Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
RECHTSPHILOSOPHIE
Studienausgabe
C. F.
Muller
Heidelberg
Густав Радбрух
ФИЛОСОФИЯ
ПРАВА
Перевод с немецкого
доктора юридических наук,
профессора Ю. М. Юмашева
т
Москва
«МЕЖДУНАРОДНЫЕ ОТНОШЕНИЯ»
2004
УДК 341(075.8)
ББК 67.412Я73
Р15
Радбрух Густав
Р15 Философия права. - Пер. с нем. - М.: Междунар. отноше-
ния, 2004. - 240 с.
ISBN 5-7133-1197-Х
Выдающийся немецкий ученый-правовед обосновывает взгляд на пра-
во как на культурную ценность. Исходным пунктом его анализа являются
приоритет и исключительная ценность личности в праве.
Определяя право как волю к справедливости, Радбрух подчеркивает,
что законы, «пожирающие» эту волю, недействительны и не должны ис-
полняться. Автор развивает свою мысль, анализируя отдельные институ-
ты права: собственность, договор, брак, и указывает пути внедрения своих
идей в юридическую практику.
Ставшая классикой философско-правовой мысли, книга Г. Радбруха
органично вписывается в традиционную и остроактуальную поныне по-
лемику о сущности права.
Для юристов, философов, ученых и практиков, студентов и аспирантов.
УДК 341(075.8)
ББК 67.412Я73
Предисловие переводчика..................................................................... 7
§ 1. Действительность и ценность.................................................... 11
§2. Философия права, как наука о ценности права........................ 17
§ 3. Научные направления в философии права.............................. 26
§ 4. Понятие права............................................................................ 41
§ 5. Право и мораль............................................................................ 49
§ 6. Право и обычай........................................................................... 60
§ 7. Цель в праве............................................................................... 64
§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях ... 74
§ 9. Антиномии идеи права............................................................... 86
§ 10. Действие права............................................................................ 92
§ 11. Философия истории права........................................................ 102
§ 12. Философия религии права......................................................... 109
§ 13. Психология юриста.................................................................... 114
§ 14. Эстетика права............................................................................ 123
§ 15. Логика правовой науки.............................................................. 127
§ 16. Частное и публичное право....................................................... 141
§ 17. Лицо............................................................................................. 146
§ 18. Собственность............................................................................. 151
§ 19. Договор........................................................................................ 160
§ 20. Брак.............................................................................................. 165
§ 21. Наследственное право................................................................ 173
§ 22. Уголовное право......................................................................... 177
§ 23. Смертная казнь............................................................................ 185
§ 24. Помилование............................................................................... 190
5
Философия права
Приложения
1. Пять минут философии права........................................................ 225
2. Законное неправо и надзаконное право........................................ 228
6
Предисловие переводчика
7
Философия права
10
Каждый раз, когда мы размышляем,
мир рассыпается на мелкие кусочки,
И каждый раз как-то незаметно, исподволь
мы создаем прекрасные мосты.
Рихард Демель
§ 1. Действительность и ценность
13
Философия права
14
§ 1. Действительность и ценность
15
Философия права
16
Человек рожден не решать мировые проблемы, а разве что понять, как
подступиться к ним, и впредь держаться в границах постижимого.
И.П. Эккерман. Разговоры с Гёте
17
Философия права
'"' Другое удачное сравнение дает Кордозо: Growth of the Law, 1924, S. 89: «Поиск
(поэтом) одного точного слова, удачной фразы, которая выразит мысль.
Но иногда удачно найденная фраза сама изменяет мысль».
<И>
Шиллер восхваляет «солидную манеру» Гёте всегда «извлекать» закон из
объекта и выводить правила из «природы вещей» - Gundolf und Deibel,
Goethe im Geschprach. S. 34.
051
Чуанг-Цзы рассказывает о дровосеке Чите, который должен был смастерить
подставку для курантов. Он проявляет завидное рвение в изучении
предмета и полностью себя ему посвящает. Затем он идет в лес и тща-
тельно осматривает каждое дерево с точки зрения его формы, пока наконец
в одном из деревьев ему не явилась подставка для курантов, которую он ис-
кал. «Моя идея и идея деревьев соединились в этом дереве» (Alfons Paquet.
Frkft., Ztg. 15. 12. 40).
3
См. Lask. Lehre von der Bedeutungsdifferenzierung, Logik der Philosophie, 1911,
S. 57 ff.; Radbruch, Rechtsidee und Rechtsstoff. Archiv f. Rechts-u. Wirtschaftsph.
Bd. 17. 1923/24, S. 343 ff.
4
E. Huber. Zeitschr. F. RPH. Bd. 1, 1914, S. 39ff; Fr. G'eny. Science et technique en
droit prive positif I. (2 Aufl., 1922, p. 96 ff, II. 1915, S. 370 f.
18
§ 2. Философия права как наука о ценности права
19
Философия права
7
или «проблематизмом» - Windelband. Einleitung i. d. Ph., 1914, S. 219.
22
§ 2 Философия права как наука о ценности права
23
Философия права
'"" С заоблачно далекой точки зрения историка, каковой она и должна быть по
определению, общее звучание колоколов представляется малиновым звоном,
независимо от того, звучат ли они вблизи дисгармонично или нет. Discordia
concors (согласное разноголосие) JakobBurckhardt - Auswahl, S. 51.
"" Марианна Вебер о Максе Вебере в «Grunder der Soziologie» (Sozialwissenschaftl.
Bausteine, herausg. von F.K. Mann, Bd. 4), 1932, S. 141 ff. «Беспринципность и
научная объективность не имеют ничего общего» (цит. по Максу Веберу).
<20>
О моем релятивизме см. также Fr. Orestano, Filosofia del Diritto, 1941, p. 23.
10
За такой «умеренный» релятивизм - Anrats, Das Wesen der sog.freien wissen-
schaftl. Berufe, 1930, S. 200 ff. (представляет несомненную ценность для
адвокатской практики. - Radbruch, Justiz, Bd. 7, S. 52 ff)'20'.
24
§ 2. Философия права как наука о ценности права
что автор очень четко сформулировал: отличие людей друг от друга лежит в
основе разномыслия. И именно поэтому единые для всех критерии убеждения
невозможны'2^. Если человек твердо знает, на какой стороне он стоит, то он
сделал уже достаточно. И тогда он спокоен в отношении себя и справедлив к
другим». То, что божественный релятивизм тождественен не скептицизму
Пилата, а агностицизму Натана (Мудрого), доказывает следующий стих из
«Ксений»:
Когда б я знал путь потаенный Бога,
Я тотчас бы пошел его дорогой.
И окажись я с Истиною под одною крышей,
Я б никогда из-под нее не вышел.
т
Krieck (Wissenschaft Weltanschauung Hochschulreform 1934) отворачивается
от релятивизма, как от «научного сноба». Сам, однако, выступает за отно-
сительность науки в смысле «принципа национально-политической нераз-
делимости жизни»: «не существует «чистого разума» и «абсолютной
науки». Существуют лишь разум, наука и познание истины, действующие
только для нашей расы, народа, реализации наших исторических задач».
Истина - «закон познания», но не «смысл и цель» науки, которая включена в
«неразделимость жизни». «Для нас существует одна истина - а именно:
истина, существующая только для нас. Мы знаем, что мы, познавая нашу
истину, можем участвовать в познании вечной истины только по-своему и
только в соответствии с условиями того места, где мы находимся» -Крик
называет это «политической наукой» (цитируется по Frkfrter Zeitg.
Hochschulbeilage, 3. 2. 35). - Крик упускает из виду, что: 1) в любом нацио-
нальном сообществе не одно, а множественное понимание ценности, даже
если одно из них претендует на абсолютность; 2) задача каждой нацио-
нальной науки заключается в том, чтобы «осознать себя в отношениях с
другими национальными науками»; 3) любое понимание, если оно не про-
диктовано «голым» прагматизмом, приходит в конечном счете к реляти-
визму.
25
В круговороте противоречий я чувствую себя, как рыба в воде;
Забавно, но никто не оставляет другому права ошибаться.
Гёте
29
Философия права
31
Философия права
32
§ 3. Научные направления в философии права
33
2-301
Философия права
" Wirtschaft und Recht, 5 Aufl. 1924; Lehre v. richtigen Recht, 2 Aufl. 1926; Lehrb.
d. RPh., 3 Aufl. 1928; in: Das gesamte deutsche Recht, hrsg. v. Stammler, 1931; RPh.
Abh. u. Vortrage, 1925. Наиболее значительные критики Штаммлера: М. Weber,
Ges. Aufs. z. Wissenschaftslehre, 1922, S. 291 ff., 556 ff.; M.E. Mayer in d. krit.
Vierteljahrsschr. f. Gessetzgebg. u. Rechtsw., 1905, S. 178 ff.; Binder, Rechtsbegriff
u. Rechtsidee, 1915; E. Kaufmann, Kritik d. neukant. RPh., 1921, S. 11 ff. За Штам
млера см. Graf Dohna, Kantstudien, Bd. 31, S. 1 ff. Я полностью присоединяюсь
к прекрасной оценке Штаммлера в Somlo, Jurist. Grundlehre, 1917, S. 45, Anm. 2.
12
Как и Штаммлер, сторонниками марбургской школы (Коен, Наторп) являются
Макс Соломон: Grundlegung der RPh., 2 Aufl. 1925 и Эмге: Vorschule der RPh., 1925,
Geschichte der RPh., 1931. Согласно Саломону, правовая наука ставит проблемы,
а позитивное право представляет собой лишь совокупность определенных воз-
можностей их решения12". Эти проблемы - предмет простой юридической тех-
ники, философия права - учение об идее права как предварительный вопрос
правовой проблематики. Для Эмге предметом философии права являются ло-
гические предпосылки, определяющие специфику правовой науки'24'.
36
§ 3. Научные направления в философии права
аб>
См. блестящую работу Кельзена: «Staatsform и. Weltanschauung», 1932. !
27>
К сн. 16: также Petraschek, «System d. R. Ph». 1932, Rommen.
13
Основателем этого направления философии права был Эмиль Ласк (см. выше
§ 1, прим. 1). Его последователи: М.Е. Mayer. RPh., 1922; W. Sauer, Lehrb. d. R.-u.
Sozialph., 1923, Grundlagen der Gesellschaft, 1924; Tsatsos, Der Begriff des
positiven Rechts, 1928; Ravd, Compiti della Filosofia di fronte al Diritto 1907,
Introduzione alia Fil. del. dir., 1919; Angerthal, Unters. z. Kulturidee i. d. neueren
RPh., Konigsberger Diss., 1929. См. также резкую критику: Kelsen in Schmollers
Jahrbuch, Bd. 40, 1916, S. 1180 ff. Как и в этой книге релятивизм и триализм
соединяет Канторович (Rechtswissenschaft u. Soziologie, 1911, S. 21 ff, Staatsauf-
fassung, Jahrbuch f. Soziologie, Bd. 1, 1925, S. 101 ff.).
14
CM. Larenz, Rs.-u. Staatsph. d. Gegenwart, 1931; Recasens Siches, Direcciones
contemporaneas del Pensamiento juridico, Barcelona-Buenos Aires, 1929.
15
Griess, Naturrechtliche Stromungen der Gegenwart in Deutschland, Freiburger
Diss., 1926; Jus naturale et. gentium, eine Umfrage, Zeitschr. F. Intern. Recht, Bd.
34, 1925, S. 113 ff.
16
Cathrein, Recht, Naturrecht u. positives Recht, 2. Aufl., 1909; v. Herding, Recht,
Staat u. Gesellschaft, 4. Aufl., 1917; Mausbach, Naturrecht u. Volkerrecht, 1918;
Holscher, Sittliche Rechtslehre, 2 Bde, 1928'27'.
17
L. Nelson, System d. phil. Rechtslehre u. Politik, 1924 (S. 85: «Справедливость -
это право»), а также мои высказывания в Jur. Woch. Schr. 1925, Bd. 1, S. 1252 f.
38
§ 3. Научные направления в философии права
18
A Baumgarten, RPh , 1929, Die Wissenschaft vom Rechte und Are Methode, 2 Bde,
1920, 1922
19
/ Binder, Ph d Rs, 1925 (S67 «У Гегеля находим то, что мы напрасно искали
у Канта действительность идеи в эмпирическом мире, полную идей действи
тельность и историю как процесс воплощения идей в действительности») Его
более раннюю книгу «Rechtsbegnff u Rechtsidee», 1915, следовало причислить
к направлению, охарактеризованному в прим 1
20
G Stock, RPh, 1931
21
Somlo, Junstische Grundlehre, 1917, 2 Aufl 1927
22
Возглавляет это направление Г Кельзен («Hauptprobleme der Staatsrechtlehre»,
1911, 2 Aufl 1923) Оно получило развитие в многочисленных трудах самого
Кельзена и его учеников.
" L Knapp System d RPh , 1857
24
A Reinach Die apnonschen Grundlagen d Buergerhchen Rechts, 1913, F Kaufmann,
F Schreier, G Husserl, W Schapp - также представители этого направления
25
Так, по крайней мере, у Reinach, S. 133
39
Философия права
40
Тот, кого отпугивает идея, не может в конечном счете составить себе
понятия о предмете.
Гете
§ 4. Понятие права
41
Философия права
Идея права не может быть не чем иным, как справедливостью <3,>. «Est
autem ius a iustitia, sicut a matre sua, ergo prius fuit iustitia quam his»
(Глосса 1.1. pr. D. 1.1). («Право порождено справедливостью, как мате-
рью, ибо справедливость предшествовала праву»). И у нас есть также
все основания рассматривать справедливость в качестве исходного
пункта, так как Справедливое, подобно Добру, Истинному, Прекрас-
ному - абсолютно, то есть ценность, которую нельзя вывести ни из
какой другой ценности2. Можно попытаться увидеть в справедливости
форму морального Добра. Она таковой и является с точки зрения
человеческих качеств, добродетели. Согласно Ульпиану (D.1.1.1.10):
«Справедливость - это постоянная и неизменная воля наделить каждого
его правом» («...constans ас perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi»).
Но эту справедливость в субъективном смысле нельзя определить
иначе, как образ мышления, устремленный к объективной справедли-
вости. Точно так же, как истинность устремлена к истине. И только об
этой объективной справедливости здесь идет речь. Но у нее совсем
иной предмет оценки, чем тот, в отношении которого делается мо-
ральное оценочное суждение: моральная оценка относится всегда лишь
к человеку, его воле, образу мышления, характеру. Социальная этика
оценивает человека в его отношениях с другими людьми, но никогда
сами отношения, как таковые. Справедливыми в смысле объективной
справедливости могут быть только отношения между людьми. Идеал
морального добра - в идеальном человеке. Идеал справедливости - в
идеальном общественном строе.
<3
" Архиепископ К. Грёбер (Фрайбург) в своей предновогодней проповеди 1940 г.
выступил против учения «право - это только то, что полезно народу»: «1)
Этот принцип означает то же самое, что и принцип «цель оправдывает
средства»; 2) Отрицание основополагающего факта, что существуют Доб-
ро и Зло; 3)Он должен также действовать и в отношении других народов
-даже враждебных, и соответственно также оправдывать творимое у них
зло для достижения цели; 4) Кто должен принимать решение о целесообраз-
ности? В конечном счете-успех; 5) Как быть, если пользе народа противо-
стоит право, например, в форме договора? Не теряет ли договор в этом
случае своей ценности, а заключивший его - своих нравственных качеств,
достоинства и доверия? 6) Сиюминутная польза в будущем оборачивается
злом. Не будет ли тогда право неправом? 7) Таким образом, в конечном сче-
те этот принцип - катастрофа для правовой жизни». Господь не признает
его в качестве высшего морального авторитета. Справедливость, а не целе-
сообразность - вот идея права'.
2
О понятии справедливости см. М. Riimelin, Die Gerechtigkeit, 1920; del Vecchio, La
Giusticia, 2 ed., 1924.
42
§ 4. Понятие права
43
Философия права
45
Философия права
47
Философия права
/
регулятора общественной жизни, взаимоотношений между людьми,
следует, что содержание этого регулирования должно включать в себя
обоснование правоотношений и в качестве их составных частей воз-
ложение правовой обязанности и наделение субъективными правами.
Немыслим правовой порядок, который не реализовался бы в право-
отношениях, правах и обязанностях. А права и обязанности в свою
очередь немыслимы без субъектов, которые являются их носителями, и
без объектов, в отношении которых они действуют. Субъект права и
объект права не относятся к таким понятиям, без которых один пра-
вопорядок мог бы обойтись, а другой - нет. Это - важные понятия
любого мыслимого права.
При дальнейшем изложении нам еще встретятся другие априорные
правовые понятия. «Априорность» - понятие, касающееся отношений.
Оно характеризует отношение определенных понятий к определенному
фактическому материалу. Априорность понятия права целиком
проявляется на фоне всей полноты юридических фактов. И эти про-
явления не поддаются предварительному исчерпывающему подсчету,
как и факты, которые будут подпадать под понятие права. Мысль о
едином каталоге правовых категорий (Kategorientafel), то есть о таблице
симметричных (соотносящихся друг с другом) априорных правовых
понятий8, также нереализуема.
§ 5. Право и мораль
'■"' Quanto latius offiaorum quam juris patet regula, quam multa pietas, humamtas,
hberahtas, justitia, fides exigunt, quae omnia extra pubhcas tabulas sunt (Seneca).
(Веления долга идут гораздо дальше права, подчиняясь требованиям мило-
сердия, гуманности, благородства, справедливости, веры, которые все сто-
ят вне предписаний закона.)
How small of all that human hearts endure, that part which laws or kings can cause
or cure! Dr. Johnson. - Как ничтожно мало человеческие сердца могут выдер-
жать из того, что могут предписать законы или короли!
49
Философия права
50
§ 5. Право и мораль
L Tolstoi Das Gesetz der Gewalt und das Gesetz der Liebe 1909 S 102, его же
Воскресенье - Ч II, гл 40 Цит по Толстой Л Н Собр соч в 22 х томах - М ,
1983 - С 362 См также прекрасную книгу В Saphir Dostoewski u Tolstoi uber
Probleme des Rechts 1932
51
Философия права
52
§ 5. Право и мораль
54
§ 5. Право и мораль
55
Философия права
57
Философия права
58
§ 5. Право и мораль
§ 6. Право и обычай
Попытки разграничить<45> право и обычай всегда оканчиваются неудачей. Когда
рассматривают право как созданное человеком, а обычай как продукт
естественного развития, то точка зрения оспаривается ссылкой на обычное
право. Когда заявляют, что право принудительно по своей природе, а обычай
исполняется добровольно, то в качестве возражения можно сослаться на
многочисленные правовые обязанности, исполняемые без принуждения, причем
не только в части международного и государственного права (в частности, это
относится к ряду обязанностей высших государственных органов - quis custodiet
custodes, кто надзирает за стражей), но и частного права (например, ряд обязан-
ностей отдельных граждан - § 888 (2) ГПК Германии). С другой стороны, это
доказывает и тот факт, что неизбежное психологическое давление столь же
характерно для права, как и для обычая, подобно записи в меню какого-нибудь
кафе: «Заказывать вино обязательно» или объявление: «При просмотре покупка
не обязательна»1.
Тщетность предыдущих попыток позволяет сделать вывод о невозможности
разграничить право и обычай. И эта невозможность действительно может быть
доказана. Культурные понятия, понятия, относящиеся к ценности, могут быть
определены только с помощью той идеи ценности, на которую они
ориентированы. Так мы определяем, что действительность, смысл которой -
представлять идею Добра, а право как действительность, смысл которой -
служить справедливости. Что же касается идеи ценности, на которую
ориентируется обычай, то ее найти нельзя и поэтому отпадает критерий
соизмеримости морали и права, с одной стороны, и обычая - с другой. Обычай
не координируется с другими понятиями культуры, и ему нет места в их
системе2.
<45
> Recht undSitte. Del Vecchio, homo juridicus, 1936, S. 16 f., 20 ff.
1
Понятие, введенное Штаммлером, - «обычная конвенциональная норма», так
же не приближает к решению проблемы. Притязания обычая на применение
еще более амбициозны (selbstherrlicher), чем, пожалуй, у права.
2
Против такого объяснения Weigelin. Sitte, Recht u. Moral, 1919, S. 91 ff;
Baumgarten.
Wissenschaft v. Recht, Bd. 1, 1920, S. 190.
60
§ 6. Право и обычай
61
Философия права
62
§ 6. Право и обычай
63
Фальк: Как ты считаешь, люди созданы для государства или госу-
дарство для людей?
Эрнст: Некоторым кажется, что первое, но второе, по-видимому,
более предпочтительно.
Лессингт
§ 7. Цель в праве
65
3-301
Философия права
1 5 3 )Q том> как понимают государство в Южной Америке, см. статью во Frkt. Ztg. v. 3.
1. 42 (дневной выпуск): «Понятие государства и его задач не является
объективным. Оно подчиняется субъективным целям. Такую систему назы-
вают в Южной Америке «режимом личной власти» (Personalismus).
2
Max Weber, Wissenschaft als Beruf, 1919, S. 13.
3
Max Weber, Politik als Beruf, 1919, S. 56 ff. Примером пожертвования этикои
убеждений во имя этики ответственности могут служить воспоминания Веры
Фигнер: «Разум подсказал идти вместе с товарищами, которые выбрали путь
террора. Чувства же возвращали назад в мир бедных и обездоленных. Лишь
позднее мы осознали, что такое настроение диктовалось стремлением к нрав
ственной чистоте жизни, к более высоким жизненным ценностям. После внут
ренней борьбы мы побороли наше чувство, наше настроение. Мы отказались
от чувства морального удовлетворения, которое давали нам жизнь и труд на
благо простых людей, и встали в строй с нашими товарищами, которые обла
дали более развитым политическим инстинктом».
4
/. Burckhardt, Weltgeschichtlichen Betrachtungen, 3 Aufl., 1918, S. 96.
66
§ 7. Цель в праве
67
Философия права
68
§ 7. Цель в праве
69
Философия права
(62>
В отношении излагаемой мною третьей точки зрения см. французскую ин-
ституциональную теорию Ориу и его последователей. DIZ, 1935, S. 279 ff.:
«Общество, явившееся плодом реализованной на практике идеи в резуль-
тате творческих усилий, французская теория называет «институтом».
«Институциональная теория» проводит различие между «институтами-
лицами» и «институтами-вещами». Последние стоят на службе первых.
Договорные отношения можно отнести к «институту-вещи».
т
Dr. H. H. Dietze. Naturrecht in der Gegenwart (1936) в достаточной мере ис-
пользуют мою терминологию: «Общество», «Общность», «Сообщество».
Три цели встречаются также у Nohl, Padagog. Aufscitze, 2. Aufl. 1929, S. 148 ff.;
Barker, «Introduction to Gierke. Natural Law and the Theory of Society», Vol. 1,
1934, P. XXVII п.: «Гирке часто ставит читателя перед дилеммой: «орга-
низм или механизм» - что Вы выбираете?» «Но может быть, существует
что-то третье (tertium quid) - организация людей, созданная и объединен-
ная общечеловеческой целью?». Против культуры как конечной цели
-Lagarde. (Auswahl v. M. Krammer, 123).
8
Поэтому нельзя признать удачной попытку Теодора Херцля улучшить договор-
ную теорию, когда он в своей работе «Judenstaat», 6. Aufl., S. 72 ff. («Еврейское
государство») хочет положить в основу государства не договор, а принцип
«negotiorum gestio» (ведение дел в интересах другого лица без его поручения).
70
$ 7. Цель в праве
71
Философия права
72
§ 7 Цель в праве
73
Выше партий нет никого. Между борцами мечется безумная,
обреченная жертва.
Адольф Глазбреннер
§ 8. Философско-правовое учение о
политических партиях
74
§8 Философско правовое учение о политических партиях
75
Философия права
76
§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях
4
Шопенгауэр сравнивает человеческое общество с семейством дикобразов, ко-
торые жмутся друг к другу, чтобы согреться, но вынуждены держаться на от-
далении друг от друга во избежание ранений от игл соседей. Поэтому они
находят оптимальное расстояние взаимной удаленности, которое Шопенгау-
эр называет «человеческой вежливостью». Он мог бы также сказать, что это
право индивидуалистического типа.
Hegel, Ph. d. Geschichte (Reclam), S. 361. Гегель показывает, как римляне созда-
вали (вырабатывали) это понятие индивида без индивидуальности: «абстрак-
тной обобщающей личности (у греков) еще не было, так как дух должен был
еще возвыситься до понимания этой формы абстрактной всеобщности, кото-
рая была строгим воспитателем человечества. В Риме мы находим эту свобод-
ную всеобщность, эту абстрактную свободу, которая, с одной стороны, ставит
абстрактную власть государства, политику над конкретной индивидуально-
стью, тем самым подчиняет ее им, а с другой стороны, в противовес этой всеоб-
щности формирует личность - объективную свободу «Я», которую следует
отличать от индивидуальности. Личность составляет основное понятие права.
Она возникает в «собственности», но совершенно безразлично в отношении
конкретных понятий живого духа, которые опосредуются индивидуальностью.
77
Философия права
80
§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях
81
Философия права
82
§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях
"'" См. Reichspressechef der NSDAP Dr. Otto Dietrich, Die philos. Grundlagen des
NSoziahsmus (Vortragin Koln, 15. XL 34) (Veroffenthcht 1935).
10
CM. Ludwig Bernhardt. Der Staatsgedanke des Faschismus, 1931, S. 42.
84
§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях
85
Вы продумывали какую-нибудь мысль до конца, не сталкиваясь с
противоречиями?
И б се н75<>
I75>
Contraria juxta se posita magis elucescunt (сопоставленные между собой про-
тиворечия становятся яснее).
(76>
В тесной связи с обоснованной здесь и цитируемой в другом месте триадой
ценностей находятся отличающиеся от правовой ценности ценности об-
щего блага и власти государства. См. Wurtenberger. Rechtsguterordnung, 1932,
S. 3 и приводимые там цитаты.
86
§ 9. Антиномии идеи права
87
Философия права
Так что право и факт, право и власть хотя и противоречат друг другу,
но выступают в тесной взаимосвязи. Правовая стабильность требует не
только действия правовой нормы, которую устанавливает власть и
которая реализуется на практике. Она предъявляет также требования к
содержанию нормы, требует более гарантированного применения
права, его эффективности. Это изначально усиливает те черты права,
которые приходят в противоречие с индивидуализирующей
целесообразностью. Например, право проводит резкую границу там,
где в жизни происходят плавные переходы, или принимает во внимание
в фактическом составе лишь внешние симптомы вместо действительно
важных и относящихся к сути фактов.
Требования правовой стабильности могут, наконец, прийти в противо-
речие даже с последствиями позитивности, которая сама представляет
собой требование стабильности. Например, в случаях, если в интересах
правовой стабильности признается возможным применять обычное или
революционное право вместо существовавшего до тех пор позитивного
права, то такое дерогационное право будет рассматриваться как
действующее. Явления, подобные описанному выше в области
применения права, имеют место и в отношении содержания самого
позитивного права. Как противоречащие праву факты могут отменять
объективное право в интересах правовой стабильности и создавать
новое, так и субъективные права во имя правовой стабильности могут
благодаря противоправным фактам возникать и исчезать. В интересах
правовой стабильности в отдельных случаях может быть признано
действующим неправильное с точки зрения своего содержания
судебное решение. Еще в большей степени, видимо, это относится к
ошибочной преюдиции в масштабах, выходящих за рамки единичных
прецедентов \ В давности, в приобретении права собственности по
давности владения, в защите права владения и status quo в междуна-
родном праве в интересах преемственности и правовой стабильности
противоправное состояние также признается порождающим послед-
ствия, лишающие прав или наделяющие ими6.
Можно было бы попытаться сгладить противоречия между справед-
ливостью, целесообразностью и правовой стабильностью, используя в
качестве критериев своего рода «разделение труда»: с помощью спра-
ведливости следовало бы определять, имеет ли распоряжение правовую
форму, подпадает ли оно под понятие права; а на основании
89
Философия права
90
§ 9. Антиномии идеи права
92
§10. Действие права
«Знаете, что меня в этом мире больше всего удивляет? - Бессилие физической
силы. В мире всего две вещи: меч и дух. В конечном счете всегда побеждает
Дух». - Наполеон I после похода в Россию.
«Повиновение делает повелителя» - Об этих словах, приписываемых Спино
зе, см. W. Jelhnek, Grenzen d. Verfassungsgesetzgebung, 1931, S. 16, Anm. 29.
95
Философия права
т>
Такую теорию действия права С. Шмитт назвал бы «деционизмом» (Dezionismus) (от
слова «решение». - Ред.). Он отыскал ее у Гоббса, где она выражена наиболее
отчетливо (autoritas поп Veritas facit legem - власть, а не истина делает закон) - см.
«3 Arten», S. 27, 35 (одновременно деционизм и нормативизм).
ш>
Neminem oportet esse sapientiorem legibus (Никто не должен быть мудрее законов)
(лорд Коук)- цит. по Goodhart, Annuaire de V Inst. De Ph. d. Dr., 1934/35, S. 52.
Установить, что должно соответствовать закону (was rechtens sein soil), не оз-
начает: «что есть правильно». Тогда бы это было противоречием в самом себе.
Правотворческая компетенция правителя предоставляет ему возможность заложить
определенное правовое воззрение в основу правопорядка, но не провозгласить его как
всеобщую правовую истину, положить конец борьбе за власть, но не правовым
дискуссиям. И наоборот, релятивизм, взывающий к авторитету власти с целью
решить вопрос о значимости правовых воззрений, требует, чтобы эта власть
предоставила свободу борьбе мнений сторонников различных правовых воззрений -
соблюдение законности в отношениях и одновременно свобода критики и
пропаганды. - Guterman, Arch. f. Soz. Wiss. u. Soz. Pol., Bd. 41, S. 508. Сказанное этим
автором полностью соответствует идеям данной книги.
97
"-301
Философия права
98
§10 Действие права
99
Философия права
101
Камень терпеливо сносит резец ваятеля, и струны, по которым
ударяет музыкант, не сопротивляются его пальцам. Лишь зако-
нодатель работает с самостоятельным и сопротивляющимся ему
материалом - человеческой свободой.
Шиллер
См. Rentier, Die RInstitute des PnvatRs. u. ihre soz. Funktion, 1929, S. 145 ff.
103
Философия права
104
§11. Философия истории права
105
Философия права
106
§11. Философия истории права
7
См. Anschutz. Reichsverfassung, dritte Bearbeitung, 10. A., 1929, S. 8 ff.
108
И нет ничего более нам чуждого, чем государство.
Тертуллиан
109
Философия права
110
§ 12. Философия религии права
См. Bon's Saphir. Dostojewsky. u. Tolstoi uber Probleme des Rechts, 1932, S. 65 ff.
Ill
Философия права
112
§ 12. Философия религии права
113
Юриспруденция в традиционной факультетской пурпурной
мантии вещает: «Право - красного цвета. Его заповедь должна
быть в крови у юношей, посвятивших себя мне: если им нужна
лишь логика, то праву необходимы споры».
Карл Хайнсхаймер по случаю одного юбилея
1
См. Е. Spranger. Lebensformen, 3 Aufl., 1922, S. 3 ff.
2
См. также Eduard Spranger. a.a.O., S. 326 ff. Zur Psychologie des
Rechtsmenschen;
См. также Riezler. Das Rechtsgefiihl, 1921.
114
§ 13. Психология юриста
Призыв Локка к Небесам, (appeal to the Heaven) (см. del Vecchio, Giustizia, 2Ed.,
1924, S. 73).
115
Философия права
т)
О правовом фанатизме как о «неистовстве пустой абстракции» (raised
raisonnante, по Тэну) см. Curt Geyer. Der Radikalismus, 1923, S. 96. -Наиболее
благоприятная схема для политического радикализма!
116
§ 13. Психология юриста
Об этом символе см. Е. к Moelkr, Zeifschrft f. christi. Kunst, 1905, S. 107 ff.,
142 ff.
CM. Saphir. Dostojewsky u. Tolstoi, 1932, S. 78 ff.
117
Философия права
0001
О правовом чувстве см. Hoche, Das Rg in Justiz и. Pohtik, 1932; Engelhard,
ZfdgesStrW, Bd. 44, S 57 ff.
6
CM. Hollenberg. Jurist ohne Eignung ,1931
7
Противоположную точку зрения высказывает hay. Rechtsnorm u. Entscheidung,
1929, S. 90. Правовое и нравственное чувство как одна сущность. Rumehn.
Rechtsgefuhl u. Rechtsbewubtsein, 1915, S. 30. Правовое чувство как однокорен-
ное с «Совестью». Оба, однако, имеют в виду «чувство собственного права».
118
§ 13. Психология юриста
120
§13. Психология юриста
121
Философия права
122
Ты, кому музы бюрократии охотно протягивают свои руки, увитые
розами, ты, слуга двух господ, твоими злейшими врагами являются
враги Маммоны и Христа.
Гете Х.П. Шлоссеру, 1774
<""> Wohlhaupter, Musik и. Jus, N Hetdelb. Jahrb. 1941 (о Тибо и Шумане) "02>
Высказывания поэтов о правовой науке: Julius Rodenberg, «Der Betruebte Jurist»
(Kneschke. Dt. Lyriker sett 1850, 1868, S. 450 f.): «Что меня постоянно мучило и
возмущало, так это прежде всего - право». Никто так страстно не проклинал
свою профессию, как Шлоссер (Beutler. Essays um Gothe. S. 145: то же о
Петрарке), см. также Sternberg. Der Witz im Recht. Tokio, 1938.
См прежде всего Th Sternberg. Einfuhrung in die RW. 1, 2 Auft 1912, S. 178 ff.: G.
Mutter. Recht u. Staat in Dichtung, 1924, H Fehr. Das Recht im Bilde, 1923, Das Recht
in der Dichtung, 1931. 2 CM. Radbruch. Einfuhrung in die RW, 7. u. 8. Aufl 1928, S.
207 ff.
123
Философия права
124
§14. Эстетика права
Ausgew. Schnften u Reden. Bd. 1, 1911, S. 208 ff. См. также Radbruch MaB fur
MaB, Lubeckische Blatter. V. 6 Sept. 1931 (Festschnff fur der Lubecker Junstentag).
125
!
Философия права
126
Какую правду скрывают эти горы - ложь в мире, что лежит перед
ними?
Монтень
128
§ 15. Логика правовой науки
129
5
~301
Философия права
" «Столь важно слово было потому, что было это слово изреченным» (Goethe,
Divan) [Buch des Sangers, Hegire].
130
§ 15 Логика правовой науки
131
Философия права
132
§ 15. Логика правовой науки
Историю права можно также изучить как историю духа, как исследование дви
жений объективного смысла И тогда она стоит ближе к догме права в отличие
от вышеописанной схемы См. Schonfeld Vom Problem der Rechtsgeschichte
(Schnften d. Konigsberger Gelehrtengesellschaft, 4 Jg. 1927), S. 351.
133
Философия права
См. Radbruch. Zur Systematik der Verbrechenslehre. Festgabe f. Frank., Bd. 1, 1930,
S. 158 ff.; Hegler. Zum Aufbau d. Systematik d. Zivillprozessrechts. Festgabe f. Heck,
Rumelin, Schmidt, 1913, S. 216 ff.
135
Философия права
136
§ 15. Логика правовой науки
137
Философия права
" Против этой характеристики Кельзен в Schmollers Jhrb., Bd. 40, S. 1225 ff.
18
Schonfeld. Vom Problem d. Rechtsgeschichte, 1927, S. 324.
19
Единство априорной системы категорий, которую используют большинство
национальных правопорядков, сводит кажущиеся национальные различия
в науке права вновь к некоему незримому единству, которое вслед за М. Соло
моном (Grundlegung d. RPh, 1929) можно характеризовать как «правовую про
блематику».
138
§ 15. Логика правовой науки
139
Философия права
140
Частное право укрывается под защитой публичного права.
Бэкон
Кельзен (Arch. f. Soz. Pol. Bd. 66, 1931, S. 495) справедливо подчеркивает тот
факт, что понятие частного права зачастую служит «испанской стеной», за
которой скрываются отношения власти и подчинения, как, например, между
работодателями и работниками, публично-правовые по своей природе. Но это
ничего не меняет в вопросе об априорности понятий.
141
Философия права
142
§ 16. Частное и публичное право
На эту связь указал Kaspar Anraths. Das Wesen der sog. freien wissenschafthchen
Berufe, 1930, S. 8 ff.
О многочисленных значениях этого слова см. Gurvitch, L'Idee du Droit Social,
1931, S. 154. Представленная здесь трактовка социального права наиболее со-
ответствует точке зрения Дюги: Les transformations du droit pnve depuis le Code
Napoleon, 2. ed., 1920.
143
Философия права
См. М. Drath, Das Gebiet des oeffentlichen u. des privaten Rechts, Zeitschr. F.
soziales Recht, Jhrg. 3, 1931, S. 229 ff.
145
Когда реальный индивид вновь начинает осознавать себя абст-
рактным гражданином и как индивид в своей практической жиз-
ни, в своей индивидуальной деятельности, в своих личных
отношениях начинает чувствовать себя частью рода... только тог-
да совершается человеческая эмансипация.
К. Маркс
§ 17. Лицо
Если понятию права наряду с идеей порядка присуща также идея цели,
если поэтому не только соотношение средства и цели, но и идея цели,
как необходимая форма правового мышления, соединяет с правовым
понятием конечную цель и самоцель, то понятие лица, субъекта права
следует рассматривать не как основную, но и ограниченную правовым
опытом, а как необходимую и всеобщую юридическую категорию"20,
поскольку субъект права - существо, которое рассматривается опреде-
ленным, исторически данным правом как самоцель. Объект же права,
соответственно, трактуется как обычное средство достижения обус-
ловленной цели1.
Самоцели исключают систему соподчинения друг другу. Понятие лица
поэтому - понятие равенства. Выше уже было показано, что инди-
видуализм, если он рассматривает отдельного человека как конкретную
цель правопорядка, не видит в нем конкретной индивидуальности, что,
наоборот, для индивидуализма индивид лишен индивидуальности и
представляет собой не более чем индивидуализированную челове-
ческую свободу и что посредством этой лишенной индивидуальности
конкретики свободы одновременно насаждается равенство всех инди-
видов.
Мы, однако, видели также, что против этого понятия индивида, кото-
рого данное индивидуалистическое правовое учение лишило одной из
его особенностей и тем самым вырвало из жизни общества, восстала
социально-правовая мысль и поставила вместо него конкретного
шп
Полемизируя сХен, отрицающим юридическую личность государства, Ганс
Херц (Aschaffenburgs MoSchr., Jg 25, S. 628 f.) справедливо утверждает, что
тогда не было бы ни (индивидуального) правового содержания, ни таких по-
нятий, как право, обязанность и т. д., ни понятия правовой формы. «По-
скольку государство правовое понятие, ...постольку его следует понимать
как юридическое лицо».
1
Stammler. Unbestimmtheit des Rechtssubjekts, 1907, S. 28 f. Theorie der Rechtswis-
senschaft, 1911, S. 194 ff.
146
§17. Лицо
147
Философия права
148
§ 17. Лицо
150
Тот человек, в чьей собственности находится Юнона Людовизи, имеет
право разбить ее.
Ф . Х еб ел ь12<3>
§18. Собственность
151
Философия права
154
§18. Собственность
155
Философия права
7
См. К. Rentier. Die Rechtisinstitute des Privatrechts u. ihre soziale Funktion, 1929.
8
Теннис соответственно различает собственность как предмет сущностной
воли и как предмет волевого выбора. См. Das Eigentum (Schriften der soziolog.
Gesellschaft in Wien), 1926, S. 19 ff.
156
§18. Собственность
158
§ 18. Собственность
159
Но если клятвы для тебя не важны,
Как можешь думать ты, что клок бумажный,
Пустого обязательства клочок,
Удержит жизни бешеный поток?
Фауст
§19. Договор
См. Reinach. Die appriorischen Grundlagen des buergerlichen Rechts, 1913, S. 42 ff.;
Bassenge, Das Versprechen, 1930, S. 10 ff.
161
5-301
Философия права
См. Pappenheim. Die Vertragsfreiheit und die moderne Entwicklung des Verkehrsrechts-
Festschrift f. G. Cohn, 1915, S. 29.
CM. Darmstaedler. Sozialwirtschaft. Theorie u. sozialwirtschaft. Praxis des kapitalischen
Zeitalters. Arch. F. R. u. Wph. Bd. 25, 1931/32, S. 180 ff.
164
Даже здесь трагический феномен: жизнь, создавая форму своего
существования, уже в силу этой формальности становится враж-
дебной глубине чувств и индивидуальности жизни. Старая фор-
ма изжила себя, новая еще не появилась. И в бесформенности
человек стремится выразить свою жажду жизни.
Г. Зиммелъ
§ 20. Брак
166
§ 20. Брак
167
Философия права
4
В связи с нижеследующим см. Wieruszowski in Nipperdey. Grundrechte
u. Grundpflichten der Rechtsverfassung, Bd. Z., 1930, S. 72 ff.
168
§ 20. Брак
См. F. Engels. Der Ursprung der Familie etc. 20 Aufl. 1921, S. 70.
169
Философия права
любви сродни вере в осознанность свободы воли6: как воля, будь она
даже неопровержимо признана несвободной, вновь и вновь проявляет
себя свободной, так и преходящая любовь всякий раз переживает себя
как вечная. Если любовь в своем непостоянстве отвергает правовые
основы, то в своем притязании на вечность она хочет связать
обязательством и сама быть им связанной. Отношение эроса к право-
вому браку также двоякое: он одновременно и сопротивляется ему, и
стремится реализовать себя в нем. Поэтому брачно-семейное право со
всеми его связывающими обязательствами само может опираться на
эротические элементы сознания и воли. Тогда бы задача права за-
ключалась в том, чтобы поддерживать вечность эротического в созна-
нии и воле и возвышать иллюзию до реальности, следуя эросу, который
предполагает свободу, а эта свобода действует по пословице: ты
можешь - значит, ты должен. Эта задача семейно-брачного права не
бесконечна, а выполнима потому, что эротические отношения в браке
неожиданно оказываются связанными с материально-бытовыми
отношениями во всей их полноте. Они, будучи постоянными по своей
сути, помогают преодолевать непостоянство и недостатки эротических
отношений, реанимировать их постепенное затухание: многочисленные
и разнообразные общие интересы разного рода и особенно общие
родительские интересы заменяют изначально субъективную и хрупкую
основу брака на чувствах, прочным, постоянным и все время
крепнущим фундаментом7.
170
§ 20. Брак
171
Философия права
172
Должно быть стыдно умирать миллионером'"^.
Карнеги
См. К. Renner. Die Rechtsinstitute des Privatsrechts und ihre soziale Funktion. 1929,
S. 134 ff.
Различие этих трех форм наследования дается по: A. Menger. Das biirgerliche
Recht u. die besitzlosen Volksklassen. 4 Aufl., 1908, S. 214 ff.
173
Философия права
174
§ 21. Наследственное право
175
Философия права
176
Пусть долгом осуждать и миловать он связан,
Но в человеке человека видеть он обязан.
Гёте
178
§ 22. Уголовное право
179
Философия права
Но только в том, что теории устрашения, как и теории возмездия, может быть
придано надындивидуалистическое направление. См. ниже, с. 164.
180
§ 22. Уголовное право
181
Философия права
182
§ 22. Уголовное право
184
Кто дал тебе, мучитель мой, власть надо мною?
(«Фауст», Маргарита в тюрьме)
186
§ 23. Смертная казнь
рии была бы оправдана, если бы можно было доказать, что даже в этот
момент (т.е. в момент казни) мыслимо согласие преступника на смерть.
К этому крайнему доводу прибегает Кант против «софистики и крюч-
котворства» Беккариа1. Здесь он с помощью характерного для его образа
мышления приема трансформирует все то, что у Руссо является как
временные отношения, в трансцедентальное. Место якобы данного не-
когда преступником согласия на смертную казнь занимает вневремен-
ное решение его разума о ее необходимости. Мыслится не реальный
участник общественного договора с его реальной волей - все время под-
черкивается, что в договорной теории под желаемым имеется в виду
только то, что с точки зрения здравомыслия не может не желаться, а
приписываемый эмпирическому (реальному) индивиду разум. «...Если я
ставлю уголовный закон против себя как преступника, то именно
чистый разум во мне, устанавливающий правовые законы (homo
noumenon), подчиняет меня карательному закону как лицо, способное
на преступление, стало быть, как другое лицо (homo phaenomenon),
вместе со всеми остальными членами гражданского союза». Правда, не
эмпирическая (реальная) воля, но «собственное решение преступника,
на которое необходимо считать способным его разум» одобряет, по
мнению Канта, смертную казнь также и в момент ее совершения.
Но индивида нельзя мыслить согласным на смертную казнь также и в
том случае, если его рассматривают не в его реальной действительно-
сти, а как порождение разума2. Доказательство согласия собственного
разума, заинтересованности собственного разума, заинтересованности
преступника в собственном осуждении можно было бы привести и в
пользу любого наказания, оставляющего преступнику жизнь, пусть
даже в жалком виде: так, пожизненное заключение сохраняет за осуж-
денным целый ряд правовых благ, защищенных его собственным
осуждением и тем самым устрашающим воздействием на других.
Смертная же казнь не может ни в коем случае служить интересам пре-
ступника, так как уничтожает сам предмет этих интересов''"'. Смерт-
""' Но как быть с предположением, что смерть не уничтожает этот пред-
мет, то есть что человек бессмертен? Тогда остается только задуматься
об интересах, которым его смерть оказала бы добрую услугу: например, о
погашении долгов, что позволило бы ему «чистым» приобщиться к вечной
жизни. Но и тогда речь не шла бы об интересах, подлежащих ответствен-
ности государства. Эти соображения были высказаны в: L.V. Weber,
Selbsmord als Mordmotiv, Aschbgs. Monschr. Bd 18.
1
Kant I. Metaphisik der Sitten, 1907, S. 163 ff.
2
Против: Nebon. Die Rechtswissenschaft ohne Recht. 1917, S. 135 ff.
187
Философия права
3
В том же смысле см. Mess. Nietzsche als Gesetzgeber. 1930, S. 70 f.
4
В смертной казни также есть свои психологические особенности по сравне
нию со столь же безнадежным в своей неизбежности наказанием, как пожиз
ненное заключение. См. Saphir. Dostojewski u. Tolstoi, 1923, S. 11.
5
Beccaria. Uber Verbrechen u. Strafen., 1905, S. 108, Anm. 1, u. S. 192.
188
§ 23. Смертная казнь
189
Природа милости не терпит принужденья.
Шекспир
§ 24. Помилование(134)
Существование института помилования неопровержимо свидетель-
ствует о несовершенстве самого права, напряженных отношениях в
рамках идеи права, равно как и о потенциальной возможности кон-
фликта между идеей права и другими идеями, например этической и
религиозной. В безмятежные времена царства разума, в эпоху есте-
ственного права и просвещения с правом помилования боролись сперва
Беккариа, а за ним - Кант, который видел в помиловании «самое
щекотливое из всех прав суверена».
Напряженные отношения внутри идеи права, противоречивые требо-
вания справедливости, целесообразности и правовой стабильности,
отсутствие вышестоящей нормы, регулирующей эти три элемента идеи
права и как следствие этого неразрешимость конфликтов между ними -
все это уже было изложено выше. Смысл помилования в более
справедливом, по мнению субъекта помилования, разрешении конф-
ликта между элементами идеи права, чем это было сделано в приговоре.
Задача помилования может заключаться в том, чтобы достичь
справедливости при применении позитивного права и индивидуали-
зирующей целесообразности в формальном равенстве справедливости
tus)
. Она может служить также целям устранения противоречий в
приговорах. Например, посредством усиления материально-правовых
элементов скорректировать процессуальные ошибки в вынесенном
приговоре, оттенить преимущества этической справедливости
(Billigkeit) перед формализмом справедливости позитивного права
(Gerechtigkeit), противопоставить узко специфической правовой це-
лесообразности целесообразность общей правовой политики. Словом,
ее цель - проявлять государственную мудрость.
Понимаемое таким образом помилование представляет собой, по-ви-
димому, специфическое средство1 «истинного» права (richtiges Recht)
"14> См. Dr. Grewe. Gnade и. Recht. Hamburg, 1936.
a35>
О правовой справедливости и против помилования и справедливости мора-
ли см. Seume. Spaziergang nach Syrakus I S. 42 ff; Henning G. Zeitgemaesses u.
Polit. aus Seumes Werken, S. 25.
190
§ 24. Помилование
191
Философия права
"37> О помиловании духовными лицами см: Gwinner. Einf. D. Standes i. gem. StrR.
(1934), S. 248 ff. Также его статья о праве пострижения в монахи аббатисы
из Линдау. "зю Варрава
в Евангелии!
3
См. Mess. Nietzsche als Gesetzgeber., 1830, S. 28: «He достойны ли высшей степени
восхищения поступки, когда пионеры, рисковавшие своими жизнями во имя
человечества, наделялись правом просить о помиловании осужденных?»-
192
§ 24. Помилование
193
7—301
По-твоему, еще может стоять целым и невредимым то
государство, в котором судебные договоры не имеют
никакой силы, но по воле частных лиц становятся
недействительными и отменяются?
Сократ
§ 25. Процесс
Цель (по Иерингу) - творец всего права. Но, едва возникнув, оно тотчас
отрицает своего создателя. Не успев «выйти из цели», право уже не стре-
мится к ее реализации, а хочет действовать во имя собственного бытия,
хочет как самоцель жить по своим законам. Робко замыкаются в самих
себе механизм функционирования права и правосудие, отгораживаясь
от целенаправленной деятельности и исполнительной власти
государства. В этом смысл основного принципа независимости судей"-"^
Функционирование данного принципа обусловлено предположением,
что правовая система и система государственной власти не идентичны и
что помимо этого право как «мир, подчиняющийся собственным зако-
нам развития», противостоит государству. Мы различаем три элемента
права - справедливость, целесообразность и правовую стабильность.
Идея права тесно связана с государством посредством своего элемента
целесообразности, которая выражает, прежде всего, государственную
целесообразность. Однако она выходит за рамки государства благодаря
двум другим своим элементам. Так, справедливость требует всеобщ-
ности и равенства при применении норм к их адресатам без учета
государственной целесообразности. А правовая стабильность требует
действия позитивного права, даже если это нецелесообразно с точки
зрения государства. Но и в случае, если содержание права определяется
по преимуществу государственной целесообразностью, то и тогда форма
права находится вне и выше (oberhalb) сферы действия государственных
целей.
Разумеется, право даже с учетом вышесказанного о неподверженности
в определенной мере влиянию государственных целей, тем не менее,
включается в государство подобно другим культурным ценностям,
таким как наука и искусство. И подобно им возвышается до государ-
( 1 4 0g1том же смысле ф либер. «On civil liberty & self-government» 1859, p. 207: эта
независимость судей лишь часть той, что я обязан был назвать более
всеобъемлющей свободой права. Автор ссылается на свою работу: «Незави-
симость юстиции и свобода права».
194
§ 25. Процесс
195
Философия права
196
§ 25. Процесс
197
И бойтесь, честный Лорд, за справедливость все интересы госу-
дарства принимать.
Шиллер
3
См. Н. Kantorowicz. Staatsauffassungen im jahrbuch f. Soziologie, Bd. 1, 1925,
S. 108.
200
§ 26. Правовое государство
"431 О содержании и форме права см. Solmo, 26-32, также Kelsen (см. выше, с. 118,
прим. 1).
4
См. Kelsen, a.a.O. S. 275.
201
Философия права
204
Юристы часто враги Христа. Как говорят: настоящий юрист
-плохой Христос.
Лютер
См. Kohl. Lehrsystem des Kirchenrechts und der Kirchenpohtik, 1984, S. 74.
207
Философия права
208
§ 27. Церковное право
209
8-301
Философия права
6
См. Barion R. Sohm u. die Grundlage des Kirchenrechts (Recht u. Staat, Heft 81),
1931.
210
Более или менее тесное общение между народами Земли разви-
лось всюду настолько, что нарушение права в одном месте чув-
ствуется во всех других. Из этого видно, что идея права
всемирного гражданства есть не фантастическое или нелепое
представление о праве, а необходимое приближение неписаного
кодекса как государственного, так и международного права к
публичному праву человека вообще и, таким образом, к вечному
миру.
И. Кант
211
Философия права
2
System der philosophischen Rechtslehre u. Politik, 1924, S. 511 ff.
3
H. Kraus. Das Problem internationaler Ordnung bei I. Kant, 1931, S. 30.
213
Философия права
4
R. Thoma in: Ius naturale et gentium, eine Umfrage zum Gedachtnis des Hugo
Gratis. S-A aus 24 der Zeitschr. f. internationales Recht, 1925, S. 67.
5
Heller. Souveranitat., 1927, S. 166. Автор прямо определяет суверенитет как
свойство государства, в силу которого на основе своего абсолютного права на
самосохранение оно «безоговорочно утверждает себя также и в нарушение
права».
6
Kelsen. Allgemeine Staatslehre, 1927, S. 106.
214
§ 28. Международное право
215
Философия права
См. Thoma. a.a.O. S. 69; V. Bruns. Volkerrecht als Rechtsordnung, S-A aus der
Zeitschr. f. auslaendisches offentliches Recht u. Volkerrecht, 1929, S. 34.
216
§ 28. Международное право
1,471
Индивидуализм и трансперсонализм, вероятно, соответствуют не прин-
ципу мирового государства и Лиге Наций, а принципу унитарного и федера-
тивного государств.
217
Философия права
£ Troeltsch. Naturrecht u. HumanitSt in der Weltpolitik, 1923. Кроме того, см. мои
соображения по вопросу «Ius naturale et gentium». S. 55 ff. CM. Bruns, a.a.O.
S. 31.
218
Pax optima rerum (Мир - лучшее из творений).
Старинное изречение на печати
Кильского университета0481
§29. Война
' См. Radbruch. Zur Philosophic dieses Krieges. Arch. f. Sozialwissenschaft, Bd. 44,
S. 139 ff; Scheler. Der Genius des Krieges u. der Deutsche Krieg, 1915; Scheler. Die
Idee des Friedens u. der Pazifismus, 1931.
219
Философия права
221
Философия права
всемирную историю как всемирный суд, то это лишь потому, что по-
бедитель всегда пишет историю. Высшие культурные ценности нельзя
выразить в цифровых показателях военной мощи, их нельзя определить
количественно. Культура - не сравнительное количество, а несрав-
ненное качество. И тот, кто рассматривает нации как конкурирующие
или воюющие между собой культурные массы различной величины, тот
исключил культурную нацию из поля своего зрения.
Итак, философия истории не дает нам возможности увидеть в войне
нечто большее, чем силовое противоборство, не исключающее куль-
турных последствий, но лишенное самостоятельного культурного
значения. Апология войны может иметь лишь один источник, который
в конечном счете наполняет все сущее свежестью и ценностью,
-религию. Война, как и все сущее, может иметь тройственное содержание:
научное - бессознательно-ценностное, философское - оценивающее и
религиозное - сверхценностное. Наука, безотносительно ценности,
исследует поводы, причины и закономерности войны. Философия,
давая оценку, ищет критерии справедливости войны. Но религия
находит также и в несправедливой войне ценность высшего порядка. К
самым парадоксальным особенностям человеческой природы относится
то, что в ней метафизический религиозный оптимизм совершенно
неожиданным образом начинает «бить ключом», в то время как по
результатам сугубо эмпирических исследований следовало бы впасть в
отчаяние и предаться самому мрачному пессимизму. В самом счастье
призрачность ценности проявляется слишком явно, чтобы поставить
вопрос о реальной метафизической ценности. Но несчастье, которое,
как кажется на первый взгляд, ей противоречит, дает мощный импульс
врожденной религиозности человечества. Однако не следует забывать,
что теодицея (да простят мне дерзкое слово) -оправдание Бога, а не
человека, что философия религии - это не этика, что религиозное
смирение с содеянным не является последующим оправданием
содеявшего. Слово Евангелия об Иуде, которое признает зло
неизбежным и в то же время призывает скорбеть о том, кто его
причинил, показывает, что результат и действие, его порождающее,
подчиняются совершенно различным законам оценки. Религия ведет
себя по отношению к войне приблизительно так же, как и к страданию,
которое она своей очищающей силой возводит в ранг совести и
причинение которого она, тем не менее, проклинает.
Лишь религия может найти благо в войне. Со всех других точек зрения
война всегда остается несчастьем, лишенным смысла и значения.
Любой другой подход к проблеме войны, кроме религиозного - един-
223
Философия права
224
Приложение 1
Первая минута
«Приказ есть приказ», - говорят солдатам. «Закон есть закон», - говорит
юрист. Но в то же время обязанность солдата подчиняться перестает
действовать, если он узнает, что целью приказа является преступление
или правонарушение. Юристам же спустя столетие после того, как
среди них не осталось зачинателей естественного права, не известны
подобного рода исключения из действия закона и подчинения ему
законопослушных граждан. Закон действует, потому что это - закон, и
это - закон, если его сила признается в большинстве случаев.
Такое понимание закона и его действия (мы называем это теорией
позитивного права) сделало всех, включая юристов, беззащитными
перед законами, оправдывающими произвол, законами ужасными и
преступными. В конечном счете они отождествляли право и силу -лишь
там, где сила, только там и право.
Вторая минута
Такое положение захотели дополнить или изменить: право - это то, что
полезно народу.
Но это может означать и произвол, и нарушение договора, и противо-
законность, если только это на пользу народу. Практически это значит,
что право - все, что тот, в чьих руках государственная власть, считает
общеполезным, а именно: любые фантазии и капризы деспота,
наказание без суда и следствия, незаконное умерщвление больных. Но
это можно определить и по-другому: своекорыстие власти рас-
сматривается как общая польза. И таким образом уравнивание права с
мнимой, или так называемой народной, пользой превращает правовое
государство в неправовое.
Нет, нельзя сказать: все, что полезно народу, - право. Скорее наоборот:
лишь то, что право, - полезно народу.
225
Философия права
Третья минута
Право - это воля, стремящаяся к справедливости. А справедливость
заключается в том, чтобы судить без оглядки на авторитет и ко всем
подходить с одинаковой меркой.
Когда поощряют убийство политических противников, когда при-
казывают убивать представителей другой расы, а за такие же пре-
ступления против собственных единомышленников карают самыми
страшными и позорнейшими наказаниями, то это не справедливость и
не право.
Если законы сознательно попирают волю справедливости, например
предоставляя тому или иному лицу права человека или отказывая в них
исключительно по произволу, то в этих случаях подобные законы
недействительны, народ не обязан подчиняться им, а юристы должны
найти в себе мужество не признавать их правовой характер.
Четвертая минута
Разумеется, целью права наряду со справедливостью является также и
общая польза. Конечно, закон как таковой, и даже плохой закон, об-
ладает ценностью - проверять сомнение правом. Несовершенство
человека не позволяет гармонично объединить в законе все три цен-
ности права - общую пользу, правовую стабильность и справедливость,
и остается лишь выбирать между тем, соглашаться ли во имя правовой
стабильности на действие плохого, вредного или несправедливого
закона или отказать ему в действии, учитывая его несправедливость и
вред, наносимый всему обществу. Но народ и юристы в особенности
должны четко осознавать, что хотя законы, в значительной мере
несправедливые и наносящие ущерб обществу, и могут существовать,
им следует отказывать в действии и в признании их правового
характера.
Пятая минута
Существуют также правовые принципы более авторитетные, чем любое
юридическое предписание. В этом случае закон, противоречащий
такому принципу, не действует. Подобного рода принципы называют
естественным правом. Каждый из них в отдельности вызывал сомнение.
Но в течение веков выкристаллизовалось их твердое содержание, и с
общего согласия они были закреплены в так называемых декларациях
основных и гражданских прав человека. Так что большинство из них
сомнения уже не вызывает.
226
Приложение 1
227
Приложение 2
Законное неправо и
надзаконное право
I.
Национал-социализм следовал двум принципам, которые были обя-
зательны, с одной стороны, для солдат, а с другой - для юристов: «При-
каз есть приказ» и «Закон есть закон». Принцип «Приказ есть приказ»
имел ограниченное действие. Согласно § 47 Военно-уголовного кодекса
не следовало подчиняться приказам, отдававшимся с преступной це-
лью. Принцип «Закон есть закон» не знал ограничений. Он был выра-
жением позитивистской правовой идеи, которая в течение многих
десятилетий определяла правосознание немецких юристов. Поэтому
законное неправо, равно как и надзаконное право, были противоречи-
ями в самих себе. И практике до сих пор приходится сталкиваться с
обеими проблемами. Так, в «Зюддойче юристен цайтунг» (с. 36) было
опубликовано и прокомментировано одно решение суда первой
инстанции Висбадена, согласно которому «законы о переходе соб-
ственности евреев государству считались противоречащими есте-
ственному праву и ничтожными с момента их принятия».
П.
В области уголовного права возникла та же проблема, в частности, при
принятии судебных решений и в научных дискуссиях в советской зоне
оккупации.
1. Суд присяжных г. Нордхаузен (Тюрингия) вынес приговор о пожиз-
ненном заключении судебному чиновнику Путфаркену, по доносу ко-
торого был осужден и казнен предприниматель Геттиг. Путфаркен
сообщил о надписи, которую предприниматель оставил в нужнике:
«Гитлер - организатор массовых убийств и виновник войны». Помимо
надписи предпринимателю инкриминировалось и слушание ино-
странного радио. Речь генерального прокурора в тюрингском суде д-ра
Кучинского широко освещалась в прессе («Тюрингер фольк», Зон-
неберг, 10 мая 1946 г.). Прокурор первоначально задался вопросом:
«Был ли данный поступок противоправным?» - «Когда подсудимый
заявляет, что он донес из национал-социалистических убеждений, то
это не имеет правового значения. Не существует правовой обязанно-
228
Приложение 2
232
Приложение 2
III.
Позитивизм с его верой в принцип «закон есть закон» сделал немецких
юристов беззащитными перед законами преступного содержания и
диктуемыми произволом. При этом позитивизм не в состоянии само-
стоятельно обосновать действительность закона. Позитивизм исходит
из того, что действительность закона доказывается его способностью
силой добиться его исполнения. Но эта сила позволяет обосновать
обязанность (Mtiessen) делать что-то по предписанию, но никак не долг,
продиктованный внутренним побуждением. И уж, разумеется, она
никак не может обосновать действительность закона. Обоснованием его
действительности может служить скорее ценность, которая внутренне
присуща закону. В позитивном законе содержится по крайней мере
одна ценность - наличие закона всегда лучше, чем его отсутствие,
поскольку он как минимум создает правовую стабильность. Но
правовая стабильность не единственная и не определяющая ценность,
которую право должно реализовать. Наряду с правовой стабильностью
выступают две другие ценности: целесообразность и справедливость. В
иерархии этих ценностей мы должны поставить целесообразность права
в том, что касается общего блага, на последнее место. Право не является
только тем, что «полезно народу».
Но народу полезно, в конечном счете, то, что является правом, что
создает правовую стабильность и стремится к справедливости. Пра-
вовая стабильность, которая присуща каждому действующему закону в
силу его позитивности, занимает среднее положение между целе-
сообразностью и справедливостью. Правовой стабильности требует, с
одной стороны, общее благо (то есть государство), а с другой - спра-
ведливость. То, что право должно быть стабильным, что его нельзя
толковать и применять сегодня и здесь так, а завтра и в другом месте
-иначе, также и требование справедливости. Конфликт между правовой
стабильностью и справедливостью, между спорным по содержанию
действующим законом и справедливым, но не выраженным в форме
закона правом является в действительности конфликтом между мнимой
и реальной справедливостью. Этот конфликт нашел свое выражение в
Евангелие, в котором, с одной стороны, высказывается повеление:
«Подчиняйся начальнику, который имеет над тобою власть», а с другой
- постулируется: «Богу повинуйся в большей мере, чем человеку».
Конфликт между справедливостью и правовой стабильностью мог бы
быть разрешен в том смысле, что позитивное и облеченное властной
санкцией право имеет приоритет даже тогда, когда оно по содержа-
233
Философия права
234
Приложение 2
IV.
Сказанное относится к будущему. Что же касается «законодательного
неправа» тех страшных 12 лет, то мы должны стремиться осуществлять
требование справедливости с наименьшими потерями для правовой
стабильности. Нельзя оставлять разработку законов на усмотрение
каждого судьи. Эта задача должна быть поручена высшей судебной
инстанции или законодателю (см. Kleine, SJZ, S. 36). Один такой закон
уже принят по взаимной договорености с администрацией
американской зоны оккупации: Закон об отмене национал-социали-
стического неправа в уголовном судопроизводстве. Согласно этому
закону «политические акции по сопротивлению нацизму и милитаризму
не являлись уголовно наказуемыми деяниями» и тем самым
устранялись трудности, связанные со случаями, подобными рассмот-
ренному выше делу о дезертирстве. И наоборот, «родственный» Закон
об ответственности за нацистские преступления применялся в
235
Философия права
Конечно, верхом субъективизма теории соучастия является то, что злой умы-
сел преступника - по типу «субъективного элемента неправа» - противоправ-
ность - персонифицируется в личности посредственного исполнителя,
которая у него отсутствует.
236
Приложение 2
237
Философия права
V.
Мы не придерживаемся той точки зрения, что «формально-юридиче-
ского сомнения вполне достаточно для «затуманивания» очевидного
состава преступления». Наоборот, по нашему мнению, после 12 лет
отрицания правовой стабильности очень важно с помощью формально-
юридических аргументов бороться с соблазнами, которые легко могут
возникнуть у каждого, кто пережил эти 12 лет опасностей и угнетения.
Мы должны стремиться к справедливости, не забывая при этом ее
составной части - правовой стабильности, и вновь строить правовое
государство, в котором в значительной мере нашли воплощение обе эти
идеи. Демократия - несомненное благо, представляющее большую
ценность. Правовое же государство жизненно необходимо, как хлеб и
вода, как воздух. И самое лучшее, что есть в демократии, -так это то,
что лишь она одна способна обеспечить существование правового
государства.
238
Густав Радбрух
Философия права