Бевзенко Р.С. Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением, 2017

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА
ОПРАВДАННОСТЬ ПРИОРИТЕТА,
ПРЕДОСТАВЛЯЕМОГО КРЕДИТОРУ ВЕЩНЫМ
ОБЕСПЕЧЕНИЕМ: ОЧЕРК ДОГМЫ, ТЕОРИИ
И ПОЛИТИКИ ПРАВА
Р.С. БЕВЗЕНКО,
кандидат юридических наук,
профессор Российской школы частного права
DOI: 10.24031/1992-2043-2017-17-4-10-44
В статье анализируются основные догматические и экономические объяснения

приоритета, предоставляемого обеспеченным кредиторам, имеющим залог или
иное вещное обеспечение в отношении активов должника. Разбираются пробле-
мы, связанные с конкуренцией обеспеченных и необеспеченных (как доброволь-
ных, так и недобровольных) кредиторов несостоятельного должника.
Ключевые слова: обеспечение обязательств; кредит; залог; вещное обеспечение;

приоритет обеспеченного кредитора.
The Justification of the Priority Provided

by the Real Security: The Essay on the Dogma,
Theory and Politics of the Secured Credit
R.S. BEVZENKO,
Candidate of Legal Sciences,
Professor of the Russian School of Private Law
The paper is dealing with the main theoretical explanations of the priority provided to
the secured creditor, either dogmatic or economic in character. The author analyses
Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3087209

П Р О Б Л Е М Ы Ч АС Т Н О ГО ( Г РА Ж Д А Н С КО ГО ) П РА В А
11
the nature and fairness of the secured creditor’s priority over unsecured creditors, both
voluntary or involuntary.
Keywords: secured credit; pledge; mortgage; real security; priority of the secured
credit.
I. Объяснения приоритета обеспеченного кредитора
1. Приоритет обеспеченного кредитора над необеспеченными кредиторами,

предоставляемый вещным обеспечением, является, по всей видимости, настоль-
ко естественным свойством последнего, что зачастую воспринимается юриста-
ми как данность, как естественный ход вещей.
Так, например, в объяснениях к книге IX DCFR, посвященной вещному обе-
спечению, феномену приоритета кредитора, имеющего вещного обеспечение,
перед другими кредиторами, уделяется ровно три абзаца. Авторы рассуждают
в том смысле, что, мол, без приоритета обеспечение – не обеспечение. И вслед-
ствие этого обеспеченный кредитор должен при банкротстве должника «побеж-
дать» необеспеченных кредиторов1.
С этими утверждениями невозможно не согласиться, концептуально обе-
спечение действительно работает именно так – без приоритета обеспечение, по
всей видимости, кредиторам просто не нужно.
Удивляет другое – в подробнейшем (почти тысяча страниц) комментарии
научной кодификации общеевропейского регулирования вещного обеспечения,
содержащем детальные и очень дотошные объяснения отдельных вопросов зало-
гового права и титульного обеспечения, главному вопросу права обеспечения –
почему вдруг один кредитор становится «сильнее» другого – кредитора практи-
чески не уделено никакого внимания.
2. Собственно, такое состояние дел довольно типично для европейских юри-
стов. Например, в обзорной статье, озаглавленной «Лабиринт кредиторов: крат-
кое введение в историю обеспечительных интересов» (само название требует
того, чтобы разобраться, почему бывают обеспеченные, а почему – необеспечен-
ные кредиторы), проф. В. Цвальве (W. Zwalwe) ни разу не упоминает, почему же
в долговом лабиринте кто-то из кредиторов имеет преимущество перед други-
ми2. Приоритет обеспеченного кредитора воспринимается как само собой раз-
1
Drobnig U., Böger O. Proprietary Security in Movable Assets (PEL Prop. Sec.). Oxford University
Press, 2015. P. 231.
2
Zwalve W.J. A Labyrinth of Creditors: A Short Introduction to the History of Security Interests in
Goods // Security Rights in Movable Property in European Private Law / Ed. by E.-M. Kieninger. Cam-
bridge University Press, 2004. P. 38 ff.
Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3087209

В Е С Т Н И К Г РА Ж Д А Н С КО ГО П РА В А № 4 2 017 ТО М 17
12
умеющееся явление просто потому, что кредит – это благо, и поэтому все, что
способствует кредиту, также подлежит защите.
Научные работы европейских юристов, посвященные обеспечению, имеют
своей целью описать и разрешить разнообразные коллизии, связанные с исполь-
зованием обеспечительных механизмов, предоставляющих приоритет1, но мне
не попалось современных работ, объясняющих, почему необходимо и справед-
ливо предоставлять приоритет обеспеченному кредитору2.
Единственное исключение (подтверждающее, на мой взгляд, правило) – это
статья проф. Дж. Армора (J. Armour) об эффективности обеспеченного кредита
в сборнике публикаций европейских авторов, посвященном будущему общеев-
ропейского кредитного рынка3.
3. Ровно то же самое происходит и в русской литературе залогового права
(как в нашей старой литературе, так и в современной). Мне неизвестно ни одного
исследования, в котором бы обсуждался вопрос о том, насколько справедливым
(т.е. в конце концов правовым) является приоритет обеспеченного кредитора4.
4. Это очень странно на первый взгляд. Ведь залог (и иное вещное обеспече-
ние) бросает удивительно дерзкий вызов тому, что лежит в основе современной
западной правовой традиции, – идее справедливости, проявляющейся в первую
очередь в правовом равенстве5. Ключ к пониманию банкротства – это идея рав-
1
Очень показательной в этом смысле является работа профессора Оксфордского университета
P. Гуда (sir Roy Goode), в которой приоритет обеспеченного кредитора объясняется только тем,
что это удобно тому, кто оказывает финансирование (см.: Goode on Legal Problems of Credit and
Security / Ed. by L. Gullifer. 4th ed. Sweet & Maxwell, 2008. P. 1).
2
Не обсуждается это и в европейской литературе по банкротству (см., например: Principles of
European Insolvency Law / Ed. by W.W. McBryde, A. Flessner, S.C.J.J. Kortmann. Kluwer Law Inter-
national, 2005. P. 57–61).
3
Armour J. The Law and Economics Debate about Secured Lending: Lessons for European Lawmak-
ing? // The Future of Secured Credit in Europe / Ed. by H. Eidenmüller, E.-M. Kieninger. Walter de
Gruyter, 2008. P. 3–29.
4
Удивительно, но это совершеннейшее молчание нашей литературы по вопросу справедливости
приоритета обеспеченных кредиторов было недавно разорвано довольно, казалось бы, «техни-
ческой» нормой – п. 5 ст. 334 ГК РФ, которая ввела в российское право такую конструкцию, как
«арестный» залог (залог, возникающий из судебного ареста или ареста, наложенного другим госу-
дарственным органом в обеспечение требований кредитора к должнику). В настоящее время
уже имеется некоторое количество работ, в которых обсуждается справедливость предоставле-
ния кредитору, добившемуся ареста имущества должника, статуса залогодержателя (см.: Тере-
щенко Т.А., Ганюшин О.Е. «Арестантский залог»: отдельные вопросы правоприменения // Закон.
2016. № 3. С. 71–78; Егоров А.В. Залог в силу ареста: теоретические и практические проблемы.
В России и за рубежом // Вестник экономического правосудия. 2016. № 9. С. 84–103).
5
Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 37. Правовое равен-
ство выражается довольно точно принципами «каждому свое» или «равным за равное». Извест-
но выражение Цицерона: «Nam iustitia, quae suum cuique distribuit», т.е. «справедливость [или
правосудие, что, в принципе, одно и то же] – это то, что позволяет каждому получить свое». Цице-
рон очевидно вдохновлялся идеями Аристотеля о распределительной справедливости из «Нико-
маховой этики».
13
ного положения и равной защиты имущественных интересов всех кредиторов

конкурсной массы1.
Однако вещное обеспечение этот принцип самым очевидным образом нару-
шает, позволяя обеспеченному кредитору получать преимущественное удовлет-
ворение из стоимости одного (либо нескольких, либо вообще всех!) из активов,
составляющих конкурсную массу, – предмета обеспечения. То, что может быть
разделено на всех, достается только одному – вот главный лозунг обеспечения!
Конечно, приоритет могут иметь и другие требования, которые основаны на
правовой политике (защита слабых и обездоленных, интересов казны и проч.2),
однако обеспеченные кредиторы преодолевают даже приоритет этих требова-
ний! Как и почему в современной западной правовой традиции уживаются идеи
равенства и идея приоритета? Европейская правовая наука, как я уже писал, на
сей счет предпочитает либо отмахнуться (мол, это ж стимулирование кредита),
либо вовсе отмалчиваться.
5. Приоритет лица, в чью пользу было установлено вещное обеспечение,
в отношении других кредиторов может быть объяснен догматически. Залог (и
уж тем более титульные обеспечительные конструкции) является вещным пра-
вом, а следовательно, в конкурсе залогодателя залогодержатель должен быть силь-
нее, чем обладатели обязательственных прав3.
В силу этого принципа ценность, на которую может претендовать залого-
держатель (а содержанием залога как вещного права является право присвоить
ценность заложенного имущества), обособляется в составе конкурсной массы
и залогодержатель получает удовлетворение из нее.
6. Еще одно догматическое объяснение: в силу вещного характера залогового
права всякое третье лицо должно уступать обладателю вещного права; кредито-
ры в конкурсе как раз и являются третьими лицами, поэтому они должны про-
игрывать залогодержателю4.
7. Однако такое догматическое объяснение приоритета залогодержателя вряд
ли может устроить исследователя. Оно по сути приводит к замкнутому логиче-
скому кругу: учеными из некоторых признаков (следование, эффект против тре-
тьих лиц) делается вывод о том, что залог – это вещное право; но при обсуждении
1
Довольно энергично об этом высказался Верховный суд США: «Обеспечение равенства всех
кредиторов составляет наивысшую цель, преследуемую законодательством о банкротстве, оно
не может толковаться в том смысле, чтобы один кредитор получил предпочтение перед другим»
(U.S. Supreme Court, Clarke v. Rogers, 228 U.S. 534 (1913)).
2
См.: Шершеневич Г.Ф. Учение о несостоятельности. Казань, 1890. С. 393.
3
Дернбург Г. Пандекты. Т. I. Ч. 2: Вещное право. СПб., 1905. С. 273. Из иностранной литературы
см., например: Guthrie T. Scottish Property Law. 2nd ed. Tottel Publishing, 2005. P. 101.
4
См., например: Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Т. 1. СПб., 1874. С. 99; Зом Р. Инсти-
туции: История и система римского права. Ч. 2: Система. Вып. 1: Общая часть и вещное право.
Сергиев Посад, 1916. С. 246.
14
эффекта залога в конкурсе делается вывод о том, что вследствие того, что залог –
это вещное право, его обладатель должен пользоваться приоритетом. Получает-
ся, что искусственно синтезированный признак понятия становится одновре-
менно и его последствием, что вряд ли верно с логической точки зрения. Скорее
верным будет такое суждение: коль скоро принято, что залог в банкротстве дает
эффект против третьих лиц (других кредиторов), то следует считать, что это озна-
чает, что залог – это вещное право.
Но таким образом поиск основания приоритета залогодержателя в догмати-
ческом объяснении природы залога оказывается бесплодным.
8. Довольно популярным является объяснение приоритета через полезность
кредита1. В целом связь между кредитом и хорошим обеспечением очевидна, но
тем не менее само по себе это не отвечает на вопрос о том, должно ли вещное
обеспечение предоставлять приоритет обеспеченному кредитору.
Ведь вполне существуют такие способы обеспечения, которые не предостав-
ляют приоритета вовсе (например, поручительство или независимая гарантия);
более того, я не ошибусь в предположении, что существует колоссальный сег-
мент кредитного рынка, в котором банки вовсе не требуют обеспечения, – это
потребительское кредитование2. Наконец, известны финансовые системы, кото-
рые и вовсе существуют без кредитования под залог, я имею в виду прежде всего
исламский финансовый мир, резко противопоставляющий себя западной финан-
совой традиции3. Поэтому, как мне представляется, довод о том, что залоговый
приоритет – это благо, потому что обеспеченный кредит – это благо, сам по себе
не вполне убедителен.
9. Совершенно не догматический подход к вопросу о приоритете вещного
обеспечения может быть обнаружен в американской литературе: десятки ста-
тей и монографий4, ожесточенные научные баталии вокруг справедливости при-
1
Bülow P. Recht der Kreditsicherheiten. 8. Aufl. C.F. Müller, 2012. Rn. 7–8; Вебер Х. Обеспечение
обязательств / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2009. С. 1–3; Рыбалов А.О. Lex
commissoria в современном праве // Вестник ВАС РФ. 2013. № 3. С. 6–13; Пустовалова Е.Ю.
Судьба требований кредиторов при банкротстве должника. М., 2003.
2
Более подробно см.: LoPucki L. Unsecured Creditor Bargain // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80.
P. 1924–1947.
3
Я не берусь здесь подробно разбирать тонкости исламского банкинга. Идея партнерства, кото-
рая лежит в основе отношений финансового института и реципиента финансирования, пред-
полагает, что финансирующая сторона несет риски неуспеха стороны, получающей финанси-
рование (см., например: El-Gamal M. Islamic Finance: Law, Economics, and Practice. Cambridge
University Press, 2006. P. 144 ff.). Западная традиция другая: финансирующая сторона (банк-
залогодержатель) не несет риски неуспеха заемщика. В случае банкротства последнего он все
равно получает причитающееся преимущественно перед другими кредиторами из стоимости
предмета залога. Понятно, что в действительности все намного сложнее, но вопросы исламско-
го банкинга заслуживают отдельного пристального внимания.
Приведу лишь некоторые: Barnes R.L. The Efficiency Justification for Secured Transactions: Foxes with
4
Soxes and Other Fanciful Stuff // Kansas Law Review. 1993. Vol. 42; Bebchuk L., Fried J. The Uneasy
15
оритета обеспеченного кредитора перед другими кредиторами несостоятельно-

го должника! Научная мысль буквально кипит!
Разумеется, не в последнюю очередь это связано с тем, что именно США –
родина научного течения, именуемого «экономический анализ права», задачей
которого в первую очередь является выявление эффективности тех или иных
институтов, понимаемой, впрочем, довольно широко, в том числе в смысле спра-
ведливости, которую адепты law & economics понимают как экономическое
равенство1. Именно увлеченное обсуждение проблем обеспеченного кредита сто-
ронниками экономического анализа и породило ту волну литературы о справед-
ливости обеспеченного кредита, которую я уже упомянул выше2,3.
10. О чем идут дебаты в сфере учения об обеспеченном кредите в американ-
ской науке?
Если передать главный вопрос этих дискуссий более или менее кратко, он
заключаются в следующем: насколько оправданно с точки зрения экономиче-
ской эффективности предоставление одним кредиторам (обеспеченным креди-
торам) возможности лишать других кредиторов (необеспеченных кредиторов)
шанса на получение хотя бы какого-либо удовлетворения из стоимости имуще-
ства несостоятельного должника?
Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy // Yale Law Journal. 1996. Vol. 105. P. 857, 864,
882–891; Buckley F.H. The Bankruptcy Priority Puzzle // Virginia Law Review. 1986. Vol. 72. P. 1393;
Carlson D.G. On the Efficiency of Secured Lending // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 2179; Id.
A Theory of Contractual Debt Subordination and Lien Priority // Vanderbilt Law Review. 1985. Vol. 38;
Harris S.L., Mooney C.W., Jr. A Property-Based Theory of Security Interests: Taking Debtors’ Choices
Seriously // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80; Jackson T.H., Kronman A.T. Secured Financing and
Priorities Among Creditors // Yale Law Journal. 1979. Vol. 88; Knippenberg S. The Unsecured Credi-
tor’s Bargain: An Essay in Reply, Reprisal, or Support? // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80; LoPucki L.
Op. cit.; Painter C.M.E. Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times, the Worst
of Times // Stanford Law Review. 1984. Vol. 36; Rasmussen R.K. An Essay on Optimal Bankrupt-
cy Rules and Social Justice // University of Illinois Law Review. 1994; Schwartz A. Security Interests
and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories // Journal of Legal Studies. 1981. Vol. 10;
Id. A Theory of Loan Priorities // Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18; Id. Priorities and Priority in
Bankruptcy. Faculty Scholarship Series, 1998. Paper 1088; Schwarcz S. The Easy Case for the Prior-
ity of Secured Claims in Bankruptcy // Duke Law Journal. 1997. Vol. 47. P. 425–489.
См., например: Познер Р. Экономический анализ права / Пер. с англ. Т. 1. СПб., 2004. С. 36–37.
1
Л. ЛоПаки (L. LoPucki), авторитетный американский профессор права, также оставивший замет-
2
ный след в дискуссиях об обеспеченном кредите, довольно ехидно заметил, что ответом американ-
ских профессоров права на появление школы экономического анализа права (law & economics)
стало появление школы «юридического анализа права» (law & law) (LoPucki L. Op. cit. P. 1890).
3
Впрочем, справедливости ради, необходимо признать, что зачастую всех авторов, затрагиваю-
щих проблемы обеспеченного кредита, сторонников law & economics, небеспочвенно обвиня-
ют в крайней степени умозрительности их экономических построений, далеких от реалий дей-
ствительной жизни (см., например: Armour J. Op. сit. P. 4). Например, проф. Л. ЛоПаки упрекает
экономический подход к проблемам обеспечения в том, что он имеет дело с использованием
предположений, не имеющих ничего общего с реальностью; причем экономисты, по его мне-
нию, осознанно избегают введения в свои модели реалистичных предположений, так как это
делает их неуправляемо сложными (LoPucki L. Op. cit. P. 1893).
16
11. Распределение имущества несостоятельного должника в ходе дела о бан-

кротстве между его кредиторами представляет собой с точки зрения теории
игр так называемую игру с нулевой суммой1: выигрыш обеспеченного кредито-
ра неизбежно означает проигрыш необеспеченного кредитора.
Но почему то, что именно так происходит, правильно?
12. Существует несколько объяснений, выдвинутых сторонниками экономи-
ческого анализа права, посвященных оправданию преференциального положе-
ния обеспеченного кредитора2.
(а) Первое из них основано на теории эффективности обеспеченного кредита.
Существует два предположения, почему обеспеченный кредит эффективен
в условиях рынка с информационной ассиметрией, т.е. в ситуации, когда участ-
ники рынка не владеют полной и достоверной информацией друг о друге.
(i) Одна из идей («сигнальная теория») заключается в том, что обеспечение
рассматривается своеобразным «заложником», который предлагается должни-
ком кредитору в подтверждение серьезности намерений первого вернуть долг.
Если установление обеспечения для «низкокачественного» заемщика будет вызы-
вать больше издержек, чем для «высококачественного», то готовность все же пре-
доставить обеспечение будет представлять собой достаточный сигнал надежно-
сти заемщика. Такой сигнал позволяет кредитору не нести издержки на поиск
надежного контрагента, просто доверившись готовности заемщика предоста-
вить обеспечение. Это снизит и стоимость кредита для заемщика3.
(ii) Другая идея («мониторинговая концепция») заключается в том, что, уста-
навливая обеспечение, кредиторы тем самым сокращают возможности заем-
щиков по такому управлению их активами, которое может причинить вред
кредиторам4. Тем самым риски кредиторов (а следовательно, и их издержки)
сокращаются; соответственно снижается и стоимость кредита.
Понятно, что и в первом, и во втором случаях за удобство (в виде приори-
тета) обеспеченного кредитора будут платить необеспеченные кредиторы, чьи
риски на случай банкротства возрастают. Однако необеспеченные кредиторы
могут нивелировать эти риски, повышая для заемщика стоимость необеспечен-
ного кредита (самый простой пример – повысив цены на товары, отгружаемые
по договорам купли-продажи с отсрочкой платежа).
Тем самым вроде бы достигается известный баланс: кредиторы сами выби-
рают себе должника и сами определяют плату за кредит. Если кто-то из креди-
Scott R.E. А Relational Theory of Secured Financing // Columbia Law Review. 1986. Vol. 86. Р. 904–905.
1
2
Обзор подробнее см.: Armour J. Op. сit. P. 5–9.
3
Armour J. Op. cit. P. 6; автор ссылается на работу H. Bester’а «The Role of Collateral in Credit Mar-
kets with Imperfect Information».
4
Armour J. Op. cit. P. 7. В качестве источника этого подхода указывается работа C.W. Smith’a
и J.B. Warner’a «Bankruptcy, Secured Debt and Optimal Capital Structure: Comment».
17
торов готов рискнуть, предоставив кредит без обеспечения, он может просто

больше заработать на этом, подвергая, правда, себя и большему риску. Не гото-
вые рисковать кредиторы требуют обеспечения, но и (меньше рискуя) зараба-
тывают меньше. Такой подход, с одной стороны, не ущемляет интересы никого
из кредиторов, а с другой – оставляет должнику усмотрение по вопросу о том,
у кого и на каких условиях получать кредит1.
(b) Вторая концепция, объясняющая полезность обеспечения, – это теория
перераспределения (редистрибутивная теория)2. Обеспечение рассматривается
как способ передачи имущественного блага от одного лица к другому. Эта переда-
ча зависит от наличия «несистемных» кредиторов (non-adjust creditors), которые
не обсуждают с должником плату за предоставляемый кредит (это, например,
коммунальные компании, государственные органы по требованиям о взыскании
налогов или штрафов, кредиторы, чьи требования столь малы, что при вступле-
нии в сделки плата за кредит ими с должником вообще не обсуждается, деликт-
ные кредиторы и т.п.). Имущественное положение последних ухудшается в слу-
чае, если должник привлек обеспеченный кредит вследствие увеличения риска
неполучения несистемными кредиторами. При этом, устанавливая обеспечение,
должник привлекает у добровольного кредитора относительно дешевый кре-
дит; разница между «дешевым» и «несистемным» кредитом падает тем самым
на несистемных кредиторов3.
13. Однако все эти построения оказываются трудно верифицируемыми
в реальной жизни. Исходная их посылка очевидно верна: любой, хоть сколько-
нибудь знакомый с практикой банковского кредитования, знает, что в случае если
заемщик предоставит надежное обеспечение, то ставка по кредиту будет мень-
ше, чем если обеспечение вовсе не будет предоставлено4.
Так, например, проф. Дж. Армор приводит результаты полевых исследова-
ний, опровергающие все изложенные выше рассуждения. Например, из данных,
полученных Я. Листокиным (Y. Listokin), следует, что редистрибутивная теория
(которая, напомню, исходит из того, что обеспеченный кредит позволяет пере-
распределять блага от несистемных кредиторов к обеспеченным) не находит
подтверждения. Американские компании, которые сегодня являются объектом
массовых деликтных исков (классические non-adjust creditors), в соответствии
1
Jackson T.H., Kronman A.T. Op. cit. P. 1147–1148.
2
Armour J. Op. cit. P. 9. Среди авторов, придерживающихся этого подхода, называются L. LoPucki,
L. Bebchuk, J.H. Scott, V. Finch.
3
Bebchuk L., Fried J. Op. cit. P. 857–934.
4
Достаточно сравнить ставки российских банков по ипотечным кредитам (обеспечение – недви-
жимость), по так называемым автокредитам (обеспечение – автомобиль) и ставки по потре-
бительским кредитам на покупку, скажем, мебели или техники (обеспечение не требуется).
Общеизвестно, что во всех трех примерах ставки по кредитам будут разниться: от минимально
возможной к максимальной.
18
с положениями редистрибутивной теории должны стремиться увеличивать кре-

дитование под обеспечение (т.е. банковское кредитование). Однако на практике
было обнаружено, что табачные компании кредитуются даже в меньшей степе-
ни, чем среднестатистические крупные американские корпорации1.
Еще одно исследование, предпринятое J. Franks’ом и O. Sussman’ом, свиде-
тельствует, что более чем в половине процентов случаев кредитования англий-
скими банками корпораций наряду с залогом устанавливается также и поручи-
тельство хозяев бизнеса2. Это делается, по утверждению авторов, для большего
контроля за сделками корпорации. Эти исследования, в частности, демонстри-
руют нежизненность так называемой мониторинговой концепции, объясняю-
щей положительный эффект вещного обеспечения (а соответственно и оправ-
дывающей невыгоды, образующиеся у необеспеченных кредиторов) тем, что оно
позволяет кредитору более эффективно контролировать заемщика. Если бы это
было так, то не было бы никакого смысла брать личное обеспечение у лиц, при-
нимающих бизнес-решения, т.е. у собственников бизнеса.
14. Любопытно, что в программной статье, посвященной экономическому
анализу обеспеченного кредита, проф. Дж. Армор по сути признает, что никако-
го научного обоснования экономической эффективности приоритета обеспечен-
ного кредитора перед необеспеченными скорее всего нет (более важными явля-
ются практические блага, приносимые обеспеченным кредитом), и рекомендует
сосредоточиться на изучении ответов на следующие вопросы: (1) что может быть
передано в обеспечение; (2) возможности обеспеченных кредиторов принуди-
тельно удовлетворять свои требования; (3) в отношении каких групп кредиторов
обеспеченные кредиторы пользуются приоритетом и (4) как обеспеченные кре-
диторы могут раскрывать информацию об обеспечении и какой защитой поль-
зуются третьи лица в случае нераскрытия этой информации3.
В настоящей статье я бы хотел попробовать ответить на вопрос (3); отве-
ты на прочие вопросы не менее интересны, но они требуют самостоятельно-
го исследования.
1
Armour J. Op. cit. P. 11.
2
Franks J., Sussman O. Financial Distress and Bank Restructuring of Small to Medium Size UK
Companies // Review of Finance. 2005. Vol. 9. Использован текст статьи, размещенный по
следующему адресу в сети Интернет: https://www.researchgate.net/profile/Julian_Franks/
publication/4840984_Financial_Distress_and_Bank_Restructuring_of_Small_to_Medium_Size_
UK_Companies/links/00b4952ab1fa1d1041000000.pdf.
3
Armour J. Op. cit. P. 13 ff. Эти вопросы – вопросы классического залогового права. Приятно, что
постановка именно этих вопросов стала результатом анализа взглядов коллег, занимающихся
law & economics. Я не являюсь большим поклонником этого метода изучения правовых про-
блем и отношусь к экономическому анализу лишь как к одному из нескольких способов поиска
ответов на вопросы, стоящие перед юриспруденцией сегодня.
19
II. Приоритет и классы кредиторов
15. Для того чтобы понять, кто сталкивается с приоритетом, которым наде-
лен обеспеченный кредитор, необходимо произвести сортировку всех иных воз-
можных необеспеченных1 кредиторов несостоятельного должника. Они могут
быть разделены на две группы: (а) добровольные кредиторы и (b) недоброволь-
ные кредиторы. Однако внутри каждой из групп необходимо также выделить
(i) кредиторов, вступивших в отношения с должником до установления обеспе-
чения, и (ii) кредиторов, вступивших в отношения с должником после возник-
новения обеспечения.
(а) Добровольные кредиторы

(i) предшествующие
16. Добровольные кредиторы, которые вступили в отношения с должником
до момента установления последним обеспечения в пользу другого кредито-
ра, – это лица, которые оказали должнику кредит: поставили товар с условием
об отсрочке или о рассрочке, выполнили работы с таким же условием, выдали
заем и т.п. В дальнейшем я их буду называть предшествующими добровольны-
ми кредиторами.
Разумный кредитор, прежде чем оказывать кредит, интересуется платеже-
способностью должника. Очевидно, что вряд ли лицо, не имеющее достаточного
количества имущества либо стабильных доходов, сможет договориться о рассроч-
ке либо об отсрочке по тем договорам, которые оно заключает; очевидно и то, что
лицу неплатежеспособному вряд ли дадут взаймы. Платежеспособность долж-
ника означает, что сумма долга, который будет им привлечен, может быть пога-
шена за счет стоимости его имущества. Очевидно, что осмотрительный контр-
агент, соглашающийся оказать должнику кредит, будет изучать вопрос о том,
насколько будущий долг может быть покрыт имуществом должника (имею-
щимся или будущим, например доходами от бизнеса должника). В случае если
на вопрос о платежеспособности должника кредитор дает себе положительный
ответ, то кредит будет оказан2.
Однако далее окажется, что ожидания кредитора, оказавшего кредит, понаде-
явшегося на активы должника как на потенциальный источник удовлетворения
своих требований, будут нарушены тем, что соответствующее имущество будет
передано должником в качестве обеспечения другому кредитору.
1
Столкновение одного обеспеченного кредитора с другими обеспеченными кредиторами (или,
говоря строгим юридическим языком, проблему множественности залогодержателей) я разби-
рал ранее, см.: Бевзенко Р.С. Множественность залогодержателей // О собственности: Сборник
статей к юбилею К.И. Скловского / Сост. М.А. Ерохова. М., 2015. С. 73–103.
2
Л. ЛоПаки называет это кредитованием под активы должника (asset-based lending) (LoPucki L.
Op. cit. P. 1924).
20
17. Чем может быть оправдан приоритет последующего обеспеченного кре-

дитора перед предшествующим необеспеченным?
Во-первых, можно выдвинуть такой довод: у предшествующего необеспечен-
ного кредитора была возможность взять обеспечение, однако он ей не восполь-
зовался. Поэтому он должен нести последствия того, что другой кредитор ока-
зался более предусмотрительным.
Во-вторых, такой кредитор получил вознаграждение за оказанный кредит
(например, в виде большей цены за товары или работы либо он выиграл в кон-
курентной борьбе с другими продавцами или подрядчиками; последнее также
является благом), причем именно потому, что он был необеспеченный, это воз-
награждение может быть больше, чем вознаграждение обычного обеспеченного
кредитора. Где вознаграждение выше, там и риски. Собственно, поэтому то, что
необеспеченный предшествующий кредитор несет риск неполучения исполне-
ния в ходе дела о банкротстве, вполне справедливо.
18. Однако эта система аргументации не учитывает некоторые обстоятельства.
В частности, далеко не все кредиторы имеют возможность выговорить себе обе-
спечение. Некоторые из кредиторов имеют столь слабую переговорную позицию,
что их просьба об обеспечении заведомо не будет иметь успех. Это может быть свя-
зано не только с фигурой самого кредитора (например, какого-то небольшого ком-
мерсанта в отношениях с бизнес-гигантом), но и с незначительным размером дол-
га (когда установление обеспечения повлечет за собой финансовые или временны́е
издержки). Например, легко представить себе подрядчика, выполняющего какие-то
незначительные строительные работы для крупного девелопера. Понятно, что ника-
кое обеспечение в рамках такой сделки дано кредитору должником не будет. Поэ-
тому вряд ли так уж и оправданно возражение о том, что необеспеченный предше-
ствующий кредитор мог, но не воспользовался обеспечением и поэтому он должен
проиграть обеспеченному кредитору при банкротстве должника. Правда, остает-
ся еще довод о том, что плату за риск такой подрядчик заложит в стоимость работ,
ведь, разумеется, отсрочка оплаты будет иметь эффект удорожания работ.
19. Кроме того, существуют предшествующие кредиторы, которые хотя
и обладают сильной переговорной позицией в отношениях с должником (и поэ-
тому легко могли бы получить обеспечение), но не требуют обеспечения, так как
это просто не практикуется в сфере соответствующих сделок.
Типичным примером таких кредиторов являются компании, предоставляю-
щие энергетические ресурсы (электро-, водо-, тепло-, газоснабжение), компании,
оказывающие услуги в сфере связи (телефонные, интернет-компании и проч.).
Вряд ли кто-то будет всерьез утверждать, что, скажем, Мосэнергосбыт – слабый
контрагент. Однако он продает энергию в долг (с отсрочкой платежа), но никто
и никогда не практиковал, например, заключение договора залога, который бы
обеспечивал исполнение получателем энергии денежных обязательств перед
энергоснабжающей компанией. Суммы задолженностей по такого рода контрак-
21
там (особенно если покупатель энергии – крупное промышленное предприятие)

могут быть очень внушительными, это могут быть десятки миллионов рублей.
Возможно, это связано с тем, что цены по такого рода сделкам являются регу-
лируемыми и потери от неисполненных необеспеченных обязательств энергети-
ческим гигантам удается включать в тариф, тем самым «размазывая» их на всех
потребителей, надлежаще исполняющих свои обязательства перед поставщиком
энергии. Другая причина – в возможности необеспеченного кредитора опера-
тивно прекратить энергоснабжение должника (ср., например, абз. 2 п. 1 ст. 546
ГК РФ). Так или иначе, такого рода необеспеченные кредиторы если и страдают
от последующих обеспеченных кредиторов, то они свои потери легко возмеща-
ют либо предотвращают.
(ii) последующие
20. Последующие добровольные кредиторы – это лица, которые оказали нео-
беспеченный кредит должнику, хотя должник уже обременил свое имущество
обеспечением в пользу какого-то из уже имеющихся кредиторов. Очевидно, что
последующих добровольных кредиторов можно разделить на две группы: (α) те,
кто знал об обеспечении, но, несмотря на это, оказал кредит должнику, и (β) те,
кто не знал об обеспечении. В отношении первой группы можно воспроизве-
сти все те доводы, оправдывающие приоритет обеспеченного кредитора, кото-
рые были озвучены выше: это осознанный риск необеспеченного кредитора, на
который тот пошел ради собственной выгоды.
Со второй группой сложнее. Всякое абсолютное право1, т.е. право, имеющее
эффект erga omnes, может быть противопоставлено только тем, кто знает или
должен знать о соответствующем праве2. Это разумно и справедливо, ведь нель-
зя обязывать кого бы то ни было воздерживаться от нарушения чьего-либо абсо-
лютного права, если о факте существования этого права либо о содержании права
обязанное воздерживаться лицо не знает! Таким образом, может быть выдвинут
аргумент скорее этического порядка: разумные экономические ожидания участ-
ника оборота, оказавшего необеспеченный кредит, полагая, что у должника нет
обеспеченных кредиторов, не должны нарушаться. Впрочем, можно ведь доба-
вить и экономический аргумент: если бы такое лицо знало о том, что обеспече-
ние имеется, оно бы не оказывало необеспеченный кредит на тех условиях, на
которых оно оказало, либо плата за кредит была бы выше.
1
А залог – это абсолютное право, противопоставляемое всем третьим лицам через следование
и приоритет (см. contra: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления
хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву // Вестник гражданско-
го права. 2007. № 2. Однако аргументы В.К. Райхера крайне неубедительны).
2
См., например, аргументацию в пользу этого принципа в: Церковников М.А. Регистрация сде-
лок с недвижимостью во Франции: принцип противопоставимости // Вестник ВАС РФ. 2012.
№ 3. С. 61–83.
22
21. Итак, строго говоря, последующий неинформированный необеспечен-

ный кредитор не должен страдать от обеспечения; это несправедливо ни с точ-
ки зрения этики, ни с точки зрения экономики. Следовательно, здесь приори-
тет обеспеченного кредитора должен отступить. Собственно, именно ради того,
чтобы неинформированных об обеспечении кредиторов не существовало, зако-
нодатели и вводят системы регистраций (правоустанавливающей либо право-
подтверждающей) вещных обременений1.
(б) Недобровольные кредиторы

(i) предшествующие
22. Недобровольные кредиторы – это в первую очередь кредиторы по тре-
бованиям о возмещении вреда (деликтные кредиторы). Однако к числу недо-
бровольных кредиторов также можно отнести кредиторов по различного рода
обязательным платежам государству; алиментных кредиторов; кредиторов по
договорам, заключение которых является обязательным для стороны (публич-
ным договорам)2.
Положение недобровольного кредитора довольно сильно зависит от плате-
жеспособности должника. Теоретически принцип полного возмещения вреда,
провозглашенный всеми современными правопорядками3, может и обязан слу-
жить должной защитой интересов деликтных кредиторов.
23. То же касается и иных недобровольных кредиторов (налоговый орган;
лицо, имеющее право требовать выплаты алиментов, и проч.). Но, как и любой
другой кредитор, недобровольные кредиторы вынуждены нести риски банкрот-
ства должника. Однако если в отношении добровольных кредиторов несение
рисков банкротства оправдывается тем, что он – кредитор – добровольно вступил
в отношения с будущим банкротом, то в отношении недобровольных кредито-
ров это утверждение оказывается несостоятельным. Например, пострадавший от
деликта не виноват в том, что он оказался жертвой действий причинителя вреда,
он зачастую не мог предвидеть причинение вреда и принять меры, направленные
1
См., например, о правоподтверждающей регистрации (оглашении): Grisoni J.-B. Les conceptions
française et suisse de la publicité foncière et leurs effets. Thèse de doctorat, Lausanne, Universi-
té de Lausanne, Tolochenaz, Imp. Chabloz, 1990. P. 26; Церковников М.А. Указ. соч.; о правопо-
рождающей регистрации см.: Кротов С.М. Принципы ведения реестра прав на недвижимость
в Германии, Австрии и Швейцарии // Закон. 2012. № 3. С. 166–171.
2
См. подробнее: LoPucki L. Op. cit. P. 1898.
3
См., например: Семенова А.Е. Обязательства, возникающие вследствие неосновательного обо-
гащения, и обязательства, возникающие из причинения вреда. М., 1928. С. 42; Иоффе О.С. Обя-
зательства по возмещению вреда. Л., 1951. С. 60; Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения
вреда и из неосновательного обогащения. М., 1951. С. 174–175; Российское гражданское пра-
во / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. Т. II. С. 1102–1104. См. также: Markesinis B., Unberath H.
German Law of Torts. 4th ed. Hart Publishing, 2002. P. 75, 169, 245, 918; van Dam C. European Tort
Law. Oxford University Press, 2007. P. 301–306; Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman
Foundations of the Civilian Tradition. Juta, 1990. P. 919–920.
23
на предотвращение деликта1. Так почему же он должен страдать от банкротства

должника наравне с другими кредиторами, добровольно вступившими в сдел-
ку с должником и стремившимися заработать на этой сделке? По всей видимо-
сти, уже это само по себе должно навести на мысль о приоритете недоброволь-
ных кредиторов перед добровольными2.
Тем более несправедливым с этой точки зрения видится приоритет после-
дующих обеспеченных кредиторов перед предшествующими недобровольны-
ми кредиторами.
24. Однако здесь видится два возможных возражения.
Во-первых, можно предположить, что недобровольный кредитор мог бы выгова-
ривать себе обеспечение на будущее, пока еще активы должника не обременены3.
Во-вторых, недобровольный кредитор мог бы защититься от негативных послед-
ствий появления последующего обеспеченного кредита, застраховав риски при-
чинения вреда его имуществу либо личности. Тогда бы недобровольный кредитор
не пострадал от банкротства должника и от наличия обеспеченного кредитора.
Первое возражение довольно слабое. Недобровольные кредиторы, как прави-
ло, возникают в результате либо неправомерного действия должника, либо неко-
его конфликта (деликт, развод супругов, налоговая недоимка). Поэтому всерьез
рассматривать возможность договорного урегулирования обязательств перед
недобровольным кредитором означает не принимать во внимание те жизненные
условия, в которых появляется фигура недобровольного кредитора. (Любопыт-
но, что, например, российское конкурсное право входит в положение недобро-
вольных кредиторов, устанавливая для наиболее слабой их части – кредиторов по
деликтным требованиям, по алиментным платежам, по заработной плате при-
оритет в виде повышенных очередей и возможности получения определенной
квоты из стоимости заложенного имущества.)
25. Довод о возможности застраховаться и тем самым снять с себя риски
совершения деликта4 намного более сильный. Отчасти этот довод соответствует
1
Иногда недобровольных кредиторов определяют как кредиторов, которые не имеют возможно-
сти защитить себя ex ante. См.: Ben-Ishai S., Lubben S. Involuntary Creditors and Corporate Bank-
ruptcy // UBC Law Review. 2012. Vol. 45. Р. 256.
2
С. Бен-Ишай и С. Люббен довольно горько высказываются на сей счет: законодатели (речь идет
о США и Канаде) не предпринимают ровным счетом ничего для того, чтобы улучшить положе-
ние недобровольных кредиторов, за исключением разве что платежей в пользу государствен-
ных органов; последние себя не обижают и устанавливают себе приоритет перед добровольны-
ми кредиторами (Ben-Ishai S., Lubben S. Op. cit. P. 253).
3
Кстати, именно эту картину мы наблюдаем в России применительно к арестам, накладывае-
мым налоговыми органами в рамках взыскания налоговой недоимки. В соответствии с п. 5
ст. 334 ГК РФ эти аресты могли бы предоставлять приоритет такому недобровольному кредито-
ру, как налоговый орган.
4
Понятно, что в этом случае вне зоны видимости останутся неделиктные недобровольные креди-
торы. Но какие-то квазистраховые формы могут быть обнаружены и там. Например, такой любо-
24
аргументации в пользу защиты обеспеченных кредиторов в их столкновении

с необеспеченными кредиторами: первые оказались искушеннее и предусмо-
трительнее вторых, выговорив себе обеспечение; поэтому они и выигрывают. По
всей видимости, именно довод о возможном страховании имущества или жиз-
ни/здоровья1 действительно позволяет не только уравнять между собой добро-
вольных и недобровольных необеспеченных кредиторов, но и объяснить, почему
недобровольный кредитор проигрывает последующему обеспеченному креди-
тору. (За исключением, разумеется, ряда случаев, в которых этот довод звучал бы
совсем цинично, – обязательства из причинения вреда здоровью и жизни либо
ситуаций, в которых страхование соответствующего риска невозможно, напри-
мер алиментные обязательства; здесь законодатель оперирует, как правило, повы-
шением очередности соответствующих требований.) Кстати, именно обязатель-
ное страхование тех или иных рисков недобровольных кредиторов (например,
риска банкротства работодателя и невыплаты заработной платы) является спосо-
бом защиты недобровольных кредиторов от эффекта обеспеченного кредита2.
(ii) последующие
26. С точки зрения сострадательного наблюдателя последующие недобро-
вольные кредиторы, столкнувшиеся с обеспеченным кредитором, оказывают-
ся в еще более жалком положении: деликт (к примеру) уже совершен, ущерб
оценен и присужден судом, но должник хотя и имеет значительные активы, но
все они заложены банку; возможность реально взыскать что-либо у деликтного
кредитора отсутствует. Проф. Л. ЛоПаки едко пошутил, что обеспеченный кре-
пытный феномен, как откуп платежей в пользу казны, по сути и есть страхование риска неиспол-
нения подданными-налогоплательщиками обязанностей по уплате налогов и пошлин в бюджет.
Собственно, общепризнанно, что система откупов появляется при слабости публичной власти
(либо вследствие неразвитости институтов, либо вследствие нецелесообразности устройства раз-
ветвленного государственного аппарата).
1
Речь не идет о страховании ответственности должника за причинение вреда. Правильно замеча-
ет Л. ЛоПаки: «Подавляющее большинство случаев причинения вреда остается незастрахован-
ным потому, что это случаи так называемых «реагирующих рисков», т.е. рисков, которые нахо-
дятся в той или иной степени контроля со стороны застрахованного лица. Страхование таких
рисков будет неизбежно снижать стимулы для застрахованного лица контролировать наступле-
ние этих рисков, следовательно, вероятность наступления страхового случая возрастет. Напри-
мер, компания, застраховавшая риск умышленных опасных промышленных выбросов, скорее
всего, их же и совершит. Даже страхование неумышленного причинения вреда дестимулирует
застрахованное лицо: его поведение становится легкомысленным, оно более не нацелено на
приложение максимальных усилий для предотвращения причинения вреда» (ЛоПаки Л. Сделка
без обеспечения // Вестник гражданского права. 2015. № 1. С. 216–217).
2
Вопрос лишь в том, что плата за обязательное страхование «размазывается» в итоге на все
общество в целом (через включение страховых сборов в страховой фонд выплат работникам
предприятий-банкротов, которые будут уплачивать, например, работодатели, в себестоимость
товаров и услуг). В итоге окажется, что не сам потенциальный должник, а все общество платит
за защиту недобровольных кредиторов.
25
дит – это сделка должника и обеспеченного кредитора о том, что необеспечен-

ные недобровольные кредиторы не получают ничего1. Vae victimis!
27. Однако с точки зрения экономического анализа аргумент о страховании
может быть применен и в ситуации с разбором столкновения последующего
недобровольного кредитора с обеспеченным кредитором. Если бы недоброволь-
ный кредитор застраховался – там, где это возможно, – то он бы не пострадал
от банкротства должника; там же, где страхование невозможно, защита креди-
тора действительно может строиться через повышение очередности требова-
ния недобровольного кредитора либо введение в отношении такого кредитора
законных залогов2. С этой точки зрения оказывается, что никакой разницы меж-
ду предшествующим и последующим недобровольными кредиторами в действи-
тельности не существует.
28. Итак, общий вывод, который можно сделать из анализа приоритета, полу-
чаемого обеспеченным кредитором над необеспеченными, таков. Совершен-
но очевидно, что защите подлежат (а) последующие добровольные кредиторы,
которые вступили в отношения с должником, не зная о том, что последним уже
было установлено обеспечение. Против таких кредиторов обеспечение не долж-
но давать приоритет.
Обеспечение также не должно давать приоритет против тех требований
(b) недобровольных кредиторов (вне зависимости от времени их возникновения),
в отношении которых невозможно страхование либо которые связаны с наруше-
нием фундаментальных личных прав (деликты против жизни или здоровья).
III. Объем приоритета залогового права
29. Следующий вопрос, который целесообразно обсудить, разбирая вопросы

приоритета обеспеченного кредитора по отношению к необеспеченным кре-
диторам, – это вопрос об объеме приоритета на случай банкротства должника,
в частности будет он полным (и это означает, что обеспеченный кредитор может
присвоить себе всю стоимость вещи, являющейся обеспечением) или частич-
ным (когда из стоимости обеспечения при банкротстве также удовлетворяются
какие-то иные требования в том или иной ограниченном объеме).
1
См.: LoPucki L. Op. cit. P. 1900.
В частности, схожая идея может быть обнаружена во французской юриспруденции, выделяющей
2
такие способы предоставления кредитору приоритета, как законный залог и привилегия. Законный
залог является общим, т.е. распространяется в отношении всего имущества обязанного лица; при-
вилегия же предоставляет право удовлетвориться из стоимости конкретного имущества должника
(см.: Морандьер Ж. Гражданское право Франции / Пер. с фр. Т. 3. М., 1961. С. 410–412; Dyson H.
French Property and Inheritance Law. Oxford University Press, 2003. P. 124–125; также см.: Rubin M.
Louisiana Law of Security Devices – A Précis. LexisNexis, 2011. P. 136, 211). Впрочем, граница меж-
ду этими двумя конструкциями довольно тонкая; это подтверждается тем, что в 1965 г. часть при-
вилегий была преобразована в законные ипотеки (см.: Морандьер Ж. Указ. соч. С. 412).
26
Приоритет обеспеченного кредитора может проявляться только в столкнове-

ниях с другими кредиторами залогодателя, а это в свою очередь возможно в рамках
трех процедур: (а) ординарное обращение взыскания (например, в ходе исполни-
тельного производства либо внесудебного обращения взыскания); (b) ординар-
ная ликвидация юридического лица и (с) в ходе дела о банкротстве залогодателя.
С учетом изложенных выше рассуждений об обоснованности приоритета обеспе-
ченного кредитора рассмотрим, как он реализован в отечественном праве.
(а) Приоритет обеспеченного кредитора в исполнительном производстве

30. Долгое время принцип приоритета залогового кредитора в отечествен-
ном законодательстве об исполнительном производстве был ограничен, залого-
держатель проигрывал некоторым недобровольным кредиторам.
Так, в соответствии с прежней (до первой реформы залогового права, состо-
явшейся в 2009 г.) редакцией ч. 4 ст. 78 Закона об исполнительном производ-
стве при недостаточности у должника имущества для удовлетворения требова-
ний всех взыскателей взыскание на заложенное имущество могло быть обращено
на основании судебного акта об обращении взыскания на заложенное имуще-
ство в интересах не являющихся залогодержателями взыскателей, требования
которых (i) в соответствии с ч. 1 ст. 111 данного Закона относились к первой или
второй очереди кредиторов, (ii) имели преимущество перед требованием зало-
годержателя1 и (iii) возникли до заключения договора залога. К таким требова-
ниям дореформенный Закон относил: требования по взысканию алиментов, воз-
мещению вреда, причиненного здоровью, возмещению вреда в связи со смертью
кормильца, а также требования о компенсации морального вреда (первая оче-
редь); требования по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работаю-
щих (работавших) по трудовому договору, а также по выплате вознаграждений
авторам результатов интеллектуальной деятельности (вторая очередь).
31. Понятно, что при таком регулировании интересы залогодержателя суще-
ственно страдали, так как из причитающейся ему от продажи предмета зало-
га денежной суммы должны быть удержаны значительные денежные средства
(например, долги по заработной плате работникам организации-залогодателя).
Кроме того, определенные сложности возникали при применении этой нормы
в случае, если залогодателем был не должник, а третье лицо. В частности, из Закона
не было ясно, о требованиях первой и второй очередей к кому идет речь – к долж-
нику по обязательству или к залогодателю. При этом требования залогодержа-
1
Смысл этой оговорки был не вполне ясен, так как преимущество одного требования перед дру-
гим обусловлено его очередностью и ничем иным. Впрочем, теоретически можно себе пред-
ставить ситуацию, когда требование второй очереди (например, по выплате авторского воз-
награждения) будет обеспечено залогом, и тогда оно будет иметь приоритет перед прочими
требованиями второй очереди, не обеспеченными залогом (например, требование по выпла-
те заработной платы).
27
теля, основанные на залоге в силу закона, по труднообъяснимым причинам поль-

зовались приоритетом даже в отношении требований первой и второй очередей,
возникших до возникновения залога (ч. 9 прежней редакции ст. 78 Закона).
32. Новая редакция ч. 4 ст. 78 упомянутого Закона обеспечила полный прио-
ритет удовлетворения требований залогового кредитора, предусмотрев, что тре-
бования залогодержателя удовлетворяются из выручки от продажи заложенного
имущества после погашения расходов на проведение торгов без соблюдения оче-
редности удовлетворения требований, установленной ст. 111 данного Закона.
В целом это разумное решение. Если имущества залогодателя хватает для удовлет-
ворения требований всех его кредиторов (т.е. он не банкрот), то обсуждать защи-
ту одного или нескольких кредиторов против обеспеченного кредитора вообще нет
смысла, так как денежных средств, вырученных в ходе исполнительного производ-
ства по всем предъявленным исполнительным документам, должно хватить на всех
кредиторов; если же денежных средств на всех не хватает, то тогда должник должен
подвергнуться процедуре банкротства, которое регулируется отдельным законом1.
(b) Приоритет обеспеченного кредитора и добровольная ликвидация долж-

ника-залогодателя2
33. Здесь мы уже сталкиваемся с ограничением приоритета залогодержате-
ля требованиями первой и второй очередей кредиторов, которые возникли до
заключения договора залога (см. п. 2 ст. 64 ГК РФ). Это правило довольно странное,
поскольку законодатель явно заботится о недобровольных кредиторах в ситуа-
ции, когда о них заботиться скорее всего нет особой необходимости: ведь добро-
вольная ликвидация по российскому праву означает, что у ликвидируемого юри-
дического лица нет признаков несостоятельности и денежных средств в ходе
ликвидации должно хватить на всех кредиторов, в том числе и недобровольных
(ср. абз. 2 п. 4 ст. 63 Кодекса). Так зачем же устанавливать ограничение приори-
тета залогодержателя в этом случае?
Возможно, такое решение связано с тем, что существуют некоторые типы
юридических лиц, которые в принципе не могут быть подвергнуты банкротству
(см. ст. 65 ГК РФ)3.
1
Парадоксальная мысль – в исполнительном производстве обеспечение в общем-то не особо
и нужно кредитору, так как если должник не является несостоятельным и все кредиторы полу-
чают удовлетворение, то в приоритете необходимости, строго говоря, нет. Быть может, значе-
ние имеет лишь тот факт, что выручка от продажи предмета залога в первую очередь поступит
обеспеченному кредитору.
Ликвидация залогодателя, не являющегося должником по обязательству, нас не должна интересо-
2
вать, так как в этом случае залог, обладающий свойством следования, сохранится и залогодателем
станет новый собственник имущества – либо купивший ее в ходе процедуры ликвидации, либо учре-
дитель ликвидированного юридического лица, забравший себе ее как ликвидационный остаток.
3
Более подробно см. интереснейшую статью: Сайфуллин Р.И. Осуществление права залога в ходе
добровольной ликвидации юридического лица // Вестник ВАС РФ. 2014. № 1. С. 30–56.
28
(в) Приоритет обеспеченного кредитора в рамках дела о банкротстве

34. Перейдем к обсуждению принципиальных особенностей правового поло-
жения залогодержателя в деле о несостоятельности (банкротстве).
Прежнее законодательство о банкротстве сначала предусматривало исклю-
чение предмета залога из конкурсной массы (п. 4 ст. 26 Закона о банкротстве
1992 г.). Затем (Закон о банкротстве 1998 г.) законодатель отказался от этой идеи,
предусмотрев следующие последствия возбуждения дела о несостоятельности
залогодателя. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 109 Федерального закона «О несосто-
ятельности (банкротстве)» 1998 г. требования кредиторов по обязательствам,
обеспеченным залогом имущества должника, подлежали удовлетворению за счет
всего имущества должника, в том числе не являющегося предметом указанного
залога. В случае если в отношении залогодателя было открыто конкурсное про-
изводство, то ограничения по распоряжению имуществом должника снимались
и все имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного про-
изводства, составляло конкурсную массу. При этом залоговые кредиторы имели
приоритет перед прочими кредиторами, так как они удовлетворялись в третью
очередь вне зависимости от того, какая сумма была выручена от продажи пред-
мета залога. Требования залогового кредитора удовлетворялись в том числе и из
денежных средств, вырученных от продажи другого имущества должника, кото-
рое не было заложено залогодержателю. Таким образом, при принятии реше-
ния о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производ-
ства обязательства, вытекающие из договора залога, прекращались, а все права
залогодержателя трансформировались в его право получить удовлетворение сво-
их требований в льготную третью очередь (требования по обязательным плате-
жам составляли четвертую очередь, остальные кредиторы – пятую).
35. Понятно, что такой подход не вполне справедливо распределяет риск того,
что стоимость заложенного имущества, вырученного на торгах, будет существен-
но ниже размера требований залогодержателя, и в связи с этим залоговый кре-
дитор будет преимущественно удовлетворяться из стоимости другого, не зало-
женного ему имущества должника (а ведь суть залога как раз и состоит в том,
чтобы дать залогодержателю возможность преимущественного удовлетворения
из стоимости заложенной вещи).
В связи с этим при принятии нового Закона о банкротстве 2002 г. изменил-
ся концептуальный подход законодателя к регулированию положения залого-
держателя в случае возбуждения против залогодателя дела о несостоятельности.
Было установлено, что в случае возбуждения дела о несостоятельности залого-
дателя (причем не имеет значения, являлся он должником по обеспечиваемому
залогом обязательству или нет) право залогового кредитора на получение пре-
имущественного (за исключением кредиторов первой и второй очередей) удо-
влетворения из стоимости заложенного имущества сохранялось в силе (ст. 138
Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности
(банкротстве)»). Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что воз-
29
буждение производства по делу о банкротстве не влечет прекращения залоговых

правоотношений и трансформации требований залогового кредитора в необе-
спеченное денежное обязательство1.
36. Однако и при таком подходе принцип преимущественного удовлетворе-
ния залогового кредитора из стоимости заложенной вещи перед другими кре-
диторами должника не был реализован последовательно. Во-первых, возмож-
ность удовлетворения залогового кредитора существенно умалялась правилом
о том, что он не пользуется приоритетом перед кредиторами первой и второй
очередей, требования которых возникли до момента заключения договора зало-
га. Во-вторых, в законе и в судебной практике весьма противоречиво разрешал-
ся вопрос о соотношении требований залогового кредитора и текущих требова-
ний (в том числе и текущих требований, обеспеченных залогом), т.е. требований,
возникших после возбуждения дела о несостоятельности залогодателя и связан-
ных в первую очередь с проведением самой процедуры несостоятельности. Соб-
ственно, на устранение данных недостатков и направлены положения Федераль-
ного закона от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ.
37. В новой редакции Закона о несостоятельности существенно усиливает-
ся идея преимущественного удовлетворения требований залогового кредито-
ра. В частности, из Закона исключено положение о том, что кредиторы первой
и второй очередей, чьи требования возникли ранее заключения договора залога,
удовлетворяются преимущественно перед залоговым кредитором. Новое пра-
вило было сформулировано следующим образом:
(i) Из средств, вырученных от реализации предмета залога, 70% направляется
на погашение требований кредитора по обязательству, обеспеченному залогом
имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обе-
спеченному залогом обязательству и причитающихся процентов.
(ii) Денежные средства, оставшиеся от суммы, вырученной от реализации
предмета залога, вносятся на специальный банковский счет должника в следу-
ющем порядке:
20% от суммы, вырученной от реализации предмета залога, – для погашения
требований кредиторов первой и второй очередей в случае недостаточности ино-
го имущества должника для погашения указанных требований;
оставшиеся денежные средства – для погашения судебных расходов, расхо-
дов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг
лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполне-
ния возложенных на него обязанностей.
(iii) В случае, если залогом имущества должника обеспечиваются требования
конкурсного кредитора по кредитному договору, из средств, вырученных от реа-
лизации предмета залога:
Пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 декабря 2004 г. № 29.

1
30
80% направляется на погашение требований конкурсного кредитора по кре-

дитному договору, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем
основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и при-
читающихся процентов.
(iv) Оставшиеся средства от суммы, вырученной от реализации предмета зало-
га, вносятся на специальный банковский счет должника в следующем порядке:
15% от суммы, вырученной от реализации предмета залога, – для погашения
требований кредиторов первой и второй очередей в случае недостаточности ино-
го имущества должника в целях погашения указанных требований;
оставшиеся денежные средства – для погашения судебных расходов, расхо-
дов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг
лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполне-
ния возложенных на него обязанностей.
(v) Денежные средства, предназначавшиеся для погашения требований кре-
диторов первой и второй очередей и оставшиеся на специальном банковском
счете должника после их погашения, направляются на погашение требований
конкурсного кредитора, обеспеченных залогом реализованного имущества.
(vi) Денежные средства, оставшиеся после полного погашения требований
кредиторов первой и второй очередей, требований кредитора, обеспеченных
залогом реализованного имущества, включаются в конкурсную массу.
(vii) Не удовлетворенные за счет денежных средств, вырученных от реализа-
ции предмета залога, требования кредиторов по обязательствам, которые были
обеспечены залогом имущества должника, удовлетворяются в составе требова-
ний кредиторов третьей очереди1.
38. Таким образом, в соответствии с описанным регулированием, заложен-
ным в п. 1–3 ст. 138 Закона о банкротстве, установлено правило об ограничен-
ном приоритете залоговых кредиторов при удовлетворении требований из сто-
имости предмета залога.
Чего достиг в итоге отечественный законодатель, устанавливая такое регули-
рование удовлетворения требований залогодержателя в банкротстве?
Во-первых, это некоторое потворство идее равенства кредитора и установ-
лению хотя бы какого-то социального баланса между сильными кредиторами
(банками) и недобровольными (социальными) кредиторами.
Во-вторых, снижение возможностей залогодержателя по удовлетворению
из стоимости заложенной вещи теоретически должно подталкивать его к более
осмотрительному выбору предмета обеспечения (с точки зрения его цены и лик-
видности), а также к более внимательному отношению к заемщику и возможно-
1
Более подробно о технических дефектах такого регулирования см.: Егоров А.В. Залог и бан-
кротство: актуальные проблемы // Несостоятельность (банкротство): научно-практический ком-
ментарий новелл законодательства и практики его применения / В.В. Витрянский, В.В. Бациев,
А.В. Егоров и др.; под ред. В.В. Витрянского. М., 2010.
31
стям по обслуживанию им своего долга (т.е. реализация «мониторинговой кон-

цепции» обеспечения).
В-третьих, благодаря ослаблению приоритета залогодержателя конкурсный
управляющий гарантированно получает в свое распоряжение денежную сумму,
которую он сможет потратить на проведение конкурсных процедур (продажа
остального имущества должника), не вкладывая в это свои собственные деньги1.
39. Некоторое отступление от идеи абсолютного приоритета залогодержа-
теля явно положительно оценивается отечественными специалистами в сфере
банкротства. По общему признанию, как предоставление некоторой возможно-
сти удовлетворения требований недобровольных и социально значимых креди-
торов, так и сохранение возможности финансировать процедуру несостоятель-
ности положительно сказывается на эффективности дела о банкротстве2. Скорее
всего лишь длительные статистические наблюдения способны проверить дей-
ствительную эффективность такого решения. С учетом того, что, как правило,
при банкротстве должника все его привлекательные активы оказываются зало-
женными, по всей видимости, самый лучший путь – понаблюдать, повысится
уровень удовлетворения требований кредиторов первой и второй очередей или
же он останется в рамках прежних показателей. Если ответ будет положитель-
ным, это будет означать, что введенная российским законодателем3 модель явля-
ется удачным компромиссом.
IV. Титульное обеспечение и приоритет
40. Итак, главная оппозиция кредиторов в делах о банкротстве – это «нео-

беспеченный кредитор – обеспеченный кредитор». Однако в случае если право-
порядок решает так или иначе урезать приоритет обеспеченных кредиторов, то
1
Хотя теоретически и такой подход мыслим: управляющий ведет дело о банкротстве за свой счет
и на свой риск, получая возможность в случае превращения активов должника в деньги возме-
стить свои затраты из вырученной суммы.
2
Егоров А.В. Залог и банкротство: актуальные проблемы; Суворов Е.Д. Потенциальные конфлик-
ты между залоговыми и иными кредиторами при банкротстве должника: попытка установления
баланса // Вестник ВАС РФ. 2013. № 10. С. 16–24; Теплов Н.В. Юридическая судьба требова-
ний залоговых кредиторов при банкротстве должника: проблемы теории и судебно-арбитражной
практики // Вестник гражданского права. 2011. № 3. С. 129–160.
3
Как мне удалось установить, в чем-то схожие (но где-то даже более сильные) изъятия из правила
о приоритете обеспеченного кредитора приняты в скандинавских юрисдикциях (Bergström K.,
Eisenberg T., Sundgren S. On the Design of Efficient Priority Rules for Secured Creditors: Empirical
Evidence from a Change in Law. Cornell Law Faculty Publications, 2004. Paper 384. Публикация
доступна в сети Интернет по адресу: http://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?artic
le=1361&context=facpub). Кроме того, подтверждает тот факт, что в некоторых юрисдикциях ЕС
работники имеют право на квоту в стоимости обеспечения, и Оливер Лирш (O. Liersch) (Liersch О.
The Inclusion of Security Rights in Insolvency Proceedings under European Law. INSOL Europe Annual
Congress Cork papers, Ireland, October 17–18, 2003).
32
возникает такой вопрос: это должно происходить в отношении любых обеспе-

ченных кредиторов или же некоторые обеспеченные кредиторы могут избежать
умаления своего приоритета? Если на последний вопрос ответить положитель-
но, то оппозиция превращается в триаду: «необеспеченный кредитор – обеспе-
ченный кредитор – суперобеспеченный кредитор».
Поясню эту мысль на примере. Если должник предоставил вещное обеспече-
ние в виде залога, то кредитор-залогодержатель при банкротстве должника дол-
жен будет установиться в реестре, ожидать продажи предмета залога конкурсным
управляющим и распределения вырученных денежных средств в соответствии
с нормами, регулирующими залог в банкротстве. В этом случае, очевидно, он будет
претерпевать некоторые неудобства (а то и вовсе финансовые потери в виде удер-
жаний в пользу недобровольных или «социальных» кредиторов).
41. Однако если тот же кредитор обеспечит долг при помощи титульного обе-
спечения (например, заключив договор обеспечительной купли-продажи какого-
либо имущества должника), то в случае банкротства должника его положение
будет иным, очевидно лучшим, чем положение залогодержателя. В частности, ему
не надо ожидать продажи предмета обеспечения конкурсным управляющим; он
не пострадает от квоты, установленной в пользу недобровольных или «социаль-
ных» кредиторов; он легко сможет получить сумму санкций из стоимости пред-
мета обеспечения; он даже теоретически может получить в свое распоряжение
разницу между стоимостью вещи и обеспеченным долгом1, которую залогодержа-
тель не получит никогда. В этом и состоит «суперобеспеченность» требования.
42. Мировой опыт свидетельствует, что существует несколько подходов к тому,
сколько классов обеспеченных кредиторов следует выделять при банкротстве
лица, предоставившего обеспечение.
Первый подход, который отстаивается в первую очередь правом США2, заклю-
чается в том, что все обеспечительные конструкции должны квалифицировать-
ся при банкротстве лица, предоставившего обеспечение, одинаково, так как вне
зависимости от того, как они именуются или устанавливаются, обеспечитель-
ные конструкции имеют одну цель – дать кредитору дополнительный механизм
получения долга (так называемый unitary или functional approach)3. Этот под-
1
Это неправильно, и с этим последствием титульного обеспечения при банкротстве лица, предо-
ставившего обеспечение, надо бороться.
2
Основоположником которого является один из разработчиков Единообразного торгового кодек-
са США Карл Ллевеллин, яркий представитель школы правовых реалистов.
3
Bridge M., Macdonald R.A., Simmonds R.L., Walsh C. Formalism, Functionalism, and Understanding
the Law of Secured Transactions // McGill Law Journal. 1999. Vol. 44. P. 6. Исследователи отме-
чают, что концептуальной основой для функционального подхода стала идея о том, что коль ско-
ро обеспечительные права регистрируются в рамках единых правил (в смысле положений ст. 9
ЕТК), то они должны порождать права, одинаковые с точки зрения своего эффекта (Dalhuisen J.H.
Dalhuisen on Transnational and Comparative Commercial, Financial and Trade Law. 5th ed. Hart
Publishing, 2013. Vol. III. P. 111).
33
ход пришел на смену сложной «лестнице обеспечительных интересов» (security

interest ladder), которая позволяла ранжировать вещное обеспечение на «силь-
ное» и «слабое»1. При функциональном же подходе по общему правилу не име-
ет значения, какое обеспечение в отношении имущества должника выговорил
кредитор, он все равно будет рассматриваться как обычный обеспеченный кре-
дитор; последние же равны между собой, каждый из них имеет право на полу-
чение удовлетворения из того, что было им выговорено в качестве обеспечения.
Но по отношению к необеспеченным кредиторам имеется лишь одна группа,
которая именуется secured creditors, т.е. обеспеченные кредиторы. Таким обра-
зом, не имеет особого значения, титульное обеспечение установлено в отноше-
нии имущества или же обеспечение залогового типа2.
43. Другой подход (условно назовем его формальным) предполагает, что обсуж-
даемые два типа обеспечений – титульное и залоговое – по-разному оценива-
ются законодателем с точки зрения их эффекта в банкротстве. По замечанию
S. Bazinas’a, подход, разграничивающий эффект обеспечительных сделок в зависи-
мости от выбранных юридических механизмов (обеспечительное право залогового
типа или титульное обеспечение), более соответствует доктринам континенталь-
ного гражданского права3 (по всей видимости, это связано с большей догматич-
ностью гражданского права, нехарактерной для права общего). Соответственно
в рамках формального подхода титульное обеспечение «играет» по своим прави-
лам, а залог – по своим. Результатом реализации формального подхода будет то,
что активы, переданные в титульное обеспечение, фактически будут изыматься из
конкурсной массы, обеспеченные кредиторы вообще не будут нести издержки,
связанные с наличием приоритетных «социальных» кредиторов, и проч.
Достоинством же функционального подхода является то, что он, с одной сто-
роны, устанавливает принцип равенства обеспеченных кредиторов, выражаю-
щийся в том, что все обеспеченные кредиторы будут в равной степени нести
риски негативных последствий, связанных с банкротством лица, предоставив-
шего обеспечение (в первую очередь в связи с удовлетворением приоритетных
кредиторов). Иными словами, например, в российских условиях это будет озна-
чать, что держатель титульного обеспечения должен будет «поделиться» с кон-
курсной массой 30% стоимости имущества, переданного ему в обеспечение, для
удовлетворения части текущих требований (вознаграждение управляющего и его
расходы), а также льготных кредиторов первой и второй очередей.
1
Wood P.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2nd ed. Sweet & Maxwell. 2007.
P. 224.
2
Вслед за США этот подход восприняли Канада, Новая Зеландия, Индия, некоторые страны Цен-
тральной и Восточной Европы (см.: UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions. United
Nations, 2010. Р. 55–56).
3
Bazinas S. Key Objectives and Fundamental Policies of the UNCITRAL Legislative Guide on Secured
Transactions // The Reform of UK Personal Property Security Law: Comparative Perspective / Ed.
by J. de Lacy. Routledge, 2009.
34
44. С другой стороны, наличие единого подхода ко всем обеспечительным

механизмам приводит к тому, что для кредиторов нет необходимости изучать
тонкости тех или иных обеспечительных сделок с точки зрения их эффекта в слу-
чае банкротства должника, так как существует единый режим для всех обеспе-
ченных кредиторов. Кроме того, единство правовых режимов и последствий обе-
спечительных сделок сказывается на упрощении создания реестра, в котором по
единым правилам фиксировались бы сведения о вещном обеспечении (см. ниже).
Недостатком же такого функционального подхода является, разумеется, умале-
ние интересов тех кредиторов, которые выговорили себе титульное обеспечение,
надеясь на то, что оно «поведет» себя в банкротстве должника иначе, чем залог.
45. Однако чтобы сделать окончательный вывод относительно того, какой под-
ход – функциональный или формальный – применительно к множественности
обеспечительных конструкций следует принять, необходимо также иметь в виду,
что вопрос о том, следует ли держателям титульного обеспечения давать бóльшую
защиту, чем обычным залогодержателям, может зависеть еще и от того, какие
группы кредиторов используют те или иные обеспечительные конструкции.
Например, по практике судов сегодня хорошо заметно, что титульное обе-
спечение в сфере недвижимости в виде обеспечительной купли-продажи прак-
тикуют кредиторы – частные лица, даже не имеющие статуса предпринимате-
лей. Это, по всей видимости, некие состоятельные лица, предоставляющие таким
образом обеспеченный кредит тем гражданам, кто по каким-то обстоятельствам
не смог получить кредит в банке под залог соответствующей недвижимости.
Можно ли утверждать, что такой кредитор заслуживает более сильной защиты,
чем, скажем, банк-залогодержатель? У меня есть большие сомнения в этом, так
как социальная полезность банка и такого кредитора, держащего титула, явно
разная, причем разница будет в пользу банка.
46. В этом смысле довольно любопытен пример Германии. Немецкое пра-
во рассматривает обеспечительную куплю-продажу в качестве обычного зало-
га, устанавливая, что при банкротстве к ней применяются правила о залоге.
Но в отношении другой формы титульного обеспечения – в виде удержания титу-
ла германское право позволяет осуществить изъятие предмета, титул на который
удерживается в обеспечительных целях, из конкурсной массы должника.
Немецкие ученые объясняют такую разницу в подходе тем, что обеспечи-
тельную куплю-продажу используют финансовые организации при предостав-
лении кредитов, а удержание титула – промышленные компании, поставляющие
произведенную ими продукцию с отсрочкой или рассрочкой платежа. В герман-
ской юриспруденции считается, что вторые заслуживают более сильной пози-
ции в банкротстве должника, чем первые1.
1
Я слышал этот довод от немецких юристов, выступавших в Высшем Арбитражном Суде РФ,
в рамках российско-германских юридических диалогов. Мои попытки обнаружить подтверж-
дение ему в юридической литературе пока к успеху не привели. Возможно, пытливые читатели
будут более успешны в этом деле.
35
47. В целом, как мне представляется, в связи с тем, что в российском законо-
дательстве и судебной практике сегодня отсутствуют какие-либо правила отно-
сительно специфики поведения титульного обеспечения в банкротстве лица, его
предоставившего, Россия не может быть причислена к юрисдикциям, поддер-
живающим функциональный подход к обеспечению. Однако достоинства этого
подхода в российских условиях заключались бы именно в части предоставления
повышенной возможности «социальным» кредиторам получить удовлетворе-
ние из выделяемой им законом денежной квоты из сумм, вырученных от про-
дажи обеспечения. С учетом того, что каких-то иных действенных правовых
механизмов российское право сегодня не может предложить для защиты работ-
ников и деликтных кредиторов банкрота, остается признать, что функциональ-
ный подход к вещному обеспечению должен быть принят и российским пра-
вом. Это может произойти как на уровне законодательных изменений, так и на
уровне судебной практики; арбитражным судам при рассмотрении дел о бан-
кротстве, в которых им встретится титульное обеспечение, достаточно признать
допустимым применение по аналогии норм Закона о банкротстве об удовлетво-
рении залогового кредитора. Кроме того, при помощи функционального подхо-
да, как мне кажется, российскому праву будет проще начать решать проблемы,
которые возникают при банкротстве лица, получившего обеспечение.
V. Приоритет обеспеченных кредиторов по отношению друг к другу
48. Изучение правовых вопросов приоритета было бы неполным без обраще-

ния к проблеме так называемого суперприоритета, т.е. взаимоотношений обеспе-
ченных кредиторов, имеющих вещное обеспечение в отношении одного и того
же имущества. Здесь я бы хотел обозначить лишь общие контуры для разреше-
ния правовых коллизий, возникающих при столкновении различных вещных
обеспечительных конструкций.
49. Итак, как понять, как удовлетворяются кредиторы, один из которых име-
ет, скажем, обеспечительную собственность на вещь, а другой – залог? Например,
вещь была сначала заложена одному кредитору, а потом собственник передал
ее по договору обеспечительной купли-продажи другому лицу. Или, например,
некоторая имущественная масса (скажем, вся мебель на всех складах) была зало-
жена по договору залога товаров в обороте, но потом конкретный дорогостоя-
щий мебельный гарнитур был заложен как самостоятельный объект. Или как
решить, кто из ипотечных кредиторов – банк, профинансировавший сделку
купли-продажи недвижимости для своего клиента, или продавец, согласивший-
ся на отсрочку и потому ставший залогодержателем, может претендовать на то,
чтобы его ипотека была старшей?
50. Существует несколько подходов, которые позволяют разрешать такого
рода коллизии.
36
(а) Принцип временнóго преимущества. Наиболее естественным способом

определения того, кто из обеспеченных кредиторов будет иметь приоритет, явля-
ется принцип prior tempore, potior iure, т.е. тот, кто первый по времени, сильнее
по праву. Наиболее активно он применяется в ипотечном праве, когда старшин-
ство ипотек определяется по моменту внесения их в реестр: чья запись была вне-
сена раньше, тот залогодержатель и будет пользоваться старшинством.
Ф. Вуд (P. Wood) объясняет принцип преимущества первого установивше-
го обременение двумя соображениями. Первое из них вполне бытовое – пер-
вый забирает все1. Но любопытно еще одно соображение, которое приводит-
ся им в поддержку принципа приоритета обеспечения: принцип nemo dat quod
non habet, т.е. нельзя дать другому больше, чем имеешь. Проф. Ф. Вуд рассуждает
следующим образом: коль скоро к моменту установления второго обременения
вещь уже обременена, то это означает, что собственник вещи не может наде-
лить второго обеспеченного кредитора таким обеспечительным правом, кото-
рое было бы свободно от первого обременения2. К этому рассуждению можно
добавить еще одно соображение. При установлении первого вещного обреме-
нения для всех третьих лиц ценность вещи более не свободна, она стеснена пер-
вым обременением. Этот абсолютный эффект вещного обременения сказыва-
ется и на последующем обеспеченном кредиторе – он не может получить вещь,
как будто бы она не обременена. И наконец, последний довод: никто не может
отобрать либо как-то умалить своими односторонними действиями вещное пра-
во, принадлежащее другому лицу. Так и тот, кто установил обеспечение на свою
вещь, не может своими действиями, без воли лица, в чью пользу было установле-
но обеспечение, изменить содержание этого обеспечения, т.е. ухудшить возмож-
ности обеспеченного кредитора (а при появлении второго обеспеченного кре-
дитора, который смог бы наравне с первым претендовать на удовлетворение из
ценности вещи, они явным образом бы ухудшились).
Впрочем, остается такой вопрос: для целей определения того, кто был пер-
вым, в какой момент следует считать обеспечение возникшим? В момент заклю-
чения соответствующего обеспечительного договора? В момент заключения обе-
спечиваемой сделки? В момент, когда кредит в действительности был оказан
(например, выданы деньги)? По всей видимости, наиболее простое решение –
это момент, в который происходит формализация обеспечения (разработчики
DCFR называют это effectiveness3, т.е. приобретение обеспечением эффекта про-
1
Известная русская грубоватая и просторечная шутка про приоритет первого вставшего в отно-
шении домашних тапочек. Подробнее об истории развития принципа приоритета первого по
времени применительно к вещному обеспечению см.: Hood L. de. The First in Time Rule in His-
torical Context // Property Law Perspectives. Vol. IV / Ed. by D. Gruyaert, E. Ramaekers, L. Rostill.
Intersentia, 2016. P. 42–45.
2
Wood P.R. Op. cit. P. 248.
3
Глава 3 книги IX DCFR («Effectiveness as against third parties»).
37
тив третьих лиц). Это может быть как запись в правоустанавливающем реестре,
так и отметка в правоподтверждающем реестре, передача владения движимой
вещью во владение кредитора, наложение знака о залоге. Таким образом, первый
принцип (временнóго приоритета) должен быть дополнен еще одним принци-
пом – принципом публичности. К нему и переходим.
(б) Принцип публичности. Принцип приоритета по времени, несмотря на
всю его естественность, на самом деле имеет существенный изъян. Как уже гово-
рилось чуть выше, он хорош тогда, когда обеспечительная конструкция создается
записью в специальном правоустанавливающем реестре, основанном на прин-
ципе внесения (внесение записи в реестр и порождает соответствующее право).
В первую очередь речь идет, разумеется, об ипотеке. В этом случае нет сомнений
в дате возникновения обеспечительного права. Однако сложнее в ситуации, когда
вещное обеспечение создается простым волеизъявлением, например залог дви-
жимости. Понятно, что в случае установления нескольких залогов на одну и ту
же движимую вещь у одного из кредиторов будет слишком сильным соблазн
вступить в сговор с должником и, воспользовавшись отсутствием необходимо-
сти вносить куда-либо записи для создания вещного обеспечительного права,
заключить договор залога «задним числом». Для предотвращения случаев обрат-
ного датирования имеются разные решения. Исторически первым, насколь-
ко я понимаю, было требование законодательств о том, что для возникновения
обеспечения в отношении движимых вещей требуется обязательная передача
владения ими залогодержателю; выходит, что тем самым вопрос множествен-
ности обеспечительных прав на вещь снимается сам собой – ведь нельзя вдвоем
владеть одной вещью1. Однако это крайне неудобно в случае, если вещь такова,
что она необходима для ведения должником своего хозяйства, либо ее ценность
высока и собственник мог бы использовать ее еще раз для обеспечения. В связи
с этим залоговое право пришло к идее о необходимости оставления владения
движимыми вещами в руках должника2, что открыло само собой возможность
установления нескольких залогов на одну и ту же вещь. Однако для того, чтобы
определить, кто из них будет пользоваться приоритетом, необходим какой-то
надежный критерий. Таковым может являться дата наложения знака кредито-
ра о залоге. Однако такая технология определения старшинства опять же очень
ненадежна. Поэтому, по всей видимости, единственным способом хоть как-то
понять, кто из нескольких обладателей обеспечительного права, установленно-
го в отношении движимой вещи, будет пользоваться приоритетом, будет вве-
дение реестра обеспечительных интересов и привязка принципа prior tempore
к дате внесения этого обеспечительного интереса в этот реестр.
1
Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 5.
2
См. об этом: Удинцев В.А. Оставление заклада в пользовании должника. СПб., 1913.
38
(в) Принцип квалификации обеспеченного требования. Впрочем, не исключе-

но, что в некоторых случаях от правила prior tempore, даже соединенного с прин-
ципом оглашения (публичности) обеспечительного права, можно отступать. Это
целесообразно в случаях, когда имеются требования, которые также обеспечены
(либо считаются обеспеченными) определенным имуществом, и с точки зрения
момента возникновения это обеспечение будет младшим, но с точки зрения спра-
ведливости или экономической эффективности им законодателем отдается прио-
ритет по отношению к хронологически старшим обеспеченным требованиям.
Пожалуй, самый известный пример подобного рода – морской залог (maritime
lien). Морской залог – это специфическая форма обеспечения, которая устанавли-
вается морским законодательством в отношении требований, связанных с услу-
гами, оказываемыми судну в порту или в связи со спасанием судна1. Российское2
морское право содержит прекрасный пример преодоления морским залогом
приоритета ранее установленных в отношении судна ипотек (см. ст. 368 Кодек-
са торгового мореплавания)3.
Другой пример – конфликт залога, возникающего у продавца, продавшего
товары в кредит, с иными залогами, возникающими в отношении проданной
вещи. Некоторые правопорядки (США4, Франция, Италия, Бельгия, Великобри-
тания, Нидерланды, Румыния, Новая Зеландия)5, стимулируя предоставление
отсрочек и рассрочек, устанавливают, что такой продавец будет иметь приори-
тет даже в отношении более старших обременений6.
1
Tetley W. Maritime Liens in the Conflict of Laws // Law and Justice in a Multistate World: Essays in
Honor of Arthur T. von Mehren / Ed. by J.A.R. Nafziger, S.C. Symeonides. Transnational Publishers,
2002. P. 439–457. Особенно заметна цель введения мощного приоритета, связанная со спаса-
нием судна: зная, что требования о возмещении всех расходов, связанных со спасанием дру-
гого судна, будут возмещены в приоритетном порядке, капитаны судов стимулируются к тому,
чтобы охотнее приходить на выручку друг другу.
2
Поэтому трудно согласиться с Е.А. Евдокимовой в том, что российскому праву неизвестен супер-
приоритет (Евдокимова Е.А. Сверхстаршинство определенной категории залогодержателей:
сравнительно-правовое исследование // Закон. 2015. № 7. С. 191–202).
3
Шашорин А.А. Ипотека морских судов и морской залог // Закон. 2006. № 12; Сарбаш С.В. Пра-
во удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 2003. С. 106–107.
4
В ЕТК содержится интересная норма (§ 9:317(е)), предоставляющая приоритет продавцу, про-
давшему товар в долг, перед кредитором, который зарегистрировал обеспечение раньше, но
при условии, что такая регистрация состоялась с момента вручения проданной вещи должнику
и до истечения 20-дневного срока после этого момента. Л. ЛоПаки объясняет это правило стрем-
лением поддержать продажу товара с отсрочкой платежа, но с немедленным вручением товара
покупателю (в противном случае продавец был бы вынужден вначале озаботиться регистраци-
ей своего обеспечительного права) (LoPucki L., Warren E. Secured Credit: A Systems Approach.
6th ed. Aspen Publishers, 2009. P. 471). Похожее правило включено и в DCFR (Art. IX.-3:107(3)),
правда, льготный период удлинен до 35 дней.
5
PEL Prop. Sec. P. 583.
6
Dirix E. Effects of Security Rights vis-à-vis Third Persons // Divergences of Property Law: An Obstacle
to the Internal Market? / Ed. by U. Drobnig, H.J. Snijders, E.-J. Zippro. Sellier, 2006. P. 88.
39
(г) Принцип квалификации обеспечительной конструкции. Разработчики DCFR

выстроили довольно любопытную систему суперприоритета титульного обеспече-
ния над иными обеспечительными правами (Art. IX.-4:102). Например, суперприо-
ритетом пользуются обеспечительные конструкции, направленные на финансиро-
вание приобретения имущества (например, удержание титула); обеспечительные
права в отношении финансовых активов, которые предоставляют их держателю
право контроля либо которые были переданы кредитору во владение1. Цель тако-
го суперприоритета – защита интересов соответствующих кредиторов2.
(д) Принцип специальности. Наконец, принцип prior tempore может отступить
в том случае, если старшее обеспечение имеет своим предметом имущественную
массу, а младшее установлено в отношении индивидуально-определенной вещи.
Типичный пример – знаменитая английская конструкция плавающего залога
(floating charge). Идея такова: до момента дефолта должника (именуемого кри-
сталлизацией, crystallization) активы должника свободно обращаются (are floating,
отсюда – floating charge) без каких-либо ограничений. Должник вправе в том чис-
ле устанавливать в отношении отдельного принадлежащего ему имущества залог
с индивидуализацией предмета – fixed charge, для этого ему не требуется согласие
лица, в чью пользу установлен floating charge, так как до момента кристаллизации
у кредитора отсутствует обеспечительный интерес в активах должника. Однако
с момента кристаллизации (т.е. дефолта должника) плавающее обеспечение пре-
вращается в обеспечение с индивидуализированным предметом – всеми теми
активами, которые в момент кристаллизации находятся в собственности должни-
ка. Если в отношении какого-либо из этого имущества был до момента кристал-
лизации установлен fixed charge, то это будет означать, что соответствующая вещь
обременена двумя обеспечительными правами, но одно из них старше, а другое
младше. Английское право исходит из того, что приоритет того fixed charge, кото-
рый возник в результате кристаллизации floating charge, определяется не по дате
установления последнего, а по дате кристаллизации. Таким образом, fixed charge,
установленный после floating charge, тем не менее даст приоритет3.
Объяснение этого решения лежит довольно глубоко в истоках общего права,
которое запрещало устанавливать обеспечение в отношении будущего имуще-
ства4. Поэтому сложившаяся в рамках потребностей коммерческой практики кон-
1
PEL Prop. Sec. P. 567–583.
2
Впрочем, А. Венециано (А. Veneziano) возражает против этого, видя в повышенной защите дер-
жателей титульного обеспечения проявление скорее формально-догматического подхода: соб-
ственность (пусть даже и обеспечительная) всегда сильнее ограниченного вещного права (залога)
(Veneziano А. The Role of Party Autonomy in the Enforcement of Secured Creditor’s Rights: Interna-
tional Developments // Penn State Journal of Law and International Affairs. 2015. Vol. 4. Р. 346).
3
См. подробнее: Ferran E. Floating Charges. The Nature of Security // Cambridge Law Journal.
1988. Vol. 47. P. 235 ff.
Pennington R.R. The Genesis of the Floating Charge // Modern Law Review. 1960. Vol. 23. P. 632.
4
40
струкция плавающего обеспечения вынужденно подчинилась этому формально-

му запрету, хотя и с некоторой хитростью: по сути, устанавливая плавающее обре-
менение, стороны договариваются об обременении будущего имущества долж-
ника. Однако в силу запрета общего права на такого рода сделки в плавающее
обеспечение вводилось условие о том, что оно (обеспечение) не вступит в силу до
момента дефолта должника. В целом такой подход является скорее порождением
формально-логических построений, основанных на общем праве; современные
юристы рассматривают его как весьма неудачный1. Проф. Э. Ферран (E. Ferran),
например, сообщает о том, что широкое распространение на практике получило
плавающее обеспечение, содержащее условие о том, что компания, установившая
обеспечение, принимает на себя обязательство не устанавливать на свое имуще-
ство какие-либо обременения, которые в момент кристаллизации окажутся стар-
шими по отношению к порождаемому кристаллизацией fixed charge.
Российскому праву подход, понижающий ранг обеспечения, установленного
в отношении не конкретного имущества, а имущественной массы, неизвестен
(хотя наше право знает как минимум два обеспечения такого рода – залог това-
ров в обороте и залог всего или части имущества залогодателя).
References
Armour J. The Law and Economics Debate about Secured Lending: Lessons for
European Lawmaking? // The Future of Secured Credit in Europe / Ed. by H. Eiden-
müller, E.-M. Kieninger. Walter de Gruyter, 2008.
Barnes R.L. The Efficiency Justification for Secured Transactions: Foxes with Sox-
es and Other Fanciful Stuff // Kansas Law Review. 1993. Vol. 42.
Bazinas S. Key Objectives and Fundamental Policies of the UNCITRAL Legisla-
tive Guide on Secured Transactions // The Reform of UK Personal Property Secu-
rity Law: Comparative Perspective / Ed. by J. de Lacy. Routledge, 2009.
Bebchuk L., Fried J. The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bank-
ruptcy // Yale Law Journal. 1996. Vol. 105.
Ben-Ishai S., Lubben S. Involuntary Creditors and Corporate Bankruptcy // UBC
Law Review. 2012. Vol. 45.
Bergström K., Eisenberg T., Sundgren S. On the Design of Efficient Priority Rules
for Secured Creditors: Empirical Evidence from a Change in Law. Cornell Law Fac-
ulty Publications, 2004. Paper 384.
Berman G.J. Zapadnaya traditsiya prava: epoha formirovaniya [The Western Legal
Tradition: The Formation] (in Russian). Moscow, 1998.
Bevzenko R.S. Mnozhestvennost’ zalogoderzhatelej [The Plurality of the Securi-
ty Holders] (in Russian) // O sobstvennosti: Sbornik statej k yubileyu K.I. Sklovsko-
1
Ferran E. Op. cit.
41
go [On Property: Liber Amicorum in Honor of K.I. Sklovsky] / Comp. by M.A. Ero-
hova. Moscow, 2015.
Bridge M., Macdonald R.A., Simmonds R.L., Walsh C. Formalism, Functionalism,
and Understanding the Law of Secured Transactions // McGill Law Journal. 1999.
Vol. 44.
Buckley F.H. The Bankruptcy Priority Puzzle // Virginia Law Review. 1986. Vol. 72.
Bülow P. Recht der Kreditsicherheiten. 8. Aufl. C.F. Müller, 2012.
Carlson D.G. A Theory of Contractual Debt Subordination and Lien Priority //
Vanderbilt Law Review. 1985. Vol. 38.
Carlson D.G. On the Efficiency of Secured Lending // Virginia Law Review.
1994. Vol. 80.
Dalhuisen J.H. Dalhuisen on Transnational and Comparative Commercial, Finan-
cial and Trade Law. 5th ed. Hart Publishing, 2013. Vol. III.
Dernburg H. Pandekty. T. 1. Ch. 2: Veshchnoe pravo [The Pandects. Vol. 1. Part 2:
Property Law] (in Russian). St. Petersburg, 1905.
Dirix E. Effects of Security Rights vis-à-vis Third Persons // Divergences of Prop-
erty Law: An Obstacle to the Internal Market? / Ed. by U. Drobnig, H.J. Snijders,
E.-J. Zippro. Sellier, 2006.
Drobnig U., Böger O. Proprietary Security in Movable Assets (PEL Prop. Sec.).
Oxford University Press, 2015.
Dyson H. French Property and Inheritance Law. Oxford University Press, 2003.
Egorov A.V. Zalog i bankrotstvo: aktual’nye problemy [Security and Insolvency:
Actual Problems] (in Russian) // Nesostoyatel’nost’ (bankrotstvo): nauchno-prak-
ticheskij kommentarij novell zakonodatel’stva i praktiki ego primeneniya [Insolven-
cy and Bankruptcy: The Commentaries on the Novels of the Insolvency Law and
Practice] / Ed. by V.V. Vitryansky. Moscow, 2010.
Egorov A.V. Zalog v silu aresta: teoreticheskie i prakticheskie problemy. V Rossii
i za rubezhom [Charge by Court Order: Theoretical and Practical Problems. In Rus-
sia and Abroad] (in Russian) // Review of Economic Justice. 2016. No. 9.
El-Gamal M. Islamic Finance: Law, Economics, and Practice. Cambridge Univer-
sity Press, 2006.
Evdokimova E.A. Sverhstarshinstvo opredelennoj kategorii zalogoderzhatelej:
sravnitel’no-pravovoe issledovanie [The Superpriority of the Certain Category of the
Security Holders: Comparative Law Research] (in Russian) // Law. 2015. No. 6.
Ferran E. Floating Charges. The Nature of Security // Cambridge Law Journal.
1988. Vol. 47.
Fleishits E.A. Obyazatel’stva iz prichineniya vreda i iz neosnovatel’nogo obogash-
cheniya [Obligations Risen from the Delicts and Unjustified Enrichment] (in Rus-
sian). Moscow, 1951.
Franks J., Sussman O. Financial Distress and Bank Restructuring of Small to Medi-
um Size UK Companies // Review of Finance. 2005. Vol. 9.
42
Goode on Legal Problems of Credit and Security / Ed. by L. Gullifer. 4th ed. Sweet &
Maxwell, 2008.
Grisoni J.-B. Les conceptions française et suisse de la publicité foncière et leurs
effets. Thèse de doctorat, Lausanne, Université de Lausanne, Tolochenaz, Imp.
Chabloz, 1990.
Guthrie T. Scottish Property Law. 2nd ed. Tottel Publishing, 2005.
Harris S.L., Mooney C.W., Jr. A Property-Based Theory of Security Interests: Tak-
ing Debtors’ Choices Seriously // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80.
Hood L. de. The First in Time Rule in Historical Context // Property Law Per-
spectives. Vol. IV / Ed. by D. Gruyaert, E. Ramaekers, L. Rostill. Intersentia, 2016.
Ioffe O.S. Obyazatel’stva po vozmeshcheniyu vreda [Obligations to Recover Dam-
age] (in Russian). St. Petersburg, 1951.
Jackson T.H., Kronman A.T. Secured Financing and Priorities Among Creditors //
Yale Law Journal. 1979. Vol. 88.
Knippenberg S. The Unsecured Creditor’s Bargain: An Essay in Reply, Reprisal,
or Support? // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80.
Krotov S.M. Printsipy vedeniya reestra prav na nedvizhimost’ v Germanii, Avstrii
i Shvejtsarii [The Principles of the Land Registration in Germany, Austria and Swit-
zerland] (in Russian) // Law. 2012. No. 3.
Liersch О. The Inclusion of Security Rights in Insolvency Proceedings under Euro-
pean Law. INSOL Europe Annual Congress Cork papers, Ireland, October 17–18,
2003.
LoPucki L. Unsecured Creditor Bargain // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80.
LoPucki L., Warren E. Secured Credit: A Systems Approach. 6th ed. Aspen Pub-
lishers, 2009.
LoPuckie L. Sdelka bez obespecheniya [Unsecured Creditor Bargain] (in Rus-
sian) // Civil Law Review. 2015. No. 1.
Markesinis B., Unberath H. German Law of Torts. 4th ed. Hart Publishing, 2002.
Morandier J. Grazhdanskoe pravo Frantsii. T. 3 [French Civil Law. Vol. 3] (in Rus-
sian) / Trans. from French. Moscow, 1961.
Painter C.M.E. Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times,
the Worst of Times // Stanford Law Review. 1984. Vol. 36.
Pennington R.R. The Genesis of the Floating Charge // Modern Law Review.
1960. Vol. 23.
Posner R. Ekonomicheskij analiz prava [Economic Analysis of Law. Vol. 1] (in Rus-
sian) / Trans. from English. St. Petersburg, 2004.
Principles of European Insolvency Law / Ed. by W.W. McBryde, A. Flessner,
S.C.J.J. Kortmann. Kluwer Law International, 2005.
Pustovalova E.Yu. Sud’ba trebovanij kreditorov pri bankrotstve dolzhnika [The
Creditor Claims in Insolvency Proceedings] (in Russian). Moscow, 2003.
Raicher V.K. Absolyutnye i otnositel’nye prava (k probleme deleniya hozyajst-
vennyh prav). V osobennosti primenitel’no k sovetskomu pravu [Absolute and Rel-
43
ative Rights (On the Problem of Division of the Economic Rights). In the Relation
to Soviet Law] (in Russian) // Civil Law Review. 2007. No. 2.
Rasmussen R.K. An Essay on Optimal Bankruptcy Rules and Social Justice // Uni-
versity of Illinois Law Review. 1994.
Rossijskoe grazhdanskoe pravo. T. II [Russian Civil Law. Vol. II] (in Russian) /
Ed. by E.A. Sukhanov. Moscow, 2010.
Rubin M. Louisiana Law of Security Devices – A Précis. LexisNexis, 2011.
Rybalov A.O. Lex commissoria v sovremennom prave [Lex Commissoria in Mod-
ern Law] (in Russian) // Bulletin of the Supreme Arbitration Court of the Russian
Federation. 2013. No. 3.
Saifullin R.I. Osushchestvlenie prava zaloga v hode dobrovol’noj likvidatsii yurid-
icheskogo litsa [The Execution of the Real Security Right in the Winding Up Pro-
cedure] (in Russian) // Bulletin of the Supreme Arbitration Court of the Russian
Federation. 2014. No. 1.
Sarbash S.V. Pravo uderzhaniya kak sposob obespecheniya ispolneniya obyazatel’stv
[The Retention Right as a Security Device] (in Russian). Moscow, 2003.
Schwarcz S. The Easy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy //
Duke Law Journal. 1997. Vol. 47.
Schwartz A. A Theory of Loan Priorities // Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18.
Schwartz A. Priorities and Priority in Bankruptcy. Faculty Scholarship Series,
1998. Paper 1088.
Schwartz A. Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current
Theories // Journal of Legal Studies. 1981. Vol. 10.
Scott R.E. А Relational Theory of Secured Financing // Columbia Law Review.
1986. Vol. 86.
Semenova A.E. Obyazatel’stva, voznikayushchie vsledstvie neosnovatel’nogo obo-
gashcheniya, i obyazatel’stva, voznikayushchie iz prichineniya vreda [Obligations
Risen from Unjustified Enrichment and Delicts] (in Russian). Moscow, 1928.
Shashorin A.A. Ipoteka morskih sudov i morskoj zalog [The Mortgage of the Sea
Ships and the Maritime Liens] (in Russian) // Law. 2006. No. 12.
Shershenevich G.F. Uchenie o nesostoyatel’nosti [A Treatise on the Law of Insol-
vency] (in Russian). Kazan, 1890.
Suvorov E.D. Potentsial’nye konflikty mezhdu zalogovymi i inymi kreditora-
mi pri bankrotstve dolzhnika: popytka ustanovleniya balansa [Potential Conflicts
Between Secured and Unsecured Creditors in the Bankruptcy Proceedings: Find-
ing the Balance] (in Russian) // Bulletin of the Supreme Arbitration Court of the
Russian Federation. 2013. No. 10.
Teplov N.V. Yuridicheskaya sud’ba trebovanij zalogovyh kreditorov pri bankrot-
stve dolzhnika: problemy teorii i sudebno-arbitrazhnoj praktiki [The Secured Claims
in the Bankruptcy Proceedings: Theoretical Problems and Judicial Practice] (in Rus-
sian) // Civil Law Review. 2011. No. 3.
44
Tereshchenko T.A., Ganyushin O.E. «Arestantskij zalog»: otdel’nye voprosy pra-

voprimeneniya [Judicial Lien: The Problems of the Application] (in Russian) // Law.
2016. No. 3.
Tetley W. Maritime Liens in the Conflict of Laws // Law and Justice in a Mul-
tistate World: Essays in Honor of Arthur T. von Mehren / Ed. by J.A.R. Nafziger,
S.C. Symeonides. Transnational Publishers, 2002.
Tserkovnikov M.A. Registratsiya sdelok s nedvizhimost’yu vo Frantsii: printsip
protivopostavimosti [Deeds Registration in France: The Principle of the Non-Op-
posability] (in Russian) // Bulletin of the Supreme Arbitration Court of the Rus-
sian Federation. 2012. No. 3.
Udintsev V.A. Ostavlenie zaklada v pol’zovanii dolzhnika [Leaving the Pledged
Property in the Usage of the Security Provider] (in Russian). St. Petersburg, 1913.
van Dam C. European Tort Law. Oxford University Press, 2007.
Veber H. Obespechenie obyazatel’stv [The Law Real and Personal Security] (in
Russian) / Trans. by Yu.M. Alexeev, O.M. Ivanov. Moscow, 2009.
Veneziano А. The Role of Party Autonomy in the Enforcement of Secured Cred-
itor’s Rights: International Developments // Penn State Journal of Law and Inter-
national Affairs. 2015. Vol. 4.
Windscheid B. Uchebnik pandektnogo prava. T. 1 [The Textbook of the Pandects.
Vol. 1] (in Russian). St. Petersburg, 1874.
Wood P.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2nd ed. Sweet &
Maxwell. 2007.
Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tra-
dition. Juta, 1990.
Zom R. Institutsii: Istoriya i sistema rimskogo prava. Ch. 2: Sistema. Vyp. 1: Obsh-
chaya chast’ i veshchnoe pravo [Institutions: The History and System of Roman Law.
Part 2: System. Issue 1: General Provisions and Property] (in Russian). Sergiev Pasad,
1916.
Zwalve W.J. A Labyrinth of Creditors: A Short Introduction to the History of Secu-
rity Interests in Goods // Security Rights in Movable Property in European Private
Law / Ed. by E.-M. Kieninger. Cambridge University Press, 2004.
Information about the author
Bevzenko R.S. (Moscow) – Candidate of Legal Sciences, Professor of the Rus-

sian School of Private Law (103132, Moscow, Ilyinka St. 8, Bldg. 2; e-mail: rbevzen-
ko@gmail.com).

Бевзенко Р.С. Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением, 2017

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Бевзенко Р.С. Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением, 2017

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

В статье анализируются основные догматические и экономические объяснения

Ключевые слова: обеспечение обязательств; кредит; залог; вещное обеспечение;

The Justification of the Priority Provided

Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3087209

I. Объяснения приоритета обеспеченного кредитора

1. Приоритет обеспеченного кредитора над необеспеченными кредиторами,

Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3087209

ного положения и равной защиты имущественных интересов всех кредиторов

оритета обеспеченного кредитора перед другими кредиторами несостоятельно-

11. Распределение имущества несостоятельного должника в ходе дела о бан-

торов готов рискнуть, предоставив кредит без обеспечения, он может просто

с положениями редистрибутивной теории должны стремиться увеличивать кре-

II. Приоритет и классы кредиторов

(а) Добровольные кредиторы

17. Чем может быть оправдан приоритет последующего обеспеченного кре-

там (особенно если покупатель энергии – крупное промышленное предприятие)

21. Итак, строго говоря, последующий неинформированный необеспечен-

(б) Недобровольные кредиторы

на предотвращение деликта1. Так почему же он должен страдать от банкротства

аргументации в пользу защиты обеспеченных кредиторов в их столкновении

дит – это сделка должника и обеспеченного кредитора о том, что необеспечен-

III. Объем приоритета залогового права

29. Следующий вопрос, который целесообразно обсудить, разбирая вопросы

Приоритет обеспеченного кредитора может проявляться только в столкнове-

(а) Приоритет обеспеченного кредитора в исполнительном производстве

теля, основанные на залоге в силу закона, по труднообъяснимым причинам поль-

(b) Приоритет обеспеченного кредитора и добровольная ликвидация долж-

(в) Приоритет обеспеченного кредитора в рамках дела о банкротстве

буждение производства по делу о банкротстве не влечет прекращения залоговых

Пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 декабря 2004 г. № 29.

80% направляется на погашение требований конкурсного кредитора по кре-

стям по обслуживанию им своего долга (т.е. реализация «мониторинговой кон-

IV. Титульное обеспечение и приоритет

40. Итак, главная оппозиция кредиторов в делах о банкротстве – это «нео-

возникает такой вопрос: это должно происходить в отношении любых обеспе-

ход пришел на смену сложной «лестнице обеспечительных интересов» (security

44. С другой стороны, наличие единого подхода ко всем обеспечительным

V. Приоритет обеспеченных кредиторов по отношению друг к другу

48. Изучение правовых вопросов приоритета было бы неполным без обраще-

(а) Принцип временнóго преимущества. Наиболее естественным способом

(в) Принцип квалификации обеспеченного требования. Впрочем, не исключе-

(г) Принцип квалификации обеспечительной конструкции. Разработчики DCFR

струкция плавающего обеспечения вынужденно подчинилась этому формально-

Tereshchenko T.A., Ganyushin O.E. «Arestantskij zalog»: otdel’nye voprosy pra-

Information about the author

Bevzenko R.S. (Moscow) – Candidate of Legal Sciences, Professor of the Rus-

Вам также может понравиться

Пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 декабря 2004 г. № 29.