его защита в проекта ГК Тузов

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

21

Цивилистика Выпуск № 4 / июль–август / 2020

Владение и его защита в проекте

Даниил Олегович Тузов,

II. КОНЦЕПЦИЯ ВЛАДЕНИЯ............................................................................................................25

III. КОНЦЕПЦИЯ ВЛАДЕЛЬЧЕСКОЙ ЗАЩИТЫ........................................................................42

Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com

Институт владения и его перспективы вызывают в отечественной гражданско-право-

Но иногда вообще ставится под сомнение целесообразность для российского пра-

Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com

Со ссылками на исторический опыт дореволюционной России отмечаются негативные

Эти аргументы не представляются убедительными. Ссылки на исторический опыт

Не может служить аргументом против владельческой защиты и утверждение об аль-

С этим мнением также нельзя согласиться. Прежде всего, презумпция законности

Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com

сти или иного вещного права ни действующим законодательством, ни Проектом

Итак, введение в ГК института владения вообще и владельческой защиты в част-

Ознакомление с положениями Проекта о владении (главы 13 и 14) обнаруживает их

Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com

II. КОНЦЕПЦИЯ ВЛАДЕНИЯ

П. 1 ст. 209 Проекта15 устанавливает:

«Владение означает фактическое господство лица над объектом владения (ста-

Смысловым центром в этом определении (которое в случае принятия Проекта станет

Казалось бы, определение владения через фактическое господство опирается на под-

Должно ли подобным же образом пониматься «фактическое господство» и в нашем

Corpus possessionis и animus possidendi

Следуя романистической традиции18, считается, что для владения необходимы два

Во-первых, элемент материальный, т.е. материальное, физическое обладание вещью,

Во-вторых, для владения необходим элемент психологический, т.е. такое отношение

Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com

вещью (интеллектуальный аспект) и намерение обладать ею как своей собственной,

Традиционная концепция в той или иной мере находит отражение и в современной

Хотя в ряде иных континентальных кодификаций, основанных на романистической

Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com

Фактическое господство и субъекты владения

Какой из этих двух концепций соответствует понятие владения, предлагаемое Про-

«Владение доступно любому лицу»

Из него можно было бы сделать вывод, что владение доступно и малолетнему,

Именно в этом смысле понимают принятую Проектом концепцию владения некото-

В этой интерпретации не разграничиваются должным образом две самостоятельные

Вспомним, что согласно римской концепции для приобретения владения необходимо

Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com

просветления. Что касается несовершеннолетних и в особенности малолетних

Сходный подход господствует и в наше время, например, в немецкой и итальянской

Но вернемся к Проекту. Сколь бы абстрактным и неопределённым ни было указание

Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com

Представляется, таким образом, что указание в Проекте на фактическое господство

Исходя из предложенного понимания, рассмотрим положения Проекта о субъектах

«Владение приобретается установлением фактического господства над вещью...»

Раз для приобретения владения требуется установление фактического господства,

«За защитой владения в судебном порядке могут обращаться лица, достигшие

Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com

владельцем?»38. Обращаясь к содержащемуся в Концепции развития законодательства

Cвободный доступ и удержание владения solo animo

Что касается материального элемента, то он никогда не понимался буквально, как

Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com

«В целях защиты владения нарушенное владение не считается утраченным, если

Таким образом, Проект ставит сохранение владения в зависимость от принятия вла-

Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com

Должна ли та же логика сохраняться в современном праве, свободном от тех истори-

«Защита владения осуществляется путем возврата вещи во владение лицу, ко-

Далее, в п. 8 ст. 215 говорится о праве универсального правопреемника на защиту

В силу п. 2 ст. 216 «требование о защите владения предъявляется лицом, утратившим

Цивилистика Выпуск № 4 / июль–август / 2020

В п. 4 ст. 216 говорится о способе, которым может защищаться владелец, «сохраня

То же можно сказать о положениях, устанавливающих материальные предпосыл