МЕЂУНАРОДНО ПРИВАТНО ПРАВО

1. Приватноправни односи са елементом иностраности

Сасвим је могуће и дешава се веома често да судови и др. наши органи примењују правила неког
страног права приликом расправљања неког уговорног односа, приликом одлучивања о накнади штете,
подели заоставштине, склапању или разводу брака, итд. Проблематика одређивања меродавног права
јавља се само у домену приватноправних односа.
Израз “приватноправни односи” се употребљава јер нема адекватнијег термина за означавање
грађанског, породичног, радног и привредног права. Овај израз означава скупни назив за ове гране
права. Из истих обзира и на исти начин је задржана реч “приватно” и у називу нашег предмета.

2. Елемент иностраности у приватноправним односима

(појавни облици, значај појаве страног елемента, проблем релевантног страног елемента)

За појаву међународно-приватноправних проблема није довољно да је реч о приватноправним

односима, већ је неопходно да се у тим односима (животним догађајима) појави и једно специфично,
кључно обележје - а то је елемент иностраности.
Поред израза “страни елемент”, тј. “елемент иностраности” користе се и термини “међународни
елемент”, “међународно обележје”. ЗМПП користи израз “међународни елемент”. Ови термини
означавају исту појаву, али сведоче о различитим угловима гледања. Ако се на један животни догађај,
који се везује за више држава, гледа с аспекта органа једне државе, тада примећујемо да у том односу,
поред домаће изражених обележја, елемената, постоји и страни елемент. Ако, пак, нашу тачку
посматрања не фиксирамо за једну државу (полазну државу), већ феномен посматрамо на општем
плану, тада долазимо до закључка да однос (животни догађај) нема страно, већ међународно обележје,
да садржи међународни елемент.
Судови једне државе увек полазе од међународног приватног права те државе. Постоји, дакле,
једна полазна тачка у примени сваког позитивноправног система норми, па и међународног приватног
права.

1. Појавни облици страног елемента

Страни елемент појављује се у три основна облика:

1. У СУБЈЕКТУ - страни елемент се јавља на бази држављанства као правне чињенице, али се може
јавити и на основу домицила (пребивалишта) па и боравишта лица која ступају у одређени
грађанскоправни, привредноправни, породичноправни или радноправни. Постојаће страни
елемент и када су у једном уговорном односу и једна и друга страна српски држављани, али
имају (или једно од њих има) пребивалиште у иностранству. Када су учесници односа правна
лица, страни елемент је изражен у субјекту уколико је бар један од упесника тј. правно лице које
има страну националну припадност (страно “држављанство”);
2. У ОБЈЕКТУ - страни елемент се јавља на бази места налажења ствари, која је предмет
трансакције, и на основу мерила помоћу којих се утврђује припадност основних средстава
превоза (то мерило је најчешће место регистрације), када су ова предмет трансакције;
3. У ПРАВИМА И ОБАВЕЗАМА - страни елемент настаје ако су страно обележени настанак или
испуњење права и обавеза - нпр. ако је правни посао закључен у иностранству, или ако је
деликатна радња учињена у иностранству, или је тамо настала штетна последица, или ако је као
место испуњења обавезе предвиђено место у некој страној држави, или ако је до испуњења
дошло у страној држави.
 2. Значај појаве страног елемента у приватноправним односима

Има опредељујући значај, страни елемент претвара породичноправне, грађанскоправне,

радноправне и привредноправне односе у односе МПП. МПП не преузима решавање тих односа у
целини, јер након што су правила МПП утврдила право које државе је меродавно, даље решавање
спорног односа преузима грађанско, породично, привредно или радно право одређене државе.

3. О проблему релевантног страног елемента

Постојећи страни елемент у субјекту ако оба субјекта држављани стране државе (или страних
држава), али ће постојати страни елемент у субјекту и ако само једно лице има страно држављанство,
па и ако су оба субјекта домаћи држављани, али имају (или неко од њих има) домицил, или, макар,
боравиште у иностранству. Страни елемент је сигнал да смо напустили сферу у којој суде домаћи судови
и примењују се ван сваке сумње домаће право - те да треба поставити питање да ли ће судити домаћи
или страни суд, да ли ће се применити домаће или страно право.
Проблем је, међутим, у томе да се поставља питање који је страни елемент релевантан, и постоји
ли елемент који се може занемарити, тј. који је ирелевантан.

3. Начини регулисања приватноправних односа са елементом иностраности

Постоје 2 начина регулисања односа са елементом иностраности:

1. ДИРЕКТАН (непосредан) – то су норме које непосредно решавају сам спорни однос.
Директан начин регулисања јавља се у два вида:
а) Директно регулисање међународним прописима – као што је то случај са Конвенцијом УН о
уговорима у међународној продаји робе (Беч 1980.), правне норме донете у оквиру Европске заједнице,
а од посебног значаја је и оснивање UNCITRAL комисије УН за међународно трговачко право чији је
задатак да координира постојеће и покреће нове иницијативе за стварање јединствених, универзалних
правила трговачког права;
б) Директно регулисање унутрашњим прописима – неки односи и питања која се јављају
услед елемената иностраности у приватноправним односима регулишу се директно нормама
домаћег права. Ово се, пре свега, односи на питања права странаца и међународног поступка
(процедуре).
2. ИНДИРЕКТАН (посредан, колизиони) – представља указивање на меродавно право, и врши се
путем специфичних правних норми (колизионих норми). Колизионе норме упућују на меродавно право
по којем ће се одређено питање решити.
НПР: За уговоре који се односе на непокретности искључиво је меродавно право државе на чијој се
територији непокретност налази. Овај метод је уједно и карактеристичан за МПП.
 4. Појам, предмет и назив међународног приватног права

ПОЈАМ

Међународно приватно право представља грану унутрашњег права. Његова правила нису
међународна, него међународно обележје имају односи које регулише јер се везују за више
суверенитета. Правилима међ.прив.права на директан или индиректан начинсе регулишу она правна
питања која се постављају услед појаве елемената иностраности у приватноправним односима.

ПРЕДМЕТ

Под предметом мпп-а (као научне дисциплине) подразумевају се норме о одређивању

меродавног права, норме о грађанскопроцесним односима са елементом иностраности и правима
странаца да у Србији ступају у приватноправне односе. О предмету мпп-а у доктрини постоје два
становишта:
1) да су то пре свега они правни односи који су регулисани нормама мпп
2) да су то норме које регулишу одређене односе

НАЗИВ

''Међународно приватно право'' није баш адекватан термин, јер мпп није међународно већ
заправо грана унутрашњег права конкретних држава. Односи које регулише нису међународни, већ су
то односи са елементом иностраности. У правној доктрини било је употребе и других термина од
којих се ниједан није шире прихватио: колизионо право, право примене права, поларизовано
право, гранично право, интерсистемско право, конфликтно право.

5. Извори нашег међународног приватног права и њихова хијерархија

Постоје различити извори међународног приватног права у појединим земљама: у некима

су основни извори законски прописи, у другима судски прецеденти. Одређени значај има и судска
пракса и у оним земљама у којима није призната као формални извор права.
Допунским изворима МПП-а у појединим земљама сматрају се и обичаји (међународни и
унутрашњи). Такође изворе МПП-а представљају и ратификовани међународни уговори, билатерални и
мултилатерални.
Основни извор МПП-а у свим земљама (са изузетком оних у којима важи прецедентно право) су
закони, било у виду посебних закона/законика, било у виду разних закона.
У земљама common law (англосаксонски – В. Британија) система главни извор права дуго је
била судска пракса, која и даље има велику улогу, с тим што од средине 20. века долази до израженије
законске интервенције.
Велики значај за уједначавање колизионих норми имају и мултилатералне конвенције које се
доносе у оквиру Хашке конференције. Хашка конференција за међународно приватно право
основана је 1983. године, и њена делатност се састоји у томе да припрема текстове мултилатералних
конвенција ради обезбеђивања униформних правила МПП-а (до данас усвојено 37 конвенција).
Поред Хашке конференције постоје и друге организације које се баве унификацијом правила
МПП-а: Међународна комисија за грађанска стања, Међународна конференција америчких
држава, Савет Европе, Европска унија... У оквиру ЕУ донето је неколико значајних мултилатералних
конвенција:
- Бриселска конвенција о судској надлежности и признању и извршењу одлука у
грађанским и трговачким стварима, 1968. године (доношењем Амстердамског уговора, 1997. године,
надлежност за унификацију МПП-а померена је са конвенцијског нивоа на Савет Европе, тј. наставак
унификације врши се регулативама, тако да је Бриселска конвенција ступила на снагу као Регулатива,
тзв. Брисел И Регулатива 2002. године);
- Луганска конвенција о надлежности и признању и извршењу одлука у грађанским и
трговачким стварима, 1988. године;
- Римска конвенција о праву које се примењује на облигационе уговоре, 1980. године.

У НАШЕМ ПРАВУ:

Основни извор МПП-а је Закон о решавању сукоба закона са прописима других земаља у
одређеним односима донет 1982. година, а назив промењен 1996. године у Закон о решавању
сукоба закона са прописима других земаља (користи се скраћеница ЗМПП – Законик о међун. прив.
праву).
ЗМПП покрива пре свега област сукоба закона (одређивање меродавног права) и сукоба
јурисдикција, док норме о приватним правима странаца не садржи (регулисано посебним
законима).
Такође извор МПП-а је и Устав, који питања МПП-а регулише на посредан или непосредан начин.
Поред ЗМПП-а, извори МПП-а су и други закони, па и неки подзаконски акти: Закон о чеку,
Закон о меници, ЗОО, ЗПП, ЗИП...
Поред ових, значајан извор МПП-а су и мултилатералне и билатералне конвенције.

ХИЈЕРАРХИЈА ИЗВОРА:

Постојање више различитих извора у оквиру истог правног поретка, као и појава
међународних уговора међу изворима МПП-а стварају проблем њихове хијерархије, тј. одређивања
редоследа извора приликом примене права.
Када је у питању сукоб између унутрашњих извора и међународних уговора, у нашем праву,
према одредбама самог Устава, хијерархија је следећа:
Након Устава за примену долазе у обзир потврђени међународни уговори (који не смеју бити у
супротности са Уставом), а затим домаћи закони (који не смеју бити у супротности са Уставом, нити са
потврђеним међ.уговорима). Уколико исто питање регулишу два међународна уговора превагу имају
двострани уговори над вишестраним, пошто се двострани уговори у односу на вишестране
појављују као специјални закони. Ако су у сукобу уговори истог ранга примењује се правило lex
posterior derogat legi priori. Поред ових правила доктирина предлаже за одређивање хијерархије
између међ.уговора и принцип ефикасности, као и принцип најповољнијег права.
Питање сукоба различитих извора међ.прив. права поставља се и у ситуацијама унутар истог
правног поретка, уколико више различитих извора регулише исто питање. ЗММП овај проблем решава
тако што изричитом одредбом прописује да одредбе осталих закона којима се регулише материја
МПП-а имају примат над ЗМПП (члан 3: одредбе овог закона не примењују се на односе из члана 1.
овог закона ако су регулисани другим савезним законима или међународним уговорима). Овакав став
се заснива на општем правилу lex specialis derogat legi generali. Евентуалне празнине које могу да се
појаве у току примене ЗМПП превазилазе се тако што орган који примењује право треба да
пронађе решење применом:
1) Одредаба и начела ЗМПП,
2) Начела правног поретка РС,
3) Начела међународног приватног права (ово према члану 2. ЗМПП-а).
У теорији, међутим, постоје два схватања о редоследу примене ових "извора" при тражењу
решења за правну празнину. Према ужем схватању, орган који примењује право везан је
редоследом који је наведен у закону, те их мора примењивати супсидијарно. Према ширем
схватању, орган који примењује право није везан је редоследом који је наведен у закону, те их може
примењивати алтернативно, па чак и кумулативно.
 6. Међународни уговори као извори међународног приватног права

Билатералне конвенције, као и мултилатералне конвенције, представљају значајан извор

међународног приватног права и у Србији. Потврђени међународни уговори морају бити у складу с
Уставом.
а) 1. новембра 2000. године УН су позвале СРЈ да се изјасни да ли жели да наследи СФРЈ у
међународним уговорима чији су УН депозитар. СРЈ је дала изјаву о сукцесији марта 2001. У
публикацији УНЦИТРАЛ-а која обавештава о међународним конвенцијама наводи се да је СРЈ
приступила Њујоршкој конвенцији о признању и извршењу арбитражних одлука и др. релевантним
конвенцијама марта 2001, а да оне важе у односу на СРЈ од 27. априла 1992. – од дана када је СРЈ
посебан субјект међународног права. На тај начин је разрешено питање чланства СРЈ, а касније СЦГ, те
коначно Србије.
Југославија, односно Србија је ратификовала следеће хашке конвенције: Конвенција о
грађанском судском поступку, Конвенција о укидању потребе легализације страних јавних исправа,
Конвенција о сукобима закона у погледу облика тестаментарних одредаба, Конвенција о достављању у
иностранству судских и вансудских аката у грађанском судском поступку итд.
Србија је ратификовала и Амандмане на Статут Хашке конференције за међународно приватно
право и пречишћени текст Статута Хашке конференције за међународно приватно право који су
усвојени 2005.
Изворе права у Србији чине и мултилатералне конвенције које имају значаја у области статуса
физичких и правних лица, а које непосредно или посредно утичу на решавање питања међународно-
приватноправног карактера: Конвенција о привилегијама и имунитету, Конвенција о статусу избеглица,
Конвенција о правном положају лица без држављанства, Конвенција о држављанству удатих жена,
Бечка конвенција о конзуларним односима итд.
Извор међународног приватног права у Србији су и најважније међународне конвенције које се
односе на међународну трговачку арбитражу: Женевски протокол о арбитражним клаузулама,
Женевска конвенција о извршењу, Европска конвенција о међународној трговинској арбитражи итд.
У посебну групу могу да се издвоје међународне конвенције које се односе на меницу, област
уговора са елементима иностраности и вануговорне одговорости за штету: Једнообразни закон о
меници, Конвенција о таксама и Конвенција о сукоби закона у материји менице, Бечка конвенција
грађанској одговорности за штету проузроковану загађивањем нафтом, штете причињене лителицама
итд.
Изворе међународног приватног права чине и бројне ратификоване међународне конвенције
које се односе на ауторско право, индустријску својине, међународни ваздужни, железнички, поморски
и друмски саобраћај: Мадридски аранжман о међународном регистровању фабричких или трговачких
жигова, Протокол који се односи на Мадридски аранжман о међународном регистрованју, Париска
конвенција о заштити индустријске својине, Конвенција о дистрибицији сигнала за пренос програма,
конвенција о европском патенту, Светска конвенција о ауторском праву итд.
б) Закљичивање билатералних конвенција којима се уређују питања од интереса за односе
између две државе представљају распрострањену праксу у међународнним односима. Питања која су
уређивана оваквим уговорима односе се на узајамно признање и извршење судских и арбитражних
одлука, правну помоћ, одређивање меродавног права у статусним и породичним односима, јавне
исправе, бесплатна правна помоћ, и сл.
У погледу билатералних уговора важи принцип дисконтинуитета који значи непрелазност права
и обавеза у случају сукцесија. Стране не морају закључити изричити споразум о прелазу права и
обавеза, већ се постојање и премена одређеног уговора може продужити и конклудентнм радњама.
Тренутно је на снази велики број двостраних међународних уговора који регулишу питања
међународног приватног права а које је закључила Југославија, односно Србија.
 7. Правне празнине у међународном приватном праву

Уколико ниједан избор по хијерархијској лествици не прописује решење за међународно-

приватноправни проблем, реч је о правној празнини. ЗМПП за овакве ситуације садржи одредбу у чл.2.
Из текста те одредбе јасно произлази да се евелтуалне пазнине које се могу појавити у току примене
ЗМПП-а имају превазићи тако што се орган који примењује право имати задатак да пронађе решење
сходном применом:
а) Oдредаба и начела ЗМПП,
б) Начела правног поретка Србије и
в) Начела међународног приватног права.
Питање која се поставило јесте распоред примене ових „извора” при тражењу решења за правну
празнину.
По ужем схвата орган који примењује право везан је распоредом из закона.
По ширем схватању орган који примењује право није везан распоредом из закона. Дика,
Кнежевић, Стојановић износе став који се изводи из сврхе одредбе чл. 2 ЗМПП, суштина је да се решење
пронађе, не распоред примене. Делимо мишљење ових аутора, што значи да се наведени „извори”
могу примењивати у циљу попуњавања правних празнина алтернативно, па чак и кумулативно.

8. Колизионе норме и њихова суштина

Колизиона норма је таква норма која упућује да се на један правни однос са елементом
иностраности примени домаће или страно право, тј. утврђује које ће право бити меродавно.
Дилему меродавног права за одређени правни однос колизионе норме решавају на тај начин
што међу бројним контактима које правни однос има са појединим земљама врше избор једног
као најрелевантнијег, одлучујућег, и на тај начин упућују поступајући орган на меродавно
право.Колизионе норме имају два основна елемента: правну категорију и тачку везивања.
1. ПРАВНА КАТЕГОРИЈА – представља категорију грађанскоправних односа са страним
елементом коју кол.норма регулише. Правна категорија у зависности од законодавне технике
може да буде постављена уже или шире. То може бити један правни институт (нпр својина,
уговор), један тип правног односа или једно правно питање у вези са неким институтом или
односом (нпр форма уговора, застарелост, рок испоруке, место испоруке), а може бити и цела
грана права (породичноправни односи).
2. ТАЧКЕ ВЕЗИВАЊА КАТЕГОРИЈА – су они појмови и чињенице који указују на меродавно право,
тј. одлучујућа веза правне категорије са одређеним правом. Тачком везивања се издваја један од
могућих облика везивања да би постао опредељујући.
Типичне тачке везивања у упоредном праву су:

КАТЕГОРИЈА ТАЧКА ВЕЗИВАЊА

за статусне и породичне односе
за стварноправне односе
за грађанскоправне деликте
у погледу форме правних послова
за уговорне односе
у разним ситуацијама
lex nationalis (закон држављанства)
lex domicilii (закон домицила)
lex rei sitae (закон места налажења ствари)
locus regit actum (место влада чином)
lex loci contractus (закон места закључења уговора)
lex loci solutionis (закон места извршења)
lex loci venditoris (закон места продавца)
принцип најтешње повезаности (принцип најближе везе)
lex voluntatis (аутономија воље)
lex fori (закон суда, форума)
 9. Структура колизионих норми

Тачке везивања могу се класификовати према неколико критеријума.

 Према томе каква овлашћења, односно упутства дају органу који примењује колизиону норму,
тачке везивања се деле на:
1. Непосредно везујуће – су оне тачке везивања којима је сам законодавац извршио
вредновање могућих облика повезаности једне правне категорије са разним суверенитетима
и изабрао једну везу која ће непосредно да повезује са меродавним правом. Називају се још и
"hard and fast rules" - чврсте и брзе, јер поступајућем форуму не остављају никакву могућност за
процену тога да ли је право на које указује кол.норма заиста у најближој вези са односом који је
изражен кроз правну категорију. То су све горе (у табели) наведене тачке осим принципа
најтешње повезаности.
2. Оквирне тачке везивања – су оне тачке код којих је вредновање повезаности битним делом
препуштено судији/форуму. Законодавац само поставља одређене оквире и смернице, али
не утврђује директно релевантну везу. Таква је тачка везивања принцип најтешње повезаности,
као и тзв. клаузуле изузетка. Клаузулом изузетка коригује се дејство појединачне фиксне
тачке везивања.
НПР: Право одређено на основу овог Закона неће се примењивати уколико је, с обзиром на све
околности, очигледно да спор има врло слабу везу са тим правом, и да се налази у много
тешњем односу са неким другим правом. Клаузуле изузетка могу да буду постављене као
генералне клаузуле изузетка (случај са наведеним примером горе) и као посебне клаузуле изузетка.
Посебне клаузуле изузетка могу да буду отворене посебне кл. изуз. (овлашћење суда је подједнако
широко као и код генералне клаузуле изузетка) и затворене пос.кл.изуз. (њоме се судији налаже не
само када већ и тачно у ком смеру да одступи).
 Подела на просте и комплексне тачке везивања:
1. Просте тачке везивања – су оне које воде до једног меродавног права, следећи било стриктна
било оквирна упутства.
2. Комплексне – су оне тачке везивања које, унутар исте колизионе норме, воде до више
меродавних права. Комплексна тачка може да буде постављена алтернативно, кумулативно
и супсидијарно.
НПР: - за материјалне услове закључења брака меродавно је право држављанства будућих
супружника и lex fori,- што значи да ако су вереници различитог држављанства а закључују брак у
трећој земљи потребно је да су кумулативно испуњени услови сва три права;
- у погледу форме уговора меродавно је било право места закључења уговора, било право
које је меродавно за садржај уговора - алтернативна комплексна тачка везивања;
- за пословну способност меродавно је право држављанства, а у случају да лице нама
држављанство, право његовог домицила - супсидијарна комплексна тачка везивања.
 Подела на сталне и променљиве тачке везивања:
Чињенице на којима се темеље тачке везивања и које су признате као релевантна веза са
меродавним правом могу бити сталне и променљива, па се отуда и тачке везивања могу поделити на
сталне и променљиве
1. Сталне – су оне тачке везивања које су временски и просторно фиксиране. То су пре свега оне
тачке везивања чија је чињенична подлога један догађај. Нпр: закључење уговора, извршење
деликта. У сталне тачке по својој природи спада и леџ реи ситаеали само ако је реч о месту
налажења непокретности.
2. Променљиве (варијабилне) – су оне тачке везивања које нису у конкретном случају фиксиране
ни временски ни просторно; које се заснивају на чињеницама које се могу мењати, па при томе
могу да укажу на разна меродавна права. То је случај са lex rei sitae када су у питању покретне
ствари (посматрана ствар може да мења своје место налажења, а ако су та различита места
 у различитим државама, настаје тзв "мобилни сукоб закона"). У карактеристичне варијабилне
тачке везивања спадају и држављанство, домицил, седиште правног лица.

10. Једностране и вишестране колизионе норме

1. ЈЕДНОСТРАНЕ – су оне колизионе норме које у сваком случају доводе до примене једног права, и
то домаћег права.
НПР: За стварна права на некретнинама која се налазе у Србији, примениће се право Србије.
2. ВИШЕСТРАНЕ – су оне колизионе норме које због своје апстрактности указују на право било које
државе у конкретном случају.
НПР: За стварна права на некретнинама, примениће се закон места налажења ствари.

Према томе да ли је колизиона норма подобна и довољна да укаже на меродавно право

или не, колизионе норме се могу поделити на:
1. САМОСТАЛНЕ – су колизионе норме које указују на меродавно право. Њиховом применом
на конкретне околности случаја норма доводи до конкретног меродавног права.
НПР: У погледу стварноправних односа на покретним стварима меродавно је право места
налажења ствари.
2. НЕСАМОСТАЛНЕ – су оне колизионе норме чија формулација није довољна да се помоћу њих
одреди меродавно право. Оне допуњују самосталне норме тако што садрже објашњење,
упутства којима се утврђује конкретно меродавно право. Несамосталне кол. норме се односе на
општи део МПП-а и изражавају став законодавца о општим институтима (о узвраћању и
упућивању, о изигравању закона, о квалификацији...).
НПР: Не примењује се право стране државе које би било меродавно по одредбама овог или
другог савезног закона, ако би његово примењивање имало за циљ избегавање примењивања
права СРЈ.

11. Правна природа колизионих норми

Питање правне природе кол. норми своди се на дилему да ли су ове норме императивне
или диспозитивне. Питање је дакле, да ли је суд обавезан да примењује кол. норме ex officio чим се у
правном односу јавља релевантан страни елемент, те да ли је обавезан да по службеној дужности
примењује право на које указује кол. норма, без обзира да ли је то домаће или страно право, и без
обзира на то да ли међу странкама уопште постоји спор око меродавног права.
Ако су кол. норме императивне природе, онда их треба применити у сваком случају, чак и онда
када то ниједна странка не тражи.
Ако су кол. норме диспозитивне природе онда понашање странака и њихови предлози или
одсуство истих могу да утичу на то да ли ће суд уопште да примени своје колизионе норме у спору са
елементом иностраности.
Тако у земљама common law кол. норме нису императивне природе, и енглески судови
позивање на кол. норме у потпуности препуштају странкама.
У Француској и САД важи исто правило, с тим што судови могу али и не морају да примене
колизионе норме и без иницијативе странака.
У највећем броју континенталних правних система кол. норме су постављене императивно
(Шпанија, Аустрија, Немачка, Турска, Холандија).
Норме нашег ЗМПП-а, као и колизионе норме које су садржане у другим изворима су
императивне природе, што значи да су судови дужни да примењују кол. норме по службеној дужности,
а дужни су да примене и страно право ако тачка везивања указује у том правцу.
 12. Проблем квалификације у међународном приватном праву

Квалификација представља супсумирање (подвођење) чињеница под правне појмове.

На плану МПП-а квалификација ствара проблем онда када треба одредити смисао или садржину
неког појма, супсумирати чињенице под правни појам, а меродавно право још није познато (јавља
се само код норми које индиректно регулишу односе са иностраним елементом).
Проблем квалификације се односи заправо на питање како да се изабере садржина појма
коришћеног у кол. норми између више садржина које том појму дају разна права за која се дати
однос везује (проблем сукоба квалификација), а између којих ће баш колизиона норма одредити
меродавно право.
Сукоб квалификација јавља се у два основна вида:
1. КВАЛИФИКАЦИЈА ПРАВНЕ КАТЕГОРИЈЕ – подразумева одређивање правог смисла правне
категорије коришћене у колизионој норми. Проблем се огледа у томе коју од две или више колизионих
норми изабрати и применити, а чија примена долази у обзир зависно од тога како ћемо квалификовати
њихове категорије (Како одређене чињенице квалификовати? У коју кастегорију?). Постоји неколико
нарочито осетљивих граничних категорија које су чест извор проблема квалификације правних
категорија: област наследног и облигационог права, област породичног и имовинског права,
разграничење категорија форме од садржине правних послова, област материјалног и процедуралног
права. Посебан проблем постоји када једно право неку установу уопште не познаје, како је онда
подвести под неку категорију (код нас је то случај са установом Trust-а, коју наше право не познаје).
2. КВАЛИФИКАЦИЈА ТАЧКЕ ВЕЗИВАЊА – од различитих могућих поимања тачки везивања која
нуде различита права зависи како ће бити упутство које даје тачка везивања. Постоји неколико тачака
везивања које често дају повода сукобу квалификација: место закључења уговора, место извршења
деликта, и домицил.
Ако се оба елемента кол. норме квалификују, онда се прво приступа квалификацији правне
категорије па тек онда тачке везивања.

13. Решења проблема квалификације

У теорији и пракси постоји неколико решења проблема квалификације:

 Квалификацију треба вршити по LEX FORI тј. према праву државе где се суди и од
чијих колизионих норми се полази приликом решавања спора. Ово решење је данас
владајуће. У прилог овог решења истиче се да је за суд најлакше да тумачи одређене појмове
по домаћем праву, те да се смањује могућност грешака у тумачењу. Са друге стране овом
решењу се приговара да таква квалификација пружа могућност неоправданог проширења
домена примене домаћег права, да води злоупотребама, и да не пружа решење у случају да
треба квлаификовати установу коју домаће право не познаје.
 Kвалификацију треба вршити по LEX CAUSAE, тј. према праву које је меродавно за однос који
се расправља. Главна замерка овом решењу је то да оно доводи до логичког circulus
vitiosusa – зачараног круга (право за расправљање датог односа још није познато у моменту
када се приступа правној квалификацији, оно се тек тражи и једна од првих препрека до
откривања меродавног права је баш квалификација). Ово решење није имало подршку и
примену у пракси, али зато тумачење lex causae има широку примену код тзв.
другостепене квалификације (двостепена/степенаста квалиф.). Тако, према теорији
степенасте квалификације увек се при избору и тумачењу колизионих норми полази од права
државе суда (lex fori је прва степеница) док се на другој степеници уколико се има применити
страно право оно тумачи по појмовима и смислу које садржи (lex causae - друга степеница).
 Kвалификацију треба вршити помоћу аутономних појмова – према овом решењу
квалификација не треба да се врши са ослонцем на једно национално право, већ треба
да се служи аутономним појмовима независним од националних права. Ти аутономни
 појмови би се стварали међународним споразумима или би их суд проналазио путем
компаративне анализе.
У НАШЕМ ПРАВУ (теорији и пракси) преовладава схватање да се квалификација треба вршити
lege fori. ЗМПП једино предвиђа да се у другом степену квалификација врши lex causae.

14. RENVOI (појава и појам)

RENVOI (чита се „ранвуа”) – представља узвраћање и упућивање на даље право. То је мисаона

операција која се врши од стране судије полазне државе приликом одређивања меродавног права.
Ранвуа се јавља у 2 вида:
1. Узвраћање, тј. упућивање на домаћи закон – постоји онда када домаћа кол. норма упућује
домаћи суд да примени страно право, а страно право у својој кол. норми предвиђа
примену домаћег закона (закона полазне земље).
НПР: Србија⇒Италија, а Италија⇒Србија
2. Упућивање на закон треће земље (преупућивање) – постоји онда када домаћа кол. норма
упућује на примену страног права, а кол. норма страног права предвиђа примену права неке
треће земље.
НПР: Србија⇒Италија, а Италија⇒Белгија.
15. Претпоставке за RENVOI

Да би у једном конкретном случају дошло до примене ранвуа, потребно је да су испуњене 3

претпоставке:
1. Да је у полазној земљи прихваћена концепција по којој колизионе норме упућују на једно право
у целини, укључујући ту и кол.норме тог права, а не само на метеријалне норме тог права (да је
прихваћено тзв. колизионо упућивање);
2. Други услов је да у конкретном случају кол.норме државе суда и кол. норме права на које је
упућено буду различите, тј. да имају различите тачке везивања;
3. Потребно је и да постоји одређени чињенични склоп, такав распоред чињеница који омогућава
да се различита мерила прихваћена у две или више кол .норми у датом случају везују за
различите државе.
НПР: (Немац оставилац/држављанство/ умре у Француској /домицил).

16. Разлози за и против RENVOI

Аргументи у прилог ранвоа:

НПР: Ако се немачки судија уопште позива на страно право, треба да га примени у целини, а не само
његове материјалне норме. Принцип примене онако како би га применио страни суд – као да смо
судија стране државе. Њиме се излази у сусрет разумним очекивањима странака да се избегава
примена права које има слабе везе са случајем, и такође, није логично применити страно право
противно вољи дотичне стране државе. Пружа се боља координација система – употпуњавање домаћих
колизионих норми са страним. Наводе сеи практични разлози – долази до примене домаћег
материјалног права које суд боље познаје + оживљавасе тиме принцип то стаy ат хоме којим се подиже
квалитет суђења.

Аргументи против ранвоа:

Основни теоријски аргумент полази од претпоставке да су колизионе норме једног суда

позване да одреде да ли ће се у једном спору применити домаће или страно право, и које страно право
– зашто би судија требало да да преимућство колизионом правилу страног законодавца, уместо да
прихвати решење сукоба закона које даје сопствени законодавац (овакав став понекад вређа начело
међународно-приватноправне правичности). Многи кажу да доводи до зачараног круга који би једино
био окончан кад би право на које се преупућује (узвраћање је извор свих невоља овог света)
предвидео домаће супстанцијалне норме као меродавне. Практична тешкоћа јесте сама примена
страног колизионог права које домаћег судију баца на муке. Практични проблеми јесу и примена
страних колизионих норми при закључењу брака – матичар није довољно вешт да ово изведе. Негде се
наводи и разлог противречности у аутономији воље – контрадикторно је да законодавац допусти да
странке саме изаберу меродавна правила, а да истовремено стварни избор правила препусти
колизионим нормама споразумно одређеног права. Ранвоа такође није иманентан уговорним и
деликтним односима – супстанцијално упућивање је много адекватније због предвидивости и правне
сигурности.

17. Начин примене RENVOI

Посебно питање код ранвуа јесте: где треба стати са упућивањем?

Постоје два решења у упоредном праву:
1. Ранвуа у једном кораку (делимични, single, континентални ранвуа) – подразумева да се
увек чини само један корак у ланцу узвраћања или преупућивања на даље право. Држава
форума сматра да је друга држава та која има монопол на одлуку меродавног права, а избор који
чини та друга држава је коначан.
2. Foreign court theory (теорија страног суда, дупли, тотални ранвуа) 1 – развијена пре свега
у енглеском праву, полази се од поставке да приликом упућивања домаћи суд треба да се
постави у положај страног суда, и место прекида ланца зависи од становишта које према
ранвуа заузима мпп земље на коју је упутила домаћа колизиона норма.

Земље које не прихватају ранвуа су: Перу, Грчка, Бразил, Египат, Сирија.
Римска конвенција о меродавном праву за уговорне обавезе (1980) изричито искључује примену
ранвуа.

18. RENVOI у нашем МПП

У НАШЕМ ПРАВУ – до доношења ЗМПП узвраћање и упућивање било је предвиђено само

Законом о меници, и то само у погледу меничне способности (и даље важи), и у Закону о
наслеђивању 1955. (не важи више). ЗМПП предвиђа ранвуа. Према одредбама овог закона, када
кол.норма ЗМПП-а упућује на страно право, она упућује на целокупно право стране државе. Ако
правила стране државе о одређивању меродавног права узвраћају на право РС примениће се право РС,
не узимајући у обзир правила о одређивању меродавног права (ово је узвраћање).

1
Објашњење Foreign court theory иде овако:
Ако наша кол.норма упути на неко страно право ми гледамо и његове кол. норме, али гледамо и какав став о ранвуа има та
земља ако Србија упути на Француску, упућује на њено целокупно право, значи и кол. норме, па гледамо на које право она
упућује и у ком обиму, да ли Француска прихвата колизионо упућивање или не прихвата ранвуа:
а) Да Француска прихвата ранвуа то значи да и она даље упућује колизионо, па и у праву на које она упути опет гледамо
кол.норме и где оне упућују, а ланац тог упућивања зависи од тога како је Француска регулисала ранвуа, колико је корака
она предвидела да се може ићи:
Србија → кол.норма Француске → кол.норма Немачке → ... крајња тачка ланца зависи од тога колико корака у упућивању
предвиђа првоупућено право
б) Да Француска не прихвата ранвуа онда ми не гледамо кол.норме права на које она упути већ само материјалне норме,
дакле коначно меродавно право би било право на које Франц. упути јер она не упућује колизионо већ материјално:
Србија → кол.норма Француске → материјална норма Немачка
 Примена ранвуа у нашем праву, објашњење: ако наша кол.норма каже да је за неки однос
меродавно нпр. француско право, онда се гледа целокупно француско право укључујући ту и његове
кол.норме:
1) Ако француска кол.норма узврати на наше право, ту се стаје (узвраћање)
Србија→Француска→Србија;
2) Ако француска кол.норма упути на неко треће право, и то треће, или неко даље право
узврати на наше, онда се ту стаје (увек се стаје када се дође до нашег права)
Србија→Француска→Немачка→Србија;
3) Међутим ЗМПП не даје решење на питање где треба стати са преупућивањем ако страна
кол.норма не узврати на наше право Србија→Француска→Немачка→... постоји став у теорији да у том
случају треба гледати какав став према ранвуа заузимају права оних држава на које упућују наше
кол.норме, тј. да заправо треба применити Foreign court teory.

19. Појава и ближе одређивање јавног поретка

Прихватањем принципа да ће домаћи судови применити оне материјалне норме на које

укаже домаћа колизиона норма уједно је створен и велики ризик да дође до тога да домаћи судови и
други органи примене и норме које су дубоко противне основним начелима на којима се темељи
домаће право. Исти проблем се јавља и приликом признавања страних судских одлука.
Стога је у међународно приватно право уведен појам јавног поретка као инструменат путем којег
се одступа од колизионих норми.
Јавни поредак има 2 значења која су веома чврсто повезана, али нису идентична:
1. Саме основне норме домаћег права које се у сваком сл. морају заштитити;
2. Институције МПП-а које омогућује да домаћи орган не поступи по упутству домаће кол.
норме, или не призна сам одлуку која испуњава остале услове за признање, а да би се
заштитио домаћи јавни поредак.
Основни недостатак установе јавног поретка је у томе што се ни у законодавствима, ни у теорији,
ни у пракси, нису оформили јасни показатељи, нити су јасно опредељене претпоставке за примену те
установе.
Органу који примењује право стоје на располагању само веома уопштена упутства, а његов је
задатак веома сложен.

20. Проблем утврђивања круга норми које чине јавни поредак

Под јавним поретком се подразумевају оне вредности домаћег поретка које се не могу
жртвовати и од којих се не може одступити зарад међународне сарадње, чак ни када правила МПП-а
прихватају компетентност страног права.

одступити и које домаћи органи морају поштовати чак и када домаће норме МПП-а прихватају
компетентност страног права и суда.
При утврђивању садржаја и граница јавног поретка могућа су два приступа:
1. Путем једне опште клаузуле, односно апстрактне дефиниције; као што је то: "основни принципи
правног поретка", "принципи друштвеног и државног уређења", "суштински принципи", итд;
2. Путем енумерације норми које обухвата јавни поредак, или набрајањем домена у којима
императивне норме представљају аутоматски део јавног поретка. Најчешће се остаје при
формулацији да се неће признати страни закон, односно страна одлука, ако су "противни јавном
поретку", или "ако су очито противни јавном поретку". Такве формулације су прихваћене и у
Хашким конвенцијaма.
 21. Јавни поредак и императивни прописи

Положај императивних норми на чисто домаћем плану не може да се изједначи са са положајем

истих императивних норми на међународном плану.
Ако се просуђује један правни однос, чији су сви елементи, чији су сви елементи домаће
изражени, једини разлог који може да наметне одступање од норми домаћег права је воља самих
субјеката правног односа. Нормално је да та воља може утицати само на диспозитивне, али не и
императивне норме.
У правним односима који имају међународно обележје, разлози за одступање од домаћих
норми су квалитативно другачији. Разлог је првенствено у томе што је по процени самог домаћег права
за расправљање датог односа компететније страно право.

22. Преимућства и негативне стране установе јавног поретка

Oсновни недостатак установе јавног поретка је у томе што се ни у законодавствима ни у теорији

ни у пракси нису оформили јасни показатељи нити су јасно опредељене претпоставке за примену те
установе. Ова установа је и “нужно зло” и сигурносни коректив у МПП.

23. Последице примене установе јавног поретка, јавни поредак и установа јавног поретка у нашем МПП

1. Непримена страног права – отклања се примена, одступа се од колизионе норме форума

ипоступа се по принципу леџ фори. Негде постоји решење да уместо норме која вређа поредак
применимо другу норму истог страног права. Владајуће је становиште да се норма замењује домаћом
нормом.
2. Непризнање стране одлуке – што се тиче стране одлуке, она се не признаје нити извршава на
домаћој територији.

Јавни поредак и установа у МПП Србије – ЗМПП има три члана о јавном поретку.
 Члан 4. правило о могућности отклањаја страног права због повреде домаћег јавног поретка.
 Члан 91. се односи на примену стране судске одлуке.
 Члан 99. став 3, о страним арбитражним одлукама.
ЗМПП садржи општу клаузулу, нема јавног поретка, већ уставом утврђеним основама
друштвеног уређења.

24. Појам изигравања закона (fraus legis)

У МПП-у се дешавају случајеви да извесна лица теже да избегну примену норми које би се
иначе имале редовно применити на њихов грађанскоправни однос са страним елементом. Избегавање
примене редовно надлежних норми на основу извесних радњи појединаца назива се изигравање
закона - fraus legis. Основни елемент кроз који се остварује fraus legis је промена чињенице која
представља тачку везивања колизионе норме.
НПР: Стране уговорнице саме одлуче где ће склопити одређени уговор или где ће бити место
извршења, покретне ствари се могу премештати, људи могу мењати своје боравиште,
пребивалиште, држављанство. Субјекти правног односа мењају чињенице које представљају тачке
везивања обично ради тога да постигну примену права које је у погледу њих повољније уместо права
које је мање повољно, тј.ради избегавања примене императивних норми (нпр. тако су држављани
Италије/Шпаније мењали домицил, држављанство, итд., да би избегли примену домаћих норми
којима се забрањује развод брака).
 25. Елементи fraus legis

Основни елементи изигравања закона су:

1. Вештачко стварање тачке везивања – промена чињеница које представљају тачку везивања, при
чему та промена треба да уследи на начин који је сам по себи дозвољен, легална измена;
2. Намера изигравања – преовладава субјективистичко схватање где намера јесте део fraus legis, а
постоји и објективистичко где она то није;
3. Избегавање домаћих императивних норми – али те императивне норме нису истовремено и
норме јавног поретка. У данашњој пракси суд није надлежан да води рачуна да ли су изигране
материјалне норме страног права. То је и домаћа пракса. Фраудолозна радња се дешава у
колизионој сфери, али су крајњи објект изигравања материјалне норме.
26. Различита становишта о санкционисању fraus legis

Разлози интервенције су избегавање домаћих императивних прописа, фраудолозно коришћење

колизионих могућности, противници санкционисања ове установе кажу да она повећава правну
сигурност, негде је ова установа корекција назадних или неадекватних материјалних норми, ови
аргументи су однели превагу у немачком и англо-америчком праву. По њима је јавни поредак сасвим
довољан.

27. Облици fraus legis у МПП

Облици изигравања закона у МПП – два основна типа:

1. Пред домаћим органом се намеће примена страног права уместо домаћег;
2. Фраудолозно избегавање српских императивних прописа пред страним органом.
Вештачко створена тачка везивања – не узима се у обзир ова фраудолозна тачка, већ се
примењује домаће право које би било меродавно. Не одбија се чињеница, већ меродавно право које
она повлачи.

28. Fraus legis у нашем МПП

Одредба члана 5. ЗМПП не само за односе са страним елементом регулисаним ЗМПП, већ и у
другим савезним законима. Санкционисање је општа установа нашег МПП. Овај текст садржи и
прецизирања у погледу дејства и обима санкционисања фраус легис.
1. Потврђен је став теорије да изигравање ваља спречавати само ако је избегнута примена
домаћег материјалног права;
2. Релевантан је и субјективни фактор;
3. Овај члан има само у виду ситуације којима се жели наметнути примена страног права пред
домаћим органом, не покривају се ситуације у којима се утиче на доношење одређење стране одлуке.
Ово питање се не поставља у поступку признања и извршења стране судске или арбитражне
одлуке. Чланови 86-96 и 101. ЗМПП не помињу изигравање закона.
4. Последица је непримена оног права које је меродавно после фраудолозне тачке везивања.
 29. Временско разграничење норми у домену МПП

Временским променама су подложни разни елементи на које се МПП ослања, те се на више

начина јавља питање разграничавања дејства норми упоредно или комбиновано просторног и
временског.
Упоредно јављање – прост и временског сукоба закона једноставно подразумевамо појаву
временског сукоба закона на специфичном терену МПП. До тога долази при промени колизионих
норми, меродавног материјалног права, јавног поретка илипромени суверенитета.
Комбинација – јесте феномен коме не можемо приступити једноставно са позиција правила о
временском или правила о просторном важењу норми, то је у ствари мобилни сукоб закона.
Интертемпорални сукоб закона има следеће видове:
1. Временски фактор се уважава при промени колизионих норми. Решење проблема треба
тражитиу општим правилима о временском важењу правних норми – општа правила о транзицији lex
fori, или у посебним прелазним одредбама које се могу донети при промени колизионих норми,једнако
као и при промени материјалних норми. Пажња се обраћа на општу забрану
ретроактивности. Члан 107. ЗМПП има транзиторну одредбу за прописе из области МПП – одредбе
овог закона се не примењују на односе који су настали пре ступања на снагу овогзакона. Прво, овај члан
раздваја процесну од материјалноправне, колизионе сфере. Јасна је у домену колизионог, али није у
домену процесног права. Овим се нарушава опште транзиторно правило грађанског процесног права
које налаже да се процесни закони примењују непосредно на све процесне односе који су у току у
моменту њиховог доношења – effet immediat. Сукоб специјалног интертемпоралног права са општим.
Законодавци се углавном слажу да се домаће колизионе норме не примењују на односе настале пре
њиховог ступања на снагу. Модерне кодификације чак примењују и старе колизионе норме. Ако је
ситуација „трајна“ тј. ако је настала за време важења старих колизионих норми, али њени учинци трају и
након промене колизионих норми (имовинска дејства раније закљученог брака) старе колизионе норме
онда одређује право меродавно за раније учинке након ступања на снагу нових колизионих одредаба.
2. Промену норми на које колизионо правило указало као на меродавно право ваља схватитии
решавати као што се решавању временске промене норми у осталим областима. Ово је неспорно
када је меродавно право домаће право, а мишљења смо да би једнако требало поступити и кад је
меродавно право страно право – правила о разрешавању временског сукоба закона lex causae да
одреди да ли ће се применити стара или нова норма страног меродавног права. Питање је можемо ли
тако поступити када меродавно право бирају странке – ако прихватимо концепт о колизионо правној
природи аутономне воље онда нема разлога да од овога одступимо, а ако прихватимо материјално
правни концепт природе аутономије воље онда овај начин решавања није логичан и морамо се држати
само оних норми које су важиле у датом моменту.
3. Промена јавног поретка је промена домаћих материјалних норми, али промена која у
сукобу закона има специфичан значај. Увек се примењују нова правила јавног поретка.

30. Мобилни сукоб закона (conflict mobile) у МПП

Мобилни сукоб закона представља својеврсну комбинацију временких и просторних сукоба

закона, до које долази када се протеком времена мењају чињенице на којима се заснива тачка
везивања, и то на тај начин што се везују за више правних поредака. У conflict mobile не ради се о
односу старог и новог права, већ се мења једна колизионо релевантна чињеница која се при томе везује
за више права (два или више паралелно важећих права у разним државама).
Једно од класичних попришта мобилних сукоба закона су брачно-имовински односи. У већини
земаља тачке везивања за те односе је заједнички lex nationalis (у некима lex domicilii) брачних другова,
што ствара мобилни сукоб закона уколико брачни другови мењају држављанство, односно домицил.
Мобилни сукоб закона има сличности са установом fraus legis. Основна сличност се састоји у
томе што и у једном и у другом случају проблем настаје променом чињенице коју тачка везивања
сматра релевантном, и њихово везивање за друго право.
Разлика је у томе што да би таква промена представљала изигравање закона потребно је
да су испуњени и још неки услови: фраудулозна намера и да циљ изигравања буде избегавање
домаћих императивних материјалних норми. Такође разлика између fraus legis и моб. сукоба закона
огледа се и у посебним последицама: ако су присутни сви елементи изигравања закона долази до
санкционисања те појаве (не примењује се право на које тачка везивања указује преко новостворених
чињеница), док решење код conflict mobile не мора да буде у игнорисању новостворених чињеница.
Разлика се огледа и у томе што код fraus legis, за разлику од conflict mobile, не постоји стварна дилема о
томе које би право требало применити међу онима на које сукцесивно указује тачка везивања услед
промене релевантних чињеница. При fraus legis колизиона норма води до примене права чија је
меродавност вештачки створена, те је с тога у забрани fraus legis реч о корекцији кол.норми, док је код
мобилног сукоба закона реч о специфичном тумачењу кол.норми.
Oд conflict mobile треба разликовати и ситуацију у којој се не мењају чињенице, али се мењају
неке норме lex fori тиме тачка везивања добија нову садржину. Реч је о промени права и проблем се
тада решава по правилима о временском важењу правних норми (до такве ситуације долази нпр. у
случају када се мењају законски услови о стицању или губљењу држављанства или домицила).
Постоје два основна приступа решавању проблема мобилног сукоба закона:
1. По једном становишту, тражи се јединствена и општа солуција за овај проблем која би
била применљива у свим конкретним случајевима: најпознатија је солуција изведена из теорије
стечених права, а постоји и решење које полази од изједначавања моб.сукоба закона са питањем
временског важења правних норми.
2. По другом становишту, нема јединственог решења већ га треба тражити од случаја до случаја.
Овај прилаз је најефикаснији када сам законодавац временски прецизира поједине тачке везивана које
често дају повода мобилном сукобу закона. Овај метод често користи ЗМПП (нпр. за наслеђивање
је меродавно право државе чији је држављанин био оставилац у време своје смрти).

31. Начин решавања conflict mobile

Постоје два основна приступа решавању проблема у теорији и упракси.

По једном становишту се тражи општа солуција за овакве проблеме која би била применљивау
свим конкретним случајевима.
По другом нема јединственог решења већ се тражи од случаја до случаја. Најпознатија
јединствена солуција је из теорије о стеченим правима. Ова концепција се данас заразлику од прошлих
времена не негира, али се сви залажу за стављање резерви на коришћење овог концепта на
изналажење решења. Нпр. промена lex personalis не утиче на пословну способност или налични статус
ваљано заснованом по претходном праву.
Једно друго решење полази од изједначавањапроблематике цонфлицт мобиле са питањем
временског важења правних норми. Насупрот идеји општег принципа и овог претходног који не ваља,
јавља се схватање да је исправније поставити посебна правила за поједине области проблема. Овај
приступ је најефикаснији када је сам законодавац свестан проблема те настоји да и временски
прецизира поједине тачке везивања које често дају повода мобилном сукобу претварајући их из
променљивих у константне тачке везивања. ЗМПП често користи овај метод. Члан 30. говори да је за
наслеђивање меродавно право државе чији је држављанин био оставилац у време своје смрти. У
стварно правним односима ЗМПП нас оставља без решења. Разлог је мноштво контраверзних ситуација
па се тражи решење од случаја до случаја.
 32. Колизионе норме пред нејединственим правним поретком
(постављање проблема, решења у теорији и пракси, законодавству)

У данашњем свету одређени број држава нема јединствено право на целој својој
територији. Нејединствени правни поредак се јавља у државама са сложеним правним поретком
(било да су оне федеративне или унитарне) и доводи до унутрашњег сукоба закона.
Унутрашњи сукоб закона у државама са сложеним (нејединственим) правним поретком може да
се јави у два вида:
1. Као унутрашњи сукоб закона територијалног карактера – код сложених, федеративних
држава (интерфедерални сукоб закона) услед тога што сопствену легислативу имају и друге
територијалне јединице, а не само држава; а такође сукоб закона је карактеристичан и за
међусобне односе метрополе и колоније, за територије под протекторатом, за припојене
територије итд.
2. Као унутрашњи сукоб закона персоналног карактера – јавља се у оним државама у којима
се примењују различити закони на одговарајуће заједнице људи (верске или етничке
заједнице, за припаднике појединих група људи одређених по пореклу, положају).
Интерперсонални сукоб закона карактеристичан је за неке државе Африке и Азије (Ираел,
Индија...).
Уколико у једној земљи са сложеним (нејединственим) правним поретком не постоје
норме о унутрашњем сукобу закона, то за суд стране земље ствара проблем одређивања меродавног
приватног права.
У теорији, законодавству и пракси постоје два основна решења проблема одређивања
меродавног права унутар нејединственог правног поретка:
1. ЈЕДНОСТЕПЕНОСТ – проблем се решава меродавним правилима међународног приватног
права;
2. ДВОСТЕПЕНОСТ – коначан избор се препушта унутрашњим колизионим нормама државе са
сложеним правним системом.
У упоредном националном законодавству изражена је већа наклоност ка двостепености, тј. ка
препуштању коначног решења унутрашњим колизионим нормама сложене државе. Типичне су
одредбе које коначан избор одређивања меродавног права за односе са елементом иностраности
препуштају нормама дотичне државе, с тим што се предвиђа примена принципа најтешње
повезаности уколико држава са нејединственим правним пореткомнема одговарајући механизам за
унутрашњи сукоб закона.
Са друге стране Римска конвенција о меродавном праву за уговорне обавезе из 1980. као
и Конвенције које се закључују у оквирима Хашке конференције прописују једностепеност. Решење
једностепености је неадекватно једино ако је реч о lex nationalis, јер ова тачка везивања није подобна
да буде локализована на ужем подручју већ се непосредно везује за државу (изузев ако постоји
посебно држављанство федералних јединица); док остале тачке везивања - lex loci contractus, lex loci
solutionis, lex rei sitae, lex fori, итд., имају као чињеничну основу повезаност са једним местом, те је
путем њих могуће везивање за једну државу али исто тако могуће је везивање и за ужу територијалну
јединицу.

33. Lex nationalis пред нејединственим правним поретком

?
 34. Норме ЗМПП пред нејединственим правним поретком

ЗМПП садржи експлицитну норму којом решава проблем одређивања меродавног права унутар
нејединственог правног поретка:
"Ако је меродавно право државе чији правни поредак није јединствен, а правила овог закона
не упућују на одређено правно подручје у тој држави, меродавно право се одређује по правилима тог
правног поретка".
"Ако се меродавно право државе чији правни поредак није јединственне може утврдити по
правилима те државе, меродавно је право подручја у тој држави са којим постоји најближа веза".

35. Примена страног права (значај, различите концепције о правној природи страног права)

ВИДИИИИ !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

По питању сазнања и доказивања права једне стране земље у циљу негове примене од
стране домаћег суда, у упоредном законодавству и пракси издвајају се два система.Први
системзаступљен је у англоамеричким правима. У овим системима се страно право третира као
чињеница, као фактичка околност коју саме странке у поступку треба да доказују као и сваку другу
чињеницу. Пред енглеским судовима важи претпоставка да је садржина страног права једнака
садржини домаћег права; ова претпоставка је оборива и терет доказивања лежи на странци која тврди
супротно (страно право се сазнаје и доказује путем сведока-вештака). Ако странка која се позива
на одређену норму страног права не успе да докаже садржину те норме остаје на снази претпоставка
да је страно право једнако домаћем и енглески суд ће применити сопствено материјално
право.Други систем јесте систем по коме се страно право сматра као право. Суд је по службеној
дужности дужан да сазна страно право, при чему се може обратити и странкама, другим државним
органима или научним институцијама. Важи у Аустрији, Италији, Немачкој, Бразилу, Финској...Од
великог значаја на сазнање и примену страног права су и билатералне конвенције о правној помоћи
(којима се предвиђа међусобно обавештавање о правним прописима), као и мултилатералне
конвенције: - Европска конвенција о информисању о страном праву -Интерамеричка конвенција о
доказивању страног права и обавештавању о страном праву У случају да страно право буде
несазнатљиво, највећи број земаља предвиђа као алтернативну солуцију примену леџ фори; а негде се
предвиђа и "примена сродног права" умести несазнатљивог (норма бивше метрополе уместо правила
нове државе, бивше колоније).У НАШЕМ ПРАВУ страно право се третира као право и судови га сазнају
и примењују еџ оффицио. Надлежни орган може да затражи обавештење о стању страног права од
Министарства правде, а такође и странке могу у поступку поднети суду јавну исправу о
садржини страног права.Законско решење да се страно право третира као право има за последицу то
да су због погрешне примене меродавног страног права дозвољени сви редовни и ванредни правни
лекови.

36. Сазнатљивост и начини сазнања страног права

37. Примена страног права према нашем МПП

 38. Реципроцитет и реторзија у МПП

Узајамност/реципроцитет – је однос између две државе по коме свака од њих гарантује и даје
одређени правни третман држављанима друге државе или признаје права која су настала под
дејством закона те друге државе, уколико и ова тако поступа са њеним држављанима и са правима
насталим под дејством њених закона.
Услов реципроцитета значи условљавање примене страног права, признања стране судске
одлуке, или неког права странаца, истим поступањем дате стране државе према нашим грађанима,
нашем праву и нашим одлукама.
Реторзија – представља правни институт помоћу којег једна држава наређује својим органима
да не поступе по нормама о правима странаца и сукобу јурисдикција које је она прописала, него да
поступе на идентичан или сличан начин како поступа страна држава према домаћим држављанима
или домаћим судским одлукама или замолницама домаћих судова (ово “домаћа” – то се мисли на
ону земљу која предвиђа реторзију). Реторзија се дакле појављује као противмера онда када страна
држава не поступа са домаћим држављанима на једнак начин као са својим сопственим или их горе
третира него странце држављане других држава, или тако поступа према домаћим судским одлукама.
ЗМПП не познаје услов реципроцитета и реторзије у области одређивања меродавног права.
У домену сукоба јурисдикција реципроцитет и реторзија се јављају пре свега у вези са
признањем и извршењем страних одлука, а поред тога негде је позната и реторзна надлежност.
У упоредном праву се по правилу не условљавају сва права странаца реципроцитетом, већ само
одређена права.

39. Облици реципроцитета

 Према начину настанка:

1. ДИПЛОМАТСКИ – настаје непосредним споразумевањем држава на билатералном или
мултилатералном плану. Права која се на тај начин чине доступним могу бити посебно
набројена или гарантована општим клаузулама. Постоје 4 типа таквих клаузула:
• Клаузула националног третмана – на бази које се узајамно изједначава положај
држављана држава са којима се закључује уговор са домаћим држављанима;
• Клаузула материјалне узајамности – у којој се странцу пружају она права која наш
држављанин има у његовој земљи;
• Клаузула непосредне узајамности – у којој се таксативно наводе права која се
међусобно гарантују;
• Клаузула најповлашћеније нације – у којој се држављанима државе сауговорнице
гарантује третман који је дат или ће бити дат држављанима неке треће државе која има
статус и назива се најповлашћенија држава.
2. ЗАКОНСКИ – настаје када се у некој држави доступност одређених права странцима
гарантује у домаћем закону, а такође у страној држави доступност одређених права
лицима која су у тој држави странци гарантује у њеном закону (паралелним законима);
3. ФАКТИЧКИ – постоји када стицање одређених права од стране странаца није
гарантовано ни међународним споразумом ни паралелним законима али се
фактички обезбјеђује у пракси.
 Према правној садржини:
1. ФОРМАЛНИ – постоји када су код нас странци изједначени са домаћим држављанима а
истовремено наши држављани у посматраној страној држави изједначени са
држављанима те државе. Формални реципроцитет се базира на принципу обостраног
националног третмана.
 2. МАТЕРИЈАЛНИ – значи пружити странцу она права која наш држављанин има у
његовој земљи.У нашем праву реципроцитет није општи услов за уживање свих права
странаца, из чега следи да га треба доказивати само уколико се он изричито, законском
одредбом захтева. Терет доказивања постојања реципроцитета зависи од законске
формулације, али у неким случајевима суд мора по служб. дужности да доказује његово
постојање. Ако поступајући орган не може никако (ни по начелу официјелности, ни на
основу доказа странака) сазнати нешто о постојању реципроцитета, има се сматрати
да реципроцитет постоји; и таквим понашањем органа ове земље чини се тзв. први корак
ка успостављању реципроцитета у пракси.
Посебно питање јесте реципроцитет и реторзија у односу на државе са сложеним правним
системом: у теорији је заузет став да је реципроцитет недељив, и да се ради о односу између држава
а не односу држава-федерална јединица (код нас: приликом признања и извршења страних судских
одлука тражи се материјални реципроцитет; а у погледу права сранаца да ступају у приватноправне
односе и да буду носиоци приватних права тражи се формални реципроцитет).

40. Норме непосредне примене

Норме непосредне примене (ННП) су норме чија је примена независна од колизионе технике;
норме које се примењују у односима са елементима иностраности али мимо колизионих норми. Норме
непосредне примене су принудна материјална правила која на експлицитан или имплицитан начин
одређују област своје сопствене обавезне примене, односно намећу сопствену меродавност без
посредовања колизионих норми.
У овом погледу постоји сличност норми непосредне примене (ННП) и норми јавног поретка
(НЈП), тј. и једне и друге ће се применити без обзира на то шта каже колизиона норма. Разлика између
ННП и НЈП се састоји у томе што до интервенције јавног поретка долази након што је утврђено
меродавно право одређене стране државе, док се норме неп. примене примењују мимо тј. без
претходне консултације колизионих норми.
У круг норми непосредне примене углавном спадају норме антимонополског законодавства,
прописи о увозу и извозу, девизни прописи...
Приликом примене ННП треба разликовати три ситуације:
1. ННП је део правног система државе форума (lex fori) – у овом случају суд поступа по
налогу свог законодавца и примењује ННП без обзира на то које право је меродавно по колизионој
норми;
2. ННП је део права које је у датом случају меродавно (lex causae) – у овом случају сасвим је
логично да се ННП примени јер је део правног система чија је меродавност утврђена;
3. ННП припада неком трећем праву (није ни lex fori ни lex causае, али је у јасној вези са
спорним односом) – овај случај је споран и ствара недоумице. У теорији има превагу став да се ННП
треће државе могу применити, или бар узети у обзир. О овом питању било је решења у неким Хашким
конвенцијама, у Римској конвенцији о меродавном праву за уговорне обавезе.
Римска конвенција, члан 7: "Код примене права одређене државе на темељу ове Конвенције,
може доћи до примене принудних прописа неке друге државе са чијим правом чињенично стање стоји
у ближој вези, ако се, и у којој мери се према праву државе чији су то принудни прописи, ови могу
применити, без обзира на право меродавно за уговор. При одлучивању да ли ће се омогућити дејство
овим принудним прописима, узима се у обзир њихова природа, и сврха, као и последице
њихове примене или непримене."
У НАШЕМ ПРАВУ НЕМА ПОЗИТИВНОПРАВНИХ НОРМИ КОЈИМА СЕ РЕГУЛИШЕ ННП!
 41. Својства и последице својстава норми непосредне примене

Примена норми непосредне примене долази у обзир само када оне саме претендују да буду
примењене.
У циљу давања одговора на питање када се заиста примењују норме непосредне примене,
разликујемо 3 ситуације:
1. Ако је норма непосредне примене део lex fori – примењује се увек;
2. Ако је норма непосредне примене lex causae – примењује се увек, осим ако вређа домаћи
јавни поредак;
3. Ако се ради о норми непосредне примене неког трећег права – постоји могућност примене
под условом да норма сама јасно претендује на примену, без обзира на колизионе норме и ако се
тражи значајна повезаност са правним поретком о чијој норми непосредне примене је реч.
Норме непосредне примене се не узимају стриктно – само се могу узети у обзир (тада се
примењује нека норма меродавног права: клаузула rebus sic stantibus, принцип савесности и поштења
или виша сила).
Норме непосредне примене налазе се углавном у одредбама тзв. економског законодавства – у
сфери коју државе уређују како би обезбедиле основне полуге функционисања привреде.

42. Претходно (прејудицијално) питање

Постављање проблема

За решавање по тужбеном захтреву у једној правној ствари, такозвано главно питање, потребно је
претходно решити да ли постоји неко друго право или правни однос тзв. претходно питање од чијег
решења зависи одговор на главно питање постављено суду, а оно претходно питање представља
самосталну правну целину.
НПР: Тужбом за издржавање лице А као претпостављени син лица Б тражи од овога да га издржава. У
покренутој парници за издржавање тужени оспори да је отац лица А. Узмимо да су лица различитог
држављанства а обојица домицила у држави Х. Главно је питање основаности издржавања али одговор
на њега зависи од решења претходног питања наиме, постоји ли између тужиоца и туженог однос оца и
сина.Ако је на претходно питање одговор негативан тужбени захтев ће се одбити и обрнуто. Задатак
суда земље Х јесте да одреди меродавно материјално право за оба питања. У овом случају и за
претходно питање се мора одредити меродавно право.Претходно питање се може дефинисати
као правни однос из диспозитива материјалноправне норме права меродавног за главно питање.

Услови постављања претходног питања

Претходно питање се поставља ако су испуњена три услова:

А. За главно питање а на основу домаће колизионе норме мора бити меродавно страно материјално
право.
Б. Други услов садржи у себи три подуслова: и претходно питање мора у свом чињеничном
стању да садржи страни елемент, затим и оно мора бити самостална правна целина подобна да се
појави и као главно питање или и у другом контексту као претходно што значи као условљавајуће
питање и неког другог правног питања и најзад за то питање мора постојати специјална колизиона
норма.
Ц. Трећи услов јесте да материјалноправни резултат до којег води повезивање са ослонцем
на lex fori треба да буде различит од материјалноправног резултата до којег се долази ако се тачка
везивања усвоји lex causae.