ПРОБЕЛЫ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
разрешения проблем уголовного судопроизводства.
8.4. ТЕХНИКО-
КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИЕ
ЗНАНИЯ В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
АДВОКАТА - ЗАЩИТНИКА
Перейти на Главное МЕНЮ
Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ
Лысов Н.Н., доктор юридических наук, профессор
кафедры уголовного процесса и криминалистики ННГУ
Кузнецов А.Ю., аспирант кафедры уголовного
процесса и криминалистики ННГУ
«Настойчивая, принципиальная за-
щита смелая защита в уголовном
процессе не препятствует, а содей-
ствует борьбе с преступностью, по-
могая устранять ошибки в разреше-
нии уголовных дел. Необходимым ус-
ловием при этом является защита
только законными средствами»
1 рания доказательств этими лицами. В Федеральном
Развитие российской криминалистики в конце XX в. и
в первые годы XXI в. выявило возникновение нового
научного направления, связанного с рассмотрением
теоретико-криминалистических аспектов участия адво-
катов-защитников в предварительном и судебном
следствии по уголовным делам. Появление в крими-
налистике исследований, посвященных адвокатской
деятельности, было обусловлено, прежде всего, эво-
люцией конституционного и уголовно-процессуального
законодательства России. Принятие нового Уголовно-
процессуального кодекса Российской Федерации, а
также законодательное закрепление в нем принципа
состязательности предопределило дальнейшую прак-
тическую потребность в разработке законных и эф-
фективных приемов и рекомендаций для адвокатов-
защитников в области методики, стратегии и тактики
профессиональной защиты.
Криминалистика традиционно выступала одной из
научных основ деятельности органов уголовного пре-
следования. Она выполняла функцию сопровождения
по любому уголовному делу при его расследовании.
Справедливо ли, если она не будет выполнять такую
функцию применительно к защитительной деятельно-
сти адвоката? Будет ли тогда полное равноправие
сторон? Думается, не будет ошибки, если скажем -
нет. Как утверждает А.И. Макаркин, сторона защиты по
своим потенциальным возможностям должна
соответствовать действиям стороны уголовного пре-
2
следования . По нашему мнению, должна не только
соответствовать, но и в определенных ситуациях пре-
восходить, быть способной противостоять незаконным
и неэтичным действиям органов уголовного преследо-
вания.
Технико-криминалистические средства — это раздел
криминалистической техники, которая сформирова-
лась на базе использования в борьбе с преступностью
достижений естественных и технических наук в целях
выявления, расследования и раскрытия преступлений,
1
Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников
обвиняемых // Советское государство и право. – 1981. – .№ 8.– С. 88.
2
См.: Макаркин А.И. Новый УПК и защита по уголовным делам
(Процесс - старые проблемы, криминалистики - новые горизонты) // Эволюция
права и закона как фактор изменения криминалистики... – С. 108.
380
№1
Она получила довольно обстоятельную разработку и
вылилась в целую систему, включающую следующие
основные отрасли: общие положения; криминалисти-
ческую фотографию и видеозапись; отождествление
человека по признакам внешности; трасологию; ис-
следование материалов, веществ и изделий; кримина-
листическую взрывоведение; криминалистическое до-
кументоведение; криминалистическое исследование
письма и письменной речи; криминалистическую
фонологию; криминалистическую регистрацию3.
Криминалистическая техника применяется как при
производстве предварительного расследования, так и
4
в судебном процессе . Вопрос об использовании по-
ложений данного учения адвокатом пока не подвер-
гался какому-либо специальному, монографическому
исследованию. Видимо, одной из причин этого высту-
пает норма УПК РФ, предусматривающая право пред-
ставителей защиты лишь снимать копии с документов
с помощью технических средств (ч. 2 ст. 217 УПК) и не
говорится о праве их использования в процессе соби-
законе об адвокатуре говорится о праве адвоката фик-
сировать с помощью технических средств лишь ин-
формацию, содержащуюся в материалах дела (п. 6 ч.
3 ст. 6).
В то же время в законе целый ряд статей регламен-
тирует возможность применения технических средств
и способов для обнаружения, фиксации и изъятия
следов преступления и вещественных доказательств,
а также при производстве допросов, осмотра, освиде-
тельствования и иных следственных действий (ст. 164,
166, 178, 179, 180, 186, 189, 190 и др. ст. УПК).
Вторая предполагаемая причина - это отсутствие в
законе механизма собирания доказательств защитни-
ком и ограниченный круг его прав на совершение са-
мостоятельных действий в этой деятельности (ч. 3 ст.
86 УПК).
Третья причина, связанная со второй, -
возможность фактического применения в деятельно-
сти адвоката-защитника лишь некоторых техниче-
ских средств: фотоаппарата, диктофона, ви-
деомагнитофона, кинокамеры, копировальной техники.
А перечень технических средств, применяемых в кри-
миналистических целях, весьма широк. К ним отно-
сятся аппараты, приборы, материалы, инструмен-
ты, применяемые для обнаружения, раскрытия и
предупреждения преступлений, как, например: специ-
альный транспорт, передвижная криминалистическая
лаборатория, следственный чемодан, микро-
скопическая техника, различные аналитические ус-
тановки, ЭВМ, походная аптечка и т.д. К тому же
следственные органы снабжаются техническими
средствами за счет государства, а система адво-
катуры не обеспечиваются такими средствами. Они,
как и обвиняемые, с помощью технических средств мо-
гут снимать копии с материалов дела только за свой
счет (п. 13 ч. 4 ст. 47, п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК).
Вопрос о том, вправе ли адвокат-защитник собирать
доказательства, был решен принятием нового УПК РФ.
В ч. 3 ст. 86 УПК закрепляется право защитника соби-
3
См.: Комаров И.М. Криминалистические операции в досудебном про-
изводстве. – Барнаул, 2002. – С. 149.
4
См.: Криминалистическая техника / Отв. Ред. И.Ф. Пантелеев. –
М., 1982. – С.34.
Лысов Н.Н., Кузнецов А.Ю. ТЕХНИКО-КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИЕ ЗНАНИЯ
рать и представлять доказательства, необходимые
для оказания юридической помощи, в порядке, уста-
новленном процессуальным законодательством.
Событие преступления - это процесс деятельности,
который находится в закономерной связи с другими
процессами, событиями и явлениями. Преступление
совершается путем воздействия на материальные и
нематериальные объекты, в результате чего состоя-
ние последних изменяется. Именно в преобразован-
ных состояниях объектов и отражается информация о
движениях, действиях преступника, об условиях их
выполнения, о применявшихся средствах, о виде и це-
лях, наконец, о личности и мотивах.
В результате такого отражения рождается следовая
информация о событии преступления и его участни-
ках. При определенных условиях такая следовая ин-
формация может приобрести доказательственное зна-
чение, стать содержанием доказательств. Информа-
ция, оставленная преступником, существует
объективно, но потенциально. Она сама по себе ни о
чем не "говорит", так как находится в закодированном
виде. Чтобы следовая информация "заговорила", не-
обходимо, чтобы другой субъект нашел ее и переко-
дировал. Активная позиция защитника обеспечивает
наиболее полный сбор доказательств по делу.
На практике эта сторона деятельности защитника
сводится, как правило, к собиранию справок, характе-
ристик и иных документов, запрашиваемых обычно
через то или иное адвокатское образование, например
адвокатский кабинет, коллегию адвокатов, адвокатское
бюро или вновь открытую юридическую консультацию.
Некоторые авторы, например Н.А. Селиванова и В.А.
Снедкова, поддерживают точку зрения, согласно кото-
рой поиск защитником свидетелей, предварительные
беседы с ними, а также с потерпевшими, экспертом
являются недопустимыми. Подобные действия защит-
ника расцениваются как проведение им "параллельно-
го расследования", сопряженного с возможностью ока-
зания защитником влияния на объективность лиц, с
которыми он проводит беседы. Однако никто не может
запретить адвокату такую и даже более широкую дея-
тельность по защите, поскольку она не противоречит
Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации".
Для того чтобы проделанная работа оказалась нена-
прасной, необходимо превратить материалы защиты в
допустимые доказательства. Для этого нужно, с одной
стороны, выполнить процессуальные требования, с
другой - реализовать криминалистические рекоменда-
ции технико-криминалистического и тактико-
криминалистического характера. К числу таких реко-
мендаций можно отнести следующие:
• представить материалы защиты (фотографии,
схемы, звуко- и видеозаписи, письменные мнения спе-
циалистов и т.д.) субъекту, уполномоченному собирать
доказательства (дознавателю, следователю или суду),
в виде приложения к ходатайству о производстве тех
или иных следственных и судебных действий, в про-
цессе которых будут проверены сведения, содержа-
щиеся в материалах защиты. Ими обосновывается не-
обходимость проведения повторной экспертизы, отвод
эксперту, допроса тех или иных лиц, проведение оч-
ных ставок, опознания, следственных экспериментов,
повторных осмотров места происшествия и предме-
тов, экспертиз, не назначенных следователем или су-
дом;
• заявить ходатайство о допросе фотографа, спе-
циалиста, должностного лица, врача по факту закон-
ности и достоверности источника полученных защитой
сведений.
Мы поддерживаем авторов, утверждающих, что за-
кон должен предоставить право защитнику обвиняемо-
го по собственной инициативе или по желанию обви-
няемого назначать судебную экспертизу, поручать ее
производство выбранному также по собственному ус-
мотрению эксперту (экспертам), присутствовать при
производстве экспертизы.
Для того чтобы сведения, собранные частным детек-
тивом, были допустимы, адвокат должен соблюсти
следующие условия:
• заключить договор с частным детективным бюро;
• получить копию лицензии этого бюро или частно-
го детектива, подтверждающей законность их дея-
тельности;
• получить письменный отчет частного детектива о
произведенных им действиях по сбору нужных адвока-
ту сведений;
• заявить ходатайство о приобщении к материалам
дела указанных документов, а также сведений, мате-
риалов и предметов, полученных частным детективом;
• заявить ходатайство о проверке добытых мате-
риалов процессуальным путем.
Криминалисты единодушны в том, что разработки
криминалистики относительно технических средств,
практически без дополнительной переработки могут
использоваться адвокатами-защитниками. Более того,
применение служит всестороннему, объективному и
полному собиранию и исследованию доказательств,
способствует нахождению истины по уголовному де-
5
лу . В частности, фотографический способ фиксации
доказательств характеризуется большей наглядно-
стью, точностью воспроизведения и цветочувстви-
тельностью, объективностью и быстротой запечатле-
ния. В отличие от субъективных описаний и зарисовок
фотоаппарат запечатлевает на пленке все без исклю-
чения предметы, находящиеся в поле зрения объекти-
ва, даже не воспринимаемые человеческим зрением.
Поэтому снимки достаточно полно отображают при-
6
знаки и свойства сфотографированных объектов . Фо-
тоаппарат - доступное любому адвокату техническое
средство, которое желательно применять при обозре-
нии места происшествия, вещей и документов, при
проверке правильности показаний подозреваемого,
обвиняемого, потерпевшего, свидетелей путем срав-
нения их содержания с фактическими признаками ис-
следуемых объектов.
Для аналогичных целей может применяться и кино-
съемка, которая в отличие от фотографии позволяет
зафиксировать события и объекты в динамике, в их
развитии и изменении. Звукозапись возможна при оп-
росе лиц, если они согласны на ее применение. Она
позволяет сохранить не только содержание, на
эмоциональную окраску речи, высказываний оп-
рашиваемого, а видеозапись фиксирует при
5
См.: Белкин PC. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. - М.,
2001. - С.87
6
См.: Ищенко Е.П., Ищенко П.П., Зотчев В.А. Криминалистическая фо-
тография и видеозапись. - М.: Юристь, 1999. – С. 65.
381
ПРОБЕЛЫ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
этом и видимые проявления его поведения, со-
стояния. Применение звукозаписи и видеозапи-
си наглядно показывает, как происходил опрос лица
адвокатом, не было ли при этом каких-либо наруше-
ний, неэтичных действий, давления на опраши-
ваемого. В этом плане использование указанных
средств выступает как бы гарантией соблюдения
7
прав и интересов опрашиваемых лиц .
Применение технических средств должно отве-
чать ряду условий, вытекающих из закона и этико-
психологических начал. Статьи 9, 164 УПК запрещают
применение насилия, угроз, иных незаконных мер,
осуществление действий, унижающих честь и дос-
тоинство человека, либо создающих опасность для его
жизни и здоровья. Статья 11 УПК требует разъяс-
нять участникам процесса их права и обязанности.
Лица, участвующие в следственном действии должны
быть заранее предупреждены о применении при
его производстве технических средств (ст.166 УПК).
Фотографирование, видеозапись и киносъемка прово-
дятся с согласия освидетельствуемого лица (ст.179
УПК). По ходатайству допрашиваемого в ходе допроса
могут быть проведены фотографирование, аудио-
и (или) видеозапись, киносъемка (ст. 189 УПК). Надо
полагать, указанных положений должен придержи-
ваться и адвокат при решении вопросов о применении
технических средств. Указывая на возможность вне-
дрения в следственную и судебную практику только
надежных, проверенных научно-технических средств,
исключающих психическое принуждение, ущемление
прав и законных интересов граждан и нарушение эти-
ческих норм, И.Л. Петрухин обусловливал это тем, что
«в уголовном процессе речь идет о судьбе живого
человека, его правах и добром имени»8. Сказанное им,
мы считаем, может послужить теоретическим руко-
водством и для адвокатов.
В целях реализации прав адвокатов на собирание
доказательств, на наш взгляд, во-первых, в ч. 3 ст. 86
УПК РФ должна быть оговорка о праве защитника ис-
пользовать технические средства при собирании дока-
зательств, а в ст. 53 УПК — о праве защитника на их
применение, с согласия дознавателя, следователя или
суда, при участии в следственном или судебном дей-
ствии; во-вторых, желательно предусмотреть в УПК
специальную норму, посвященную правилам примене-
ния в уголовном процессе научно-технических
средств.
Обобщая вышеизложенное, можно сделать следую-
щие выводы:
1) Использование технических средств в доказатель-
ственной деятельности адвоката допустимо, если при
этом не нарушаются законные права и интересы граж-
дан, нравственные, этические требования;
2) Необходимость в этом диктуется обстоятельства-
ми дела;
3) Должна обеспечиваться сохранность следов и
предметов — вещественных доказательств, а также
исключаться искажение фиксируемой информации;
4) Необходимо квалифицированное применение
технических средств. Если для адвоката это затрудни-
тельно, он может пригласить специалиста;
7
См.: Леви А.А., Горинов Ю.А. Звукозапись и видеозапись в уголов-
ном судопроизводстве. – М.: Юрид. лит., 1983. – С. 46.
8
См.: Петрухин И.Н. Свобода личности и уголовно- процессуальное
принуждение. – М.: Наука, 1985. – С. 222
382
№1
5) Обязательно отражение условий, порядка и ре-
зультатов применения технических средств в процес-
суальном документе. Но возникает вопрос, в каком до-
кументе адвокат может указывать эти данные. Ведь у
него нет права на составление протокола следствен-
ного действия, в котором согласно ч. 5 ст. 166 УПК РФ
должны быть указаны технические средства, приме-
ненные при производстве следственного действия, ус-
ловия и порядок их использования, объекты, к кото-
рым эти средства были применены, и полученные ре-
зультаты.
Мы полагаем, что единственный процессуальный
документ, в котором могут быть изложены указанные
данные адвокатом - это его ходатайство соответст-
венно дознавателю, следователю или суду с просьбой
выполнить какие-то следственные или судебные дей-
ствия, вытекающие из результатов применения техни-
ческих средств. По смыслу части 8 статьи 166
УПК к ходатайству должны быть приложены фото-
графические снимки, фонограммы объяснения лиц,
кассеты видеозаписи, носители компьютерной
информации, чертежи, планы, схемы, возможно кино-
ленты, диапозитивы. Они не имеют доказательствен-
ной силы до тех пор, пока не будут приобщены
к делу. Однако эти носители информации могут
существенно дополнить содержание ходатайств
и убедить компетентных должностных лиц
в необходимости их удовлетворения.
Ст. 164 УПК разрешает следователю, дозна-
вателю использовать технические средства и спо-
собы при совершении любых следственных дейст-
вий. Они применяются при осмотре места происшест-
вия, вещей и документов, при предъявлении
опознания, обыске, выемке, освидетельствовании,
следственном эксперименте, проверке показаний на
месте, эксгумации трупа в целях наглядной фиксации
условий производства следственного действия, его
хода и результатов. В силу статьи 119 УПК ад-
вокат вправе заявить ходатайство в применении
технических средств в следственных действиях, в
которых он участвует, а также в судебном заседании,
когда проводится, например, осмотр местности и
помещения, следственный эксперимент, предъ-
явление для опознания, освидетельствование.
Адвокат должен быть заинтересован в применении
технических средств в следственной и судебной прак-
тике, поскольку это способствует составлению полных,
объективных протоколов следственных и судебных
действий, обеспечивает фиксацию подлинной карти-
ны, хода и результатов проводимых действий.
Учитывая важность применения технических средств
в защитительной деятельности, нам представляется
желательным иметь такие средства в структурах адво-
катуры, а в адвокатских палатах субъектов России и
специалистов - криминалистов, обладающих не только
юридическими, но и технико-криминалистическими
знаниями. Это стимулировало бы внедрение кримина-
листической техники в адвокатскую практику. Как бо-
лее грамотные в научно-техническом отношении они
могли бы оказать необходимую помощь в собирании
доказательств. Поскольку такие институты есть в сис-
теме прокуратуры, МВД и ФСБ, почему бы не иметь их
в системе адвокатуры.